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IGUALDADE MATERIAL E

DISCRIMINAO POSITIVA:
O PRINCPIO DA ISONOMIA

Walter Claudius Rothenburg1

SUMRIO: 1 A igualdade no dada, ela construda; 2 Um conceito morno, mas necessrio;


3 Dimenses da igualdade; 4 Destruindo a discriminao (discriminao ilcita); 5 Construindo a
discriminao (discriminao lcita); 6 Igualdade formal e igualdade material: a) teoria e prtica (igualdade
formal = igualdade de direito ou de iure/ igualdade material = igualdade de fato); b) geral e especfico
(igualdade formal = igualdade genrica/igualdade material = igualdade especfica); c) igualdade perante
a lei e igualdade na lei (igualdade formal = igualdade perante a lei, igualdade de aplicao, dirigida ao
Executivo e ao Judicirio/igualdade material = igualdade na lei, igualdade de formulao, dirigida ao
Legislativo); d) liberal e social (igualdade formal = direito individual de 1 dimenso/igualdade material
= direito social de 2 dimenso); Referncias.

RESUMO: O princpio da igualdade determina um tratamento jurdico de equiparao onde no houver


justificativa para a diferenciao e determina um tratamento jurdico de distino onde houver motivo
suficiente para diferenciar. No se trata, portanto, de um princpio formal ou neutro, mas de um
contedo definido pela histria e pela ideologia. Cabe ao Direito oferecer tcnicas para a destruio das
discriminaes negativas e para a promoo das discriminaes positivas (aes afirmativas). O conceito
jurdico de igualdade um s e abrange as variaes de igualdade formal e igualdade material, superando
as distines relativas teoria e prtica (igualdade formal = igualdade de direito ou de iure/igualdade
material = igualdade de fato); geral e especfico (igualdade formal = igualdade genrica/igualdade material
= igualdade especfica); igualdade perante a lei e igualdade na lei (igualdade formal = igualdade perante
a lei, igualdade de aplicao, dirigida ao Executivo e ao Judicirio/igualdade material = igualdade na lei,
igualdade de formulao, dirigida ao Legislativo); liberal e social (igualdade formal = direito individual de
1 dimenso/igualdade material = direito social de 2 dimenso).

PALAVRAS-CHAVE: Igualdade. Isonomia. Discriminao.

ABSTRACT: The principle of legal equality determines a legal treatment of equality in which there is no
justification for differentiation, and which provides for a legal treatment of distinction, where is sufficient
reason to differentiate. It is not, therefore, a formal or neutral principle, but a content defined by history and
ideology. The Law offers techniques for destroying negative discrimination and promoting positive discrimination
(affirmative action). The legal concept of equality is a single one, and covers the variations in formal equality
and substantive equality, overcoming the distinctions relating to the theory and practice (formal equality =
equality in law or in iure/ material equality = equality in fact) ; general and specific (formal equality = generic

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equality/ material equality = specific equality) ; equality before the law and equality in the law (formal equality
= equality before the law, equality of application, addressed to the Executive and the Judiciary/ material equality
= equality in the law, equality in formulation, addressed to the Legislative) ; liberal and social (formal equality
= individual right of the first dimension/ material equality = right of the second dimension).

KEY WORDS: Equality. Isonomy. Discrimination.

RESUMEN: El principio de la igualdad determina un tratamiento jurdico de equiparacin donde no haya


justificacin para la diferenciacin y determina un tratamiento jurdico de distincin donde hay motivo
suficiente para diferenciar. No se trata, por lo tanto, de un principio formal o neutro, sino de un contenido
definido por la historia y por la ideologa. Cabe al Derecho ofrecer tcnicas para la destruccin de las
discriminaciones negativas y para la promocin de las discriminaciones positivas (acciones afirmativas). El
concepto jurdico de igualdad es uno solo y abarca las variaciones de igualdad formal e igualdad material,
superando las distinciones relativas a la teora y a la prctica (igualdad formal = igualdad de derecho o de
iure/igualdad material = igualdad de hecho); general y especfico (igualdad formal = igualdad genrica/
igualdad material = igualdad especfica); igualdad ante la ley e igualdad en la ley (igualdad formal =
igualdad ante la ley, igualdad de aplicacin, dirigida al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial/igualdad material
= igualdad en la ley, igualdad de formulacin, dirigida al Poder Legislativo); liberal y social (igualdad formal
= derecho individual de 1 dimensin/igualdad material = derecho social de 2 dimensin).

PALABRAS CLAVE: Igualdad. Isonoma. Discriminacin.

1 A igualdade no dada, ela construda


A questo sobre se a igualdade natural, se os seres humanos apresentam uma mesma natureza
e partem de condies originalmente (idealmente) equivalentes uma questo filosfica e altamente
polmica. Presumo que a igualdade no seja encontrada espontaneamente na sociedade, a despeito
da natureza comum (biolgica e moral, fsica e espiritual) de todo ser humano. As pessoas so
diferentes em sua personalidade e em sua ambio, diferentes em sua condio cultural e em sua
capacidade de produo econmica para ficar com os aspectos apontados por Czajkowski (2002,
p. 190). Portanto, igualdade algo que precisa ser obtido a partir de reivindicaes e conquistas e,
para tanto, o Direito pode servir de valiosa ferramenta. No dizer de Frischeisen (2000, p. 58), as
condies de igualdade precisam ser produzidas... [por meio de] aes que o Poder Pblico realiza,
visando o efetivo exerccio da igualdade, base de toda a ordem social.
Tambm as diferenas so, em certo sentido, elaboradas. Para Suiama (2004, p. 132), a identidade
de cada um no um dado, mas sim algo construdo a partir das relaes que se estabelecem nas
sociedades humanas. Isso revela que, afinal, igualdades e diferenas no so to distintas assim.
O Direito tem a funo de oferecer um tratamento equivalente que assegure a igualdade e
de oferecer um tratamento diferenciado que promova a igualdade, mas, paradoxalmente, como
instncia social de regulao, presta-se com freqncia a manter situaes de privilgio e opresso
(Sunstein, 2009, p. 174-175). Esta funo desvirtuada de garantia (injusta) deve ser revelada e
superada; aquela funo de transformao (justa) deve ser alcanada. Portanto, so importantes
as interferncias jurdicas (em grande medida, estatais), ainda que contramajoritrias (quer dizer,
contra a episdica vontade da maioria ou dos detentores do poder poltico-social), para eliminar
desigualdades e proporcionar igualdade. Afirma Streck (2001, p. 283):
Esse novo modelo constitucional supera o esquema da igualdade formal rumo igualdade material,
o que significa assumir uma posio de defesa e suporte da Constituio como fundamento do
ordenamento jurdico e expresso de uma ordem de convivncia assentada em contedos materiais de
vida e em um projeto de superao da realidade alcanvel com a integrao das novas necessidades
e a resoluo dos conflitos alinhados com os princpios e critrios de compensao constitucionais.

A quem presta servio igualdade? A meno aos beneficirios da igualdade inclusive


daquela que impe tratamentos diferenciados no estaria completa se no abarcasse, alm dos

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particularmente beneficiados, todos ns, que temos direito de conviver com nossos semelhantes/
diferentes e partilhar das experincias da diversidade, em esprito democrtico (participativo)
e solidrio. A excluso a todos prejudica: As vtimas desses processos de dominao no so
apenas aqueles que so alvo do preconceito. maioria que mais ou menos segue o padro vigente
restam o empobrecimento da experincia, a massificao e a intolerncia. (Suiama, 2004, p.
138). A distribuio desigual de bens na sociedade provoca, por outro lado, vantagens exageradas,
injustificadas, aquinhoando eventualmente sem culpa sujeitos que so beneficiados por
causa da desigualdade (inferioridade, explorao, opresso) de outros. Sunstein (2007, p. 177)
resgata a idia de Madison sobre como combater o mal das partes: Por meio da reteno de
oportunidades desnecessrias de uns poucos, para aumentar a desigualdade da propriedade,
por intermdio de uma imoderada, e especialmente desmerecida, acumulao de riquezas.
Chega-se a uma resposta majoritria questo contramajoritria da discriminao positiva:
um preo justo a pagar por todos os que no se encontram em situao de vulnerabilidade,
mas que talvez se beneficiam (retrospectivamente) de vantagens sociais e certamente tm
(prospectivamente) uma responsabilidade social compartilhada de construir uma sociedade
livre, justa e solidria (Constituio brasileira, art. 3, I).

2 Um conceito morno, mas necessrio


Igualdade como direito, como uma determinao jurdica, talvez no consiga ser satisfatoriamente
conceituada em termos tericos. Alm disso, sua aplicao, s vezes, complexa na soluo de casos
concretos. Ainda assim, trata-se de uma das mais importantes normas jurdicas e requer esforo
dos intrpretes para uma aplicao (indispensvel aplicao) adequada. A igualdade exige de quem
a defina uma tomada de posio (poltica, ideolgica), com o que numa expresso de Canotilho
(2004, p. 129) desafivelam-se as mscaras e revela-se a inteno (o tom e o dom).
Repete-se exausto que se devem tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais,
na medida de sua desigualdade:
Pensa-se, por exemplo, que justia igualdade e de fato , embora no o seja para todos,
mas somente para aqueles que so iguais entre si; tambm se pensa que a desigualdade pode
ser justa, e de fato pode, embora no para todos, mas somente para aqueles que so desiguais
entre si.../Para pessoas iguais o honroso e justo consiste em ter a parte que lhes cabe, pois
nisto consistem a igualdade e a identificao entre pessoas; dar, porm, o desigual a iguais, e
o que no idntico a pessoas identificadas entre si, contra a natureza, e nada contrrio
natureza bom. (ARISTTELES, 1997, p. 228).

Essa mxima, a despeito de sua generalidade (pois ela no aponta os critrios de igualao/
desigualao), tem seus encantos. Ela expressa o aspecto eminentemente jurdico da igualdade, pois
comea por aludir a tratamento, ou seja, regime jurdico: as pessoas devem ser tratadas como iguais
ou desiguais pelo Direito; por causa desse tratamento (regime jurdico, determinao normativa),
elas tm direitos e deveres. A mxima inicia com a referncia igualdade, que presumida, sendo
a primeira considerao: quem ou o que for considerado igual a outro deve ser igualmente tratado;
o tratamento desigual vem (logicamente) depois, ou seja, tem de ser devidamente justificado, mas,
se houver um motivo adequado para discriminar, ento o tratamento desigual impe-se. Todavia
prossegue a mxima ao final o tratamento desigual a exceo e, portanto, sustenta-se apenas
na exata medida da desigualdade, para anul-la, diminu-la ou compens-la.
A igualdade se expressa, ento, em termos jurdicos, sob a forma de norma jurdica do tipo
princpio, que se caracterizam segundo critrios apontados por Canotilho (1993, p. 166-167)
por um grau de abstrao relativamente elevado; por serem vagos e indeterminados e, pois,
dependerem de mediaes concretizadoras por terem um carter de fundamentalidade no
sistema; por traduzirem exigncias de justia e por serem fundamento de regras (natureza
normogentica).2 Por ser princpio jurdico, a igualdade tem sua aplicao condicionada por outras
normas (em que se incluem as circunstncias fticas), podendo aplicar-se em maior ou menor
medida: um mandamento de otimizao (Alexy, 1993).
Justamente por ser um princpio jurdico fundamental, a igualdade tambm se expressa em
normas mais especficas (regras), que caracterizam concretizaes da igualdade em diversos nveis:

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por exemplo, a regra que veda instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem
em situao equivalente (Constituio brasileira, art. 150, II); a proibio de diferena de salrios,
de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil
(Constituio, art. 7, XXX).
Embora a igualdade refira-se questo de quem titular de direitos (aspecto subjetivoquantitativo, que demanda a resposta todos), ela no se resume a esse aspecto. Igualdade
tambm tem a ver com como esses direitos esto disponveis (aspecto objetivo-qualitativo, que
demanda a resposta do mesmo ou de semelhante modo). Veja-se, em outros termos, mas
com sentido parecido, a distino traada por Miranda (1993, p. 193) entre universalidade e
igualdade: Todos tm todos os direitos e deveres princpio da universalidade; todos (ou, em
certas pocas ou situaes, s alguns) tm os mesmos direitos e deveres princpio da igualdade.
O princpio da universalidade diz respeito aos destinatrios das normas, o princpio da igualdade ao
seu contedo. O princpio da universalidade apresenta-se essencialmente quantitativo, o da igualdade
essencialmente qualitativo.. Para exemplificar: direito alimentao no significa apenas que todo
ser humano deve ter alimento suficiente, mas que a todo ser humano devem ser dadas condies
que possibilitem uma alimentao adequada. Tomarei a igualdade em sentido largo, a abranger os
aspectos subjetivo-quantitativo e objetivo-qualitativo, ou seja, destinatrios e modo (contedo).
A igualdade um conceito relacional e orientado. Relacional porque implica comparao, ou
melhor, o estabelecimento de relao entre seres e situaes. Bobbio (referido por Rios, 2002, p.
24-25) prope, de modo didtico, que se pergunte sempre: igualdade entre quem? e igualdade em
qu?. Orientado porque tem uma finalidade: a justia por meio de equivalncia. Vir acompanhada
a igualdade jurdica da opo por uma teoria do Direito e por uma teoria da justia, preocupadas
com a distribuio de bens na sociedade.3
No a igualdade, portanto, um princpio jurdico meramente formal, que no encerre contedos
especficos e apenas determine equiparao ou distino conforme a situao de igualdade ou diferena.
No basta dizer que [t]odos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza como faz
a Constituio Brasileira, no art. 5, caput, ecoando a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
1789, da Revoluo Francesa: Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. (art.
1). Esses dizeres so fundamentais, mas preciso dizer mais: que a igualdade radica na dignidade
das pessoas (nesse sentido, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, 1948, da Organizao
das Naes Unidas ONU, art. 1: Todos os serem humanos nascem livres e iguais em dignidade
e direitos.; a Constituio portuguesa, 1976, art. 13.1: Todos os cidados tm a mesma dignidade
social e so iguais perante a lei.), que o objetivo erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais, bem como promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (Constituio brasileira, art. 3, III
e IV); que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais
e a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos
termos da lei (Constituio, art. 5, XLI e XLII)4; que pessoa portadora de deficincia e ao idoso
que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia
garantido um salrio mnimo de benefcio mensal (Constituio, art. 203, V).

3 Dimenses da igualdade
Complexo que , o princpio da igualdade projeta-se em mltiplas dimenses. Em termos de
teoria do Estado e decodificando o sentido do Estado de Direito democrtico e social, Canotilho
e Moreira (2007, p. 336-337) aludem dimenso liberal (a idia de igual posio de todas as
pessoas... perante a lei, geral e abstracta, considerada subjectivamente universal em virtude da sua
impessoalidade e da indefinida repetibilidade na aplicao), dimenso democrtica (proibio de
discriminaes (positivas e negativas) na participao no exerccio do poder poltico) e dimenso
social (impondo a eliminao das desigualdades fcticas (econmicas, sociais e culturais)).
A abrangncia do mbito de proteo do princpio da igualdade em mais uma classificao
apresentada por Canotilho e Moreira (2007, p. 339-342) revela trs outras dimenses: a proibio
do arbtrio (nem aquilo que fundamentalmente igual deve ser tratado arbitrariamente como
desigual, nem aquilo que essencialmente desigual deve ser arbitrariamente tratado como igual), a

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proibio de discriminao (o tratamento desigual deve pautar-se por critrios de justia, exigindose, desta forma, uma correspondncia entre a soluo desigualitria e o parmetro de justia que
lhe empresta fundamento material) e a obrigao de diferenciao (o dever de eliminao ou
atenuao, pelos poderes pblicos, das desigualdades sociais, econmicas e culturais, a fim de se
assegurar uma igualdade jurdico-material).5
Perspectivas diferentes conduzem a formulaes diversas. Sunstein (2009, p. 175-178), com base
no Direito norte-americano, ao tratar da igualdade poltica, refere a trs concepes de igualdade:
como liberdade de condies desesperadas (Uma quantidade minimamente modesta de alimentao,
cuidados mdicos e abrigo necessria para as pessoas que esperam obter a condio de cidads.
afirma o autor, o que me parece corresponder idia de mnimo vital, em que desesperadas so
antes as pessoas necessitadas do que as condies bsicas de que necessitam), como oposio a
sistemas de castas e como igualdade aproximada de oportunidades (em que o autor sustenta que
as diferenas de oportunidades deveriam ser igualadas).
Simplificadamente, diremos que h uma dimenso negativa e outra positiva do princpio da
igualdade. A primeira exprime-se por meio de uma proibio discriminao indevida e, por isso, tem
em mira a discriminao negativa (ou apenas discriminao, o sentido usual do termo, que encerra
um sentimento ruim). A segunda exprime-se por meio de uma determinao de discriminao devida
e, por isso, tem em mira a assim chamada discriminao positiva (ou ao afirmativa). Como diz
Sidney Pessoa Madruga da Silva (2005, p. 50), igualdade tanto no-discriminar, como discriminar
em busca de uma maior igualizao (discriminar positivamente). Cabe ao Direito, ento, no apenas
defender a igualdade contra violaes, mas tambm promover a igualdade com distines.
As normas jurdicas devem no apenas ser aplicadas a todos indistintamente (e, nesse sentido,
evitar discriminaes negativas), mas tambm favorecer de modo diferenciado aqueles que estejam
em situaes de indevida desvantagem social (os fragilizados, os oprimidos, as minorias) ou impor
um gravame maior aos que estejam numa situao de exagerada vantagem social. Figuremos com
os impostos: todos os que tm renda acima de um valor devem contribuir proporcionalmente para
os gastos pblicos. Porm os muito ricos devem contribuir mais ainda; alis, a Constituio brasileira
prev um imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII), que at hoje no foi regulamentado!
Assim, a discriminao negativa como a positiva podem ser obtidas quer por mecanismos
jurdicos de represso (sanes penais, ou melhor, conseqncias jurdicas desfavorveis), quer por
mecanismos jurdicos de estmulo (sanes premiais, ou melhor, conseqncias jurdicas favorveis).
Apresenta-se, assim, a funo promocional do Direito, que, com uma tcnica de encorajamento, por
meio de estmulos e vantagens (sanes premiais), de modo coativo ou no, intervm para promover
comportamentos desejados, com vistas a modificar a realidade (Bobbio, 1984, p. 13-31).6
Quanto generalidade com que formulada, juridicamente, a igualdade, tanto a proibio de
discriminao indevida (negativa), quanto a determinao de discriminao devida (positiva), podem
ser formuladas com menor ou maior especificidade. Os graus diferentes (e crescentes) de especificao
vo da igualdade formal igualdade material. Percebe-se que a igualdade material , como categoria
jurdica, uma concretizao maior, um aperfeioamento em relao igualdade formal e no algo
diferente. Dito de outro modo, a igualdade material , do ponto de vista jurdico, um avano no
sentido de superar as situaes injustas de desigualdade. O conceito jurdico de igualdade , portanto,
suficientemente abrangente para compreender as dimenses formal e material da igualdade. Proponho,
assim, um conceito amplo (e no duas igualdades distintas) que englobe e eventualmente supere os
conceitos por vezes confusos de igualdade formal e igualdade material.

4 Destruindo a discriminao (discriminao ilcita)


O princpio da igualdade implica, antes de mais, a proibio de discriminaes indevidas. Por isso que um
tratamento jurdico idntico impe-se primeira vista e preciso justificar adequadamente as diferenas de
tratamento. Na formulao de Alexy (1993, p. 395): Se no h nenhuma razo suficiente para a permisso
de um tratamento desigual, ento um tratamento igual impe-se.. Isso reala a funo repressiva do
Direito, como instrumento social dos mais importantes para combater a discriminao odiosa.
A Constituio brasileira tem claras disposies no sentido da vedao de discriminao e
correspondente represso. Por exemplo: ningum ser privado de direitos por motivo de crena

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religiosa ou de convico filosfica ou poltica (art. 5, VIII); proibio de qualquer discriminao no


tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia (art. 7, XXXI); Os
filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. (art. 227, 6).
Da legislao criminal, cite-se a Lei 7.716/1989, que [d]efine os crimes resultantes de preconceito
de raa ou de cor, e que teve seu alcance ampliado pela Lei 9.459/1997, a abranger ainda os crimes
resultantes de discriminao ou preconceito de... etnia, religio ou procedncia nacional. (art. 1).
Perceba-se que ficaram de fora, pelo menos, as discriminaes com base em gnero, orientao sexual
e procedncia regional, provavelmente devido a um descuido de previso legislativa, ou a revelar
ainda que inconscientemente(?) o preconceito em relao s mulheres, aos homossexuais, aos
nordestinos, etc.7 Por outra via, a Lei 11.106/2005 alterou o Cdigo Penal brasileiro, ao substituir,
em relao ao crime de atentado ao pudor mediante fraude (art. 216), a inadequada e anacrnica
expresso mulher honesta pelo termo abrangente algum; tambm o crime do art. 231 deixou de
ser trfico de mulheres para ser trfico internacional de pessoas. Com isso, diminui na legislao
criminal a discriminao (textual) contra a mulher e se protege tambm o homem.
O combate discriminao, como dimenso negativa (de vis repressor) da igualdade, pode
assumir formulaes mais especficas, com vistas proteo de determinadas pessoas ou grupos
em situao de vulnerabilidade. Assim, para alm da igualdade formal, normas jurdicas de proibio
podem traduzir o anseio por igualdade material.

5 Construindo a discriminao (discriminao lcita)


Afirma Miranda (1993, p. 213) que igualdade no identidade e igualdade jurdica no
igualdade natural ou naturalstica. Com efeito, a igualdade no tanto um dado (preexistente
na natureza e simplesmente descoberto, revelado), quanto um construdo (a partir do esforo,
da superao), embora haja uma intrnseca identidade de natureza humana e uma dignidade
igualmente valiosa em todos ns.
A igualdade significa, portanto, evitar discriminaes injustificveis, proibindo-se o tratamento
desigual de quem esteja numa mesma situao, bem como promover distines justificveis,
oferecendo um tratamento desigual para quem esteja numa situao diferenciada (injusta). Borowski
(2003, p. 191) lembra que, do princpio geral de igualdade decorre no apenas um dever de
tratamento igual, mas tambm um dever de tratamento desigual.
Essa lgica traduzida por Alexy (1993, p. 397) na seguinte mxima complementar: Se h
uma razo suficiente para impor um tratamento desigual, ento um tratamento desigual impese.. Pode-se, assim, falar num dever de diferenciao sempre que isso seja necessrio e oportuno
para se alcanar uma igualdade efetiva. Nessa linha, Leivas (2002, p. 56) alude tanto permisso
quanto obrigatoriedade de uma diferenciao, desde que escudadas em uma razo suficiente
[que] h de ser buscada no plano de um discurso jurdico racional com base em uma teoria da
argumentao jurdica. Por certo parte-se, neste discurso, da carga de argumentao em favor
do tratamento igualitrio, ou seja, quem quer justificar um tratamento desigual tem o nus de
argumentar. Kymlicka (2008, p. 223), por sua vez, aponta que o tratamento diferenciado constitui
protees contra-majoritrias e que a forma que essas protees assumem no apenas a
anti-discriminao e a cidadania no-diferenciada, mas, ao invs, abarcam direitos diferenciadores
das minorias. Calha aqui citar a bela formulao de Boaventura de Sousa Santos (2003, p. 458),
ao propor a conexo igualdade e diferena, ao invs da alternativa igualdade ou diferena: O
multiculturalismo progressista pressupe que o princpio da igualdade seja utilizado de par com
o princpio do reconhecimento da diferena. A hermenutica diatpica pressupe a aceitao do
seguinte imperativo transcultural: temos o direito a ser iguais quando a diferena nos inferioriza;
temos o direito a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.
O maior problema est no fator de discriminao, que deve ser adequado (numa relao entre
meio, modo e fim) e lcito. Excluem-se desde logo fatores proibidos e utilizam-se critrios rigorosos
para avaliar o cabimento de determinadas distines. A Constituio portuguesa tem, a esse propsito,
um dispositivo expresso: Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de
qualquer direito ou isento de qualquer dever em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio

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de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica, condio


social ou orientao sexual. (art. 13.2); o texto precisa ser bem compreendido: o que se veda so
as discriminaes negativas. Tambm a Constituio brasileira, como vimos, probe os preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV).
Bandeira de Mello (1993, p. 17) ressalta que as discriminaes so recebidas como compatveis
com a clusula igualitria apenas e to-somente quando existe um vnculo de correlao lgica
entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento
em funo dela conferida, desde que tal correlao no seja incompatvel com interesses
prestigiados na Constituio. Ademais, a discriminao tem de ser razovel, no podendo prejudicar
desproporcionalmente os discriminados desfavoravelmente ou beneficiar desproporcionalmente os
discriminados favoravelmente. Enfatiza Tavares (2006, p. 509) a necessidade de que haja uma
relao de proporcionalidade entre os meios e mtodos empregados pelo legislador. Segundo
Weichert (2000, p. 247), os critrios de desigualao fixados na norma devem ser manejados
razovel e proporcionalmente em face das situaes que se pretende desigualar e do fim da
desigualao. Ou seja, o tratamento atribudo s situaes no pode, a pretexto de igualar, acabar
por criar uma nova situao antiisonmica.
A dinmica da democracia faz com que as reivindicaes sejam avaliadas e as respostas sejam
oferecidas no contexto do tempo e no tempo do contexto. H espao para a poltica das formulaes
legislativas e dos planos administrativos. A Constituio no deve estar sobrecarregada com solues
antecipadas (BERCOVICI, 2003). Canotilho (2001, IX-X) revela o desencanto com um modelo de
Constituio (dirigente) que pretende (utopicamente) enquadrar o mundo e moldar os sujeitos; a
metanarratividade emancipatria que no se presta a desalienar, nem se ajusta s exigncias da
contemporaneidade. Essa perspectiva crtica tolera clusulas constitucionais (explcitas ou implcitas)
de discriminao positiva? A Constituio exige tratamentos diferenciados para o bem?
Aes afirmativas so respostas polticas mais ou menos circunstanciais e devem ajustar-se
ao contexto. Essa regra, contudo, comporta excees histrica e ideologicamente justificadas:
por exemplo, um tratamento favorvel (compensatrio) aos ndios e remanescentes de quilombos
(Constituio brasileira, art. 231 e art. 68 do ADCT, respectivamente). Para Dworkin (2005, p.
584): No h transgresso clusula da igual proteo quando algum grupo perde uma deciso
importante sobre os mritos do caso ou por intermdio da poltica, mas quando sua perda resulta de
sua vulnerabilidade especial ao preconceito, hostilidade ou aos esteretipos e sua consequente
situao diminuda cidadania de segunda classe na comunidade poltica.
A Constituio deve ficar com a diretriz de uma igualdade efetiva, da qual se extraem contedos
especficos. Responde Canotilho (2001, XXI): o dito constitucional uma dimenso bsica da
legitimidade moral e material, e, por isso, um elemento de garantia contra a deslegitimao tica
e desestruturao moral de um texto bsico atravs de desregulaes, flexibilidades, desentulhos
e liberalizaes; e especifica a seguir: as <<ilhas de particularismo>> detectadas em algumas
constituies mulheres, velhos e crianas, grvidas, trabalhadores no constituem um desafio
intolervel ao <<universal>> e ao <<bsico>>, tpico das normas constitucionais. Exprimem, sim,
a indispensabilidade de refraces morais no mbito do contrato social constitucional.
Atributos fsicos podem justificar uma distino na seleo de policiais (relao adequada de meio
e fim), mas no na de escrives, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal.8 Mesmo assim, no se
pode exigir que somente superatletas consigam ser policiais. De qualquer sorte, h uma importante
e insubstituvel margem de discricionariedade, que nem por isso fica totalmente imune apreciao
judicial (mais intensa ante a deficincia da justificativa ou ante a omisso no-justificada). A margem de
apreciao que existe na escolha do fator de discriminao um dos momentos de opo poltica que
o Direito oferece, e cujos contornos no conseguem nem deveriam ser perfeitamente determinveis,
embora sempre carentes de justificao racional. Nesse sentido, esclarece Alexy (1993, p. 395) que
a qualificao da razo como suficiente um problema de valorao.9 Por isso mesmo, o empenho
por uma igualdade material e a utilizao do Direito com tal objetivo so reveladores: A dimenso
mais enriquecida da igualdade est no seu valor ideolgico, entendido como a carga confessadamente
poltica que esse princpio possui. (FACHIN, 2000, p. 291).
Para encontrar quem deve proporcionar igualdade por meio de tratamento diferenciado, de
se reconhecer um dever jurdico de aspecto objetivo, relacionado dimenso objetiva dos direitos
fundamentais, sob o encargo preponderante conquanto no exclusivo do Poder Pblico. Para

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encontrar quem faz jus igualdade e requer, assim, prestaes concernentes (polticas pblicas de
educao, cultura, sade, trabalho...), de se reconhecer direito subjetivo: Sarlet (2005, p. 307)
alude aplicao do princpio da igualdade que, nesta sua dimenso prestacional, de certa forma,
passa a exercer a funo de um direito subjetivo de igual acesso a prestaes.
Pode acontecer que um tratamento jurdico diferenciado aparente contradizer a igualdade. Nesse
caso, a justificativa para a diferenciao deve revelar (e convencer no sentido de) que, se a diferenciao
no existisse, a igualdade que seria apenas aparente. Lecionam Araujo e Nunes Jnior (2005, p.
120) que, em determinadas situaes a discriminao empreendida, longe de contraditar, realiza o
preceito constitucional em estudo. Sarmento (2006, p. 161-162) afirma que a Constituio brasileira
baseia-se numa concepo substantiva de isonomia e, portanto, a igualdade, na ordem constitucional
brasileira, no se resume proibio de excluso. Igualdade tambm a obrigao de incluso.. Nesse
sentido, ainda, pontua Fachin (2000, p. 294): igualdade tambm no corresponde a ausncia de
diferenciao. O seu primado tambm deve sugerir reconhecimento de certas diferenas..
Permitido seja um exemplo prosaico, que refora a concepo de igualdade real por meio de
tratamento diferenciado: se as ambulncias e os carros de bombeiro no pudessem usar sirenes e
sinais luminosos e desrespeitar certas normas de trnsito, eles estariam numa situao de aparente
igualdade em relao aos demais veculos, mas a igualdade seria apenas aparente, pois ambulncias e
carros de bombeiro no esto na mesma situao dos outros: precisam atender s emergncias.
Mas a fora da presuno de igualdade lana sobre tratamentos discriminatrios especialmente
aqueles baseados em critrios sensveis como a etnia, a convico, o gnero, a sexualidade...
uma suspeita e exige, portanto, que a diferenciao seja devidamente justificada. H um nus de
argumentao convincente nesse sentido.
Um apontamento a respeito do que no tem fim. Os direitos fundamentais tendem a ser de provimento
inesgotvel, e assim tambm a isonomia. As constituies contemporneas contm princpios e valores
potencialmente inexaurveis., diz Martines (2005, p. 208). A busca por tratamentos diferenciados que
permitam uma aproximao cada vez maior do ideal de igualdade um desafio constante do Direito e
uma renovada conclamao ao empenho de esforos. Na Constituio brasileira, isso transparece da
estipulao de objetivos, entre os quais a reduo das desigualdades e a promoo do bem de todos (art.
3, III e IV).10 Alexy (1993, p. 407) refere jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo no
sentido de que o princpio do Estado social exige realizar progressivamente a igualdade at a medida
razoavelmente exigvel. A igualdade, diz Borowski (2003, p. 216), est ordenada prima facie, mas, em
circunstncias reais, nunca pode realizar-se completamente. Disso decorre uma clusula de proteo
a impedir retrocessos: garantir os patamares de igualdade j alcanados e s admitir aprimoramento
e acrscimo (ROTHENBURG, 2000, p. 156-157).
Conclui-se que a igualdade pode, enfim, significar diferenciao. O que importa a construo da
identidade, to emancipada e autnoma quanto possvel, para, a partir desse reconhecimento, estabelecer
a igualdade. Do contrrio, a imposio da equiparao representaria um nivelamento descaracterizador
e opressivo e tenderia a ocultar e perpetuar as desigualdades inferiorizantes.11 Pode-se opor, assim, a
diferena como algo bom e digno de promoo desigualdade, como algo mau, a ser combatido.

6 Igualdade formal e igualdade material


So atribudos vrios significados igualdade formal e igualdade material, segundo diversos
critrios e distines propostos, alguns passveis de crticas. Essas contraposies procuram realar
a autonomia conceitual de cada modalidade de igualdade e tambm as implicaes recprocas e
respectiva complementaridade (PERLINGIERI, citado por CZAJKOWSKI, 2002, p. 195, rodap). Tais
distines tm l seu cabimento e utilidade, porquanto ajudam, afinal, a compreender e operar o(s)
conceito(s) de igualdade; contudo, acredito que o ncleo conceitual jurdico-normativo seja um s
para ambas as variaes da igualdade.
a) teoria e prtica (igualdade formal = igualdade de direito ou de iure/igualdade
material = igualdade de fato)
Essa antiga distino sustenta que a igualdade de direito refere-se a uma enunciao abstrata
(para alguns, meramente textual). A igualdade de fato, por outro lado, refere-se realizao efetiva

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Walter Claudius Rothenburg - Igualdade material e discriminao positiva ...

da igualdade, em concreto. Assim, de nada adianta dizer que homens e mulheres so iguais em
direitos e obrigaes (art. 5, I, da Constituio brasileira) e refor-lo com a proibio de diferena
de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo (art. 7, XXX),
se, na prtica, de fato, ainda so os homens que ocupam a maior parte dos melhores empregos
e, para as mesmas atividades, o salrio das mulheres costuma ser menor. Justamente no campo da
discriminao de gnero, ao tratar da posio das mulheres no Direito e de aes afirmativas que as
contemplem, Sabadell (2005, p. 238) adota essa distino entre igualdade formal e material: As aes
afirmativas so medidas de carter poltico que tutelam os interesses de grupos sociais considerados
marginalizados no intuito de produzir a igualdade material (quotas para o acesso a cargos eletivos,
incentivos econmicos para empregador, favorecimento de candidatos em concursos etc.).
Nessa diferenciao entre igualdade formal (de direito) e material (de fato), reproduz-se a
distncia entre o esperado (no plano normativo) e o acontecido (no plano da realidade), e a distino
corresponde a uma suposta diferena entre teoria (igualdade formal) e prtica (igualdade material).
O princpio de igualdade formal arriscar-se-ia, de fato, a permanecer (ao menos em parte) uma pura
afirmao terica, se no fosse integrado pelo de igualdade substancial., escreve Martines (2005,
p. 527). Tambm refere essa distino entre a norma em abstrato e a realidade em concreto, por
exemplo, Czajkowski (2002, p. 194): a paradoxal distncia que existe entre uma igualdade formal,
preconizada pelas leis, e a igualdade substancial a ser detectada na realidade dos fatos.. Sarlet
(2005, p. 284), ao tratar dos direitos sociais fundamentais, alude equiparao entre igualdade
material e igualdade de fato.
importante a distino entre o mundo da lei (o plano do dever-ser) e o mundo da
realidade (o plano do ser), entre a dimenso da validade e a da efetividade. Peces-Barba Martinez
(1994, p. 629) tambm aponta a distino entre os planos do ser e do dever-ser ao diferenciar a
universalidade do ponto de partida (em que estariam misturadas as dimenses do ser e do dever
ser) e a universalidade do ponto de chegada (que distingue claramente entre o ser e o dever ser).
A diferenciao relevante inclusive como teste de eficcia do Direito. Todavia, tanto a igualdade
formal quanto a material devem ser consideradas categorias jurdicas, ou seja, modalidades de
formulao de normas jurdicas (no plano do dever-ser).
Comecemos pela constatao de que, quer a igualdade formal quer a material tm um aspecto
abstrato que no deve ser desprezado. Digamos, para facilitar a compreenso, que toda norma
jurdica principia pelo texto da lei. Mesmo uma norma bastante genrica (a mera consagrao textual
do enunciado da igualdade, no caso) j representa uma conquista, um primeiro e imprescindvel
momento rumo implementao efetiva do Direito. Privilgios precisaram ser quebrados e interesses
poderosos, arrostados, para que se pudesse escrever nos documentos legais que [t]odos os seres
humanos so, pela sua natureza, igualmente livres e independentes... Declarao de Direitos
de Virgnia, 1787, art. 1; ou que [a lei] deve ser a mesma para todos e que [t]odos os cidado
[so] iguais aos seus olhos Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, 1789, art. 6
(COMPARATO, 1999, p. 101 e 139). O carter simblico (no desvirtuado) uma funo relevante
do Direito A fora de sugesto dos textos escritos tem sua prpria natureza, cumpre sua tarefa
especfica., aduz Hberle (1998, p. 59) , embora o Direito no deva ficar s nisso.
Desdobramentos jurdico-normativos mais especficos do princpio da igualdade quando se
promovem distines com o intuito de se chegar a uma igualdade real no deixam de ser, para o
Direito, consagraes textuais, simblicas, em alguma medida. Sendo assim, pode-se afirmar que
tanto a igualdade formal quanto a material correspondem igualdade de direito.
Porm certo que o Direito precisa ter apelo prtico. Norma jurdica que no tem as mnimas
condies de ser aplicada na prtica no chega a ser norma, no funciona. Kelsen (1998, p. 58)
asseverava que [u]ma norma considerada vlida apenas com a condio de pertencer a um sistema
de normas, a uma ordem que, no todo, eficaz. Assim, a eficcia uma condio de validade;
uma condio, no a razo da validade. Uma norma no vlida porque eficaz; ela vlida se a
ordem qual pertence , como um todo, eficaz. Sem apelo prtico, no se tem verdadeira norma
jurdica; no mximo, apenas enunciado (texto) de (pretensa) norma. A dimenso pragmtica e
a correspondncia a determinado setor da realidade so requisitos de qualquer norma jurdica
(NEVES, 1988, p. 21-23; MLLER, 1996 e 2007; TAVARES, 2006a, p. 57-84). Afinal, seja uma
proibio genrica de discriminao (do tipo ningum pode ser obrigado a fazer tal coisa; todos
tm direito a tal coisa), seja a imposio de um tratamento diferenciado (do tipo Aos maiores de

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sessenta e cinco anos garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. art. 230, 2,
da Constituio brasileira), todas essas normas tm uma expectativa de aplicao real e requerem
condies fticas mais ou menos imediatas de aplicabilidade (SILVA, 2005, p. 307-310). Isso
porque o Direito no pode ser concebido como um mundo irreal, da abstrao pura, a ilha da
fantasia, por oposio realidade fenomnica.
Por outro lado, a norma jurdica no pode confundir-se com essa realidade, pois o que
acontece necessariamente o que tem de acontecer no precisa ser regulado pelo Direito (isso
seria absolutamente desnecessrio); e o descumprimento eventual daquilo que est prescrito na
norma jurdica no infirma a validade da norma jurdica, que se caracteriza pela contrafaticidade
(DIMOULIS, 2003, p. 65-66), seno que, justamente, desencadeia a sano correspondente. Vai da
que a igualdade de fato (a realidade do tratamento equivalente na prtica, o resultado da aplicao)
situa-se no plano da efetividade, como um importante teste de verificao (de sucesso) da norma
jurdica, mas que lhe exterior e relativamente distinto. A igualdade de fato (material) ser o
resultado eventual da igualdade de direito (formal).12 Ento, se tomarmos a igualdade formal e a
material como categorias eminentemente jurdicas, nenhuma delas confunde-se com a igualdade
de fato. E se tomarmos a igualdade material como a dimenso concreta, da realidade (no plano da
efetividade), ento ela no corresponde a qualquer conceito jurdico-normativo de igualdade.
Alexy (1993, p. 404 e 409) subentende e acentua essa distino, quando lembra que as
desigualdades de direito podem ser ferramentas para se alcanar uma igualdade de fato (no
sentido de alterao efetiva da realidade, igualdade material). Embora a igualdade de direito possa
provocar (ou estimular) uma igualdade de fato, ou seja, a criao de igualdade de iure pode ter
como conseqncia igualdade de fato, muitas vezes [q]uem deseje criar igualdade de fato tem
de aceitar uma desigualdade de iure: ... o princpio da igualdade de fato joga o papel de uma
razo para um direito a um determinado tratamento desigual de iure, quer dizer, aquele que serve
para a criao de uma igualdade de fato. Nele fundamenta-se um direito subjetivo criao de
uma posio de igualdade ftica. Na doutrina francesa e em sentido semelhante, Favoreu e outros
(2001, p. 825-826) atestam que, para chegar a estabelecer uma verdadeira igualdade de fato, s
vezes pode ser necessrio recorrer criao de desigualdades de direito.
b) geral e especfico (igualdade formal = igualdade genrica/igualdade material =
igualdade especfica)
certo que a igualdade material corresponde a enunciados normativos mais especficos, que
buscam desdobrar e implementar enunciados mais genricos. Todavia, do ponto de vista do Direito,
a prpria igualdade material apresentada sob forma de norma jurdica, tendo, portanto, uma
dimenso formal (a partir do enunciado textual) e sendo passvel, por sua vez, de uma retomada
normativa mais especfica (inclusive por normas de diferente escalonamento: leis, decretos,
portarias...), com vistas implementao cada vez mais efetiva. So, assim, duas crticas: 1)
como norma jurdica, a igualdade tem sempre um relevante aspecto genrico (em maior ou menor
escala) e necessariamente a abstrao inerente s normas jurdicas; nessa medida, trata-se de
igualdade formal; 2) essa generalidade pode quase sempre ser graduada, pois, a partir de normas
mais genricas, possvel elaborar normas mais especficas e assim sucessivamente, de modo
que umas normas so genricas em relao a outras mais especficas, e especficas em relao a
outras mais genricas; nessa medida, trata-se de igualdade material, se tomarmos as normas mais
especficas, e de igualdade formal, se tomarmos as mais genricas.
Ademais, as normas que expressam igualdade, por mais ou menos genricas que sejam,
em qualquer caso, esto sempre sujeitas como as normas jurdicas em geral ao teste de
efetividade, na prtica.
Se toda norma jurdica portadora de alguma generalidade, certo, contudo, que um maior
nvel de especificao pode representar um aperfeioamento normativo rumo ao alcance de uma
igualdade real. Essa especificao pode manifestar-se sob forma de discriminao positiva, ao
oferecer um tratamento jurdico diferenciado (mais vantajoso) a quem se encontre em situao
peculiar (de desvantagem).
Para ilustrar, pode-se tomar por nveis de igualdade formal, em relao liberdade de religio, o
enunciado do art. 3, IV, da Constituio brasileira, que veda preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao, como o mais genrico, seguido do art. 5, VI ( inviolvel a

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Walter Claudius Rothenburg - Igualdade material e discriminao positiva ...

liberdade de conscincia e de crena). As garantias de prestao alternativa em caso de escusa de


conscincia (art. 5, VIII) e de imunidade tributria dos templos de qualquer culto (art. 150, VI,
b) representam nveis menos genricos (ou mais especficos) so regras. A igualdade material
ou um nvel ainda mais especfico dada pela valorizao e a difuso das manifestaes
culturais, nomeadamente das culturas populares, indgenas e afrobrasileiras (art. 215), o que
autoriza, por exemplo, a incluso dos terreiros de candombl. Se fosse concedido um tratamento
especialmente benfico a cultos que no contassem com a estrutura dos mais tradicionais, haveria
um nvel de maior especificidade de igualdade (material). O exemplo demonstra que todas essas
so figuraes (concretizaes) do mesmo princpio: normas jurdicas mais ou menos genricas em
busca do tratamento jurdico que melhor oportunize a igualdade.
Mas qual a utilidade de enunciados mais especficos (igualdade material), se, com algum
esforo, pode-se considerar que eles j esto contidos nos (e podem ser extrados dos) enunciados
mais genricos (igualdade formal)?
falta de previses especficas, o Direito deve proporcionar um tratamento equivalente a partir
dos enunciados genricos. Contudo, as previses mais especficas, alm de seu valor simblico de
destaque (evidncia), manifestam uma opo constitucional ou legal portanto clara, segura
que, no fosse assim, manter-se-ia polmica. o caso das terras tradicionalmente ocupadas pelos
ndios: sobre dizer que so bens da Unio (art. 20, XI), a Constituio brasileira ressalta que [s]
o nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao,
o domnio e a posse dessas terras (art. 231, 6).
Maior especificidade, a preceituar tratamentos diversos com a finalidade de fornecer equiparao
jurdica, um aspecto importante na qualificao da igualdade material. Todavia, sendo a
generalidade uma caracterstica das normas jurdicas e havendo a possibilidade de graus sucessivos
de especificao no processo de concretizao das normas jurdicas, existir algo de igualdade
formal e algo de igualdade material em qualquer norma jurdica concernente. Dito de outro modo,
tanto igualdade formal quanto material podem ser facetas de uma mesma norma jurdica, ou de
um princpio que comporta graus de especificao.
c) igualdade perante a lei e igualdade na lei (igualdade formal = igualdade perante
a lei, igualdade de aplicao, dirigida ao Executivo e ao Judicirio/igualdade material =
igualdade na lei, igualdade de formulao, dirigida ao Legislativo)
A igualdade perante a lei significa, num momento logicamente posterior ao da feitura da norma
jurdica (texto, diploma), que ela deve ser aplicada uniformemente, conforme o que preceitua; tem
a ver com o modo de aplicao da norma. Assim, se as emissoras de rdio e televiso devem ter
uma produo cultural, artstica e jornalstica regionalizada (Constituio brasileira, art. 221, III), o
Poder Pblico no pode fazer nem manter concesses a empresas que no respeitem essa diretriz.
Rios (2002, p. 31-32 e 41), aps referir a igualdade perante a lei como dever do aplicador do direito
tratar todos conforme a lei vigente, acentua a dimenso formal: o imperativo da igualdade exige
igual aplicao da mesma lei a todos endereada. Disto decorre que a norma jurdica deve tratar
de modo igual pessoas e situaes diversas, uma vez que os destinatrios do comando legal so
vistos de modo universalizado e abstrato, despidos de suas diferenas e particularidades.
A rigor, a afirmao de que a norma jurdica deve ser aplicada indistintamente, conforme o que
disponha, seria suprflua (como se toda norma jurdica no devesse ser aplicada conforme o que
preceitua) no servisse de importante alerta aos diversos aplicadores. De qualquer modo, tanto
normas menos quanto mais especficas devem ser aplicadas uniformemente, ou seja, exige-se
igualdade perante a lei sempre e de qualquer aplicador.
A igualdade na lei significa, no momento inicial de feitura da norma jurdica (texto, diploma), que ela
no pode adotar discriminaes injustificadas e desproporcionais. Tem a ver com o contedo da norma.
Para Rios (2002, p. 32), significa que o legislador tem o dever de considerar as semelhanas e diferenas
quando da instituio dos regimes normativos, com o que se acentua a dimenso material.
Como as discriminaes no se presumem, os fatores de discriminao devem ser lcitos e
ter relao com a finalidade (igualmente lcita). Contudo, esses parmetros de admissibilidade da
discriminao valem tanto para o elaborador da norma jurdica, quanto para qualquer outro aplicador
do Direito, em todos os momentos de concretizao normativa e tm de ser observados por todos.

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A distino entre igualdade perante a lei e igualdade na lei habitualmente remetida a uma correspondente
distino entre destinatrios: a igualdade perante a lei seria dirigida principalmente ao juiz e ao administrador
pblico, enquanto a igualdade na lei seria dirigida sobretudo ao legislador (BOROWSKI, 2003, p. 186).
Essa distino encontra-se relativamente superada, visto que todos os operadores da norma jurdica e
todos ns chegamos a ser operadores da norma jurdica! (HBERLE, 1997) contribuem sua criao em
alguma medida. O juiz, por exemplo, participa do processo de criao ao fornecer, com sua deciso, a norma
especfica (particular) para o caso concreto; por outro lado, o legislador como qualquer operador jurdico
e, muitas vezes, mais diretamente aplica a Constituio, pois a ela est vinculado (MARTINES, 2005, p.
525). Ento, sendo todos sempre criadores e aplicadores do Direito em alguma medida, devem sempre
ser observadas a igualdade na lei, nos momentos de confeco da norma jurdica (exigncia de igualdade
no contedo da norma), e a igualdade perante a lei, nos momentos de concreo da norma (exigncia de
aplicao uniforme da norma) momentos que, na verdade, constituem um processo contnuo.
Isso no significa que se desconhece o papel distinto e a diferente margem de apreciao
dos legisladores (na criao do Direito), em relao aos juzes e administradores pblicos (na
aplicao do Direito): para Albuquerque (1993, p. 338), ao legislador reconhecido um primado
de conformao dos princpios constitucionais. Daqui, decorre uma presuno de racionalidade, que
tem de ser ilidida para se reconhecer a ilicitude.
Sejam normas jurdicas de maior generalidade ou menos complexidade, sejam normas de maior
diferenciao, ambas devem observar a igualdade tanto no momento de sua formulao legislativa
quanto nos demais momentos de aplicao (concretizao). Captando uma dessas dimenses, Barroso
(2007, p. 179) precisa: A noo de igualdade formal projeta-se tanto para o mbito da igualdade
na lei comando dirigido ao legislador quanto para a igualdade perante a lei, mandamento voltado
para o intrprete do Direito. A lei no deve dar tratamento diferenciado a pessoas e situaes
substancialmente iguais, sendo inconstitucionais as distines caprichosas e injustificadas. J os
intrpretes doutrinrios, administrativos ou judiciais devem atribuir sentido e alcance s leis de modo
a evitar que produzam, concretamente, efeitos inequalitrios.. Igualdade na lei e igualdade perante
a lei so, portanto, exigncias comuns, quer da igualdade formal, quer da igualdade material.
d) liberal e social (igualdade formal = direito individual de 1 dimenso / igualdade
material = direito social de 2 dimenso)
Essa distino baseia-se no critrio histrico (-ideolgico) e tambm considera a gradual
especificidade que a igualdade assume no curso da civilizao ocidental. Assim, a igualdade formal
estaria relacionada proibio de discriminaes injustificadas, num sentido liberal de menor
interveno possvel e reivindicaes individuais; a igualdade material estaria relacionada exigncia
de tratamento distinto, num sentido social de interferncia estatal e reivindicaes coletivas.
De acordo com Miranda (1993, p. 202), se distinguem no tanto duas espcies de preceitos
jurdicos quanto dois momentos ou planos: o da atribuio dos direitos em igualdade e o da fixao
das incumbncias do Estado e da sociedade organizada perante as condies concretas das pessoas.
Os direitos so os mesmos para todos; mas, como nem todos se acham em igualdade de condies
para exerc-los, preciso que essas condies sejam criadas ou recriadas atravs da transformao
da vida e das estruturas dentro das quais as pessoas se movem.
Sidney Pessoa Madruga da Silva (2005, p. 32 e 44) situa o primeiro momento, da igualdade
formal, nas modernas Declaraes de Direito, que consagravam a tica contratualista do Estado
Liberal, diante dos excessos do regime absolutista, e prossegue: parte-se da premissa filosficoliberal de que os homens nascem livres e iguais em direitos, sendo a lei aplicada de maneira uniforme
para todos; emps, com o surgimento e expanso dos direitos sociais fundamentais, direitos de
segunda gerao, na busca da concretizao da igualdade material, com o binmio indivduo versus
Estado, cedendo caminho para encetar a integrao da sociedade civil com esse mesmo Estado,
agora de um prisma social-democrtico, em que se distingue a noo de discriminao positiva.
Caberia ao Direito, segundo a perspectiva liberal, garantir a igualdade de oportunidades, com
base numa meta igualitria mnima. Segundo a perspectiva social, o Direito deveria proporcionar
a igualdade de resultados, com vistas a uma meta igualitria mxima. A alternativa que se oferece
como aponta Albuquerque (1993, p. 331) se a igualdade constitui to s um ponto de partida
ou, antes, um ponto de chegada.
Tambm Martines (2005, p. 527-529) associa a igualdade formal sociedade liberal oitocentista
e a igualdade substancial (material) ao Estado social.

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Walter Claudius Rothenburg - Igualdade material e discriminao positiva ...

Pode-se sacar aqui a crtica feita classificao histrica dos direitos fundamentais em geraes:
ela sugere uma substituio, quando o que ocorre antes um processo contnuo de agregao. As
diversas ticas (liberal e social, individual e coletiva, defensiva e prestacional) prestam-se a enfocar
qualquer direito fundamental. Ao tratar dos direitos sociais, Sampaio (2002, p. 681-682) resume
a pera: a inexistncia de condies materiais mnimas conduz impossibilidade de efetivao
das liberdades clssicas, sendo mais certo falar de uma complementaridade tensa do que em
contradio necessria... Aparecem, assim, os direitos sociais como uma sntese entre liberdade
e igualdade ou como forma imprescindvel de afirmao de uma liberdade igual e de garantia da
realizao efetiva do princpio democrtico.
Quanto aos sujeitos passivos, aqueles que devem proporcionar os direitos fundamentais
(no caso, a igualdade), se certo que o papel do Poder Pblico no contexto dos direitos liberais
, sobretudo, o de garantir em face de violaes, com a menor ingerncia possvel no tocante a
proporcionar tais direitos; por outro lado, percebe-se que o Poder Pblico tem, sim, um importante
papel de proporcionar inclusive direitos liberais, ao passo que mesmo os direitos sociais devem valer
tambm negativamente (ser defendidos). Portanto, o critrio do papel do Estado no suficiente.
Preocupaes contemporneas (como as relativas ao ambiente ecologicamente equilibrado) podem
ser expressas por meio de normas gerais (art. 225 da Constituio brasileira: Todos tm direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado...) e exigir absteno (na verdade, simples garantia
contra violaes de terceiros) por parte do Poder Pblico, aproximando-se da igualdade formal tpica
formulao liberal, de 1 gerao. Enquanto preocupaes antigas (como o direito de representao
poltica) podem ser expressas por meio de tratamentos jurdicos diferenciados (por exemplo: reserva
de vagas a deficientes ou ndios nas listas eleitorais) e reclamar uma atuao mais incisiva do Poder
Pblico, aproximando-se da igualdade material tpica formulao social, de 2 gerao.
A propsito, Canotilho (2006, p. 327) levanta duas questes bastante atuais O reconhecimento
de um direito fundamental (difuso?) ao bom governo, ou seja, ao exerccio do poder pblico de
modo correto, honesto, eficiente e participativo: a conduo responsvel dos assuntos do Estado. A
democracia, que fundada na idia de igualdade, autoriza a todos que cobremos um governo bom.
A outra questo diz respeito ao ambiente ecologicamente equilibrado, que assiste a todos e convoca
um pacto intergeracional: Como o patrimnio natural no foi criado por nenhuma gerao e como,
dentro de cada gerao, se deve assegurar igualdade e justia ambientais, o direito ao ambiente
de cada um tambm um dever de cidadania na defesa do ambiente (CANOTILHO, 2003, p. 104).
Tais implicaes contemporneas do princpio da igualdade demonstram que as velhas geraes de
direitos fundamentais revivem nas novas, que carregam o registro de aprendizagem daquelas.
Quanto aos sujeitos ativos, os titulares dos direitos fundamentais (no caso, a igualdade), embora
os direitos liberais tenham um forte acento individualista, contra um forte acento coletivo dos
direitos sociais, a reivindicao de uns e outros pode dar-se tanto individual quanto coletivamente.
Os direitos trabalhistas, tpicos direitos sociais, bem como o direito a um ambiente ecologicamente
equilibrado, podem ser reivindicados individualmente, ao passo que direitos como o de associao
e de convico religiosa, tpicos direitos liberais, podem ser reivindicados coletivamente.
A igualdade formal no apenas um direito liberal, de 1 gerao, reivindicvel individualmente;
nem a igualdade material apenas um direito social, de 2 gerao, reivindicvel coletivamente.
A igualdade resultado sempre parcial do acmulo de experincias histricas e apresenta-se
sempre com atualidade em suas diversas projees.

Notas
1

Mestre e Doutor em Direito pela UFPR. Ps-graduado em Direito Constitucional pela Universidade de
Paris II. Professor da Instituio Toledo de Ensino (ITE). Procurador Regional da Repblica. Diretor do
Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais (IBEC). E-MAIL: walter.claudius@terra.com.br

Sobre a caracterizao dos princpios em relao s regras: ROTHENBURG, 2003.

Sobre teorias da justia e distribuio de bens, entre vasto material: Rawls, 1981; Walzer, 2003;
Cittadino, 2004; Dworkin, 2005.

Sobre essas e outras determinaes constitucionais de criminalizao: GONALVES, 2007, p. 263268.

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Veja-se tambm Albuquerque, 1993, p. 334 e s.

Dimoulis (2003, p. 72) explica que as normas promocionais no se limitam a autorizar uma conduta,
mas tambm encorajam o destinatrio a adot-la. Nesse caso a conduta no s permitida, mas
tambm recomendada (Re). Para tanto, as normas promocionais oferecem incentivos e recompensas,
que constituem uma sano positiva (ou premial ou recompensatria).

Para Gonalves (2007, p. 268) com quem concordo , a proteo da lei, ao se referir discriminao
resultante de procedncia nacional, alcana tanto pessoas que venham do estrangeiro como pessoas
que venham de outras regies do Brasil.

Recurso Extraordinrio 150.455-2/MS, em referncia de Araujo e Nunes Jnior (2005, p. 120).

Em outra obra, o autor adverte: H casos em que a deciso de um caso isolado no segue logicamente
quer de afirmaes empricas tomadas junto com normas pressupostas ou proposies estritamente
fundamentadas de algum sistema de raciocnio (juntamente com proposies empricas), nem pode
essa deciso ser totalmente justificada com a ajuda das regras da metodologia jurdica; nesses casos
deve-se concluir que quem decide tem de ser discreto... (ALEXY, 2001, p. 19). Dworkin (1999, p. 14 e
17), aps advertir que h quem pense que direito instinto, que no vem explicitado numa doutrina,
que s pode ser identificado por meio de tcnicas especiais cuja descrio ideal impressionista, quando
no misteriosa, observa que a prtica do direito argumentativa. Todos os envolvidos nessa prtica
compreendem que aquilo que ela permite ou exige depende da verdade de certas proposies que s
adquirem sentido atravs e no mbito dela mesma; a prtica consiste, em grande parte, em mobilizar
e discutir essas proposies. Tendente a admitir a irracionalidade, h Teubner (2005, p. 57), que, com
supedneo em Niklas Luhmann e Jacques Derrida, chega ao extremo de aludir loucura da deciso:
a rotina das decises jurdicas e econmicas contm um componente de loucura, de irracional, de
misterioso, de sacro, que no deve ser visto simplesmente como uma sobra desprezvel num processo
crescente de racionalizao, mas como a verdadeira dinmica condutora da prpria deciso.. O perigo
de abandonar a racionalidade e as tentativas de dilogo expresso por Bruce Ackerman (2006, p. 36)
em vista da guerra ao terrorismo, com o abandono de princpios fundamentais como o do devido
processo legal em relao a certos estrangeiros veja-se a discriminao!

10

Nesse sentido, refere ainda Moro (2006, p. 288) o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais, da Organizao das Naes Unidas (1966), art. 2. 1: cada Estado-parte compromete-se a
adotar medidas... at o mximo de seus recursos disponveis, que visem assegurar, progressivamente,
por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos reconhecidos.... E a Constituio da
frica do Sul (Seo 27.2): O Estado deve adotar legislao razovel e outras medidas, dentro dos
recursos disponveis, para atingir a progressiva realizao de cada um desses direitos [sociais].

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Canotilho (2001, IX) externa essa preocupao com a autonomia do sujeito ao denunciar o caminho
de ferro social e espiritual atravs do qual vai peregrinar a subjectividade projectante, e ao falar, em
outro texto (2001a, p. 111), da mulher criadora do seu papel.

12

Distino semelhante proposta por Borowski (2003, p. 188-189), que entende a igualdade jurdica
quando relativa ao ato, ou seja, a igualdade que ordena um tratamento similar na execuo de um
mesmo ato. A igualdade ftica relativa ao resultado (conseqncias) provocado pelo ato.

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Recebido em: 07/08


Avaliado em: 09/08
Aprovado para publicao em: 10/08

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