Direitos indgenas fundamentais e sua tutela na ordem

jurdica brasileira
Manoel Nascimento de Souza, Erivaldo Moreira Barbosa

Resumo: Esta pesquisa analisa a tutela conferida pela ordem jurdica brasileira aos
direitos indgenas de natureza fundamental por meio do estudo jurdico do arcabouo
normativo indigenista, atentando-se para seu processo evolutivo e as principais
conquistas reconhecidas s comunidades tradicionais. Para tanto, se realizou um estudo
bibliogrfico referente temtica, empregando como mtodo de abordagem a
hermenutica jurdica que auxiliou na interpretao e compreenso das regras
constitucionais e infraconstitucionais indgenas e entendimentos jurisprudenciais
correlatos utilizados. Desse modo, pelo desenvolvimento da pesquisa constatou-se que a
legislao indigenista esteve, conforme o atendimento de objetivos de cunho polticos e
econmicos predominantes em cada perodo histrico, impregnada pelos modelos
exterminacionista, integracionista e reconhecedor dos direitos indgenas e ampliao de
garantias, revelando, assim, a ocorrncia de um avano no sistema legal de resguardo
aos interesses e necessidades dos ndios, o qual encontra hodiernamente obstculos
devido vigncia de diplomas jurdicos arcaicos que no tutelam efetivamente o
respeito diferena tnica indgena, impedindo o alcance defesa satisfatria ao
patrimnio cultural indgena.
Palavras-chave: Direitos indgenas. Tutela. Ordem jurdica.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Evoluo histrica da legislao indgena. 3. Tutela
indgena: a capacidade jurdica dos ndios e exerccio de direitos. 4. Direitos indgenas
fundamentais. 5. Consideraes Finais. 6. Referncias
1. INTRODUO
A diversidade tnica brasileira uma caracterstica peculiar que faz do Brasil um pas
multicultural, graas ao patrimnio cultural dos diversos grupos sociais formadores da
sociedade nacional. Dentre as contribuies desses grupos destacam-se as das naes
indgenas, povos considerados nativos uma vez que originariamente constituram
comunidades locais nas terras brasileiras, pelas quais lutaram arduamente contra a ao
arrebatadora dos colonizadores europeus. Apesar do extermnio sofrido muitas
populaes indgenas resistiram e atualmente seus integrantes so reconhecidos como
sujeitos de direitos, que devem ser promovidos e protegidos pela ordem jurdica
nacional, em razo da tutela do patrimnio cultural da humanidade, da qual faz parte a
identidade indgena.
Nesse sentido, o presente trabalho volta-se para anlise dessas populaes indgenas (ou
tradicionais), em especial no tocante aos direitos fundamentais a elas reconhecidos, ou
seja, a abordagem realizada pauta-se no estudo dos interesses e reivindicaes dos

ndios institudos legalmente observando-se a evoluo histrica do arcabouo jurdico

indigenista tanto no plano constitucional, quanto no infraconstitucional. Dessa forma, o
procedimento metodolgico empregado consistiu no estudo bibliogrfico de obras
referenciais temtica, tendo como mtodo de abordagem a hermenutica jurdica pelo
qual se aplicou os critrios hermenuticos na interpretao das regras jurdicas e
jurisprudncias utilizadas.
2. EVOLUO HISTRICA DA LEGISLAO INDGENA
O tratamento jurdico brasileiro conferido aos povos indgenas por muito tempo esteve
atrelado concepo de que estes constituiam entrave ao desenvolvimento nacional em
razo de no se rederem aos objetivos polticos e econmicos predominates, ou seja,
conforme o perodo histrico brasileiro observa-se que a legislao indgena ao invs de
promover a tutela dos interesses das sociedades indgenas, se fundamenta basicamente
na estigmatizao destas, tratando-as de forma preconceituosa sem se importar
efetivamente no atendimento de suas necessidades, peculiaridade que esteve presente
em todo o processo legislativo indigenista desde o perodo colonial at o sculo XX, no
qual em 1988 a Constituio Federal promulgada rompeu com essa concepo at ento
adota.
De modo geral, pela anlise dos documentos jurdicos constitudos no perodo
retromencionado e como salienta BELFORT (2006) a legislao indgena esteve
pautada em trs paradigmas, o do extermnio, o da integrao e, s depois do advento da
Constituio Federal de 1988, o de reconhecimento de direitos originrios e ampliao
de garantias.
Assim, tem-se que no perodo colonial como assevera BESSA (2006) as Cartas de
Doao e Forais expedidas pelos reis de Portugal em favor dos donatrios das
Capitanias Hereditrias, guardadas as devidas propores so considerados
Constituies primitivas brasileiras, nas quais constavam normas relativas populao
indgena. Estas normas constituam na verdade comandos de condutas que deveriam ser
seguidos pelos portugueses na relao com os ndios, tinham como emblema a ideia de
pacificao e liberdade dos povos indgenas, contudo tinham como fim o
estabelecimento de condies favorveis escravizao indgena e apropriao das
terras brasileiras, elementos de expresso e motivao do carter exterminacionista
destes documentos. Tal realidade, por exemplo, se atesta no Regimento do Governador
Geral Tom de Souza, que dentre suas determinaes ordenava que os colonizadores
especulassem as rivalidades entre os povos indgenas devendo em nome da ordem
indgena destruir aldeias e povoaes.
Posteriormente, aps a consolidao da relao de domnio e espoliao dos ndios
pelas classes dirigentes imperiais e republicanas, a norma indigenista se consubstancia
sob o palio da poltica integracionista das comunidades indgenas. Ressalvada a omisso
da Constituio Outorgada de 1824 e a Carta Republicana de 1891 em no tratar os
interesses indgenas, somente no texto constitucional de 1934 surge uma poltica de
tutela desses direitos, em especial ao respeito a posse de terras de silvcolas que nelas se
achem permanentemente localizados (artigo 154). Entretanto, o que se institucionalizou
foi uma poltica de integrao dos considerados como silvcolas (aquele que vive na
selva, estranho civilizao, comunho nacional), ou seja, o modo prprio de
organizao, crena e costumes das populaes tradicionais no constitua parte

integrante da identidade nacional do pas, devendo os integrantes destas populaes se

adequarem a um modelo de sociedade imposto, renegando suas identidades em nome de
sua insero nao brasileira. A presente concepo se perpetuou nas Constituies
seguintes, impregnando inclusive textos e dispositivos infraconstitucionais voltados
exclusivamente para tutela dos povos nativos, como o Cdigo Civil de 1916 (artigo 6)
e o Estatuto do ndio (Lei n. 6.001/73) que logo em seu artigo 1 ao defender a
preservao da cultura das comunidades indgenas defende, contraditoriamente, a
integrao progressiva e harmoniosa destas comunho nacional. O Estatuto do ndio,
vigente atualmente, a contrrio sensu constitui um entrave ao respeito e efetividade dos
direitos indgenas em razo de estar eivado da inteno integracionista nos moldes
aludidos, revela-se num texto incongruente, o qual em certos dispositivos tenta proteger
os ndios, seus valores culturais e em outros extermina a eficcia destes ao disciplinar o
processo de integrao do ndio comunho nacional, como se observa:
Art. 2 Cumpre Unio, aos Estados e aos Municpios, bem como aos rgos das
respectivas administraes indiretas, nos limites de sua competncia, para a proteo
das comunidades indgenas e a preservao dos seus direitos:
I (...)
II - prestar assistncia aos ndios e s comunidades indgenas ainda no integrados
comunho nacional; (...)
IV - assegurar aos ndios a possibilidade de livre escolha dos seus meios de vida e
subsistncia; (...)
VI - respeitar, no processo de integrao do ndio comunho nacional, a coeso das
comunidades indgenas, os seus valores culturais, tradies, usos e costumes; (...)
Pargrafo nico. (Vetado). (Grifo nosso)
Contudo, somente a partir de 1988 com a promulgao da atual Constituio Federal se
tem uma evoluo no tratamento jurdico indgena, atingindo este uma nova dimenso,
qual seja, o de reconhecimento de direitos originrios, assim dispondo:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas,
crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus
bens. (Grifo nosso).
Desta forma, no presente texto vislumbrado aos povos tradicionais o direito
diferena, reconhecendo-se a sua organizao social, costumes e tradies,
salvaguardando o direito de serem e permanecerem como ndios, sujeitos de direitos
originrios, ou seja, anteriormente a instituio do regime proposto pela atual
Constituio a comunidade ndia j gozava de direitos justificados por fatos e regras
imprevistos pela nova norma constitucional.
Nesta esteira, como forma de concretizar o estgio de reconhecimento de direitos
originrios e mesmo como meio de ampli-los, encontra em tramitao no Congresso
Nacional o Projeto de Lei n. 2.057/91, o qual objetivando extinguir a tutela reducionista

do Estatuto do ndio prev a criao de um Estatuto das Sociedades Indgenas, tomadas

ento como coletividades diferentes culturalmente devido suas razes amerndias, mas
detentoras de uma tutela holstica com as mesmas prerrogativas conferidas aos outros
cidados, respeitas as devidas peculiaridades, inclusive o Estatuto proposto inova ao
reconhecer aos ndios a plena capacidade civil, observadas suas disposies especficas,
como forma de garantir o exerccio efetivo de seus direitos.
3. TUTELA INDGENA: A CAPACIDADE JURDICA DOS INDOS E O
EXERCCIO DE DIREITOS
No sistema jurdico brasileiro toda pessoa passa a ser sujeito de direitos quando adquire
personalidade jurdica compreendida como a aptido genrica para ser titular de direitos
e contrair obrigaes como esclarece GAGLIANO e FILHO (2005), tal aquisio se
consubstancia a partir do nascimento com vida, diagnosticada pelo funcionamento do
aparelho cardiorrespiratrio. Adquirida a personalidade jurdica conforme o artigo 1 do
atual Cdigo Civil (2002) toda pessoa passa a ser capaz, ou seja, pode ser titular de
direitos e obrigaes na ordem civil, assim a capacidade constitui a efetividade da
aptido genrica para titularizar direitos e obter obrigaes, sobre o tema elucida
GONALVES (2007) que a capacidade a medida da personalidade, podendo ser plena
para uns e limitada para outros. Dessa forma, Gonalves se refere aos tipos de
capacidade existentes, quais seja a capacidade de direito ou de gozo a qual todos tm ao
nascerem com vida podendo, assim, titularizar uma situao jurdica e a capacidade de
fato ou de exerccio que a aptido que determinadas pessoas tem para atuarem
pessoalmente exercendo seus direitos na vida civil, esta pela falta de certos requisitos
caso no se configure, a lei no permite que a pessoa dela desprovida se autodetermine,
impedindo-os de exercerem direitos pessoal e diretamente, exigindo para tanto a
participao de outra pessoa que as represente ou lhes d assistncia. E justamente em
relao a este grau de se autodeterminar que a falta de capacidade se classifica na
incapacidade absoluta (falta de capacidade de fato e de direito) e incapacidade relativa
(zona de intermdio entre a incapacidade absoluta e plena capacidade, configurada
quando a pessoa no possui total capacidade de discernimento e autodeterminao), por
esta as pessoas podem praticar por si os atos da vida civil assistidos por outra pessoa
designada pelo parentesco, relao de natureza civil ou por deciso judicial, como
esclarece DINIZ (2007).
Feita estas consideraes introdutrias indispensveis compreenso da situao
jurdica dos ndios no Brasil, o disciplinamento de sua capacidade por designao do
Cdigo Civil de 2002 (artigo 4, pargrafo nico), encontra-se disciplinada no Estatuto
do ndio (Lei n. 6.001/73), segundo o qual o indgena brasileiro ao nascer j se encontra
sob o regime de tutela sendo incapaz para os atos da vida civil at que atenda certos
requisitos (artigo 9, Lei n. 6.001/73) e torne-se livre desse regime. Tal situao afeta
diretamente o efetivo exerccio dos direitos indgenas por seus titulares, se revelando
como expresso tpica do sistema de integrao defendido por tal legislao.
Nesse sentido, o atual diploma indgena vigente apesar de considerar vlido ato
praticado por ndio que revele conscincia e conhecimento sobre o ato conjugado com a
inexistncia de prejuzo, como resqucio da poltica integracionista, considera de plano
o ndio como absolutamente incapaz, disciplinando que:

Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa

estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar
competente.
O rgo supramencionado que executa a tutela indgena em nome da Unio a
Fundao Nacional do ndio criada pela Lei n. 5.971/67, cujas finalidades se assentam
no contraditrio sistema integracionista, de um lado tutelam a preservao cultural do
ndio por outro resguardam aculturao espontnea deste, sob a justificativa de uma
evoluo socioeconmica, como se depreende do seguinte dispositivo:
Art. 1 Fica o Govrno Federal autorizado a instituir uma fundao, com patrimnio
prprio e personalidade jurdica de direito privado, nos trmos da lei civil, denominada
"Fundao Nacional do ndio", com as seguintes finalidades:
I estabelecer as diretrizes e garantir o cumprimento da poltica indigenista, baseada
nos princpios a seguir enumerados:
a) respeito pessoa do ndio e as instituies e comunidades tribais;
b) garantia posse permanente das terras que habitam e ao usufruto exclusivo dos
recursos naturais e de tdas as utilidades nela existentes;
c) preservao do equilbrio biolgico e cultural do ndio, no seu contacto com a
sociedade nacional;
d) resguardo aculturao espontnea do ndio, de forma a que sua evoluo scioeconmica se processe a salvo de mudanas bruscas; (...)
Pargrafo nico. A Fundao exercer os poderes de representao ou assistncia
jurdica inerentes ao regime tutelar do ndio, na forma estabelecida na legislao civil
comum ou em leis especiais. (Grifo nosso)
Reconhecida a contribuio da FUNAI na proteo de certos direitos indgenas como os
relativos s suas terras, observa-se tambm que o mesmo acaba por prejudicar os
interesses destas populaes, as quais ficam proibidas de se autodeterminarem, s
podendo exercer seus direitos com autorizao da FUNAI que certas vezes, em razo do
cumprimento de textos legais indigenistas, atende aos interesses governamentais em
detrimento dos indgenas.
Apesar desse sistema de tutela existir em nome da proteo pessoal e patrimonial dos
povos tradicionais, no se concebe no estgio atual o entendimento jurdico de que os
ndios considerados como no integrados sejam por esta razo plenamente incapaz
para os atos da vida civil necessitando da mencionada tutela, o que se h em aluso, no
somente a questo de capacidade indgena, mas, sobretudo o respeito diferena
cultural, a qual no determina de pronto a incapacidade dos ndios. Hodiernamente, o
que se percebe a constante atuao de representantes dos povos nativos nos fatos
realizados pelos considerados civilizados, a exemplo de participao em reunies e
encontros governamentais em busca do efetivo cumprimento de seus direitos, restando
demonstrado que estes tm condies prprias de se autoprotegerem, observados o
atendimento de requisitos legais, pelos quais no se exige a absoro de valores e

hbitos civilistas em detrimento da manuteno e promoo de sua cultura como

defende o sistema integracionista incorporado no Estatuto do ndio.
Como resposta a essa situao de comprometimento das necessidades indgenas, tramita
no Congresso Nacional o Projeto de Lei que institui o Estatuto das Sociedades
Indgenas, objetivando precipuamente se adequar aos preceitos constitucionais
indigenistas garantidores de uma proteo totalizante e propulsora da cultura indgena
(artigos 231, 232, Constituio Federal de 1988). Assim, pelo presente Estatuto
perfeitamente possvel proteger os povos nativos sem que seus integrantes sejam
obrigados a adquirirem nova identidade consoante os ditames da civilizao nacional, e,
portanto no sendo considerados incapazes juridicamente, como se infere da anlise de
alguns de seus comandos:
Art. 2. Sociedades indgenas so coletividades que se distinguem no conjunto da
sociedade nacional por reconhecerem seus vnculos histricos com populaes
amerndias antecessoras ao processo de colonizao.
Art. 3. Os ndios gozam dos direitos individuais atribudos aos cidados brasileiros,
sendo-lhes reconhecida a plena capacidade civil, observadas as disposies
especficas desta lei.
Art. 5. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para
ingressar em juzo em defesa dos seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio
Pblico Federal em todos os atos do processo. (Grifo nosso)
O reconhecimento neste Estatuto de que os ndios so povos diferenciados, e que isto
no os torna incapaz, assinala o atual nvel de proteo reclamado pelas comunidades
indgenas, caracterizado pelo estgio legal de reconhecimento e ampliao de direitos.
4. DIREITOS INDGENAS FUNDAMENTAIS
No que atine aos direitos fundamentais disserta ARAJO e JUNIOR (2009) que estes
constituem uma categoria jurdica, normatizada constitucionalmente cuja vocao se
destina proteo da dignidade humana em todas as dimenses, em outras palavras, so
os direitos elementares existncia digna do ser humano, como aqueles relativos sua
liberdade, necessidade e proteo, os quais por tal relevncia so disciplinados no texto
maior de cada Estado sendo tambm complementados por leis esparsas.
Nesse sentido, a tutela jurdica brasileira conferida aos direitos indgenas fundamentais
como abordado passou por estgios evolutivos que se iniciaram no sistema de cunho
exterminacionista caracterizado pela completa omisso de se proteger tais direitos,
perpassando-se pelo integracionista que ainda perdura em certos textos legais vigentes,
alcanando-se o nvel de reconhecimento de direitos originrios que esteve presente em
algumas Constituies Federais, em especial aos direitos relativos as terras indgenas.
Entretanto, somente a partir da Constituio Federal de 1988 a tutela indgena que at
ento se baseava no mero reconhecimento de sua existncia se ampliou para garantia do
direito a diferena e preservao de suas identidades.
Assim, os direitos indgenas fundamentais tm a funo no apenas de reconhecer a
existncia das comunidades nativas, mas, sobretudo, assegurar o respeito ao seu modo

de interao com o mundo, sua organizao social, sua identidade cultural. Sobre o tema
preleciona SILVA (2006) que esses grupos sociais reivindicam direitos de carter
coletivo, como a garantia do direito a terra, aos recursos naturais e principalmente
autodeterminao poltica e cultura prpria, dos quais o resguardo passa pela
efetividade de seus direitos fundamentais.
Entre esses direitos reconhecidos aos indgenas existem os de primeira ordem como
estabelecido no artigo 5 da CF/88, dentre eles, o direito vida, a igualdade, a liberdade,
a segurana, e propriedade, sendo o cumprimento destes de incumbncia da Unio
Federal. Alinhando-se a estes e constituindo um arcabouo especfico, a legislao
infraconstitucional brasileira elenca diversos outros direitos, a exemplo do Estatuto do
ndio que apesar das deficincias apontadas apresenta uma poltica de tutela do direito
s terras indgenas, o Projeto de Lei (n. 2.057/91) que se encontra em tramitao amplia
os direitos indgenas legalizando o direito autoral, a proteo ao conhecimento
tradicional, a representao segundo seus usos e costumes, direito de participao em
instncias oficiais relativas questo indgena, proteo aos recursos naturais dentre
outros, dos quais em razo de serem indispensveis para o cumprimento de uma
proteo integral das populaes indgenas, destaca-se o direito a sade, a educao e o
direito sobre as terras consideradas indgenas.
A sade indgena enquanto prerrogativa fundamental, sem exceo das normas
constitucionais e infraconstitucionais pertinentes, tem amparo jurdico no Decreto
58.824, de 14.07.1966, que sanciona a aplicao da Conveno sobre a Proteo a
Integrao das Populaes Indgenas e outras Populaes Tribais e Semitribais de
Pases Independentes no territrio brasileiro, a qual em seu artigo 20 estabelece que os
governos signatrios devem assumir a responsabilidade de colocar servios de sade
adequados disposio das populaes interessadas, no caso, indgenas. WELLEN
(2002) sobre o tema aponta as inovaes para garantia desse direito, como a
transferncia para FUNASA (rgo vinculado ao Ministrio da Sade) da
responsabilidade pela preveno das enfermidades entre os povos indgenas devido
carncia da FUNAI em desenvolver tal competncia. Todavia, persistente o descaso
com a sade das comunidades tradicionais fadadas ao abandono, pobreza, e decadncia
fsica, agravados pelas invases de reas indgenas e a respectiva omisso
governamental em relao a esta realidade, como se pode atestar pela anlise do
seguinte entendimento jurisprudencial:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TURBAO DE TERRA INDGENA POR
MADEIREIROS, GRILEIROS E GARIMPEIROS. AO CIVIL PBLICA PARA
RETIRADA DOS INVASORES DAS REAS INDGENAS ZOR E SURUI.
NECESSIDADE DE ASSISTNCIA MDICO-SANITRIA EM RAZO DA
PRESENA DE SITUAO DE SADE CALAMITOSA: ATROFIA
NUTRICIONAL, TURBECULOSE, NANISMO. 1. Dispe o artigo o artigo 231, caput,
da Constituio Federal que compete Unio proteger as terras indgenas e fazer
respeitar todos os seus bens. 2. omissa a Unio em no repassar recursos para os
rgos criados para a proteo do meio ambiente, das comunidades indgenas e sua
sade (IBAMA, FUNAI, FUNASA), de forma a permitir que indivduos de naes
indgenas Zor e Suru estejam sendo vtimas de contaminaes e doenas graves,
causadoras de morte e de explorao ilegal de suas reas localizadas em Cacoal e
Espigo D'Oeste (RO) por madeireiros, garimpeiros e posseiros. 3. Conforme estudos
da Fundao Osvaldo Cruz, foram detectados anticorpos anti-rotavirus produzidos entre

os grupos Suru e Karitiana, soropositividade elevada, atrofia nutricional, nanismo entre

crianas, alm de casos de tuberculose seguida de morte. 4. Agrava a situao catica da
sade das referidas comunidades a invaso das reservas e a explorao ilegal nas reas
do Espigo D'Oeste, Cacoal e municpio de Aripuan, compreendendo as comunidades
Cintra-larga, Suru e Zor. 5. A ausncia de fiscalizao permite a derrubada
indiscriminada de madeira. A retirada dos invasores e a vigilncia das reas indgenas
Zor e Suru so necessrias para se evitar as contaminaes e molstias graves a que se
acham cometidas os indivduos dessas comunidades e tambm para que no haja
devastao dos meios de subsistncia consistentes na fauna e flora nativas. 6. A
destruio do meio ambiente das populaes indgenas conduz a escassez de alimentos
(pesca, caa, vegetais) e o conseqente estado de desnutrio mrbido de adultos e
crianas que passam a depender, para sobreviver, de cestas bsicas fornecidas pelo
governo federal. 7. omisso o IBAMA no seu dever de evitar a destruio das reas de
preservao permanente, merecendo reparos a r. sentena. 8. Dispe o artigo 1 do
Decreto 3.156.90 que "a ateno sade indgena dever da Unio e ser prestada de
acordo com a Constituio e com a Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, objetivando a
universalidade, a integralidade dos servios de sade". Compete FUNASA adotar as
providncias para a recuperao da sade do NDIO, devendo a FUNAI comunicar a
existncia de grupos que necessitam de atendimento especfico (art. 3, nico). 9. O
Poder Judicirio no elabora nem promove polticas pblicas, contudo tem o dever, em
caso concreto, de determinar que os rgos pblicos realizam seus fins institucionais,
em especial quando est em juzo o direito vida. 10. Apelao do MPF parcialmente
provida. (TRF- 1 Regio Quinta Turma - Apelao Civel 1998.01.00.053400-2/RO
Rel. Des. Joo Batista Moreira Julg. de 12.03.2007)
Outro direito de fundamental importncia a educao das comunidades indgenas, as
quais no processo histrico de integrao do ndio, sempre estiveram expostas a
imposio de valores alheios e negao de sua identidade e cultura, como reao a esta
situao o legislador constitucional estabeleceu no artigo 210, 2 da CF/88, que o
ensino fundamental regular nessas comunidades ser ministrado em lngua portuguesa
sendo assegurada tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de
aprendizagem, sobre os quais LENZA tece o seguinte esclarecimento:
O acrscimo dos mecanismos prprios indgenas fortalece a idia de preservao dos
costumes, lnguas, crenas e tradies dos silvcolas, indispensvel em razo da
inegvel diferena cultural entre o homem civilizado a e comunidade indgena.
(LENZA, 2009, p. 884).
A competncia para executar a poltica de educao escolar indgena passou a ser do
Ministrio da Educao, sendo responsvel em desenvolver uma educao diferenciada,
especfica, intercultural e bilnge, sobre a qual WELLEN (2002) destaca a inexistncia
de um programa especfico para a escola indgena em termos de material didtico,
alimentao e infra-estrutura, alm da aplicao insuficiente dos recursos financeiros.
O direito fundamental e originrio do ndio sobre as terras brasileiras no constitui
apenas uma relao de ocupao ou explorao, mas o fundamento de sua existncia,
pois a terra o seu habitat, por meio do qual possvel a preservao da cultura, valores
e o modo peculiar de vida de suas comunidades.

Desse modo, a atual Constituio Federal reconhece que os povos indgenas sempre
foram os ocupantes legtimos de fato e de direito das terras brasileiras, disciplinando
como direito originrio do ndio as terras que tradicionalmente ocupam (artigo 231),
nessa linha segue a jurisprudncia nacional tutelando o presente direito:
EMENTA: AO POSSESSRIA COMUNIDADE INDGENA PATAX
HHHE PROVA DE OCUPAO IMEMORIAL ART. 231, PARGRAFO
2, DA CARTA POLTICA REINTEGRAO. 1. O artigo 231, pargrafo 2, da
Constituio Federal, consagrou a posse permanente aos silvcolas das terras
tradicionalmente ocupadas, mantendo-se sua perenidade para sempre ao projetar o
verbo destinam-se. 2.Por isso, ainda que tenham os ndios perdido a posse por longos
anos, por configurar direito indisponvel, podem postular sua restituio, desde que ela,
obviamente, decorra de tradicional (imemorial, antiga), equivalente a verdadeiro
pedido reivindicatrio da coisa. 3. Comprovado que os silvicolas ostentavam posse
imemorial, procedente a reintegrao. 4. Apelao desprovida. (TRF-1 Regio
Terceira Turma Apelao Civil n 1999.01.00.030341-8 Rel. Juiz Evandro Reimo
dos Reis Julg. de 03.04.2002) (Grifo nosso)
Estas terras conceituadas legalmente como aquelas habitadas permanentemente, na
prtica vo alm da concepo restrita normativa, sendo compreendidas naquelas
indispensveis para manuteno e promoo das atividades produtivas e culturais,
conforme seus usos e tradies, assim entendendo a jurisprudncia:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. DESAPROPRIAO INDIRETA. GLEBAS DE
TERRAS. TTULO DE PROPRIEDADE EXPEDIDO PELO ESTADO DE MATO
GROSSO. REGISTRO IMOBILIRIO. NULIDADE. DENUNCIAO LIDE PER
SALTUM. REA INDGENA. POSSE IMEMORIAL. REA DE
PERAMBULAO. INDENIZAO. (...) 2. O territrio indgena constitudo no
s pela rea efetivamente ocupada pelo grupo tribal, isto, a que circunda a aldeia e as
roas, mas tambm as imprescindveis conservao de sua identidade tnicocultural. (...). (TRF 1 Regio Quarta Turma - Apelao Cvel n 90.01.143652/MT Rel. Juiz. Mrio Csar Flores Julg. De 24.06.1998) (Grifo nosso)
Em razo de sua natureza e como expresso de proteo o legislador constitucional
disciplinou (artigo 231, 4) que referidas terras so inalienveis e indisponveis, ou
seja, os indgenas so proibidos de efetuarem qualquer negcio jurdico que acarrete a
transferncia da titularidade de direitos sobre estas terras, sendo nulos e extintos os atos
que caracterizem a ocupao, domnio ou posse dessas terras tradicionalmente
ocupadas, assim tambm dispondo a jurisprudncia nacional:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANUTENO DE POSSE. REA INDGENA
(FUNIL). INEXISTNCIA DE DIREITO. OCUPAO DE BOA-F.
INDENIZAO. BENFEITORIAS. INSUFICINCIA DE PROVAS.
IMP0SSIBILIDADE. 1. As terras indgenas so originariamente reservadas e no se
sujeitam a qualquer tipo de aquisio, sejam decorrentes de ato negocial ou de
usucapio (Alvar de 1.04.1680, Lei de 1850, Decreto de 1854, art. 24, 1,
Constituies Federais de 1891, 1934, 1946, 1967, 1969 e de 1988). 2. Conquanto
indenizveis as benfeitorias decorrentes de ocupao de boa-f, as provas documentais e
depoimentos dos autos revelam-se insuficientes para tal finalidade. (TRF-1 Regio

Quarta Turma - Apelao Cvel n 1999.01.00.023028-6/TO Rel. Juiz Mrio Csar

Ribeiro Julg. de 29.02.2000) (Grifo nosso)
Como forma de assegurar o direito as terras indgenas por seus titulares, buscando
combater os atos que tenham por objeto a ocupao, domnio ou a posse destas terras, o
Projeto de Lei que institui o Estatuto das Sociedades Indgenas (atualmente em
tramitao), endossa o arcabouo jurdico de tutela a essas terras, ao defender a no
extino do rgo administrativo indgena FUNAI, robustecendo suas competncias
atravs da normatizao de seu poder de polcia, at o momento no disciplinado,
dependo o rgo da atuao do IBAMA e Polcia Federal, o que compromete sua
funo, podendo com a aprovao deste projeto passar a proteger de forma mais eficaz
tais terras, uma vez que contar com recursos prprios e ter poder de multar aqueles
que se configurem como agressores de tal direito indgena.
5. CONSIDERAES FINAIS
Por meio do estudo da evoluo legal dos direitos indgenas no ordenamento jurdico
brasileiro constatou-se que a tutela dos direitos indgenas fundamentais compreendidos
entre aqueles imprescindveis sobrevivncia com dignidade desse grupo tnico, se
consubstanciou de forma gradativa e em atendimento a determinados objetivos polticos
e econmicos, pelos quais se identifica a formao de trs modelos jurdicos indgenas,
o exterminacionista, o integracionista e o de reconhecimento e ampliao de direitos.
Do modelo exterminacionista observou-se que a legislao indgena colonial em nome
de uma ordem indgena buscou extinguir os povos tradicionais que no se sujeitaram
a espoliao imposta sendo contrrios aos interesses dos colonizadores, se
caracterizando pela completa omisso em atender as reivindicaes e necessidades
indgenas. O segundo modelo de grande influncia, ainda persistindo hodiernamente em
normas ultrapassadas como a Lei n. 6.001/73 (Estatuto do ndio), se pauta basicamente
numa tutela controversa, ao passo que defende a proteo da cultura dos ndios obrigaos a se adequarem aos moldes civilistas impostos, os quais quando no atendidos coloca
os indgenas sob a tutela estatal executa pela FUNAI, sendo os ndios, portanto,
absolutamente incapazes para os atos da vida civil afetando diretamente como analisado
a efetividade e o exerccio dos direitos indgenas, sujeitos que atualmente, respeitadas as
devidas propores, na modernidade mostram-se capazes de se autodeterminar. O
ltimo modelo se expressa na poltica normativa de reconhecimento de direitos
originrios e ampliao de garantias, representa uma reao a ordem integracionista,
neste sistema se defende o respeito a diferena cultural dos indivduos indgenas e a
tutela de seus interesses se faz por meio da promoo e manuteno de seu patrimnio
cultural, segundo a qual os direitos indgenas podem ser defendidos pelos prprios
titulares, respeitados os requisitos legais, assim, destaca-se a Constituio Federal de
1988 (artigos 231 e 231) e o Projeto de Lei n. 2.057/91 que objetiva a instituio do
Estatuto das Sociedades Indgenas.
Destarte, no processo de tutela dos direitos indgenas notrio o avano adquirido pelas
normas jurdicas em busca do atendimento aos interesses e necessidades prementes das
comunidades tradicionais, resguardando-se, sobretudo o necessrio respeito diferena
cultural, que tem corroborado a formao e manuteno da rica diversidade tnica e
cultural brasileira. Entretanto, necessrio se faz reconhecer que como entrave a essa
evoluo ainda persiste diplomas normativos impregnados pelos princpios

integracionistas da populao indgena sociedade brasileira, quando na verdade se

vive um estgio de reconhecimento de que os ndios so essencialmente indivduos
formadores da nao brasileira, conforme sua peculiar organizao social. Desse modo,
imperiosa a anlise do Projeto de Lei n 2.057/91 que se encontra em tramitao,
devendo esta ocorrer no s entre os legisladores, mas em conjunto com a populao
(indgena e no indgena) por meio de uma discusso sistmica que primeiramente leve
em considerao a opinio e manisfetao dos prprios indgenas, visando-se a urgente
aprovao de um diploma legal que se coadune com os atuais preceitos constitucionais
de disciplinamento amplo dos direitos indgenas. Aliado a esse processo deve ainda o
Estado dar efetivo cumprimento s polticas pblicas indgenas previstas na lei, sob
pena de no se atingir a eficcia da mesma que objetiva a proteo integral das
sociedades indgenas.

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Informaes Sobre os Autores

Manoel Nascimento de Souza
Graduado em Direito pela Universidade Estadual da Paraba (UEPB)
Erivaldo Moreira Barbosa
Doutor em Recursos Naturais pela Universidade Federal de Campina Grande - UFCG.
Mestre em Cincias Jurdicas pela Universidade Federal da Paraba - UFPB. Graduado
em Direito pela Universidade Estadual da Paraba - UEPB. Professor Adjunto II da
Universidade Federal de Campina Grande - UFCG, no Curso de Bacharelado em
Direito do Centro de Cincias Jurdicas e Sociais. Professor e Orientador do Mestrado e
Doutorado em Recursos Naturais da UFCG/PPGRN e de Especializao em Direito do
CCJS/UFCG. Autor dos livros: Direito Constitucional: uma abordagem histricocrtica; Direito Ambiental: em busca da sustentabilidade. Introduo ao Direito
Ambiental. Introduo ao Estudo do Direito. Histria Ambiental e Direito Ambiental:
dilogos possveis. Direito Ambiental e dos Recursos Naturais: biodiversidade, petrleo
e guas (no prelo). Captulo do livro - Trabalhador Rural, intitulado: O Trabalhador
Rural na Regio Nordeste. Captulo do livro - gua Doce: Direito Fundamental da
Pessoa Humana. Experincia na rea de Direito, com nfase em Direito Constitucional,
Direito Ambiental, Direito Econmico, Direito de guas.