El curso comenz con el planteo de una pregunta bsica, Qu es el

Derecho? Y de inmediato notamos una cosa: Las respuestas pueden ser

muy variadas. Ya sea el conjunto de normas impuestas por el poder,
el ordenamiento social justo, el sistema que permite el orden social
o lo que fuera, no nos parece que podramos determinar que alguna de
estas sea la respuesta correcta ni las dems incorrectas. De modo que,
advertido el problema de la ambigedad de la palabra Derecho, nos
propusieron insistir en una definicin intentando para ello tomar
elementos comunes que la hagan lo ms universal posible.
Y para ello comenzamos a realizar una relacin entre tres elementos que
aparentemente suelen ser comunes a todos los sistemas jurdicos.
Pareciera entonces que siempre encontramos con una REALIDAD, y por
esto queremos entender los hechos, el mundo material y las cosas que
en el suceden. De todas las cosas que suceden en la realidad, una parte
comienzan a tener un valor MORAL. Sin embargo NO todas las
circunstancias de la realidad son valoradas, de modo que la MORAL
siempre tiene menos elementos que la realidad. Por otra parte los
cambios sociales (realidad) requieren cierto tiempo para ser catalogados
como buenos o malos (moral) de modo que tambin podemos afirmar
que la realidad tiene un movimiento ms veloz que la moral. Todo
DERECHO (sea lo que sea) tiene una carga moral, ya que si una
conducta no se califica como buena o mala, no necesita ser ni
incentivada ni desmotivada por la sociedad y por lo tanto no llega a
reflejarse en una norma. De modo que podemos afirmar que
inexorablemente cualquier elemento del Derecho estar tambin
contenido en la moral y en la realidad, pero no todo elemento con valor
moral es necesariamente contenido en el Derecho. Sobre esto dimos el
ejemplo de ceder el asiento en el colectivo, que pareciera ser catalogada
como una conducta buena, pero que el derecho no la ha vuelto hasta
hoy obligatoria. De modo que deducimos que el Derecho es an ms
pequeo que la moral y por si fuera poco, su movimiento es mucho ms
lento tambin, ya que suele pasar mucho tiempo desde que una
conducta comienza a ser valorada moralmente y finalmente se traduce
en una norma.
Y aqu se abren dos caminos distintos de anlisis. Hablamos de realidad,
moral y derecho en sentido estructural como 3 elementos comunes a
todos los sistemas jurdicos actuales, donde cada civilizacin le dar un
contenido distinto que nos es indiferente. Pero qu sucede si
quisiramos estudiar el contenido de realidad, moral y derecho? La

respuesta nos va a introducir al siguiente tema que son Escuelas del

Derecho.
El primer tipo de anlisis, aquel en el que preferimos vaciar el derecho
de contenido, analizar solamente sus estructuras, PURIFICARLO es una
lectura POSITIVISTA. El positivismo jurdico de la mano de Hans Kelsen
como uno (por supuesto que no el nico) de los expositores ms
importantes se propone esta tarea. Con esto no queremos decir que al
positivismo no le interese la moral, ni mucho menos que niegue e
contenido moral del derecho, sino que solamente cree que la moral ser
diferente en cada tiempo y lugar, que no hay conductas malas o buenas
per se. Para el positivismo entonces el derecho podra llegar a definirse
como el conjunto de normas vigentes en una sociedad en un
determinado tiempo y lugar. El papel de la norma jurdica es
fundamental para esta escuela ya que las conductas humanas slo son
lcitas o ilcitas en tanto el derecho las valore o las disvalore. El
positivismo intenta quitar al derecho de todo lo que no es parte de l,
por ejemplo de la economa, la poltica, ya que considera que lo
contrario sera realizar un anlisis de sociologa y no jurdico.
Si en cambio, se nos vuelve de inters analizar el contenido moral del
derecho, el positivismo no nos sirve y tenemos que encuadrarnos en
otra escuela. El clsico opositor del positivismo es el iusnaturalismo.
Para el iusnaturalismo la moral tambin forma parte del derecho, sin
embargo no cree, como el iuspositivismo que esta mora sea
independiente en cada tiempo y lugar. Por el contrario el iusnaturalismo
defiende la idea de que una serie de preceptos morales son universales
a todo tiempo y lugar, a los que llama Derecho Natural. Este derecho
natural no es ms que una serie de valores morales sobre ciertas
conductas que deben ser receptados por los distintos derechos. Es decir
para ellos las conductas son malas o buenas per se, y el derecho estar
en lo correcto si las reconoce como tales. En el iuspositivismo, el
derecho CREA un acto ilcito al sancionarlo. En el iusnaturalismo el acto
es ilcito de antemano ya que est en contra del Derecho Natural, y las
normas vigentes de cada pueblo (Derecho positivo) slo pueden
reconocerlos como ilcitos, o no hacerlo en cuyo caso podra tratarse de
un derecho equivocado (para un iusnaturalista moderado) o
directamente NO SER DERECHO (para un iusnaturalista extremo) Las
tres ramas del iusnaturalismo son: religioso, naturalista, o racional segn
de donde crean que proviene la fuente del derecho natural. El derecho
es entonces el conjunto de normas justas.

Ahora bien que pasa si comienza a interesarnos el contenido de la

REALIDAD y su relacin con el Derecho. Pueden pasar dos cosas: Que
nos interese analizar como la realidad interfiere en la creacin del
derecho, o bien que nos interese como el derecho se aplica en la
realidad. Sobre esto aparecen dos escuelas jurdicas ms.
El realismo jurdico se ocupa de quitar del centro del anlisis a la norma
jurdica y se concentra ms en la interpretacin de la misma. Para esta
teora el derecho no es nada hasta tanto no es interpretado por un juez
en el caso concreto, slo entonces toma una forma, despus de haber
sido interpretado y aplicado. El Realismo jurdico es la fuente filosfica
del sistema de Common Law del Derecho Anglosajon. En este sistema
las leyes son escazas y de contenido general, dejando un amplio margen
de interpretacin al juez al momento de redactar la sentencia. Esto quita
seguridad jurdica al sistema, en tanto el juez tiene una mayor
discrecionalidad a la hora de fallar, ya que si bien deben orientarse por
el precedente, ningn caso es igual a otro y no hay norma general y
abstracta con la cual confrontar la conducta del caso concreto. Pero por
otro lado este sistema permite que caso a caso el derecho vaya
modificndose con cada interpretacin de modo que incrementa su
velocidad, hacindolo ms permeable a los cambios sociales. La
realidad logra entrar con mayor facilidad al derecho. Los autores
realistas dicen que Derecho es lo que los jueces dicen que es.
Por ltimo un breve anlisis de una cuarta escuela en la cual tambin
nos interesa el contenido de la realidad y su relacin con el Derecho. La
escuela Crtica, aparece como una oposicin al positivismo, en tanto
este intentaba purgar al derecho de todo contenido ajeno a l. Para los
crticos lo que vale es la DESPURIFICACIN del Derecho, en tanto no
debemos perder de vista que las normas son creadas en un determinado
contexto social, econmico y poltico. Esta escuela estudia los fines del
derecho, para quin y para qu es funcional. Le interesa la relacin entre
el derecho y el poder como fuente del mismo. Podramos arrimar a una
definicin de Derecho como conjunto de normas impuestas por quienes
detentan el poder. Cabra analizar si se trata de cualquier poder, o el
poder poltico en particular solamente. Y sobre ello analizar cul es la
diferencia entre uno y otro, pero eso ser contenido de las prximas
clases seguramente.
Por lo pronto si nos interesa un anlisis del poder, y es cmo este se ha
organizado a lo largo de la historia. Antes de la formacin del Estado

Moderno alrededor del siglo XV, el poder estaba difuso entre distintos
factores, como emperadores, clero, seoros, monarquas, etc. Distintos
procesos histricos, tales como la crisis econmica del feudalismo y el
renacimiento lograron despejar el poder difuso y este se concentr en
las monarquas absolutas. En un primer momento dichas monarquas
slo se imponan a travs de la violencia fsica, con el problema de su
alto costo econmico, y que esto hace muy fcil la identificacin de
quien se impone (es fcil saber que el malo es el que tiene las armas).
De modo que la evolucin del poder fue hacia una segunda bajada de
lnea, que se estableci a travs de la creacin de una ideologa.
Creando sistemas educativos que impusieran desde la juventud ciertas
ideas que propugnaban la continuidad del reinado, se haca mucho ms
sencillo mantener el sometimiento del pueblo, que deja poco a poco de
sentirse sometido, y comienza a creer que ese es su estado natural ya
que el monarca tiene una designacin divina. Estas monarquas se
vuelven muy molestas para la nueva clase econmica de los
comerciantes o burguesa, que comienza a gestar las ideas que se
concretan la revolucin francesa de 1789. Los contractualitas son la
base ideolgica de esta revolucin, realizando un paradigmtico giro.
Rompen con la idea de que el poder del rey proviene de Dios, y
aventuran la idea de que en verdad es el pueblo quin sostiene el poder
del monarca porque es la forma que ha encontrado para organizarse.
Desde ya lo revolucionaria de la idea, que pone el poder en manos del
pueblo que ha decidido en un contrato social entregrselo a la
monarqua. As reaparece en la historia con las Revoluciones
Noteamricana y Francesa el sistema democrtico, que no es otra cosa
que concretar la idea del pueblo eligiendo a la persona a quien va a
prestar el poder. La evolucin actual del sistema democrtico tiende a
establecer nuevas pautas, donde no slo el pueblo entrega el poder a los
gobernantes sino que tambin ejerce un control sobre estos, pudiendo
destituirlos, (por medios democrticos) sino estn conformes con la
gestin. As cada vez se achica ms la distancia entre el prncipe y los
plebeyos y cada vez ms se vuelve ms grande la cspide que
antiguamente era unipersonal (uno slo controlaba ejerca todo el poder,
El Estado soy yo, Luis XIV)