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Ponente:
Tipo de Resolucin:

28079120001992102006
Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Madrid
0
4887/1988
RECURSO DE CASACIN
JOAQUIN DELGADO GARCIA
Sentencia

Resumen:
ABANDONODEFAMILIA

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casacin por infraccin de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado
Rogelio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada que le conden por delito de
abandono de familia los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se
expresan se han constituido para la votacin y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y
Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garca siendo tambin parte el Ministerio Fiscal, y estando
dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martn Yaez.

I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instruccin de Baza instruy sumario con el nmero 29 de 1.986 contra Rogelio y,
una vez concluso, lo remiti a la Audiencia Provincial de Granada que, con fecha 21 de junio de 1.988 dict
sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "PRIMERO RESULTANDO: probado, y as se declara,
que en los das inmediatamente posteriores al 6 de enero de 1.986, el acusado Rogelio , cuyas
circunstancias quedan reseadas, casado con D Mariana desde el 12 de marzo de 1.983, entonces
embarazada y con un hijo que an no haba cumplido los dos aos, de forma imprevista y sin que hubiera
ocurrido nada que de alguna manera pudiera justificarlo, abandon el domicilio conyugal, sito en la localidad
granadina de Cullar -Baza, sin que desde entonces haya vuelto al mismo ni haya prestado la ms mnima
asistencia a su familia, pese a haber obtenido ingresos durante tales fechas, obligando as a la esposa que
careca de todo tipo de ingresos, a acogerse en el domicilio de sus padres, ante la imposibilidad material de
autosubsistir"
2.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rogelio , como autor
criminalmente responsable de un delito de abandono de familia , ya definido, sin la concurrencia de
circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad, a la pena de CUATRO MESES Y UN DIA DE
ARRESTO MAYOR, con las accesorias de suspensin de empleo o cargo pblico y derecho de sufragio
durante el tiempo de la condena, y a la de TREINTA MIL PESETAS DE MULTA; con arresto sustitutorio de
un da por cada dos mil pesetas o fraccin que deje impagada en trmino de cinco audiencias a que, en
concepto de indemnizacin de daos y perjuicios satisfaga a su esposa la suma de UN MILLON DE
PESETAS y al pago de las costas procesales entre las que habrn de ser includas las causadas por la
acusacin particular.
SE PRIVA AL ACUSADO DE LA PATRIA POTESTAD. Reclmese del instructor una vez conclusa
con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil".
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por infraccin de Ley, por el
procesado Rogelio que se tuvo por anunciado , remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y

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formalizndose el recurso.
4.- El recurso interpuesto por la representacin del procesado se bas en los siguientes MOTIVOS
DE CASACION: Por infraccin de Ley : Primero.- Al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr., por inaplicacin de
los preceptos penales siguientes: art. 104, en relacin con el art. 103 del C.P., en conjuncin con los
nmeros segundo y tercero del art. 101 del C.Penal y el art. 19 del C.P.
Segundo.- Al amparo del n 1 del art. 849 de la L.E.Cr. se alega que hubo aplicacin indebida del
referido prrafo II del art. 487.
Tercero.- Al amparo del n 2 del art. 849 de la L.E.Cr.
5.- Instrudo el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admiti el mismo, quedando conclusos
los autos para sealamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el sealamiento para el fallo se celebr la votacin prevenida el da 7 de enero de 1.992.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida conden a Rogelio como autor de un delito de abandono de
familia , aplicando la figura agravada del prrafo II del art. 487 , referida al supuesto en que se dejare de
prestar la asistencia indispensable para el sustento, en el presente caso, del cnyuge e hijos del procesado,
imponindole las penas de cuatro meses y un da de arresto mayor y multa de 30.000 pts., que es el mnimo
legalmente permitido al respecto.
Dicho condenado recurri en casacin en base a tres motivos, todos ellos por infraccin de ley, de los
cuales slo es necesario examinar el segundo de ellos en el que, al amparo del n 1 del art. 849 de la
L.E.Cr., se alega que hubo aplicacin indebida del referido prrafo II del art. 487.
SEGUNDO.- Esta figura penal, antes concebida como una agravacin de la que aparece tipificada en
el prrafo I del mismo artculo, y ahora, a partir de la entrada en vigor de la L.O. 3/1.989, de 21 de junio,
reputada como delito independiente, al haberse sustitudo la expresin "cuando el culpable" por la de "el
que" (vase al respecto la sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 1.989), aparece en nuestro cdigo
como un verdadero delito de omisin, porque el comportamiento que se sanciona consiste en un no hacer
por parte de una persona que se encuentra obligada a observar un determinado comportamiento positivo.
En efecto, la legislacin civil impone a determinadas personas, respecto de aquellas otras a las que
se hallan ligadas por un concreto y prximo vnculo de parentesco, la obligacin de prestar alimentos (arts.
142 y ss. del C.C.). S tal obligacin se incumple dentro de los especficos supuestos previstos
expresamente en esta norma penal (lnea recta y matrimonio) y ello ocurre con especial intensidad, de modo
que deje de prestarse la asistencia indispensable para el sustento, entonces se incurre en la infraccin
criminal ahora examinada.
Ahora bien, aunque nada diga al respecto expresamente dicho prrafo II del art. 487, es necesario
que en este delito concurra el elemento que aparece exigido para la infraccin definida en el prrafo I del
mismo artculo cuando dice "pudiendo hacerlo", porque es evidente que a quien carece de capacidad
econmica suficiente para realizar la prestacin alimenticia no se le puede exigir su cumplimiento.
Por ello ha de constar acreditada como hecho probado la realidad de tal capacidad econmica para la
imposicin de una condena por este delito, tanto en los supuestos del prrafo I como en este otro ms grave
del prrafo II. Y en este punto precisamente falla la sentencia recurrida, conforme se razona a continuacin.
TERCERO.- Tal sentencia en su relato de hechos probados nos dice que Rogelio se march del
domicilio conyugal sin que desde tal marcha hasta la fecha del juicio (ms de dos aos) hubiera vuelto al
mismo ni hubiera prestado la ms mnima asistencia a su familia (esposa, a la que dej embarazada, ms
un hijo que todavia no haba cunmplido dos aos) "pese a haber obtenido ingresos durante tales fechas,
obligando as a la esposa, que careca de todo tipo de ingresos, a acogerse en el domicilio de sus padres,
ante la imposibilidad material de autosubsistir".
Asi lo expresa literalmente el Tribunal de instancia.
No dice la Audiencia qu ingresos tuvo el marido procesado durante ese perodo de abandono del

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domicilio familiar y, por tanto, no podemos conocer si pudo o no haber enviado a su esposa, para ella y para
los hijos comunes, algn dinero en ese tiempo, habida cuenta de que algo necesitara para su propio
sostenimiento y que se trataba de un obrero que trabajaba, al parecer, slo de modo eventual.
Examinadas las diligencias practicadas, para mejor comprender esta Sala los hechos relatados,
conforme lo permite el art. 899 de la L.E.Cr., se advierte que se trata de una familia muy humilde, que
resida en un pueblo de Andaluca, y que el marido se march a Benidorm donde trabaj como camarero sin
que exista prueba del tiempo durante el cual tuvo empleo n de aquel en que pudo estar parado, ni tampoco
de lo que gan (slo aparecen unos DOCumentos relativos a unos pocos meses aportados por la propia
defensa del acusado).
Unicamente si se hubiera acreditado la cuanta de los ingresos que el marido tuvo durante el tiempo
en que estuvo fuera del domicilio familiar, se podra haber valorado si ellos eran o no suficientes de modo
que hubieran servido para su propio mantenimiento y para el de su familia (aunque slo hubiera podido
colaborar en parte al mantenimiento de sta); pero,al desconocerse tan importante dato es claro que no
cabe afirmar que le fuera exigible al procesado el haber enviado dinero a su familia.
As pues, del relato de hechos que la Audiencia Provincial nos ofrece no se deduce la concurrencia
de este requisito esencial para este delito del art. 487, prrafo II, lo que obliga a entender que esta norma
penal fue indebidamente aplicada en la sentencia recurrida conforme denunci el condenado en el motivo
segundo de su recurso que, por tanto, ha de ser estimado, y ello excusa del examen de los otros dos que
fueron formulados.

III. FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infraccin de ley formulado por Rogelio por estimacin
de su motivo segundo, lo que excusa del examen del primero y del tercero, y en consecuencia anulamos la
sentencia recurrida que le conden por abandono de familia y fue dictada por la Seccin Primera de la
Audiencia de Granada con fecha veintiuno de junio de mil novecientos ochenta y ocho, declarando de oficio
las costas de esta alzada.
Comunquese esta resolucin y la que a continuacin se dicta a la mencionada Audiencia a los
efectos legales oportunos con devolucin de la causa que en su da remiti.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instruccin de Baeza, con el nmero 29 de 1.986, y seguida
ante la Audiencia Provincial de Granada por delito de abandono de familia contra el procesado Rogelio
tenindose por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y
anulada por la pronunciada en el da de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los
Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garca, hace
constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES
I. Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su narracin de hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por las razones expuestas en la anterior sentencia dictada por esta misma Sala en la
presente causa y fecha, entendemos que no existi el delito de abandono de familia por el que fue
acusado Rogelio , y ello obliga a dictar sentencia absolutoria.
SEGUNDO.- Por lo dispuesto en los arts. 109 del C.P. y 239 y ss. de la L.E.Cr., procede declarar de
oficio las costas devengadas en la instancia.

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III. FALLO
ABSOLVEMOS A Rogelio del delito de abandono de familia de que fue acusado por el Ministerio
Fiscal y por su esposa Mariana , dejando sin efecto su procesamiento y las medidas cautelares que
pudieran haberse adoptado y declarando de oficio las costas de la instancia.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos
PUBLICACIN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Joaqun Delgado Garca, mientras se celebraba audiencia pblica en el da de su fecha la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.