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ANTONIO HENRIQUE GRACIANO SUXBERGER

I N TERVEN O PEN AL COM O REFLEXO


D O M OD ELO D E

ESTAD O :

A BUSCA POR UM A I N TERVEN O PEN AL LEG TI M A N O


ESTAD O D EM OCRTI CO D E D I REI TO

Dissertao submetida Faculdade de


Direito da Universidade de Braslia para a
obteno do ttulo de Mestre em Direito, rea
de
concentrao
Direito,
Estado
e
Constituio.
Orientadora: Professora Doutora Ela Wiecko
Volkmer de Castilho

Braslia
2005

ii

ANTONIO HENRIQUE GRACIANO SUXBERGER

I N TERVEN O PEN AL COM O REFLEXO


D O M OD ELO D E

ESTAD O :

A BUSCA POR UM A I N TERVEN O PEN AL LEG TI M A N O


ESTAD O D EM OCRTI CO D E D I REI TO

Dissertao submetida Faculdade de


Direito da Universidade de Braslia para a
obteno do ttulo de Mestre em Direito, rea
de
concentrao
Direito,
Estado
e
Constituio.
Orientadora: Professora Doutora Ela Wiecko
Volkmer de Castilho

Braslia
2005

iii

Antonio Henrique Graciano Suxberger

A INTERVENO PENAL COMO REFLEXO DO MODELO DE ESTADO:


A BUSCA POR UMA INTERVENO PENAL LEGTIMA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Esta dissertao foi julgada adequada para a obteno do ttulo de Mestre em Direito, rea de
concentrao Direito, Estado e Constituio, e aprovada em sua forma final pela Coordenao do
Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia.

Banca Examinadora:

Presidente: Professora Doutora Ela Wiecko Volkmer de Castilho UnB

Membro: Professor Doutor Paulo de Souza Queiroz UniCEUB

Membro: Professor Doutor Alexandre Bernardino Costa UnB

Membro: Professor Doutor Cristiano Otvio Paixo Arajo Pinto UnB


(Suplente)

Coordenador de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da


Universidade de Braslia: Professor Doutor Cristiano Otvio Paixo Arajo
Pinto UnB

Braslia/DF,

de

de 2005.

iv

Agradecimentos
Nenhuma realizao por mais singela que seja fruto de um esforo
solitrio. Este trabalho hoje existe porque pessoas acreditaram na pessoa que o realizou.

Agradeo aos meus pais, Heini e Maria, que me provam a cada dia que o amor
deles supera e me faz superar qualquer desafio. Um merecido e por demais protelado
agradecimento tambm dirige-se aos meus irmos Maria Helena e Heini, que juntamente com
o Cadu e a Rose, meus cunhados, servem-me de modelo, suporte e alegria para enfrentar os
problemas que vez por outra insistem em aparecer pela vida. Meus sobrinhos Matheus,
Luciano, Vincius e Bruno confirmam isso.

Agradeo ao amigo de todas as horas Raphael Borges Leal de Souza e sua


famlia recm-formada com a Mariana, que se junta j presente que eu gosto tanto. Meu
agradecimento tambm vai para o amigo Paulo Eduardo Pinto de Almeida, que, como se no
bastasse nossa amizade, furtou-se da companhia da minha querida Carol para se ocupar da
leitura criteriosa dos originais do trabalho.

Agradeo tambm aos colegas do Mestrado: meus companheiros inocentes


Ivaldo, Leonardo, Antnio Pdua, Gustavo, Emmanuela, Cludia e Cristiano, pelas reflexes
desenvolvidas sob a batuta do professor Inocncio Mrtires Coelho, a quem tambm
agradeo; aos meus colegas Jos Robalinho Cavalcanti e Cristina Ossipe Martins Botelho,
cujas consideraes tornaram-se pontos deste trabalho; aos colegas Thiago vila, Marina
Quezado Grosner, Ana Flauzina e Fabiana Costa, pelas relevantes discusses criminolgicas.

Meu obrigado se estende aos professores da Faculdade de Direito pelo exemplo de


dedicao Universidade. No posso deixar de agradecer aos alunos da graduao que

conheci durante o Mestrado: fui premiado com amizades e com a troca desigual de
conhecimento (ganhei muito mais que ofereci). Obrigado Universidade de Braslia: j se vo
dez anos desde a minha matrcula na graduao e parece que foi ontem.

Agradeo ao Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, instituio que


tenho orgulho de integrar e que me fomentou para realizar esta pesquisa, na pessoa de seu
Procurador-Geral de Justia Rogrio Schietti, exemplo de pessoa e profissional.

A gratido espelhada pelo corao. Por mais que as palavras tentem, elas jamais
tomaro o lugar de um olhar sincero e de um abrao verdadeiro. Obrigado.

vi

A aprovao da presente dissertao no implica o endosso da


Professora Orientadora, da Banca Examinadora e da
Universidade de Braslia s idias que a fundamentam ou que
nelas so expostas.

vii

SUMRIO
INTRODUO......................................................................................................1
CAPTULO 1 A busca por uma legitimao da interveno penal ....................6
1.1. O giro valorativo na orientao do direito penal .........................................6
1.1.1. A poltica criminal como suporte a um direito penal axiologicamente
orientado s suas finalidades ..........................................................................6
1.1.2. A compreenso atual da poltica criminal como instrumento de legitimao
da interveno penal .....................................................................................12
1.2. A compreenso do direito penal na contemporaneidade como reflexo
teleolgico da opo de Estado.........................................................................27
1.2.1. O direito penal no Estado democrtico de Direito .............................27
1.2.2. A influncia da rigidez constitucional na compreenso da interveno penal
contempornea..............................................................................................32
CAPTULO 2 As razes da interveno penal .................................................36
2.1. O abolicionismo penal ...............................................................................36
2.1.1. O pensamento de Louk Hulsman .......................................................38
2.1.2. O pensamento de Thomas Mathiesen.................................................42
2.2 . Ferrajoli e as razes do direito penal: quando proibir?.............................50
CAPTULO 3 Do abolicionismo ao minimalismo garantista: as crticas mais
relevantes e o movimento de expanso do direito penal ......................................64
3.1. Abolicionismo versus garantismo..............................................................64
3.1.1. A interveno penal dirigida preveno de vinganas privadas......69
3.1.2. A interveno penal dirigida preveno de delitos..........................74
3.2. A tendncia contempornea: o risco de um direito penal simblico.........79
CAPTULO 4 A abordagem funcionalista do direito penal..............................92
4.1. O funcionalismo sociolgico no direito penal ...........................................92
4.2. A abordagem funcionalista sistmica: concepo e crtica .......................99
4.3. Crtica ao funcionalismo sistmico: a necessria opo pelo funcionalismo
teleolgico.......................................................................................................114
CAPTULO 5 Os fins da interveno penal: viso geral ..............................122
5.1. Teoria da retribuio................................................................................124
5.2. Teoria da preveno especial...................................................................128
5.3. Teoria da preveno geral........................................................................133
CAPTULO 6 A misso do direito penal: os fins da pena segundo o funcionalismo
teleolgico ..........................................................................................................138
6.1. Primeiro momento de realizao do direito penal: o mbito de incidncia142
6.1.1. Princpio da subsidiariedade.............................................................143
6.1.2. Princpio da lesividade .....................................................................144

viii

6.2. Segundo momento de realizao do direito penal: aplicao e mensurao da


pena .................................................................................................................145
6.3. Terceiro momento de realizao do direito penal: a execuo da pena ..149
6.4. Crticas teoria de Claus Roxin: acrscimos e superaes .....................152
CAPTULO 7 A misso do direito penal: a exclusiva proteo de bens jurdicos
............................................................................................................................162
7.1. Os valores jurdico-penais na Constituio: a Carta Poltica como pauta
valorativa.........................................................................................................162
7.2. Uma aproximao do conceito de bem jurdico ......................................170
7.2.1. O bem jurdico extrado da Constituio..........................................170
7.2.2. A construo do bem jurdico com base em suas funes ...............173
CONCLUSO....................................................................................................189
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ...............................................................198

ix

RESUMO
A presente dissertao pretende investigar a legitimidade da interveno penal
contempornea. O direito penal expressa uma opo poltico-criminal, que se orienta, por sua
vez, consoante o modelo de Estado a que se aspira. Assim, a interveno penal orientada
por valores extrados de uma poltica criminal acolhida pelo modelo de Estado democrtico de
Direito volta-se s suas finalidades. O direito penal justificar-se- por duas funes: (i)
limitada preveno de delitos e (ii) exclusiva proteo de bens jurdicos. A Constituio, alm
de prestar-se como pauta de valores a informar o sistema-poltico criminal, por meio de sua
rigidez, fixa um novo paradigma e atua como limite e vnculo ao poder do Estado,
especialmente o penal. A discusso acerca das razes da interveno penal enfrenta desde
aqueles que negam qualquer legitimidade interveno penal (abolicionismo) at a posio
segundo a qual o direito penal atua na preveno de novos delitos e de reaes informais ao
delito (garantismo). No entanto, v-se um movimento de expanso do direito penal segundo
uma viso simblica que o coloca como instrumento no combate criminalidade. A busca por
uma interveno penal legtima passa, ento, necessariamente pela abordagem funcionalista
teleolgica, que se ocupa das teorias da pena, para justificar a existncia do direito penal, e do
estudo do bem jurdico-penal, para limitar o poder punitivo estatal.

ABSTRACT
This dissertation is a study concerning the legitimacy of contemporary criminal
intervention. Criminal law is the result of criminal policy which, in turn, depends on the State
model that is pursued. Thus, criminal intervention is linked to criminal policy values, which
depend upon the model that the state adopts. Criminal law has two fundamental roles: 1) a
limited prevention of crimes; and 2) an exclusive protection of some values. In addition to
essentially being a guideline of values that limit the criminal policy system, by means of its
rigidity, the Constitution establishes a new paradigm, thus limiting and binding the power of
the State, especially when related to criminal intervention matters. Discussions concerning the
reasons for criminal intervention, through the state, range from positions that deny any
legitimacy to such criminal intervention (abolitionism) to those that consider criminal law as
an effective way to prevent crimes and punishment not forseen by a statute. However, there is
a contemporary trend that sees criminal law in a symbolic light and perceives it as an
instrument to fight crime. The search for a legitimate criminal intervention necessarily
involves the teleological functionalism approach, which analyses the theories of punishment,
in order to justify the existence of criminal law, and the study of criminal values, in order to
limit the punitive power of the State.

INTRODUO
A interveno penal do Estado, por substanciar a mais grave forma de controle
social, traz consigo um permanente questionamento acerca de sua legitimidade. Discutir a
razo de se optar por essa resposta to grave, com aptido para atingir um dos bens mais caros
pessoa a sua liberdade , tarefa que se pe tanto ao meio acadmico como para
aqueles que operam o sistema de justia criminal.

No entanto, alm de discutir o se da interveno penal, uma vez que se a admita,


caber ao intrprete seguidamente questionar as finalidades a serem por ela atingidas, bem
assim, por configurar resposta to grave, os rigorosos limites a serem observados pelo Estado
na utilizao desse instrumento que, afirme-se desde logo, prestar-se- salvaguarda dos
valores mais importantes ao seio social. Em ltima anlise, discutir a legitimidade da
interveno penal implica descortinar as misses que o Estado reserva ao direito penal.

Nessa linha de idias, surge como tarefa inarredvel a identificao do sistema


poltico-penal que melhor se coadune com o modelo de Estado a que o seio social aspira. Isso
porque, subjacente ao questionamento acerca da legitimidade da interveno penal, est a
assertiva de que o modo pelo qual o Estado a opera reflete exatamente o modelo de Estado
cuja realizao se pretende. Com isso, e tomando-se por pressuposto que se pretende
justamente observar o paradigma de um Estado democrtico de Direito, parece inafastvel que
a construo do direito penal dever observar uma orientao dirigida a valores, os quais
sero extrados de um programa poltico-criminal de ntida inspirao e vinculao
constitucional.

Uma interveno penal que se pretenda legtima e que almeje um mnimo de xito
(aptido funcional) deve voltar-se ao cumprimento de uma poltica criminal valorativa e
teleologicamente orientada. A recepo de tendncias poltico-criminais funcionalistas, bem
assim a abertura da dogmtica penal a uma pauta de valores extrada da prpria Carta Poltica
parecem traduzir o matiz de uma interveno penal contempornea, que revele
simultaneamente a preocupao normativa de segurana jurdica em sua acepo de
segurana social e o papel de garantia dos indivduos submetidos a essa mesma interveno.

O esboo de uma investigao dessa natureza no se mostra livre de percalos.


que a recente produo legislativa brasileira e os discursos que a lastreiam parecem caminhar
em sentido contrrio a todo delineamento de um direito penal orientado a valores de natureza
constitucional. Igualmente, na reviso bibliogrfica, especialmente nos autores de lngua
portuguesa, percebe-se uma falta de clareza conceitual acerca das distines tnues, porm
bastante importantes entre os sistemas penais surgidos aps o finalismo. Essa confuso
doutrinria, ao que parece, tem servido justamente de lastro a uma expanso do direito penal
pretensamente amparada em pressupostos funcionalistas.

A vertente de investigao a ser adotada a jurdico-sociolgica, que se prope a


compreender as finalidades do direito penal num ambiente social mais amplo. O tipo genrico
de investigao ora pretendida o jurdico-compreensivo ou jurdico-interpretativo1, que parte
da decomposio de um problema jurdico em seus diversos aspectos, relaes e nveis.

No primeiro captulo, intitulado A busca por uma legitimao da interveno


penal, pretender-se- demonstrar que o direito penal contemporneo operou um verdadeiro
1

Cf. GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurdica:
teoria e prtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 55-60. Igualmente, servem de arrimo metodolgico ao
presente trabalho: PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis para o

giro em direo a uma orientao valorativa, afastando-se de uma tradio de abordagens


nticas, a fim de orientar-se a solues poltico-criminais inspiradas pelas prprias finalidades
do direito penal. Com isso, ver-se- que a poltica criminal passa a assumir lugar de relevo na
construo da prpria dogmtica penal, porque a ela caber sistematizar as constataes
advindas do empirismo criminolgico e aglutin-las com os reclamos axiolgicos extrados do
texto constitucional. Procurar-se- demonstrar, ento, que a compreenso do direito penal
contemporneo ser reflexo da misso constitucional relegada interveno penal segundo o
modelo de Estado a que se aspira, no caso, o do Estado democrtico de Direito. Questionarse-, assim, o papel da rigidez constitucional, prpria do constitucionalismo desse modelo de
Estado, na elaborao das normas penais.

O segundo captulo (As razes da interveno penal) cuidar de, primeiramente,


enfrentar as propostas que negam por completo a prpria interveno penal pelo Estado. Em
seguida, passar-se- a esboar o sistema visualizado por Luigi Ferrajoli, corifeu do
pensamento garantista, de dplice funo atribuda ao direito penal.

O terceiro captulo Do abolicionismo ao minimalismo garantista: as crticas


mais relevantes e o movimento de expanso do direito penal , tomando como ponto de
partida as perplexidades surgidas do enfrentamento entre os postulados abolicionistas e as
propostas do garantismo, ocupar-se- de dimensionar uma sntese crtica das posies
abolicionistas e garantista. S ento, com o instrumental advindo desse enfrentamento,
analisar-se- a tendncia expansionista da interveno penal contempornea, a fim de se saber
se o direito penal, nesse contexto de crescimento de seus lindes, atinge suas funes ou se tosomente tem se prestado como instrumento simblico.

pesquisador do Direito. 3. ed. atual. ampl. Florianpolis: OAB/SC Editora, 1999, 200 p., e MEZZAROBA,
Orides; MONTEIRO, Cludia Servilha. Manual de Metodologia da Pesquisa no Direito. [s. l.]: [s. ed.], 2002.

O quarto captulo, intitulado A abordagem funcionalista do direito penal, deterse-, inicialmente, sobre as prprias bases desse movimento sociolgico lanado por mile
Durkheim e capitaneado por Robert Merton. Em seguida, pretende-se, a partir das lies de
Niklas Luhmann, explorar as bases sobre as quais repousam as idias advindas do
funcionalismo sistmico defendido por Gnther Jakobs, penalista alemo dos mais lidos nos
pases latino-americanos, notadamente no Brasil, com considervel prestgio dirigido a tal
vertente de pensamento. Da, cuidar-se- de apresentar outra vertente do funcionalismo
representado pelo tambm alemo Claus Roxin.

O quinto captulo Os fins da interveno penal deparar-se- com a assertiva


de que a pretenso de abordar as finalidades da interveno penal implica debruar-se sobre
as teorias da pena: absolutas, relativas e suas subespcies. As primeiras, como se ver, so de
evidente cariz retribucionista; ao passo que as segundas referem-se preveno de novos
delitos, ora pendem para uma preveno especial de delitos em geral, ora pendem para uma
preveno geral dos delitos futuros.

O sexto captulo, por sua vez, chamado A misso do direito penal: os fins da
pena segundo o funcionalismo teleolgico, reconhecer a inclinao da investigao
vertente do funcionalismo teleolgico tal como asseverada por Claus Roxin. Perceber-se-
que a interveno penal dever observar trs momentos distintos: um de definio do mbito
de incidncia; um de aplicao e mensurao da reprimenda imposta; e o ltimo, que diz
respeito execuo da sano imposta. Nada obstante, a viso roxiniana tambm se
submeter s crticas elaboradas por considervel nmero de doutrinadores.

O stimo captulo A misso do direito penal: a exclusiva proteo de bens


jurdicos , que guarda estreita relao com o captulo anterior, servir justamente como

pano de fundo ao desenvolvimento de uma teoria do direito penal que exerce uma dplice
funo. Para isso, valer-se- de uma pauta hermenutica, extrada da prpria Carta Poltica,
para em seguida perquirir acerca de um conceito de bem jurdico extrado das funes por ele
exercidas.

Tratar de temas da dogmtica do direito penal revela-se sempre tarefa muito


custosa. difcil traar um enfoque ou um recorte nos temas que acabem no tocando de um
modo ou de outro algo j desenvolvido. No entanto, pretende-se que a investigao ora levada
a efeito fornea, ao fim, os pressupostos sobre os quais dever uma interveno penal,
condizente com um Estado democrtico de Direito, exercer sua misso constitucional de
preveno de delitos e de exclusiva proteo de bens jurdicos.

CAPTULO 1 A busca por uma legitimao da interveno


penal
1.1. O GIRO VALORATIVO NA ORIENTAO DO DIREITO PENAL
1.1.1. A poltica criminal como suporte a um direito penal axiologicamente
orientado s suas finalidades
A necessidade de uma orientao normativa axiologicamente voltada a valores
constitucionais surge como reclamo maior de um direito penal que hoje est em crise.
Verdadeiramente, ou o direito penal cumpre a exigncia de dotar-se de uma melhor
compreenso axiolgica e, por ela, de uma abordagem filosfico-poltica, ou corre o risco de
reduzir-se a uma pura tcnica de controle social e policial.

Os desajustes sociais e a prpria dinmica das aglomeraes urbanas produzem


conotaes entre a criminalidade e a reao social frente a ela que no podem ser
compreendidas de um ponto de vista exclusivamente normativo, porque o direito penal no
mais que uma forma de controle social, na lio de Muoz Conde, em que aquilo que no se
v talvez mais importante que aquilo que oficialmente se ensina.2

No h como escapar dessa percepo axiolgica do direito penal. Questionar a


legitimidade da interveno penal demanda do intrprete a utilizao de critrios valorativos
externos lei. Uma definio substancial do delito, que supere a assertiva tautolgica de
concepo formal do delito delito toda conduta proibida pela lei penal , exige uma
abordagem valorativa, sob pena de o intrprete satisfazer-se com uma legitimao
estritamente interna da interveno penal, prpria dos ordenamentos que incorporam e se
2

La idea bsica que preside este libro es precisamente esta: que no se puede compreender el Derecho penal ms
que como una forma de control social, en la que lo que no se ve es quizs ms importante que lo que

valem apenas da retribuio como mvel da interveno estatal e da legalidade formal a


qualquer custo.

O direito penal, at o fim do sculo XIX, mais que qualquer outro ramo do
conhecimento jurdico, apresentava-se como uma cincia jurdico-filosfica. Converteu-se, no
comeo do sculo XX, em uma disciplina puramente tcnica, carente de fundamentos e de
referenciais axiolgicos externos.3

So diversos os fatores que conduziram a essa mudana do direito penal. Para


melhor compreenso, no entanto, pode-se sintetiz-los em trs grupos de argumentos.

Em primeiro lugar, destaca-se a marca reacionria do pensamento liberal do final


do sculo XIX, que, uma vez construda e consolidada a idia de Estado moderno, no mais se
preocupou em assegur-la mediante limites e vnculos em garantia dos direitos dos cidados;
mas, ao contrrio, voltou-se a defender o prprio Estado desses cidados e, em particular, das
novas classes perigosas e potencialmente subversivas.

Em segundo lugar, em razo de uma abordagem epistemolgica positivista,


lastreada na aproximao acrtica de um direito de cunho meramente descritivo, e a iluso
supostamente cientfica de uma cincia jurdica desprovida de carga valorativa, admitindo-se
o direito como uma cincia puramente tcnica, de onde se poderia retirar todo e qualquer
juzo de valor.

oficialmente se ensea. CONDE, Francisco Muoz. Direito penal e controle social. Traduo de Cntia Toledo
Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Forense, 2005, Prlogo a la edicin brasilea.
3
Nesse sentido, cf. FERRAJOLI, Luigi. Sobre el papel cvico y poltico de la ciencia penal en el Estado
constitucional de derecho. In: Crimen y Castigo. Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminologa
de la Facultad de Derecho U.B.A. Buenos Aires: Ediciones Depalma, ano 1, n. 1, agosto 2001, p. 17-31.

Em terceiro lugar, em conseqncia da razo anterior, vislumbra-se uma evidente


tentativa de naturalizao do direito penal como fenmeno externo e independente da obra
dos juristas, suscetvel de conhecimento e, mais, de explicao, mas no de justificao ou
mesmo de deslegitimao. Com essa ltima razo, verificara-se uma reduo da legitimao
externa (ou poltica) e da legitimao interna (ou jurdica) do direito penal, uma confuso
entre o seu contedo de justia e a sua mera existncia e concepo como tcnica autoreferencial de defesa e controle social, consoante propostas autoritrias de diversas ndoles,
que ainda floreiam as discusses tacitamente filosficas da cultura penal dominante, inclusive
a brasileira.

O crdito pela criao da poltica criminal como disciplina cientfica de Franz


Von Liszt, que a concebeu como o conjunto de critrios determinantes de uma luta eficaz
contra o delito. Silva Snchez4 chama a ateno para o profundo distanciamento entre o
pensamento do mesmo Liszt acerca da dogmtica penal e da poltica criminal. A viso
dogmtica do pensador alemo descreve e sistematiza o Cdigo Penal alemo de 1871,
relegando dogmtica um papel que ele prprio reputa inferior de explicao
sistemtica do cdigo a estudantes de Direito.5 No entanto, o pensamento voltado poltica
criminal, lastreada na ideologia teraputica, prope a substituio da pena e do direito penal
da culpabilidade pela medida de segurana e pelo direito penal da periculosidade.6

Inicialmente de carter marcadamente teraputico, voltada realizao de um


direito penal de carter pretensamente curativo, a poltica criminal passou a assumir dois

SNCHEZ, Jess-Mara Silva. Reflexiones sobre las bases de la poltica criminal. In: Crimen y Castigo.
Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho U.B.A. Buenos Aires:
Ediciones Depalma, ano 1, n. 1, agosto 2001, p. 227-228.
5
Essa postura facilmente perceptvel em seu Tratado de derecho penal. 3 volumes. Traduo de Quintiliano
Saldaa. 3. ed. Madrid: [s.d.], passim.
6
O juzo de Jess-Mara Silva Snchez (Reflexiones sobre las bases de la poltica criminal. In: Crimen y
Castigo. Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho U.B.A.
Buenos Aires: Ediciones Depalma, ano 1, n. 1, agosto 2001, p. 228).

referenciais de racionalidade: um emprico, de eficcia, e outro valorativo, de garantias. Tratase justamente do surgimento de uma poltica criminal valorativa, presente nos ltimos
quarenta anos do direito penal.7 Essa poltica criminal valorativa, por um lado, estriba-se
justamente em duas idias fundamentais: a crena na ressocializao do delinqente e a
convico na manuteno das garantias penais. De outro lado, porm, percebe-se igualmente
um ntido vis de orientao prtica e eficientista, de orientao intimidatria e
segregacionista, prprio de contextos generalizados presididos pela oportunidade e pelo
populismo. Este ltimo, infelizmente, o que tem caracterizado a inflao legislativa
brasileira nos ltimos anos.

A valer, a recente produo legislativa do direito penal brasileiro parece carecer


de qualquer racionalidade. Tal constatao no se confunde com aquela propugnada pela
Escola de Kiel, de Schafstein e Dahm, na Alemanha nazista, que se voltava negativa do
conceito de bem jurdico8, mas alcana um direito penal que se afasta das constataes
dogmticas de um sistema aberto de Direito, criminolgicas e de poltica criminal. O direito
penal brasileiro tem passado de ultima ratio a prima ratio, efetuando a construo de
verdadeiras ignomnias, motivadoras de grandes embates doutrinrios e jurisprudenciais. o
que se v em legislaes recentes como a Lei dos crimes hediondos e suas reformulaes (Lei
8.072/1990), a Lei dos crimes ambientais (Lei 9.605/1998), entre outras. Afastado de uma
preocupao acerca da legitimao da interveno penal, o Estado cada vez mais se vale de
uma legislao de cunho simblico e estigmatizante.

Como se ver adiante, a melhor percepo desse giro na leitura (e na influncia) da poltica criminal a
ofertada por Claus Roxin (Poltica Criminal e Sistema Jurdico-penal. Traduo de Lus Greco. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, 2002, passim).
8
A propsito, cf. NAVARRETE, Miguel Polaino. El bien jurdico en el derecho penal. Sevilla: Universidad de
Sevilla, 1974, p. 164 et seq. Igualmente, cf. FERNNDEZ, Gonzalo D. Bien jurdico y sistema del delito: un
ensayo de fundamentacin dogmtica. Buenos Aires: Editorial B de F, 2004, p. 31 et seq.

10

O direito penal relaciona-se, outrossim, com importante categoria sociolgica: a


violncia. Muoz Conde ressalta que a caracterstica fundamental de todos os casos9 com que
lida o direito penal a violncia, pois so violentos todos os casos por ele tratados, como
tambm violenta a forma pela qual ele os soluciona a pena. A violncia , desde logo, um
problema social, mas tambm um problema semntico, porque somente a partir de um
determinado contexto social, poltico e econmico pode ser valorada, explicada, condenada
ou defendida.10 Por conseguinte, o conceito de violncia no se constri ou se extrai de modo
esttico ou ahistrico; ao contrrio, surge de ilao esboada do problema social em que
evidenciada.11

O direito penal, portanto, seja nos casos em que prescreve sanes, seja na forma
com que essas sanes so prescritas, substancia violncia, mas isso no significa que toda
violncia substancie direito penal. Presta-se a violncia como caracterstica, reconhea-se, de
todas as instituies sociais voltadas defesa ou proteo de determinados interesses,
legtimos e ilegtimos. Trata-se, portanto, de mecanismo inerente prpria idia de controle
social.

O direito penal est longe de ser o nico meio de controle social de que dispem a
sociedade e o Estado. H outras formas que, inclusive, devem preceder ao direito penal, o
qual, pela gravidade de suas conseqncias, a ltima ratio do sistema. Desse modo, so
formas de controle social extrajurdico que o antecedem: a famlia, a escola e a religio;
9

Vale-se o penalista espanhol da expresso casos na acepo delineada por Winfried Hassemer: um caso (ou
tambm: um fato) um evento, um acontecimento real, o qual est sujeito a apreciao jurdica. Pode-se tambm
dizer que: as leis so aplicadas aos casos; os casos so solucionados com a cooperao das normas legais.
HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Traduo de Pablo Rodrigo Alflen da
Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 35. A misso do direito penal consiste, pois, em
produzir, decidir e solucionar casos.
10
CONDE, Francisco Muoz. Direito penal e controle social. Traduo de Cntia Toledo Miranda Chaves. Rio
de Janeiro: Forense, 2005, p. 4.
11
Zaffaroni, com a argcia que lhe peculiar, anota que o direito penal encerra um paradoxo em si mesmo, pois
pretende tutelar a liberdade por meio da privao de liberdade, garantir bens jurdicos por meio da privao de

11

ultrapassados esses primeiros filtros, aparecem tambm os mtodos jurdicos de controle, que
so os outros ramos do ordenamento jurdico, como o direito civil, administrativo ou
econmico. Pablo Milanese insere o direito penal contemporneo como um subsistema do
sistema maior de controle social: o direito penal se vale dos mesmos instrumentos das outras
formas de controle social na definio e correo da conduta desviada, como a norma, a
sano e o processo, alm de perseguir os mesmos fins de resguardo da ordem social.
Segundo Milanese, possvel concluir que o direito penal converteu-se mais em um
instrumento poltico de direo social que um mecanismo de proteo jurdica subsidiria de
outros ramos do ordenamento jurdico.12

Nada obstante, o que distingue a violncia do direito penal da violncia acometida


pelas outras instituies de controle social justamente a formalizao do controle. A
juridicizao da imposio da sano ao comportamento no tolerado, previamente sua
prpria realizao, o que legitima o direito penal como resposta ltima e extrema do Estado.
O que diferencia o direito penal de outras instituies de controle social ,
simplesmente, a formalizao do controle, liberando-o, dentro do possvel, da
espontaneidade, da surpresa, do conjunturalismo e da subjetividade prpria de outros
sistemas de controle social. O controle social jurdico-penal , alm disso, um
controle normativo, quer dizer, exerce-se atravs de um conjunto de normas criadas
previamente ao efeito.13

O modo pelo qual a interveno penal se legitima informado por valores


extrados de um programa de poltica criminal, que segue orientado, por sua vez, pelas
finalidades a serem buscadas pelo direito penal. As finalidades da interveno penal refletem
justamente a opo estatal pela realizao da formalizao dessa instncia de controle social.

bens jurdicos. Cf. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Poltica criminal latinoamericana: perspectivas disyuntivas.
Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1982, p. 22.
12
() es posible concluir que el Derecho penal se ha convertido ms en un instrumento poltico de direccin
social que un mecanismo de proteccin jurdica subsidiaria de otras ramas del ordenamiento jurdico.
MILANESE, Pablo. El moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervencin mnima. In: Revista
electrnica de doctrina y jurisprudencia, ano IV, n. 2, fevereiro 2004. Disponvel em:
<http://www.derechopenalonline.com>. Acesso em: 11 fevereiro 2004.

12

A materializao do controle social jurdico-penal reproduz ou deve reproduzir


exatamente o modelo de Estado a que se aspira.

1.1.2. A compreenso atual da poltica criminal como instrumento de


legitimao da interveno penal
Se a poltica criminal se presta justamente para informar uma interveno penal
e tambm para construir uma teoria penal (teoria do delito, teorias da pena etc.) que se
pretenda legtima, evidente que uma abordagem atenta a essa preocupao implicar
questionar as razes subjacentes a essa poltica.

Impende distinguir a poltica criminal na prxis da poltica criminal terica. A


primeira constitui o conjunto de atividades empricas organizadas e ordenadas proteo
dos indivduos e da sociedade, de modo a evitar a prtica delituosa (conjunto de medidas
estatais para a preveno e a represso do delito). A segunda surge informada por um
conjunto de princpios tericos hbeis a dotar de uma base racional a referida prxis de luta14
contra o delito, onde o matiz principal deita suas razes na determinao do que substancia
soluo racional e dos possveis critrios de racionalidade e de legitimao.

Em todo caso, certo que tais princpios da poltica criminal se efetivam por meio
da adoo de diversas formas voltadas a evitar o delito (estritamente preventivas umas,
repressivo-preventivas outras). Em boa medida, a poltica criminal manifesta-se em uma srie
de instrumentos que devem associar-se nominal ou faticamente produo presente ou futura
do delito, a fim de impedir que este se produza ou se reitere.

13

CONDE, Francisco Muoz. Direito penal e controle social. Traduo de Cntia Toledo Miranda Chaves. Rio
de Janeiro: Forense, 2005, p. 6.
14
Melhor seria dizer administrao do delito, porquanto o crime no se combate, haja vista a impossibilidade
de erradic-lo.

13

Assim, de um lado, ainda que a poltica criminal seja tomada em termos mais
amplos, permite-se a assertiva de que todo o direito penal se integra na poltica criminal.
Nesse contexto, para o penalista existe uma prtica identificao entre a teoria dos princpios
da poltica criminal e a dos fins (e meios) do direito penal. Como afirma Silva Snchez,
() o direito penal expresso de uma poltica criminal. Assim, a discusso sobre
os fins do direito penal e sobre os meios necessrios para alcanar tais fins no pode
ser mais que uma discusso poltico-criminal. E a vocao da discusso polticocriminal , em ltima anlise, a reforma do direito penal.15

De um lado, nota-se que a prpria existncia do direito penal estatal expressa uma
opo poltico-criminal (precisamente a que passa pela definio de determinados fatos como
delitos e pela atribuio ao Estado do monoplio da represso a esses delitos); e, de outro
lado, tem-se que um direito penal considerado em concreto (com sua regulao legal e
tambm com sua (re)construo dogmtica e aplicao prtica) veicula expresso de
determinada orientao poltico-criminal dentro da linha geral mencionada. E mais: ainda que
a discusso poltico-criminal cumpra tambm uma funo muito importante no mbito da lex
lata, presta-se ela a principalmente fomentar os temas penais em sede de lex ferenda.

No basta, contudo, associar a dogmtica poltica criminal: a orientao ser


dada precisamente pelo modelo de Estado a que se aspira. precisa a advertncia de Muoz
Conde a respeito:
Est claro, pois, que a Dogmtica no pode ser desvinculada da Poltica
criminal e que as finalidades poltico-criminais devem ser consideradas em sua
elaborao. O problema consiste em saber qual o modelo poltico-criminal que se
deve ter em conta quando se faz Dogmtica. Poltica criminal, est bem; mas qual?
E este um problema que, desde logo, no pode ser resolvido se no se leva em
considerao o modelo de Estado e de sociedade no qual se utiliza esta Dogmtica.
Por isso, se deve ser muito cauteloso tambm ao conceber a Dogmtica jurdicopenal s como uma gramtica universal que pode ser empregada em qualquer
15

El derecho penal es expresin de una poltica criminal. As, la discusin sobre los fines del derecho penal y
sobre los medios precisos para alcanzar tales fines no puede ser ms que una discusin poltico-criminal. Y la
vocacin de la discusin poltico-criminal es, en ltimo trmino, la reforma del derecho penal (SNCHEZ,
Jess-Mara Silva. Reflexiones sobre las bases de la poltica criminal. In: Crimen y Castigo. Cuaderno del
Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho U.B.A. Buenos Aires: Ediciones
Depalma, ano 1, n. 1, agosto 2001, p. 233-234).

14

tempo e lugar, ao mesmo tempo no Estado social e democrtico de Direito e no


Estado nacional-socialista, porque isso, a parte de ser bastante utpico, pode ser
tambm muito perigoso e servir de legitimao de qualquer Direito Penal, includo o
do nacional-socialismo e o das ditaduras fascistas, a espanhola, as latino-americanas
e as de qualquer outra parte do mundo onde se dem tais modelos, que , em
definitivo, o que se desprende de uma proposta dogmtica to asctica e puramente
sistemtica como foi a que se cultivou na Dogmtica jurdico-penal alem dos anos
50 e 60.16

A preocupao com uma busca da legitimao do direito penal inafastvel e


contnua. Como lembra Enrique Gimbernat Ordeig, a imposio de uma pena, como, alis,
toda a interveno penal do Estado, algo que o Estado tem de justificar continuadamente
em seu se e em seu como, que tem de justificar demonstrando sua necessidade para alcanar
uma suportvel convivncia social.17

A esta altura j se pode lanar a idia basilar que permear toda a investigao que
ora se pretende. A interveno penal orienta-se realizao de valores extrados da poltica
criminal: mas no de qualquer poltica criminal, e sim daquela acolhida pelo modelo de
Estado democrtico de Direito.

A busca por uma legitimao da interveno penal guarda relao com o relevante
debate hoje travado entre aqueles chamados principialistas e os ditos conseqencialistas. Os
primeiros fixam um estrito vnculo entre as bases do direito penal especialmente no que se
refere dogmtica do delito e os fundamentos da tica de princpios lanada por Kant. A
tica clssica alem afasta as consideraes conseqencialistas ou de utilidade para aquilatar o
valor moral das aes. Para o direito penal, essa abordagem filosfica revela-se de
fundamental importncia na medida em que cuida essa espcie de controle social de valorar e,
como se abordar adiante, motivar condutas, respectivamente, contrrias ao e desejadas pelo
seio social. Segundo essa abordagem principialista, o sistema do direito penal teria uma
16

CONDE, Francisco Muoz. Edmund Mezger e o Direito Penal de seu tempo: estudos sobre o Direito Penal
no Nacional-socialismo. Traduo de Paulo Csar Busado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 59.

15

configurao fechada e apriorstica, livre de consideraes axiolgicas fornecidas pela poltica


criminal.18

J o pensamento conseqencialista reserva lugar substancial, justamente no


desenvolvimento da poltica criminal, s doutrinas de justificao do direito penal, inclusive
at mesmo os aportes trazidos pela vertente sistmica de que representante Gnther
Jakobs.19 Um direito penal orientado s conseqncias afasta-se de uma simples anlise
instrumental da interveno penal, de sorte a tambm considerar as opes valorativas
veiculadas na escolha do mbito de incidncia e nos limites impostos ao direito penal.
A orientao das decises jurdicas pelas conseqncias uma caracterstica
do moderno sistema de Direito. At a ela caracteriza tambm o Direito Penal. ()
A orientao pelas conseqncias no sistema jurdico-penal e a execuo penal no
se vem (apenas) diante da tarefa de perseguir o injusto criminal e compensar pela
expiao do autor, mas que elas perseguem pelo menos o objetivo de corrigir o autor
e conter por completo a criminalidade.
()
No se pode responder de modo totalmente preciso pergunta acerca de
como a profunda orientao do sistema do Direito Penal pelas conseqncias pode
alcanar a prxis do Direito Penal em todo caso evidente que o moderno Direito
Penal orienta seu procedimento pelas conseqncias e esta tendncia atualmente se
intensifica.20

17

ORDEIG, Enrique Gimbernat. O futuro do direito penal: tem algum futuro a dogmtica jurdico-penal?
Traduo de Mauricio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2004, p. 32.
18
SNCHEZ, Jess-Mara Silva. Eficincia e direito penal. Traduo de Mauricio Antonio Ribeiro Lopes.
Barueri: Manole, 2004, p. 2.
19
SNCHEZ, Jess-Mara Silva. Eficincia e direito penal. Traduo de Mauricio Antonio Ribeiro Lopes.
Barueri: Manole, 2004, p. 3.
20
HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Traduo de Pablo Rodrigo Alflen
da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 53-54. Hassemer assenta que, a partir da metade
da dcada de 1960, a reflexo penal avanou de uma nfase no input para o output: de uma justificao do
Direito Penal fundada em abstrao e sistema para uma justificao pelos efeitos que possa produzir. Em
seguida, menciona cinco pontos que passaram a dirigir os chamados jovens penalistas responsveis pelo
alinhamento e orientao da comunidade acadmica: fundamentaes sistmicas no discurso jurdico-penal no
mais valiam como verdades inquestionveis; sanes e execuo penal converteram-se em objetos centrais da
reflexo penal; uma consistente teoria da poltica criminal comeou a desenvolver-se; a criminologia e outras
cincias sociais penalmente relevantes estabeleceram-se na teoria e no ensino como objeto de crescente ateno;
e o empirismo teve acesso s fundamentaes jurdico-penais. HASSEMER, Winfried. Histria das Idias Penais
na Alemanha do Ps-Guerra. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, ano 29, n. 118,
abril-junho 1993, p. 254. No mesmo sentido, cf. TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte:
Del Rey, 2000, p. 70.

16

O pensamento conseqencialista mais difundido na atualidade, apesar de


encontrar opositores, no mbito do direito penal, o funcionalista porque, como se ver ao
longo da presente investigao, justamente o pensamento funcionalista, por sua vertente
teleolgica, que melhor responde s questes acerca da legitimao e dos limites da
interveno penal.

O estudo elaborado por Claus Roxin, no incio da dcada de 1970, nominado


Poltica criminal e sistema jurdico-penal21, marca o incio de uma nova poca na dogmtica
jurdico-penal moderna marcada pelo sistema funcionalista, ou teleolgico-funcional, da
teoria do delito. A proposio de um novo sistema funda-se justamente numa diferente
concepo e de relao entre direito e Estado, bem assim numa relao diversa at ento
verificada entre direito penal e poltica criminal.

Roxin sugeriu, com sua proposta funcionalista, uma concepo normativa que
orientasse o sistema jurdico-penal em pontos de vista valorativos poltico-criminais. Nesse
sentido, ops aos esforos naturalistas-causais e finalistas, marcados por uma fundamentao
ntica, uma concepo normativa, por ele sugerida como orientadora de um sistema jurdicopenal em pontos de vista valorativos poltico-criminais.

Superou ele, com isso, a relao de tenso ento existente entre o direito penal e a
poltica criminal, que situa em extremos as preocupaes fticas e ontolgicas do direito penal
em contraste com a orientao normativa e axiolgica da poltica criminal. Props uma
abordagem mais ampla para a prpria concepo do direito penal, de sorte a unir essas
tendncias ento tomadas como contrapostas.

21

A referncia do exemplar utilizado no presente estudo ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdicopenal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2002.

17

A idia de fim no direito penal, segundo Roxin, substancia o escopo maior da


poltica criminal. Cumpre rejeitar os esforos sistemticos que no se dirijam a uma
orientao poltico-criminal, que acabem por ocupar-se com a construo de uma teoria do
delito infensa a modificaes do sistema jurdico. Roxin registra a exigncia de que a
pesquisa e a doutrina orientem seus esforos, isso sim, para questionamentos criminolgicos e
poltico-criminais22. A preocupao com a necessria deciso adequada do caso
concreto23, ainda que esta s seja alcanvel com vulnerao preocupao ontolgica de
integrao do sistema jurdico, acaba por orientar o ingresso dos questionamentos polticocriminais, mesmo que em prejuzo de solues claras e uniformes pretendidas por uma teoria
do delito orientada to-somente ao sistema jurdico. Alis, essa pretenso avassaladora de
respostas unssonas e previamente determinadas, afastadas de qualquer aspecto valorativo,
pode conduzir a uma dogmtica reduzida a frmulas abstratas, voltada a uma aplicao
automtica de conceitos tericos que no atente, por conseguinte, s peculiaridades do caso
concreto.

Figueiredo Dias registra com preciso que a soluo dos casos colocados
apreciao do direito penal dever ser
uma soluo justa do caso concreto e simultaneamente adequada ao (ou comportvel
pelo) sistema jurdico-penal. O que supe a penetrao axiolgica do problema
jurdico-penal, a qual, no mbito da dogmtica, tem de ser feita por apelo ou com
referncia teleolgica a finalidades valorativas e ordenadoras de natureza polticocriminal, numa palavra, a valoraes poltico-criminais co-naturais ao sistema.24

22

ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Editora
Renovar, 2002, p. 7. Nessa toada, aponta Vera Andrade que a situao presente da Dogmtica Penal pode ser
sumariada como a de convivncia entre a continuidade do pensamento sistemtico, que representa a conexo
com o passado, e a recepo de tendncias poltico-criminais funcionalistas e criminolgicas crticas, que
representa a caracterstica do presente. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica:
do controle da violncia violncia do controle penal. Florianpolis: Livraria do Advogado, 1997, p. 166.
23
ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Editora
Renovar, 2002, p. 7.
24
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1999, p. 35.

18

Roxin verifica, portanto, a existncia de uma crise no pensamento sistemtico em


geral. Alis, o excesso de relevncia ao pensamento sistemtico evidencia herana inegvel
do positivismo. Nada obstante, quer parecer que as crticas s solues dogmticas isoladas
no implicam crtica ao pensamento sistemtico em si, mas a premissas errneas em seu
desenvolvimento dogmtico. Tambm no direito penal, problemas poltico-criminais
constituem o contedo da teoria geral do delito. A valer, na soluo de casos concretos, no
so raras as vezes em que o operador se depara com problemas de natureza puramente
poltico-criminal, cuja soluo no pode ser alcanada adequadamente com o automatismo
dos conceitos tericos.

A sada parece surgir da correo valorativa de solues dogmtico-conceituais


por meio de solues poltico-criminais. A soluo alcanada em cada caso deciso
adequada do caso concreto reclama um teste de consideraes poltico-criminais, com
independncia de construes conceituais e de respostas autnomas, com respostas obtidas a
partir da deduo lgico-dogmtica para um controle complementar. A composio da
deciso adequada, portanto, agregaria perspectivas advindas da teoria do delito sistemtica e
propostas axiolgicas da poltica criminal.

Decerto que o ingresso de consideraes prprias de construes conceituais


independentes e de respostas autnomas, como so as consideraes poltico-criminais,
jamais dever ser causa de um voluntarismo ou de arbitrariedades na orientao dessas
solues. Com efeito, impende reconhecer que, enquanto os fundamentos da valorao
provierem do sentimento jurdico ou de orientaes isoladas, sem encontrar apoio na lei,
permanecero eles turvos, causais e sem poder de convencimento cientfico25. Com isso,
atribui-se lei o papel de, alm de assegurar os pressupostos e os limites legais de eventual

19

punio, orientar os valores26 em que se lastreie a interveno da poltica criminal para a


soluo do caso concreto. Assim esclarece Roxin:
() fica claro que o caminho correto s pode ser deixar as decises valorativas
poltico-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal, de tal forma que a
fundamentao legal, a clareza e previsibilidade, as interaes harmnicas e as
conseqncias detalhadas deste sistema no fiquem a dever nada verso formalpositivista de provenincia lisztiana. Submisso ao direito e adequao a fins
poltico-criminais (kriminalpolitische Zweckmigkeit) no podem contradizer-se,
mas devem ser unidas numa sntese, da mesma forma que Estado de Direito e Estado
Social no so opostos inconciliveis, mas compem uma unidade dialtica: uma
ordem jurdica sem justia social no um Estado de Direito material, e tampouco
pode utilizar-se da denominao Estado Social um Estado planejador e
providencialista que no acolha as garantias de liberdade do Estado de Direito.27

Deveras, essa unidade sistemtica a que se refere Roxin, que agrega poltica
criminal e direito penal, deve orientar tambm a prpria construo da teoria do delito, sendo
certo que esta representa to-somente uma tarefa a ser observada em todas as esferas da
ordem jurdica.
Esta confisso a favor de um sistema teleolgico-funcional e teleolgico racional da
dogmtica jurdico-penal no significa porm a recusa da interveno de
consideraes axiolgicas, de pontos de vista de valor, de critrios de validade e de
intencionalidades normativas na dogmtica, nem, muito menos, o pronunciamento a
favor de argumentos de pura engenharia social. Os desenvolvimentos mais
recentes e significativos da dogmtica jurdico-penal e dos seus pressupostos
fundamentais revelam que tal oposio no necessria e que, em vez dela, o que
entre aquelas concepes deve interceder uma relao dialtica capaz de conduzir,
no fim, a uma unidade axiolgico-funcional.28

Nesse sentido, relativamente teoria do delito, a teoria finalista da ao, com sua
volta para as estruturas nticas e para a realidade social, obteve considervel xito na
aproximao da dogmtica penal realidade, de modo a devolver teoria da ao e do tipo a
plasticidade de verdadeiras descries de acontecimentos. No entanto, em grande parte por ter
25

ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Editora
Renovar, 2002, p. 18.
26
indisfarvel a influncia do pensamento orientado a valores na presente investigao. Cf. LARENZ, Karl.
Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Traduo de Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1997, p. 297 et seq.
27
ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Editora
Renovar, 2002, p. 20.
28
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1999, p. 38. Ao longo da presente investigao, mas principalmente ao seu cabo, procurar-se-

20

se valido de um mtodo lgico-axiomtico de deduo de solues jurdicas de dados do ser,


acabou por conceber um sistema que no conferiu espao autnomo a diretrizes polticocriminais na dogmtica, em virtude da excessiva nfase na construo lgico-conceitual de
suas categorias.

Sustenta, ento, Roxin a necessidade de reviso de cada uma das categorias da


teoria do delito tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade , a fim de adequ-las aos
pressupostos de sua funo poltico-criminal. De qualquer modo, o desenvolvimento dos
princpios poltico-criminais no pode liberar-se dos parmetros do legislador. Se isso for
feito, servir lex ferenda, deixando o mbito da interpretao da lei29. Nesse particular, vale
lembrar o papel delimitador da ao do intrprete que exerce a compreenso do sentido
literal possvel, a que se refere Larenz30. Compreende-se como atividade interpretativa toda
aquela realizada nos limites do sentido literal possvel da norma; caso o intrprete ultrapasse
esse limite, estar ele adentrando ao terreno da integrao normativa, e no mais
interpretao.

Com isso, o direito penal passa a ostentar muito mais o papel de instrumento por
meio do qual as finalidades poltico-criminais podem ser transferidas para o modo da vigncia
jurdica: a construo da teoria do delito, portanto, deve voltar-se teleologicamente aos

demonstrar que essa unidade sistemtica conferida justamente pela Constituio, pauta de valores mais
relevantes a serem tutelados pela interveno penal.
29
ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Editora
Renovar, 2002, p. 66.
30
Por sentido literal possvel entendo tudo aquilo que nos termos do uso lingstico que seja de considerar
como determinante em caso concreto mesmo que, porventura, em circunstncias especiais -, pode ainda ser
entendido como o que com esse termo se quer dizer. Pode certamente ser duvidoso em alguns casos, dado que os
limites do sentido literal linguisticamente possvel to-pouco se encontram sempre traados com exactido, se se
trata ainda de interpretao muito ampla ou j de integrao de lacunas por analogia. A impossibilidade de uma
delimitao rigorosa no impede, no entanto, uma distino, entendida esta no tanto conceptualmente, mas
tipologicamente. Na grande maioria dos casos em possvel dizer-se que um evento a caracterizar de modo
distinto se encontra de fora do campo de significao deste termo, do seu sentido literal possvel. LARENZ,
Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Traduo de Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 454.

21

valores poltico-criminais, de sorte a afastar as crticas contra a dogmtica abstrato-conceitual


prpria dos tempos positivistas. Nas palavras de Roxin:
Um divrcio entre construo dogmtica e acertos poltico-criminais de plano
impossvel, e tambm o to querido procedimento de jogar o trabalho dogmticopenal e o criminolgico um contra o outro perde seu sentido: pois transformar
conhecimentos criminolgicos em exigncias poltico-criminais, e estas em regras
jurdicas, da lex lata ou ferenda, um processo, em cada uma de suas etapas,
necessrio e importante para a obteno do socialmente correto.31

O processo de obteno de solues adequadas ao caso concreto, que reflitam em


ltima anlise a prpria opo de Estado, parte da percepo do trabalho criminolgico, que
posteriormente informa as exigncias poltico-criminais laureadas pelo Estado que
sedimentaro a criao das regras jurdicas. Cuida-se justamente daquilo a que Figueiredo
Dias chamou de unidade funcional entre a poltica criminal e a dogmtica jurdico-penal.
Se o aparelho conceitual da dogmtica jurdico-penal deve ser determinado a partir
de proposies poltico-criminais; e se desta forma, mas por outro lado, poltica
criminal que pertence definir as fronteiras da punibilidade ento, sem por isso
perder a sua inteno especificamente (e diria mais: autenticamente) jurdica, a
poltica criminal surge como uma cincia transpositiva, transdogmtica e transsistemtica face a um qualquer direito penal positivo. A sua funo ltima consiste
em servir de padro crtico tanto do direito constitudo, como do direito a constituir,
dos seus limites e da sua legitimao. Neste sentido se dever compreender a minha
afirmao de que a poltica criminal oferece o critrio decisivo de determinao dos
limites da punibilidade e constitui, deste modo, a pedra-angular de todo o discurso
legal-social da criminalizao/descriminalizao.32

A adoo de uma dogmtica penal voltada apenas a um pensamento abstrato,


restrito a categorias nticas, acabar por desprezar as peculiaridades do caso concreto e, por
conseguinte, conduzir a draconianas solues com vista a uma equivocada salvaguarda da

31

ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Editora
Renovar, 2002, p. 82. Nessa linha de pensamento, vale conferir as propostas apresentadas por Lolita Aniyar de
Castro dirigidas a uma poltica criminal coerente com a contemporaneidade e com a realidade da Amrica
Latina. CASTRO, Lolita Anyiar de. La criminologia hoy: poltica criminal como sntesis de la criminologa.
Poltica criminal y relaciones con la teora de la responsabilidad. Un control social alternativo o la criminologa
de los Derechos Humanos. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, ano 8, n. 32, outubro-dezembro 2000, p. 262 et seq.
32
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1999, p. 42.

22

segurana jurdica em detrimento do prprio sentido de Justia. sempre o fato global que
deve ser considerado sob a perspectiva das diferentes categorias do delito33.

Decerto que a crescente complexidade dos esforos poltico-criminais e a entrega


de determinadas tarefas a categorias sistemticas individuais evidencia risco de ocasionar uma
grande imobilidade dos respectivos pontos de vista valorativos. Uma interpretao voltada
proteo de bens jurdicos e informada por valores poltico-criminais pode servir como
mecanismo de segurana contra eventuais voluntarismos injustificados ou arbitrariedades. As
diretrizes poltico-criminais de sistematizao e interpretao apontadas por Roxin devem ser
tomadas somente como motivos retores, ordenadores, com predominncia na hierarquia dos
topoi a serem sopesados, sem prejuzo de outros pontos de vista a serem considerados no
processo de criao da deciso adequada ao caso concreto.

Entre os princpios da poltica criminal, ocupam um lugar primordial aqueles que


gerem a prpria qualificao de um fato como delito e no como fato anti-social
juridicamente proibido, ilcito civil ou ilcito administrativo. Em outras palavras, a prpria
definio de quais so os delitos ou de quantas so as condutas a que cabe racionalmente
qualificar como delitivas constitui atribuio outorgada poltica criminal. A criminalidade,
portanto, no constitui um a priori da poltica criminal; a individualizao e a definio legal
da criminalidade, sim, so encargos da poltica criminal. Essa tarefa no diz respeito apenas a
que bens jurdicos merecem e demandam proteo penal, seno tambm em qual intensidade
essas classes de delitos veiculam riscos relevantes: tentativas, condutas culposas, atos
praticados por comisso ou omisso etc.

33

ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Editora
Renovar, 2002, p. 86.

23

Nesse ponto percebe-se uma das caractersticas fundamentais da poltica criminal:


esta substancia um sistema que se autodefine. Tal trao determina a necessidade de abordar o
problema dos limites exteriores autodefinio da poltica criminal: no apenas em face do
prprio legislador, mas tambm do prprio constituinte. dizer, a deciso acerca de se saber
se qualquer conduta pode ser definida em um dado momento como delitiva.

Insere-se como atribuio da poltica criminal a determinao de como o delito,


isto , seus traos estruturais caractersticos. Assim, cuida a poltica criminal de definir se o
delito um modo de ser, um sintoma, um estado ou, pelo contrrio, um fato. E, a partir
dessa ltima constatao, define a poltica criminal os elementos integrantes desse fato. A
teoria do delito no deixa de ser, desse modo, um dos elos que integra a poltica criminal.
Releva saber, pois, at que ponto certa a afirmao de que tambm a cincia do direito
penal, bem como a prpria dogmtica da teoria do delito realizam poltica criminal.

A compreenso da racionalidade prpria poltica criminal implica perquirir


acerca da existncia de critrios materiais de correo que, de algum modo, vinculem o
legislador no momento de tomar uma deciso poltico-criminal concreta, ou se, pelo contrrio,
a poltica criminal pertence ao mbito do disponvel, de sorte que se configura em termos
absolutamente relativistas.

Uma legitimao dotada de um mnimo de pretenso de permanncia certamente


dever orientar-se segundo os princpios da necessidade e da proporcionalidade. As decises
poltico-criminais direcionadas criminalizao de uma conduta supem um mal para
algum, de sorte que tal imposio s cabe de modo subsidirio34 (isto , se a finalidade

34

Afirmar que o direito penal subsidirio quer dizer que a sua interveno no crculo jurdico dos cidados s
tem sentido se se fizer como imperativo de necessidade, isto , quando a pena se mostrar como nico e ltimo
recurso para a proteo do bem jurdico. Precisamente por causa desse enfoque, que se confunde muitas vezes
com o carter fragmentrio, que se fala hoje, sentido amplo, de necessidade de pena como pressuposto da

24

perseguida no puder ser obtida por meio menos danoso) e proporcional (isto , de maneira
que o dano causado seja adequado ao fim pretendido, no causando um dano maior que
aquele que visa evitar).

No entanto, de ver que tais princpios revelam-se com certa vagueza, porquanto
ambos exigem uma comparao: no primeiro caso, entre a alternativa de proteo eleita e
outras alternativas possveis, para valorar se aquela pela qual se opta revela-se efetivamente
menos lesiva que as demais; no segundo caso, entre o interesse protegido e o interesse
lesionado, para valorar se precisamente o protegido ou no de maior valor que o lesionado.
Assim, dois sistemas que se socorrem de princpios estruturais fundamentadores de sua
poltica criminal (ou de outras intervenes estatais) podem alcanar concluses
absolutamente dspares no momento de resolver j no plano legislativo determinados
problemas. O ponto crucial no reside na simples acolhida de tais princpios, mas nos critrios
de valorao dos interesses presentes, a partir dos quais se pode sustentar que uma
interveno seja efetivamente subsidiria de outra e proporcional consecuo de
determinado objetivo.

Com isso, o problema se transfere ao mtodo de determinao do valor relativo


dos bens em jogo no cenrio social. Somente a partir da cabe definir determinadas leses
como delitivas e legitimar, com isso, a interveno penal, por razes de proporcionalidade
e necessidade: merecimento e necessidade da pena , bem assim mensurar a sano aplicvel
recorrendo tambm a consideraes de merecimento e necessidade. Logo, cabe adotar
mtodos relativistas, de modo que o valor relativo dos bens que se manifesta na interao
social seja uma questo sobre a qual, sob um ponto de vista, decidiro os prprios integrantes

incidncia e da elaborao da norma penal. TAVARES, Juarez. Critrios de seleo de crimes e cominao de
penas. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, nmero
especial de lanamento, dezembro 1992. p. 82.

25

do grupo social com esteio em um critrio procedimental comunicativo, que se entende de


modo diverso a depender da perspectiva adotada (teoria do consenso, tica do discurso etc.).
O produto dessa proposta substanciaria exatamente um relativismo individualista de base
liberal.

Sob outro ponto de vista, tal valor seria extrado da prpria constituio social,
que no est conformada de modo essencial pelo dito consenso, seno principalmente por
determinada tradio cultural, a qual alguns agregam a idia de que nessa configurao
prevalece o aspecto funcionalista relativo autoconservao do grupo social. O produto dessa
proposta seria um relativismo comunitarista de base scio-cultural, eventualmente
funcionalista.35

No h dvida de que o debate mais aprofundado acerca da poltica criminal


ocorre justamente entre os dois pontos de vista assinalados. No entanto, cumpre observar que
ambos se dirigem a um certo relativismo. A questo, portanto, reside na possibilidade, ou no,
de se estabelecer critrios de ponderao entre valores em36 jogo que gozem de validade
universal, de modo que se fixe um marco de indisponibilidade para as polticas criminais de
matiz relativista (consensualista ou culturalista). Em termos mais simples, impende
questionar: h condutas que necessariamente devem ser proibidas por meio da imposio de
pena (eventualmente por meio de uma pena determinada?)? Ou vice-versa: h condutas que
de nenhum modo podem ser proibidas por meio da imposio de pena?

35

Nesse sentido, cf. SNCHEZ, Jess-Mara Silva. Reflexiones sobre las bases de la poltica criminal. In:
Crimen y Castigo. Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho
U.B.A. Buenos Aires: Ediciones Depalma, ano 1, n. 1, agosto 2001, p. 237.
36
Hassemer assenta que hoje se aconselha a ponderao de bens por sua flexibilidade e adaptabilidade situao
concreta, na medida em que, como mtodo jurdico, pode legitimar decises que se alteram caso a caso e
simplificar situaes complexas de deciso. , demais disso, um mtodo moderno de que tem se valido o
direito penal com cada vez mais freqncia. Porm, adverte ele que o mtodo de ponderao de bens legitima,
em momentos de necessidade, a flexibilizao de direitos e princpios fundamentais da prpria cultura jurdica
(princpio da culpabilidade, proporcionalidade da pena, in dubio pro reo, proteo da intimidade etc.). O sistema,
com isso, eleva sua eficincia prescindindo em parte da sujeio a seus prprios princpios, para colocar-se,

26

Se for possvel dar a essas perguntas uma resposta afirmativa (e no relativa, por
conseguinte), estar-se- admitindo a existncia de um mbito, ainda que muito limitado,
indisponvel da poltica criminal37, alm dos diversos fatos relativos ou derivados do consenso
social vigente em um momento dado ou da influncia de uma dada cultura38.

Com efeito, vislumbra-se um vis nitidamente universalista nessa proposta. No


entanto, isso no implica negar radicalmente toda possibilidade de particularismo ou
diversidade cultural (que, alis, substancia justamente a nuana da ps-modernidade, frente s
pretenses uniformizadoras da modernidade). Trata-se, simplesmente, de salvar um contedo
mnimo, frente ao qual no caberia contrapor o consenso conjuntural de uma dada sociedade
tampouco o relativismo cultural. Sem olvidar a evidente relatividade ou condicionalidade
scio-cultural do direito penal, cuida-se de demarcar a poltica criminal no contexto do
conceito de pessoa, sua dignidade e seus direitos fundamentais, de modo definitivo, segundo o
marco de uma fundamentao objetiva.

Assim, seguramente, a partir de tais premissas que so indiscutivelmente


compatveis com o reconhecimento da dificuldade presente em abordar de modo inequvoco o
objeto de conhecimento que se possibilitar a reconstruo de um modelo satisfatrio, e
legitimador, de poltica criminal.

assim, como forte instrumento de interveno. Cf. HASSEMER, Winfried. Crtica al derecho penal de hoy.
Traduo de Patricia S. Ziffer. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 58-59.
37
Como se houvesse uma gama de fatos ou condutas mallum/bonum in se ipsum, que remontam teoria do
delito natural de Garofalo, segundo o qual o delito seria mal por si mesmo.
38
A referncia aqui, por sua vez, aos chamados crimes mala quia prohibita, que decorrem de uma idia de que
o delito substancia uma criao poltica, que mal porque o Estado o probe (em contrariedade idia de delito
natural de Garofalo).

27

1.2. A COMPREENSO DO DIREITO PENAL NA CONTEMPORANEIDADE COMO


REFLEXO TELEOLGICO DA OPO DE ESTADO

1.2.1. O direito penal no Estado democrtico de Direito


O exame das teorias da pena, a valer, traduzem a prpria justificativa de
interveno penal do Estado. Como se ver mais adiante, a retribuio, a preveno geral e a
preveno especial orientaes que informaram e ainda informam a teoria da pena no
substanciam opes afastadas de um contexto histrico, mas, ao contrrio, refletem
justamente as distintas concepes que o Estado assumiu em diferentes momentos,
especialmente para o direito penal.

Questionar a legitimidade da interveno penal, portanto, no significa perquirir


apenas acerca da funo da pena em abstrato, mas, verdadeiramente, averiguar a que funo
corresponde a pena no direito penal de um determinado modelo de Estado. A pena, portanto,
revela-se como instrumento que pode ser utilizado com fins muito diversos.

No Estado moderno, considera-se a pena como monoplio do Estado e a funo a


ser exercida pela pena depender dos fins atribudos a esse Estado. No Estado de base
teocrtica, a pena (e a prpria interveno penal) justifica-se como exigncia de justia,
anloga ao castigo divino. No Estado absoluto, estabelecido como um fim em si mesmo, a
pena atua como um instrumento tendencialmente ilimitado para submisso dos sditos: foi
justamente sob esse paradigma de Estado que se alcanou um verdadeiro terror penal,
decorrente da atribuio pena de uma funo de preveno geral sem restries. O Estado
liberal clssico, preocupado com a submisso do poder ao direito e justamente nessa ateno
que se substancia a idia de Estado de Direito -, buscou antes a limitao jurdica da
potestade punitiva que a preveno de delitos. A limitao jurdica do Estado liberal se
amparou em boa parte em princpios abstratos e ideais, como o da igualdade perante a lei, que

28

por trs de si veiculava uma concepo ideal de homem, como homem-razo. A pena,
ento, poderia ser elaborada com lastro em outro princpio ideal: a exigncia de justia, base
da retribuio. Constitua um limite ao poder punitivo do Estado, que somente poderia
castigar segundo uma idia de merecimento, embora possusse a mcula da rigidez, e
obrigava, tambm, a estender a pena queles casos em que ela no seria necessria.

A progressiva apario do Estado social como Estado intervencionista que


toma efetivo partido no jogo social revigorou a misso de luta contra a delinqncia.
Voltou-se funo de preveno especial, de improvvel adoo sob o paradigma do Estado
liberal clssico, porque supunha admitir um tratamento penal distinto para autores de um
mesmo delito, o qual se chocava com a idia de igualdade perante a lei, entendida como a
forma absoluta do liberalismo. No novo contexto do Estado social-intervencionista, surgiram
as medidas de segurana, instrumento de preveno especial inadequados ao estrito legalismo
liberal clssico.

A tendncia intervencionista do Estado social conduziu (ou fomentou), em alguns


pases, a implantao sistemas polticos totalitrios, o que culminou, no continente europeu,
com o perodo que mediou entre as duas grandes guerras mundiais. A experincia dos
horrores que isso provocou, primeiro na paz e logo com a guerra, tornou evidente a
necessidade de um Estado que, sem abandonar seus deveres com a sociedade, isto , sem
deixar de ser social, reforasse seus limites jurdicos em um sentido democrtico. O direito
penal de tal Estado passa a assumir vrias funes, correlatas aos distintos aspectos que nele
se combinam. Enquanto o direito penal de um Estado social legitima-se como sistema de
proteo efetiva dos cidados, ao qual se atribui a misso de preveno na medida e
somente na medida do necessrio para essa proteo; o direito penal de um Estado
democrtico de Direito dever submeter a preveno penal a outra srie de limites, em parte

29

decorrentes da tradio liberal do Estado de Direito e em parte reforados pela necessidade de


satisfazer ao contedo democrtico do direito penal.

Importar, portanto, no apenas a eficcia da preveno (princpio da mxima


utilidade possvel), mas tambm a mxima limitao dos custos (princpio do mnimo
sofrimento necessrio), de sorte que a proteo que oferece o direito penal do Estado
democrtico de Direito resulte menos gravosa que outros meios de controle social ilimitados
(como a vingana privada ou pblica) ou desprovidos de garantias (como as atuaes policiais
sem controle, as condenaes sem a observncia do devido processo legal, a imposio de
medidas abusivas de preveno da criminalidade etc.) ou mesmo decorrentes de um direito
penal autoritrio.39

O modelo de Estado democrtico de Direito, portanto, recomenda a opo, dentre


as alternativas bsicas de retribuio ou preveno, em favor de uma preveno limitada, que
permita combinar a necessidade de proteo da sociedade no apenas com as garantias que
oferecia a retribuio, seno tambm com as que oferecem outros princpios limitadores.
Somente uma preveno assim limitada poder provocar um efeito positivo de afirmao do
direito prprio de um Estado democrtico de Direito, e, somente assim, podem ser conciliadas
as exigncias antitticas da retribuio, a preveno geral e a preveno especial num
conceito superior de preveno geral positiva. 40

39

Como se desenvolver ao longo da presente investigao, Luigi Ferrajoli, por exemplo, justifica o direito penal
a partir de uma finalidade preventiva dplice: preveno de delitos e preveno de respostas informais ou
abusivas que extrapolem a sano penal estrita. Na esteira do posicionamento de Claus Roxin, vislumbra-se que
a funo do direito penal tanto a preveno de delitos como a reduo ao mnimo da violncia estatal, de sorte
que a limitao da preveno no configura apenas um limite funo do direito penal, seno parte essencial
desta.
40
Nesse sentido, cf. PUIG Mir, Santiago. Revisin de la teora del delito en un Estado social y democrtico de
derecho. In: Crimen y Castigo. Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de
Derecho U.B.A. Buenos Aires: Ediciones Depalma, ano 1, n. 1, agosto 2001, p. 127-158.

30

O Estado de Direito deve ser entendido como um princpio diretivo que requer
uma concreo de seus detalhes em cada situao dada. Caracteriza-se por, ao menos, garantir
a segurana dos cidados, mediante uma vinculao da atuao do Estado a normas e
princpios jurdicos de justia conhecidos de tal maneira que resultem eles em todo caso
compreensveis. O Estado de Direito, portanto, substancia uma forma de racionalizao da
vida estatal. Embora o direito penal seja compreendido com um direito constitucional
aplicado expresso de Jrgen Wolter -, nem todas as decises poltico-criminais guardam
relevncia constitucional direta. Por conseguinte, os princpios do direito penal que
constituem uma concreo da idia do Estado de Direito so aqueles que se referem
basicamente previsibilidade pelo cidado da ao repressiva estatal e aos limites dessa
ao.41

Tambm a teoria do delito, e no somente a da pena, se dever basear na funo


de preveno limitada que corresponde ao direito penal do Estado democrtico de Direito. Se
o modelo de Estado deve determinar uma concepo do direito penal, esta h de informar o
suporte de seus componentes bsicos, a pena e o delito. Estado, direito penal, pena e delito
guardam uma estrita relao de dependncia. A teoria do delito traduz, com efeito, a
determinao das fronteiras mnimas do que pode ser proibido e apenado pelo direito penal,
bem como da resposta pergunta acerca dos elementos que devem concorrer, como mnimo e
com carter geral, para que algo seja jurdico-penalmente proibido e punvel. A resposta a
essa pergunta depender, portanto, da funo que se atribui ao direito penal e dos limites
impostos de modo geral ao seu exerccio.

A funo de preveno a que corresponde o direito penal de um Estado, no


somente social, mas tambm democrtico e de Direito, h de estar sujeita, portanto, a certos
41

Cf. BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de Derecho Penal. Buenos Aires, Editorial

31

limites. O princpio da legalidade, por exemplo, impe de uma parte, que o delito seja
determinado com suficiente preciso h de estar especificamente tipificado e, de outra
parte, que constitua a infrao de uma norma primria.42 Revela-se emergencial para a
estruturao de um Estado democrtico de Direito cuja marca reside no grau de liberdade
poltica que concede aos seus cidados a fixao material do princpio da legalidade. Para a
consecuo da segurana do cidado perante e o Estado, com a conseqente eliminao do
temor, impende reconhecer que () as leis penais so essencialmente protetoras da liberdade
e da igualdade individual, representando o tipo penal uma garantia de permisso das condutas
contrrias ou diferentes de sua hiptese expressa.43

O princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos, por sua vez, obriga a


conceber o delito como um ataque a um bem jurdico-penal, quando tal ataque no seja
justificado pela necessidade de salvaguarda de outro bem jurdico igualmente relevante ou
mesmo prevalente.

O princpio da culpabilidade (em sentido amplo) exige que esse ataque possa ser
imputado objetiva, subjetiva e pessoalmente a seu autor, em determinadas condies. Por
derradeiro, o carter de ultima ratio do direito penal h de condicionar a punibilidade do fato
a que manifeste uma suficiente gravidade e necessidade de pena. So elementos, e acerca de
alguns deles a presente investigao se deter mais adiante, que no apenas permitem articular
uma idia de sistema teoria do delito, mas tambm se prestam a atribuir um carter

Hammurabi, 1999, p. 231-232.


42
A referncia a expresso norma primria refere-se classificao entre norma primria e norma secundria
para construo da norma penal incriminadora. A norma primria cuida justamente de descrever a conduta tida
por delituosa, ao passo que a norma secundria delineia a sano cabvel no caso de vulnerao norma de
conduta contida na norma primria. Para fins didticos, exemplifique-se com o tipo clssico do homicdio,
descrito no art. 121 do Cdigo Penal: a norma primria seria justamente a prescrio proibitiva de matar
algum, ao passo que a norma secundria seria a previso de pena de recluso de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
43
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princpio da legalidade penal: projees contemporneas. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 58.

32

legitimador interveno penal, na medida em que resultam de uma evoluo que tem
reconhecido as exigncias que a concepo dominante de Estado impe ao direito penal.

1.2.2. A influncia da rigidez constitucional na compreenso da interveno


penal contempornea
A par da evoluo histrica havida entre os modelos de Estado teocrtico,
moderno, absoluto, liberal e social, pode-se afirmar que a segunda metade do sculo XX
permitiu uma mudana de paradigma44 relativamente ao modelo de Estado a que se aspira. Tal
mudana implicou tambm uma alterao na compreenso do direito positivo das
democracias avanadas, bem como uma verdadeira revoluo epistemolgica nas cincias
penais e, em geral, na cincia jurdica em seu conjunto. Tal mutao de paradigma na
estrutura de direito positivo, pode-se afirmar, produziu-se na Europa aps a Segunda Guerra
Mundial e tambm no Brasil por meio das garantias de rigidez lanadas nas Constituies,
justamente por intermdio da introduo de previso de procedimentos especiais
(qualificados) para reviso do texto dessas Constituies e do controle da legitimidade das leis
por parte de Cortes Constitucionais. O implemento dessas garantias de rigidez provocou uma
transformao radical no papel dessas mesmas Constituies.

Mesmo depois do reconhecimento de seu carter jurdico-normativo, as


Constituies subsistiram durante muito tempo apenas como simples leis e, como tais, sujeitas
a modificaes e o mais importante a violaes por parte do legislador. Somente a
introduo de garantias rigidez das Constituies modifica a estrutura dos sistemas, por
meio de processo que naturalmente no se deve apenas a fatores institucionais, mas,

44

A expresso paradigma aqui compreendida como o modelo terico de compreenso do mundo no contexto
histrico. a partir da construo desse conceito que a assertiva que lastreia a investigao a interveno penal
reflete o modelo de Estado ganha contedo. O modelo de Estado a que se aspira, a rigor, no decorre de um
wishful thinking ou de uma imposio normativa advinda da Carta Poltica, mas sim da contextualizao
necessariamente imposta pelo paradigma do Estado democrtico de Direito. Desse modo, aspirar a um modelo
de Estado assume, na verdade, a veste obrigatria de insero no paradigma contemporneo.

33

sobretudo, a fatores culturais. Essa mudana acabou por provocar a descoberta do significado
e do valor da Constituio como limite e vnculo impostos a qualquer poder, inclusive aquele
majoritrio. O resultado substancia uma estrutura do ordenamento jurdico muito mais
complexa.

Essa nova estrutura de ordenamento jurdico passa a se caracterizar por uma dupla
percepo: no apenas pelo carter positivo das normas produzidas, que a contribuio
especfica do positivismo jurdico teoria da Constituio, mas tambm por sua sujeio ao
direito, que veicula precisamente a caracterstica mais robusta do Estado constitucional de
Direito, onde a produo jurdica mesma se faz consoante normas de direito positivo relativas
ao procedimento de elaborao e, o mais importante, ao contedo. Em virtude dessa segunda
contribuio (sujeio ao contedo constitucional na elaborao das leis), tambm o dever
ser do direito positivo, ou seja, suas condies de validade, resulta positivado por um
sistema de regras que disciplinam as prprias opes mediante as quais se pensa e se projeta o
direito, estabelecendo os valores tico-polticos que devem ser informadores dessas
escolhas.45

Assim,

direito

programa

seus

contedos

essenciais,

vinculando-os

normativamente aos princpios, aos valores e aos direitos inscritos na Constituio, por meio
de tcnicas de garantia que a cultura jurdica tem o dever e a responsabilidade de elaborao.

No direito penal, por exemplo, todas as respostas s clssicas questes relativas


sua legitimao quando e como punir, quando e como proibir, quando e como julgar
resultam condicionadas aos princpios veiculados na Constituio, que deixam de ser apenas
reitores tericos para converterem-se em normas jurdicas vinculantes para o legislador.
45

A concepo ora desenvolvida guarda estrita relao com o conceito de modelo ou sistema garantista
desenvolvido por Ferrajoli em contraposio a uma idia paleopositivista. FERRAJOLI, Luigi. Sobre el papel
cvico y poltico de la ciencia penal en el Estado constitucional de derecho. In: Crimen y Castigo. Cuaderno del
Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho U.B.A. Buenos Aires: Ediciones
Depalma, ano 1, n. 1, agosto 2001, p. 25. Mais que isso, essa idia guarda compatibilidade com a proposta
formulada por Claus Roxin de positivar programas de poltica criminal, a ser melhor abordada no Captulo 6.

34

Essa mudana de paradigma possui contedo revolucionrio e talvez represente a


maior conquista jurdica do sculo XX. No plano da teoria do Direito, essa mudana pode ser
expressa pela tese da subordinao da lei mesma ao direito, com a conseqente dissociao
entre vigncia (ou existncia) e validade das normas. Significa, em outras palavras, completar
o prprio paradigma do Estado de Direito, ou seja, a sujeio de todos os Poderes lei,
includa a maioria, que se subordina, tambm ela, ao Direito, mais precisamente
Constituio, no apenas em relao s formas e aos procedimentos de formao das leis,
seno precisamente em relao ao seu contedo. Por conseguinte, no Estado constitucional de
Direito, o legislador j no se apresenta como onipotente, no sentido de que as leis no so
vlidas somente por terem sido produzidas segundo as formas e os procedimentos
normativamente estabelecidos: as leis somente sero vlidas se resultarem tambm coerentes
com os princpios constitucionais.

Mesmo a relao da poltica com o direito se inverte: tambm a poltica,


juntamente com a legislao que seu produto subordinam-se ao direito. Tal assertiva
assume especial relevncia no que toca interveno penal, na medida em que a poltica
criminal que informar a orientao axiolgica da produo normativa penal e aquela,
portanto, atentar justamente Constituio. J no mais o direito que concebido como
instrumento da poltica, mas, ao contrrio, a Poltica que h de assumir-se como instrumento
para a atuao do direito e, precisamente, dos princpios e dos direitos fundamentais inscritos
nesse projeto, por sua vez, jurdico e poltico, que a Constituio. precisa a assertiva de
Ferrajoli:46

46

Hay aqu un cambio en la propia naturaleza de la democracia: sta ya no consiste simplemente en su


dimensin poltica proveniente de la forma representativa y mayoritaria de la produccin legislativa que
condiciona la vigencia de las leyes, sino, adems, en la dimensin sustancial que le viene impuesta por los
principios constitucionales, que vinculan el contenido de las leyes, condicionando su validez sustancial a la
garanta de los derechos fundamentales de todos (FERRAJOLI, Luigi. Sobre el papel cvico y poltico de la
ciencia penal en el Estado constitucional de derecho. In: Crimen y Castigo. Cuaderno del Departamento de

35

H aqui uma mudana na prpria natureza da democracia: esta j no consiste na


sua dimenso poltica proveniente da forma representativa e majoritria da produo
legislativa que condiciona a vigncia das leis, mas, ademais, na dimenso
substancial que lhe imposta pelos princpios constitucionais, que vinculam o
contedo das leis, condicionando sua validade substancial garantia dos direitos
fundamentais de todos.

Alm disso, registre-se que a interpretao da lei veicula sempre um juzo sobre a
prpria lei, como alis toda experincia com a verdade igualmente reclama um juzo
interpretativo. Verdadeiramente, o conflito entre o direito como deve ser e o direito como
, prprio da dicotomia entre positivismo e realismo jurdico, passou, ao menos no que se
refere ao direito penal, ao prprio corpo do direito positivo, de modo a configurar uma
tendencial e permanente divergncia entre os distintos nveis do ordenamento: entre o nvel
constitucional, que incorpora normas e princpios de justia sob a forma de direitos
fundamentais, e o nvel legislativo, cujas normas apresentam-se sempre suscetveis de censura
por ilegitimidade, seja pelo juiz no plano operativo, seja pelo jurista no plano doutrinrio, ao
argumento de incoerncia em face da Constituio. Esse conflito resolve-se justamente por
fora da dupla dimenso descritiva do ser do direito e prescritiva de seu dever ser
jurdico imposta tanto teoria como anlise dogmtica pelo paradigma constitucional
responsvel pelo delineamento dos sistemas jurdicos contemporneos. Em outras palavras,
() o novo paradigma constitucional, ao passo em que comporta inevitavelmente
antinomias e lacunas vinculadas aos diferentes nveis normativos nos quais se
articula sua prpria estrutura formal, leva, por assim dizer, inscrito em sua prpria
estrutura um duplo papel da cincia jurdica em geral e da pena em particular: antes
de tudo, a crtica do direito existente, mediante a anlise e a censura dos seus perfis
de invalidade constitucional, e logo, o desenho do direito que deve ser, por meio da
identificao de suas lacunas, ou seja, das garantias que ainda faltem e que devem
ser introduzidas em apoio aos direitos sancionados nas Constituies.47

Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho U.B.A. Buenos Aires: Ediciones Depalma, ano 1, n. 1,
agosto 2001, p. 27).
47
() el nuevo paradigma constitucional, en cuanto comporta inevitablemente antinomias y lagunas vinculadas
a los diferentes niveles normativos en los cuales se articula su propia estructura formal, lleva, por as decirlo,
inscrito en su propia estructura un doble papel de la ciencia jurdica en general y de la penal en particular: ante
todo, la crtica del derecho existente, mediante el anlisis y la censura de sus perfiles de invalidez constitucional,
y luego, el diseo del derecho que debe ser, por medio de la identificacin de sus lagunas, o sea, de las garantas
que an faltan y que deben ser introducidas en apoyo de los derechos sancionados en las
Constituciones(FERRAJOLI, Luigi. Sobre el papel cvico y poltico de la ciencia penal en el Estado
constitucional de derecho. In: Crimen y Castigo. Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminologa
de la Facultad de Derecho U.B.A. Buenos Aires: Ediciones Depalma, ano 1, n. 1, agosto 2001, p. 29).

36

A cincia jurdica, assim compreendida, toca a poltica do direito e com ela se


entrelaa, de sorte a promover uma luta pelo direito e pela efetividade de suas prescries.
Especificamente no que se refere ao direito penal, v-se que sua crise no h outra resposta
que no o prprio direito. Uma interveno penal consentnea com o modelo de Estado a que
se aspira, portanto, no apenas expressa um modelo de Direito e de Estado, mas tambm um
modelo de democracia.

CAPTULO 2 As razes da interveno penal


2.1. O ABOLICIONISMO PENAL
O desafio mais relevante compreenso de uma justificao do direito penal
refere-se posio abolicionista do sistema penal. Quando se menciona o abolicionismo,
cumpre distinguir uma compreenso desse termo num sentido estrito e num sentido mais
amplo. No primeiro, o abolicionismo refere-se abolio de um aspecto especfico do sistema
penal. Por exemplo, enquadram-se como vertentes abolicionistas as que sustentam a abolio
da pena de morte. Essa compreenso estrita do abolicionismo refere-se descriminalizao
entendida como o processo por meio do qual se retira atribuio do sistema penal para aplicar
sanes.48

Num sentido mais amplo, entende-se o abolicionismo quando o sistema de justia


penal, em seu conjunto, considerado um problema social em si mesmo e, portanto, a
abolio de todo o sistema aparece como a nica soluo adequada para a sociedade. essa
espcie de abolicionismo de que se ocupar a presente investigao.

48

Nesse sentido, por exemplo, que se diz que Beccaria filia-se ao abolicionismo, por defender a abolio da
pena capital com amparo na teoria do contrato social, porquanto nada existe que possa outorgar a outro o direito
de matar (Dos delitos e das penas. Traduo de Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa. 2. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 1996, p. 94-102).

37

O abolicionismo, portanto, surge como negao de qualquer justificao ou


legitimidade externa interveno punitiva do Estado sobre o desvio. As acepes mais
radicais cuidam de apontar a ausncia de legitimao, incondicionalmente, de todo e qualquer
tipo de constrio ou coero, penal ou social. J as vertentes mais difundidas do
abolicionismo reivindicam a supresso da pena como medida jurdica aflitiva e coercitiva,
bem assim a prpria abolio do direito penal, sem, no entanto, sustentar a abolio de toda e
qualquer forma de controle social. Tais vertentes evidenciam-se como marcadamente
moralistas e informadas por forte carter de solidariedade, influenciadas que so por uma
referncia de tipo jusnaturalista de uma moral superior que deveria regulamentar diretamente
a sociedade. J o abolicionismo contemporneo49 caracteriza-se por projetos de microcosmos
sociais fundados na solidariedade e na irmandade50, pela reapropriao social do conflito,
para devolv-lo a ofensores e vtimas, e por mtodos primitivos de composio patrimonial de
ofensas.51

Pretende-se, para uma viso panormica do abolicionismo do sistema de justia


penal, abordar a viso de dois autores abolicionistas com abordagens diversas: o criminlogo
holands Louk Hulsman e o socilogo noruegus Thomas Mathiesen.52

49

So apontados como representantes desse pensamento Louk Hulsman, sobre quem esta investigao se deter
logo adiante, e Nils Christie. Para este, a pena e por conseguinte o prprio direito penal substancia um mal
com a inteno de assim s-lo. Alm disso, as razes expostas para a pena (retrica oficial, teorias do direito
penal) variam de lugar para lugar, ao argumento de que as teorias penais modernas so o reflexo dos interesses
do Estado e da viso dele prprio. CHRISTIE, Nils. Los imagenes del hombre en el derecho penal moderno. In:
Abolicionismo Penal. Traduccin de Mariano Alberto Ciafardini; Mirta Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar,
1989. p. 127-142. Acerca dessa ltima assertiva as teorias penais modernas so o reflexo dos interesses do
Estado e da viso dele prprio -, v-se com preciso que, a despeito de prestar-se ela para Christie a outra
finalidade, ela reflete justamente aquilo que se sustentou no primeiro captulo do presente trabalho.
50
Cf. DELMAS-MARTY, Meirelle. Os grandes sistemas de poltica criminal. Traduo de Denise Radanovic
Vieira. Barueri: Manole, 2004, p. 308 et seq.
51
Alberto Bovino assinala que a proposta abolicionista no cuida de buscar uma poltica criminal alternativa,
mas uma alternativa poltica criminal. Cf. BOVINO, Alberto. La vctima como preocupacin del abolicionismo
penal. In: MAIER, Julio B (org.). De los delitos y de las vctimas. Buenos Aires: Ad hoc, 2001, p. 263.
52
A escolha desses dois autores, alm de se justificar pela relevncia que possuem entre as vertentes
abolicionistas, deve-se ao fato de serem eles fundadores de grupos de ao ou de presso contra o sistema de
justia penal. Hulsman um dos principais responsveis pela Liga Coornhert; Mathiesen encabea o KROM
Norsk forening for kriminalreform. So autores, portanto, responsveis no apenas pela produo acadmica

38

2.1.1. O pensamento de Louk Hulsman


O pensamento abolicionista de Hulsman partiu, inicialmente, de uma busca pelo
desenvolvimento de critrios racionais de criminalizao de condutas at que, ao longo do
tempo, em razo da idia de que haveria uma relao contraproducente entre o sistema penal e
seus objetivos, firmou-se no sentido de que seria melhor abolir o sistema penal em sua
totalidade, afastando, portanto, toda interveno penal do Estado. Sua viso abolicionista
nasce da dvida cada vez maior que repousa, ao seu entender, na justia e na convenincia do
sistema de justia penal.

Entende ele que o sistema penal no se presta como sistema de controle social por
trs razes: (i) causa um sofrimento desnecessrio que, ademais, partilhado de modo
desigual; (ii) subtrai o conflito, uma vez que apenas atinge aqueles que se vem diretamente
envolvidos com esse sistema; (iii) parece difcil de controlar, de se lhe impor limites. A
abolio do sistema penal, para Hulsman53, inclui os distintos campos do direito penal e
caminha a uma crescente radicalizao. A abolio de todo o sistema penal, para ele, no
veicula uma utopia, mas uma necessidade lgica, uma gesto realista e uma demanda de
justia.

Relativamente ao modo pelo qual se pode alcanar a abolio do sistema penal,


Hulsman sustenta que a administrao estatal centralizada da justia penal deveria ser
substituda por formas descentralizadas de regulao autnoma de conflitos. No sua
inteno abolir a estrutura das sanes penais e substitu-las por estruturas de tratamento
mdico ou pedaggico ou simplesmente por uma estrutura menor de justia penal. O que

sobre o tema, mas que exercem papel de ntida relevncia para aqueles voltados a uma efetiva prtica
abolicionista.
53
O pensamento do criminlogo holands encontra-se sinteticamente veiculado em lngua portuguesa:
HULSMAN, Louk. Alternativas justia criminal. In: Curso livre de abolicionismo penal. Rio de Janeiro:
Revan, 2004, passim.

39

importa a abolio do nvel estatal de regulao de conflitos em favor de um nvel direto ou


mais autnomo, como ocorre nas sociedades tribais, em que a regulao dos conflitos se d
por intergrupos e relaes diretas entre indivduos com a ajuda de instituies ou
procedimentos que esto muito mais vinculados com a experincia direta das pessoas
envolvidas no conflito.

A organizao central burocrtica do sistema penal subtrai o conflito daqueles


diretamente envolvidos com o delito. A abolio do sistema penal centralizado ocasionaria
dois importantes efeitos. Em primeiro lugar, implicaria a eliminao dos problemas sociais
causados pelo sistema, como a fabricao de pessoas culpveis, a estigmatizao dos
prisioneiros, a marginalizao de determinados grupos, a dramatizao dos conflitos por parte
dos meios de comunicao etc. Em segundo lugar, seria responsvel pela revitalizao do
tecido social; a ausncia do sistema com seus esquemas de interpretao reducionistas e suas
solues estereotipadas permitiria em todos os nveis da vida social outros tipos de soluo de
conflitos muito mais vinculados com a experincia imediata dos que esto diretamente
envolvidos com o delito. A idia de solidariedade surgida de um sentimento agudo de
igualdade entre as pessoas e que se ope acepo tradicional, variada e excludente -,
portanto, est intimamente vinculada perspectiva de Hulsman.

Com efeito, a abolio do sistema penal sustentada por Hulsman requer de seu
adepto uma verdadeira converso, aqui compreendida, em sentido metafrico, por meio de um
salto significativo no nvel de compreenso acerca da ao no mundo. De fato, trata-se de uma
converso coletiva, uma vez que a abolio radical do sistema penal implicaria a abolio do
conceito de delito, ou seja, dos conceitos tradicionais e dos prprios acordos semnticos j
sedimentados no sistema penal.

40

Para Hulsman, constitui um erro fundamental considerar o delito e a criminalidade


como categorias bsicas para a compreenso e definio dos fatos e para a organizao da
reao a esses fatos. Essa abolio traria, pois, uma outra grama de definies e reaes ante
os fatos ento tidos por delituosos, tais como um sistema mais informal de resoluo de
conflitos por meios compensatrios, conciliatrios, teraputicos ou educativos de reao.
Verdadeiramente, a abolio do conceito de delito obriga uma reviso completa do prprio
vocabulrio do sistema de justia penal (no mais haveria categorias como gravidade do
delito, periculosidade, culpabilidade etc.).

A preocupao do tradicional sistema de justia penal reside no atendimento aos


interesses da sociedade (preveno geral, preveno especial e ressocializao); a proposta de
Hulsman voltar essa lgica para as necessidades e os interesses das pessoas que se sentem
vtimas da prtica dos fatos ento compreendidos como delitos. Aos perigos decorrentes da
abolio do sistema penal a vingana privada, a autodefesa exacerbada, a violncia, a
insegurana social Hulsman responde que a abolio da mquina penal no resultaria na
excluso de toda coero.

Embora no delineie um plano minudenciado acerca da realizao concreta dessa


abolio do sistema penal, Hulsman traa uma estratgia global para levar a cabo sua poltica
penal abolicionista. Em primeiro lugar, registra a necessidade de observncia de critrios
racionais para controlar as decises de criminalizao de condutas ainda no criminalizadas.
Sugere, ento, a fiel observncia do princpio da subsidiariedade do direito penal, de critrios
sobre o carter pragmtico das situaes que eventualmente legitimem a criminalizao, de
critrios atinentes aos custos e aos benefcios das aes penais e de critrios relacionais com a
capacidade do sistema penal. Em outras palavras, a ateno deve voltar-se ao problema da
reduo e da minimalizao da criminalizao.

41

Em segundo lugar, Hulsman refere-se a uma estratgia para reduzir a atual


aplicao do sistema penal, ou seja, aponta estratgias para a descriminalizao de fato e de
direito de condutas. Finalmente, registra que necessrio criar alternativas ao enfoque da
justia penal perante situaes problemticas. Nesse particular, aponta que uma alternativa
seria uma mudana do enfoque hoje adotado, segundo o qual o direito penal possui carga
nitidamente simblica, para uma avaliao do que no se deseja ou do que se tolera. Outra
alternativa, segundo ele, reside na mudana operada pela interveno fsica de meios tcnicos
em situaes, para que estas resultem menos danosas. Refere-se, por exemplo, ao uso de
dispositivos eletrnicos, restrio de acesso a determinados produtos para diminuir os furtos
em supermercados etc. Aponta tambm a necessidade de mudanas na forma de organizao
da vida social e de incremento de outras formas de controle social (medidas compensatrias,
teraputicas ou conciliatrias).

O enfoque abolicionista de Hulsman deita suas razes metodolgicas numa atitude


anti-reducionista frente s situaes problemas. Para ele, no se percebe que o enfoque
criminalizador somente uma dentre vrias opes para compreender uma situao
problemtica e atuar sobre ela. Percebe-se em Hulsman uma crtica contra o processo de
reificao do delito, segundo o qual uma interpretao da realidade, uma construo
humana, transformada numa realidade em si mesma, independentemente da realidade
constitutiva da atividade humana. Rolf S. de Folter reconhece na abordagem de Hulsman,
especificamente por se deter este na destruio fenomenolgica do sistema de justia penal,
traos da fenomenologia de Edmund Husserl. que Hulsman efetivamente prega a incidncia
do antigo adgio fenomenolgico de retorno s coisas.54 O ponto inicial de qualquer anlise,
segundo Hulsman, no deveria ser as categorias totalizadoras, objetivadas e abstratas do

42

sistema de justia penal, mas aquelas situaes concretas que so vividas como problemas
pelas pessoas diretamente envolvidas e que precedem ao mundo abstrato do direito penal.

2.1.2. O pensamento de Thomas Mathiesen


Thomas Mathiesen, reconhecido pensador abolicionista escandinavo, elabora, no
incio da dcada de 1970, um trabalho intitulado The politics of abolition.
Aproximadamente 15 anos depois, ele prprio retornou s idias que ento havia lanado
para, alm revisit-las, a elas somar outras.55

Na sua concepo, as razes do abolicionismo penal, se limitadas a uma


perspectiva poltico-criminal, podem ser resumidas em trs pontos. Em primeiro lugar, a
abolio dos crceres aparecia como meta de uma poltica criminal radical. Em segundo lugar,
sustentar a abolio dos crceres, para no lugar deles desenvolver solues ditas
alternativas, constitua um perigo relevante que poderia acabar por transformar facilmente
as novas estruturas carcerrias em instituies com funes similares as dos prprios crceres.
A mudana quedaria por ser apenas nominal. A nica e verdadeira alternativa seria um estado
de mudana, de revoluo permanente. Em terceiro lugar, para se chegar abolio, revelavase necessria uma estratgia cuidadosamente trabalhada e uma anlise da relao entre as
reformas a curto prazo e a abolio pretendida a longo prazo. De modo efetivo, para no
obstar o objetivo abolicionista a longo prazo, as reformas, a curto prazo, deveriam ser do tipo
negativo, ou seja, tendentes a obstar a expanso das prises e a no mais utilizar penas
privativas de liberdade.

54

FOLTER, Rolf S. de. Sobre la fundamentacion metodolgica del enfoque abolicionista del sistema de justicia
penal. Una comparacin de ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault. In: Abolicionismo Penal. Traduo de
Mariano Alberto Ciafardini; Mirta Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989. p. 67-68.
55
O resultado foi justamente um trabalho lanado com o mesmo ttulo The politics of abolition. O texto possui
verso em espanhol. MATHIESEN, Thomas. La poltica del abolicionismo. In: Abolicionismo Penal. Traduo
de Mariano Alberto Ciafardini; Mirta Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989. p. 109-126.

43

No entanto, quais eram, poca do trabalho original, as verdadeiras intenes do


autor e do movimento que representava? Uma reforma do sistema vigente ou uma verdadeira
revoluo para afastar o modelo encarcerador? Segundo o prprio Mathiesen, eram
exatamente as duas intenes delineadas por ele e pelo movimento de que faz parte. No
entanto, essa ubiqidade de propsitos converteu-se justamente na mais robusta das crticas
a eles dirigidas. Ainda assim, Mathiesen entendeu por bem em sustentar a totalidade de sua
concepo, tomada justamente sob um vis de luta poltica.56 Passados mais de quinze anos
do trabalho original, percebe-se, ao menos nos ordenamentos ocidentais, uma prtica dirigida
justamente em sentido oposto: tem-se a opo poltica de carcerizao como pseudo-soluo
aos problemas econmico-sociais.57

A expanso do crcere realmente notvel. Em parte, revela-se como


conseqncia do aumento do perodo de execuo das penas, em outra parte, parece
conseqncia do aumento do nmero de detentos. A expanso parece se originar nos
profundos conflitos de classe e polticos prprios das sociedades ocidentais. Para Mathiesen, o
crcere converte-se numa importante arma repressiva nas mos de um Estado poderoso.58 De
qualquer sorte, registra esse pensador que a prtica orientada em sentido oposto ao
movimento abolicionista no significa que os princpios bsicos desse movimento tenham se
tornado irrelevantes ou infundados.

56

MATHIESEN, Thomas. La poltica del abolicionismo. In: Abolicionismo Penal. Traduo de Mariano
Alberto Ciafardini; Mirta Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989. p. 111.
57
Nesse sentido, () mais do que o detalhe dos nmeros, a lgica profunda dessa guinada do social para o
penal que preciso apreender. Longe de contradizer o projeto neoliberal de desregulamentao e falncia do
setor pblico, a irresistvel ascenso do Estado penal americano como se fora o negativo disso no sentido de
avesso mas tambm de revelador , na medida em que traduz a implementao de uma poltica de criminalizao
da misria que complemento indispensvel da imposio do trabalho assalariado precrio e sub-remunerado
como obrigao cvica, assim como o desdobramento dos programas sociais num sentido restritivo e punitivo
que lhe concomitante. WACQUANT, Loc J. D. As prises da misria. Traduo de Andr Telles. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001. Embora as assertivas se refiram aos Estados Unidos da Amrica, quer parecer
que so elas extensveis realidade brasileira e aos pases europeu-continentais.
58
MATHIESEN, Thomas. La poltica del abolicionismo. In: Abolicionismo Penal. Traduo de Mariano
Alberto Ciafardini; Mirta Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989. p. 112.

44

Os princpios do pensamento abolicionista de Mathiesen podem ser reunidos em


trs grupos de idias. O primeiro deles diz respeito idia de que a importncia da abolio
do crcere repousa na concepo de que a interveno penal substancia forma de resolver
conflitos humanos. A seu ver, os crceres so parte do aparato estatal para a represso
poltica, razo pela qual se integra justamente no sistema poltico a que serve, por isso,
veicula estratgias e tticas que conduzem desiluso e desesperana. Nessa toada,
vislumbra nas organizaes e nos movimentos sociais, como alternativas esfera pblica, os
meios para a consolidao de uma estratgia dirigida abolio do crcere. Frisa, igualmente,
a premente necessidade de afastar uma dependncia cada vez mais presente em relao aos
novos meios de comunicao.59

O segundo grupo de idias refere-se constatao de que, se o objetivo diminuir


a confiana na poltica de encarceramento, pode ser igualmente perigoso o delineamento de
alternativas ao crcere, no sentido de que as solues que possam surgir podem acabar sendo
mais cruis e graves que o prprio crcere em si. Mathiesen chama a ateno para a
necessidade de a sociedade reestruturar-se em meios alternativos. Vislumbra a contribuio da
sociologia como norte aos movimentos polticos, com a finalidade de organizar
alternativamente as relaes humanas de tal modo que os conflitos se resolvam em novas
formas que sejam socialmente aceitveis. Reclama, pois, uma imagem da sociedade ou de
estruturas dentro da sociedade, formuladas como ideologias60 sobre as quais trabalhar.

O terceiro grupo de idias, por fim, refere-se concepo de que o trabalho contra
a soluo carcerria deve ser realizado com amparo em reformas negativas. Em outras

59

como se as aes por si s no bastassem: releva notar sim a disseminao e o atingimento dessas
informaes para a coletividade. Essa importncia acaba por configurar uma incmoda dependncia em face dos
meios de comunicao.
60
Ideologia aqui compreendida como conjunto de idias, pensamentos, doutrinas e vises de mundo de um
indivduo ou de um grupo, orientado para suas aes sociais e, principalmente, polticas.

45

palavras, mais que concentrados na proposta de alternativas ao crcere ao menos numa


perspectiva mais iminente -, os esforos abolicionistas devem dirigir-se a uma imediata
reduo do sistema carcerrio. Mathiesen chega mesmo a propor uma imediata moratria na
construo de crceres, ao argumento de que metade do caminho rumo ao abolicionismo
estar cumprido caso se consiga, a curto prazo, deter a expanso dos crceres. A paralisao
da expanso dos crceres implicaria uma reformulao poltica reflexiva e sistemtica do
nvel de castigo na sociedade.61 A essa altura, Mathiesen prope-se a enumerar as razes
principais contra a construo de novos crceres. Para ele, so oito os argumentos que
impulsionam uma poltica de imediata e permanente proibio internacional de construo de
novas prises. So argumentos que funcionam e, a seu ver, irrefutveis se considerados
conjuntamente, como componentes de uma frmula voltada a estancar a expanso carcerria.

Primeiro: refere-se preveno especial e salienta que vrios estudos empricos


demonstram claramente que a priso no melhora o preso.62 Alis, o efeito destrutivo do
crcere a priso conduziria a uma pobre reabilitao e a uma macia reincidncia, alm de
inegavelmente ser danosa personalidade deveria ser justamente considerado para obstar a
expanso carcerria. Segundo: o argumento da preveno geral ou de dissuaso da sociedade
incerto e muito menos significativo quando comparados aos efeitos que tm os atos que
derivam de uma poltica econmica e social voltada reduo de desigualdades sociais.
Terceiro: proibio de construo de novos crceres deve seguir-se o surgimento de novas
61

MATHIESEN, Thomas. La poltica del abolicionismo. In: Abolicionismo Penal. Traduo de Mariano
Alberto Ciafardini; Mirta Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989. p. 119.
62
Mathiesen afirma a resposta dirigida a um maior encarceramento carece de racionalidade, uma vez que o
carceramento em si no resolve. Vale consginar o seguinte excerto: Es decir, ya que los problemas no se han
solucionado encarcelando a esta cantidad de personas, debemos encarcelar a ms. En un clima poltico de
derecha, es posible que, en base a este razonamiento irracional los sistemas ineficientes se expandan y perduren
por mucho tiempo. Pero, como ya lo dije, este razonamiento es irracional (MATHIESEN, Thomas. La poltica
del abolicionismo. In: Abolicionismo Penal. Traduo de Mariano Alberto Ciafardini; Mirta Lilin Bondanza.
Buenos Aires: Ediar, 1989. p. 119-120). Embora conhecida a crtica s concepes prprias da preveno
especial, justamente por carecerem de um lastro emprico, no parece que a adoo, ou no, de tal concepo
guarde relao que a justifique a depender da orientao de direita ou de esquerda do sistema poltico. Se

46

prticas voltadas ao desencarceramento (solues como livramento condicional, perodos de


prova etc.).

Quarto: a construo de prises possui um carter irreversvel. Uma vez que se


levanta uma priso, no podemos esperar que ela seja demolida com rapidez, pelo contrrio,
seguir ali e funcionria durante muito tempo63. O carter irreversvel da construo de
prises, o fato de que seja parte de um processo histrico e no uma medida pragmtica
momentnea, afigura-se, em si mesmo, a razo principal para no se adotar hoje qualquer
programa de construo de novos crceres. Quinto: verifica-se hoje um movimento
expansionista do sistema carcerrio, que implica um impulso ou um mecanismo poltico que,
em lugar de esmaecer, apenas fomenta seu prprio crescimento, uma vez iniciada a
construo. Sexto: refere-se ao argumento humanitrio. As prises funcionam como
instituies desumanas, como formas sociais desumanas. A esse respeito, so muitas as
informaes: os relatos dos detentos, as reportagens, as pesquisas cientficas etc., que
testemunham o carter degradante, humilhante e alienante do crcere. O argumento
humanitrio lastreia no apenas o impedimento de novas construes, mas tambm o
desmantelamento das instituies mais cruis e desumanas hoje existentes. Nesse sentido, a
reabilitao das velhas instituies resulta, de imediato, em uma poltica mais sensvel e
humanitria que aquela de construo de novas unidades.

Stimo: assenta que o sistema carcerrio um sistema de valores culturais, pois ,


em ltima anlise, um smbolo da maneira de pensar as prprias pessoas. Como forma de
pensamento, enfatiza a violncia e a degradao como mtodos para resolver os conflitos

que ainda possvel sustentar tal dicotomia (direita e esquerda), quer parecer que a assertiva de Mathiesen
lastreia-se apenas numa viso maniquesta acerca dessas orientaes polticas.
63
Una vez que se levanta una prisin, no podemos esperar que la demuelan con rapidez, por el contrario,
seguir all y funcionar durante mucho tiempo. MATHIESEN, Thomas. La poltica del abolicionismo. In:
Abolicionismo Penal. Traduo de Mariano Alberto Ciafardini; Mirta Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar,
1989. p. 122.

47

humanos. A construo de crceres sedimenta a priso como a soluo para a sociedade.


Mathiesen salienta que, a seu ver, esse argumento surge como o mais relevante de todos.64

Oitavo: aborda uma perspectiva econmica. Salienta o alto custo da construo de


novas prises e, luz dos demais argumentos, robustece-se como soluo menos hbil a ser
adotada pelo Estado.

Assim, em sntese, na viso de Mathiesen, argumentos de preveno individual,


dissuaso geral, possibilidades de proibio, irreversibilidade da construo, do carter
expansionista do sistema carcerrio, humanitarismo, valores culturais e economia, todos
apontam contrariamente construo de mais presdios. Os argumentos funcionam, segundo
ele, conjuntamente e respaldam firmemente uma imediata moratria de construo de novos
crceres.

O tema, na sua viso, possui um vis essencialmente poltico. A poltica a


deciso sobre valores prioritrios. Para tanto, a construo de crceres uma deciso sobre
valores prioritrios. essa a maneira com que queremos tratar nossos semelhantes? Essa
uma questo de valor.65

O abolicionismo de Mathiesen, portanto, apresenta-se de modo peculiar, pois no


trata de abolir, mas sim de estabelecer algo. Cuida de estabelecer o incio e a manuteno de
um projeto substancialmente inacabado ou inconcluso, embora seja claro o objetivo de

64

Sob uma perspectiva diversa, mas que alcana a mesma concluso, Rusche e Kirchheimer bem evidenciam
que o carter das penas est intimamente associado e dependente aos (dos) valores culturais do Estado que as
emprega. , portanto, bastante estreita a relao entre a pena e a cultura que a produz. RUSCHE, Georg;
KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. Traduo de Gizlene Neder. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan;
Instituto Carioca de Criminologia, 2004.
65
La poltica es la decisin sobre valores prioritarios. Por lo tanto, la construccin de crceles es una decisin
sobre valores prioritarios. Es sta manera en que queremos tratar a nuestros semejantes? Esta es una cuestin de
valor. MATHIESEN, Thomas. La poltica del abolicionismo. In: Abolicionismo Penal. Traduo de Mariano
Alberto Ciafardini; Mirta Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989. p. 124.

48

abolio de um sistema social repressivo ou, ao menos, de parte desse sistema. A idia de um
projeto inconcluso diz respeito realizao de uma abolio da ordem, ao menos por meio do
trabalho para se alcanar essa abolio. Essa concepo do projeto permanentemente
inacabado deriva do receio de que, ao eleger alternativas determinadas, todas as mudanas
estruturais culminem numa alterao marginal que na realidade no afete a ordem dominante.
Volta-se, ento, Mathiesen abolio dos sistemas sociais repressivos da ltima etapa do
capitalismo de estado.

O meio por ele apresentado para se alcanar a abolio a ao radical, ou seja,


uma ao poltica que transcenda os limites. Sua idia de implementao do projeto
abolicionista, como se v, veicula essencialmente uma proposta de desenvolvimento de uma
teoria de ao poltica. A estratgia de estabelecer o inconcluso surge, pois, como nica
possibilidade que o movimento poltico abolicionista tem para seguir a ttulo de movimento
vital e em expanso. Em primeiro lugar, um movimento poltico vital deve guardar uma
relao de contradio com o sistema existente. Em segundo lugar, um movimento poltico
em expanso deve, para seguir expandindo-se, guardar relao de concorrncia com o sistema
existente. A contradio perene e tendente competio apresenta-se como a nica arma
contra a absorvente formao social do capitalismo tardio.

A idia de inconcluso reside na negativa de se fazer uma escolha acabada por um


sistema. A manuteno do abolicionismo requer que haja constantemente mais instncias de
controle a se abolir, que sempre haja novos objetivos para serem abolidos num maior prazo,
que se mova constantemente em crculos cada vez mais amplos at novos campos para
abolio. De qualquer modo, releva a necessidade de se agregar objetivos de curto e longo
prazo como uma totalidade indissolvel.

49

Relativamente a uma fundamentao metodolgica, percebe-se que Mathiesen no


atentou para o apoio metodolgico ou filosfico de suas idias. No entanto, ao delinear sua
perspectiva como patente ao poltica, permitiu entrever, na viso de Folter, uma
fundamentao metodolgica materialista para suas idias, por reificar as estruturas materiais
da sociedade capitalista como determinantes em ltima instncia, para consider-las
ontologicamente como a raiz de todo mal.66 O mesmo Folter aponta essa fundamentao
metodolgica como ingnua, pouco convincente e nada frutfera, mesmo quando menciona
uma anlise do poder, pois, ao seguir uma orientao marxista, Mathiesen observa a mxima
de enfrentar aqueles que detm o poder com aqueles que no o tm e acaba por seguir a
concepo ingnua de poder, que se opera pela negao e funciona por meio da distoro e da
produo de ideologia.67

O abolicionismo, numa acepo mais ampla, pode ser compreendido como uma
forma de captar todas as prticas discursivas e no discursivas do sistema de justia penal e
atuar frente a elas. Funciona como um mtodo e, como tal, nunca pode ser apreendido como
uma tcnica que possa aplicar-se simplesmente a qualquer objeto de estudo. O verdadeiro
mtodo no pode simplesmente aplicar-se a uma realidade jurdica predeterminada;
substancia, ele prprio, o elemento constitutivo do carter da realidade jurdica que libera. O
significado de uma coisa no pode estar separado do acesso a essa mesma coisa. O acesso se
mostra como parte do significado. Entre o mtodo e o objeto existe uma relao dialtica que
na traduo hermenutica se conhece como o problema da aplicao68. Compreender o

66

FOLTER, Rolf S. de. Sobre la fundamentacion metodolgica del enfoque abolicionista del sistema de justicia
penal. Una comparacin de ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault. In: Abolicionismo Penal. Traduo de
Mariano Alberto Ciafardini; Mirta Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989. p. 73.
67
FOLTER, Rolf S. de. Sobre la fundamentacion metodolgica del enfoque abolicionista del sistema de justicia
penal. Una comparacin de ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault. In: Abolicionismo Penal. Traduo de
Mariano Alberto Ciafardini; Mirta Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989. p. 74.
68
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. vol. II. Traduo de Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes,
2002, passim.

50

abolicionismo como mtodo permite fazer com que ele conviva com as mximas que
pretendem justificar a interveno penal.

Em ltima anlise, tanto na acepo de Hulsman quanto na de Mathiesen, o


abolicionismo implica certa forma de radicalismo e se funda num princpio de solidariedade
com aqueles que esto margem da sociedade. por isso que se afirma que o abolicionismo
deriva de uma viso humanista. No entanto, essa pecha de humanista j permitiu que vrios
movimentos dessem lugar a novas formas compulsivas de controle social e, como se
registrar adiante, justamente esse o risco que o movimento abolicionista oferta.

O abolicionismo uma abordagem que carece de essncia. Para usar uma


metfora de Folter69, o abolicionismo a bandeira sob a qual navegam barcos de distintos
tamanhos transportando distintas quantidades de explosivos. No entanto, quanto ao modo pelo
qual devem atacar e explodir suas cargas, no h uma nica orientao. A valer, uma teoria
abolicionista, que abarque todas as caractersticas dos distintos enfoques abolicionistas do
sistema de justia penal, simplesmente no existe.

2.2 . FERRAJOLI E AS RAZES DO DIREITO PENAL: QUANDO PROIBIR?


Norberto Bobbio registra no prefcio do mais importante trabalho de Luigi
Ferrajoli que a proposta de trabalho empreendida por este bastante ambiciosa, na medida em
que pretende a elaborao de um sistema geral do garantismo ou a construo das colunas
mestras do Estado de Direito, que tem por fundamento e fim a tutela das liberdades do

69

FOLTER, Rolf S. de. Sobre la fundamentacion metodolgica del enfoque abolicionista del sistema de justicia
penal. Una comparacin de ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault. In: Abolicionismo Penal. Traduo de
Mariano Alberto Ciafardini; Mirta Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989. p. 59.

51

indivduo frente s variadas formas de exerccio arbitrrio de poder, particularmente odioso


no direito penal.70

Especificamente no que diz respeito ao objeto da presente investigao, Ferrajoli71


registra que o problema da justificao da pena, ou seja, do poder de uma comunidade
poltica, seja ela qual for, exercitar uma violncia programada sobre um de seus membros,
representa justamente o problema clssico, por excelncia, da filosofia do direito. Em que se
baseia a pretenso punitiva estatal ou o prprio direito de punir? As respostas a essa pergunta
amparam-se em duas vertentes ou grupos de teorias: teorias justificacionistas, que se ocupam
de compreender as bases que legitimam a interveno penal do Estado, e teorias
abolicionistas, que no reconhecem justificao alguma ao direito penal e almejam a sua
eliminao72, quer porque contestam o seu fundamento tico-poltico, quer porque consideram
as suas vantagens inferiores aos custos da trplice constrio que produz (limitao da
liberdade de ao daqueles que observam as normas penais, sujeio a um processo por
aqueles tidos como suspeitos de no observ-las e a punio daqueles julgados como

70

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Prefcio de Norberto Bobbio. Traduo de
Ana Paula Zomer et al. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 7.
71
As idias de Ferrajoli so desenvolvidas nos tpicos Se e porque punir, proibir, julgar. As ideologias penais
e O objetivo e os limites do direito penal. Um utililitarismo penal reformado constantes de sua obra Direito e
Razo (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, passim). So igualmente relevantes, para a compreenso de sua
justificao da interveno penal: FERRAJOLI, Luigi. Derecho penal mnimo y bienes jurdicos fundamentales.
In: Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica. [s.l.], ano 4, n. 5, maro-junho 1992.
Disponvel em: <http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2005/ferraj05.htm>. Acesso
em: 27 maro 2005; FERRAJOLI, Luigi. Sobre el papel cvico y poltico de la ciencia penal en el Estado
constitucional de derecho. In: Crimen y Castigo. Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminologa
de la Facultad de Derecho U.B.A. Buenos Aires: Ediciones Depalma, ano 1, n. 1, agosto 2001, p. 17-31; e
FERRAJOLI, Luigi. El derecho penal mnimo. In: Poder y Control. n. 0. Barcelona: PPU, 1986, p. 45.
72
Tal acepo, segundo a distino asseverada no Captulo 2, item 2.1, do presente trabalho, amolda-se ao
abolicionismo em sentido amplo. Para Ferrajoli, abolicionistas so somente aquelas doutrinas axiolgicas que
acusam o direito penal de ilegtimo. Para ele, no so abolicionistas as doutrinas criminolgicas que, conquanto
intencionalmente libertadoras e humanitrias, na prtica convergem para o correicionilismo positivista, que
prope, na verdade, a substituio da forma penal de reao punitiva por tratamentos pedaggicos ou
teraputicos informais, que permanecem, contudo, institucionalizados e coercitivos (e no meramente sociais).
Reputa tais doutrinas como substitutivas. J em relao s doutrinas penais que preceituam a reduo da esfera
de interveno penal, ou, ainda, a abolio da especfica pena moderna que constitui a recluso carcerria em
favor de sanes penais menos aflitivas, Ferrajoli as denomina como reformadoras. FERRAJOLI, Luigi. Direito
e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p. 200-201.

52

infratores). Como se ver em momento posterior da presente investigao, a perspectiva de


Ferrajoli encontra espeque na viso de Claus Roxin, quando este afirma que a lei trar os
valores que permitiro a abertura das solues dogmticas poltica criminal. As solues
axiologicamente orientadas s finalidades (misso) da interveno penal sero extradas da
prpria, e no apenas da atuao judicial, com observncia, pois, de um critrio de estrita
legalidade.

Ferrajoli prope a necessidade de reduzir as penas privativas de liberdade,


porquanto as entende excessivas e inutilmente aflitivas, alm de danosas em diversos
aspectos, e limitar as proibies penais ao restrito mbito das existncias tutelares que
definem o esquema do direito penal mnimo. No entanto, sustenta em contrariedade ao
abolicionismo e de encontro s doutrinas que ele reputa como substitutivas a forma jurdica
da pena, por entend-la como tcnica institucional de minimizao da reao violenta ao
desvio socialmente no tolerado e como garantia do acusado contra os arbtrios, os excessos e
os erros conexos a sistemas no jurdicos de controle social.

Para Ferrajoli, as doutrinas abolicionistas traduzem um duplo efeito. Em primeiro


lugar, os modelos de sociedade por elas perseguidos traduzem arqutipos pouco desejveis de
uma sociedade selvagem, sem qualquer ordem e abandonada lei do mais forte, ou,
alternativamente, de uma sociedade disciplinar, pacificada e totalizante, onde os conflitos
sejam controlados e resolvidos, ou, ainda, prevenidos por meio de mecanismos ticopedaggicos de interiorizao da ordem, ou de tratamentos mdicos, ou de oniscincia social
e, talvez, policial. Apesar do carter antittico de tais posies, padecem elas, segundo o
pensador italiano, de vcios comuns de utopia e regresso.73 Alm de desvalorizar toda e

73

Sob esse vis, pode-se at mesmo vislumbrar um carter libertrio para o direito penal, consistente na
possibilidade efetiva que possui o particular de delinqir, de cometer crimes, faculdade que seria suprimida na

53

qualquer orientao garantista, tais vertentes veiculam uma esterilidade de projetos


realizveis, fruto, no dizer de Ferrajoli, da inconsistncia lgica e axiolgica de ambos os
projetos jusnaturalistas que se encontram na base das duas opostas verses do abolicionismo,
ou seja, aquela do princpio amoral do egosmo, que regularia a sociedade do bellum
omnium, e aquela do princpio moral da auto-regulamentao social que marca a sociedade
pacificada e sem Estado.74

De qualquer sorte, o mrito maior dessas vertentes abolicionistas , ao menos em


relao s suas consideraes sobre a sociedade, promover uma radical separao entre
instncias ticas de justia e de direito positivo vigente. Igualmente, coloca-se numa
abordagem programaticamente externa s instituies penais vigentes (pe-se ao lado de
quem paga o preo da pena, e no do poder punitivo), o que muito contribuiu para favorecer,
posteriormente, a autonomia do pensamento advindo da criminologia crtica. Registre-se
tambm como mrito a outorga s doutrinas justificacionistas do nus de justificar a razo da
interveno penal, de sorte que, tambm no que tange aos destinatrios das penas dado a
mencionada abordagem programaticamente externa do abolicionismo as justificaes da
pena devem se revelar moralmente satisfatrias e logicamente pertinentes.

Ferrajoli sustenta que os objetivos de preveno da pena, ou ainda, somente o da


reduo dos delitos, no so suficientes para ditar o limite mximo de interveno penal, mas
somente um limite mnimo, abaixo do qual no se verifica adequada a incidncia de uma
sano. Abaixo da concepo de preveno, portanto, a interveno penal no substanciaria
pena, mas uma verdadeira taxa ou um simples preo a se pagar pela conduta sem qualquer
capacidade dissuasria.

viso de sociedade disciplinar e totalizante, por exemplo, alcanvel segundo o modelo sugerido por Louk
Hulsman como alternativa interveno penal.

54

Para o pensador italiano, a preveno, mais do que dos delitos, refere-se a um


outro tipo de mal, antittico ao delito, que normalmente negligenciado tanto pelas doutrinas
de justificao quanto pelas abolicionistas. Trata-se de uma possvel reao punitiva mas
no penal que se revela informal, selvagem, espontnea, arbitrria. Na ausncia de penas,
essa resposta poderia advir do prprio ofendido ou de foras sociais ou institucionais
solidrias a ele. o impedimento deste mal, do qual seria vtima o ru, ou, pior ainda,
pessoas solidrias ao mesmo, que representa, eu acredito, o segundo e fundamental objetivo
justificante do direito penal. Quero dizer que a pena no serve apenas para prevenir os delitos
injustos, mas, igualmente, as injustas punies.75 Com isso, a pena mnima necessria
para se apropriar da expresso iluminista no constituiria apenas um meio, mas um fim,
qual seja: o de minimizao da reao violenta ao delito. Reafirma Ferrajoli a natureza do
direito penal, que em lugar de traduzir um aprimoramento da vingana, surge justamente para
neg-la, para conflit-la e justificar-se no propsito justamente de impedi-la. A histria do
direito penal, para ele, corresponde a uma longa luta contra a vingana.

A razo de ser das proibies penais, dirigidas que so para a tutela dos direitos
fundamentais dos cidados contra as agresses de outros associados, reside numa dupla
finalidade preventiva, tanto uma como a outra negativas: preveno geral dos delitos e
preveno geral das penas arbitrrias ou desmedidas. A primeira funo indica o limite
mnimo da interveno penal; a segunda, o limite mximo. A preveno geral negativa reflete
o interesse da maioria que no delinqe, ao passo que a preveno de penas arbitrrias colocase em prol do interesse do ru ou de quem suspeito ou acusado de s-lo. Os dois objetivos
so concomitantes e conflitantes entre si, convivem em situao dialtica, trazidos pelas duas
partes do contraditrio no processo penal, ou seja, a acusao, que atua movida pelo interesse
74

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 203.

55

de defesa social e, portanto, pretende potencializar a preveno e a punio dos delitos, e a


defesa, interessada na defesa individual e, portanto, na preveno das penas arbitrrias.76
Conquanto a preveno geral negativa seja tambm veiculada por outros sistemas de controle
social, a preveno de penas arbitrrias finalidade muitas vezes negligenciada que
merece ser mais evidenciada como caracterizadora da interveno penal: a tutela do inocente
e a minimizao da reao ao delito justamente o que distingue o direito penal dos demais
meios de controle social.

Ferrajoli apresenta o direito penal como tcnica de tutela dos direitos


fundamentais. Desenvolve ele a idia de que o objetivo geral do direito penal reside
justamente no impedimento do exerccio das prprias razes, ou, de modo mais amplo, com a
minimizao da violncia na sociedade. Mais do que a mera defesa social dos interesses
constitudos contra a ameaa que os delitos representam, objetivo do direito penal a proteo
do fraco contra o forte, na medida em que a proibio e a ameaa penal protegem os possveis
ofendidos contra os delitos, ao passo que o julgamento e a imposio da pena protegem os
rus (e os inocentes suspeitos de s-lo) contra as vinganas e outras reaes arbitrrias e,
tambm, mais severas.
Sob ambos os aspectos a lei penal se justifica enquanto lei do mais fraco, voltada
para a tutela dos seus direitos contra a violncia arbitrria do mais forte. sob esta
base que as duas finalidades preventivas a preveno dos delitos e aquela das
penas arbitrrias so, entre si, conexas, vez que legitimam, conjuntamente, a
necessidade poltica do direito penal enquanto instrumento de tutela dos direitos
fundamentais, os quais lhe definem normativamente, os mbitos e os limites,
enquanto bens que no se justifica ofender nem com os delitos nem com as
punies.77

75

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 268.
76
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 269.
77
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 270.

56

Afasta Ferrajoli a idia de que tal legitimidade seria democrtica, uma vez que
no provm do consenso da maioria; , verdadeiramente, garantista78 e reside nos vnculos
impostos pela lei funo punitiva e tutela dos direitos de todos. Frisa que um sistema penal
somente se justifica se a soma das violncias que este capaz de prevenir (delitos, vinganas
e punies arbitrrias) for superior quela das violncias constitudas pelos delitos no
prevenidos e pelas penas a estes cominadas. A pena justifica-se, pois, como mal menor
menor, menos aflitivo e menos arbitrrio se comparada com outras reaes no jurdicas que
se produziriam na sua ausncia. O monoplio estatal do poder punitivo justifica-se, afinal,
quanto mais baixos forem os custos do direito penal em face dos custos da ausncia de
punio estatal.

Ferrajoli apresenta cinco razes pelas quais entende que sua proposta satisfaz as
condies de adequao tica e de consistncia lgica exigidas para uma justificao da
interveno penal.79 1) O direito penal volta-se ao nico objetivo de preveno geral negativa
das penas (informais) e dos delitos -, de sorte a afastar a confuso do direito penal com a
moral. 2) O direito penal, ao impor criminalizao de condutas e s penas duas finalidades
distintas e concorrentes mximo bem-estar possvel dos no delinqentes e mnimo malestar necessrio dos delinqentes num contexto que tem por objetivo a mxima tutela dos
direitos de uns e dos outros, da limitao dos arbtrios e da minimizao da violncia na
sociedade , responde satisfatoriamente s perguntas por que proibir? e por que punir?. 3)
A finalidade dplice compreendida na preveno geral negativa por ele sustentada torna

78

A concepo de garantismo aqui mencionada, construda ao longo de toda a obra de Ferrajoli, significa
precisamente a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfao, mesmo contra os interesses da
maioria, constitui o objetivo justificante do direito penal, vale dizer, a imunidade dos cidados contra a
arbitrariedade das proibies e das punies, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a
dignidade da pessoa do imputado, e, conseqentemente, a garantia da sua liberdade, inclusive por meio do
respeito sua vontade (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana
Paula Zomer et al. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 271).
79
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 271-272.

57

desnecessrio o recurso a autojustificaes apriorsticas de modelos de direito penal mximo,


para consentir somente com justificaes a posteriori de modelos de direito mnimo. 4)
Responde objeo de Kant segundo a qual nenhuma pessoa pode ser tratada como uma
coisa, ou seja, como um meio para um fim que no lhe pertence -, uma vez que o mal das
punies excessivas ou arbitrrias homogneo quele que as penas representam, de maneira
que possvel, em princpio, comparar este com aquele e, com isso, justificar, ou no, a
interveno penal. 5) a proposta de Ferrajoli substancia uma rplica persuasiva aos
argumentos deduzidos pelas correntes abolicionistas, uma vez que, se o abolicionismo
evidencia os custos do direito penal, sua proposta aponta os custos (virtualmente mais
elevados) que podem advir no apenas para as pessoas em geral, mas inclusive para os
prprios delinqentes, da anarquia punitiva resultante da ausncia de interveno penal.

Para Ferrajoli, o paradoxo das doutrinas abolicionistas reside justamente no fato


de se afirmarem como de aspirao progressista. O direito penal veicula o maior esforo
realizado para minimizar e disciplinar o arbtrio e a prepotncia punitiva. Vale registrar o
seguinte excerto:
O abolicionismo penal independentemente dos seus intentos liberatrios e
humanitrios configura-se, portanto, como uma utopia regressiva que projeta,
sobre pressupostos ilusrios de uma sociedade boa ou de um Estado bom, modelos
concretamente desregulados ou auto-regulveis de vigilncia e/ou punio, em
relao aos quais exatamente o direito penal com o seu complexo, difcil e
precrio sistema de garantias que constitui, histrica e axiologicamente, uma
alternativa progressista.80

Um sistema penal, portanto, s se justifica se, e somente se, minimiza a violncia


arbitrria na sociedade. De qualquer sorte, Ferrajoli entende que a crise do direito penal, ou
seja, do conjunto de formas ou garantias que o distinguem de outras formas de controle social
mais ou menos selvagens e disciplinares, afigura-se como o verdadeiro problema da

80

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 275.

58

contemporaneidade: os sistemas punitivos modernos caminham, por fora de suas


contaminaes policialescas e da quebra, ora mais ora menos excepcional, de suas formas
garantistas, para uma transformao em sistemas de controle sempre mais informais e sempre
menos penais.81

Nesse particular, as colocaes de Ferrajoli assumem relevo fundamental


presente investigao: um sistema penal atinge seu objetivo de minimizar a violncia
arbitrria na sociedade medida que satisfaz as garantias penais e processuais do direito penal
mnimo, de sorte que tais garantias passam a substanciar condies de justificao do direito
penal, no sentido de que somente a atuao destas vale para satisfazer-lhes os objetivos
justificantes. O progresso de um sistema poltico e, portanto, do modelo de Estado a que se
aspira se mede justamente pela sua capacidade de simplesmente tolerar o delito como sinal e
produto de tenses e disfunes sociais no resolvidas, e, por outro lado, tambm pela
capacidade de prevenir tais delitos, sem meios punitivos ou no liberais, demovendo-lhes suas
causas materiais.

O modelo de direito penal mnimo e garantista projetado por Ferrajoli presta-se


tambm e sobretudo como meio de deslegitimao dos concretos ordenamentos penais
(suas leis e, principalmente, suas praxes), ou seja, () permite no apenas, e no tanto,
justificaes globais, mas, sim, justificaes de deslegitimaes parciais e diferenciadas, tanto
para normas individualmente consideradas como para institutos ou praxes de cada um dos
ordenamentos.82 Salienta Ferrajoli que justamente a incorporao limitadora dos princpios

81

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 276.
82
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 278.

59

inerentes s garantias penais e processuais83, como outras tantas prescries sobre as


condies da pena, que distingue o moderno Estado de Direito em matria penal.

Ferrajoli afasta de plano a possibilidade de alcanar critrios positivos e absolutos


de justificao externa e de legitimao interna dos contedos da proibio penal (quando
proibir?). No entanto, afirma ser possvel formular critrios negativos ou limitadores,
realizveis somente relativa e tendencialmente, com o valor de condies necessrias, embora
no suficientes de legitimidade. Tais critrios so visualizveis justamente por meio dos
princpios da lesividade ou da ofensividade, da materialidade e da responsabilidade pessoal84,
que definem, respectivamente, os trs elementos constitutivos do delito: o resultado, a ao e
a culpabilidade.85 Mais que isso, Ferrajoli advoga que o princpio de estrita legalidade, com as
garantias que comporta, tem a importncia de deslocar o problema substancial do direito
penal relativo ao quando punir para a seara do quando proibir, ou seja, do juiz para a lei,
83

A referncia aqui aos princpios inerentes s garantias penais e processuais formalizados no sistema SG
(Sistema Garantista) desenvolvido por Ferrajoli, que elabora um sistema normativo completo eixo central de
todo seu trabalho -, teoricamente apto a defender a liberdade do indivduo contra as pretenses ofensivas do
poder estatal. Cuida-se justamente do que denomina modelo garantista, evidentemente ideal, cujo valor est
sobretudo em servir de parmetro para indicar o grau de garantismo de cada sistema concreto. Para tanto,
Ferrajoli enuncia dez axiomas garantistas, que representam as regras do jogo fundamentais do Direito Penal no
Estado de Direito. So eles: A 1 Nulla poena sine crimine (princpio de retributividade da pena em relao ao
crime); A 2 Nullum crimen sine lege (princpio de legalidade, em sentido lato ou em sentido estrito); A 3
Nulla lex (poenalis) sine necessitate (princpio de necessidade ou de economia do Direito Penal); A 4 Nulla
necessitas sine iniuria (princpio de ofensividade ou da lesividade do evento); A 5 Nulla iniuria sine actione
(princpio de materialidade ou da exterioridade da ao); A 6 Nulla actio sine culpa (princpio da
culpabilidade ou da responsabilidade pessoal); A 7 Nulla culpa sine iuidicio (princpio de jurisdicionalidade
em sentido lato e em sentido estrito); A 8 Nullum iudicium sine accusatione (princpio acusatrio ou da
separao entre juiz e acusador); A 9 Nulla accusatio sine probatione (princpio do nus da prova ou de
verificao); A 10 Nulla probatio sine defensione (princpio do contraditrio, ou da defesa, ou da
falseabilidade). Desses dez axiomas, concatenados de forma que cada qual dos termos utilizados implique, por
sua vez, o sucessivo, o autor faz derivar, valendo-se de simples silogismos, quarenta e cinco teoremas, uma vez
que todos os termos implicados so enunciveis como conseqentes de outras tantas implicaes que tm como
antecedentes todos os termos que lhe precedem no sistema. So exemplos desses teoremas: nulla poena sine lege
(T 11), nulla poena sine necessitate (T 12), nulla poena sine iniuria (T 13), etc., at nulla poena sine defensione
(T 19); ou ainda nullum crimen sine necessitate (T 20), nullum crimen sine iniuria (T 21), e assim por diante.
So, ao todo, cinqenta e cinco teses (as dez originais e os teoremas que lhes so derivados), que configuram o
referido modelo garantista. A funo especfica das garantias expressas nesses enunciados, adverte Ferrajoli, no
de consentir ou legitimar, mas antes de condicionar ou vincular e portanto deslegitimar -, o exerccio
absoluto do poder punitivo. So barreiras, obstculos utilizao indiscriminada da punio, cuja transgresso
torna ilegtima a sano penal. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de
Ana Paula Zomer et al. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, passim, especialmente p. 73-93.
84
Tais princpios so justamente os axiomas 4, 5 e 6 do sistema de garantias (SG) delineado por Ferrajoli.

60

de sorte a incorporar s formas jurdicas princpios tico-polticos e critrios substanciais de


justia, e transformando-os, assim, em princpios e critrios normativos de direito positivo.

No entanto, cumpre frisar desde logo que a teoria do bem jurdico, tal como
delineada por Ferrajoli, no informa com exatido quando proibir, mas atua verdadeiramente
em sentido negativo: presta-se a apontar quando proibir invivel. Aponta o autor italiano
que no se pode alcanar uma definio exclusiva e exaustiva de noo de bem jurdico. Uma
teoria do bem jurdico, para ele, pode
oferecer, unicamente, uma srie de critrios negativos de deslegitimao que no
so somente a irrelevncia ou o esvaziamento do bem tutelado, seno, tambm, a
desproporo com as penas previstas, a possibilidade de uma melhor proteo por
meio de medidas destitudas de carter penal, a inidoneidade das penas na
consecuo de uma tutela eficaz, ou, inclusive, a ausncia de leso efetiva por
ocasio da conduta proibida para afirmar que uma determinada proibio penal ou
a punio de uma concreta conduta proibida carecem de justificao, ou a tem
escassamente.86

A categoria bem jurdico, portanto, presta-se a uma funo de limite ou


garantia, precisamente porque a leso de um bem configura condio necessria, embora no
suficiente, para justificar sua proibio e punio como delito.

Relativamente questo tico-poltica, para se saber se as proibies penais


devem tutelar um bem jurdico para no ficar sem justificao moral e poltica, de ver que a
justificao externa das proibies penais evidencia uma doutrina, no jurdica, mas poltica,
modelada em torno de critrios de poltica criminal. medida que postula a correspondncia
entre preveno de delitos e tutela de bens jurdicos, substancia igualmente o complemento
necessrio da doutrina sobre a justificao externa da pena. Nessa toada, so trs os critrios

85

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 371.
86
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 377.

61

para uma poltica penal orientada tutela mxima de bens com o mnimo necessrio de
proibies e castigos.

O primeiro critrio diz respeito justificao das proibies somente quando se


dirigirem a impedir ataques concretos a bens fundamentais de tipo individual ou social e, em
todo caso, externos ao mesmo direito: esse ataque compreende no apenas o dano causado,
mas tambm o perigo causado (verificveis ou avaliveis empiricamente), inerente
finalidade preventiva do direito penal. Esse critrio conjugado com a afirmao de que
nenhum bem justifica uma tutela penal se o seu valor no for maior do que o dos bens
privados pela pena. Aqui, inegavelmente, cuida-se de um juzo de valor hbil a atuar sobre a
crise inflacionria que o direito penal hoje enfrenta: a esfera dos interesses tutelveis ser to
mais ampla quanto menor for o custo da pena, o que implica afirmar que a diminuio das
penas revela-se condio necessria a justificar sua utilizao como instrumento de proteo
dos bens jurdicos.87 O segundo critrio, por sua vez, revela-se axiolgico e corresponde a um
diferente perfil utilitarista, no sentido de que as proibies no s devem estar voltadas
tutela de bens jurdicos como tambm devem ser idneas a essa proteo, de sorte a no se
admitir que o direito penal se preste mera afirmao simblica de valores morais, em
oposio sua ntida funo protetora. O terceiro critrio, por fim, assevera que uma poltica
criminal de tutela de bens guarda justificao e credibilidade na medida em que subsidiria
de uma poltica extrapenal de proteo dos mesmos bens.88

87

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 378.
88
Esse ltimo critrio poltico-criminal, especialmente no Brasil, parece ser relegado a um plano inferior. A Lei
9.503, de 23 de setembro de 1997, instituiu o Cdigo de Trnsito Brasileiro. Alm de recrudescer o tratamento
penal dos delitos, mesmo que culposos, praticados na conduo de veculo automotor, o Estado brasileiro
deveria voltar-se implementao de medidas protetoras e educativas de natureza administrativa. O nmero de
acidentes automobilsticos e de crimes de trnsito, certamente, se poltica de recrudescimento do tratamento
penal se seguisse uma srie de medidas extrapenais eficazes e severas para preveno, reduzir-se-ia
drasticamente. Mais recente, a Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003, popularmente conhecida como Estatuto
do Desarmamento, alm do tratamento penal robustamente mais severo, deveria ter provocado a ateno da
mquina estatal para campanhas de conscientizao acerca dos valores veiculados pelo diploma legal. Em ltima

62

No que se refere ao questionamento acerca da existncia, em um determinado


ordenamento, de uma garantia de lesividade, ou seja, se as proibies legais e as sanes
concretas so legtimas juridicamente quando produzem um ataque a um bem jurdico, o tema
assume perfil descritivo e adota uma perspectiva interna ao ordenamento jurdico, para tomar
assento em sede constitucional. Ferrajoli afirma que as questes envolvidas nesse ponto
assumem contornos estritamente jurdicos, de modo que no admitem como resposta juzos ou
opes valorativas, mas apenas asseres baseadas na anlise jurdico-positiva, e que, em
razo disto, variam de acordo com o ordenamento analisado.89 Em termos mais simples,
trata-se de aferir o que o direito penal deve ser a partir da Constituio.

J no que toca uma perspectiva interna ao ordenamento jurdico e relativa ao que


o direito penal, a partir da anlise de suas leis, cumpre perscrutar quais bens, ou no bens,
as leis penais normativamente tutelam. Quer dizer, se, e em que medida, um sistema jurdico
satisfaz normativamente o princpio de lesividade, em cumprimento, ou no, das ordens
constitucionais. Uma resposta negativa a tal formulao est a indicar uma verdadeira
inflao de bens penalmente protegidos, que tem como resultado inarredvel a dissoluo
do prprio conceito de bem penal como critrio axiolgico de orientao e delimitao das
opes penais.

Por derradeiro, impende questionar em que medida o direito penal protege


efetivamente os bens jurdicos legalmente tutelados. Essa ltima pergunta de evidente
carter fenomenolgico e exige, para uma possvel formulao de resposta, uma anlise
emprica.

anlise, e comezinha a assertiva, a incidncia da tutela penal, por si s, no se revela o meio adequado para a
soluo de problemas sociais, muito embora o Estado brasileiro venha se valendo do direito penal como soluo
meramente simblica e mais barata para conteno (frustrada) de problemas sociais.
89
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 379.

63

Ferrajoli registra uma inevitvel divergncia entre o princpio de poltica-criminal


da lesividade e a natureza da proteo normativa, ou, efetiva, dispensada pela lei penal e por
sua aplicao. A anlise dessa divergncia entre normatividade e efetividade (teoria versus
prxis) da proteo penal dos bens que permite a percepo, nos diversos nveis em que se
manifesta, dos aspectos de ineficcia da primeira (normatividade) e de ilegitimidade da
segunda (efetividade). Tal verificao depende
() da desproporo entre o valor da liberdade pessoal afetada pela pena e o valor
dos bens atacados pelo delito, assim como da distorcida escala de valores que se
reflete na graduao das penas previstas para cada um deles; por conseguinte,
conforme uma reelaborao da hierarquia dos bens estimados merecedores de tutela
e, em relao a ela, das penas proporcionadas para tal fim.90

Da deriva Ferrajoli a necessidade de elaborao de um programa de direito penal


que aponte no sentido de uma massiva deflao dos bens penais e das proibies legais, como
condio da sua legitimidade poltica e jurdica, sem prejuzo de, caso fique evidenciada a
respectiva oportunidade nessa reelaborao, maior penalizao de condutas hoje no
adequadamente proibidas nem castigadas.

De qualquer sorte, o princpio da lesividade possui mesmo um mister


descriminalizador, sendo certo que a funo restritiva e minimizadora desse programa atuaria
em aspectos quantitativos (delitos de bagatela), qualitativos (preponderncia das condutas
lesivas a pessoas) e estruturais (crtica a delitos de atentado, de perigo abstrato ou presumido).
O princpio da lesividade, portanto, assume valor de critrio polivalente de minimizao das
proibies penais, para equivaler a um princpio de tolerncia tendencial do delito, idneo a
reduzir a interveno penal ao mnimo necessrio, de sorte a reforar sua legitimidade e
credibilidade.91

90

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 381.
91
Afirma o autor italiano: Se o direito penal um remdio extremo, devem ficar privados de toda relevncia
jurdica os delitos de mera desobedincia, degradados categoria de dano civil os prejuzos reparveis e de

64

CAPTULO

Do

abolicionismo

ao

minimalismo

garantista: as crticas mais relevantes e o movimento de


expanso do direito penal
3.1. ABOLICIONISMO VERSUS GARANTISMO
O contraste entre a proposta do minimalismo garantista, propugnado por Luigi
Ferrajoli, e as idias abolicionistas, aqui colhidas de Mathiesen e Hulsman, parece evidente.
Uma das crticas mais relevantes do garantismo de Ferrajoli s vertentes abolicionistas referese ao desaparecimento, a partir da abolio do direito penal (e no somente do crcere), dos
limites da interveno punitiva do Estado. Elena Larrauri, contudo, entende que a discusso
entre abolicionismo e garantismo tende a esmaecer-se.92

Em primeiro lugar, porque a falta de garantias sempre poder ser apontada como
bice a qualquer proposta descriminalizadora (e no apenas abolicionista), na medida em que,
por exemplo, quando se optar por sanes administrativas em lugar de sanes penais,
verificar-se- em concreto a perda de diversas garantias alm do prprio ganho eficientista
decorrente da maior celeridade e da maior severidade que tais sanes podero veicular. Para
ela, frente a qualquer proposta alternativa interveno do direito penal, no basta fazer uma
referncia abstrata ausncia ou perda de garantias, seno que se deveria mostrar em
concreto as garantias a que se renuncia e as vantagens trazidas pelas solues alternativas
em lugar dessa diminuio de garantias.

ilcitos administrativos todas as violaes de normas administrativas, os fatos que lesionam bens no essenciais
ou os que so, s em abstrato, presumidamente perigosos, evitando, assim, a fraude das etiquetas, consistente
em qualificar como administrativas sanes restritivas da liberdade pessoal que so substancialmente penais
(FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 384).
92
LARRAURI, Elena. Criminologa crtica: abolicionismo y garantismo. In: Revista de la Asociacin de
Ciencias Penales de Costa Rica. [s.l.], ano 12, n. 17, maro 2000. Disponvel em: <http://www.poderjudicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2017/larrauri17.htm>. Acesso em: 27 maro 2005.

65

Em segundo lugar, a confuso existente na discusso entre garantistas e


abolicionistas reside na ambigidade e dificuldade presente em ambos os discursos. falta de
preciso da mxima abolio do sistema penal afinal, o que se pretende abolir
exatamente? segue-se a dificuldade de se compreender exatamente aquilo que procura
Ferrajoli justificar em sua teoria o direito, a pena ou a priso?93 Custa compreender, por
exemplo, exatamente o motivo da controvrsia quando Ferrajoli mostra-se partidrio da
abolio da pena de priso.94 Ou, ento, o motivo da divergncia com aqueles autores
partidrios do abolicionismo que sustentam solues alternativas ao direito penal que, em
lugar de negar, incorporam determinadas garantias processuais como a presuno de
inocncia, princpio do contraditrio ou o princpio da proporcionalidade.

Embora sejam numerosos os pontos de convergncia entre as abordagens de


Ferrajoli e as teorias abolicionistas, impende apontar tambm as inegveis divergncias entre
tais marcos. Fixam os abolicionistas a necessidade de um novo sistema alternativo de controle
do delito que no se baseie em um modelo punitivo, seno em outros princpios legais e
ticos, de sorte que a priso ou qualquer outra forma de represso fsica do delinqente tornese paulatinamente desnecessria. Por conseqncia, parece claro que, aos autores
abolicionistas, a proposta de abolio da priso insuficiente, uma vez que no contraria a
idia de que o castigo seja uma forma idnea de reao frente a muitos fenmenos que so
tidos como delituosos e, no entanto, apenas decorrem de problemas sociais. Da os autores
abolicionistas se dedicarem soluo de problemas sociais, para indicar que, ao se aproximar

93

A crtica de Elena Larrauri. Criminologa crtica: abolicionismo y garantismo. In: Revista de la Asociacin
de Ciencias Penales de Costa Rica. [s.l.], ano 12, n. 17, maro 2000. Disponvel em: <http://www.poderjudicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2017/larrauri17.htm>. Acesso em: 27 maro 2005.
94
FERRAJOLI, Luigi. El derecho penal mnimo. In: Poder y Control. n. 0. Barcelona: PPU, 1986, p. 45. de
ver, porm, que em sua principal obra Direito e Razo Ferrajoli, defensor do minimalismo penal, reserva a
pena de priso queles delitos que efetivamente justifiquem a incidncia do direito penal garantista.

66

dos eventos criminalizados e trat-los como problemas sociais, tal postura permite-lhes
ampliar o leque de possveis respostas, no se limitando resposta punitiva.95

De qualquer forma, a mesma Larrauri registra que o discurso abolicionista deveria


se ocupar de demonstrar ou justificar o discurso acerca do que repulsar (frente a quais
comportamentos se deve mostrar uma repulsa clara?) e como mostrar repulsa (no basta a
referncia genrica ao direito civil ou a sistemas de justia informal).96

No que se refere ao enfrentamento da proposta de Ferrajoli, de incio, cumpre


lembrar que o autor italiano parte do pressuposto de deslegitimao do sistema penal atual,
trao em comum que guarda com as tendncias abolicionistas por ele to criticadas.

Uma crtica dirigida abordagem de Ferrajoli diz respeito ao objeto de


justificao de sua teoria. Quer parecer, em vrias passagens, que Ferrajoli ocupa-se de
justificar o que denomina forma jurdica da pena. Sob outro vis, trata-se justamente do
critrio de distino a formalizao do controle ou, no caso, da forma jurdica da pena
entre a violncia do direito penal e a violncia realizada pelas outras instituies de controle
social, tal como desenvolvido no Captulo 1, item 1.1, do presente trabalho.

95

Ainda assim, Elena Larrauri sustenta que, ainda que se adote o abolicionismo, o castigo ainda teria espao
como instrumento de controle social. Entende que a admisso do espao para o castigo no se evidencia
incompatvel com a abordagem abolicionista, porque frente a un comportamiento respecto del cual queremos
mostrar repulsa tambin podemos argir que esta repulsa ha de adoptar una forma fundamentalmente
reparadora, por ejemplo, ha de vetar determinados castigos por inhumanos como la prisin, y ha de constituirse
en una justicia ms democrtica y participativa para con los afectados (LARRAURI, Elena. Criminologa
crtica: abolicionismo y garantismo. In: Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica. [s.l.], ano
12,
n.
17,
maro
2000.
Disponvel
em:
<http://www.poderjudicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2017/larrauri17.htm>. Acesso em: 27 maro 2005). Em seqncia a
essa assertiva, a prpria Larrauri reconhece que tal construo revela-se imprecisa, razo pela qual se esfora em
seguida a atribuir maior concreo a sua proposta.
96
LARRAURI, Elena. Criminologa crtica: abolicionismo y garantismo. In: Revista de la Asociacin de
Ciencias Penales de Costa Rica. [s.l.], ano 12, n. 17, maro 2000. Disponvel em: <http://www.poderjudicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2017/larrauri17.htm>. Acesso em: 27 maro 2005.

67

Se a nfase reside to-somente em respeitar uma regulao jurdica, somente isso


no basta para declarar justificado o direito penal. Eugenio Ral Zaffaroni assevera que as
crticas de Ferrajoli ao abolicionismo, por exemplo, parecem centrar-se em certas
simplificaes, tais como as pretenses de supresso do sistema penal, para deixar todos os
conflitos sem soluo e sem cobertura ideolgica de uma soluo aparente que vigora hoje no
sistema penal; ou, ainda, de supresso do direito penal como discurso jurdico , para deixar
intacto todo o exerccio do poder pelos rgos do sistema penal.97

Alm disso, parece dbio se Ferrajoli justifica a figura da pena ou da pena de


priso. A resposta possvel que se ocupa de justificar as duas, pois assume um conceito de
pena que no exclui a pena de priso. Por conseqncia, ainda que esteja disposto a abolir a
pena de priso, no est propenso a elaborar um conceito de pena em que no ingresse em seu
catlogo a pena de priso.

Ferrajoli rechaa com veemncia a obrigao de reparar o dano, uma vez que
repele a pena como reparao do devido, por entender que ela s pode constituir uma privao
de direitos, mas no uma obrigao de ressarcir.98

Uma terceira crtica diz respeito compreenso de Ferrajoli para quem a pena se
justifica se capaz de cumprir as finalidades a ela atribudas, quais sejam, preveno de delitos
e de vinganas. Larrauri, num exemplo bastante provocativo, afirma que a pena de morte teria
um efeito preventivo e ainda serviria para evitar vinganas informais e linchamentos e registra
que Ferrajoli descarta tal pena ao argumento de que implicaria ela, a pena de morte,
97

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. Traduo de Vnia Romano Pedrosa, Amir
Lopez da Conceio. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 105.
98
Larrauri entende que, nesse particular, Ferrajoli encontra-se preso a uma concepo ancilar ocupada
verdadeiramente em estabelecer uma distino ontolgica entre direito civil e direito penal (Criminologa crtica:
abolicionismo y garantismo. In: Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica. [s.l.], ano 12, n.

68

vulnerao de direitos humanos. Porm, por que razo Ferrajoli tambm no considera a pena
de priso como uma vulnerao aos direitos humanos?99

Ferrajoli demanda a demonstrao emprica de que a pena cumpra suas


finalidades de preveno de delitos e vinganas a um custo menor que outro meio punitivo.
No entanto, tal demonstrao parece impossvel e, ao revs, reclama a transposio de uma
demonstrao ftica para uma opo valorativa de adoo da pena (especificamente a de
priso). Larrauri, ainda criticando o garantismo de Ferrajoli, sustenta que este deveria ter
voltado sua ateno mais justificao da pena de priso como meio legtimo de punio. Em
sntese, como j apontado, so dois os motivos pelos quais a discusso entre garantismo e
abolicionismo parece esvaziar-se: (i) a crtica ausncia de garantias, mas sem indicar quais
ou em troca de quais vantagens ou quais transformaes, sempre pode ser apontada contra
qualquer proposta descriminalizadora, e no apenas contra o abolicionismo; (ii) a ausncia de
concreo dos termos utilizados acaba por implicar um estado de grave confuso.100 Alm
disso, em favor dos abolicionistas, registre-se que a proposta inicial dirigia-se abolio da
pena de priso e, se os abolicionistas tendem a extremar sua abordagem para a salvaguarda
das garantias das pessoas em face de qualquer alternativa pena ou ao sistema penal, o
garantismo no deveria ignorar que essas garantias deveriam conduzir aplicao de uma
pena distinta da pena de priso.

As crticas dirigidas ao garantismo de Ferrajoli dizem respeito precipuamente


sua oposio em relao s teorias abolicionistas e podem ser reunidas em dois grupos a partir

17,
maro
2000.
Disponvel
em:
<http://www.poderjudicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2017/larrauri17.htm>. Acesso em: 27 maro 2005).
99
LARRAURI, Elena. Criminologa crtica: abolicionismo y garantismo. In: Revista de la Asociacin de
Ciencias Penales de Costa Rica. [s.l.], ano 12, n. 17, maro 2000. Disponvel em: <http://www.poderjudicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2017/larrauri17.htm>. Acesso em: 27 maro 2005.
100
LARRAURI, Elena. Criminologa crtica: abolicionismo y garantismo. In: Revista de la Asociacin de
Ciencias Penales de Costa Rica. [s.l.], ano 12, n. 17, maro 2000. Disponvel em: <http://www.poderjudicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2017/larrauri17.htm>. Acesso em: 27 maro 2005.

69

da dupla finalidade que justifica, sob sua tica, a interveno penal: a preveno de vinganas
privadas ou informais e a preveno de delitos.

3.1.1. A interveno penal dirigida preveno de vinganas privadas


O cerne das crticas tecidas por Ferrajoli ao abolicionismo diz respeito aos perigos
decorrentes da abolio do direito penal. Na sua opinio, o desaparecimento do direito penal
implicaria ou a existncia de uma anarquia punitiva (em que a toda prtica delituosa se
seguisse uma resposta estatal ou social selvagem) ou a existncia de uma sociedade
disciplinar (em que a prtica de delitos seria faticamente impossvel em razo da existncia de
uma vigilncia social ou estatal onipresente e sufocante). Diante dessas possibilidades,
denominadas por Ferrajoli como utopias regressivas101, o pensador italiano contrape-se e
apresenta sua proposta de direito penal mnimo como alternativa progressista.

Elena Larrauri sustenta que as crticas de Ferrajoli s teorias abolicionistas


amparam-se mais que em outra coisa na fora das imagens transmitidas por essas teorias.102
Uma primeira imagem provm do passado e contrape o estado da natureza, em que
presumidamente prevalece a lei do mais forte, existncia de um Estado de Direito, no qual o
poder se exerce de acordo com regras pr-definidas. A traduo dessa viso resume-se na
contraposio entre vingana privada e pena, como correspondentes, cada um, a uma poca
determinada. A segunda imagem de Ferrajoli se ampara em uma determinada viso de futuro,
lastreada em Foucault103, que por sua vez anteveu o caminho para um arquiplago carcerrio.
O prognstico de Ferrajoli aponta que, na ausncia do direito penal, surgiria uma sociedade

101

Confira-se, a propsito, a transcrio mencionada na nota 79 do presente trabalho. Ainda, para uma crtica do
abolicionismo amparada em casos-limites, escorada por vezes, reconhea-se, numa concepo retribucionista de
interveno penal, cf. ALMEIDA, Gevan. Modernos movimentos de poltica criminal e seus reflexos na
legislao brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 16 et seq.
102
LARRAURI, Elena. Criminologa crtica: abolicionismo y garantismo. In: Revista de la Asociacin de
Ciencias Penales de Costa Rica. [s.l.], ano 12, n. 17, maro 2000. Disponvel em: <http://www.poderjudicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2017/larrauri17.htm>. Acesso em: 27 maro 2005.
103
Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 18. ed. Petrpolis: Vozes, 1998, 262 p.

70

disciplinar, cuja regulao impediria a possibilidade de delinqir ao custo de uma vigilncia


onipresente. Tal assertiva escora-se na idia de que todos os castigos alternativos pena de
priso representam um aumento do controle social.

Assim, a crtica ao discurso abolicionista baseia-se na convico de que, na


ausncia de uma reao estatal (pena pblica), produzir-se-ia uma resposta privada (vingana
de sangue), substancialmente mais violenta que a primeira. Ao relacionar a idia de uma
vingana privada, mais violenta, a uma poca pr-moderna, denominada arcaica ou
jusprivatista, Ferrajoli constri um conceito de vingana privada que representa a entrega do
delinqente vtima. Porm, de ver que o direito penal s era privado na medida em que
reconhecia um poder de disposio da vtima para iniciar o processo ou para finaliz-lo (por
exemplo, por meio do perdo). O direito penal era tambm privado pelo carter de algumas
penas, como por exemplo, a composio ou a indenizao em favor da vtima, includo o
crcere privado.

Nada obstante, quer parecer que a idia de uma sano mais bruta no advenha da
circunstncia de ela surgir como privada, mas sim da impreciso entre o que se denomina
hoje, e o que se denominava poca, como pblico e privado.104 Some-se a isso a
impreciso histrica acerca do perodo em que Ferrajoli entende presente a vingana
privada. No parece adequado mencionar vingana privada para descrever a poca prvia
formao do Estado moderno, porquanto a caracterstica maior do poder punitivo na Idade
Mdia residia justamente na multiplicidade e na disperso em um conjunto de poderes,
repartidos entre senhores feudais, igreja, comunidades locais, o patriarca ou os exrcitos.
Reduzir todos esses poderes penais dispersos a um s ttulo vingana privada no permite

104

Acerca da discusso sobre pblico e privado, cf. ARAJO PINTO, Cristiano Otvio Paixo. Arqueologia
de uma distino: o pblico e o privado na experincia histrica do direito. In: PEREIRA, Claudia F. O. (org). O
novo direito administrativo brasileiro: Estado, agncias e Terceiro Setor. Belo Horizonte: Forum, 2003.

71

compreender o funcionamento dos poderes punitivos numa poca prvia apario do Estado
moderno.

Cumpre questionar, igualmente, o que se compreende sob a acepo de vingana.


O termo parece ser utilizado por Ferrajoli como sinnimo de respostas sangrentas, represlias,
duelos, linchamentos, execues sumrias ou ajustes de conta. No entanto, no parece exato
equiparar penas privadas com vingana de sangue. Ferrajoli tende a atribuir um carter
sangrento a qualquer tipo de reao privada e, por conseguinte, ignorar que a resposta
privada reconhece um poder de disposio da sano pela vtima, nem sempre de modo a
alcanar um carter letal a que o pensador italiano parece sempre atribuir.

Nessa mesma linha, Ferrajoli permite inferir, de sua exposio, que ao trnsito da
vingana privada pena pblica seguiu-se uma diminuio da violncia. A valer, quer
parecer, de um lado, que a resposta privada vincula-se a uma vingana de sangue e, de outro
lado, que a resposta estatal (pena) no possua uma natureza brutal. No entanto, vislumbra-se
que mais correto seria destacar que, em ambos os casos, percebem-se respostas que so mais
ou menos brutais em ateno poca histrica e no em ateno a quem a exerce.

No se evidencia inabalvel a assertiva, como quer fazer crer Ferrajoli, de que o


processo de expropriao do poder punitivo, nos pases de tradio europia-continental,
representa um processo orientado pelo objetivo de pacificao da sociedade. A rigor, numa
perspectiva puramente histrica, esse processo parece muito mais guiado pela idia de
robustecimento do poder e dos interesses da monarquia frente nobreza local ou mesmo
frente ao poder eclesistico. No h como afirmar, outrossim, que tal processo se deu
pacificamente; ao contrrio, para que o direito penal pudesse se impor, foi necessrio o uso da
violncia para desprover os poderes perifricos da titularidade do jus puniendi.

72

Em ltima anlise, como afirma uma vez mais Elena Larrauri, a compreenso
acerca do trnsito progressivo de um direito penal privado disperso a um direito penal
pblico concentrado deveria destacar que esse processo foi violento e que comportou a
expropriao pelo Estado do poder de castigar do ofendido, que se evidenciava em seu poder
de denunciar, em seu poder de castigar ou de perdoar e em seu poder de orientar a pena
satisfao de seus interesses.105

Outro argumento que se poderia opor ao garantismo de Ferrajoli diz respeito


segunda funo atribuda a pena que igualmente a justificaria: a preveno de penas
informais. possvel questionar se suficiente para justificar a pena a possibilidade de, na
falta desta, efetivamente se produzir uma resposta informal. Na verdade, Ferrajoli pressupe a
existncia de uma vingana privada que tomaria o lugar da pena estatal, caso esta no mais
existisse. No entanto, tal assertiva ou hiptese no est arrimada em qualquer evidncia
faticamente comprovvel. Em verdade, a simples existncia de violncias arbitrrias no basta
como argumento nico a justificar a pena.

O discurso penalista tende a partir da idia de que h um esprito de vingana que


o direito penal deve limitar. Porm, assumir de modo absoluto a existncia de nsias punitivas
preexistentes e invariveis implica desconhecer numerosos aspectos que ainda esto sendo
mais investigados: que grupos sociais so mais suscetveis de manifestar pretenses
punitivas? como sero implementadas essas sanes? A negativa do direito penal, prpria do
abolicionismo, no implica a adoo de uma lgica equivalente inrcia estatal.

Registre-se, no entanto, que Ferrajoli afirma que o objetivo justificador da pena


a preveno da punio abritrria e informal, como a vingana por exemplo. E que tal
105

LARRAURI, Elena. Criminologa crtica: abolicionismo y garantismo. In: Revista de la Asociacin de


Ciencias Penales de Costa Rica. [s.l.], ano 12, n. 17, maro 2000. Disponvel em: <http://www.poder-

73

escopo dirige-se, ou diz respeito, tanto s vinganas privadas quanto s prprias reaes
excessivas por parte do Estado (arbitrariedades, abuso de poder, improbidade etc.). Parece
demasiado, porm, presumir o direito penal como instrumento, de per si, adequado e
suficiente para evitar essas violncias arbitrrias.

Uma estratgia alternativa, segundo Elena Larrauri, necessidade de regular, com


observncia de limites, poderia orientar-se no sentido da reduo do poder punitivo do Estado.
Para ela, a realizao dessa possibilidade poderia se dar por meio de um modelo de justia
restaurativa, que vetasse determinados tipos de penas como a priso, dado o seu carter
exclusivamente punitivo, e concedesse maior ateno vtima, para tambm julgar e
determinar a resposta ao delito.106 A essa reduo do poder punitivo se seguiriam,
obviamente, o aumento das garantias processuais. Para Larrauri, uma justia restaurativa est
em condies de evitar tambm o risco de vinganas privadas na medida em que cumpre
dois requisitos que entende essenciais: submeter o poder a uma regulao jurdica e outorgar
uma resposta que, ao tempo de orientar-se resoluo do conflito, permita denunciar o dano
social verificado e atribuir responsabilidades.107

judicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2017/larrauri17.htm>. Acesso em: 27 maro 2005.


106
Conquanto no relacionada proposta abolicionista de Larrauri, vale colacionar, pela clareza da exposio, o
seguinte conceito: A Justia Restaurativa baseia-se num procedimento de consenso, em que a vtima e o
infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, como sujeitos
centrais, participam coletiva e ativamente na construo de solues para a cura das feridas, dos traumas e perdas
causados pelo crime. Trata-se de um processo voluntrio, relativamente informal, a ter lugar preferencialmente
em espaos comunitrios, sem o peso e o ritual solene da arquitetura do cenrio judicirio, intervindo um ou
mais mediadores ou facilitadores, e podendo ser utilizadas tcnicas de mediao, conciliao e transao para se
alcanar o resultado restaurativo, ou seja, um acordo objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas
das partes e se lograr a reintegrao social da vtima e do infrator. PINTO, Renato Scrates Gomes. Justia
Restaurativa possvel no Brasil? In: SLAKMON, C.; VITTO, Renato Campos Pinto de; SCRATES, Renato
Gomes Pinto (orgs.). Justia Restaurativa. Braslia: Ministrio da Justia, Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 20.
107
LARRAURI, Elena. Criminologa crtica: abolicionismo y garantismo. In: Revista de la Asociacin de
Ciencias Penales de Costa Rica. [s.l.], ano 12, n. 17, maro 2000. Disponvel em: <http://www.poderjudicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2017/larrauri17.htm>. Acesso em: 27 maro 2005.

74

3.1.2. A interveno penal dirigida preveno de delitos


Como j visto, Ferrajoli justifica a interveno penal como meio de obstar as
vinganas privadas. No entanto, alm dessa, existiria alguma outra justificativa para a
interveno penal? A resposta, para o pensador italiano, afirmativa e se dirige exatamente
preveno de novos delitos.

H situaes em que ora no se verifica com robusta intensidade uma reprovao


social ao delito (basta pensar nos chamados crimes de colarinho branco, como, por exemplo, a
sonegao fiscal) e ora as vtimas no apresentam um grau de conscincia do dano por elas
sofrido pela prtica criminosa (imaginem-se as vtimas de crimes contra as relaes de
consumo ou mesmo de crimes ambientais). Nesses casos, no parece evidente que ao delito se
seguiria uma reao privada. O garantismo admite que em bastantes hipteses no existiria
reao privada, mas, ento, seria o caso de se recorrer preveno de delitos como meio de
justificar a existncia da interveno penal: quando falhar uma razo justificadora, ressurgir
a outra como critrio exclusivo de justificao.

No entanto, v-se que o recurso preveno de delitos esbarra em dois


argumentos robustos: (i) as investigaes criminolgicas no tm logrado xito em apontar
que a pena efetivamente previne (ou no) a prtica de novos delitos; (ii) por conseqncia, a
prova emprica que Ferrajoli requer para declarar a pena justificada parece de impossvel
realizao.

Na verdade, qualquer intento de extrair uma concluso inquestionvel esbarra em


diversas dificuldades: erros nos medidores das taxas de delitos, confuso entre os efeitos
incapacitadores e preventivos e a impossibilidade de se isolar os diversos fatores que
concorrem de forma simultnea prtica delituosa. Isso torna tanto mais dificultosa a

75

exigncia de Ferrajoli de prova emprica do cumprimento da finalidade da pena preveno


de delitos para justificar a interveno penal.

Ainda, h algumas constataes de carter criminolgico que dificultam a


constatao da finalidade de preveno de delitos. De sada, cumpre registrar que, para que o
direito penal previna delitos, ele deve ser conhecido. Os delitos mais utilizados para justificar
a incidncia da interveno penal homicdio, roubo, crimes contra a liberdade sexual so
precisamente aqueles que menos ameaa de pena requerem, porquanto j so previamente
censurados por normas religiosas, sociais ou culturais (instncias informais de controle). As
infraes penais que se amparam em violaes de normas de ntido carter tcnico crimes
contra a f pblica, a ordem tributria, o sistema financeiro etc. no parecem lastrear-se
nesse intuito intimidador da pena. Alis, para tais crimes, h aqueles que sustentam a
descriminalizao, ao argumento de que um adequado controle administrativo seria suficiente.

Demais disso, para aqueles crimes que adentram as chamadas cifras escuras, a
capacidade preventiva do direito penal se v anulada. Por fim, que eficcia tem o
conhecimento e a existncia do direito penal naqueles delitos em que as normas penais
coincidem com as normas sociais? Em casos assim, em que os valores resguardados pela
norma penal no so cultuados por diversos grupos sociais bastar pensar nos exemplos das
subculturas delinqentes , o direito penal no parece justificar-se como meio de preveno
de delitos.

A imagem de que o castigo previne futuras prticas delituosas parece dirigir-se


figura do homo oeconomicus. A interveno penal no parece intimidar aqueles que no
obtm recompensas suficientes ao agir em conformidade com a lei penal, aqueles que
praticam um comportamento delituoso tantas vezes sem serem apreendidos que passam a

76

assumir a pena como um risco do ofcio, aqueles que j passaram tanto tempo no crcere
que simplesmente passaram a encar-lo como situao normal e aqueles inseridos num
grupo social em que ser encarcerado no representa um demrito ou descrdito.

de ver que a crtica amparada na idia de considerao do homo oeconomicus


tambm se choca com trs idias singelas. Uma, a idia do homem econmico jamais
pretendeu afirmar que no comportamento delitivo s incidiriam clculos de custo-benefcio,
mas tambm admite, obviamente, a existncia de outros fatores na prtica de delitos. Duas,
mesmo os autores contrrios tese da delinqncia racional (ou do homem econmico) no
deixam de reconhecer que os aumentos ou diminuies do grau de probabilidade de ser
apreendido e sancionado de fato incidem sobre o indivduo. Trs, da teoria do comportamento
racional extrai-se uma relevante conseqncia para o quadro geral de uma poltica criminal
humana: se o que move o indivduo a praticar um delito diz respeito muito mais aos
benefcios do que a um comportamento legal alternativo, parece evidente que a criminalidade
no apenas se afeta por variveis de dissuaso, que introduzem maiores custos sobre a ao
delitiva, como tambm por variveis nas alternativas legais, que se mostram como mais
vantajosas. Com efeito, relativamente anlise emprica, do lado dos autores que sustentam a
anlise econmica do Direito h um arsenal de dados a favor de suas teses que no se
encontra suficientemente desmentido pelos que sustentam idias contrrias.108

108

Cf. SNCHEZ, Jess-Mara Silva. Eficincia e direito penal. Traduo de Mauricio Antonio Ribeiro Lopes.
Barueri: Manole, 2004, p. 18 et seq. O prprio Silva Snchez adverte que a perspectiva de anlise econmica
merece crticas por sua reduo da racionalidade humana a uma racionalidade utilitria, instrumental, negando
toda a importncia da racionalidade valorativa. Isso muito claro ao se observar que as decises humanas nem
sempre relevam consideraes de pura utilidade. Porm, ao se aceitar formas de preveno geral
complementares estritamente intimidatria, como a que tem lugar pela via da comunicao da relevncia social
do valor protegido pela norma, parece vivel admitir tal eficcia preventiva. Enfim, a crtica mais direta que se
dirige anlise econmica do Direito tem sido, precisamente, a sua relativa incapacidade de integrar valores.

77

A prpria figura de Beccaria, segundo o qual a eficcia preventiva da pena


depende mais da certeza de sua aplicao que de sua severidade109, merece consideraes.
Uma anlise mais detida parece apontar que a certeza mencionada requer ainda mais
interveno do direito penal, que cada vez que se realize um delito o sistema penal oferea
resposta pronta e formalizada. Esse reclamo que acaba por redundar num recrudescimento
ao menos quantitativo da incidncia de interveno penal no parece desejvel. De qualquer
sorte, mesmo a perspectiva da certeza de incidncia da resposta penal sofre as mesmas crticas
relacionadas impossibilidade de constatao emprica de seu potencial intimidatrio.

De qualquer sorte, apesar dessa ausncia de apoio emprico, impende reconhecer


que o fato de o comportamento humano orientar-se e modificar-se mediante incentivos milita
em favor da idia de preveno geral. Questionvel, porm, a concepo que disso derivaria
no sentido de que o castigo penal seja o meio mais eficaz frente a todos os comportamentos
sociais que se pretendam evitar.

A negativa do castigo, defendida por algumas vertentes abolicionistas, no


implica negar todas as medidas coercitivas. O abolicionismo no implica pregar o
desaparecimento da polcia, por exemplo. O cerne das crticas dirige-se s medidas coercitivas
orientadas ao castigo em vez da reparao. O prprio Ferrajoli reconhece a inidoneidade do
direito penal, por si s, satisfazer a preveno dos delitos. No entanto, entre as alternativas por
ele vislumbradas para reao conduta socialmente lesiva, ainda a interveno penal a
soluo mais civilizada.

109

Um dos maiores freios aos delitos no a crueldade das penas, mas sua infalibilidade e, em conseqncia, a
vigilncia dos magistrados e a severidade de um juiz inexorvel, a qual, para ser uma virtude til, deve vir
acompanhada de uma legislao suave. A certeza de um castigo, mesmo moderado, causar sempre a impresso
mais intensa que o temor de outro mais severo, aliado esperana de impunidade; pois os males, mesmo os
menores, se so inevitveis, sempre espantam o esprito humano, enquanto a esperana, dom celestial que
freqentemente tudo supre em ns, afasta a idia de males piores, principalmente quando a impunidade,
concedida amide pela venalidade e pela fraqueza, fortalece a esperana. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e

78

Ainda que se compreenda a justificao da interveno penal a ttulo de


preveno, no como um critrio orientador incidncia do direito penal, mas como limite
atuao do poder estatal (para frear ou mesmo deslegitimar algumas intervenes penais e,
com isso, provocar o debate sobre a descriminalizao de condutas), de ver que subsiste a
necessidade de especificar sob que condies a preveno surge como meio hbil e possvel a
justificar a interveno penal. E mais, que tal finalidade no seja atingida por qualquer outro
meio menos gravoso que o direito penal, dada a necessidade de respeito ao seu carter
fragmentrio.

Em suma, as discrepncias entre as vertentes abolicionistas e a abordagem


garantista no dizem respeito ao reconhecimento da necessidade de submeter o poder punitivo
a estritos controles jurdicos. A diferena reside na compreenso de que tal objetivo comporta
necessariamente a legitimao do atual modelo punitivo, de suas justificaes e de suas penas.

Nada obstante, em que pese a relevncia da discusso travada entre as propostas


de um minimalismo penal, como apregoa Ferrajoli, e aquelas de supresso e superao da
prpria interveno penal pelo Estado, como sustentam os abolicionistas, de ver que os
ordenamentos jurdicos contemporneos caminham na contramo desses dois movimentos.
Em outras palavras, conquanto seja relevante perquirir acerca da superao das propostas
abolicionistas, hodiernamente, no se pode afastar da discusso acerca das razes da
interveno penal o evidente movimento de expanso do direito penal como instrumento de
combate criminalidade.

das penas. Traduo de Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p.
91-92.

79

3.2. A TENDNCIA CONTEMPORNEA: O RISCO DE UM DIREITO PENAL SIMBLICO


Dentro das reflexes poltico-criminais dos ltimos anos, merece destaque a
evoluo na legislao penal nominada expanso do direito penal, na acepo desenvolvida
por Jess-Mara Silva Snchez.110 O estdio atual da poltica criminal registra um inegvel
diagnstico de expanso da interveno penal.

A atividade legislativa em matria penal desenvolvida ao longo, especialmente,


das duas ltimas dcadas em pases como o Brasil tem sido marcada por trs caractersticas:
produo de tipos penais cuja legitimao guarda referncia a bens jurdicos vagos,
criminalizao de estados prvios s leses efetivas de bens jurdicos e recrudescimento na
imposio de sanes, que muitas vezes revelam-se deproporcionalmente altas. Por meio de
uma cada vez mais densa gama de delitos de manifestao e de organizao, o direito penal se
converte em um direito penal de inimigos.

A caracterstica do inimigo, em contraposio ao cidado, o abandono


duradouro do Direito e ausncia da mnimia segurana cognitiva em sua conduta. A transio
do cidado ao inimigo produzir-se-ia mediante a reincidncia, a habitualidade, a
delinqncia profissional e, finalmente, a integrao em organizaes delitivas estruturadas.
Mais que o significado de cada fato delitivo, a marca dessa transio manifestar-se-ia na
dimenso ftica de periculosidade, que teria de ser enfrentada pelo direito penal de modo
prontamente eficaz.111 Esse direito penal de inimigos, ou de terceira velocidade, como
identifica Silva Snchez, admitiria inclusive o recurso ao recrudescimento das penas de priso

110

A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Traduo de Luiz
Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
111
SNCHEZ, Jess-Mara Silva. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades
ps-industriais. Traduo de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002,
149-150.

80

e, concomitantemente, da relativizao das garantias substantivas e processuais. Todavia,


trata-se de espcie de interveno penal que no pode
() manifestar-se seno como o instrumento de abordagem de fatos de
emergncia, uma vez que expresso de uma espcie de Direito de guerra com o
qual a sociedade, diante da gravidade da situao excepcional de conflito, renuncia
de modo qualificado a suportar os custos da liberdade de ao.112

Nada obstante, como bem salienta Cornelius Prittwitz, direito penal como
instrumento de dominao, o que existia e ainda existe, direito penal do inimigo na sua
forma mais pura e rude. No necessita para isto do atalho pelo direito penal do risco, que lhe
prepara o caminho, e j existia antes de o conceito de risco nos submeter ao seu domnio e
com isto tambm ao nosso direito penal.113

Cumpre enfrentar, ainda que de modo abreviado, algumas caractersticas do


fenmeno de expanso do direito penal da atualidade. Nas manifestaes da expanso do
ordenamento jurdico-penal, parece que o ponto essencial reside na compreenso de dois
fenmenos: o chamado direito penal simblico e o ressurgimento de um punitivismo. Em
todo caso, so fenmenos cuja abordagem destacada e estanque s se justifica para fins
didticos, uma vez que a evoluo legislativa no raro mescla esses dois aspectos.

O direito penal simblico surge justamente na produo legislativa unicamente


dirigida produo na opinio pblica de uma impresso tranquilizadora de um legislador
atento e decidido. A crescente prioridade assumida pela questo criminal na agenda polticoeleitoral tem produzido um discurso blico contra o crime, com palavras de ordem como lei

112

SNCHEZ, Jess-Mara Silva. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades
ps-industriais. Traduo de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.
150. No mesmo sentido, salientando a necessidade de verificao de um contexto de emergncia, cf. JAKOBS,
Gnther. Fundamentos do direito penal. Traduo de Andr Lus Callegari. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003, p. 142-143. A prpria expresso direito penal de inimigos cunhada por Jakobs.
113
PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre o direito penal do risco e direito penal do inimigo: tendncias
atuais em direito penal e poltica criminal. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista
dos Tribunais, ano 12, n. 47, maro-abril 2004, p. 44.

81

e ordem ou tolerncia zero, que permeia os canais de comunicao social e a forma como
as instituies, no somente penais, identificam e confrontam os seus conflitos de integrao
social. o que afirma com preciso Theodomiro Dias Neto:
Na retrica e na prtica, observa-se com nitidez a construo de um conceito
deturpado de eficincia do sistema de justia criminal o discurso do eficientismo
penal fundado em falsa contraposio de dois interesses igualmente legtimos e
necessrios: a aplicao da lei penal e a proteo das garantias individuais. O
objetivo de assegurar a eficincia da justia penal, que no Estado de Direito deve
ser ponderado com outros interesses, converte-se em argumento legitimador de
reformas legislativas e administrativas, voltadas ao esvaziamento das garantias
processuais do suspeito e do acusado e ao recrudescimento dos poderes
investigatrios e punitivos do Estado.
O Direito Penal se afasta de sua funo precpua de controle do emprego da
fora pelo Estado, de infranquevel barreira da poltica criminal (v. Liszt), para
converter-se em instrumento de combate criminalidade.114

O fenmeno dos tempos atuais justamente a inflao penal.115 A norma penal


no reflete um meio de constituio da identidade da sociedade dizer, para marcar o
mnimo de convivncia ou para resolver um determinado problema social em termos de
preveno (instrumental) do delito, seno que a aprovao da norma em si e sua publicizao
so a soluo evidentemente, apenas aparente para o enfrentamento da criminalidade.116

De qualquer forma, o recurso ao direito penal no apenas aparece como


instrumento para produzir tranqilidade mediante o mero ato de promulgao de normas
evidententemente destinadas a no serem aplicadas, mas tambm possvel vislumbrar
processos de criminalizao incidente sobre os antigos costumes, como sustenta Cancio
Meli, isto , a introduo de novas normas penais com a inteno de promover sua efetiva
aplicao. Em outras palavras, cuida-se de fomentar processos que conduzem a normais
114

DIAS NETO, Theodomiro. Segurana urbana: o modelo da nova preveno. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, Fundao Getlio Vargas, 2005, p. 94-95.
115
Cf. CRESPO, Eduardo Demetrio. Do direito penal liberal ao direito penal do inimigo. In: Cincias
penais: Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, a. 1, n. 1, julho-dezembro 2004, p. 28 et seq.
116
MELI, Manuel Cancio. Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito. In: JAKOBS,
Gnther; MELI, Manuel Cancio. Sobre la gnesis de la obligacin jurdica. Teora y praxis de la

82

penais novas que so aplicadas to-somente para o recrudescimento das penas previstas em
normas j existentes anteriormente.

Parece evidente, portanto, a tendncia atual do legislador de reagir com firmeza,


recrudescendo penas previstas em determinados setores do direito penal, para vincar o direito
penal como marco na luta contra a criminalidade.117 Hassemer igualmente vislumbra essa
tendncia do legislador, em termos de poltica criminal moderna, em utilizar-se dessa reao
simblica, em adotar um direito penal simblico. Todavia, certo que aqueles que contam
com um mnimo de trato com o sistema de Justia criminal sabem que os instrumentos
utilizados numa interveno dessa natureza no so aptos para tratar efetiva e eficientemente
da criminalidade real. Em outras palavras, os instrumentos utilizados pelo direito penal so
reconhecidamente ineptos para combater a realidade criminal. Por exemplo: aumentar penas,
apenas, no tem nenhum sentido empiricamente.
O legislador que sabe que a poltica adotada ineficaz faz de conta que est
inquieto, preocupado e que reage imediatamente ao grande problema da
criminalidade. a isso que eu chamo de reao simblica que, em razo de sua
ineficincia, com o tempo a populao percebe que se trata de uma poltica
desonesta, de uma reao puramente simblica, que acaba se refletindo no prprio
Direito como meio de controle social.118

Manuel Cancio Meli igualmente registra com preciso:

injerencia. El ocaso del dominio del hecho. Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del
delito. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores, Universidad Nacional del Litoral, [s. d.], p. 126 et seq.
117
Elena Larrauri, com esteio em Cohen, chega a vislumbrar na funo simblica do direito penal, especialmente
a partir da dcada de 1980 e em superao ao paradigma ento fixado pela criminologia ctica, um novo
paradigma, nominado por ela como nova criminalizao. Cf. LARRAURI, Elena. La herencia de la
criminologa crtica. Madrid: Siglo Veintiuno de Espaa Editores, 1991, p. 218.
118
HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. In: Revista Brasileira de Cincias
Criminais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 2, n. 8, outubro-dezembro 1994, p. 43. Hassemer
chama a ateno para a preocupao atual da poltica criminal com a eficincia, com o xito, enfim, em ter
respostas contra a criminalidade. No entanto, afirma ele que essa preocupao revela apenas parte do problema.
Isso porque a poltica criminal e o prprio direito penal possuem um aspecto normativo o aspecto da Justia
que tem por escopo o equilbrio entre o combate da criminalidade e a proteo jurdica dos atingidos pelo
processo penal. A tendncia ao esquecimento desse aspecto normativo evidente quando os ordenamentos atuais
se voltam apenas a uma luta contra a criminalidade, valendo-se do direito penal como instrumento dessa
guerra. Adverte o pensador alemo que o direito penal tambm guarda uma tradio normativa de proteo
jurdica e no apenas de eficincia e de luta (p. 43).

83

O que acontece que, na realidade, a denominao direito penal simblico no faz


referncia a um grupo bem definido de infraes penais caracterizadas por sua
inaplicabilidade, por falta de incidncia real soluo em termos instrumentais.
To-somente identifica a especial importncia outorgada pelo legislador aos
aspectos de comunicao poltica a curto prazo na aprovao das correspondentes
normas. E esses efeitos podem chegar a estar integrados em estratgias mercadotcnicas de conservao do poder poltico, chegando at a gnesis consciente na
populao de determinadas atitudes em relao a fenmenos penais que depois so
satisfeitos por foras polticas.119

A criminalizao de determinadas condutas como mecanismo de represso para a


manuteno do sistema poltico-econmico de dominao se configura uma das causas desse
movimento de expanso do direito penal. Alm disso, o fenmeno da globalizao igualmente
veicula (pretensa) justificativa para esse aumento da interveno penal.

A globalizao fenmeno de natureza econmica, verificado a partir da dcada


de 70 do sculo XX com as duas quedas do petrleo e a transformao radical do sistema
financeiro delas advinda, que acabou por alterar o prprio modelo econmico do capitalismo
apresenta duas grandes notas distintivas: a acelerao do processo tecnolgico e o vultoso
aumento da circulao das mercadorias e capitais. Por conseqncia, observa-se a pronta
necessidade de maior rapidez dos processos decisrios. nesse quadro que surge o
distanciamento entre o chamado tempo do Direito (por natureza, diferido) e o tempo real
(marcado pela necessria simultaneidade). O campo decisrio, portanto, desloca-se do campo
poltico para o campo econmico; de uma viso da economia nacional para uma abordagem
das relaes internacionais; dos poderes pblicos para os poderes privados internacionais. A
produo legislativa, como no poderia deixar de ser, caminha para um processo decisrio
que reflete as necessidades econmicas, as quais, nas mais das vezes, assumiro perfis
antijurdicos, antipolticos e antidemocrticos.120

119

MELI, Manuel Cancio. Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito. In: JAKOBS,
Gnther; MELI, Manuel Cancio. Sobre la gnesis de la obligacin jurdica. Teora y praxis de la
injerencia. El ocaso del dominio del hecho. Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del
delito. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores, Universidad Nacional del Litoral, [s. d.], p. 134.
120
FARIA, Jos Eduardo (org.). Direito e globalizao econmica: implicaes e perspectivas. So Paulo:
Malheiros, 1998, passim. Cf., igualmente, em trabalho anterior: SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. O

84

Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini apontam algumas tendncias polticocriminais e transformaes sofridas pelo direito penal na era da globalizao. So tendncias:
a descriminalizao dos crimes anti-globalizao; a globalizao da poltica criminal, da
cooperao policial e judicial e da Justia criminal. Seguidamente, so transformaes
sofridas pelo direito penal em decorrncia do processo de globalizao: a globalizao dos
crimes e dos criminosos, dos bens jurdicos, das vtimas, da exploso carcerria, da
desformalizao da justia penal e o agravamento incessante da hipertrofia do direito penal.121

Ao direito penal o processo de globalizao acresce uma caracterstica


fundamental: quanto mais a economia cresce, mais ela automatiza a produo e recrudesce os
problemas sociais (desemprego, desalento da comunidade etc.). Em ltima anlise, o
crescimento da economia implica um gravame dos problemas sociais. certo que a atualidade
tambm oferece respostas para esse problema (terceiro setor, desenvolvimento do servio
informal, incremento do setor de servios etc.), mas no uma soluo hbil a realmente afastlo. Evidencia-se, no h como negar, uma crise do prprio projeto do constitucionalismo,
marcadamente monocntrico, que se v diante do inarredvel processo globalizante, de ntido
carter policntrico.

Vive-se hoje um contexto de ps-modernidade poltico-jurdica, entendido como a


imposio de regras de controle social internacional pelos pases centrais aos pases
perifricos. Estes so obrigados a passar da pr-modernidade em que vivem psmodernidade do controle legal e, de fato, extraterritorial.122 A especificidade dos grupos
sociais nessa conjuntura ps-moderna dificulta a imposio de normas de conduta

papel do Ministrio Pblico na investigao do crime organizado. In: Revista da Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, v. 11, n. 22, julho-dezembro 2003, p. 35-54.
121
GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. O direito penal na era da globalizao. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002, p. 19 et seq.

85

sedimentadas, cristalizadas, genricas, abstratas. Em outras palavras, vislumbra-se um


contexto de regras simples demais para grupos heterogneos demais.123

A sociedade ps-industrial no abre mo de um complexo aparato tecnolgico. H


um verdadeiro incremento dos riscos, especialmente de procedncia humana. Da se falar que
a sociedade ps-industrial uma sociedade de risco. A questo que se coloca discusso a
seguinte: o paradigma do direito penal do iluminismo ainda se presta a essa sociedade de
risco?124 Ou, de outra forma, um sistema de orientao funcionalista, mas orientado a valores
extrados de um programa de poltica criminal esculpido no texto constitucional, no se presta
a servir de lastro legitimao da interveno penal?

Na esteira do que j foi sublinhado acerca do descompasso entre o tempo do


Direito e o tempo real, permite-se observar tambm um hiato entre a velocidade das mudanas
verificadas no seio social e a velocidade do discurso jurdico contemporneo. A dogmtica
penal est diante de um grave dilema: ou abraa essa expanso de seus domnios e desenvolve
122

O conceito extrado de VIDAURRI, Alicia Gonzlez. Globalizacin, post-modernidad y poltica criminal.


In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 9, n. 36, outubrodezembro 2001, p. 15-16.
123
As organizaes criminosas seriam decorrentes desse contexto globalizado, embora a valer o combate a tal
criminalidade revele um discurso de poder contra inimigos internos. Juarez Cirino dos Santos registra que a
experincia mostra que a resposta penal contra o crime organizado se situa no plano simblico, como espcie
de satisfao retrica opinio pblica mediante estigmatizao oficial do crime organizado na verdade, um
discurso poltico de evidente utilidade: exclui ou reduz discusses sobre o modelo econmico neoliberal
dominante nas sociedades contemporneas e oculta a responsabilidade do capital financeiro internacional e das
elites conservadoras dos pases do Terceiro Mundo na criao de condies adequadas expanso da
criminalidade em geral e, eventualmente, de organizaes locais de tipo mafioso. SANTOS, Juarez Cirino dos.
Crime Organizado. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
ano 11, n. 42, janeiro-maro 2003, p. 222-223.
124
Segundo Silva Snchez, o paradigma do Direito penal da globalizao o delito econmico organizado
(ainda que haja outros muito relevantes como terrorismo, narcotrfico ou criminalidade organizada de armas,
drogas ou crianas). A delinqncia da globalizao a delinqncia econmica, para a qual se tende a fixar
menos garantias pela menor gravidade de suas sanes, ou a criminalidade (da classicamente denominada
legislao) excepcional, para a qual se tende a estabelecer menos garantias pelo enorme potencial de risco que
contm. SNCHEZ, Jess-Mara. El derecho penal ante la globalizacin y la integracin supranacional. In:
Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 6, n. 24, outubrodezembro 1998, p. 77. No original: El paradigma del Derecho penal de la globalizacin es el delito econmico
organizado (aunque haya otros muy relevantes con el terrorismo, narcotrfico o criminalidad organizada
armas, blancas, nios). La delincuencia de la globalizacin es delincuencia econmica, a la que se tiende a
asignar menos garantas por la menor gravedad de las sanciones, o es criminalidad (de la clsicamente

86

solues dogmticas flexveis e apropriadas para esse novo tipo de criminalidade ou critica
essa utilizao invasiva da ultima ratio estatal e impe os conceitos tradicionais do direito
penal como barreiras infranqueveis a essas novas tendncias.

Merece destaque a abordagem alvitrada por Jess-Mara Silva Snchez. Com


efeito, a resposta mais adequada ao problema da interveno estatal nas sociedades psindustriais guarda relao com diferentes regras de imputao a partir do concreto modelo
sancionatrio, de sorte a observar adequadamente garantias e direitos. Para ele, ento, o
direito penal passaria a ter uma configurao dual, atuando em duas velocidades.125

De um lado, haveria um direito penal nuclear, de velocidade reduzida, mais


prximo do amplo sistema de direitos e garantias, voltado imposio de penas privativas de
liberdade e prprio da criminalidade tradicional que se conhece. De outro lado, um direito
penal mais distante desse sistema de garantias (perifrico), cujas sanes seriam quase que de
carter administrativo, e que absorvesse solues dogmticas que favorecessem a incidncia
do direito penal, ainda que se afastando desse rgido sistema de garantias. Conquanto no se
olvide a crtica acerca do evidente risco de que essa configurao dual culmine no
esmagamento do direito penal nuclear pelo referido direito penal perifrico, a abordagem
dualista de Silva Snchez responde, ao menos como proposta dogmtica, conformao do
direito penal das sociedades ps-industriais ou sociedades de risco.126

denominada legislacin) excepcional, a la que se tiende a asignar menos garantas por el enorme potencial
peligroso que contiene.
125
SNCHEZ, Jess-Mara Silva. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades
ps-industriais. Traduo de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.
150. No mesmo sentido, salientando a necessidade de verificao de um contexto de emergncia, cf. JAKOBS,
Gnther. Fundamentos do direito penal. Traduo de Andr Lus Callegari. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003, p. 144 et seq.
126
A respeito dessa resposta mais rpida, com imposio de sanes diversas da privao de liberdade, registrese o posicionamento de Winfried Hassemer, partidrio do desenvolvimento de um direito de interveno, com
sanes que mesclem conseqncias do direito tributrio, civil, administrativo etc., a fim de que o Estado conte
com uma resposta estatal rpida, eficiente e que, ao mesmo tempo, no vulenre garantias mnimas a uma
interveno do Estado por seu instrumento de controle social mais grave. Cf. HASSEMER, Winfried. Histria

87

de ver que esse direito penal perifrico guarda, como se ver, sua justificativa
num assento funcionalista-sistmico, tal como delineado por Gnther Jakobs. Embora as
crticas a tal abordagem tenham merecido ponto especfico na presente investigao, como se
ver no captulo seguinte, possvel adiantar desde logo a seguinte assertiva que guarda
referncia com o movimento de expanso do direito penal:
A teoria funcionalista do direito penal de Jakobs () tem propiciado o esvaziamento
do pensamento garantstico e do direito penal mnimo, balastres do direito penal do
Estado Democrtico de Direito, e, neste contexto, tem propiciado a expanso
regulatria do Estado, permitindo, com isso, a contenso dos excludos da economia
globalizada.127

Zaffaroni, ento, com a clareza que lhe peculiar, sistematiza e enumera as


caractersticas (e algumas conseqncias) dessa tendncia expansiva e simblica da legislao
penal, registrando como evidente e inevitvel, em curto prazo, uma deteriorao dos direitos
humanos historicamente conquistados: a) renncia ao princpio da lesividade; b) a legitimao
de provas ilcitas introduzidas em processos excepcionais (que tendem a se ordinarizar); c) o
desenvolvimento de um direito penal de velocidades: um com maiores garantias para os
dbeis e outro com menores garantias para os poderosos, ignorando que o ltimo (o de
menores garantias) acabar por alcanar os menos poderosos, os no poderosos que aspiram
ao poder ou aqueles que o perderam e que, ademais, terminaro por tambm se tornarem
comuns; d) reconhece-se que o direito penal para os poderosos ser de aplicao mais
excepcional, razo pela qual se prope compensar a impunidade com mais pena para os
poucos casos em que se lhe aplique: tal regra, carente de qualquer lgica, acabar por
culminar na aplicao de penas mais graves aos menos poderosos para que creiam eles na sua

das Idias Penais na Alemanha do Ps-Guerra. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado
Federal, ano 29, n. 118, abril-junho 1993, p. 237-282. Igualmente, cf. HASSEMER, Winfried. Segurana Pblica
no Estado de Direito. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 2, n.
5, janeiro-maro 1994, p. 55-69. O tema objeto do presente ponto abordado de forma profunda e bastante
esclarecedora por Eduardo Medeiros Cavalcanti. Crime e sociedade complexa. Campinas: LZN, 2005, passim,
especialmente p. 183 et seq.
127
BICUDO, Tatiana Viggiani. A globalizao e as transformaes no direito penal. In: Revista Brasileira de
Cincias Criminais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 6, n. 23, julho-setembro 1998, p. 106.

88

(falsa) eficcia; e) quanto menos grave for a pena, menores sero as garantias a serem
observadas para sua imposio; f) o resultado de uma abordagem que pretende diminuir as
garantias para a imposio de penas aos poderosos, menos poderosos ou no poderosos,
bem assim das penas leves acabar por culminar na reduo das garantias para todas as
penas.128

O problema de uma resposta penal aodada e puramente simblica reside


justamente na utilizao de instrumentos despticos, distantes para no dizer contrastantes
dos postulados de um Estado democrtico de Direito. Ao lado dessa manifestao simblica
da interveno penal percebe-se um direcionamento a uma criminalizao irrefreada e a um
macio encarceramento da misria.129 precisa a crtica de Alice Bianchini, quando, aps
registrar, com apoio em Heleno Fragoso, que o aumento da criminalidade guarda vinculao
estreita com a estrutura social profundamente injusta e desigual, assevera o seguinte:
As produes legislativas requerem o incremento da represso, os atos
administrativos premiam projetos que a contemplem, as decises judiciais no
exercitam a imaginao de alternativas. A opinio pblica, rancorosa e equivocada,
pede e obtm mais formas de vingana e retaliao, modos de talionato, sem se dar
conta de que contraria o discurso que ela mesma faz sobre direitos humanos, o qual,
por sua vez, pressupe a aplicao de princpios democrticos de direito penal, seja
no momento em que se elabora a lei, seja quando se a aplica e executa.130

Uma das caractersticas da legislao moderna, pois, o crescente recurso a


instrumentos jurdico-penais. De um lado, o direito penal , quando comparado com a
implantao de mecanismos jurdico-administrativos alternativos, numa perspectiva

128

ZAFFARONI, Eugenio Ral. La globalizacin y las actuales orientaciones de la poltica criminal. In:
COPETTI, Andr (org.). Criminalidade moderna e reformas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p. 157-158.
129
A referncia aqui idia de crcere da pobreza ao pensamento de Loc J. D. Wacquant (Punir os pobres: a
nova gesto da misria nos Estados Unidos. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, Instituto Carioca de Criminologia,
2003, 168 p.). Sobre os exorbitantes custos dessa luta contra a pobreza, cf. Wacquant, Loc J. D. As prises da
misria. Traduo de Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, p. 89, et seq.
130
BIANCHINI, Alice. Consideraes crticas ao modelo de poltica criminal paleorrepressiva. In: Revista dos
Tribunais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 89, vol. 772, fevereiro de 2000, p. 455-462.

89

econmica, muito mais barato.131 De outro lado, seus efeitos sociais sobre a opinio pblica
podem ser, ao menos a curto ou mdio prazo, superiores aos demais mecanismos alternativos,
por parecer um instrumento especialmente apto a lograr a confiana e a aprovao no
funcionamento do ordenamento jurdico (preveno geral de integrao).

Entretanto, essa eficincia do direito penal moderno apenas aparente,


incidindo to-somente no mbito psicolgico-social dos sentimentos de insegurana. Em
outras palavras, converte-se, frise-se uma vez mais, num mecanismo puramente simblico e
distante do terreno instrumental. certo que um direito penal eficiente ser seguramente
funcional, mas no est claro que um direito penal funcional precise ser realmente eficiente
(bastaria a aparncia de eficincia).132 Se um direito penal de preveno geral positiva reduzse a um direito meramente simblico, de pura aparncia de eficincia, a mdio ou a longo
prazo, certamente no cumprir sua funo de preveno de integrao. Constituir-se-, de
fato, num dos mais claros exemplos de direito ineficiente, pois, com custos supostamente
baixos, de fato, no haver conseguido benefcio real algum.

Sob uma abordagem conseqencialista em sua vertente econmica133, o delito, na


qualidade de ato ineficiente, deve ser neutralizado pela sociedade, que busca alcanar
precisamente a eficincia. Para tanto, dispe, em princpio, de vrias linhas de atuao. Sob
um vis, v-se a preveno ftica, que trata de impedir pela via ftica a realizao de tais atos
ineficientes. Tal modelo se mostra enormemente custoso, alm de culminar, em ltima
medida e na linha das crticas j dirigidas s propostas abolicionistas -, na perda global da
liberdade.

131

Essa constatao j foi lanada de modo singelo em opsculo anterior. Cf. SUXBERGER, Antonio Henrique
Graciano. Excessiva produo legislativa de matria penal. In: Jus Navigandi. Teresina, a. 2, n. 26, set. 1998.
Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=935>. Acesso em: 20 junho 2005.
132
Cf. SNCHEZ, Jess-Mara Silva. Eficincia e direito penal. Traduo de Mauricio Antonio Ribeiro Lopes.
Barueri: Manole, 2004, p. 53-54.

90

Sob outro vis, o modelo estabelecido de modo central (sem prejuzo de sua
conjuno com outros) essencialmente distinto: o modelo de preveno geral por normas.
Por este, a neutralizao ou reduo dos atos ineficientes se faz por uma via muito menos
custosa. Parte-se da constatao de que os destinatrios da norma so sujeitos que, em sua
atuao, seguem clculos de custo-benefcio. A norma incide sobre todos os cidados,
inclusive os potenciais delinqentes, introduzindo-lhes custos adicionais a serem sopesados
quando da eventual prtica de um delito. O direito penal, para ser eficaz em sua pretenso de
alcanar a eficincia social, deve, em definitivo, configurar suas normas partindo da idia de
que os sujeitos destinatrios vo realizar um clculo de eficincia. Tal apreciao conduz a
um direito preventivo, alis, preventivo-geral, e, enfim, baseado de modo central na
dissuaso: preveno geral intimidatria.

Os custos da prtica do delito devem superar os benefcios que o agente espera


obter e que, em ltima anlise, no compensem a empreitada criminosa (crime does not pay).
A modalidade de preveno geral por normas a menos custosa e, nessa medida, mais
eficiente. Entretanto, e aqui reside o maior equvoco dos recentes diplomas legislativos
editados sob uma tica paleorrepressiva, essa preveno geral no deve se consubstanciar
numa preveno por normas penais. Com efeito, dever-se-ia primeiramente tratar de
neutralizar a prtica de atos ineficientes por meio de mecanismos indenizatrios (por
exemplo, responsabilidade civil). A indenizao deveria ser mesmo superior ao valor legal
estimado de perda da vtima. Alm disso, deve-se considerar de modo essencial o problema
da probabilidade de imposio e cumprimento efetivos da indenizao. Nos casos em que a
indenizao resulta acima das possibilidades de pagamento do indivduo, recorrer-se-ia ao
direito penal. De fato, s se dever fazer uso do direito penal, segundo os princpios da

133

Cf. SNCHEZ, Jess-Mara Silva. Eficincia e direito penal. Traduo de Mauricio Antonio Ribeiro Lopes.
Barueri: Manole, 2004, p. 25 et seq.

91

necessidade e da subsidiariedade, quando o efeito perseguido no puder ser alcanado por


meio do mecanismo jurdico-civil.

Reclamos de criminalizao que no se mostrem vinculados a uma pauta


constitucional de valores, como se ver mais adiante, e que acabem por evidenciar uma
utilizao simblica da interveno penal pelo Estado implicam, entre outras conseqncias, a
simplificao de problemas sociais no to facilmente redutveis e, ademais, a radicalizao
de conflitos sociais. Este ltimo ponto enraza-se na tendncia que tem o direito penal
simblico de atuar segundo uma lgica amigo-inimigo, para a qual necessita produzir um
clima de indignao moral.134

Verifica-se, ademais, a ausncia de um conceito material de bem jurdico. Perde o


bem jurdico seu carter de critrio negativo segundo a acepo levada a efeito pelo
iluminismo clssico e converte-se um critrio positivo para justificar decises
criminalizadoras.135 Diante desse panorama de expanso impensada do direito penal, sem a
preocupao de uma interveno penal que se pretenda legtima, revela-se imperioso que o
intrprete volte seus olhos reestruturao de uma interveno penal que implique verdadeira
sntese entre a abordagem ntica e a considerao valorativa, sem descurar de uma
preocupao de aptido funcional a caracterizar o direito penal. o que se ver a seguir.

134

Cf. ZORILLA, Carlos Gonzlez. Para qu sirve la criminologa? Nuevas aportaciones al debate sobre sus
funciones. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 2, n. 6,
abril-junho 1994, p. 21. A simplificao do processo de delimitao do mbito de interveno penal acarreta,
ainda, uma supresso de todo o trabalho de definio dos elementos constitutivos da infrao, na contramo de
um sem nmero de princpios jurdicos, com destaque para o princpio da legalidade, bem como um ntido
enfraquecimento da especificidade penal, uma vez que a infrao passa a ser de difcil identificao, em virtude
de um processo de parcelizao do direito penal. Para mais detalhes, cf. DELMAS-MARTY, Meirelle. Os
grandes sistemas de poltica criminal. Traduo de Denise Radanovic Vieira. Barueri: Manole, 2004, p. 8.
135
Cf. FARIA, Denise de Amorim. As deformaes do Direito penal tradicional e a ausncia de paradigma.
Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 21 outubro 2003. A mesma observao desenvolvida
em SNCHEZ, Alfredo Cirino. La crisis del derecho penal y el diseo de la poltica criminal en Latinoamrica.
In: POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto (org.). Revista Notcia do Direito brasileiro. Nova srie. Braslia:
UnB, Faculdade de Direito, n. 8, 2001. p. 71-72.

92

CAPTULO 4 A abordagem funcionalista do direito penal


4.1. O FUNCIONALISMO SOCIOLGICO NO DIREITO PENAL
O educador e socilogo norte-americano Robert Merton, um dos nomes mais
relevantes da teoria estrutural-funcionalista do desvio e da anomia, foi o responsvel pela
converso da teoria da anomia de mile Durkheim em teoria da criminalidade, imbudo da
inteno de delinear um modelo de explicao do comportamento desviante. a teoria
estrutural-funcionalista, originalmente esboada por Durkheim136, que representa, segundo
Alessandro Baratta, a virada em direo sociolgica efetuada pela criminologia
contempornea137. Tal teoria insere-se no seio do movimento funcionalista, corrente
criminolgica de inegvel influncia tanto em seu surgimento quanto no momento atual, e
constitui referncia obrigatria na compreenso do importante processo de reviso crtica da
criminologia antes voltada para a linha biolgica e caracterolgica. O funcionalismo
desenvolvido por Merton pressupe uma abordagem, ainda que superficial, das idias
lanadas por mile Durkheim.

Durkheim parte da constatao de que constante o volume da criminalidade, ou


seja, de que inevitvel a existncia, independentemente do lugar ou mesmo do momento
histrico, de uma taxa incessante de criminalidade. Para ele, o crime um comportamento
normal, porquanto no possui carter patolgico; ubquo, dado que praticado por
pessoas, indiferentemente da camada social a que pertenam ou do modelo de sociedade em
que vivam; e derivado no de anomalias do indivduo nem da prpria desorganizao

136

A referncia aqui justamente s obras clssicas: DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico.
Trad. Paulo Neves. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999; DURKHEIM, mile. Da diviso do trabalho social.
Trad. Eduardo Brando. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999; DURKHEIM, mile. O suicdio: estudo de
sociologia. Trad. Monica Stahel. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
137
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 2. ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, Instituto Carioca de
Criminologia, 1999, p. 59.

93

social, mas das estruturas e fenmenos cotidianos inerentes a uma ordem social intacta.138
Segundo Durkheim, o que normal simplesmente que haja uma criminalidade, contanto
que esta atinja e no ultrapasse, para cada tipo social, certo nvel que talvez no seja
impossvel fixar de acordo com as regras precedentes139. O anormal, portanto, no a
inexistncia do delito, mas um repentino incremento ou descenso dos nmeros mdios ou das
taxas de criminalidade.

Chega ele a afirmar que o crime necessrio, porquanto decorre logicamente das
condies fundamentais da organizao social. Nessa linha de pensamento, assevera
Durkheim que, se normal que haja crimes, normal que sejam punidos. A penalidade e o
crime so os dois termos de um par inseparvel. Um no pode faltar mais que o outro.
Qualquer afrouxamento anormal do sistema repressivo tem por efeito estimular a
criminalidade e lhe conferir um grau de intensidade anormal.140 O crime, portanto, embora
no seja o objeto central de seu estudo, exerce, segundo Durkheim, uma funo integradora e
inovadora. Segundo ele, o crime , portanto, necessrio, ele est ligado s condies
fundamentais de toda vida social e, por isso mesmo, til pois as condies de que ele
solidrio so elas mesmas indispensveis evoluo normal da moral e do direito141. Ao
afirmar que o crime pode inclusive representar uma antecipao da moral por vir, sustenta que
o criminoso pode atuar como um agente regular da vida social, afastando-se da idia de que o
criminoso um ser radicalmente insocivel.

138

FERRO, Ana Luiza Almeida. Robert Merton e o Funcionalismo. Belo Horizonte: Mandamentos Editora,
2004, p. 27.
139
DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. Trad. Paulo Neves. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 67.
140
DURKHEIM, mile. O suicdio: estudo de sociologia. Trad. Mnica Stahel. So Paulo: Martins Fontes,
2000, p. 473.
141
DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. Trad. Paulo Neves. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 71.

94

Durkheim entende que, uma vez que a conduta delituosa fere os sentimentos
coletivos, a pena constitui a reao social necessria, atualizando sentimentos coletivos
atingidos e reforando a vigncia de determinados valores e a convico coletiva sobre o
significado destes. Nessa toada, ganha relevo o conceito de anomia, vocbulo de procedncia
grega que tem origem na expresso anomos: a representa ausncia, inexistncia, privao de;
e nomos, lei, norma. Numa acepo estritamente etimolgica, anomia significa falta de lei, ou
falta de norma de conduta.

Para Durkheim, que primeiro vale-se dessa expresso em seu sentido etimolgico,
ligado a uma tentativa de explicao de certos fenmenos sociais, a anomia traduz-se pela
crise, pela perda de efetividade ou pelo desmoronamento das normas e dos valores vigentes
em uma sociedade, precisamente como conseqncia do rpido e acelerado desenvolvimento
econmico dessa mesma sociedade e de suas profundas alteraes sociais que debilitam a
conscincia coletiva142. Preocupado em pr termo anomia, Durkheim prope que sejam
atenuadas as desigualdades externas. Sugere, ento, que necessrio encontrar os meios para
fazer esses rgos que ainda se chocam em movimentos discordantes concorrerem
harmoniosamente () introduzir em suas relaes mais justia, atenuando cada vez mais
essas desigualdades externas que so a fonte do mal143. Preocupado com essa aptido
funcional do sistema, assevera ele:
No se trata mais de perseguir desesperadamente um fim que se afasta medida que
avanamos, mas de trabalhar com uma regular perseverana para manter o estado
normal, para restabelec-lo se for perturbado, para redescobrir suas condies se elas
vierem a mudar. O dever do homem de Estado no mais impelir violentamente as
sociedades para um ideal que lhe parece sedutor, mas seu papel o do mdico: ele
previne a ecloso das doenas mediante uma boa higiene e, quando estas se
manifestam, procura cur-las.144
142

MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus fundamentos
tericos. 4. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 350-351.
143
DURKHEIM, mile. Da diviso do trabalho social. Trad. Eduardo Brando. 2. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1999, p. 432.
144
DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. Trad. Paulo Neves. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 76.

95

Robert Merton, na esteira de Durkheim, combate a noo patolgica do desvio,


para assent-lo como um produto da estrutura social.145 O fenmeno do crime decorreria das
relaes existentes entre a estrutura cultural e a estrutura social e do modo como os indivduos
reagem tenso que habita entre as duas.146 A m interao entre a estrutura cultural e a
estrutura social produz uma tenso que pode acarretar o rompimento das normas ou o seu total
desprezo. Um quadro de defasagens que possibilita o surgimento da anomia e gera o
comportamento desviante. Essas tenses colocam os membros da sociedade em situao de
conflito ou pelo menos de desequilbrio, s podendo prosseguir objetivos sacrificando as
normas ou vice-versa.147

Merton observou que a sociedade norte-americana, ao estabelecer como alvo geral


para todos os componentes da sociedade a meta de sucesso pessoal que envolve riqueza e
prestgio e ao deixar de proporcionar, com a mesma generalidade, os instrumentos prescritos
ou admitidos para atingir aquelas metas, criou condies especficas para estimular o
abandono ou a burla das normas socialmente fixadas para se atingir as metas culturalmente
estabelecidas. A conduta divergente substancia, pois, no pensamento mertoniano, uma reao

145

Merton, ao desenvolver a teoria estrutural-funcionalista do desvio e da norma, inicialmente esboada por


Durkheim, fixa os seguintes postulados: 1) as causas do desvio no devem ser atribudas a fatores
bioantropolgicos e naturais, tampouco a uma situao patolgica da estrutura social; 2) o desvio representa um
fenmeno normal de toda estrutura social; 3) o comportamento desviante, por conseqncia, dentro de seus
limites funcionais, constitui um fator necessrio e til para o equilbrio e o desenvolvimento sociocultural, o que
no ocorre quando so rompidas essas amarras e transpostos esses limites, estgio em que o fenmeno do desvio
se torna negativo para a existncia e o desenvolvimento da estrutura social, donde resulta um estado de
desorganizao, no qual todo o sistema de normas de conduta perde valor, enquanto um novo sistema ainda no
se imps, o que corresponde situao de anomia. Nesse sentido, FERRO, Ana Luiza Almeida. Robert
Merton e o Funcionalismo. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2004, p. 35; BARATTA, Alessandro.
Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino
dos Santos. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora; Instituto Carioca de Criminologia, 1999, p. 59-60.
Acerca desse ponto, Garca-Pablos Molina chega a afirmar que o delito seria funcional no sentido de que
tampouco seria um fato necessariamente novio, prejudicial para a sociedade, seno todo o contrrio, dizer,
funcional, para a estabilidade e a mudana social (MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio.
Criminologia: introduo a seus fundamentos tericos. 4. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p. 349).
146
FERRO, Ana Luiza Almeida. Robert Merton e o Funcionalismo. Belo Horizonte: Mandamentos Editora,
2004, p. 36.
147
DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinqente e a
sociedade crimingena. 2. reimp. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 325.

96

normal a uma situao social definida e determinada.148 Diante disso, delineia uma tipologia
dos modos, abstratos e tpicos, de adaptao individual s demandas do binmio composto
pelos valores culturais (objetivos ou fins culturais) e penas normais sociais (meios
institucionais): a) conformidade ou conformismo; b) inovao; c) ritualismo; d) evaso,
retraimento, apatia ou fuga do mundo; e e) rebelio.149

Cumpre registrar, no entanto, que o conceito de anomia desenvolvido por Merton


no se confunde com aquele construdo por Durkheim. Para Merton, que converte a idia de
anomia numa teoria da criminalidade, a anomia no traduz apenas desmoronamento ou crise
de alguns valores ou normas em razo de determinas circunstncias sociais, seno, antes de
tudo, o sintoma ou expresso do vazio que se produz quando os meios socioestruturais
existentes no servem para satisfazer as expectativas culturais de uma sociedade.150
Figueiredo Dias e Costa Andrade esclarecem a distino entre as duas construes tericas:
Em primeiro lugar, MERTON louva-se no carter sistemtico da sua teoria: por ter a
medida das variveis estruturais do prprio sistema e por oferecer uma explicao de
todo o comportamento desviante em geral, superando o carcter avulso da
explicao durkheimiana. Em segundo lugar, MERTON abandona completamente a
idia durkheimiana das necessidades humanas naturalmente ilimitadas e insaciveis.
Para Merton, todos os estmulos potenciadores da aco humana (designadamente os
objetivos ou goals que, grosso modo, desempenham um papel homlogo ao das
necessidades de DURKHEIM) so socialmente induzidos.151

A estrutura sociocultural, consoante Merton, exerce uma presso sobre os


membros da sociedade, que pode levar anomia e ao comportamento desviante, entre os
quais aquele considerado criminoso. De qualquer sorte, nem sempre esse sistema competitivo
resulta em anomia: esta s se verifica quando a nfase cultural se transfere das satisfaes
148

J dizia Beccaria que a maneira mais segura de prender os cidados ptria aumentar o bem-estar relativo
de cada um (BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa.
So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 114).
149
FERRO, Ana Luiza Almeida. Robert Merton e o Funcionalismo. Belo Horizonte: Mandamentos Editora,
2004, p. 41 et seq.
150
FERRO, Ana Luiza Almeida. Robert Merton e o Funcionalismo. Belo Horizonte: Mandamentos Editora,
2004, p. 79; MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus
fundamentos tericos. 4. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 351.

97

derivadas da competio em si para a preocupao quase exclusiva com a conseqncia.


Merton, outrossim, distingue trs graus de anomia: 1) o simples, estado de confuso em um
grupo ou sociedade suscetvel ao conflito entre sistemas de valores, da resultando um certo
nvel de inquietao e uma sensao de separao em relao ao grupo; 2) o agudo, quando
se verifica a deteriorao dos sistemas de valores; e 3) o agudo extremo, mais grave, em
que h a desintegrao dos sistemas aludidos, que produz notveis ansiedades.152

certo que os postulados do funcionalismo no apresentam respostas definitivas


para a explicao do fenmeno da criminalidade, mas fornecem importantes subsdios para a
sua melhor compreenso, especialmente de algumas de suas feies, alm de representar a
guinada da criminologia contempornea ao rumo sociolgico. De qualquer forma, impende
registrar que as teorias da anomia so macrossociolgicas e, por isso mesmo, revelam
elevados nveis de abstrao, ou seja, algumas de suas formulaes pecam, inclusive, por um
notvel dficit emprico encoberto por uma desmedida carga especulativa153.

Alessandro Baratta entende que o pensamento funcionalista restringe a sua


anlise, nos moldes da sociologia tradicional, ao fenmeno da distribuio de recursos, de
modo a deixar de lado o nexo funcional objetivo que reconduz a criminalidade de colarinho
branco (white collar crime) e a grande criminalidade organizada estrutura de produo e ao
processo de circulao do capital154. Alm disso, o penalista italiano igualmente aponta a
ndole conservadora do pensamento funcionalista, por vislumbrar nas teorias funcionalistas
uma funo ideolgica estabilizadora, no sentido que possuem, sobretudo, o efeito de
151

DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinqente e a


sociedade crimingena. 2. reimp. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 322-323.
152
FERRO, Ana Luiza Almeida. Robert Merton e o Funcionalismo. Belo Horizonte: Mandamentos Editora,
2004, p. 81.
153
MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus fundamentos
tericos. 4. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p 354.

98

legitimar cientificamente e, dessa maneira, de consolidar a imagem tradicional da


criminalidade, como prpria do comportamento e do status tpico das classes pobres na nossa
sociedade, e o correspondente recrutamento efetivo da populao criminosa destas
classes155.

Releva notar, ainda, a crtica de Garca-Pablos Molina, quando aponta o seguinte


sobre o estrutural-funcionalismo:
Mas ele [entendimento estrutural-funcionalista], sem embargo, tende a confundir o
ftico com o normativo, o ser com o dever ser, concedendo primazia s pretenses
funcionais, pragmticas, em comparao com as axiolgicas e valorativas, como
sucede com todo modelo tecnocrtico sensvel crtica vinda de fora do sistema.
Tudo isso repercute no diagnstico funcionalista do problema criminal e tem
importantes implicaes de ndole poltica criminal. O estrutural-fucionalismo revisa
e questiona as categorias fundamentais da dogmtica liberal tradicional (bem
jurdico, culpabilidade etc.). Propugna por uma concepo meramente simblica do
delito e da pena, terminando por negar a natureza subsidiria assinalada ao Direito
Penal. Centra todo seu interesse no exame do crime convencional das baixas classes
sociais, sustentando um enfoque mais sintomatolgico que etiolgico, isto ,
contempla o delito onde se manifesta e quando se exterioriza o conflito, no quando
e onde ele gerado, razo pela qual manifesta uma vocao conservadora inclinada
a legitimar sistematicamente o status quo.156

Nessa mesma linha de idias, Howard Becker, um dos principais nomes do


interacionismo simblico, entende que a perspectiva funcional oferece uma viso limitada do
fenmeno do desvio, por ignorar o aspecto poltico do fenmeno e, por isso, limitar o
entendimento.157

154

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do


Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora; Instituto Carioca de
Criminologia, 1999, p. 67.
155
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do
Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora; Instituto Carioca de
Criminologia, 1999, p. 67.
156
MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus fundamentos
tericos. 4. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 354-355.
157
No dizer de Becker, a abordagem sociolgica, prpria do funcionalismo, tem a grande virtude de assinalar as
reas de possveis perturbaes em uma sociedade. Pero resulta mucho ms difcil en la prctica de lo que
parece ser en la teora, especificar qu es funcional y qu es disfuncional para una sociedad o grupo social. La
cuestin de cul es el propsito o meta (la funcin) de un grupo y, en consecuencia, qu cosas ayudarn o
impedirn el logro de este propsito, es muy a menudo de naturaleza poltica. () Al ignorar el aspecto poltico
del fenmeno, la concepcin funcional de la desviacin limita nuestra comprensin del mismo (BECKER,
Howard S.. Los extraos: Sociologa de la desviacin. Trad. Juan Tubert. Buenos Aires: Editorial Tiempo
Contemporneo, 1971, p. 18).

99

Dentre as vertentes do funcionalismo, ao menos para os fins do presente trabalho,


cumpre analisar ao menos duas: o funcionalismo sistmico de Gnther Jakobs, lastreada na
abordagem de Niklas Luhmann, e o funcionalismo teleolgico, sustentado por Claus Roxin.158

4.2. A ABORDAGEM FUNCIONALISTA SISTMICA: CONCEPO E CRTICA


Os estudos de sociologia do direito refletem, tambm, a partir dos anos de 1970
(na Europa), a influncia de Niklas Luhmann, muito especialmente devido fora dissertativa
da obra Sociologia do Direito159. Os estudos de Luhmann no se enquadram na sistemtica
metodolgica de origem europia. Aproximam-se muito mais das modernas teorias de sistema
desenvolvidas nos Estados Unidos, com destaque para Talcott Parsons, muito embora em
muito contribua para os estudos de interconexo entre sociedade e Direito.

A abordagem de Luhmann esboa um panorama crtico sobre as limitaes do


ensino da Sociologia do Direito nas universidades, mas, muito especialmente, aponta que,
porque fundamentalmente ensinada por juristas, e no por socilogos, a disciplina no
absorveu as recentes teorias sociolgicas. Esse isolamento acabou por prejudicar-lhe o
desenvolvimento e o seu moderno papel na sociedade. Por isso, ele prope uma verdadeira
revoluo metodolgica na sua retomada epistemolgica, preliminarmente, reconhecendo que,
esvaziada do conhecimento especfico da conceitualstica jurdica terminolgica, a
epistemologia jurdica evoluiria para identificar o seu verdadeiro objeto como a prpria
sociedade, no a dogmtica.

158

de ver, contudo, que as vertentes funcionalistas no se esgotam nas vises desses autores. Sobre outras
vises funcionalistas, cf. TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 73-75.
159
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo
Brasileiro, 1983, 256 p., e LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito II. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de
Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985, 214 p.

100

Para Luhmann, sua abordagem no apresenta novidade, embora este no fosse o


enfoque dos juristas-socilogos, por entender que o direito sempre apresentou-se como dado,
na essncia das associaes humanas. O direito, para ele, sempre guardou e veiculou traos
caractersticos da sociedade e das relaes de hierarquia (dominao). O convvio na
sociedade humana e as instituies polticas no seriam apenas expressivas da liberdade
abstrata e indeterminada, de uma normatividade expressiva do dever ser de contedos
indiscriminadamente engendrveis, mas, alm disso, seriam a expresso de normas
determinveis em sua substncia, que surgiram, tambm, como verdades naturais, permitindo
afirmar que a sociedade seria uma relao de direito.160

Por estas razes, Luhmann compreende que o direito est implcito no prprio fato
social e com ele se confunde, exatamente porque o fato social que resguarda e garante a
durabilidade das instituies sociais. Esta justaposio entre o Direito e a sociedade, na
opinio de Luhmann, diferentemente do positivismo kelseniano, que admite e propaga a sua
autonomia epistemolgica, impede que se lhe reconhea como um fenmeno cientfico
autnomo empiricamente isolvel. O direito, portanto, s pode ser compreendido como
fenmeno social. A assertiva guarda especial importncia para a compreenso da interveno
penal.

Verdadeiramente, Luhmann volta-se ao estudo do direito como ao social,


identificando as suas relaes funcionais de sentido, no apenas como o legalmente permitido,
mas tambm como as aes legalmente proibidas. Para ele, pouco importa o conceito de
legalidade como resultante do conceito de lei escrita, na contramo da viso juspositivista.

160

BASTOS, Aurlio Wander. O conceito de direito e as teorias jurdicas da modernidade. In: Jus Poiesis:
Revista Eletrnica do Curso de Direito da Universidade Estcio de S. Disponvel na internet:
<http://www.estacio.br/graduacao/direito/revista/revista1/artigo2.htm>. Acesso em 12 maio 2005.

101

Ocupa-se ele efetivamente da prtica da legalidade (ou ilegalidade) como ao social, o que se
poderia denominar, alis, como ele prprio o faz, de positividade sociolgica.161

O socilogo alemo procura estudar o direito, no propriamente como uma ordem


hierrquica, mas como um sistema de regras funcionais instalado num ambiente de relaes,
tambm sistmicas, simples e complexas. As regras de funcionamento sistmico que
prescrevem prticas ou a pragmtica das aes sociais humanas caracterizariam o sistema
jurdico como um especial sistema no sistema social global, onde exerce significativas
influncias de controle e comportamento.

No quadro geral desse diagnstico para a sociologia do direito de Luhmann, os


estudos do Direito devem partir da questo do direito como estrutura de um sistema social
cuja funo essencial regular os sistemas complexos e os sistemas simples. A assertiva
tambm seria plenamente vlida ao direito penal, por evidente. A simplicidade e a
complexidade dos sistemas so absolutamente contingenciais (dependem de suas
circunstncias de tempo e espao) do ambiente em que se instalam e movimentam, o que
significa que os sistemas simples tm necessidades de estruturas jurdicas diferentes dos
sistemas complexos. Sociedades simples, por exemplo, possuem um direito tradicionalmente
determinado. A medida, todavia, que se verifica um aumento de sua complexidade, as
estruturas jurdicas (o direito) tm que adquirir uma elasticidade conceitual interpretativa
para abranger situaes heterogneas modificvel atravs de decises. Nesse sentido,
formas jurdicas estruturais e graus de complexidade da sociedade condicionam-se,
reciprocamente, numa relao de interdependncia.

161

Cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies
Tempo Brasileiro, 1985, passim.

102

Luhmann procurou demonstrar que estas suas linhas conclusivas j teriam se


manifestado nos estudo da sociologia clssica, sem que tivessem, todavia, obtido a
importncia e o significado de suas formulaes. Em geral eles trataram destas questes, mas
mantiveram-na em regime de irrelevncia. Durkheim, j referido, abordou a matria em seus
estudos sobre a modificao dos padres de solidariedade, embora constate que h uma
realidade social e autnoma do dever ser normativo. Karl Marx, da mesma forma, quando
admite que o direito na economia capitalista tem que ser reconstitudo, agasalha a tese de que
preciso, para mudar, abandonar padres referenciais anteriores. Max Weber, que est
apresentado na obra de Luhmann com significativas colaboraes sociologia do direito,
apesar da sua contribuio ao conceito ou teoria da ao, na verdade manteve a distino
entre o conceito do direito em termos emprico-sociolgicos e o conceito do direito em termos
jurdico-normativos.162 Talcott Parsons que, na opinio de Luhmann, est mais prximo de
suas concluses, j que procura determinar os sistemas sociais a partir da imprescindibilidade
de suas estruturas normativas.

Este posicionamento de Luhmann, incipientemente identificado nos socilogos


clssicos, procura demonstrar que o aumento da complexidade social exige modificaes no
arcabouo jurdico. Caso no ocorram essas modificaes, o sistema social, a se concluir das
opinies do socilogo alemo, dessintoniza-se do Direito e pode provocar crises sociais
agudas, desde que o movimento ultrapasse a complexidade estruturalmente permissvel.

Luhmann critica a deduo lgica como instrumento de limitao da


jurisprudncia conceitual dos tribunais, porque os recursos exegticos no so suficientes para
absorver a complexidade das mudanas sociais. Nessa mesma linha conceptiva, articulando o
162

As referncias a Marx e a Weber so desenvolvidas em BASTOS, Aurlio Wander. O conceito de direito e as


teorias jurdicas da modernidade. In: Jus Poiesis: Revista Eletrnica do Curso de Direito da Universidade

103

posicionamento geral dos autores citados, possvel afirmar que Durkheim e Weber, como o
prprio Luhmann, entendem que o direito e a sociedade so variveis interconexas, o que
significa que o direito no goza de autonomia absoluta, por um lado, e est determinado pelos
padres gerais de evoluo da complexidade social. Essa especial postura desconhece o seu
carter jusnaturalista e, at mesmo racionalista, para admitir a sua natureza contingencial.

Assim, para Luhmann, o direito delineado por seus operadores, em conceitos e


preceitos, e o prprio direito estatudo pelo Estado substanciam um fenmeno secundrio,
derivado e deficientemente verbalizado. Em termos mais estritos, porm, a questo do carter
estatudo do Direito possui significados secundrios, os quais devem ser relegados a segundo
plano, a fim de que se alcance um conceito propriamente sociolgico da positividade. No
entendimento jurdico, a positividade do Direito dogmatizada, isto , estatuda por fora
prpria. Isso, a toda evidncia, no pode satisfazer sociologia, que sempre procura outras
alternativas.

Tal assertiva, hbil a pr em confronto juristas e socilogos, muito embora


facilmente reconhecida pelos ltimos, impressiona e desmistifica a dogmtica,
principalmente sua autonomia e especificidade, a dinmica prpria da linguagem tcnica
jurdica e a sua pretensa suficincia na soluo dos casos. O direito, sob o vis desenvolvido
por Luhmann, no se determina por si prprio ou a partir de normas ou princpios superiores,
mas por sua referncia sociedade. Essa referncia compreendida como uma correlao
sujeita a modificaes evolutivas, suscetvel de verificao emprica como uma relao de
causa e efeito. A evoluo sempre concebida como a elevao da complexidade social, de
sorte que o direito surgiria, ento, como elemento co-determinante e co-determinado desse
processo de desenvolvimento.

Estcio de S. Disponvel na internet: <http://www.estacio.br/graduacao/direito/revista/revista1/artigo2.htm>.

104

Assim, tambm por essas razes, o fenmeno jurdico contemporneo no pode


ser estudado como um puro fenmeno dogmtico, mas como uma positividade imersa no
prprio processo de modificao do fenmeno social. O direito, com o advento das sociedades
complexas, passa a ser visto como um fenmeno modificvel, no apenas de perspectiva
legislativa (como pensaram socilogos e juristas), mas do ponto de vista dos prprios sistemas
sociais que predefinem o sentido das estruturas de dever ser funo do direito. Estas
estruturas de dever ser implcitas no sistema social, ou transmudadas em norma ou
jurisprudncia, que caracterizam, no sentido dado por Luhmann, a nova positividade ou o
direito positivo.

Esta concepo de direito positivo est muito longe da concepo clssica de


direito positivo ou mesmo de positivismo. Para se alcanar a pretenso conceitual de
Luhmann, por conseguinte, parece fundamental abstrair a concepo rotineira do direito
positivo para entend-lo como uma expresso dinmica do processo de mudanas das
estruturas sociais. O direito positivo no o direito posto (estatudo), como classicamente
concebido, mas a deciso que absorve e apreende as situaes contingenciais que
caracterizam o aumento da complexidade dos sistemas sociais. Na viso de Luhmann, a
positividade jurdica no expressa exclusivamente o direito do legislador ou dos juzes, haja
vista que estas autoridades podem decidir seletivamente no confronto geral das alternativas
ideolgicas ou morais que influem nas situaes conflitivas. Na verdade, o Direito pode
mudar a sua qualidade jurdica, apesar da constncia normativa instituda.

Nesse sentido, a seletividade entre as alternativas permite que a ordem instituda


se transmude em nova ordem. Essa transmutao estrutural, essa capacidade da ordem de
absorver o ambiente, torna-se o princpio bsico do direito; no a deciso em si, mas a deciso

Acesso em 12 maio 2005.

105

como capacidade de absoro do sistema externo. O direito positivo a capacidade de se


absorver as situaes emergentes no contexto das contingncias e da complexidade do
sistema. Para Luhmann, a positividade do Direito no resulta da Constituio, nem muito
menos dos vnculos de validez que resguardam determinadas decises, mas do
desenvolvimento social, e est correlacionada com as alternativas decisrias resultantes do
quadro contingencial. Assim, no contexto desta concepo sociolgica e negativista da
dogmtica, de visvel resistncia concepo do direito como direito estatudo pela prpria
fora da dogmtica, o direito positivo (positivvel, que deve ser reconhecido, mesmo na
vigncia de outra norma) resulta de estruturas sistmicas que permitem o desenvolvimento de
possibilidades e sua reduo a uma deciso que se torna vigente por fora da prpria deciso.

A esta altura evidente o ponto de divergncia entre a abordagem de Luhmann e


as opes apresentadas na presente investigao. Apesar da coincidncia na negao do
carter de auto-suficincia das estruturas dogmticas para soluo dos casos penais, no se
vislumbra acerto na opo de se afastar a Constituio e sua funo de vnculo, ou limite, para
algumas decises de positivao de fatos porque, como se apontar mais adiante, a Carta
Poltica que orientar a pauta de valores e materializar o dilogo poltico-social necessrio
seleo e consagrao de condutas punveis.

A concepo de direito positivo como direito que se positiva num contexto


circunstancial complexo amplia o conceito de direito, no propriamente como conjunto
axiomtico, mas como procedimento: o significativo no o valor posto, mas a capacidade do
sistema de processar (por meio de procedimentos) a sua prpria mudana. Luhmann
denominar este processo de auto-produo do direito, de produzir-se a si mesmo, como
autopoiese, para diferenci-lo das situaes em que a produo da norma (de um axioma)
depende de outro axioma. A concepo da ordem jurdica como um sistema autopoitico no

106

se conforma realidade dos setores pr-modernos ou tradicionais das sociedades ou grupos


sociais, mas, poder representar, segundo Aurlio Wander Bastos,163 a proposta prospectiva
do conceito de direito.

Logo, Luhmann no oferece uma concepo de ordem jurdica baseada nos


modelos clssicos, em que os efeitos legitimadores mais se apiam na sua capacidade de
expressar os padres de justia (jusnaturalismo) ou nas conexes de validade entre as normas
(legalidade) positivistas, mas nos sistemas de procedimento. Para ele, a legitimao pelo
procedimento e pela igualdade das probabilidades de obter decises satisfatrias substitui os
antigos fundamentos jusnaturalistas ou os mtodos variveis de estabelecimento do
consenso.164 Os valores legitimadores dos sistemas no esto propriamente no contedo de
suas normas, mas sim nos procedimentos, que fundamentam algum de seus possveis
contedos.

A abordagem delineada por Luhmann tem por conseqncia a ampliao da


discusso do fenmeno jurdico como fenmeno social e a introduo das bases para uma
teoria sociolgica do direito infensa ao criticismo, por exemplo, marxista. No foge ele da
formulao clssica da implicitude ftica do Direito, mas amplia esse processo compreensivo
na medida em que vincula o conceito de direito ao social vivida, e no lei escrita, como
procedimento de regulamentao social. nesse ponto que o socilogo alemo abre-se a duas
questes centrais: o conceito de direito positivo e a capacidade de auto-produo do sistema
jurdico.

163

O conceito de direito e as teorias jurdicas da modernidade. In: Jus Poiesis: Revista Eletrnica do Curso de
Direito
da
Universidade
Estcio
de
S.
Disponvel
na
internet:
<http://www.estacio.br/graduacao/direito/revista/revista1/artigo2.htm>. Acesso em 12 maio 2005.
164
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Traduo de Maria da Conceio Corte-Real.
Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1980, p. 31.

107

Na primeira questo, aborda o conceito de direito positivo, no propriamente


como a norma positivada, mas como a funcionalidade estrutural regular de um sistema, a
imprescindibilidade das estruturas normativas. Na segunda questo, e esta parece ser sua
contribuio decisiva, Luhmann demonstra que o sistema jurdico precisa ter capacidade
interna para absorver, sem que perea, o processo de ampliao da complexidade social. O
direito, portanto, teria uma natureza, no propriamente jusnaturalista ou racionalista, mas
contingencial, na qual a sobrevivncia da prpria ordem jurdica, como padro referencial,
residiria no papel do juiz e do operador do Direito em geral, em suas capacidades
compreensivas. Com isso se realiza o processo de auto-produo do direito, ou seja, a
autopoiese.

Assim, a abordagem funcionalista-sistmica fixa que a regulao da convivncia


social supe um processo de comunicao ou interao dos membros de uma comunidade que
se consuma por meio de uma relao estrutural nominada expectativa.165 A norma significa
toda regulao de condutas humanas em relao convivncia. Ao tomar por base exatamente
a conduta humana que pretende regular, a norma tem por escopo viabilizar a convivncia
entre as distintas pessoas que compem a sociedade166. A convivncia social s assegurada,

165

Todo delito, seja um delito de comisso ou de omisso, frustra uma expectativa juridicamente garantida.
JAKOBS, Gnther. Teoria e prtica da interveno. Traduo de Mauricio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri:
Manole, 2003, p. 1. Acerca de uma tentativa de conciliao das concepes da norma como diretiva de conduta e
como expectativa institucionalizada, merece destaque o conciso e esclarecedor posicionamento de Jess-Mara
Silva Snchez. Cf. Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas? Aspectos de la discusin actual
sobre la teora de las normas. In: Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003, p. 201 et seq.
166
A expresso sociedade aqui tomada na acepo desenvolvida por Talcott Parsons, pilar da compreenso
funcionalista-sistmica, quando afirma que uma sociedade um topo de sistema social, em qualquer universo de
sistemas sociais, que atinge o mais elevado nvel de auto-suficincia, como um sistema, com relao aos seus
ambientes. Segundo ele, essa definio refere-se a um sistema separado, do qual os outros subsistemas de ao,
igualmente separados, so os ambientes fundamentais. Esta interpretao contrasta nitidamente com nossa noo
de senso comum de que a sociedade composta de indivduos humanos concretos. Portanto, os organismos e as
personalidades de membros da sociedade seriam internos sociedade, e no parte de seu ambiente (PARSONS,
Talcott. Sociedades: perspectivas evolutivas e comparativas. Traduo de Dante Moreira Leite. So Paulo:
Livraria Pioneira Editora, 1969, p. 21-22). O ncleo de uma sociedade, como um sistema, justamente a ordem
normativa padronizada por meio da qual a vida de uma populao organiza-se coletivamente. Como ordem,
contm valores, normas e regras diferenciadas e particularizadas; como coletividade, apresenta uma concepo
padronizada de participao que distingue entre os indivduos que pertencem e os que no pertencem a ela.

108

portanto, por meio de normas vinculantes, cuja observncia se espera pelas pessoas que
pertenam a uma comunidade. E a expectativa que exerce essa funo de regulao do
convvio social.

Diante do risco de no serem cumpridas essas expectativas, que, por diversas


razes, se frustram, o sistema adotado para solucionar essas frustraes ou, se inevitveis,
canaliz-las para assegurar a convivncia a sano: a declarao de que se frustrou uma
expectativa e a conseguinte reao frente a essa frustrao. A sano, portanto, veicula um
contedo contraftico, uma vez que a sua vigncia como norma no se modifica pelo fato de
no ser cumprida, ao revs, seu cumprimento e a seguinte sano que confirmam sua
necessidade e vigncia.167

A imposio da sano efetivada primeiramente em nvel social, por meio de


regras sociais que sancionam de algum modo segregao, isolamento, perda do prestgio
social, entre outros os ataques da convivncia. Essas regras normas formam a ordem
social. Diante da insuficincia histrica dessas regras sociais para garantir a convivncia,
tornou-se necessrio um maior grau de sofisticao, organizao e regulao de condutas
humanas, com vistas a um sistema de imposio de sanes mais preciso e rigoroso. Surge,
desse modo, subsidiariamente, a norma jurdica, destinada, em plano especfico, a dirigir,
desenvolver ou modificar a ordem social. O conjunto dessas normas jurdicas substancia a
ordem jurdica e o titular dessa ordem jurdica justamente o Estado, ao passo que, por
derradeiro, a titularidade da ordem social repousa na sociedade. Arremata Muoz Conde:

167

Albert Cohen registra com preciso que a expresso controle social empregada para indicar os processos e
estruturas sociais que servem para impedir ou reduzir a transgresso. A expresso usada tambm para indicar
qualquer coisa que as pessoas faam e que seja socialmente definida como fazer alguma coisa a respeito da
transgresso, qualquer que seja essa alguma coisa: preveno, represso, reforma, vingana, justia, reparao,
compensao e elevao moral da vtima. As suposies culturais, para ele, no definiriam apenas o
comportamento de transgresso, mas tambm as reaes adequadas ao comportamento transgressor. COHEN,
Albert. Transgresso e controle. Traduo de Miriam L. Moreira Leite. So Paulo: Livraria Pioneira Editora,
1968, p. 89-90.

109

A ordem jurdica e o Estado no so, por conseguinte, mais que um reflexo ou


superestrutura de uma determinada ordem social incapaz, por si mesma, de regular a
convivncia de um modo organizado e pacfico. Na medida que a ordem social seja
auto-suficiente, poderemos prescindir da ordem jurdica e do Estado. Atualmente,
devemos aceitar, sem embargo, o fato de que existe uma ordem jurdica garantida
pelo Estado, porque somente aceitando-a como objeto a interpretar, aplicar e
tambm a criticar, podemos super-lo algum dia.168

Aquelas condutas que mais gravemente atacam a convivncia humana so


reguladas pela ordem jurdica por normas jurdicas sancionadas com o meio mais duro e
(pretensamente) eficaz de que dispe o aparato repressivo estatal. Cuida-se aqui exatamente
da pena. A anlise sistmica, inserida na abordagem funcionalista, permite fixar um novo
marco terico idia de legitimao do castigo.

A pena deixa de ser examinada sob o enfoque valorativo (seus fins ideais) e passa
a sublinhar uma abordagem funcional, dinmica, como qualquer outra instituio social
(funes reais que a pena desempenha para o bom funcionamento do sistema). A pena,
portanto, segundo a teoria sistmica, cumpre uma funo de preveno integradora, distinta
dos objetivos retribucionistas, de preveno geral e especial que lhe foram atribudos pela
dogmtica tradicional. Na medida em que o delito lesiona sentimentos coletivos da
comunidade, tomados como bons e corretos, a pena simboliza a necessria reao social
clara e atualiza a vigncia efetiva dos valores violados pelo delinqente, impedindo que se
enfraqueam; refora a convico coletiva em relao transcendncia desses valores;
fomenta e dissemina os mecanismos de integrao e de solidariedade social frente ao infrator
e devolve ao cidado sua confiana no sistema.169

168

CONDE, Franciso Muoz. Direito penal e controle social. Traduo de Cntia Toledo Miranda Chaves. Rio
de Janeiro: Forense, 2005, p. 11.
169
MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus fundamentos
tericos. 4. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 353. Salienta Molina que a
idia de preveno integradora substitui o ideal utpico e emancipador da ressocializao do delinqente. A
indiscutvel crise desse ideal no fez com que a teoria sistmica sugerisse reflexo alguma sobre possveis
alternativas ao atual modelo sancionatrio e penitencirio nem, muito menos, ao atual modelo de sociedade ,
seno, pelo contrrio, o reforo eficaz do sistema penal, de acordo com o modelo tecnocrtico que propugna a
propsito das relaes entre cincias sociais e cincias jurdicas (idem, p. 354).

110

A norma jurdico-penal constitui assim tambm um sistema de expectativas.


Espera-se que no se realize a conduta proibida pela norma penal e espera-se tambm que,
caso se realize, haja a reao com a imposio da pena prevista. O fenmeno punitivo,
portanto, nada mais seria que uma estabilizao contraftica das expectativas normativas. A
realizao da conduta proibida pelo direito penal tem por pressuposto a frustrao de uma
expectativa e a conseqente aplicao da pena, de sorte que configura-se a interveno penal
como reao frente a frustrao. Em sua estrutura, portanto, a norma penal em nada difere de
qualquer outra norma social ou jurdica. Seu contedo, no entanto, diferencia-se das demais
normas, na medida em que a frustrao da expectativa deve ser um delito e a reao a essa
frustrao, uma pena.

Todavia, a adoo incondicional de uma poltica funcionalista veicula relevantes


perigos compatibilizao do sistema penal ao modelo de Estado a que se aspira. de ver
que a funcionalizao do direito penal exalta a necessidade de proteo aos bens jurdicos
transindividuais, que garantem estabilidade ao sistema social, e fomenta a idia do perigo
abstrato, hbil a possibilitar a figura tpica como mera realizao da conduta considerada
perigosa pelo legislador. O pensamento funcional, atento aos complexos sistemas de
causalidade da vida moderna, tende a relegar obsolescncia o princpio da responsabilidade
individual, para substitu-lo por critrio de responsabilizao objetiva. Mesmo as categorias
conceituais, usualmente ricas e delimitadoras da interveno penal, tornam-se incmodas aos
fins pragmticos que se espera alcanar com a utilizao do sistema repressivo.

De qualquer sorte, cumpre registrar que nenhuma corrente criminolgica


apresenta-se auto-suficiente ou mesmo com a aspirao de oferecer explicaes para todo e
qualquer fenmeno da criminalidade. O prprio Merton, na melhor tradio da sociologia
norte-americana, jamais pretendeu elaborar uma teoria geral da delinqncia. Como se ver a

111

seguir, a teoria mertoniana da anomia e da criminalidade e a doutrina estrutural-funcionalista


em geral, mesmo que no neguem seu trao conservador, influenciaram e ainda influenciam
diversas correntes criminolgicas, a exemplo de um conjunto de teorias nascidas nos
domnios da Sociologia alem contempornea, como a teoria sistmica da preveno
integradora. No dizer de Ana Luiza de Almeida Ferro, Luhmann, Amelung, Otto, Jakobs e
outros tantos muito devem a pioneiros como Durkheim e Merton170.

A norma jurdico-penal, numa acepo funcionalista-sistmica, s pode ser


compreendida se colocada em relao a um determinado sistema social.171 No entanto, no
pode ela ser compreendida como mera expresso simblica de fundamento do sistema social.
Nesse ponto reside o maior equvoco da abordagem funcionalista-sistmica da interveno
penal: para a teoria sistmica aplicada ao direito penal, o delito no mais que a expresso
simblica de uma falta de fidelidade ao sistema social; a pena ou a medida de segurana, a
expresso simblica do contrrio, da superioridade do sistema. A pena, nesse contexto,
constitui uma reao frente a uma infrao normativa. essa reao que demonstraria a
necessidade de manuteno da norma infringida. A reao demonstrativa produz-se sempre
custa do responsvel pela infrao normativa.

O delito substanciaria um ato comunicativo que defrauda as expectativas dos


cidados acerca da vigncia da norma. Para o bom desenvolvimento das relaes sociais, o
delito deve ser contradito para que a norma restabelea a sua vigncia. Neste aspecto, a pena
reafirma a vigncia da norma alterada pela comisso do delito.

170

FERRO, Ana Luiza Almeida. Robert Merton e o Funcionalismo. Belo Horizonte: Mandamentos Editora,
2004, p. 94.
171
No aspecto normativo, podemos distinguir entre normas e valores. Os valores no sentido de padro so
vistos como o elemento primrio de ligao entre os sistemas cultural e social. No entanto, as normas so
fundamentalmente sociais. Tm significao reguladora para relaes e processos sociais, mas no corporificam
princpios aplicveis alm da organizao social ou, freqentemente, sequer alm de determinado sistema
social. Em sociedades mais adiantadas, o foco estrutural das normas o sistema legal (PARSONS, Talcott.

112

Para Gnther Jakobs, provavelmente o mais destacado representante dessa


abordagem funcionalista-sistmica, o mundo conceitual jurdico-penal tem de organizar-se
com arreio misso social do Direito, e no conforme dados prvios, naturais ou de qualquer
ordem alheios sociedade.172

Para Jakobs, a sociedade constituda por pessoas e normas e se desenvolve


segundo o agir comunicativo.173 Assim, o sujeito que infringe uma norma comunica algo que
deve ser valorado negativamente. De outro lado, contrafaticamente a pena comunica a
vigncia normativa.174
A prestao que realiza o Direito Penal consiste em contradizer por sua vez a
contradio das normas determinantes da sociedade. O Direito Penal confirma,
portanto, a identidade social. () Nessa concepo, a pena no to-somente um
meio para manter a identidade social, mas j constitui essa prpria manuteno.
() o Direito Penal restabelece no plano da comunicao a vigncia perturbada da
norma cada vez que se leva a cabo seriamente um procedimento como conseqncia
de uma infrao da norma.175

Sociedades: perspectivas evolutivas e comparativas. Traduo de Dante Moreira Leite. So Paulo: Livraria
Pioneira Editora, 1969, p. 36).
172
Lus Greco adverte que, recentemente, parece que Jakobs vem libertando-se do ponto de partida socilogico,
em favor de uma filosofia do direito por ele prprio desenvolvida. Realmente, em trabalhos mais recentes, tais
como JAKOBS, Gnther. Sociedade, norma e pessoa. Traduo de Maurcio Antnio Ribeiro Lopes. Barueri:
Manole, 2003; JAKOBS, Gnther. Teoria da pena e suicdio e homicdio a pedido. Traduo de Maurcio
Antnio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003, Jakobs deixa transparecer uma maior aproximao do
pensamento de cariz kantiano. No entanto, como tambm assevera o mesmo Lus Greco, como essa mudana
ainda no passa de um esboo, melhor que se desenvolva a abordagem do pensamento de Jakobs com lastro em
Luhmann. Cf. GRECO, Lus. Introduo dogmtica funcionalista do delito (em comemorao aos trinta anos
de Poltica criminal e sistema jurdico-penal, de Roxin). In: POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto (Org.).
Revista Notcia do Direito brasileiro. Nova srie. n. 7. Braslia: UnB, Faculdade de Direito, 2000. p. 307-362.
Tambm disponvel em: <http://www.direitosfundamentais.com.br/downloads/colaborador_introducao.doc >.
Acesso em: 27 maio 2005, nota 77.
173
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General Fundamentos y Teora de la Imputacin. Traduo
de Joaquin Cuello Contreras e Jos Lus Serrano Gonzales de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 13;
JAKOBS, Gnther. Sociedade, norma e pessoa. Traduo de Maurcio Antnio Ribeiro Lopes. Barueri:
Manole, 2003, p. 45 et seq.
174
Cf. RAMOS, Enrique Pearanda; GONZLES, Carlos Surez; MELI, Manuel Cancio. Um novo sistema
de direito penal: consideraes sobre a teoria de Gnther Jakobs. Traduo de Andr Lus Callegari e Nereu
Jos Giacomolli. Barueri: Manole, 2003, p. 7 et seq.
175
JAKOBS, Gnther. Sociedade, norma e pessoa. Traduo de Maurcio Antnio Ribeiro Lopes. Barueri:
Manole, 2003, p. 4-5. No mesmo sentido, com o acrscimo de criticar o discurso relativo aos fins da pena, ao
argumento de que a sano no tem um fim, mas constitui em si mesma a obteno de um fim, scil, a
constatao da realidade sem trocas, cf. JAKOBS, Teoria da pena e suicdio e homicdio a pedido. Traduo
de Maurcio Antnio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003, p. 18-19.

113

Jakobs funcionaliza no apenas os conceitos, dentro do sistema jurdico-penal,


como tambm o prprio sistema. As possibilidades de agir, como j sublinhou Luhmann, so
incontveis e aumentam conforme o grau de complexidade que assume a sociedade. O
processo de interao e de tomada de conscincia entre a pessoa e os outros (sociedade)
implica um elemento de perturbao. O direito penal, como sistema social que , cuidaria de
estabilizar expectativas objetivas e vlidas, pelas quais ele prprio se orientaria tambm. As
expectativas e as expectativas das expectativas, como j mencionado, orientariam o agir e o
interagir das pessoas em sociedade, a fim de reduzir a complexidade e tornar a vida mais
previsvel e menos insegura. O direito penal, como os sistemas sociais em geral, se ocuparia
de assegurar essas expectativas, a despeito de elas no serem sempre satisfeitas (carter
contraftico).

Dados ontolgicos, como causalidade e finalidade, so substitudos pelo conceito


normativo de competncia. A vida em sociedade torna cada pessoa portadora de um
determinado papel que comporta, assim, um feixe de expectativas.176 Cada qual, e no s o
autor de crimes omissivos imprprios, como na doutrina tradicional, garante dessas
expectativas.177

Portanto, para Jakobs, o direito penal no tem de partir do bem jurdico lesado ou
posto em perigo, seno do descumprimento da norma que regula as relaes sociais, de modo

176

Os seres humanos encontram-se num mundo social na condio de portadores de um papel, isto , como
pessoas que devem administrar um determinado segmento do acontecer social conforme um determinado padro.
() j no se deveria fazer a tentativa de construir o delito to-somente com base em dados naturalistas
causalidade, dolo; pelo contrrio, o essencial que concorra a violao de um papel. Por conseguinte, j no
resulta mais suficiente a mera equiparao entre delito e leso de um bem jurdico. JAKOBS, Gnther. A
imputao objetiva no direito penal. Traduo de Andr Lus Callegari. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000, p. 22-23.
177
Para Jakobs, o conceito de ao no se busca antes da sociedade, e sim dentro da sociedade () Portanto,
um conceito jurdico-penal de ao deve combinar sociedade e direito penal. () O conceito de ao, enquanto
conceito jurdico penal, deve garantir que a definio dos comportamentos jurdico-penais imputveis no seja
uma mistura de elementos heterogneos agrupados de qualquer maneira, e sim uma unidade conceitual.
JAKOBS, Gnther. Fundamentos do direito penal. Traduo de Andr Lus Callegari. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 45-46.

114

que dogmtica caber caracterizar apenas quem no fiel ao Direito, e este ser o autor do
delito. Com isso,
() atuar, significa, portanto, o seguinte: converter-se, de maneira individualmente
evitvel, na razo determinante de um resultado, regendo-se a qualificao de
determinante por um esquema social de interpretao. Uma vez que se percebe
que se trata de realizar uma atribuio e no algo que pertence natureza, tambm
se resolve o problema da omisso. Tambm na omisso tem lugar a atribuio de um
ato a um ser humano: no mbito da omisso de pleno peso, equivalente comisso,
esta atribuio no se faz a qualquer pessoa que pudesse ter evitado o resultado, e
sim exclusivamente a uma pessoa essencialmente envolvida. Essas pessoas
essencialmente envolvidas se chamam garantes, e essa denominao no mais do
que outro nome com o qual se faz referncia a um segmento daquele mbito que
esbocei para o delito de comisso sob o rtulo de imputao objetiva: quem omite
a salvao ante um perigo somente responde se sua absteno determinante. Que
se denomine essa absteno determinante por sua vez ao (ento tambm o
omitente atua, j que seu comportamento relevante para o resultado), ou que se
escolha o termo mais especfico omisso, unificando depois ao e omisso sob o
conceito de comportamento, indiferente: em todos os casos se trata da
vinculao de um ser humano com um curso que conduz a um resultado.178

Como pensamento lgico, de aspecto sociolgico, o funcionalismo sistmico


apresenta-se irreprochvel. No entanto, como se ver a seguir, sua abordagem peca justamente
por no se vincular a uma preocupao com a legitimidade a ser sempre questionada da
interveno penal e sua preocupao de orientao dirigida aos fins do direito penal.

4.3. CRTICA AO FUNCIONALISMO SISTMICO: A NECESSRIA OPO PELO


FUNCIONALISMO TELEOLGICO

A valer, a teoria sistmica veicula uma abordagem assptica e tecnocrtica do


modo de funcionamento do sistema, que se pretende infensa a uma valorao e muito menos a
uma crtica desse mesmo sistema.179 Conduz ela a uma concepo preventiva integradora do
direito penal, em que o foco principal da gravidade da norma jurdico-penal ( a resposta mais
178

JAKOBS, Gnther. Fundamentos do direito penal. Traduo de Andr Lus Callegari. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 59-60.
179
Indubitavelmente, trata-se de resposta relegitimadora do exerccio de poder do sistema penal por
excelncia, mas, s custas do desconhecimento do discurso jurdico-penal tradicional, opera um conceito de
direito privado de qualquer referncia tica e antropolgica (que mal pode ser chamado de direito), coloca em
cheque, em larga perspectiva, praticamente todo o direito penal de garantias e retroage a um direito penal
ultrapassado diante de um paradigma fictcio, caracterstico do discurso jurdico-penal autoritrio.
YAROCHWSKY, Leonardo Isaac. A influncia da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann na teoria da pena. In:

115

drstica de que dispe o Estado) desloca-se da subjetividade do indivduo para a subjetividade


do sistema. Volta-se a um exacerbado fortalecimento do sistema existente e de suas
expectativas institucionais sem se ocupar das necessrias modificaes ou mesmo sujeio a
crticas. Na linha das crticas ora desenvolvidas, Muoz Conde contundente:
O carter conflituoso da convivncia social e o coativo da norma jurdico-penal
desaparecem em um modelo tecnocrtico em que o comportamento social desviado
e o delito, qualificado de complexidade, ficam integrados em um sistema, sem
qualquer modificao, por mnima que seja. A norma penal soluciona o conflito
(delito), reduzindo sua complexidade, atacando-o onde se manifesta, no onde se
produz, legitimando e reproduzindo um sistema que, em nenhum caso,
questionado.180

Adversa a crticas, livre de necessrias revises e modificaes, a abordagem


funcionalista-sistmica satisfaz-se com muito pouco ou quase nada para afirmar a
legitimidade da interveno penal. Encerrada num sistema que se pretende inserido num
mundo pleno de sentido e escudada numa concepo auto-referente de justificaes para a sua
existncia, a viso funcionalista-sistmica do direito penal afasta-se de uma necessria
abordagem multidisciplinar e, o mais importante, prescinde de uma necessria aproximao
dos valores assegurados, constitucional ou legalmente, como prprios de uma poltica
criminal que oriente solues axiologicamente voltadas a refletir a opo por um Estado
democrtico de Direito.

Quando essa viso funcionalista-sistmica refere-se funcionalidade da norma


jurdico-penal, nada menciona sobre a forma especfica de seu funcionamento, tampouco
sobre o sistema social para o qual a norma apresenta-se como funcional. O conceito de

Cincias penais: Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, a. 1, n. 0, 2004, p. 297.
180
CONDE, Franciso Muoz. Direito penal e controle social. Traduo de Cntia Toledo Miranda Chaves. Rio
de Janeiro: Forense, 2005, p. 14.

116

funo181, em si mesmo, demasiadamente neutro e no se presta a compreender a essncia


do fenmeno jurdico-punitivo.182

Deveras, por implicar verdadeira substituio do conceito de bem jurdico pelo de


funcionalidade do sistema social, a abordagem sistmica acaba por afastar-se do ltimo
ponto de que dispe o direito penal para uma crtica do direito positivo. precisa a crtica de
Lus Greco ao pensamento de Gnther Jakobs:
JAKOBS se mostra plenamente ciente de quanto seu sistema tem de
chocante, e de fato h muito de criticvel em sua teoria. No tanto o normativismo,
porque apesar da funcionalizao total dos conceitos, o embasamento sociolgico
garante o contato com a realidade, mas especialmente por tratar-se de um sistema
obcecado pela eficincia, um sistema que se preocupa sobremaneira com os fins, e
acaba por esquecer se os meios de que se vale so verdadeiramente legtimos. Ainda
assim, inegvel que os esforos de JAKOBS abriram novos horizontes para a
resoluo de inmeros problemas, demonstrando a necessidade e a produtividade de
permear antigas categorias sistemticas com consideraes sobre os fins da pena.183

Numa perspectiva constitucional, segundo a qual o direito penal tem por misso a
proteo de bens jurdico-penais constitucionalmente tutelados, a teoria sistmica acaba por
provocar a perda das dimenses reinvidicativa, emancipatria e legitimadora inerentes aos
direitos fundamentais. A funo dos direitos fundamentais ficaria relegada a um papel menor,
de subsistema social, que se interpreta como garantia da diferenciao existente no prprio
sistema.184 A advertncia de Antonio Enrque Prez Luo, para quem a definio dos

181

Winfried Hassemer elabora crtica substancial utilizao da expresso funo. Segundo ele, os problemas
da teoria dos sistemas como uma teoria funcional, ao menos para os juristas, so mais difceis de discutir do que
as questes de outros mbitos das cincias sociais. Isso se deve exatamente ao prprio conceito de funo. Os
cientistas sociais aplicam o conceito em contraposio ao de fim ou de objetivo, portanto desligado de um
indivduo agente: a funo a soma das conseqncias objetivas de alguma coisa. Para os juristas, a idia de
funo freqentemente relacionada aos fins: as funes se afiguram conseqncias pretendidas de alguma
coisa. HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Traduo de Pablo Rodrigo
Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 148.
182
A crtica compartilhada por Muoz Conde (Direito penal e controle social. Traduo de Cntia Toledo
Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 14).
183
GRECO, Lus. Introduo dogmtica funcionalista do delito (em comemorao aos trinta anos de Poltica
criminal e sistema jurdico-penal, de Roxin). In: POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto (Org.). Revista Notcia
do Direito brasileiro. Nova srie. n. 7. Braslia: UnB, Faculdade de Direito, 2000. p. 307-362. Tambm
disponvel em: <http://www.direitosfundamentais.com.br/downloads/colaborador_introducao.doc >. Acesso em:
27 maio 2005.
184
LUO, Antonio Enrque Prez. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin. 2. ed. Madrid:
Tecnos, 1986, p. 61.

117

direitos fundamentais atende a trs idias fundamentais: (i) os direitos fundamentais baseiamse no jusnaturalismo, na medida em que vincam sua raiz tica conjugadamente com sua
vocao jurdica, (ii) formalizam-se no historicismo, pois se sedimentam e se amoldam,
contextualizadamente, a partir da evoluo histrica dos Estados e seus respectivos modelos
e, no que aqui interessa, (iii) evidenciam axiologismo em seu contedo. Logo, tambm o
reclamo constitucional impe a adoo de uma abordagem funcionalista orientada a valores e,
por conseguinte, que rejeite a abordagem puramente sistmica da interveno penal.

Em uma colocao um tanto simplista, seria possvel comparar o modelo


doutrinrio funcionalista-sistmico, tal como delineado por Gnther Jakobs, como sendo um
prottipo, uma mquina perfeita, porm inbil frente a atual realidade do direito penal. J a
concepo funcionalista-axiolgica ou funcionalista-teleolgica, delineada principalmente por
Claus Roxin, veicula claramente a idia de um direito penal orientado humanizao por
meio da poltica criminal.

Diferentemente das abordagens do direito penal fornecidas pelos sistemas


naturalista, neokantiano (causalista) ou mesmo finalista,185 o funcionalismo reconhece que a
realidade no unvoca: so vrias as interpretaes possveis da realidade, de sorte que o
problema jurdico s pode ser resolvido por intermdio de consideraes axiolgicas, que
digam respeito eficcia e legitimidade da atuao do direito penal. O trabalho do
dogmtico, sob essa vertente (funcionalismo teleolgico) reside na identificao e
desenvolvimento da valorao poltico-criminal que lastreia cada conceito da teoria do delito,

185

A abordagem do funcionalismo teleolgico escapa da crtica cida e certeira de Ordeig ao finalismo de


Welzel e suas estruturas lgico-reais. O mtodo que segue Welzel colocando de uma maneira um tanto
exagerada e polmica o seguinte. Previamente, e antes de tomar contato com a realidade jurdico-penal,
examina a estrutura ontolgica da ao, afirma que o dolo pertence ao tipo e, numa supervalorao espantosa
do pensamento sistemtico, decide que j est tudo solucionado. No vai dos problemas ao sistema, e sim deste
queles. ORDEIG. Enrique Gimbernat. Conceito e mtodo da cincia do direito penal. Traduo de Jos
Carlos Gobbis Pagliuca. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 90.

118

a fim de funcionaliz-lo, constru-lo e desenvolv-lo de modo a que atenda essa funo da


melhor maneira possvel.

De um lado, isso no significa que essa vertente funcionalista caia no relativismo


valorativo. As valoraes poltico-criminais no so relativas, mas advm diretamente da
ordem constitucional do Estado democrtico de direito, que respeita e promove a dignidade
humana e os direitos fundamentais. O direito penal, na dico de Wolter, direito
constitucional aplicado e aponta como fundamento do sistema do delito a dignidade da
pessoa.186

De outro lado, a opo teleolgica afasta o risco do dualismo metodolgico que


marcou o sistema neokantiano. A abordagem neokantiana parte do pressuposto de que o
mundo da realidade e o mundo dos valores formam compartimentos incomunicveis, no
havendo a menor relao entre eles. J o funcionalismo teleolgico, ao contrrio, salienta que
a valorao poltico criminal substancia, num primeiro momento, o fundamento dedutivo do
sistema e que essa deduo deve ser complementada, num segundo momento, pela induo,187
caracterizada por um exame minucioso da realidade e dos problemas com os quais se
defrontar o valor, que dever ser concretizado nesses diferentes grupos de casos. Com isso, o
pensamento funcionalista-teleolgico traduz uma inegvel sntese do ontolgico com o
valorativo, de sorte que o intrprete dever, em seu proceder hermenutico, atuar dedutiva e
186

Menschenrechte und Rechtsgterschutz in einem europischen Strafrechtssystem. Apud: GRECO, Lus.


Introduo dogmtica funcionalista do delito (em comemorao aos trinta anos de Poltica criminal e sistema
jurdico-penal, de Roxin). In: POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto (Org.). Revista Notcia do Direito
brasileiro. Nova srie. n. 7. Braslia: UnB, Faculdade de Direito, 2000. p. 307-362. Tambm disponvel em:
<http://www.direitosfundamentais.com.br/downloads/colaborador_introducao.doc >. Acesso em: 27 maio 2005,
nota 63.
187
O procedimento indutivo, nesse particular, influenciado pelo pensamento tpico de Theodor Viehweg, para
quem a tpica reflete uma tcnica de pensamento problemtico. Ao problema, por meio de uma formulao
adequada, introduz-se uma srie de dedues mais ou menos explcitas e mais ou menos extensas, atravs da
qual se obtm uma contestao. Se esta srie de dedues for chamada de sistema, ento possvel dizer que,
para encontrar uma soluo, o problema se opera dentro de um sistema. O estabelecimento de um sistema
realiza, portanto, uma seleo de problemas. O problema, assim, assume uma posio de pr-dadoe tomado

119

indutivamente simultaneamente.188 Essa sntese entre pensamento dedutivo valoraes


poltico-criminais e indutivo composio de grupos de casos surge como contribuio
extremamente fecunda, porque espelha um esforo por atender tanto s exigncias de
segurana quanto s de justia, ambas tendncias por vezes contraditrias, mas inerentes
idia de Direito.

No se pode olvidar, porm, as crticas desenvolvidas por Hirsch, fiel discpulo do


finalismo welzeniano, para quem as teses funcionalistas, lastreadas em necessidades de
preveno, pecam pelo excessivo normativismo, razo pela qual prega o retorno abordagem
dirigida to-somente a slidos dados da realidade ntica, em lugar de aportes valorativos.189
Para Hirsch, os esforos funcionalistas seriam motivados to-somente por um sentimento tolo
de criar novidades.

sempre como dominante. Cf. VIEHWEG, Theodor. Tpica y jurisprudencia. Traduo de Luis Diez-Picazo
Ponce de Leon. Madrid: Taurus, 1964, p. 50 et seq.
188
Convm relembrar a idia do crculo hermenutico, to bem explorada nas lies do Professor Inocncio
Mrtires Coelho, para quem o intrprete jamais deve separar uma norma do conjunto em que ela se integra, at
porque o sentido da parte e o sentido do todo so interdependentes. Larenz assevera que o crculo
hermenutico pode expressar-se assim: () uma vez que o significado das palavras em cada caso s pode
inferir-se da conexo de sentido do texto e este, por sua vez, em ltima anlise, apenas do significado que aqui
seja pertinente das palavras que o formam e da combinao de palavras, ento ter o intrprete e, em geral,
todo aquele que queira compreender um texto coerente ou um discurso de, em relao a cada palavra, tomar
um perspectiva previamente o sentido da frase por ele esperado e o sentido do texto no seu conjunto; e a partir
da, sempre que surjam dvidas, retrocceder ao significado da palavra primeiramente aceite e, conforme o caso,
rectificar este ou a sua ulterior compreenso do texto, tanto quanto seja preciso, de modo a resultar uma
concordncia sem falhas. Para isso, ter que lanar mo, como controle e auxiliares interpretativos, das
mencionadas circunstncias hermeneuticamente relevantes. A imagem do crculo no ser adequada seno na
medida em que no se trata de que o movimento circular do compreender retorne pura e simplesmente ao seu
ponto de partida ento tratar-se-ia de uma tautologia , mas de que eleva a um novo estdio a compreenso do
texto. () A conjectura de sentido tem o carter de uma hiptese, que vem a ser confirmada mediante uma
interpretao conseguida. O processo de compreender tem o seu curso, deste modo, no apenas em uma
direco, linearmente, como uma demonstrao matemtica ou uma cadeia lgica de concluses, mas em
passos alternados, que tm por objectivo o esclarecimento recproco de um mediante o outro (e, por este meio,
uma abordagem com o objectivo de uma ampla segurana). Este modo de pensamento () no s se manifesta a
propsito da intepretao de textos, de acordo com a conexo de significado e da ratio legis que pelo menos
em parte indagada com a ajuda do texto , mas tambm no processo de aplicao da norma a uma determinada
situao ftica. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Traduo de Jos Lamego. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 286-287. Em sua nota 54, Larenz registra sua preferncia expresso
consagrada crculo hermenutico, embora mencione que autores como Hassemer, Kaufmann e Achterberg, ao
mencionarem tal proceder hermenutico, vejam-no como uma espiral.
189
Cf. HIRSCH, Hans Joachim. El desarrollo de la dogmtica penal despus de Welzel. In: Revista Brasileira
de Cincias Criminais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 11, n. 43, abril-junho 2003, p. 11-30.

120

Todavia, a rigor, ao contrrio do que apregoa o penalista tedesco, o finalismo no


mais se mostra hbil a fornecer respostas a complexos problemas normativos. Sua insistncia
em lastrear-se em estruturas nticas e pretensamente absolutas de investigao dogmtica
apenas indica o mesmo equvoco em que incorreram os sistemas naturalistas e neokantianos.
Demais disso, crtica dirigida a um possvel normativismo responde-se justamente com o
extrato constitucional que informa a pauta de valores a serem observados pela poltica
criminal que orientar as solues dos casos levados dogmtica penal.190

Com efeito, Roxin sublinha que os defensores do funcionalismo, em sua vertente


teleolgica, esto de acordo em que a construo do sistema jurdico-penal no deve
vincular-se a dados ontolgicos (ao, causalidade, estruturas lgico-reais, entre outros), mas
sim orientar-se exclusivamente pelos fins do direito penal.191

Os conceitos do direito penal so submetidos, portanto, a uma funcionalizao,


para que deles se exija que sejam capazes de desempenhar um papel acertado no sistema,
alcanando conseqncias justas e adequadas.

190

Zaffaroni registra com preciso que Welzel e sua concepo finalista no levou sua abordagem de estruturas
lgico-reais para a teoria da pena. Para o penalista argentino, caso se tentasse enfrentar a construo de uma
teoria da pena de acordo com as estruturas lgico-reais simplesmente produzir-se-ia uma deslegitimao total
das penas e das medidas de segurana tal como Welzel as apresentava e como continua apresentando o
discurso jurdico-penal legitimante e, com isso, seria evidenciada a falsidade de todo o discurso jurdico-penal
legitimante. Em nossa opinio, a teoria das estruturas lgico-reais no foi arquivada por ser infecunda, mas
porque, ao ser aplicada teoria da pena, teria deslegitimado o sistema penal e desmistificado o discurso jurdicopenal. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. Traduo de Vnia Romano Pedrosa,
Amir Lopez da Conceio. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 193. Diante de tal constatao, Zaffaroni
procura, a partir da estrutura lgico-real no da ao humana, mas da pena, com toda a sua carga aflitiva,
discriminatria, seletiva, reconstruir a teoria do crime e o direito penal em termos apenas de limitao e reduo
do poder punitivo do Estado, que, para ele, nada tem de legtimo (cf. p. 245 et seq.).
191
Strafrecht Allgemeiner Teil. Vol. I. 3. ed. C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung Mnchen, 1997,
7/24. Apud: GRECO, Lus. Introduo dogmtica funcionalista do delito (em comemorao aos trinta anos de
Poltica criminal e sistema jurdico-penal, de Roxin). In: POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto (Org.). Revista
Notcia do Direito brasileiro. Nova srie. n. 7. Braslia: UnB, Faculdade de Direito, 2000. p. 307-362. Tambm
disponvel em: <http://www.direitosfundamentais.com.br/downloads/colaborador_introducao.doc >. Acesso em:
27 maio 2005.

121

A dogmtica jurdico-penal e a poltica criminal passam a unir-se e, com apoio


nos princpios constitucionais, destinam-se a cumprir os objetivos de reafirmao dos valores
vigentes, no s para a escolha dos instrumentos capazes de obstaculizar a criminalidade, nos
limites das garantias constitucionais, mas para tambm colaborar na construo da norma
futura. A superao do sistema fechado, do positivismo neokantiano, foi, com efeito, a
conseqncia mais marcante para a dogmtica jurdico-penal e a poltica criminal. Na lio
precisa de Antonio Lus Chaves Camargo:
Os requisitos de um sistema frutfero claridade e ordenao conceitual, referncia
realidade e orientao em finalidades poltico-criminais determinou a reviso dos
estudos em Direito Penal, que buscou novos fundamentos, agora com viso polticocriminal, para o sistema de normas penais e fundamentao das penas.192

A meta do funcionalismo reside, pois, na proteo dos bens jurdicos, fim mesmo
da interveno penal do Estado como instrumento ltimo de controle social. A idia fundante
de que o direito penal deve ser orientado a satisfazer as necessidades de uma nova
sociedade, consistindo, pois, em um sistema aberto a novas polticas criminais. A misso
constitucional do direito penal proteo de bens jurdicos por meio da preveno geral ou
especial dirige a construo teleolgica de conceitos, a materializao das categorias do
delito, enfim, todo pensamento dogmtico do direito penal.193 Com isso, a teoria dos fins da
pena adquire valor basilar no sistema funcionalista e, justamente por isso, ser este o tema
sobre o qual se debruar o captulo seguinte.

192

CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Sistema de penas, dogmtica jurdico-penal e poltica criminal. So
Paulo: Cultural Paulista, 2002, p. 168-169.
193
Zaffaroni e Pierangeli registram que hoje a maioria da doutrina partilha a opinio de que o direito penal deve
tutelar bens jurdicos e valores tico-sociais conjuntamente. A finalidade de promoo da segurana por meio da
tutela de bens jurdicos justamente o que marca um limite racional aspirao tica referida ao
comportamento social, s normas de conduta constitudas pela sociedade do direito penal. Cf. ZAFFARONI,
Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 4. ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 97 et seq.

122

CAPTULO 5 Os fins da interveno penal: viso geral


A funo de um direito penal moderno consiste na realizao de uma sntese entre
o Estado de Direito e uma preveno especial ressocializante, por um lado, e as exigncias
imprescindveis da preveno geral, por outro. A poltica criminal, concebida a partir de uma
doutrina dos fins das penas, dirige-se igualmente determinao tambm do tratamento da
dogmtica jurdico-penal. justamente o rumo em direo a uma dogmtica funcionalnormativa a grande contribuio do pensamento de Claus Roxin para o direito penal e, por
conseguinte, prpria legitimao da interveno penal no Estado democrtico de Direito.

A teoria da pena, porque tem como contedo a conseqncia jurdico-normativa


da efetivao da interveno penal, reflete a prpria concepo de Estado. No dizer de
Santiago Mir Puig, a teoria da pena h de elaborar-se teleologicamente, ou seja, tomando por
arrimo o significado funcional da pena no Estado (finalidade preventiva) e a necessidade de
um delineamento funcionalista teoria do delito194. Disso resulta que, quando se fala em
sentido e funo do direito penal, est-se a perquirir acerca do sentido e da funo da pena.
Surge, pois, a exigncia de se abordar as teorias que tratam da pena.

O direito penal evidencia-se como o setor do ordenamento jurdico no qual as


questes acerca da possibilidade de interveno e da razo que a fundamenta colocam-se de
forma mais problemtica. No se tem notcia de doutrinas que negam outros setores do
ordenamento jurdico, como o direito constitucional, civil, comercial, administrativo etc.,
como as doutrinas abolicionistas negam o sistema e o prprio direito penal. As justificaes
filosficas acerca desses outros ramos do direito dizem mais respeito ao modo e
oportunidade de interveno do que possibilidade de faz-lo e mesmo sob qual razo

194

PUIG, Santiago Mir. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de derecho.
Barcelona: Bosch, 1979, p. 26 et seq.

123

justific-lo. Afirma Ferrajoli que tal fato revela que o problema da legitimidade poltica e
moral do direito penal como tcnica de controle social mediante constries liberdade dos
cidados , em boa parte, o problema da legitimidade do prprio Estado enquanto monoplio
organizado da fora.195

Ferrajoli196 registra que o problema da justificao da pena, ou seja, do poder de


uma comunidade poltica, seja ela qual for, exercitar uma violncia programada sobre um de
seus membros, configura justamente o problema clssico, por excelncia, da filosofia do
direito. Em que se baseia a pretenso punitiva estatal ou o prprio direito de punir? As
respostas a essa pergunta amparam-se em duas vertentes ou grupos de teorias: teorias
justificacionistas, que se ocupam de compreender as bases que legitimam a interveno penal
do Estado, e teorias abolicionistas, que no reconhecem justificao alguma ao direito penal e
almejam a sua eliminao197, quer porque contestam o seu fundamento tico-poltico, quer
porque consideram as suas vantagens inferiores aos custos da trplice constrio que produz
(limitao da liberdade de ao daqueles que observam as normas penais, sujeio a um
processo por aqueles tidos como suspeitos de no observ-las e a punio daqueles julgados
como infratores).

Como o prprio Roxin salienta, questionar o sentido da pena estatal significa


perguntar com base em que pressupostos se justifica que o grupo de homens associados no
195

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 200.
196
As idias de Ferrajoli so desenvolvidas nos tpicos Se e porque punir, proibir, julgar. As ideologias penais
e O objetivo e os limites do direito penal. Um utililitarismo penal reformado constantes de sua obra Direito e
Razo (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002). So igualmente relevantes, para a compreenso de sua
justificao da interveno penal: FERRAJOLI, Luigi. Derecho penal mnimo y bienes jurdicos fundamentales.
In: Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica. [s.l.], ano 4, n. 5, maro-junho 1992.
Disponvel em: <http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2005/ferraj05.htm>. Acesso
em: 27 maro 2005, e FERRAJOLI, Luigi. Sobre el papel cvico y poltico de la ciencia penal en el Estado
constitucional de derecho. In: Crimen y Castigo. Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminologa
de la Facultad de Derecho U.B.A. Buenos Aires: Ediciones Depalma, ano 1, n. 1, agosto 2001, p. 17-31.

124

Estado prive de liberdade algum dos seus membros ou intervenha de outro modo,
conformando a sua vida198. Para ele, essa uma pergunta acerca da legitimao e dos limites
do poder estatal, razo pela qual o debate acerca desses pressupostos revela-se sempre atual e
relevante.

Historicamente, so trs as posies fundamentais que respondem a essas


perguntas acerca da justificao da interveno penal: as teorias absolutas ou retributivas, as
teorias relativas ou prevencionais e as teorias mistas.

5.1. TEORIA DA RETRIBUIO


Para a teoria da retribuio, o sentido da pena assenta em que a culpabilidade do
autor seja compensada mediante a imposio de um mal penal.199 A pena, ento, exerceria
uma funo de retribuio.

A pena justificar-se-ia no pela finalidade a que se presta, mas sim pela realizao
de um ideal de justia.200 Roxin registra o pensamento retribucionista de Kant, j mencionado,
que chega a formular uma concepo segundo a qual, ainda que a sociedade civil toda se
dissolvesse, ela teria necessariamente que executar o ltimo assassino que estivesse no
crcere, para que cada um sofra aquilo que fez por merecer pelos seus atos e que as culpas do
sangue no recaiam sobre o povo que no haja insistido no seu castigo.201 Na mesma linha,

197

Tal acepo, segundo a distino asseverada no item 2.1 do presente trabalho, amolda-se ao abolicionismo em
sentido amplo.
198
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 15
199
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 16.
200
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1999, p. 91 et seq.
201
Niederschriften ber die sitzungen der Grossen Strafreschtskommission. Vol. I, 1956, p. 29. Apud:
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 16.

125

Georg Wilhelm Friedrich Hegel desenvolve conhecida frmula dialtica segundo a qual a
essncia da pena seria a negao da negao do direito202.

O crime, pois, seria aniquilado, negado, expiado pelo sofrimento da pena que,
desse modo, restabeleceria o direito lesado. A pena substanciaria a negao da negao do
direito, segundo a referida frmula clssica de Hegel, razo pela qual cumpriria um papel
restaurador ou retributivo. Quanto mais intensa a negao do direito, mais intensa ser a pena,
sendo certo que, para essa abordagem, nenhum outro fator influi em sua mensurao.

A pena consubstancia retribuio da culpabilidade do sujeito, considerada a


culpabilidade como decorrente da idia kantiana de livre arbtrio. Esse seu nico
fundamento e, com amparo nesse argumento, que se diz que, se o Estado no mais se ocupa
em retribuir, materializar numa pena a censurabilidade social de uma conduta, o prprio povo
que o justifica tambm se tornaria cmplice ou conivente com tal prtica e a censura tambm
sobre o povo recairia.

Para Francesco Carrara203, a pena s tem um fim em si mesma: o restabelecimento


da ordem externa da sociedade. Para ele, a pena nem mesmo poderia pretender outros fins.
Binding formula que a pena a retribuio do mal com mal, representa a confirmao do
poder do direito204. Mezger aponta que a pena vale-se de um mal que se amolda gravidade
de um fato praticado contra o ordenamento jurdico; a pena revela, portanto, retribuio e

202

Gundlimien der Philosophie des Rechts. 104. Apud: ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de
Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de
Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 16.
203
CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal. Traduo de Ricardo Rodrigues Gama.
Campinas: LZN, 2002, vol. II, Captulo Finalidade da pena.
204
Grundriss des Deutschen Strafrechts. Apud: RAMREZ, Juan Bustos. Bases crticas de um nuevo
Derecho Penal. Bogot: Editoral Temis, 1982, p. 153.

126

necessria privao de bens jurdicos.205 Para Welzel, a pena parece reger-se pelo postulado
da justa retribuio (que cada um sofra o que seus fatos valem).206

As teorias absolutas, portanto, consideram somente a expresso retribucionista da


pena: a pena traduz um mal que recai sobre um sujeito que cometeu um mal do ponto de vista
do Direito. Essa concepo de pena parece ligada intimamente a uma determinada concepo
de Estado, a um Estado de Direito que no seja intervencionista, mas guardio.

A nica funo do Estado evitar a luta de todos contra todos, garantir o contrato
social, resguardar a ordem social ou, em outros termos, assegurar sua prpria existncia.
Reinhart Maurach, na esteira da concepo kantiana de pena, sustenta que uma sociedade que
renuncia ao poder penal estaria renunciando a sua prpria existncia.207 de ver, contudo, que
certamente h de se salvar de uma concepo retributiva a idia de garantia na mensurao da
pena, mas essa garantia ainda assim no suficiente para justificar a pena entendida num
sentido absoluto, retributivo ou expiatrio.

Sem grande esforo percebe-se que a teoria retribucionista no se presta a


justificar cabalmente a pena estatal. que ela pressupe a necessidade da pena em lugar de
fundament-la. Deixa de resolver, igualmente, a questo decisiva de saber sob que
pressupostos a culpa humana autoriza o Estado a castigar. A teoria da retribuio, segundo
Roxin, fracassa perante a tarefa de estabelecer um limite, quanto ao contedo, ao poder

205

Strafrecht. 3. ed. 1949, p. 483. Apud: RAMREZ, Juan Bustos. Bases crticas de um nuevo Derecho Penal.
Bogot: Editoral Temis, 1982, p. 153.
206
WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. 2. ed. Traduo de Juan Bustos Ramrez e Sergio Yez. Santiago:
Editorial Jurdica Chile, 1976, p. 326.
207
MAURACH, Reinhart. Derecho penal. Atualizado por Heinz Zipf. Traduo de Jorge Bofill Genzsch e
Enrique Aimone Gibson. 2 v. Buenos Aires: Astrea, [s.d.], passim.

127

punitivo do Estado, limitando-se a conceder uma autorizao indiscutvel ao legislador para


criminalizar condutas.208

Alm disso, de ver que a liberdade humana pressupe a liberdade da vontade


livre arbtrio e a existncia desta revela-se empiricamente indemonstrvel. A valer, o
legislador justifica a imposio de um preceito sancionador apenas como uma hiptese
subjacente ao mandamento proibitivo legal, que, mesmo no sendo refutada, no parece
comprovvel.

Ainda, a prpria idia de retribuio compensadora da prtica criminosa s parece


plausvel mediante um ato de f209, porque, com a assuno de uma concepo
exclusivamente retribucionista da pena, o Estado assume um ar de Justia maior, hbil a
impor pena, porque titular exclusivo do direito de punir, sem que para isso lastreie esse
gravame num controle maior ou mesmo melhor que aquele realizado pelos prprios homens.
preciso o seguinte excerto de Roxin a respeito:
() a prpria idia de retribuio compensadora s pode ser plausvel mediante um
acto de f. Pois, considerando-o racionalmente, no se compreende como se pode
pagar um mal cometido, acrescentando-lhe um segundo mal, sofrer a pena. claro
que tal procedimento corresponde ao arreigado impulso de vingana humana, do
qual surgiu historicamente a pena; mas considerar que a assuno da retribuio pelo
Estado seja algo qualitativamente distinto da vingana humana, e que a retribuio
tome a seu cargo a culpa de sangue do povo, expie o delinqente, etc., tudo isto s
concebvel apenas por um acto de f que, segundo a nossa Constituio, no pode
ser imposto a ningum, e no vlido para uma fundamentao, vinculante para
todos, da pena estatal.210

Registre-se que, sob o mesmo argumento, no se admite a idia de que a


imposio da pena pelo Estado amparar-se-ia num mandato divino: numa poca em que se
208

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 17-18.
209
precisa a observao de Paulo Queiroz quando se vale dessa expresso ato de f utilizada por Roxin:
() explicar o sentido da pena por meio da retribuio pretender emprestar foros de absolutidade a uma entre
muitas interpretaes possveis e igualmente plausveis dos desgnios e mistrios de Deus (Kant), que no ,
inclusive, necessariamente a melhor (Funes do direito penal: legitimao e deslegitimao do sistema penal.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 27).

128

assume como acordo a ser observado (e perseguido) que todo poder estatal deriva do povo,
no se revela admissvel a legitimao de medidas estatais fundamentadas em supostos
poderes transcendentes. Em sntese, a teoria da retribuio no nos serve, porque deixa na
obscuridade os pressupostos da punibilidade, porque no esto comprovados os seus
fundamentos e porque, como profisso de f irracional e alm do mais contestvel, no
vinculante.211

5.2. TEORIA DA PREVENO ESPECIAL


As teorias relativas, ou prevencionais, voltam-se ao fundamento da pena: para
que serve a pena?. As correntes principais so a da preveno geral e a da preveno
especial.212

A preveno espelha abordagem posterior s teorias da retribuio e da preveno


geral. Destacam-se Franz Von Liszt na Alemanha e Marc Ancel na Frana. Desenvolve-se
durante o sculo XIX, que apontou uma necessidade de maior interveno do Estado em todos
os processos sociais, inclusive os criminais.

Os defensores da abordagem preventivo-especial preferem a idia de medidas,


em lugar de penas. A pena pressupe a liberdade ou a capacidade racional do delinqente, de
modo a considerar um critrio de igualdade geral; j a medida, ao contrrio, parte da idia de
que o criminoso um sujeito perigoso, diferente do normal, e que h de ser tratado consoante
suas peculiares caractersticas perigosas. O castigo e a intimidao perdem, assim, sentido,

210

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 19.
211
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 19.
212
Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1999, p. 97 et seq.

129

porquanto a incidncia da sano penal volta-se a corrigir ou reabilitar o delinqente, sempre


que seja possvel, ou ento a afast-lo para torn-lo inofensivo.

A sano no tem que infligir um castigo proporcionado por fora de uma censura
moral, mas sim prover a mais eficaz defesa social frente a delinqentes perigosos, de sorte a
afastar toda idia de retribuio moral.213

A teoria da preveno especial assenta a justificao da pena na preveno de


novos delitos do autor. Tal preveno pode ocorrer de trs formas: a) pela correo daquilo
que corrigvel, ou seja, por meio da ressocializao; b) pela intimidao do que pelo
menos intimidvel; e c) pela privao da liberdade, por meio da pena, daqueles que no so
corrigveis nem intimidveis. Embora tenha sido formulada na poca do Iluminismo, a teoria
da preveno especial que cedeu perante o relevo dado teoria retribucionista volta
lume no final do sculo XIX graas ao pensamento de Franz Von Liszt e crescente
importncia do movimento internacional da defesa social, capitaneado pelas idias de
Ancel.214

213

RAMREZ, Juan Bustos. Bases crticas de um nuevo Derecho Penal. Bogot: Editoral Temis, 1982, p. 166.
Cf. ANCEL, Marc. Vinte e cinco anos de defesa social. In: Revista da Ordem dos Advogados do Brasil,
vol. 2, n. 3, maio-agosto 1976, p. 433-450. Para uma abordagem mais completa do pensamento de Ancel: A
nova defesa social: um movimento de poltica criminal humanista. Traduo de Osvaldo Melo. Rio de Janeiro:
Forense, 1979, 466 p. Ancel representa um movimento poltico-criminal que considera admissveis e adequados
vrios caminhos para alcanar objetivos comuns. O movimento da nova defesa social, segundo ele, no se
apresenta como uma teoria unitria e dogmtica, mas como uma atitude intelectual. Adere ele ao princpio da
responsabilidade pessoal na convivncia social, bem como rechaa uma mera preveno scio-medicinal.
Relativamente ao problema bsico de toda convivncia humana, isto , o equilbrio entre o desenvolvimento
individual e a insero social, adota uma posio conciliadora, para acentuar o direito de desenvolvimento
individual de cada pessoa. Tambm na relao entre penas e medidas mantm um critrio de equilbrio. So,
portanto, trs as bases fundamentais sobre as quais se assenta o pensamento de Ancel: a) manuteno das figuras
delitivas como ponto de partida da interveno estatal; b) referncia, em todas as formas de reao estatais,
responsabilidade social do cidado; e c) substituio da mera pena retributiva pela sano que se refere
responsabilidade individual e dirigida reinsero social, com carter punitivo ou orientada correo ou
segurana. Cf. ZIPF, Heinz. Introduccin a la poltica criminal. Traduo de Miguel Izquierdo MacasPicavea. Jan: Editorial Revista de Derecho Privado, 1979, p. 61-62.
214

130

A idia de um direito penal preventivo de segurana e correo seduz pela sua


sobriedade e por uma caracterstica tendncia construtiva e social. No entanto, no fornece ela
tambm uma justificao das medidas estatais necessrias para a sua prossecuo.

As crticas dirigidas idia de preveno especial apontam a falta de uma tica


social fundamental na medida em que instrumentaliza o homem para os fins do Estado: o ser
humano tomado como coisa e o que se verifica a conseqente perda de respeito sua
dignidade, um dos pilares do Estado de Direito. De modo mais sistemtico, as crticas mais
robustas teoria da preveno especial podem ser reunidas em trs grupos.

Em primeiro lugar, a teoria da preveno especial no possibilita uma delimitao


do poder punitivo do Estado quanto ao seu contedo. A delimitao diz respeito ao quando
e ao quanto de incidncia do direito penal. certo que todas as pessoas necessitam, num
menor ou maior grau, de algum nvel de correo. Com isso, o ponto de partida para a
incidncia do direito penal continua a representar um perigo relativamente submisso do
particular ao Estado, porque, na medida em que o direito penal dirige-se queles que
contrariam os chamados valores da sociedade, a depender do modelo de Estado a que se
aspira ou mesmo verificado na realidade, entraro, na esfera do direito penal, grupos de
pessoas cujo tratamento como criminosos dificilmente se pode fundamentar com base numa
ordem jurdico-penal como a hoje preponderante, dirigida ao fato isolado (direito penal do
fato). O carter seletivo do direito penal passa a assumir perigoso lastro de justificao (falso)
na teoria da preveno especial da pena.

Alm disso, tal teoria no chega a verdadeiramente possibilitar a delimitao


temporal da interveno estatal mediante penas fixas, na medida em que, para ser
conseqente, deveria prosseguir um tratamento at que se desse a definitiva correo do

131

delinqente, mesmo que a sua durao fosse indefinida. Com isso, a teoria da preveno
especial tende, mais que o prprio direito penal da culpa retributivo, a submeter o particular
ilimitadamente interveno estatal. Em ltima anlise, a teoria da preveno especial padece
do mesmo pecado que fulmina a teoria da retribuio: toma por pressupostos a extenso e os
limites do poder punitivo estatal, os quais precisamente deveria ocupar-se de fundamentar.

Em segundo lugar, h uma robusta objeo teoria da preveno especial: nos


crimes mais graves, no teria de impor-se uma pena caso no existisse uma repetio, porque,
se a pena volta-se ressocializao do indivduo, o que fazer com aqueles crimes que
freqentemente se devem a motivos e situaes que no voltaram a se repetir? No h como
negar nesses casos as conseqncias da impunidade; porm, ser que todos os que praticam
delitos esto a reclamar uma ressocializao? A valer, a teoria da preveno especial no
capaz de fornecer a necessria fundamentao da necessidade da pena para todas as situaes.

Em terceiro lugar, por fim, se a pena se ampara por uma finalidade de correo, o
que legitima uma maioria da populao a obrigar uma minoria a adaptar-se aos modos de vida
que lhe so gratos? Ser que se presta a interveno estatal especialmente a da natureza
penal a impor, numa perspectiva hegemnica, um padro de comportamento de determinado
estrato social? O que pode legitimar uma maioria a subjugar uma minoria conforme suas
formas de vida, de onde surge um direito de educar contra a vontade de pessoas adultas, por
que certos cidados no podem viver como bem queiram?

A maioria das pessoas considera como algo evidente o fato de se reprimir


violentamente aquilo que diferente, anmalo. No entanto, perquirir em que medida um
Estado de Direito goza de competncia para tal o verdadeiro problema que a abordagem

132

preventivo-especial no parece responder, at mesmo porque lhe escapa de seu campo de


anlise.

O ponto mais crtico, de qualquer forma, reside no questionamento de para qu e


para qual sociedade presta-se a pena. No justamente a disfuncionalidade do Estado de
Direito atual que provoca os conflitos de socializao? Demais disso, aquele a quem se
pretende ressocializar submeter-se- na verdade a uma socializao cultural ou subcultural, o
que diverso da justificao da pena em si. Cuida-se, pois, de verdadeira manipulao do
indivduo pelo Estado.

Roxin, com preciso, sintetiza as crticas teoria da preveno especial do


seguinte modo:
() a teoria da preveno especial no idnea para fundamentar o direito penal,
porque no pode delimitar os seus pressupostos e conseqncias, porque no explica
a punibilidade de crimes sem perigo de repetio e porque a idia de adaptao
social coativa, mediante a pena, no se legitima por si prpria, necessitando de uma
legitimao jurdica que se baseia noutro tipo de consideraes.215

Com isso, os aspectos positivos da preveno especial so os seguintes. Em


primeiro lugar, marca-se pela preponderncia do indivduo considerado como tal em suas
particularidades, em lugar de referir-se somente a um ser abstrato e indefinvel como no caso
da teoria retributiva ou da preveno geral. Sob essa perspectiva, a concepo da preveno
especial reveste-se de um acentuado carter humanista. Em segundo lugar, retira da pena seu
carter mtico moralizante, uma vez que se cuida de simplesmente adequar a pena a essas
particularidades do sujeito para torn-lo novamente til sociedade ou, ao menos, para que
no a prejudique. Trata-se de uma abordagem que se ocupa muito mais dos indivduos que
compem o Estado do que com o Estado em si, pretende transformar as estruturas sociais e as
relaes sociais, de sorte a lograr uma sociedade melhor e eliminar (ou reduzir) suas

133

disfuncionalidades. Tanto para um Estado de Direito simplesmente intervencionista quanto


para um Estado social de Direito, a preveno especial apresenta-se como uma linha de
pensamento mais adequada que a retribuio ou a preveno geral.

J os aspectos negativos so assim visualizveis. Conquanto de carter


marcadamente humanista, porque se dirige ao homem real, a abordagem da preveno
especial peca no que diz respeito dignidade da pessoa, pois justamente empreende maior
violao sua personalidade, dada a pretenso de transformar seu ntimo, sua prpria
conscincia. Ainda, tende a acentuar a chamada ideologia da divergncia, fixando os valores
como absolutos consoante uma distino entre normais e anormais, sos e enfermos: aqueles
que demandam tratamento so aqueles que tm perturbaes para compreender o valor, o
bem. A ressocializao ou o tratamento como critrio de validez geral ou fundamento da
pena parece questionvel na sua prpria legitimidade e somente poderia, sob determinadas
condies, em especial com o consentimento do sujeito, justificar-se frente a certos casos
particulares e, em todo caso, prescindindo da ideologia da diferenciao que a informa.

5.3. TEORIA DA PREVENO GERAL


A teoria da preveno geral v o sentido e fim da pena nos efeitos intimidatrios
sobre a generalidade das pessoas.

Sustentadas por Jeremy Bentham, Arthur Schopenhauer e Ludwig Feuerbach, as


teorias de preveno geral da pena estabelecem que a pena cuida de prevenir de forma geral
os delitos, isto , mediante uma intimidao ou coao psicolgica, pretende a pena obter o
respeito de todos os cidados. Essa teoria preventivo-geral agita-se entre duas idias: a
utilizao do medo e a valorizao da racionalidade do homem.

215

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus

134

De um lado, procura afastar-se do receio de cair num totalitarismo, no terror pelo


prprio Estado, fundado na considerao do homem como animal que responde somente a
presses negativas. Roxin, como se ver mais adiante, menciona essa tendncia ao terror
estatal, amparado na assertiva de que quem pretende intimidar por meio da pena tender a
reforar essa finalidade por meio do castigo mais duro possvel. De outro lado, ao fixar-se na
capacidade racional absolutamente livre do homem, acaba por amparar-se numa fico
semelhante concepo de livre arbtrio ou, num outro extremo, na idia de um Estado
absolutamente racional em seus objetivos, o que tambm em si uma fico.

A crtica acerca dessa racionalidade que ela diz respeito exatamente ao Estado,
de modo que tende a absolutizar uma racionalidade determinada e uma vez mais, com isso,
chegar-se-ia ao terror estatal. A teoria da preveno geral marca o esforo de seus defensores
em passar de uma concepo de Estado absoluto para uma de Estado de Direito. Numa
primeira poca do Estado capitalista, as teorias de preveno geral poderiam at surgir como
suficientes. O desenvolvimento posterior do Estado capitalista exigiu uma reconsiderao da
concepo da pena. A preveno geral um instrumento de controle social e, como tal, neutro
valorativamente. De qualquer forma, no responde crtica, que tambm se faz s teorias da
retribuio e da correo, de que no esclarecem o mbito do que seja punvel.

A teoria da preveno geral ou cai na utilizao do medo como forma de controle


social, com o qual se chega num Estado de terror e na transformao dos indivduos em
animais, ou na suposio de uma racionalidade absoluta do homem no juzo de ponderao
entre as condutas que poder eleger, na sua capacidade de motivao, to ficcional como a
idia de livre arbtrio, ou, por ltimo, cai na teoria do bem social ou da utilidade pblica, que

Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 22.

135

to-somente acoberta os interesses em jogo: uma determinada socializao das contradies e


dos conflitos de uma democracia imperfeita.

de ver, todavia, que a base do pensamento preventivo geral no est apenas no


argumento de racionalidade, mas tambm no de utilidade: a pena deve ser til para a
sociedade. A insistncia na eficcia preventiva geral leva, no entanto, inevitavelmente a
aument-la, fomentando uma transformao do Estado democrtico num Estado puramente
policial. Vale-se Bustos Ramrez, a esta altura, do exemplo dos supermercados, onde seria
necessrio almejar um equilbrio entre a vigilncia dos alimentos disposio e a necessidade
de deix-los efetivamente disposio para escolha pelos clientes.216 Nessa acepo,
Hassemer realiza uma reviso crtica dos prprios critrios preventivos gerais da pena,
amparado principalmente nos insolveis problemas de carter emprico-metodolgico, para
demonstrar o alcance dessa finalidade preventiva geral quando se pune determinada
conduta.217

A preveno geral apresenta inegvel relevncia para justificar a interveno


penal do Estado de Direito, baseando-a no em razes tico-metafsicas, mas em razes
sociais e poltico-jurdicas. Trata-se de sistema que tende a conservar um determinado mbito
de liberdade do indivduo, de sorte a bem manter-se em consonncia com os ideais de um
Estado liberal mnimo, especialmente o respeito ao sujeito individualmente considerado.

Nada obstante, so questionveis os mtodos utilizados o medo (coao


sociolgica) e a instrumentalizao da pessoa -, que evidentemente vo de encontro idia de
dignidade da pessoa, base de um Estado de Direito. Alm disso, a preocupao com a
mensurao da pena no de acordo com a censurabilidade do fato realizado, mas sim com
216

RAMREZ, Juan Bustos. Bases crticas de um nuevo Derecho Penal. Bogot: Editoral Temis, 1982, p. 163.

136

base nos fins scio-polticos do Estado vulnera igualmente outro postulado do Estado de
Direito, o que permite a aproximao da teoria da preveno geral com a arbitrariedade dos
regimes absolutistas.

De um ponto de vista exclusivamente utilitarista, no parece possvel comprovar o


efeito da pena de preveno geral intimidatria, o que torna a discusso muito mais filosfica
ou mesmo uma questo de f, em franca contrariedade com o postulado de utilidade social.
Para um Estado que acentua sua interveno nos processos sociais como nica forma de
aplacar sua prpria disfuncionalidade, a preveno geral apresenta-se inadequada justamente
por sua generalidade, por deixar de diferenciar os processos sociais e control-los segundo
suas especificidades.

Embora tenha sido lanada por Feuerbach ainda no incio do sculo XIX, a
concepo da preveno geral no perdeu sua importncia, porque at hoje est arraigada a
idia de que, com a ajuda da legislao penal, possvel motivar a generalidade da populao
a comportar-se de acordo com as leis, ou seja, uma considerao de natureza claramente
preventivo-geral escorada no papel motivador que exerce o tipo penal. Nada obstante, tal
teoria no isenta de crticas.

Em primeiro lugar, permanece em aberto do mesmo modo que nas teorias da


retribuio e da preveno especial a questo de saber face a que comportamentos possui o
Estado a faculdade de intimidar. Em outras palavras, permanece carente de explicao o
mbito do criminalmente punvel.

217

Generalprvention und Strafzumessung. Apud: RAMREZ, Juan Bustos. Bases crticas de um nuevo
Derecho Penal. Bogot: Editoral Temis, 1982, p. 163.

137

de ver, outrossim, que o ponto de partida da preveno geral, diante do concreto


perigo de a pena ultrapassar a medida do defensvel numa ordem jurdico-liberal, possui
normalmente uma tendncia ao terror estatal, porque quem pretender intimidar por meio da
pena tender a reforar esse efeito justamente se valendo do castigo mais duro possvel. As
penas, ento, tendero a ser exponencialmente mais graves. A preveno geral demanda, pois,
uma delimitao que no se extrai do seu ponto de partida terico.

Em segundo lugar, impende registrar que, em muitos grupos de crimes e de


delinqentes, no se conseguiu provar at agora o efeito de preveno geral da pena, seja
quando se trata do criminoso profissional, seja quando se trata do delinqente impulsivo
ocasional. A teoria da preveno geral, portanto, relativamente ao atingimento de suas
finalidades (intimidao geral) carece de um substrato emprico demonstrvel. As penas mais
cruis, historicamente, no conseguiram fazer diminuir a criminalidade. Alis, cada crime, de
per si, constitui uma demonstrao inequvoca da ineficcia da preveno geral.

Em terceiro lugar, e aqui reside a crtica mais robusta preveno geral, no h


como justificar, num Estado que prime pela dignidade da pessoa, que se castigue um
indivduo no em razo de fato dele prprio, mas em considerao a outros. Em outros
termos, como se pode conceber a justia em se admitir a imposio de um mal a algum para
que outros se abstenham de cometer um mal? O indivduo passa de sujeito a objeto merc
do poder estatal, material humano a ser utilizado. Deixa ele, segundo a concepo de
preveno geral extremada, de ser titular de um valor como pessoa, equiparado a todos os
outros, sendo certo que tal valor prvio ao prprio Estado e deve ser protegido por este, que
inadmitir essa verdadeira instrumentalizao do homem.

138

De modo conciso, a teoria da preveno geral no pode fundamentar o poder


punitivo do Estado nos seus pressupostos, nem limit-lo nas suas conseqncias; polticocriminalmente discutvel e carece de legitimao que esteja em consonncia com os
fundamentos do ordenamento jurdico.218

CAPTULO 6 A misso do direito penal: os fins da pena


segundo o funcionalismo teleolgico
As abordagens mistas, ou eclticas, de concepo mais simples so todas aquelas
que a partir de Liszt trataram de combinar junto ao critrio fundamental retributivo a
aplicao de medidas, isto , a abordagem da via dupla no direito penal, para reconhecer uma
natureza retributiva, mas que no caso de certos delinqentes necessrio proceder com
critrios preventivos especiais, ou seja, por meio de medidas.219 De qualquer forma, parece
difcil conceber uma conciliao entre a idia de retribuio e a de tratamento, entre a idia de
castigo e a de ressocializao: em ambos os casos se cuidam de sentidos completamente
diferentes de direito penal e, por conseqncia, do contedo da teoria do delito.

Outra frmula mista mais prpria a uma concepo de Estado de Direito


garantidor aquela que combina a retribuio com a preveno geral.220 A pena, tomada
como um mal e uma resposta ao realizada, tem a finalidade de fortalecer os preceitos e as
obrigaes violadas por meio da ao delituosa. No outra a concepo sustentada por Adolf
Merkel no sculo XIX.221 J Gnther Jakobs, que compreende a culpabilidade com apoio em

218

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 25.
219
RAMREZ, Juan Bustos. Bases crticas de um nuevo Derecho Penal. Bogot: Editoral Temis, 1982, p. 171.
220
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1999, p. 108 et seq.
221
RAMREZ, Juan Bustos. Bases crticas de um nuevo Derecho Penal. Bogot: Editoral Temis, 1982, p. 172.

139

sua prpria finalidade, como j visto, sustenta que o fundamento da pena no outro que no
a preveno geral, no no sentido intimidatrio, mas como exerccio de fidelidade ao direito.

Uma terceira frmula visualiza na pena um carter marcadamente preventivo e


tenciona unir preveno geral com especial, dando maior preponderncia ao critrio
preventivo geral. Nessa esteira, vale lembrar que o Projeto Alternativo alemo de 1966
estabelecia expressamente que as penas e as medidas teriam por finalidade a proteo de bens
jurdicos e a reinsero do autor na comunidade jurdica.

Em relao a todas essas frmulas mistas, pode-se fazer a objeo de Roxin,


segundo a qual os efeitos de cada teoria no se suprimem em absoluto entre si, mas se
multiplicam. As ltimas abordagens tendem a uma superao das diferentes teorias, ou ao
menos de uma em concreto. Com efeito, vrios autores procuram superar as crticas dirigidas
preveno geral. Hassemer afasta-se de uma idia de preveno geral intimidatria para se
inclinar por uma preveno geral ampla, que somente persiga a estabilizao da conscincia
do Direito, com que pretende converter o direito penal num controle social como tantos
outros, mas que se diferencia deles porque ligado proteo dos direitos fundamentais
daquele atingido por suas normas (semelhante a Merkel, Jakobs e Carrara).222

Tambm em relao preveno especial, autores como Enrique Bacigalupo se


esforam para superar as crticas ento existentes. Para ele, com a pena se pode obter a
reintegrao social do autor, o que justamente a legitima como meio de poltica social. Para
sua aplicao, h de se distinguir entre os autores segundo sua forma de reagir frente a pena,

222

HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Traduo de Pablo Rodrigo Alflen
da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 403 et seq.

140

de sorte a afastar a distino entre penas e medidas e entre imputveis e inimputveis. Tratarse-ia de um sistema de preveno especial democraticamente orientado.223

Embora essas orientaes procurem reduzir as falhas ento apontadas, no se


revela possvel elimin-las por completo. O prprio Hassemer reconhece que a afirmao no
sentido de que a medio da pena (como critrio preventivo geral) constitui e apia as normas
sociais na direo correta algo que no se pode provar e somente deriva de uma esperana
depositada no prprio direito penal.224 Bacigalupo assinala que a idia de ressocializao
expressa antes de tudo uma exigncia de derrogao do direito penal de retribuio, em favor
de um projeto de cunho alternativo.225

Juntamente aos modelos superadores do paradigma tradicional, h outros de


carter mais complexo, pois pretendem uma integrao maior ou uma viso mais ampla do
direito penal.226 justamente onde se insere a proposta de Claus Roxin.227

A teoria unificadora de Roxin combina as trs verses entre si: teoria da


retribuio, teoria da preveno especfica e teoria da preveno geral. V o sentido da pena
no apenas na compensao da culpa do delinqente, mas tambm no sentido geral de fazer
223

Significacin y perspectiva de la oposicin derecho penal-poltica criminal. Apud: RAMREZ, Juan Bustos.
Bases crticas de um nuevo Derecho Penal. Bogot: Editoral Temis, 1982, p. 174.
224
RAMREZ, Juan Bustos. Bases crticas de um nuevo Derecho Penal. Bogot: Editoral Temis, 1982, p. 174.
225
RAMREZ, Juan Bustos. Bases crticas de um nuevo Derecho Penal. Bogot: Editoral Temis, 1982, p. 174.
226
certo que, independentemente do ponto de vista a ser adotado, () a justificao da pena envolve a
preveno geral e especial, bem como a reafirmao da ordem jurdica, sem exclusivismos. No importa
exatamente a ordem de sucesso ou de importncia. O que deve ficar patente que a pena uma necessidade
social ultima ratio legis, mas tambm indispensvel para a real proteo de bens jurdicos, misso primordial
do direito penal. De igual modo, deve ser a pena, sobretudo em um Estado constitucional e democrtico, sempre
justa e necessria, inarredavelmente adstrita culpabilidade (princpio e categoria dogmtica) do autor do fato
punvel). PRADO, Luiz Regis. Teoria dos fins da pena: breves reflexes. In: Cincias penais: Revista da
Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, a. 1, n. 0,
2004, p. 158. De qualquer forma, vale a advertncia de Zaffaroni, para quem as combinaes tericas, em
matria de pena, so muito mais autoritrias do que qualquer uma das teorias puras, pois somam as objees de
todas as que pretendem combinar e permitem escolher a pior deciso em cada caso. No se trata de uma soluo
jurdico-penal, mas de uma entrega do direito penal arbitrariedade e da conseqente renncia sua funo mais
importante. ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro: teoria geral do Direito Penal. v. 1. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 141.

141

prevalecer a ordem jurdica e tambm determinados fins poltico-criminais, com o fim de


prevenir futuros crimes. de ver, contudo, que a simples adio dessas teorias destri a lgica
imanente concepo que aqui informa a discusso da legitimao da interveno penal, uma
vez que, em lugar de justificar uma limitao da interveno do Estado na esfera particular do
indivduo, acabaria por aumentar o mbito de aplicao da pena, a qual se converteria assim
num meio de reao apto para qualquer realizao.

Os efeitos da teoria no se suprimem em absoluto entre si; ao contrrio,


multiplicam-se, o que gravssimo concepo de Estado democrtico de Direito. Alis, se a
pena possui todas essas finalidades (retribuio, preveno preveno especfica e preveno
geral), s no tem numa maior medida corroborado para uma ruptura do prprio sistema penal
porque as decises valorativas constitucionais e as exigncias de razo scio-poltica tm
pragmaticamente orientado aqueles que operam o sistema de justia criminal.

Roxin, diante desse quadro, procura enfrentar e lastrear sua teoria unificadora
segundo a concepo de que o atual direito penal enfrente o indivduo de trs maneiras:
ameaando-o com penas, impondo essas penas e executando-as. No entanto, assevera que
essas trs esferas de atividade estatal demandam justificao cada uma em separado. Os
distintos momentos de realizao do direito penal estruturam-se uns sobre os outros e,
portanto, cada etapa seguinte deve acolher em si os princpios da etapa precedente. O seguinte
excerto bem esclarece essa compreenso:
Cada uma das teorias da pena dirige a sua viso unilateralmente para determinados
aspectos do direito penal a teoria da preveno especial para a execuo, a idia da
retribuio para a sentena e a concepo da preveno geral para o fim das
cominaes penais e descura as restantes formas de aparecimento do poder penal,

227

Cf. HIRECHE, Gamil Fppel El. A funo da pena na viso de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense,
2004, passim.

142

embora cada uma delas implique intervenes especficas na liberdade do


indivduo.228

6.1. PRIMEIRO MOMENTO DE REALIZAO DO DIREITO PENAL: O MBITO DE


INCIDNCIA

Impe-se, ento, questionar o contedo do mandamento penal proibitivo. A


resposta a isso depende do campo de atuao que atribudo ao Estado moderno.229 O direito
penal, frise-se, no se presta a corrigir, por meio de sua autoridade advinda do Estado,
moralmente os particulares. Sua funo limita-se, antes, a criar e garantir a um grupo reunido,
interior e exteriormente, no Estado, as condies de uma existncia que satisfaa as suas
necessidades vitais. Para o direito penal, tal assertiva significa que seu fim somente pode
derivar do Estado e, como tal, apenas pode consistir em garantir a todos os cidados uma vida
comum livre de perigos. A justificao desse mister atribudo ao direito penal justificao
dessa tarefa, mas no de todos os meios aplicveis para a sua consecuo resulta
diretamente do dever que incumbe ao Estado de garantir a segurana dos seus membros.230

Em outras palavras, dentro de um contexto histrico e social, os pressupostos


imprescindveis para uma existncia em comum concretizam-se numa srie de condies
valiosas, como a vida, a integridade fsica, a liberdade de atuao, a propriedade etc., ou seja,
concretizam-se justamente em bens jurdicos. O direito penal tem que assegurar esses bens
jurdicos e o faz por meio da punio da violao desses bens em determinadas condies.
Alm dessa proteo aos bens jurdicos, no Estado contemporneo, surge a necessidade de
assegurar, se necessrio at mesmo por intermdio do direito penal, o cumprimento das

228

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 26-27.
229
Como j afirmado, o direito penal reflete justamente o modelo de Estado a que se aspira.
230
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 27.

143

prestaes de carter pblico de que depende o indivduo no quadro da assistncia social por
parte do Estado.
Com esta dupla funo, o direito penal realiza uma das mais importantes das
numerosas tarefas do Estado, na medida em que apenas a proteo dos bens
jurdicos constitutivos da sociedade e a garantia das prestaes pblicas necessrias
para a existncia possibilitam ao cidado o livre desenvolvimento da sua
personalidade, que a nossa Constituio considera como pressuposto de uma
condio digna.231

Dessa dupla funo do direito penal, extraem-se duas importantes conseqncias.

6.1.1. Princpio da subsidiariedade


O direito penal de natureza subsidiria. Somente se ocupa de leses a bens
jurdicos e delitos contra fins de assistncia social, desde que tal interveno seja
indispensvel a uma vida em comum ordenada. Onde os demais meios do direito, que no o
penal, bastem, o direito penal deve retirar-se. Por mais veemente que seja a reao at mesmo
da sociedade, s se pode recorrer ao direito penal em ltimo lugar. Ao valer-se do direito
penal em situaes para as quais bastem outros procedimentos mais suaves para preservar ou
reinstaurar a ordem jurdica, a interveno estatal carecer da legitimidade que lhe advm da
necessidade social.

Desse modo, o bem jurdico recebe uma dupla proteo: por intermdio do direito
penal e ante o direito penal, cuja utilizao exacerbada provoca precisamente as situaes que
pretende combater.232 Essa idia de subsidiariedade, donde se extrai o carter fragmentrio da
interveno penal, compreende indubitavelmente todo um programa de poltica criminal. So
evidentes os sinais de adoo desse programa: (i) no pertencem ao direito penal meros
regulamentos de ordenao (nesses casos, bastaria a mera sano administrativa); (ii) a

231

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 28.
232
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 28.

144

assistncia social possui prioridade em importncia (o direito penal no se presta a integrar


aquelas pessoas que esto margem do estrato social mendigos, prostitutas etc. ; ao
contrrio, a incidncia das sanes penais faria perder em definitivo tais pessoais sobre as
quais pairava perigo de desagregao).

Sob essa tica de interveno fragmentria, subsidiria, revela-se imperioso todo


um reexame da ordem jurdica, a fim se utilizar o direito penal para proteger bens jurdicos
essenciais e assegurar os objetivos das prestaes necessrias para a existncia, apenas onde
no bastem para a sua prossecuo meios menos gravosos.233 A valer, a penalizao da
bagatela s possui o efeito de favorecer tanto a criminalidade, seja a sua prtica, seja a figura
de seu praticante.

6.1.2. Princpio da lesividade


O legislador no possui competncia para, em absoluto, castigar pela sua
imoralidade condutas no lesivas a bens jurdicos. No se presta o direito penal a punir
condutas amorais ou contrrias moral vigente de um determinado estrato social. As
cominaes penais s esto justificadas se tiverem em conta a dupla restrio contida no
princpio da proteo subsidiria de prestaes e bens jurdicos. Nessa linha de idias, atento
s finalidades por ele mesmo esboadas do direito penal, entende Roxin que as crticas
dirigidas s teorias tratadas sobre a pena de preveno geral esmaecem-se se o direito penal
cultivar esse papel duplo por ele propugnado.
Tudo que se pode deduzir contra uma graduao da pena baseada em pontos de vista
de preveno geral que conduz a penas excessivamente graves e que no se pode
justificar quanto pessoa do delinqente no afeta de modo algum as disposies
penais enquanto tais. Em contrapartida, a objeo de que o fim de preveno geral
no adequado para limitar o poder penal do Estado, em si convincente mesmo no
que diz respeito s cominaes penais, eliminando-se, todavia, com a nossa restrio
dessa finalidade proteo de bens jurdicos e prestaes, assim como
233

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 29.

145

subsidiariedade do direito penal no cumprimento de tais tarefas. E, por ltimo, no


que diz respeito aos argumentos contra a eficcia poltico-criminal das proibies
jurdico-penais, h que ter em conta que as cominaes penais representam apenas a
primeira das trs etapas da eficcia do direito penal, as quais em conjunto e apenas
em conjunto, esgotam o sentido e a misso do direito penal.234

Em ltima anlise, as cominaes penais justificam-se apenas e sempre pela


necessidade de proteo preventivo-geral e subsidiria de bens jurdicos e prestaes.235

6.2. SEGUNDO MOMENTO DE REALIZAO DO DIREITO PENAL: APLICAO E


MENSURAO DA PENA

Relativamente fase de aplicao e de graduao da pena, Roxin sustenta a


necessidade de introduo do princpio da preveno geral na prpria atividade judicial, ao
argumento, j utilizado por Feuerbach, de que o fim ltimo da aplicao de uma pena desnuda
a intimidao dos cidados por meio da lei.236

De um lado, ao deparar-se com a recusa teoria da preveno geral, bem assim s


crticas dirigidas preveno geral, Roxin aponta que a exigncia de punio conforme o
direito ao delinqente veicula uma proteo que no se confere consoante dadas
circunstncias, mas que se traduz numa garantia jurdica contra o exerccio de arbitrariedades
por parte do Estado. A decantada concepo de inviolabilidade do ordenamento jurdico
traduz idia prpria da preveno geral, embora certamente no se possa entender aqui este
conceito no sentido de mera intimidao, devendo acrescentar-se-lhe a significao mais

234
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 31-32.
235
Acerca do princpio da lesividade, Luiz Flvio Gomes, que prefere a nomenclatura princpio da
ofensividade, em trabalho completo acerca do tema, salienta que tal princpio possui funo dogmtica
(interpretativa). Entende que o princpio da ofensividade, alm de desenvolver-se no plano poltico-criminal e ter
a pretenso de limitar o legislador no momento de suas decises criminalizadoras, est predestinado a
desempenhar funo no plano interpretativo e aplicativo da lei penal. Com isso, presta-se a constatar, aps o
cometimento do fato criminoso, a concreta presena de uma leso ou de um perigo concreto de leso ao bem
jurdico protegido. Cf. GOMES, Luiz Flvio. Princpio da ofensividade no direito penal. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002, passim, especialmente p. 99 et seq.
236
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 32.

146

ampla de salvaguarda da ordem jurdica na conscincia da comunidade.237 Nesse particular,


de ver que a concordncia com a impunidade, ainda que em casos especiais numa constelao
de casos, implicaria, no futuro, a alegao a favor de qualquer delinqente de que ele poderia
cometer, sem qualquer castigo, pelo menos uma vez, um fato: com isso, a ordem jurdica
perderia, a prazo, a sua eficcia. Vale lembrar que, sob uma perspectiva hegeliana, a pena
supresso do crime que de contrrio se imporia e o estabelecimento do direito.238

De outro lado, entende ele que, na maioria dos casos de aplicao de uma pena,
inclui-se igualmente um elemento de preveno especial que intimidar o delinqente face a
uma possvel reincidncia e manter a sociedade segura deste, pelo menos durante o
cumprimento da pena privativa de liberdade. No entanto, mesmo a preveno especial da
sentena penal tambm veicula um fim de preveno geral na medida em que traduz a pena
uma salvaguarda da prpria ordem da comunidade. A restrio da liberdade do delinqente,
pois, no se faz em seu prprio favor; o fim da pena traduz-se na salvaguarda da ordem da
comunidade, de modo que serve ela a outros e no ao prprio delinqente. A discusso
relevante por trs dessa assertiva diz respeito conformidade do meio ao direito. Roxin, na
esteira do que j apontava Kant, registra que um ordenamento jurdico para o qual o
particular no objeto, mas o titular do poder estatal, no o pode desvirtuar convertendo-o em
meio de intimidao, para em seguida pontificar que a aplicao da pena estar justificada
se se conseguir harmonizar a sua necessidade para a comunidade jurdica com a autonomia da
personalidade do delinqente, que o direito tem de garantir.239

237

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 33.
238
Rechtsphilosophie. Apud: ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana
Paula dos Santos Lus Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega,
1998, p. 33.
239
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 34.

147

Dessas concepes, possvel extrair conseqncias no apenas aplicao da


pena, mas tambm ao prprio instrumental de realizao do direito penal (processo penal).
No h como admitir, em primeiro lugar, qualquer submisso do particular a trato que o prive
da livre determinao de suas declaraes. Numa teoria da pena, tal pressuposto de
justificao limita com robustez a idia de preveno geral.

Alm disso, a pena no pode, segundo Roxin, ultrapassar a medida da culpa.


Embora no se preste a fundamentar o poder penal do Estado, a culpa serve para limitar a
interveno estatal. No h como negar que as idias de dignidade humana e autonomia da
pessoa orientam e presidem a elaborao da Carta Poltica, que toma o homem como ser
capaz de culpa e responsabilidade. Embora seja invivel a demonstrao emprica da
conscincia e liberdade de que goza o homem para orientar sua existncia segundo um
sentido, essa autonomia de vontade evidencia-se como legtima deciso da sociedade de
criar uma ordem livre e conforme ao Estado de Direito.

Assim, o conceito de culpa que enquanto realidade experimental no se pode


discutir tem a funo de assegurar ao particular que o Estado no estenda o seu poder penal,
no interesse da preveno geral ou especial, para alm do correspondente responsabilidade
de um homem concebido como livre e suscetvel de culpa.240 O conceito de culpa, portanto,
utilizado para restringir o poder da autoridade, atua exclusivamente em favor do particular e
das suas possibilidades de desenvolvimento, deixando em suspenso a questo do livre arbtrio,
que at hoje carece de resposta.
A questo de saber se a culpa concede um direito de retribuio ao Estado, ou se ela
constitui um meio de manter dentro de limites aceitveis os interesses da
coletividade face liberdade individual, parece-me mais importante para o direito
penal do que a existncia de culpa em geral. A resposta s pode apontar no sentido
da segunda alternativa; no apenas devido, como se exps anteriormente, duvidosa
240

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 36.

148

idia de retribuio, mas sobretudo porque a dignidade do homem proclamada pela


Lei Fundamental um direito de proteo frente ao Estado e no pode ser
transformada numa faculdade de ingerncia.241

Roxin, portanto, considera justa e legtima a imposio de pena ao delinqente,


que estar obrigado a suport-la em ateno comunidade, porque, como membro dela, ter o
delinqente de responder pelos seus atos na medida de sua culpa, para a salvaguarda da ordem
dessa comunidade. No se cuida de utilizar o particular como meio para os fins dos outros,
mas de atribuir a ele tambm a responsabilidade pelo destino, confirmando a sua posio de
cidado com igualdade de direitos e obrigaes. A no aceitao da justificao da pena, sob
esse argumento, implicaria, para o penalista alemo, a negativa de existncia de valores
pblicos e, com eles, o sentido e misso do Estado.242

Logo, o fim da preveno geral da punio apenas alcanvel na culpa


individual: ir alm disso implica inarredavelmente vulnerao da dignidade humana. E o
princpio da culpabilidade, se for separado da teoria da retribuio qual se considera
equivocadamente ligado de modo indissolvel -, revela-se como um meio imprescindvel para
limitar o poder penal estatal num Estado de Direito. Nesse particular, seria aceitvel at
mesmo que uma pena fosse aplicada inferiormente culpa do delinqente (o que seria
impensvel numa perspectiva eminentemente retribucionista).

No entanto, essa aplicao de uma pena inferior culpa seria permitida e at


mesmo necessria, consoante o princpio da solidariedade utilizado para justificar as
cominaes penais, se, no caso concreto, se restaurar a paz jurdica com sanes menos
graves: trata-se do postulado da necessidade da pena, que deve informar justamente esse
momento de aplicao e graduao da pena.

241

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 37.

149

Assim, em apertada sntese sobre esse segundo momento de realizao do direito


penal (aplicao e mensurao da interveno penal), a aplicao da pena serve para a
proteo subsidiria e preventiva, tanto geral como individual, de bens jurdicos e de
prestaes estatais, por meio de um processo que assegure a autonomia da personalidade e
que, ao impor a pena, esteja limitado pela medida da culpa. Conserva-se, pois, o princpio da
preveno geral, reduzido s exigncias do Estado de Direito e completado com as
componentes de preveno especial da sentena; mas, simultaneamente, por intermdio de
uma funo limitadora dos conceitos de liberdade e de culpa, sob uma perspectiva que se
coadune com os ditames da Carta Poltica, desvanecem-se as crticas ento dirigidas
concepo que gradue a pena segundo esse mesmo postulado de preveno geral.243

6.3. TERCEIRO MOMENTO DE REALIZAO DO DIREITO PENAL: A EXECUO DA


PENA

A execuo da pena somente se justifica se prosseguir a meta de servir


exclusivamente a fins racionais e de possibilitar a vida humana em comum e sem perigos. Em
outras palavras, a execuo da pena deve ter como contedo a reintegrao do delinqente
comunidade, mirar como escopo justamente uma execuo ressocializadora, em que
coincidam prvia e amplamente os direitos e deveres da coletividade e do particular.

A idia de execuo ressocializadora, no entanto, no se presta por si s a


justificar o direito penal. Roxin salienta a importncia de se contextualizar sua concepo de
execuo ressocializadora face s etapas precedentes de realizao do direito penal. Os
esforos de ressocializao apenas so legtimos e bem sucedidos no sentido descrito se
verificados dentro dos limites delineados para a interveno penal estatal. A garantia
242

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 37.

150

constitucional da autonomia da pessoa impe o respeito, na execuo da pena, estrutura da


personalidade do delinqente, ou seja, ainda que possua uma eficcia ressocializadora, ser
inadmissvel a utilizao de qualquer tratamento coativo que interfira nessa estrutura de
personalidade.244

De qualquer forma, tanto quanto a autonomia da personalidade do condenado e


as exigncias iniludveis da preveno geral o permitam, os nicos fins legtimos de execuo
so os ressocializadores.245 E mais: o prprio conceito de ressocializao deve atentar para
uma acepo mais ampla, que permita, por exemplo, maior realce idia de reparao dos
danos causados pela conduta delitiva. A execuo da pena deve despertar a conscincia da
responsabilidade e ativar e desenvolver todas as foras do delinqente e muito em particular
as suas especiais aptides pessoais, sempre de modo a desenvolver sua personalidade, e no
ofend-la, denegri-la ou humilh-la. Para tanto, deve a execuo da pena abrir-se a uma
abordagem multidisciplinar, que abarque consideraes oriundas da Medicina, Psicologia,
Pedagogia etc.

justamente a execuo da pena que constitui a parte mais dbil da prxis do


direito penal contemporneo. Qualquer esforo ressocializador, certo, fracassa quando o
delinqente no est disposto a foment-lo, at mesmo porque jamais ser possvel acabar
com a criminalidade (que, como j visto, evidencia um componente normal da estrutura
social); no entanto, tal constatao no desvincula a sociedade de sua obrigao face ao
delinqente. Assim como este co-responsvel pelo bem-estar da comunidade que integra,
tambm essa comunidade no pode ilidir a responsabilidade pela sua sorte. Essa
243

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 40.
244
essa assertiva que retira qualquer fundamento de validade, por exemplo, concepo de pena de castrao
para crimes sexuais.
245
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 41.

151

compenetrao ou conjugao de esforos oriunda da concepo de co-responsabilidade


que se revela hbil a provar a eficcia na execuo da pena e na posterior reintegrao do
delinqente na comunidade.

Com isso, o sentido e os limites da pena estatal justificam-se na misso que tem a
interveno penal de proteo subsidiria de bens jurdicos e prestaes de servios estatais,
mediante preveno geral e especial, de salvaguarda da personalidade no quadro traado pela
medida da culpa individual.246

Em apertada sntese do exposto acerca da teoria ecltica, pode-se afirmar que


Roxin trata de superar as simples teorias mistas, que apenas justapem critrios, por meio de
uma teoria que diferencia os seguintes momentos: (i) cominao penal em que surge em
primeiro plano a preveno geral, entendida de forma ampla no sentido sustentado por
Hassemer -; (ii) imposio e medio da pena, que seria o momento da realizao da Justia
a valer, reflete a abordagem retributivo-preventiva geral, semelhante a Merkel e Jakobs -; e,
por ltimo, (iii) execuo da pena, que o momento da preveno especial, da reinsero ou
ressocializao do delinqente. Roxin sustenta, portanto, a existncia de um processo
dialtico, em que o momento de retribuio no aparece de modo abstrato, para cumprir um
ideal absoluto de Justia, mas limitado e condicionado realidade imposta pelos momentos de
preveno geral e especial. De qualquer forma, Roxin aponta que um momento deve ser
preponderante: o da preveno especial (como asseverado no Projeto alemo Alternativo de
1966). Para uma concepo moderna a ressocializao deve ser considerada como o fim
principal da pena, pois serve tanto ao delinqente como sociedade e a que mais se
aproxima da meta de uma coexistncia de todos os cidados em paz e liberdade.

246

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 43.

152

So essas as bases da teoria unificadora dialtica propugnada por Claus Roxin,


claramente distinta das teorias monistas (teoria da retribuio, teoria da preveno geral,
teoria da preveno especial) e das teorias unificadoras por adio das concepes monistas.

As teorias monistas caem por terra porque a realizao estrita de um s princpio


ordenador tem forosamente como conseqncia a arbitrariedade e a falta de verdade247, ao
passo que as teorias unificadoras aditivas, que meramente acumulam diversos pontos de vista
particulares, sofrem do mesmo destino, alm de, se tomadas de modo suprfluo, nada dizerem
ou, se tomadas literalmente, serem muito perigosas. A teoria unificadora dialtica, segundo
Roxin, pretende evitar os exageros unilaterais e dirigir os diversos fins da pena para vias
socialmente construtivas, de sorte a obter o equilbrio de todos os princpios mediante
restries recprocas. Valendo-se de uma concepo de Estado que rene os princpios do
Estado social e do Estado liberal, assevera que
() a idia de preveno geral v-se reduzida sua justa medida pelos princpios da
subsidiariedade e da culpa, assim como pela exigncia de preveno especial que
atende e desenvolve a personalidade. A culpa no justifica a pena por si s, podendo
unicamente permitir sanes no domnio do imprescindvel por motivos de
preveno geral e enquanto no impea que a execuo da pena se conforme ao
aspecto da preveno especial. () a totalidade dos restantes princpios preservam a
idia de correo dos perigos de uma adaptao forada que violasse a personalidade
do sujeito.248

6.4. CRTICAS TEORIA DE CLAUS ROXIN: ACRSCIMOS E SUPERAES


O direito penal somente se presta a fortalecer a conscincia jurdica da
coletividade no sentido da preveno geral se preservar ao mesmo tempo a individualidade de
quem a ele est sujeito. Aquilo que a sociedade faz em favor do delinqente ser, ao cabo,
mais proveitoso para ela prpria, uma vez que s se pode ajudar o criminoso a superar a sua
inidoneidade social de uma forma igualmente frutfera para ele e para a comunidade se, a par
247

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 43.

153

da considerao de sua debilidade e da sua necessidade de tratamento, no se perder de


considerao a imagem da personalidade responsvel para a qual ele aponta.

No entanto, possvel vislumbrar crticas. O critrio desenvolvido por Roxin pode


tambm ceder arbitrariedade, o que somente seria impedido pelo condicionamento que lhe
impem outros momentos e porque a pena no pode superar a gravidade do fato e o grau de
censurabilidade que recai sobre o delinqente (funo limitadora do princpio da
culpabilidade). A abordagem de Roxin essencialmente preventiva, uma vez que o momento
retributivo resta totalmente esvaziado de seu contedo clssico e somente se evidencia como
manifestao de Justia no sentido de limite imposto pela culpabilidade e pela preveno,
dentro desta, com preponderncia idia de ressocializao.

Registre-se que tambm Figueiredo Dias assinala uma natureza exclusivamente


preventiva das finalidades da pena.
O direito penal e o seu exerccio pelo Estado fundamentam-se na necessidade estatal
de subtrair disponibilidade (e autonomia) de cada pessoa o mnimo dos seus
direitos, liberdades e garantias indispensveis ao funcionamento, tanto quanto
possvel sem entraves, da sociedade, preservao dos seus bens jurdicos
essenciais; e a permitir por aqui, em ltimo termo, a realizao mais livre possvel
da personalidade de cada um enquanto pessoa e enquanto membro da comunidade.
Se assim , ento tambm a pena na sua ameaa, na sua aplicao concreta e na
sua execuo efetiva s pode perseguir a realizao daquela finalidade, prevenindo
a prtica de futuros crimes.249

Na viso do penalista lusitano, preveno geral (positiva ou negativa) e preveno


especfica (positiva ou negativa) devem coexistir e combinar-se do melhor modo e at o limite
possvel, porque todas se voltam ao propsito comum de prevenir a prtica de futuros crimes.
Para ele, o problema reside no modelo de medida da pena, uma vez que releva sim questionar

248

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998, p. 44.
249
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1999, p. 129-130.

154

como se devem comportar mutuamente as duas espcies de finalidades no momento decisivo


de determinao do quantum exato da pena concretamente pelo juiz.

possvel assinalar, contudo, uma aparente contradio na abordagem roxiniana:


primeiro se concebe a culpabilidade como conceito fictcio de razes metafsicas, incapaz de
por si s servir de fundamento imposio de uma pena; logo em seguida, atribui-se a esse
conceito fictcio nada menos que uma funo limitadora do poder de interveno estatal. A
concepo de Roxin tampouco consegue superar os obstculos postos elaborao de uma
concepo alternativa que no se ampare somente numa crtica justa ao retribucionismo, mas
que ao mesmo tempo oferea um sistema adequado de garantias ao indivduo.250

Demais disso, uma abordagem vincada no interacionismo simblico tenderia a um


sistema penal de carter dialogal, de sorte a deixar ao sistema normativo a funo de regular
essa interao. Ao regular essa interao, o que se protegeria efetivamente seria a
possibilidade de participao social, a confiana no sistema, apesar da infrao, e ao mesmo
tempo a criao de possibilidades de participao, que substancia exatamente o prprio
sentido da ressocializao. Com isso se superaria um sistema puro de penas, concebido de
modo retributivo como pura garantia, e um sistema de medidas, concebido em forma de
preveno especial como puro tratamento: um totalmente abstrato e o outro completamente
utilitrio, ambos essencialmente metapenais, seja num sentido metafsico seja num sentido
metassocial.

de ver, contudo, que tal abordagem resulta, quando cotejada com as opes
levadas a efeito por Roxin, demasiadamente formal e mais como uma aspirao que como um
sistema claro de garantias e efeitos concretos claramente delimitados. Nesse sentido, essa

250

As crticas so desenvolvidas por Bustos Ramrez (Bases crticas de um nuevo Derecho Penal. Bogot:
Editoral Temis, 1982, p.176).

155

abordagem prpria do interacionismo simblico, representada pelo alemo Rolf-Peter Callies,


padece de uma maior vagueza e impreciso que o sistema proposto por Roxin.251

De qualquer modo, essas duas ltimas posturas tericas oferecem uma melhor
compreenso da pena, permitem uma maior individualizao de suas funes e, com isso,
possibilitam a configurao de maior controle acerca dos riscos que cada critrio preventivo
representa.

Mir Puig,252 por seu turno, sustenta uma abordagem que revisita as teorias
anteriores. Para ele, o modelo de Estado democrtico de Direito (na Espanha) exige que a
pena cumpra uma misso (poltica) de regulao ativa da vida social que assegure seu
funcionamento satisfatrio, mediante a proteo dos bens dos cidados. Essa misso s pode
se concretizar por meio de uma funo de preveno a ser atingida pela pena. Diante do risco
de todo direito penal que pretenda ser eficaz aproximar-se do terror estatal, Mir Puig assevera
que a funo de preveno deve manter-se estritamente limitada pelos princpios que regem
justamente

um

Estado

democrtico

de

Direito:

proteo

de

bens

jurdicos

proporcionalidade;253 princpio da legalidade; servir maioria com respeito minoria.


Convm sublinhar que a estrita limitao das finalidades a serem exercidas pelo direito penal

251

Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, 1974, p. 176 et seq. Apud: RAMREZ,
Juan Bustos. Bases crticas de um nuevo Derecho Penal. Bogot: Editoral Temis, 1982, p.177.
252
PUIG, Santiago Mir. Introduccin a las bases del derecho penal: concepto y mtodo. Barcelona: Bosch,
1976, p. 60 et seq.
253
A respeito da proporcionalidade, Hberle salienta que o princpio da ponderao de bens atua como
parmetro que determina o modo e a medida dos limites admissveis aos direitos fundamentais. Adquire,
portanto, relevncia na medida em que serve de parmetro funo do legislador de delimitar o direito
fundamental frente a bens jurdicos de igual ou superior valor. O legislador tem, por um lado, esse encargo de
proteger os bens jurdicos e, por outro, de atuar em prol dos prprios direitos fundamentais, em favor, em suma,
da totalidade da Constituio. O direito penal no cuida apenas de limitaes a direitos fundamentais. O
legislador intervm tanto para assegurar quanto para limitar direitos fundamentais, a depender da perspectiva
adotada. HBERLE, Peter. La garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales. Traduo de
Joaqun Brage Camazano. Madrid: Dykinson, 2003, p. 175 et seq. Os direitos fundamentais atuariam, ento,
como verdadeiro complexo de limites. Ao legislador penal caberia tambm, assim, uma funo criativa tomando
como marco a Constituio, para encontrar diferentes regulaes, novas figuras jurdicas e institutos, tudo de
sorte a assegurar o carter subsidirio da interveno penal.

156

vincula-se ao modelo de Estado pretendido, justamente como se assevera no transcurso de


toda a investigao ora desenvolvida.

Desse modo, Mir Puig supera as concepes anteriores na medida em que, por
uma parte, delimita de forma clara e precisa a funo da pena e, por outra, escapa de qualquer
tipo de formalismo, haja vista que assinala concretamente a funo de preveno. Afasta-se de
Roxin e do Projeto Alternativo alemo de 1966, reconhea-se, porque registra dentro da
preveno a preponderncia da preveno geral. A preveno especial s poder ser atingida
desde que dentro do marco da preveno geral. A preveno, para o autor catalo, supe que a
pena tenha eficcia motivadora e, por conseqncia, que o hoje seja suscetvel de motivao.
Assim, Mir Puig alcana o delineamento de um sistema acabado em relao pena e sua
colocao na teoria do delito.254

De qualquer forma, ainda assim possvel vislumbrar alguns pontos de


controvrsia ou mesmo de crticas na abordagem de Mir Puig. O primeiro deles refere-se
eficcia dos controles garantidores do respeito idia de preveno da pena, problema
comum, na verdade, a todas as teorias. O segundo diz respeito ao problema da motivao, isto
, se realmente se pode partir do pressuposto certo de que a norma penal motiva, o que requer
uma investigao emprica que at o momento no alcanou qualquer concluso segura a
respeito. De qualquer modo, quer parecer que Mir Puig se refira a uma motivao no sentido
concreto, e no abstrato. O terceiro, e ltimo, guarda relao com a proeminncia da
preveno geral sobre a especial, de modo a fazer prevalecer ma razo social sobre a razo do
254

Bentez registra que, segundo Callies e Mir Puig, o bem jurdico possui sempre um contedo social, a
proteo de bens jurdicos em todo caso proteo do sistema social, ao passo que a tese de Roxin reserva
um mbito de estrita referncia individual, valorativa, aos bens jurdicos, em que a proteo destes significa
diretamente proteo de valores individuais, ou estados naturais. De qualquer sorte, ambas as concepes so
muito prximas e guardam razes no sistema de garantias liberais, de modo que seguem tambm esboando um
direito penal afeito ao princpio da culpabilidade. Cf. BENTEZ, Jos Manuel Gmez. Sobre la teora del bien
jurdico (aproximacin al iltico penal). In: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad

157

indivduo, o que poderia implicar perigo s bases de um Estado democrtico de Direito, cujo
pilar fundamental o reconhecimento da dignidade da pessoa e sua precedncia em face do
Estado.

Hassemer assevera que a capacidade de motivao pela ameaa de pena e pela


execuo da pena encontra restries que derivam da rigidez jurdico-racional da idia de
preveno geral, que, segundo ele, menospreza amide a insensatez dos homens.
A teoria da preveno geral espera por um homo oeconomicus, que no se orienta
pelas regras gerais. Ela pressupe que o autor punvel em potencial pondere, uma em
relao outra, as vantagens e desvantagens do ato ruim e dessa forma se
desinteresse por ele, porque o sistema jurdico-penal, com a ameaa de pena e a
execuo da pena, cuidou para que no valesse a pena. Esta construo no se d
conta de uma srie de acontecimentos empricos que a contrariam de maneira
obstinada.255

O mesmo Hassemer assevera que o mecanismo de intimidao mostra-se


extremamente improvvel empiricamente e, alm disso, tambm seria notoriamente
insuportvel. A idia do efeito da pena da teoria da preveno geral em sua racionalidade
mecanicista uma idia de desprezo ao homem. A ameaa de pena e a execuo da pena no
so tambm os instrumentos que poderiam conservar o indivduo parte no contrato social com
uma boa conduta.256 Assim, idia da intimidao provocada pela pena seriam emprica e
normativamente duvidosa.

De qualquer modo, a abordagem de Mir Puig reveste-se de fundamental


importncia por propor um sistema claramente alternativo, em seu conjunto, em relao
teoria retributivista, sobre bases modelo de Estado democrtico de Direito e a pena como

Complutense. Nueva Epoca. Madrid: Universidad Complutense, Facultad de Derecho, outono, 1983, p. 109110.
255
HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Traduo de Pablo Rodrigo Alflen
da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 408.
256
HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Traduo de Pablo Rodrigo Alflen
da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 412.

158

uma misso poltica de regulao ativa da vida social que surgem inafastveis para qualquer
sistema que se proponha como razovel e consentneo com ideais humanistas.

A abordagem de Juan Bustos Ramrez257, por sua vez, toma por base inicial a
concepo de Mir Puig. Distingue a abordagem da pena em dois aspectos: um, o que a pena,
o outro, a imposio da pena. Em outras palavras, diferencia a razo em si da pena e a razo
prtica da pena.

No primeiro aspecto, a pena uma autoconstatao ideolgica do prprio Estado,


no neutra porque o prprio Estado no neutro. Por meio da pena o Estado demonstra sua
existncia frente a todos os cidados, registra que o sistema por ele regido segue vigente. A
principal tarefa de um Estado democrtico, no que se diferencia em relao a outras formas de
Estado, justamente a constante reviso de sua prpria autoconstatao e conseqentemente
dos bens jurdicos por ele protegidos.

Assinalar uma funo maior da pena dirigida preveno implicaria reconhecer,


de um lado, uma funo empiricamente no demonstrvel, embora por definio seu efeito
seja verificvel apenas na realidade concreta, e, de outro lado, implicaria conceder a um
Estado, imperfeito no seu desenvolvimento democrtico e sujeito a uma srie de interesses,
um direito de interveno demasiadamente robusto por meio da violncia na vida dos
cidados. Certamente que podero produzir-se, como efeito da autoconstatao do Estado, a
intimidao ou o fortalecimento da conscincia jurdica. No entanto, tais efeitos em nada
acrescem a essa autoconstatao: ainda que a pena no atinja esses efeitos, ela prosseguir
sendo o que .

257

Bases crticas de um nuevo Derecho Penal. Bogot: Editoral Temis, 1982, p.179 et seq.

159

Alm disso, para que se produza um efeito preventivo, que supe a motivao do
ser humano pela norma penal, seria necessria a existncia de um consenso sobre as normas
penais. Nada obstante, as investigaes empricas tm demonstrado exatamente o contrrio:
o dissenso que lastreia a prpria existncia das normas jurdicas, do ponto de vista de sua
legitimidade, uma vez que provm exatamente de uma ideologia hegemnica dominante na
sociedade.

Ao preocupar-se to somente com os efeitos, reclamos de eficcia acabariam por


levar o Estado de Direito democrtico a interessar-se apenas por estabelecer mecanismos de
obedincia, e no de legitimao, com o que desaparece ou se pe em risco o prprio Estado
de Direito que se v transformado em autoritrio ou absolutista. Se os demais controles do
Estado fracassaram (educao, famlia, escola, meios de informao etc.), mais aptos,
justamente porque no so violentos, como conceder pena, que sempre violenta e coativa,
uma funo motivadora de acordo com a dignidade do ser humano?

Atribuir pena uma funo motivadora nesses moldes implica ignorar os demais
controles, o que pode provocar o perigoso argumento de que, se as penas no so
suficientemente graves para alcanar uma motivao, seria necessrio aument-las ou tornlas mais graves. A pena sempre coao e a coao fora atemoriza, mas no motiva, no
sentido de obrigao tica ou bem da deciso pessoal autntica e no alienada. No fundo,
salienta Bustos Ramrez, tanto as teorias absolutas como as relativas partem do critrio da
motivao e justamente por isso so concepes unilaterais. Tanto pena como delito so um
produto do Estado, ele quem os define e quem os impe. certo que o delito realizado
pelo sujeito, mas isso no significa que o delito seja produto desse mesmo sujeito.

160

A pena e o delito como seu pressuposto so parte, portanto, da autoconstatao


ideolgica do Estado. Um Estado democrtico de Direito tem que reconhecer, para ser assim,
a pessoa como uma entidade tica diferente do Estado, autnoma e superior, pois constitui sua
finalidade. Com efeito, a entidade tica do Estado s se entende e se legitima a servio da
entidade tica do homem. A pena reflete apenas a autoconstatao ideolgica do Estado, de
seu sistema de valores. por ela que o Estado tende a no se preocupar com a efetividade das
normas (recorde-se nesse particular sua caracterstica contraftica).

Nesse passo, a misso crtica do operador do direito, especialmente do direito


penal, deve estar dirigida autoconstatao ideolgica do Estado e conseqentemente aos
objetos tomados como dignos de proteo. Da a necessria reviso dessa autoconstatao e
das definies do que venha a ser protegido pela norma penal, a fim de se levar a cabo tanto
uma poltica de descriminalizao como tambm de criminalizao por outra perspectiva.

A imposio da pena, com isso, s pode ter um aspecto individual, isto , dirigido
pessoa em concreto: tal medida tem como base fundamental a considerao da dignidade da
pessoa, que implica que o homem seja um fim em si mesmo e, portanto, no possa ser
instrumento do Estado para os seus fins. Em ltima anlise, cuida-se de reavivar os postulados
lanados por Beccaria, no sentido que prefervel evitar os delitos que castig-los, de modo a
conduzir os homens ao maior ponto de felicidade possvel ou ao menor de infelicidade.258

Reconhecer a dignidade da pessoa supe, primeiro, evitar a prpria imposio da


pena por meio da oferta, pelo Estado, dos meios mais amplos em todos sentidos para que no
se cometam delitos e que ao mesmo tempo as penas estejam limitadas ao vnculo necessrio
para ter unidos os interesses particulares, isto , nada alm dos estritos limites da necessidade

258

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 2. ed. Traduo de Lucia Guidicini e Alessandro Berti
Contessa. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 130.

161

de autoconstatao indispensveis do Estado. Cumpre reconhecer o Estado, em seu conjunto,


como co-responsvel pelo delito, uma vez que ele prprio que o fixa e, portanto, tem que se
preocupar tambm com o estabelecimento de condies mais favorveis para que o indivduo
no venha a delinqir.

O delito um problema de definio, como j se observou exausto, razo pela


qual se refuta a concepo de ressocializao, que parte da chamada ideologia da
diferenciao, de que h pessoas boas e ms, normais e anormais ou perigosos, de que h uma
ordem absoluta verdadeira e outras ordens falsas, de que h pessoas ss e outras necessitadas
de tratamento, enfermas. Certo que algumas pessoas, por diferentes razes,
fundamentalmente sociais, entram em conflito com a ordem fixada pelo Estado, de modo que
o problema, portanto, assume um vis inegavelmente poltico, cabendo ao Estado super-lo.

Isso demanda, em primeiro lugar, toda uma atividade dirigida a prever e evitar
esses conflitos; em segundo lugar, a remediar os problemas particulares que os prprios
indivduos voluntariamente demonstram. Tudo vai depender fundamentalmente da tarefa
poltico-jurdica geral do Estado que prever e evitar conflitos futuros, o que implica uma
progressiva e maior democratizao do Estado. Por certo, enquanto existir o Estado, o que a
funo da pena, proteo de bens jurdicos o que est ligado ao que a pena mesmo:
autoconstatao do Estado , predominar, nos casos limites, sobre o fim da pena (remover
obstculos participao livre e crtica do sujeito), e este, o fim da pena, prestar-se- como
princpio garantidor passivo, para que no se anule a participao livre e crtica, mas no para
promov-la.

162

CAPTULO 7 A misso do direito penal: a exclusiva


proteo de bens jurdicos
7.1. OS VALORES JURDICO-PENAIS NA CONSTITUIO: A CARTA POLTICA COMO
PAUTA VALORATIVA

Na esteira do raciocnio desenvolvido at esta altura, a interveno penal veicula


justamente a opo de Estado que uma sociedade assume. No por outra razo que o direito
penal, como instncia ltima de controle social, s se justifica na medida em que se permite
permear-se de solues axiologicamente voltadas aos ideais do modelo de Estado a que se
aspira. No caso do Estado democrtico de Direito, uma interveno penal que se pretenda
legitimada somente se justifica com base na dupla compreenso da misso do direito penal. Se
o presente trabalho se ocupou das razes que justificam a interveno penal (teorias da pena)
no ponto anterior, chegado o momento de enfrentar o tema relativo aos pressupostos
materiais de criminalizao de condutas ou, em termos mais claros, funo de exclusiva
proteo de bens jurdicos.

Como j mencionado, a opo por uma abordagem conseqencialista do direito


penal, de acepo funcionalista teleolgica ou valorativa, implica a necessria considerao
da idia de valor jurdico e, mais especificamente, de valores constitucionais. So esses
tomados como moldura fundante do modelo de sistema penal por meio de um refinado
processo de seleo dos bens jurdicos que sero considerados penalmente relevantes por
fora de critrios constitucionais aptos a fazer essa indicao.

Decerto que a observncia de valores poderia criar um justo receio de que tais
valores sejam aqueles impostos pela autoridade ou mesmo por setores da sociedade, de sorte a
solapar aqueles que evidenciassem em seu agir contrariedade aos interesse de uma parcela

163

dominante. O receio, diante disso, de que o assoberbamento do Estado em face do indivduo


no encontre limites plausvel. No entanto, de ver que, a partir do lastro construdo na
parte inicial do trabalho, e justamente porque a norma penal que reflita to-somente uma
ditadura da moral dominante carece absolutamente de legitimidade, tal receio encontra
acolhida segura na concepo de que o texto constitucional orienta-se pelo princpio da
dignidade da pessoa.

J se disse que uma viso constitucional do direito penal positivo representa limite
e vnculo impostos a qualquer poder, inclusive aquele majoritrio. Por meio dessa barreira
infranquevel assegura-se o carter positivo das normas penais e a inarredvel sujeio ao
Direito, dplice vetor que cunha o Estado constitucional de Direito. , portanto, de um
sistema constitucional que se extraem os valores tico-polticos informadores das escolhas de
determinao do mbito de incidncia da interveno penal.259

Segundo Hessen, pode-se definir valor como sendo um certo quid que satisfaz
uma necessidade. Ser valor tudo aquilo que for apropriado a satisfazer determinadas
necessidades humanas.260 Modernamente, a Constituio cumpre a relevante funo de
publicizao, expressa ou implcita, dos valores estabelecidos por meio do consenso, sem
desconsiderar a contextualizao histrica e todo o iter realizado para consolid-los. A Carta
259

Retome-se, portanto, as idias desenvolvidas no ponto 1.2.2 (A influncia da rigidez constitucional na


compreenso da interveno penal contempornea). Quando aborda os valores constitucionais e sua influncia
no conceito de delito para a democracia atual, Mrcia Dometila Lima de Carvalho salienta: Das exigncias
fundamentais inseridas na Constituio, inferem-se os limites traados, por ela, para o Direito Penal. No se
pode olvidar que este, mormente em um Estado promocional, , por natureza, um dos seus instrumentos mais
eficazes. Constituindo, o delito, o mais grave ataque desfechado contra os bens jurdicos que o Estado quis
proteger, a sano social, como reao estatal, representa a sua pronta e forte interveno no domnio da
individualidade do infrator. Existe, todavia, nisto, todo um perigo de tentao de abuso poltico, de autoritarismo
alm do necessrio, a ser evitado pelos prprios limites constitucionais, traados para o Direito Penal, e pela sua
prpria exigncia de eticidade. A dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrtico de
Direito, o valor expresso no princpio da humanidade do Direito Penal, que no pode deixar de ser considerado
quando da criminalizao de qualquer fato, etiquetado como socialmente agressivo, ou quando da cogitao de
qualquer sano criminal. CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao constitucional do
direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 44-45.

164

Poltica, portanto, representa verdadeira tomada de posio valorativa, que se reflete tanto em
suas disposies concretas quando em sua conformao como sistema aberto.

Logo, o Estado que se constitui, e a interveno penal dele advinda, com arrimo
na ordem constitucional, um Estado valorativo, isto , que atua sempre valorativamente. Sua
atuao ser sempre suscetvel de ser avaliada numa perspectiva valorativa. Porque se cuida
de um Estado de Direito, a valorao a ser tratada ser precisamente a jurdica. O valor
jurdico, portanto, apresenta-se como atributo prprio dessa espcie de Estado e que se
oferece por meio da Constituio como tal. A Constituio, portanto, surge como um conjunto
de preceitos e essa coerncia e sistematicidade derivam de que seus preceitos respondam a
critrios ordenadores comuns.261 Traduz ela, ento, uma norma portadora de determinados
valores materiais, que conduzem a uma totalidade do ordenamento jurdico: uma unidade de
sentido material.

Esse ncleo material da Constituio compe-se dos valores culturais, jurdicopolticos, princpios regulativos, opes e mesmo intenes jurdico-constitucionais
fundamentais. So esses os valores que informam as dimenses normativo-materiais
fundamentais da Constituio, de onde se projeta o prprio projeto constitucional. A
Constituio, com isso, responde a uma concepo valorativa da vida social e instaura um
marco bsico de princpios que conformam a convivncia em sociedade e, por traduzir uma
pauta de valores, determina diretrizes que devem ser respeitadas por todo o ordenamento
jurdico do Estado, em que se inclui tambm o direito penal.

260

HESSEN, Johannes. Filosofia dos valores. 5. ed. Traduo de L. Cabral de Moncada. Coimbra: Armnio
Amado, 1980, p. 41-42.
261
Trata-se do carter fundamental da Constituio tal como desenvolvido em: ENTERRA, Eduardo Garca de.
La constitucin como norma y el tribunal constitucional. 2. ed. Madrid: Civitas, 1982, passim.

165

A Constituio, norma fundamental do Estado, acolhe e consagra em suas


disposies normativas o conjunto daqueles valores de transcendncia jurdica e sociopoltica,
para que esses valores fundamentais de uma determinada comunidade histrico-poltica
alcancem uma constitucionalidade hbil a fornec-la uma expresso jurdica normativa.262 Vse, pois, que esses valores constitucionais delineariam o sistema de preferncias expressadas
no processo como prioritrias e fundantes face ao convvio social: os princpios. Esses
valores, ao se converterem em normas-princpios, passam a constituir preceitos bsicos da
organizao constitucional. Nada obstante, do mesmo modo que a interpretao das normas
pauta-se pelo referencial necessrio dos princpios, de ver que a interpretao dos princpios
deve tomar como referncia os valores.263

Prez Luo264 assinala que os valores constitucionais assumem as seguintes


dimenses: (i) dimenso fundamentadora do ordenamento jurdico em seu conjunto: converte
os valores superiores ou fundamentais no contexto axiolgico bsico para a interpretao de
todo o ordenamento jurdico, para sua maior compreenso e determinao de sentido; (ii)
dimenso orientadora da finalidade da ordem jurdico-poltica: torna ilegtima qualquer norma

262

Ferrajoli chega a fixar o constitucionalismo como novo paradigma do direito, ao afirmar o valor da
Constituio como conjunto de normas substanciais dirigidas a garantir a diviso de poderes e os direitos
fundamentais de todos. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. 2. ed. Traduo de
Perfecto Andrs Ibez e Andra Greppi. Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 67. No mesmo sentido, cf.
MAHIQUES, Carlos Alberto. Derechos fundamentales y constitucionalismo penal. In: Prudentia Iuris: Revista
de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de
los Buenos Aires, n. 57, junho 2003, p. 182-183.
263
Entre princpios e valores constitucionais d-se uma relao de meios e fins. Os princpios seriam os meios
constitucionais utilizados com aptido realizao das finalidades contidas nos valores socialmente
estabelecidos pela mesma Constituio. Os princpios so manifestaes dos valores que a sociedade atribui s
normas expressa ou implicitamente. Da afirmar que a interpretao das normas toma por referencial necessrio
os princpios, ao passo que a interpretao dos princpios guarda lastro nos valores, de sorte a determinar as
funes dos princpios no ordenamento quanto aplicao preferencial de uns sobre outros. Cf. CALLEJN,
Maria Luisa Balaguer. Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico. Madrid: Tecnos, 1997, p.
134. So os valores que informaro, portanto, na hiptese de eventual conflito entre princpios, a relao de
precedncia condicionada a ser operada para soluo da tenso entre postulados fundamentais. No dizer de
Alexy, os princpios e os valores, portanto, se diferenciam somente em virtude de seu carter deontolgico e
axiolgico, respectivamente. Cf. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Traduo de
Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, p. 147.
264
LUO, Antonio Enrque Prez. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin. 2. ed. Madrid:
Tecnos, 1986, p. 288.

166

que persiga finalidade distinta ou que impea a consecuo daquelas enunciadas no sistema
axiolgico constitucional (aqui reside o aspecto teleolgico dos valores constitucionais); (iii)
dimenso de critrio ou parmetro de valorao de condutas e fatos para atribuir
conseqncias jurdicas: essa funo crtica que viabiliza um controle jurisdicional do
restante das disposies normativas do ordenamento, de sorte a mensurar a legitimidade das
diversas manifestaes do sistema de legalidade.265

V-se, portanto, que a Constituio no admite alis, veda qualquer resultado


legislativo em matria penal que simplesmente observe o princpio da legalidade em sua
acepo formal ou mesmo outros princpios bsicos ainda que de ndole constitucional. A
Carta Poltica assume papel ativo na construo da tipologia penal, na medida em que
seleciona mediante critrios e parmetros os bens jurdicos relevantes na esteira dos valores
esculpidos pelo constituinte, delineando um determinado modelo de sistema penal e, com
isso, lanando as bases de uma poltica criminal extrada da prpria norma fundante do
sistema jurdico. O sistema penal, portanto, h de expressar positivamente, reproduzindo e
conformando, os valores constitucionalmente definidos.266

Essa funo crtica dos valores constitucionais viabiliza um controle jurisdicional


do restante das disposies normativas do ordenamento no que puderam veicular de valor ou
desvalor por sua conformidade ou infrao dos valores constitucionais. Assim, os valores
jurdicos fundamentais do ordenamento jurdico estatal em particular, o penal , por meio de
sua norma bsica, prestar-se-o como critrios para medir a legitimidade das diversas
265

Uma vez mais, retome-se a idia desenvolvida no Captulo 1 da rigidez constitucional como fator
paradigmtico da interveno penal contempornea.
266
Salienta Paulo Queiroz com preciso: Nas sociedades contemporneas, em que, como regra, o papel do
Estado e de suas instituies esto previamente definidos pelas Constituies promulgadas, as quais, por sua vez,
estabelecem os pressupostos de criao, vigncia e execuo do resto do ordenamento jurdico, convertendo-se,
assim, em elemento de unidade, e em cujos textos j se acham constitucionalizados os direitos e garantias
fundamentais (entre ns, CF, art. 5.), o papel do direito, e em particular, do direito penal, est, por conseqncia,

167

manifestaes do sistema de legalidade.267 A idia, portanto, guarda absoluta convergncia


com o desenvolvido no Captulo 1, onde se fixou a rigidez constitucional como paradigma
valorativo na construo do sistema poltico-criminal.

A construo de um sistema de valores, sob o paradigma do Estado democrtico


de Direito, tem sua gnese na vontade popular proclamada expressamente na norma
fundamental do ordenamento jurdico. As opes tico-sociais da comunidade jurdicopoltica, espelhadas nesses valores, integram-se na realidade social por meio do processo
sociopoltico de integrao e unidade ordenada na Constituio e por essa mesma
Constituio. Tais valores, portanto, possuem inegvel vis poltico em sua origem e, ao se
objetivarem em normas, assumem cunho jurdico, com as propriedades de validez e eficcia
prprias desse processo de juridicizao. justamente aqui onde se trava o dilogo entre a
poltica criminal e o direito penal: aquela, a espelhar os valores esculpidos pelo modelo
pretendido de Estado na Constituio e orientar o intrprete na adoo de solues
axiologicamente orientadas s finalidades de uma interveno penal que se pretenda legtima.

A importncia de se fixar os valores jurdico-penais na Constituio reside na


importncia que tem esta como limite: a norma constitucional opera como norma de seleo
do sistema jurdico-penal. Como limite do poder estatal ou mesmo como garantia de
liberdade, a Constituio representa o poder de fixao dos limites em que h de se situar
qualquer expectativa que pretenda converter-se em direito. Atua, pois, como paradigma de
adequao das realidades polticas, torna o Estado operador das decises polticas levadas a
efeito pela deciso constitucional. E a Constituio, por portar determinados valores

e em linhas gerais, j constitucionalmente definido (Funes do direito penal: legitimao versus


deslegitimao do sistema penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 121).
267
Cf. LUO, Antonio Enrque Prez. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin. 2. ed. Madrid:
Tecnos, 1986, p. 290.

168

materiais, traduz unidade para a totalidade do ordenamento jurdico. O Estado que dela
deriva, portanto, um Estado valorativo e que atua sempre de modo valorativo.

Os bens jurdico-penais, como particularizao de um segmento axiolgico dos


direitos fundamentais de maior relevncia, substanciam tambm bens jurdico-constitucionais.
Alis, impende registrar que os valores jurdicos mais relevantes do direito penal ou aqueles
que se pretendem tutelar com o direito sancionador de mxima relevncia devem
corresponder a ofensas significativas a bens jurdicos de maior envergadura ou hierarquia
dentro da prpria Constituio e com exclusividade.268

A realizao de um direito penal, sob a gide de um Estado democrtico de


Direito, corresponde a uma interveno mnima de preocupao garantidora de grau
mximo.269 O direito penal, portanto, acondiciona-se no mbito da Constituio no apenas no
que se refere observncia de princpios gerais e especiais, mas tambm para realizar um
contedo que funda razes nessa mesma Constituio.

Uma vez que a Lei Fundamental contm as decises de fundo mais relevantes
para uma ordem jurdica, tanto em nvel organizacional quanto em nvel material, e as opes
valorativas mais fundamentais, ela reflete, ao cabo, o ambiente social-valorativo de uma
comunidade, impondo-se a toda a ordem jurdica. A Constituio sintetiza, portanto, o
estatuto fundamental da ordem jurdica geral.

268

Cf. PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, criminalizao e direito penal mnimo. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 63 et seq. No mesmo sentido, COELHO, Yuri Carneiro. Bem-jurdico
penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 105 et seq.
269
Nilo Batista, ao enunciar o princpio da interveno mnima, afirma que o direito penal s deve intervir nos
casos de ataques muito graves aos bens jurdicos mais importantes, e as perturbaes mais leves da ordem
jurdica so objeto de outros ramos do direito. Entende que o princpio da interveno mnima, conquanto no
expresso no texto constitucional, mostra-se como um daqueles princpios imanentes, por sua compatibilidade e
conexes lgicas com outros princpios jurdico-penais, dotados de positividade, e com pressupostos polticos do
Estado de Direito democrtico. BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal. Rio de Janeiro: Revan,
1990, p. 84-85.

169

Como iterativamente asseverado no transcurso dessa investigao, a interveno


penal reflete o modelo de Estado a que se aspira. Se o modelo a que se aspira justamente o
do Estado democrtico de Direito, e este aponta uma concepo sinttica do Estado, resultante
da unio dos princpios prprios do Estado liberal e do Estado social e que culmina numa
imagem que supera seus componentes bsicos isoladamente considerados para permitir-se
somar-se a uma terceira caracterstica em sua frmula constitucional a democracia -, o
direito penal no pode intervir de modo desenfreado, arbitrrio, sem limites. O controle dessa
interveno penal submete-se, no plano formal e no plano substancial, ao princpio da
legalidade. ele a garantia estrutural que marca a distino entre uma interveno penal
legtima e o autoritarismo penal prprio de um terror legislativo. Num Estado democrtico de
Direito, ao direito penal cabe a funo de exclusiva proteo dos bens fundamentais do seio
social, das condies sociais bsicas necessrias livre realizao da personalidade de cada
homem.

De qualquer sorte, vale a seguinte advertncia de Baratta:


O direito penal da Constituio vive hoje a mesma condio que o direito penal do
iluminismo viveu em seu tempo: ele deve limitar e regular a pena, mas para que o
direito penal da Constituio no tenha a mesma sorte do direito penal liberal,
permanecendo em grande parte na mente de seus idelogos, necessrio que
reencontre sua dimenso poltica forte e autntica. Isso somente ser possvel se a
ele se incorporar uma poltica integral de proteo dos direitos fundamentais.270

O princpio da legalidade, no que aqui interessa em sua acepo substancial, alm


de traduzir a proibio de excesso dirigida ao legislador, o que permite ao direito penal o
cumprimento de sua misso. O sentido teleolgico da norma penal traz como conseqncia,

270

El derecho penal de la Constitucin vive hoy la misma condicin que el derecho penal del Iluminismo vivi
en su tiempo: l debe limitar y regular la pena, pero para que el derecho penal de la Constitucin no tenga la
misma suerte del derecho penal liberal, permaneciendo en gran parte en la mente de sus idelogos, es necesario
que se reencuentre una dimensin poltica fuerte y autntica. Esto slo ser posible si se incorpora en una
poltica integral de proteccin de los derechos fundamentales. BARATTA, Alessandro. La poltica criminal y el
derecho penal de la Constitucin: nuevas relexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales. In:
Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 8, n. 29, janeiro-maro 2000,
p. 47.

170

como j asseverado, seu reconhecimento como expresso de uma vontade geral destinada
preservao de direitos e interesses. A identificao desses direitos e interesses realiza-se
justamente por meio de um processo axiolgico no qual os preceitos e as sanes
caracterizam-se por um permanente retorno s fontes substanciais que geram e orientam os
comandos jurdico-penais. Cabe poltica criminal a promoo dessa obra e a avaliao dos
resultados dessa atuao com vistas elaborao da norma.

De um lado, certo que a poltica criminal no se esgota na legislao. Ao


contrrio, ela ser sempre um passo prvio, crtico e decisivo para determinao do mbito de
incidncia da interveno penal. Por substanciar aspecto da poltica global do Estado, ela
dirige o direito penal para seu fim adequado, cumprindo sua tarefa de proteo social. A
poltica criminal, portanto, cumpre funo crtica tanto dos valores jurdicos como da
realizao social desses valores. Sua finalidade ltima consiste justamente na busca da justia
penal frente s possibilidades abertas num Estado democrtico de Direito.

7.2. UMA APROXIMAO DO CONCEITO DE BEM JURDICO


7.2.1. O bem jurdico extrado da Constituio
A construo, ainda que sinttica, de um conceito de bem jurdico assume
relevncia em razo de um vis duplo de abordagem. De um lado, sob uma perspectiva
poltico-criminal, o bem jurdico-penal presta-se a determinar os rumos do direito penal,
esboando e sobretudo limitando o mbito de incidncia da interveno penal. De outro
lado, sob uma perspectiva estritamente dogmtica, presta-se o bem jurdico-penal a apreender
e identificar os objetos concretos da tutela penal, o que se conhece por contedo material do
crime, ou seja, o valor que se busca proteger por meio da interveno penal.
Sob a perspectiva da Poltica Criminal, a noo de bem jurdico-penal de capital
relevncia para a definio dos rumos do Direito Penal, principalmente em tempos

171

de construo oportunista das normas repressivas que levam o sistema penal a


representar cada vez mais fortemente o papel de instrumento de terror posto pelo
Estado para exerccio do controle e poder social, arruinando o to bem e
demoradamente arquitetado sistema de direitos e garantias individuais e coletivos ao
longo dos sculos.271

Sob uma perspectiva estritamente histrica, a evoluo da idia de bem jurdicopenal no demonstrou ser ele, por si s, capaz de fornecer o ncleo material do delito e, por
conseguinte, limitar a interveno penal do Estado quelas hipteses em que a resposta ltima
de sua instncia mais rgida de controle social se mostrasse legtima e consentnea com o
modelo de Estado almejado.272 No entanto, no incio do sculo XX, vem a lume a chamada
concepo metodolgica ou teleolgico-metodolgica do bem jurdico, que nele identifica um
valor abstrato, de cunho tico-social, tutelado pela norma penal, ou um valor social
juridicamente protegido.

O ressurgimento dos ideais iluministas na Repblica de Weimar, aps a Primeira


Grande Guerra, com os acrscimos de um programa econmico-social voltado ao incremento
econmico e reconstruo do pas por meio da superao das desigualdades geradas pelo
processo de industrializao, esboou cenrio frtil influncia de orientaes espiritualistas
de matriz neokantiana.273 nesse contexto que se desenvolve a concepo sobre o bem
jurdico que o toma como representao espiritualizada, no sentido de que passa ele a ser
271

LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000, p. 287.
272
Sobre a evoluo histrica do conceito de bem jurdico, cf. LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria
constitucional do direito penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 289 et seq. e KIST, Dario
Jos.
Bem
jurdico-penal:
Evoluo
histrica,
conceituao
e
funo.
Disponvel
em:
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 7 maro 2005.
273
Registra Muoz Conde que () a elaborao de conceitos dogmticos transcendentes, plenos de contedo
filosfico, para alm das margens que permitam as normas legais positivas, poderia ser entendida como um
abandono do positivismo jurdico, caracterstico do perodo imediatamente anterior Repblica de Weimar;
porm, curiosamente, este abandono do positivismo poderia tambm ter tambm uma leitura estritamente
poltica. Seguidamente, salienta que tais teorias foram utilizadas pela ascendente direita alem para limitar a
vigncia das leis aprovadas pelo parlamento e para, desse modo, livrar tanto quanto possvel o poder executivo
do controle democrtico. (Poltica criminal y dogmtica jurdico-penal en la Republica de Weimar. In: Revista
da Procuradoria-Geral da Repblica, n. 9, jul./dez. 1996, p. 74. No original: la elaboracin de conceptos
dogmticos transcendentes, plenos de contenido filosfico, ms all de los mrgenes que permitan las normas
legales positivas, podra entenderse como un abandono del positivismo jurdico, caracterstico del perodo
inmediatamente anterior a la Repblica de Weimar; pero, curiosamente, este abandono del positivismo poda

172

considerado um valor cultural abstrato e sua violao, um comportamento imoral. O bem


jurdico passou a ser visto, portanto, como um valor cultural, fazendo com que o delito seja
uma valorao. Em conseqncia, exige-se a busca do sentido teleolgico de cada tipo penal,
fazendo com que o bem jurdico seja captado da descrio legal do tipo. A proteo volta-se
aos contedos espirituais comuns da conscincia de um grupo ou de uma maioria. Assim
concebido, o bem jurdico convertido em simples mtodo interpretativo, perdendo a bsica
funo de restringir a atividade criminalizadora.274 Acerca dessa tendncia de considerao do
bem jurdico-penal to-somente como mtodo interpretativo, Luiz Regis Prado afirma:
Os bens jurdicos tm como fundamento valores culturais que se baseiam em
necessidades individuais. Essas se convertem em valores culturais quando so
socialmente dominantes, e os valores culturais transformam-se em bens jurdicos
quando a confiana em sua existncia surge necessitada de proteo jurdica.275

Em outras palavras, o bem jurdico configura um valor da ordem social


juridicamente protegido. Buscando na cultura o bem jurdico a proteger atravs do direito
penal, o delito ser valorativo. Procura-se vincul-lo ratio legis da norma jurdica, o que o
converte em simples mtodo interpretativo. A essncia da noo de bem jurdico tutelado
deriva da descrio legal e no reside na natureza dos bens e valores que a determinam. O
objeto de proteo um produto dos conceitos jurdicos; ele no existe como tal, a no ser
que, nos valores da comunidade, existam os objetos que constituem o objetivo das prescries
penais.

O conceito de bem jurdico, com isso, acabou se despojando de todo contedo


material, tornando-se apto a receber qualquer contedo e, com essa transformao, passou a
ter valor somente para a interpretao dos tipos penais. Como conceito puramente formal, era

tener tambin una lectura estrictamente poltica. () para limitar la vigencia de las leyes aprobadas por el
parlamento y para, de este modo, librar en lo posible al poder ejecutivo del control democrtico).
274
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000, p. 289.

173

inidneo para descrever o ncleo material do injusto, alm de perder a essencial funo de
crtica, disciplina e conteno da atividade criminalizadora. Como abstrao vazia de todo
contedo, constitui um princpio metodolgico para a interpretao dos tipos penais, mas j
no brinda uma explicao do que a espcie do injusto de cada delito ou deve ser.

Impende notar que, apesar da carga teleolgica, a orientao dirigida s


finalidades no se confunde com a proposta desenvolvida ao longo da presente investigao,
na medida em que se afasta do instrumento hbil a permitir tanto a legitimao da interveno
penal quanto a limitao dessa mesma incidncia do direito penal em consonncia com os
pressupostos de Estado: o dilogo entre o direito penal (dogmtica), a poltica criminal e a
criminologia por meio de uma unidade funcional.276

7.2.2. A construo do bem jurdico com base em suas funes


Quadra vincar, a esta altura, o problema da definio dos comportamentos
legitimamente sujeitos sano penal sob o enfoque funcionalista. Merece destaque o
pensamento exposto por Knut Amelung, que se filiou com preciso vertente funcionalistasistmica277. Contando com o lastro fornecido pelas modernas teorias de cunho sociolgico,
especialmente as formuladas por Talcott Parsons e Niklas Luhmann, Amelung props a
doutrina da danosidade social: com apoio no modelo terico que concebe a sociedade como
um sistema de interaes, entende ele como danoso socialmente o fenmeno que causa

275

PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1997, p. 41.
276
Essa viso unificadora reflete uma das mais importantes e fecundas contribuies do funcionalismo
teleolgico. A contribuio de Roxin, nesse sentido, permitiria at mesmo a elaborao de um sistema de direito
penal de carter supranacional, caso se tome como ponto central de referncia a comunidade cultural e de valores
que subjazem s constituies ocidentais atuais. o que sustenta Jess-Mara Silva Snchez. Cf. Bases de una
dogmtica jurdico-penal supranacional. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, ano 3, n. 12, outubro-dezembro 1995, p. 35.
277
FIANDACA, Giovanni. O bem jurdico como problema terico e como critrio de poltica criminal. In:
Revista dos Tribunais, vol. 776, junho 2000, p. 41.

174

disfunes, impede ou interpe obstculos para que o sistema social resolva os problemas de
sua conservao.

Imbudo de uma viso sistmica, Amelung v a sociedade como um sistema


global de interaes, sendo o Direito um dos seus subsistemas, cuja misso fundamental
garantir a existncia do sistema como um todo.278 O direito penal, por sua vez, afigura-se
como o instrumento mais importante no subsistema jurdico, pois por meio da pena assegura a
conservao do sistema contra fatos de alta nocividade social. Portanto, o direito penal integra
o subsistema jurdico, qualificando-se como instrumento apto para dominar e sujeitar fatos
gravemente nocivos, que pem em perigo a funcionalidade do sistema e a sua prpria
existncia e conservao. Nesta perspectiva, portanto, os bens jurdicos so as funes
necessrias para a conservao do sistema social.279

Logo, para Amelung, a nocividade ou danosidade social o critrio de definio


do crime, que centrado na idia de disfuno do sistema. Os bens jurdicos protegidos pelas
normas penais nascem da vida social, tm carter funcional em relao ao sistema e so
importantes para sua subsistncia, consoante a valorao feita pelos sujeitos sociais. Isso
revela a necessidade de buscar nas cincias sociais o carter de danosidade, para definir o
objeto da proteo penal.

Analisando esta postura, Giovanni Fiandaca assevera que definir o delito como
fenmeno que obstaculiza o funcionamento do sistema social no o bastante para indicar ao
legislador as condutas que devem ser criminalizadas, ou seja, uma anlise de cunho
278

Isso porque, diferentemente da postura de Parsons e da sociologia jurdica tradicional (desenvolvida no item
anterior), que trabalha com mtodos empricos e os traslada ao direito, o funcionalismo sistmico esteado em
Niklas Luhmann entende o sistema jurdico como um subsistema do sistema global social.Cf. TAVARES,
Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 68 et seq.

175

meramente sociolgico no est apta a sugerir parmetros de criminalizao vinculantes em


sede legislativa. que, nessa perspectiva, qualquer coisa pode adquirir o carter de bem
jurdico, o que evidencia o risco de o conceito perder todo o seu significado, por no
encontrar limite algum.

Winfried Hassemer280 tambm se ocupa da elaborao de uma teoria do bem


jurdico de cunho sociolgico. O postulado de que parte o seguinte: o fato de que certos
comportamentos sejam considerados em uma determinada sociedade to intolerveis, a ponto
de deverem ser reprimidos com os instrumentos mais drsticos da organizao estatal,
depende da valorao que a sociedade faz dos objetos que esses comportamentos lesam ou
pem em perigo. Alm disso, trs fatores so levados em considerao: a freqncia da
conduta criminosa, a intensidade da necessidade de preservao do objeto tutelado e a
intensidade da ameaa dirigida contra ele. Estes, por representarem posturas axiolgicas
correspondentes aos acordos scio-normativos dominantes na sociedade, so os fatores sociais
da criminalizao, onde o arbtrio do legislador se depararia com barreiras.

Portanto,

de

acordo

com

Hassemer,

qualquer

sociedade

tem

certos

comportamentos como intolerveis, ensejando a represso penal que, assim, se vincula s


valoraes que a sociedade faz dos objetos que os referidos comportamentos lesam ou pem
em perigo. Desta forma, para a individualizao do bem jurdico no fundamental a posio
objetiva do bem, mas a valorao subjetiva, com as variantes dos contextos sociais nos quais
ele aparece.

279

LUISI, Luiz. Bens constitucionais e criminalizao. In: Revista do Centro de Estudos Judicirios da
Justia Federal, ano II, abril 1998. Disponvel em: <http://www.cjf.gov.br/revista/numero4/artigo13.htm>.
Acesso em: 5 maro 2004.
280
HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Traduo de Pablo Rodrigo Alflen
da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, passim. Cf. tambm LUISI, Luiz. Bens
constitucionais e criminalizao. In: Revista do Centro de Estudos Judicirios da Justia Federal, ano II,
abril 1998. Disponvel em: <http://www.cjf.gov.br/revista/numero4/artigo13.htm>. Acesso em: 5 maro 2004.

176

Diante disso, a tarefa do direito penal, de acordo com as teorias sistmicas


consiste em proteger as funes sociais e os mecanismos eficazes requeridos para a
manuteno da sociedade frente aos danos e perturbaes que possam amea-los. Em
conseqncia, os comportamentos inidneos para perturbar as funes sociais e que no
provocam nenhum efeito nocivo sociedade devem ser excludos da tutela penal.

Manuel da Costa Andrade compreende a expresso bem jurdico, para a poltica


criminal contempornea alis, para a poltica criminal perspectivada no horizonte de um
Estado de Direito e de uma sociedade aberta e plural -, como um axioma, na medida em que
fixa a afirmao segundo a qual a tutela de bens jurdicos que simultaneamente define a
funo do direito penal e marca os limites da legitimidade da sua interveno.281

A evoluo conceitual de bem jurdico evidencia que ele, desde que surgiu, tem a
primacial funo de revelar os valores que podem ser objeto da tutela penal, funcionando
como um limite atuao legiferante na seara criminal e como determinante aos lindes do
mbito de interveno penal, embora o conceito de bem jurdico no tenha evitado a inflao
legislativa penal nem tenha ditado os rumos do direito penal.

O problema posto pelas vrias tendncias tericas e em torno do qual se avultam


as divergncias diz respeito ao lugar em que devem ser captados estes bens jurdicos. A
perspectiva iluminista centra nos direitos inatos do indivduo, que preexistem ao Direito, a
necessidade da proteo penal; j as teorias sociolgicas buscam a matriz destes bens
diretamente na realidade social.

281

Cf. ANDRADE, Manuel da Costa. A nova lei dos crimes contra a economia (Dec.-lei n. 26/84 de 20 de
janeiro) luz do conceito de bem jurdico. In: Ciclo de estudos de Direito Penal Econmico. 1. ed. Coimbra:
Centro de Estudos Judicirios, 1985. p. 73-74.

177

Tais critrios, contudo, no satisfazem saciedade a busca por uma interveno


penal legtima e consentnea com o modelo de Estado pretendido. Hans Joachim Rudolphi282,
ao confrontar o conceito liberal de bem jurdico, de matiz iluminista, e o conceito de bem
jurdico sob a vertente metodolgica, de cariz neokantiano, assevera que, alm de
contraditrios, ambos so insuficientes. O primeiro, embora tenha contedo material,
apresenta-se como prvio ao direito positivo, o que evidencia seu carter pr-jurdico. J o
conceito metodolgico mostra-se vazio e puramente formal. Por esta razo, ambos carecem de
capacidade para a soluo dos problemas da teoria material do injusto penal. Luiz Luisi
igualmente descortina a carncia intrnseca desses conceitos:
() todos esses enfoques, sejam os que encaram o bem jurdico enquanto
preexistente prpria ordem jurdica, como os que acentuam a sua natureza
funcional ou sistmica, primam pela carncia de concretude, posto que no definem
contedos, ou seja, no dizem, por exemplo: quais a unidades sociais de funo ou
quais das disfunes afetam a conservao do sistema, e o quantum de nocividade
social das mesmas.283

Diante dessas deficincias, modernamente, outra perspectiva viceja e tende a


prevalecer: a teoria constitucional do bem jurdico, que procura formular critrios aptos a
orientar e limitar o legislador penal quando da criao de tipos penais com apoio na
Constituio vigente. Em outros termos, na Constituio que o legislador deve buscar os
bens jurdicos aptos a receber a proteo penal. Cuida-se de modelo que visualiza o crime
como ofensa a bens jurdicos insertos, como j asseverado, na Constituio. Nas palavras de
Lopes,
() os mais consagrados autores de Direito Penal da atualidade () vo buscar na
Constituio os fundamentos de validade e limites de interveno do Direito Penal,
na medida em que esta que exprime o tipo de Estado e seus fins e,
conseqentemente, limita tambm os fins da tutela penal. No fazem derivar de um
conceito abstrato de bem jurdico o mbito da tutela penal, mas, pelo contrrio,

282

RUDOLPHI, Hans Joachim. Los Diferentes Aspectos del Concepto de Bien Jurdico. In: Nuevo
Pensamiento Penal. Buenos Aires: Ediciones Depalma, ano 4, n. 7, julio-septiembre 1975, p. 333 et seq.
283
LUISI, Luiz. Bens constitucionais e criminalizao. In: Revista do Centro de Estudos Judicirios da
Justia Federal, ano II, abril 1998. Disponvel em: <http://www.cjf.gov.br/revista/numero4/artigo13.htm>.
Acesso em: 5 maro 2004.

178

chegam ao bem jurdico atravs da indagao sobre os fins da pena, de acordo com o
tipo de Estado constitucionalmente consagrado em seus princpios fundamentais.284

de ver, no entanto, que a reunio das duas perspectivas mencionadas, de sorte a


obter um conceito de bem jurdico pleno de contedo e, ao mesmo tempo, juridicamente
obrigatrio, seria hbil a permitir a construo de um conceito apto para a interpretao das
normas penais positivas e obrigatrio para a criao de novos tipos penais. Um conceito assim
delineado seria possvel se fosse deduzido das prescries jurdicas positivas, que so prvias
legislao penal, mas obrigatrias para estas. Forneceria ao legislador um critrio material
obrigatrio, como tambm uma diretriz obrigatria para a interpretao e crtica das normas
penais existentes. Tais decises valorativas prvias e obrigatrias para a legislao penal no
podem deduzir-se de uma norma de um direito natural suprapositivo, como na poca do
Iluminismo, nem tampouco das relaes sociais preexistentes, como quis Von Liszt. Tais
decises valorativas somente podem estar contidas na Constituio.285

Verifica-se, com isso, uma verdadeira reviso doutrinria da definio do mbito


de interveno penal, para limit-lo por meio de um processo de constitucionalizao dos
bens jurdicos penais. nas constituies que o direito penal deve encontrar os bens que lhe
cabe proteger com suas sanes. O operador do direito penal assim deve orientar-se, uma vez
que nas constituies j esto feitas as valoraes criadoras dos bens jurdicos, cabendo a ele,
intrprete, em funo da relevncia social desses bens, t-los obrigatoriamente presentes,
inclusive a eles se limitando, no processo de formao da tipologia criminal.286

284

LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000, p. 349.
285
RUDOLPHI, Hans Joachim. Los Diferentes Aspectos del Concepto de Bien Jurdico. In: Nuevo
Pensamiento Penal. Buenos Aires: Ediciones Depalma, ano 4, n. 7, julio-septiembre 1975, p. 338.
286
LUISI, Luiz. Bens constitucionais e criminalizao. In: Revista do Centro de Estudos Judicirios da
Justia Federal, ano II, abril 1998. Disponvel em: <http://www.cjf.gov.br/revista/numero4/artigo13.htm>.
Acesso em: 5 maro 2004.

179

Essa constitucionalizao do bem jurdico tem apresentado diversas nuanas, que


podem ser agrupadas em duas correntes: a primeira, de carter geral, vincula a criao dos
tipos penais aos princpios fundamentais presentes na organizao do Estado. Outras,
denominadas teorias constitucionais estritas, afirmam que o legislador penal encontra nas
Constituies prescries especficas e explcitas nas quais esto presentes os bens jurdicos
que merecem tutela penal.

Efetivamente, as Constituies contm as valoraes fundamentais de uma


sociedade, podendo-se captar nelas o fundamento para a elaborao de um conceito de bem
jurdico prvio legislao penal, mas ao mesmo tempo obrigatrio para ela. Esta idia,
portanto, revela a preocupao quanto formulao de critrios capazes de limitar a atuao
do legislador penal no momento da criao de leis penais. Em conseqncia, este no livre
para consagrar como bem jurdico qualquer juzo de valor, pois est vinculado s funes que
a Constituio reserva ao direito penal num Estado democrtico de Direito.

Num Estado de Direito baseado na liberdade dos indivduos, um conceito polticocriminal de bem jurdico vinculante s pode resultar das tarefas positivadas na
Constituio.287 Os bens jurdicos surgem, pois, como pressupostos imprescindveis para a
existncia comum, que se caracterizam numa srie de situaes valiosas, como a vida, a
integridade fsica, a liberdade de atuao, a propriedade, que o Estado deve proteger, tambm
penalmente (com base numa abordagem subsidiria, por bvio), atravs da imposio de
sanes aos que as violam.

A funo do poder estatal limita-se, ento, a criar e garantir a um grupo de pessoas


reunidas no Estado as condies de existncia que satisfaam suas necessidades vitais, e ao

287

LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000, p. 349.

180

sistema penal no resta finalidade diversa, ou seja, a ele incumbida a segurana dos
membros da sociedade. no cumprimento dessa funo que reside a legitimao material da
lei penal, ao ser ela indispensvel para a manuteno da sociedade e do Estado. Portanto, cabe
ao direito penal tutelar certas situaes de valor cuja integridade constitui a premissa para
uma convivncia pacfica.

O escopo do direito penal no mbito de um Estado de Direito, democrtico e


social, s pode voltar-se oferta ao indivduo de uma vida de paz em sociedade,
transformando alguns interesses em condies sociais valiosas. O interesse em torno destas
geral, razo pela qual podem ser tidas como bens jurdicos, cuja tarefa de proteo se defere
ao direito penal por meio da punio da sua violao.

Como j salientado ao longo do captulo anterior, surge a necessidade de o Estado


proteger algumas prestaes de carter pblico que, pela grande relevncia que tm para a
criao de condies de vida dignas, tambm so protegidas atravs do direito penal. o
caso, por exemplo, da tutela penal administrao da justia. O mesmo se pode dizer a
respeito da administrao pblica, da segurana da moeda, da fidelidade dos documentos, do
meio ambiente equilibrado, da arrecadao de tributos etc. Trata-se de entes ou valores que,
pela essencial funo que exercem no mbito de um Estado de cunho social, responsvel pela
consecuo de inmeras prestaes, demandam a tutela penal.288

possvel extrair, outrossim, proibies de incriminao tambm do texto


constitucional. A consagrao dos direitos de liberdade, tais como a de manifestao, de
fixao de domiclio, de circulao e permanncia no territrio do Estado, de profisso
religiosa, de pensamento, de organizao sindical, de associao em partidos etc. traduz, em

288

Cf. PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1997, p. 51-52.

181

realidade, proibies de incriminao: o legislador no pode transformar em delito o exerccio


desses direitos.

Tambm na Constituio possvel visualizar princpios penais fundamentais,


como so o da legalidade, da personalidade e da individualizao da pena, da humanidade, da
culpabilidade, da fragmentariedade, da interveno mnima, entre outros, de sorte que na
esteira do que se disse acerca do paradigma instaurado com apoio na idia de rigidez
constitucional as normas penais que os afrontem ou no os observem carecero de
legitimidade, de validade mesmo, porque contrrias norma maior em que se fundam
(Constituio).

Portanto, a discricionariedade do legislador penal ordinrio na escolha dos bens a


tutelar encontra um limite intransponvel: no podem ser reprimidos comportamentos que
sejam expresso de direitos de liberdade ou de princpios garantidos na Constituio. na
Constituio, portanto, que o Estado h de captar os bens que lhe cabe tutelar, acerca dos
quais incidir a interveno penal, pois a Constituio que contm os princpios ltimos que,
passados pela filtragem valorativa do legislador constitucional, representam a base e estrutura
jurdica da comunidade.
O legislador ordinrio deve sempre ter em conta as diretrizes contidas na
Constituio e os valores nela consagrados para definir os bens jurdicos, em razo
do carter limitativo da tutela penal. Alis, o prprio contedo liberal do conceito de
bem jurdico exige que sua proteo seja feita tanto pelo direito penal, como ante o
direito penal. Encontram-se, portanto, na norma constitucional, as linhas
substanciais prioritrias para a incriminao ou no de condutas. O fundamento
primeiro da ilicitude material deita, pois, suas razes no texto magno. S assim a
noo de bem jurdico pode desempenhar uma funo verdadeiramente restritiva. A
conceituao material de bem jurdico implica o reconhecimento de que o legislador
eleva categoria de bem jurdico o que j na realidade social se mostra como um
valor. Esta circunstncia intrnseca norma constitucional cuja virtude no outra
que a de retratar o que constitui os fundamentos e os valores de uma determinada
poca. No cria os valores a que se refere, mas se limita a proclam-los e dar-lhes
um especial tratamento jurdico.289

289

PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1997, p. 76. No mesmo sentido, cf. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de

182

A premente relevncia de construo adequada de um conceito de bem jurdico


decorre da transcendncia poltica do direito penal, haja vista que os bens jurdicos revelam
em ltima anlise uma opo poltico-criminal. Demais disso, na construo bem jurdico
que se vislumbra concretamente o carter subsidirio do direito penal: o conceito permite
definir a existncia de delitos nos quais inexiste um bem jurdico relevante a ponto de
dispensar-lhe proteo penal, sendo suficiente aquela prevista por outros ramos do
ordenamento jurdico.

Mauricio Antonio Ribeiro Lopes290 e Luiz Regis Prado291 pontificam substancial


levantamento dos principais conceitos de bem jurdico esboados pela doutrina. Welzel e Von
Liszt vem no bem jurdico um bem vital da comunidade ou do indivduo que, por sua
importncia, protegido juridicamente. Muoz Conde conceitua o bem jurdico como os
pressupostos de que a pessoa precisa para sua auto-realizao na vida social, aderindo idia
dos interesses vitais, entre os quais a vida, a liberdade, a sade, a propriedade etc. Wessels
tambm afirma serem os bens jurdicos os bens vitais, os valores sociais e os interesses
juridicamente reconhecidos do indivduo ou da coletividade que, em virtude da especial
importncia para a comunidade, requerem proteo jurdica. Para Polaino Navarrete, trata-se
do bem ou valor merecedor da mxima proteo jurdica, cuja outorga reservada s
prescries do direito penal. So os bens e valores mais slidos para a convivncia humana
em condies de dignidade e progresso.

Jeschek ensina que os bens jurdicos so aqueles indispensveis para a


convivncia humana na comunidade e que devem ser protegidos pelo poder coativo do Estado

Ana Paula dos Santos Lus Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega,
1998, p. 27 et seq.
290
LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000, p. 326 et seq.
291
PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1997, p. 41 et seq.

183

atravs da pena pblica, como o caso da vida, a integridade corporal, a liberdade, a


propriedade, o patrimnio, a integridade moral dos funcionrios, a ordem constitucional, a paz
pblica, entre outros. Ranieri diz ser o bem jurdico o bem ou interesse protegido por uma
norma de direito penal e que resulta lesionado pelo delito ao ser violada a norma que o
protege. Claus Roxin entende que os bens jurdicos so pressupostos imprescindveis para a
existncia em comum, caracterizadas por situaes valiosas, como a vida, a integridade fsica,
a liberdade de atuao, a propriedade etc. Mas, alm disso, deve o Estado social proteger,
atravs do direito penal se necessrio, o cumprimento das prestaes pblicas de que depende
o indivduo no mbito da assistncia social por parte do Estado. Bettiol afirma que o bem
jurdico a posse ou a vida, isto , o valor que a norma jurdica tutela, valor que no
material, embora encontre na matria o seu ponto de referncia. Trata-se de posio ticovalorativa, pois, falar de bem jurdico falar de valores e no de interesses valor forma
mais apropriada de exprimir a natureza tica das normas penais.

Jger refere-se ao bem jurdico como situaes valiosas que podem ser alteradas
pela ao humana e que, por isso, podem ser protegidas atravs de normas penais. Battaglini
separa objeto jurdico formal e substancial; o primeiro a norma penal contrariada pelo crime
e o segundo constitudo pelo interesse que a norma protege. Zaffaroni afirma que o bem
jurdico penalmente tutelado a relao de disponibilidade de uma pessoa com um objeto,
protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante normas que probem determinadas
condutas que as afetam, aquelas que so expressas com a tipificao dessas condutas.
Figueiredo Dias entende que num Estado de Direito material deve caber ao direito penal uma
funo exclusiva de proteo dos bens fundamentais da comunidade, das condies sociais
bsicas necessrias livre realizao da personalidade de cada homem e cuja violao
constitui o crime. Taipa de Carvalho define como bens, interesses ou valores apreendidos pela

184

conscincia tico-social como fundamentais convivncia comunitria, na qual se realiza a


pessoa humana.

No direito brasileiro, merecem destaque algumas construes.292 Os bens jurdicos


so valores de vida individual ou coletiva, valores da cultura, segundo a viso de Anbal
Bruno. Francisco de Assis Toledo leciona que bens jurdicos so valores tico-sociais que o
direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteo para que
no sejam expostos a perigo de ataque ou a leses efetivas293. Afirma que ele teve lenta
elaborao terica, no objetivo de fixar um contedo material para o injusto tpico,
assinalando que, inicialmente, procurou-se esse contedo material na leso ou exposio a
perigo de direitos subjetivos (Fauerbach); depois, na leso ou exposio a perigo de interesses
vitais (final do sc. XIX); por fim, a concluso de que o contedo material do injusto tpico
reside na leso ou a exposio a perigo de um bem jurdico. Cludio Heleno Fragoso
conceitua que o bem jurdico o bem humano ou da vida social que se procura preservar, cuja
natureza e qualidade dependem do sentido que a norma tem ou que a ela atribudo,
constituindo, em qualquer caso, uma realidade contemplada pelo direito. Assim bem jurdico
um bem protegido pelo Direito, um valor da vida humana que o Direito reconhece e a cuja
preservao disposta a norma.

Pela clareza de sua exposio, bem assim preciso conceitual, o conceito de bem
jurdico que melhor se amolda presente investigao fornecido por Juarez Tavarez:
() Bem jurdico um elemento da prpria condio do sujeito e de sua projeo
social e nesse sentido pode ser entendido, assim, como um valor que se incorpora
norma como seu objeto de referncia real e constitui, portanto, o elemento primrio
da estrutura do tipo, ao qual se devem referir a ao tpica e todos os seus demais
componentes. Por objeto de referncia real se deve entender aqui o pressuposto de
leso ou de perigo de leso, pelo qual se orienta a formulao do injusto. No h
292

Aqui tambm a referncia ao levantamento realizado por Luiz Regis Prado e Mauricio Antonio Ribeiro
Lopes.
293
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 16.

185

injusto sem a demonstrao de efetiva leso ou perigo de leso a um determinado


bem jurdico.294

A funo de tutelar bens jurdicos outorgada ao direito penal constitui verdadeiro


trusmo contemporneo. Em que pese a posio minoritria entre os funcionalistas, frise-se
de Gnther Jakobs, que rechaa a idia do bem jurdico295, tal idia tornou-se essencial
para a compreenso dos fins deste ramo jurdico, e isso sob vrias perspectivas, de onde
nascem as vrias funes do bem jurdico. Embora no haja unanimidade doutrinria
relativamente a estas funes, algumas constantes podem ser verificadas.

Uma das primordiais funes do bem jurdico a denominada funo de garantia,


por meio da qual intenta limitar a interveno penal do Estado. Trata-se do compromisso do
legislador penal, assumido num Estado de Direito material, de no tipificar seno as condutas
graves que lesem ou coloquem em perigo autnticos bens jurdicos. A funo de garantia
guarda especial relevncia no mbito do Estado democrtico e social, para garantir uma
dimenso material para a norma penal. Somente as condutas que afrontem bens jurdicos
podem ser criminalizadas, o que revelado pelo adgio nullum crimen sine injuria. Tal
funo, de carter poltico-criminal, limita o legislador em sua atividade no momento de
produzir normas penais. o sentido informador do bem jurdico na construo dos tipos

294

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 179.
Para Jakobs, a misso do direito penal consiste em proteger a validade das normas. Um ato penalmente
relevante de forma paralela ao que j se disse no se pode definir como leso de bens, mas somente como
leso de juridicidade. A leso da norma o elemento decisivo do ato penalmente relevante, como nos ensina a
punibilidade da tentativa, e no a leso de um bem. JAKOBS, Gnther. Cincia do direito e Cincia do
direito penal: dois estudos de Gnther Jakobs. Barueri: Manole, 2003, p. 51. Jakobs tenta demonstrar que o
conceito de bem jurdico nada tem de liberal, posio que, como assinala com preciso Lus Greco, no
convence, se confrontada com a poca em que se descartou tal conceito. Cf. GRECO, Lus. Introduo
dogmtica funcionalista do delito (em comemorao aos trinta anos de Poltica criminal e sistema jurdicopenal, de Roxin). In: POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto (Org.). Revista Notcia do Direito brasileiro. Nova
srie. n. 7. Braslia: UnB, Faculdade de Direito, 2000. p. 307-362. Disponvel em:
<http://www.direitosfundamentais.com.br/downloads/colaborador_introducao.doc >. Acesso em: 27 maio 2005,
especialmente a nota 47. Para Jakobs, portanto, o discurso sobre o bem jurdico , na verdade, um discurso
metafrico sobre a vigncia da norma, razo pela qual apresenta escassa utilidade prtica. Para ele, o bem
jurdico no possui suficiente potencial crtico para limitar eventuais excessos do legislador, tampouco a pena
hbil a recompor um bem jurdico lesado. Cf. FERNNDEZ, Gonzalo D. Bien jurdico y sistema del delito: un
ensayo de fundamentacin dogmtica. Buenos Aires: Editorial B de F, 2004, p. 65 et seq.
295

186

penais.296 , assim, um papel que o bem jurdico exerce na individualizao legislativa, no


momento da cominao penal.

A perspectiva limitadora quanto ao uso do direito penal faz com que este se
legitime somente quando for indispensvel para a proteo do bem jurdico. Sendo a pena
criminal representativa da reao mais forte da comunidade, a ela deve recorrer o legislador
em ltimo lugar, no podendo ser utilizada quando outros meios, mais suaves e menos
drsticos, bastem para alcanar a inibio da conduta indesejada. Essa limitao da forma
penal de punir condutas indesejadas apreende o direito penal como ltima ratio.297

Veicula, ainda, o bem jurdico uma funo teleolgica, interpretativa ou


exegtica. O bem jurdico se revela como um critrio de interpretao dos tipos penais,
condicionando o sentido e o alcance da sua proteo. Revelando o ncleo do tipo penal, o
bem jurdico se converte no leitor que permite descobrir a natureza do tipo, dando-lhe sentido
e fundamento.298 Como todo delito deve lesar ou ameaar um bem jurdico, no possvel
interpretar ou conhecer a lei penal, sem lanar mo da idia de bem jurdico. Portanto, o bem
jurdico o conceito central do tipo, em torno do qual giram os elementos objetivos e
subjetivos, cabendo ao intrprete, na aplicao da lei penal, faz-lo tendo em conta o valor
teleologicamente consagrado pelo bem jurdico.299

Nesta perspectiva, o bem jurdico atua como instrumento da individualizao


judicial. De qualquer sorte, a funo exegtica no pode afastar-se das demais funes do bem
296

PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1997, p. 48.
297
Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, com lastro em Roxin, refere-se a uma funo humanizadora que exerce o
bem jurdico no sistema penal, ao delimitar que s se podem punir as leses a bens jurdicos se isso for
indispensvel para uma vida comum ordenada. Cf. Teoria constitucional do direito penal. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000, p. 340-341.
298
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000, p. 342.

187

jurdico, especialmente da funo limitadora da atuao penal do Estado, pois somente assim
cumprir a funo de proteger a sociedade. De fato, a interpretao teleolgica do bem
jurdico protegido poder excluir do tipo condutas que no lesem ou no ponham em perigo
esse bem jurdico por falta de antijuridicidade material.300

O bem jurdico exerce ainda uma dita funo sistemtica, na medida em que atua
como elemento classificatrio na formao dos grupos de tipos da parte especial do Cdigo
Penal, servindo de guia para a estruturao dos ttulos e captulos de acordo com o bem
jurdico protegido. Portanto, no exerccio da funo sistemtica que o bem jurdico preside a
ordenao dos delitos na parte especial das legislaes penais, que so catalogados de acordo
com o bem jurdico protegido.301

Por derradeiro, de ver que o direito penal, tendo em conta a drasticidade da sua
sano que atinge um dos valores fundamentais dos indivduos, a liberdade -, deve incidir
com a parcimnia recomendada pelo princpio da sua mnima interveno, bem como sem se
distanciar dos lindes legitimadores dessa interveno sob a gide do modelo de Estatal que se
pretende. Nessa toada, para realizar este desiderato, revela-se decisiva a definio acerca dos
bens passveis de tutela penal.

299

PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1997, p. 48-49.
300
Maurcio Antonio Ribeiro Lopes vislumbra, acerca disso, uma funo dogmtica atribuda ao bem jurdico.
Cf. Teoria constitucional do direito penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 342.
301
A nomenclatura funo sistemtica tomada por Mauricio Antonio Ribeiro Lopes em outra acepo, isto ,
toma-a como critrio finalista de justia: A organizao sistemtica, contudo, no propriamente uma funo,
seno uma tcnica destinada a uma finalidade superior (). A teoria do bem jurdico pe em estreito contato a
determinao da misso do Direito Penal como critrio de Justia que utiliza a Poltica Criminal no momento de
determinar quais fatos so dignos de uma pena criminal, pois vincula dita misso a uma qualidade visvel de
comportamento merecedor de pena. () Implica dizer que o processo de seleo e organizao em categorias
dos bens jurdicos-penais permite a identificao do critrio de justia empregado na estruturao do sistema
punitivo, isso porque, sobretudo, facilita a penetrao do princpio da proporcionalidade da interveno penal
estatal sobre os fatos ofensivamente relevantes ao interesse social (Teoria constitucional do direito penal. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 341).

188

Mostra-se, portanto, plenamente satisfatrio o critrio que v nos bens jurdicos os


valores a serem protegidos pelas normas penais. Alm disso, tambm certeiro situar e
identificar estes bens na Constituio da Repblica, na medida em que ela representa o bsico
pacto de convivncia formulado entre os integrantes da sociedade e por nela constarem os
princpios e valores estruturais da comunidade.

Tal opo, veiculada com veemncia pela dogmtica penal, surge como iter
inarredvel para alcanar um Estado efetivamente liberal e democrtico, que privilegie as
iniciativas individuais e tome por pressuposto a vontade geral dos cidados, alm de servir de
modelo para superar a tendncia, infelizmente corrente, de preferncia, por econmico e
facilitado, ao recurso indiscriminado de criminalizao de condutas.

189

CONCLUSO
Uma interveno penal que se pretenda legtima no poder se afastar de uma
percepo axiolgica para a construo de solues dogmticas e da prpria definio
substancial do delito. O direito penal experimentou uma mudana de disciplina jurdica
puramente tcnica e de negao valorativa para uma orientao segundo uma poltica criminal
valorativa. A ausncia dessa referncia tem ensejado uma utilizao da interveno penal que
no observa seu carter de ultima ratio, convertendo-se em instrumento poltico de direo
social, com evidente prejuzo ao seu papel de proteo jurdica subsidiria a outros ramos do
ordenamento e ao seu substrato legitimador. O modo pelo qual a interveno penal se legitima
informado por valores extrados de um programa de Poltica Criminal, que segue orientado,
por sua vez, pelas finalidades a serem buscadas pelo direito penal.

Todo o direito penal se integra na poltica criminal diante da identificao entre a


teoria dos princpios da poltica criminal e a dos fins (e meios) do direito penal. O direito
penal estatal, portanto, expressa uma opo poltico-criminal, de forma dplice, tanto em lex
lata quanto em lex ferenda. A orientao da poltica criminal ser fornecida justamente pelo
modelo de Estado a que se aspira. Assim, a interveno penal orienta-se realizao de
valores extrados da poltica criminal: no de qualquer poltica criminal, mas daquela acolhida
pelo modelo de Estado democrtico de Direito. Um direito penal orientado s conseqncias
afasta-se de uma simples anlise instrumental da interveno penal, de sorte a tambm
considerar as opes valorativas veiculadas na escolha do mbito de incidncia e nos limites
impostos ao direito penal.

Entre as vertentes do pensamento conseqencialista, o funcionalismo teleolgico


que melhor responde s questes acerca da legitimao e dos limites da interveno penal.

190

Para afastar o risco de valoraes isoladas e sem lastro comum, atribui-se lei o papel de,
alm de assegurar os pressupostos e os limites legais de eventual punio, orientar os valores
em que se fundamente a interveno da poltica criminal para soluo do caso concreto. O
direito penal, assim, passa a ostentar muito mais o papel de instrumento por meio do qual as
finalidades poltico-criminais podem ser transferidas para o modo da vigncia jurdica: a
construo da teoria do delito, portanto, deve voltar-se teleologicamente aos valores polticocriminais, de sorte a afastar as crticas contra a dogmtica abstrata-conceitual prpria dos
tempos positivistas. Essa pauta extrada de uma norma maior demarcar a interveno penal
sem olvidar-se da evidente relatividade ou condicionalidade scio-cultural do direito
penal no contexto do conceito de pessoa, sua dignidade e seus direitos fundamentais, de modo
definitivo, segundo o marco de uma fundamentao objetiva.

Enquanto o direito penal de um Estado social legitima-se como sistema de


proteo efetiva dos cidados, ao qual se atribui a misso de preveno na medida e
somente na medida do necessrio para essa proteo; o direito penal de um Estado
democrtico de Direito dever submeter a preveno penal a outra srie de limites, em parte
decorrentes da tradio liberal do Estado de Direito e em parte reforados pela necessidade de
satisfazer ao contedo democrtico do direito penal. Se o modelo de Estado deve determinar
uma concepo do direito penal, esta h de informar o suporte de seus componentes bsicos, a
pena e o delito, sempre dirigidos a uma finalidade preventiva.

O implemento das garantias de rigidez nas Constituies provocou uma


transformao radical no papel delas. Essa mudana culminou na descoberta do significado e
do valor da Constituio como limite e vnculo impostos a qualquer poder, especialmente ao
direito penal. Com isso, todas as respostas s clssicas questes relativas sua legitimao
quando e como punir, quando e como proibir, quando e como julgar resultam condicionadas

191

aos princpios veiculados na Constituio, que deixam de ser apenas reitores tericos para
converterem-se em normas jurdicas vinculantes para o legislador. No apenas o direito
penal, mas tambm a poltica criminal que o informa que se submetero Constituio: o
paradigma constitucional ser responsvel pelo delineamento do sistema jurdico-penal,
impondo-se tanto teoria como anlise dogmtica do delito.

O movimento abolicionista nega qualquer justificao ou legitimidade externa


interveno punitiva do Estado e pode ser compreendido como uma forma de captar todas as
prticas discursivas e no discursivas do sistema de justia penal e atuar frente a elas. Para
Louk Hulsman, a abolio de todo o sistema penal traduz uma necessidade lgica, uma vez
que o sistema penal causa sofrimento desnecessrio, subtrai o conflito dos envolvidos e resiste
imposio de limites. Para ele, a soluo seria suprimir a regulao estatal de conflitos e
adotar formas descentralizadas de regulao autnoma desses conflitos. J Thomas Mathiesen
ocupa-se de uma imediata abolio do crcere como poltica criminal radical e vislumbra nas
organizaes e nos movimentos sociais, como alternativas esfera pblica, os meios para
consolidao dessa poltica. O abolicionismo, inserido num vis que se pretende humanista,
implica certa forma de radicalismo e funda-se num princpio de solidariedade com aqueles
que se encontram margem da sociedade.

Ferrajoli, que na construo de seu sistema garantista volta-se a uma justificao


do direito penal, situa-a no plano da filosofia do direito. Sustenta a necessidade de reduo da
interveno penal de um modo geral, num ntido projeto minimalista de direito penal, e
aponta a forma jurdica da pena como tcnica institucional de minimizao da reao violenta
ao desvio socialmente no tolerado e como garantia do acusado contra os arbtrios. Para ele,
os objetivos de preveno da pena, ou ainda, somente o da reduo dos delitos, no so
suficientes para ditar o limite mximo de interveno penal, mas somente um limite mnimo,

192

abaixo do qual no se verifica adequada a incidncia de uma sano. A preveno, no apenas


em relao aos futuros delitos, refere-se possvel reao punitiva mas no penal que se
revela informal, selvagem, espontnea, arbitrria. Na ausncia de penas, e nisso reside sua
contundente crtica ao abolicionismo, essa resposta poderia advir do prprio ofendido ou de
foras sociais ou institucionais solidrias a ele. A pena, ento, no serve apenas para prevenir
os delitos injustos, mas, igualmente, as injustas punies. Esses dois objetivos convivem em
situao dialtica, trazidos pelas duas partes do contraditrio no processo penal, ou seja, a
acusao, que atua movida pelo interesse de defesa social e, portanto, pretende potencializar a
preveno e a punio dos delitos, e a defesa, interessada na promoo individual e, portanto,
na preveno das penas arbitrrias. O direito penal, portanto, atuaria como tcnica de tutela
dos direitos fundamentais.

As discrepncias entre as vertentes abolicionistas e a abordagem garantista no


dizem respeito ao reconhecimento da necessidade de submeter o poder punitivo a estritos
controles jurdicos, mas radicam na compreenso de que tal objetivo comporta a legitimao
do atual modelo punitivo, de suas justificaes e de suas penas.

Nada obstante, na contramo dessas discusses, verifica-se um movimento de


expanso do direito penal, consubstanciado na franca utilizao de um direito penal do
inimigo, que, mesmo para aqueles que o aceitam, justificar-se-ia apenas em contexto
excepcional. O direito penal em expanso da contemporaneidade rege-se por finalidades
puramente simblicas, afastadas da preocupao de realizao de uma misso
constitucionalmente estabelecida, deixa de atuar como instrumento de controle do emprego da
fora estatal e converte-se em instrumento de combate criminalidade. O fenmeno da
globalizao igualmente implica e fomenta essa expanso da interveno penal.

193

O funcionalismo sociolgico, que lastrear a opo legitimadora da interveno


penal, guarda suas razes na concepo de Durkheim, para quem o crime exercia uma funo
integradora e inovadora na sociedade. A pena, segundo essa vertente, constituiria a reao
social necessria, atualizando sentimentos coletivos atingidos e reforando a vigncia de
determinados valores. O desvio, como gnero da espcie crime, decorre das relaes
existentes entre a estrutura cultural e a estrutura social e do modo como os indivduos reagem
tenso que habita entre as duas.

Segundo o pensamento de Niklas Luhmann, que parte do funcionalismo


sociolgico, o direito s pode ser compreendido como fenmeno social, de modo a se ocupar
da prtica da legalidade (ou ilegalidade) como ao social, num processo de positividade
sociolgica. Ao abordar o direito como estrutura de um sistema social cuja funo essencial
regular os sistemas complexos e os sistemas simples, o direito positivo deciso que
absorve e apreende as situaes contingenciais que caracterizam o aumento da complexidade
dos sistemas sociais passa a ser expresso dinmica do processo de mudanas das
estruturas sociais. A legitimao pelo procedimento e pela igualdade das probabilidades de
obter decises satisfatrias substitui os antigos fundamentos jusnaturalistas ou os mtodos
variveis de estabelecimento do consenso.

A abordagem funcionalista-sistmica fixa que a regulao da convivncia social


supe um processo de comunicao ou interao dos membros de uma comunidade que se
consuma por meio de uma relao estrutural nominada como expectativa. A sano, segundo
essa compreenso, veicula um contedo contraftico, uma vez que a sua vigncia como
norma no se modifica pelo fato de no ser cumprida; ao revs, seu cumprimento e a seguinte
sano que confirmam sua necessidade e vigncia. Com isso, a anlise sistmica permite
fixar um novo marco terico idia de legitimao do castigo, pois a pena tem uma funo de

194

preveno integradora, distinta daquelas que lhe foram atribudas pela dogmtica tradicional,
ou seja, reafirma a vigncia da norma alterada pela prtica delituosa. Assim, o direito penal
no tem de partir do bem jurdico lesado ou posto em perigo, seno do descumprimento da
norma que regula as relaes sociais, de modo que dogmtica caber caracterizar apenas
quem no fiel ao Direito, e este ser o autor do delito.

No entanto, a viso funcionalista-sistmica do direito penal afasta-se de uma


necessria abordagem multidisciplinar e, o mais importante, prescinde de uma imperiosa
aproximao dos valores assegurados, constitucional ou legalmente, como prprios de uma
poltica criminal que oriente solues axiologicamente voltadas a refletir a opo por um
Estado democrtico de Direito. Por implicar verdadeira substituio do conceito de bem
jurdico pelo de funcionalidade do sistema social, a abordagem sistmica acaba por afastarse do ltimo ponto de que dispe o direito penal para uma crtica do direito positivo. J a
concepo funcionalista-axiolgica ou funcionalista-teleolgica veicula claramente a idia de
um direito penal orientado humanizao por meio da poltica criminal. Para afastar o risco
de um relativismo valorativo, o funcionalismo teleolgico extrai suas valoraes polticocriminais diretamente da ordem constitucional do Estado democrtico de Direito, que respeita
e promove a dignidade humana e os direitos fundamentais. Traduz ele uma sntese do
ontolgico (em pensamento indutivo que compe grupos de casos) com o valorativo (em
pensamento dedutivo vincado em valoraes poltico-criminais), de sorte que o intrprete
dever, em seu proceder interpretativo, atuar dedutiva e indutivamente de forma simultnea,
em postura que rememora a idia do crculo hermenutico. A dogmtica jurdico-penal e a
poltica criminal passam a unir-se e, com apoio nos princpios constitucionais, destinam-se a
cumprir os objetivos de reafirmao dos valores vigentes, no s para a escolha dos
instrumentos capazes de obstaculizar a criminalidade, nos limites das garantias
constitucionais, mas tambm colaborar para a construo da norma futura. A misso

195

constitucional do direito penal proteo de bens jurdicos por meio da preveno geral ou
especial dirige a construo teleolgica de conceitos, a materializao das categorias do
delito, enfim, todo pensamento dogmtico do direito penal.

Com isso, as teorias da pena assumem relevo fundamental justificao do direito


penal. So trs, historicamente, as teorias que respondem ao questionamento da legitimao
da interveno penal. Nas teorias absolutas, de retribuio, o sentido da pena assenta em que a
culpabilidade do autor seja compensada mediante a imposio de um mal penal. As teorias
relativas, ou de preveno, so visualizadas em dois aspectos. Segundo a preveno especial,
a incidncia da sano penal volta-se a corrigir ou reabilitar o delinqente, sempre que seja
possvel, ou ento a afast-lo para torn-lo inofensivo. J a preveno geral fixa o sentido e o
fim da pena nos efeitos intimidatrios sobre a generalidade das pessoas.

Diante de teorias eclticas ou mistas, Roxin enuncia uma chamada teoria


unificadora dialtica com arrimo na concepo de que o atual direito penal enfrente o
indivduo de trs maneiras: ameaando-o com penas e com isso delimitando o mbito de
incidncia da interveno penal segundo os princpios da subsidiariedade e lesividade;
mensurando e impondo as penas; e, por fim, executando-as. Os distintos momentos de
realizao do direito penal estruturam-se uns sobre os outros e, portanto, cada etapa seguinte
deve acolher em si os princpios da etapa precedente. Relativamente ao segundo momento de
realizao do direito penal, a determinao do mbito de incidncia do direito penal orientarse- pela preveno geral. Uma preocupao retributivo-preventiva geral deve orientar a
mensurao da pena: a culpa, embora no se preste a fundamentar o poder penal do Estado,
serve para limitar essa interveno estatal, ou seja, atua em favor do indivduo. A preveno
especial, voltada reinsero ou ressocializao do indivduo em abordagem multidisciplinar,
dever informar a execuo da pena em conjugao com os momentos anteriores. Assim, o

196

sentido e os limites da pena estatal justificam-se na misso que tem a interveno penal de
proteo subsidiria de bens jurdicos e prestaes de servios estatais, mediante preveno
geral e especial, de salvaguarda da personalidade no quadro traado pela medida da culpa
individual.

Por derradeiro, acerca da misso do direito penal de exclusiva proteo de bens


jurdicos, v-se que a Constituio traduz uma norma portadora de determinados valores
materiais, que conduzem a uma totalidade do ordenamento jurdico: uma unidade de sentido
material. A Carta Poltica, portanto, responde a uma concepo valorativa da vida social e
instaura um marco bsico de princpios que conformam a convivncia em sociedade. Veicula
uma pauta de valores e determina diretrizes que devem ser respeitadas por todo o
ordenamento jurdico do Estado, onde se inclui tambm o direito penal. A Constituio
assume papel ativo na construo da tipologia penal, na medida em que seleciona mediante
critrios e parmetros os bens jurdicos relevantes na esteira dos valores esculpidos pelo
constituinte, delineando um determinado modelo de sistema penal e, com isso, lanando as
bases de uma poltica criminal extrada da prpria norma fundante do sistema jurdico. O
sistema penal, portanto, h de expressar positivamente, reproduzindo e conformando, os
valores constitucionalmente definidos. Esses valores jurdicos fundamentais do ordenamento
jurdico estatal em particular, o penal , por meio de sua norma bsica, prestar-se-o como
critrios para medir a legitimidade das diversas manifestaes do sistema de legalidade.
Assim, como limite do poder estatal ou mesmo como garantia de liberdade, a Constituio
representa o poder de fixao dos limites em que h de se situar qualquer expectativa que
pretenda converter-se em direito. Num Estado democrtico de Direito, ao direito penal cabe a
funo de exclusiva proteo dos bens fundamentais do seio social, das condies sociais
bsicas necessrias livre realizao da personalidade de cada indivduo.

197

na Constituio, portanto, que o legislador deve buscar os bens jurdicos aptos a


receber a proteo penal. De um lado, sob uma perspectiva poltico-criminal, o bem jurdicopenal presta-se a determinar os rumos do direito penal, esboando e sobretudo limitando o
mbito de incidncia da interveno penal. De outro lado, sob uma perspectiva estritamente
dogmtica, presta-se o bem jurdico-penal a apreender e identificar os objetos concretos da
tutela penal, o que se conhece por contedo material do crime, ou seja, o valor que se busca
proteger por meio da interveno penal. Assim, radicado na concepo de que a interveno
penal reflete o modelo de Estado a que se aspira, consentnea com o sistema poltico-criminal
vicejado pelo funcionalismo teleolgico, impe-se a adoo de uma teoria constitucional do
bem jurdico, que procure formular critrios aptos a orientar e limitar o legislador penal
quando da criao de tipos penais com lastro na Constituio vigente.

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