Primeira Parte Criminologia

Primeira Parte.
Fundamentos
Captulo 1. A interveno do Direito Penal sobre a Criminologia
Panorama
O Direito Penal tem especficos interesses de aplicao para conhecimentos
criminolgicos. J no final do sculo 19 surgiu a demanda por solues
cientficas para problemas sociais. A crtica da brutalidade e da ineficcia
do sistema de Direito Penal absolutista foi precursora do pensamento
criminolgico. Desde o incio, os interesses jurdico-penais ditaram
dois postulados fundamentais, os quais a Criminologia devia seguir:
o princpio da individualizao, que supe liberdade de vontade do
indivduo, e o princpio da diferenciao, que representa o criminoso
como no pessoa moral. No curso da compreenso cientfica das
relaes sociais, o Direito Penal prope para a Criminologia as questes
da racionalidade, da efetividade e da fundamentao de medidas de
combate da criminalidade. Com esta orientao a Criminologia
estava, claramente, em servio da ordem do Estado e tinha de oferecer
diretrizes prticas de combate da criminalidade. Com a influncia das
Cincias sociais e a fixao no pensamento preventivo, o Direito Penal
ampliou o interesse de pesquisa criminolgica para o autor, a vtima e
as instncias de controle social. Uma assim armada Criminologia sciocientfica tinha de oferecer ao Direito Penal estratgias de domnio em
relao criminalidade como problema individual e social: anlises de
causas, propostas de interveno, pesquisas sobre eficcia do Direito
Penal e sobre a legitimao do conjunto do Sistema de Justia Criminal
estavam na lista de pedidos do Direito Penal. Uma Criminologia que
se entendia crtica separava-se, claramente, da posio de auxlio para o
Direito Penal. No queria mais ser fornecedora do Direito Penal, mas
queria desmascarar o Direito Penal como instrumento de dominao. A
criminalidade no foi mais valorada como propriedade da pessoa, mas
apenas como atribuio por parte do conjunto do Sistema de Justia
Criminal ( 2).
O interesse do Direito Penal por causas da criminalidade desafiou a
Cincia social para formao de teorias abrangentes. O comportamento
12
Captulo 1 - A interveno do Direito Penal sobre a Criminologia
individual e social deveria ser explicado cientificamente, entretanto est

disposio uma quantidade quase infinita de teorias da criminalidade.
Nesta tentativa de explicao das Cincias sociais e humanas, a
sistemtica se desenvolveu de modo mais paradigmtico, ou seja, de
princpios cientficos contraditrios metdica e substancialmente. Por
um lado, princpios condicionantes querem explicar o comportamento
individual, o que encontra o maior interesse no contexto de aplicao
jurdico-penal: deficits cerebrais patolgicos ou condicionados por droga
isto o Direito Penal compreende (ainda). Por outro lado, princpios
de imputao querem demonstrar o processo de prejuzo social atravs
de seleo negativa: furtos por necessidade econmica condicionados
por contradies da sociedade de classes as Cincias sociais crticas da
sociedade aclamam estas vinculaes. O Direito Penal precisa se situar
nos extremos deste espectro de teorias, o que lhe impossvel de alcanar
( 3).
Enfim, ao Direito Penal no resta alternativa, seno construir teorias para
o controle da criminalidade, as assim chamadas teorias penais (teorias
de criminalizao). Teorias de retribuio, teorias de intimidao e
melhoria do autor, de intimidao da coletividade e afirmao geral
da norma, at as teorias unificadas produzidas pela Jurisprudncia,
oferecem modelos de justificao para o Direito Penal, que abrangem
desde a proteo de interesses individuais at a proteo de complexos
funcionais. Sem dvida como as Cincias sociais trocistas at autnomas
observam , em geral, sem qualquer prova emprica. O Direito Penal
continua profisso de f fora de legitimao emprica ( 4).
2. Interesses de Aplicao jurdico-penal

Literatura: Albrecht, P.-A., Das Strafrecht auf dem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum
sozialen Interventionsstaat: Entwicklungstendenzen des materiellen Strafrechts, KritV
1988, 182 s.; Beccaria, C., ber Verbrechen und Strafen, 1988 (1 ed. ital.: 1764); Beck,
U., Risikogesellschaft: Auf dem Weg in eine andere Moderne, 2001; Bettmer, F.; Kreissl,
R.; Voss, M., Die Kohortenforschung als symbolische Ordnungsmacht, KrimJ 1988, 191
s.; Birkmeyer, K., Was lsst v. Liszt vom Strafrecht brig: eine Warnung vor der modernen
Richtung im Strafrecht, 1907; Eisenberg, U., Kriminologie, 5 ed, 2000; Farrington, D.P.;
2 - Interesses de Aplicao jurdico-penal
13
Ohlin, L.E.; Wilson, J. Q., Understanding and Controlling Crime: Towards a New Research
Strategy, 1986; Ferri, E., Das Verbrechen als soziale Erscheinung, 1896; Garland, D.,
Punishment and Welfare: A history of penal strategies, 1987; Gppinger, H., Der Tter in
seinen sozialen Bezgen, 1983; Gppinger, H., Angewandte Kriminologie: Ein Leitfaden fr
die Praxis, 1985; Gppinger, H., Kriminologie, 5 ed, 1997; Gross, H., Die Antrittsvorlesung
des Prof. Dr. v. Liszt in Berlin, in: Archiv fr Kriminalanthropologie und Kriminalistik, 3,
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prventive Wirkung der lebenslangen Freiheitsstrafe einzuschtzen?, in: Jescheck, H.-H.;
Triffterer, O. (editores), Ist die lebenslange Freiheitsstrafe verfassungswidrig?, 1987, 115 s.;
Kaiser, G., Kriminologie, 2 ed, 1988 e 3 ed. 1996; Kerner, H.-J., Pnologie, in: Kaiser, G.;
Kerner, H.-J.; Sack, F.; Schellhoss, H. (editores), Kleines Kriminologisches Wrterbuch,
1985, 338 s.; Kreissl, R., Soziologie und soziale Kontrolle: Die Verwissenschaftlichung
des Kriminaljustizsystems, 1986; Krzinger, J., Kriminologie, 2 ed., 1996; Lamott, F.,
Die Kriminologie und das Andere, KrimJ 1988, 168 s.; Lautmann, R., Justiz die stille
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in: Festschrift fr Karl Lackner, 1987, 1009 s.; Lombroso, C., Der Verbrecher in
anthropologischer, rztlicher und juristischer Beziehung, Volume I, 1894 (1 ed ital.: 1876);
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die Probleme, 1984; Matza, D., Abweichendes Verhalten: Untersuchungen zur Genese
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H. (editor), Kleines Kriminologisches Wrterbuch, 3 ed, 1993, 329 s.; Scheerer, S., Vom
Praktischwerden, KrimJ 1989, 30 s.; Schneider, H.-J., Kriminologie, 1987; Taylor, I.; Walton,
P.; Young, J., The New Criminology: for a Social Theory of Deviance, 4 ed, 1977; van
der Loo, H.; van Reijen, W., Modernisierung, 1992; Weber, M., Wissenschaft als Beruf, in:
Mommsen, W.; Schluchter, W. (editores), Gesamtausgabe Max Weber, Volume 17, 1992.
14
A. O nascimento da Criminologia como controle da criminalidade

orientado pela cincia
I. O apelo a solues cientficas para problemas sociais
O momento de nascimento da Criminologia como cincia emprica est
no final do sculo 19. o tempo em que a cincia torna possvel o progresso
tcnico e o promove cada vez mais rpido. Racionalidade tcnico-cientfica
substitui a orientao por valores tradicionais. Verdade procurada, no
crena. Conhecimentos cientficos transformados em produtos tcnicos
proporcionam a dominao da natureza, aumentam a produtividade do
trabalho, prolongam a vida e fornecem conforto vida cotidiana. Trabalho e
vida so subordinados cada vez mais fortemente ao princpio do fim racional
(van der Loo/van Reijen, 1992, 125). Tambm decises polticas aparecem,
agora, como consequncia de imposies fticas, como expresso de um
igualmente regular curso do progresso. Dominao torna-se administrao
do tecnicamente necessrio (Habermas, 1974, 48 s.).
Na esteira de crescentes intervenes estatais para produo de uma
infraestrutura econmica e social, na segunda metade do sculo 19, tambm
na rea do bem-estar social, demandada interveno cientificamente
dirigida (Weber, 1992, 86 ss). Se, com os meios da ascendente cincia
emprica, parecem as foras da natureza controlveis e as doenas curveis,
ento o nascimento de uma disciplina cientfica que quer pesquisar o crime
e eliminar o problema da criminalidade no mais motivo de espanto. Isto
vale, sobretudo depois, quando cresce a necessidade de controle nas crises
sociais da revoluo industrial e o problema do desvio transformado,
pela primeira vez, com os instrumentos da estatstica central-estatal, do
fenmeno individual do fato criminoso no abstrato fenmeno de massa da
criminalidade e como tal percebido publicamente (Scheerer, 1989, 38).
II. Crtica da brutalidade e da ineficincia do sistema de Direito Penal
absolutista, como precursora do pensamento criminolgico (Beccaria)
Mais do que um sculo antes, o libelo do jurista italiano Cesare Beccaria
(1738-1794) Dei delitti e delle pene (Dos Delitos e das Penas)
15
contemplado com grande e tambm internacional ateno pblica fez

a propaganda dos princpios de Estado de Direito do Processo penal. Por
um lado, mediante sua crtica massiva das imponderabilidades do Direito
Penal absolutista, das mximas do processo inquisitrio, como da tortura,
da coao para interrogatrios juramentados dos acusados ou das acusaes
secretas e da pena de morte, trouxe Beccaria o interesse do Iluminismo
para dentro do Direito Penal. Por outro lado, com sua representao de
uma cultura do Direito Penal racional, comprometida com ponderaes de
utilidade social, ele nivelou o caminho para uma Criminologia orientada
pela cincia emprica, que se sabe comprometida com o programa de
preveno criminal. As sanes, nas propostas poltico-criminais de
Beccaria, j eram pensadas conforme fins (intimidao, preveno geral),
endereadas, nos seus efeitos formadores de motivos, vontade livre do
ser humano, para impedir condutas criminosas (Beccaria, 1988, 83 s.).
Estes primrdios de uma teoria penal relativa foram, depois, elaborados
no sentido de preveno geral por Anselm v. Feuerbach e de preveno
especial por Franz v. Liszt.
O Direito Penal orientado pelo fim fundado por Beccaria, encontra
sua justificao, na verdade, no primariamente na liberdade do cidado
ou em ideais de liberdade e de humanidade. Ao contrrio, ao Estado
forte que Beccaria oferece um instrumentrio muito mais eficiente
para combate ao desvio do que podia dispor o sistema de Direito Penal
absolutista (compare Naucke, 1989, 37 s.). Isto torna-se claro pelos
argumentos que Beccaria prope contra a pena de morte. Em relao
aos efeitos meramente pontuais da pena de morte, ele atribui pena
privativa de liberdade perptua vinculada com trabalho forado o
maior efeito intimidante. No a humanidade, que sempre e em geral
contradiz a pena de morte, mas a insuficiente eficcia de intimidao
que, na regra da criminalidade, permite transparecer a pena de morte
como inadequada. No mbito da criminalidade poltica, mesmo assim,
sustenta Beccaria a imprescindibilidade da pena de morte (1988, 124).
Com isto, os princpios do Estado de Direito so abertos disposio de
ponderaes estatais utilitrias e posto em ao um desenvolvimento
poltico-criminal que, at hoje, no cessou.
16
III. Individualizao e diferenciao

O local de nascimento da Criminologia a priso. a instituio de
referncia para a Criminologia, assim como a escola possui essa funo
para a pedagogia, ou o hospital para a medicina. Oferece aos primeiros
criminlogos o campo para a observao e medio de longo prazo dos
delinquentes, assim como para a experimentao de medidas teraputicas.
1. Primeiros acessos cientfico-empricos
a) Lombroso
O mdico-legista Cesare Lombroso (1835-1909) encontrou em hospcios
e em instituies penais as cobaias de suas pesquisas sobre as caractersticas
de LUomo Delinquente, do homem criminoso (1876). Impressionado
pela fora explicativa das cincias naturais exatas, ele tentou, com ajuda de
estudos antropolgico-criminais, desvendar a forma originria do crime.
aa) Por meio de comparativas pesquisas antropomtricas (medio
do ser humano) de prisioneiros, doentes mentais e grupos da populao
normal (por exemplo, soldados), acreditou Lombroso ter comprovado a
diferenciao do criminoso.
Atravs de medies prprias e por avaliao de inmeros trabalhos
similares de colegas, na segunda edio de sua obra principal (1894), pde
Lombroso comparar os dados de 3839 criminosos com as caractersticas
observveis de grandes amostras da populao normal. Considerando um
grande nmero de dados, Lombroso demonstrou desvios dos criminosos
em relao a valores mdios da populao. Medies sobre tamanho do
corpo, peso, circunferncia do crnio ou altura da testa, at caractersticas
da expresso fisionmica, como orelhas salientes ou fronte fugidia
comprovavam, na viso do criminlogo precursor, sua tese dos fatores
natos desencadeadores da delinquncia, que seriam comparveis com uma
doena crnica (1894, 252): Os ladres possuem, em geral, traos faciais
e mos muito vivazes; seu olho pequeno, inquieto, muitas vezes estrbico;
as sobrancelhas so cadas e se confinam; o nariz torto ou chato, a barba
17
rala, o cabelo raramente denso, a fronte quase sempre pequena e fugidia, a

orelha frequentemente saliente em forma de asa. (...) Os assassinos tm um
olhar transparente, gelado, fixo, seu olho , s vezes, vermelho de sangue.
O nariz grande, muitas vezes um nariz de guia, ou antes, aquilino; o
queixo fortemente ossudo, as orelhas compridas, os pmulos largos, os
cabelos encaracolados, cheios e escuros, a barba muitas vezes rala; os lbios
finos, os caninos grandes (Lombroso, 1894, 229 s.).
Figura 1: tipos fisionmicos (fonte: Lombroso, 1907, 103)
As anomalias encontradas nos criminosos, em quantidade superior

mdia, Lombroso interpretou como indcios de uma inibio de
desenvolvimento, como atavismo, um tipo humano especial criado pela
18
natureza (1894, 248). Esta a interpretao do criminoso como um

selvagem cado no nosso mundo civilizado (...) (Ferri, 1896, 27).
bb) O mrito de Lombroso deve ser visto deste modo, que ele se esforou,
mesmo que de forma limitada, para um acesso cientfico-emprico
criminalidade. Ele encerra, com isto, uma longa fase de consideraes
especulativas da delinquncia (viso geral sobre a histria primitiva da
Criminologia, em Gppinger, 1997, 6 s.). A crtica metdica que deve
ser feita a Lombroso no consiste no fato de ter observado ou medido
errado. Ao contrrio, ele no percebeu o efeito de seleo ao qual os presos
pesquisados, da quantidade total de autores punveis, estavam submetidos.
Lombroso equiparou a criminalidade com o que ele encontrou nas prises.
Muitas das caractersticas que ele verificou nos presos e que interpretou
como causas da criminalidade, do ponto de vista atual, seriam vistas como
as consequncias dos processos de seleo, que ocorrem desde a Polcia at
a Justia penal e no ato de medio da pena (compare adiante 3 B III s.).
Lombroso desencadeou, com sua descoberta do criminoso nato,
acaloradas discusses sobre a justificao da pena, que continuam at
nossos dias. Comete um ser humano determinado por sua disposio
um fato punvel, ento nenhuma reprovao de culpabilidade deverlhe-ia ser feita: segundo a mxima prpria do Direito Penal, nenhuma
pena sem culpabilidade (assim, j Ferri, 1896, 246 s.). Esta constelao
motivou um adversrio da Moderna Escola de Direito Penal, mais tarde,
a uma exclamao literria que, tambm por juristas contemporneos, de
modo mais ou menos semelhante, foi dirigida a Lombroso: o que sobrou do
Direito Penal depois de v. Liszt? (Birkmeyer, 1907).
b) Ferri
O jurista Enrico Ferri, um discpulo de Lombroso, completou e
diferenciou em trabalhos posteriores a hiptese da determinao biolgica
da delinquncia. Ele indicou, em especial, a negligncia dos fatores psquicos
e sociais nas explicaes da criminalidade de Lombroso (Ferri, 1896, 24 s.).
Em particular, Ferri diferenciou os fatores antropolgicos intrnsecos pessoa do
delinquente, que ele subdividiu em constituio orgnica (por exemplo, anomalias do
crnio) e psquica (inteligncia, anomalias de sentimento), assim como os caracteres
19
pessoais (raa, idade, sexo, profisso, origem de classe etc.) do criminoso. No segundo
grupo encontram-se fatores fsicos da delinquncia, como clima, perodos do dia ou
estaes do ano. Os fatores sociais diferenciados no terceiro grupo compreendem
desde a densidade da populao, a vida familiar, as relaes econmicas e polticas, at
o estado da legislao penal, da Polcia e Justia uma compreenso extremamente
moderna (Ferri, 1896, 125 ss). Ferri esforou-se, tambm, enfim, para a soluo do
problema da culpabilidade. Atravs da negao da liberdade de vontade, na Escola
Positivista fundada por Lombroso, a imputao jurdico-penal precisou ser de novo
fundada. Ferri substituiu a hiptese tradicional da responsabilidade moral (liberdade
de vontade) pela ideia de responsabilidade social: por toda ao punvel, que pelo
autor executada (...) em um processo psico-fisiolgico a ele pertencente (no lugar
citado, 274ss), este responsvel jurdico-penalmente apenas porque e enquanto
ele vive em sociedade (no lugar citado, 297). Estas reflexes foram, mais tarde,
desenvolvidas na chamada teoria da Defesa social.
2. Hipteses fundamentais da Criminologia

A priso, da qual partiram as primeiras pesquisas criminolgicas empricas,
incorpora e mediatiza dois conceitos fundamentais da Criminologia, que
at hoje determinam o pensamento criminolgico, a saber
o princpio da individualizao (a) e
o princpio da diferenciao (b).
a) O princpio da individualizao
Embora a Criminologia, como cincia emprica, abandona a imputao
jurdico-penal da liberdade de vontade individual, em favor da hiptese
da determinao pessoal ou social da ao, o indivduo permanece a fonte
essencial do crime e o ponto de referncia da interveno. O princpio
criminolgico da individualizao permanece, com isto, tanto no quadro
da lgica de imputao jurdico-penal da culpabilidade, como tambm
[no quadro] da ideologia burguesa da responsabilidade e do desempenho
pessoal. A cela da priso simboliza este princpio, que coloca limites
enrgicos ao diagnstico criminolgico e recomendao de interveno
criminolgica.
b) O princpio da diferena
No quadro de investigao das primeiras pesquisas criminolgicas, como
no estudo emprico de Lombroso sobre o homem criminoso (1876),
20
o muro da priso marca a linha de separao entre o grupo de pesquisa

dos presos e o grupo de controle, os homens de fora. O interesse de
conhecimento a diferena do criminoso em relao aos [homens] normais.
Para os primeiros criminlogos a priso realiza no somente a excluso
social do criminoso, mas tambm lhes atribui, igualmente, um status de
diferenciao natural. O princpio da diferena, a observao isolada do
mundo da criminalidade, como tambm a interveno criminolgica
dirigida para a pessoa, so prprias tambm da Criminologia tradicional
contempornea e so lamentadas como contradio autonomia da
cincia (Sack, 1987, 247 s.).
IV. A Psiquiatria como precursora da Criminologia
A Psiquiatria, teoria dos transtornos psquicos patolgicos, considerada
como parteira da Criminologia. A jovem cincia criminolgica extrai
dela sua imagem quase mdica, a aparncia de uma disciplina moderna
(aos olhos dos contemporneos) e os primeiros conceitos explicativos
da criminalidade. Ela fornece o modelo para conceitos deterministas de
ao ao no determinada pela livre vontade e teorias de anomalias
biolgicas para explicao da personalidade criminosa. A cooperao entre
estas especialidades prospera, no por ltimo, porque a Psiquiatria descobre
um novo campo de atuao e profissionalizao na rea da Justia penal
(Garland, 1987, 81s; Lamott, 1988, 179s.). At hoje a Criminologia no
alcanou o prestgio da Psiquiatria na Justia penal (compare Moser, 1971).
Percias psiquitricas so requisitadas como auxlio de explicao, mesmo
l onde evidente a necessidade de especial informao criminolgica
(compare BGH StV 1994, 252ss).
B. Interesse jurdico-penal na Criminologia
O Direito Penal consulta a Criminologia sobre avaliaes de sua
racionalidade, isto , razoabilidade do combate criminalidade, de sua
efetividade, portanto, eficcia, e da fundamentao da interveno
jurdico-penal (questo de legitimidade).
21
I. O produto cientfico da criminalidade como problema solucionvel

pela Justia penal
1. A produo do problema social
O interesse do Direito Penal, ou seja, da Justia penal na cincia
criminolgica, parte do problema social que criado e descrito por normas
jurdico-penais. Sem uma norma jurdico-penal no existe criminalidade:
somente a punibilidade da posse de droga cria a criminalidade de drogas.
Isto pode atingir, dependendo da realidade histrica e poltica, o tabaco, o
lcool ou o haxixe. Para trabalhar o problema criminal assim produzido
so acionados normativamente Polcia, Justia e Execuo Penal: nessa
medida, eles tambm criam a criminalidade. Este , de certa forma, o
modelo do problema social moderno (compare, sobre isto, em detalhes,
o Captulo 12, abaixo).
2. A produo do problema moral
Porque o Estado, para proteo de bens jurdicos definidos jurdicopenalmente, emprega sua arma mais aguda, a aplicao de violncia estatal
e de sanes penais, o problema social da criminalidade recebe um posto
especial, destacado dentro da sequncia de problemas sociais. Criminalidade
torna-se um problema dominante do cotidiano social. A ateno pblica
concentra-se no problema da criminalidade. Notcias da Justia aumentam
a ateno pblica. Produzem, em conjunto com os produtos de lei
e ordem da indstria da mdia, funes simblicas do Direito Penal,
por exemplo, a desvalorizao moral da criminalidade ou do criminoso,
ou a representao da autoridade estatal, (compare Hess/Scheerer, 1997,
assim como 6 C, abaixo). Atravs da esquemtica simplificao do
Direito Penal a separao do Bem e do Mal, de conformidade e desvio
simultaneamente traada uma linha moral divisria, destacado o
inimigo interno na sociedade, sob incluso de seu espao-vital cultural e
separado dos valores dominantes (sobre o conceito de Direito Penal do
inimigo, compare Jakobs, 1985, 753, 756 s.).
22
3. Aparente soluo do problema pela aplicao do Direito Penal

Com a rotulao de uma situao de conflito, ou seja, de um
acontecimento danoso como tipo penal, est vinculada, contudo, no
apenas uma definio de problema estatal. Antes, posto igualmente
sob prova, que o problema de ser tratado politicamente e que so
(podem ser) empreendidos esforos enrgicos para combater o problema.
Criminalidade, ou seja, o ato legislativo de criminalizao atua, neste
ponto, tambm como til recipiente poltico para os defeitos estruturais
insolveis, nos limites do sistema social considerado.
Um exemplo: a destruio das condies naturais de vida dos seres humanos
aceita como preo poltico do progresso econmico. Aqui, a instituio de um
Direito Penal ambiental transmite aos cidados a impresso de que a luta contra os
poderes aparentemente to difusos da destruio ambiental igualmente possvel, na
medida em que culpados so apresentados e punidos. Outros acontecimentos sociais
causadores de dano ou perigo social, pense-se na explorao de usinas nucleares ou
no armamento atmico, que permanecem sem indicao de problema jurdico-penal,
ao contrrio, integram a natureza social, as situaes de risco da civilizao, que
simplesmente devem ser aceitos (vide Beck, 2001; Perrow, 1992).
4. A Criminologia como cincia de soluo de problemas

Afirmaes essenciais, que so amplamente aceitas e feitas pela Justia
penal aos ramos da cincia que esto reunidos sob a cobertura da
Criminologia, so:
o problema social construdo pelas normas do Direito Penal,
a desvalorizao moral da realidade problematizada e
a verificao de que o problema deve ser combatido com os meios do
Direito Penal em um processo normativamente emoldurado.
Hans Gross, um dos pais da Criminologia, que em seu tempo tambm era
corretamente denominada Criminalstica, mostra na seguinte formulao,
com que solicitude a cincia-factual criminolgico-positiva se coloca a
servio oficial do Estado: A Criminalstica no quer outra coisa, seno
prestar servios auxiliares cincia do Direito Penal, ela alcanou seu
objetivo quando pde carregar pedras, que a (...) Poltica criminal pode
23
precisar para aquela primeira obra, que a jovem escola alem quer construir
e pela qual, um dia, os homens a abenoaro, pois ela no mais dedicada
ao conflito sobre o que foi ideado pelo ser humano, mas ao conhecimento
da realidade (Gross, 1899, 16).
II. Criminologia hoje: continuidade a servio oficial do Estado
Considerando-se as definies da Criminologia, que se encontram nos
novos manuais e descries de tarefas da Criminologia, mostra-se completa
continuidade em relao ao primitivo autoconceito de cincia auxiliar,
mesmo se a conceituao hoje mais diferenciada.
1. Criminologia como provedora de diretrizes prticas para o combate
da criminalidade
A maior aproximao do mbito do objeto jurdico-penalmente
determinado e para o fim de combate da criminalidade encontra-se, por
exemplo, no conhecido manual de Criminologia de Hans Gppinger:
A Criminologia uma cincia emprica independente. Ela ocupa-se com as
circunstncias existentes no mbito humano e comunitrio, que se relacionam com a
existncia, a comisso, as consequncias e a preveno de fatos punveis, assim como
com o tratamento de delinquentes. (1997, 1). Mesmo se a Criminologia, segundo
a verificao de Gppinger, no est limitada, nos objetos e sua pesquisa, ao conceito
de crime jurdico-penal normatizado, assim mesmo vale: Nessa medida, o crime
delimitado juridicamente ponto de partida da pesquisa criminolgica, mas no o
exclusivo objeto ou meta de pesquisa da criminologia (1997, 4). Nos trabalhos de
pesquisa de Gppinger, como na Pesquisa do jovem autor de Tbingen (Gppinger,
1983), revela-se ento uma ntida autocompreenso cientfica, na qual a Criminologia
determinada como provedora de diretrizes e instrumentos prticos de combate da
criminalidade. Assim, da observao comparativa de jovens adultos criminosos e no
criminosos, so investigadas caractersticas crimingenas da personalidade e de suas
condies de vida social e transpostas para um esquema de prognose. Deste modo,
obtm-se uma lista de caractersticas pessoais e sociais para o prottipo criminal, cujo
trao distintivo consiste no desprezo massivo das representaes de valor (pequeno)
burguesas e do conceito de ordem.
De modo semelhante Heinz Leferenz que, assim como Gppinger,

deve ser includo na Criminologia tradicional orientada para o autor
24
aloca a disciplina, quando ele, em uma crtica contribuio, discute com a

moderna Criminologia que, segundo a opinio dele, distanciou-se demais
de seus precursores e de sua tarefa originria, a saber, de realizar o efetivo
combate do crime (von Liszt), ou seja, do criminoso (Lombroso) (1987,
1009).
Para a Criminologia e o Direito Criminal constata Leferenz (...) que ambas as
disciplinas tm o mesmo fim, mas que os caminhos pelos quais esta forma do controle
social deve ser implementada, so inteiramente diferentes (idem). Ele lamenta: o
caminho sociolgico que, neste nterim, a disciplina tem seguido, conduziria a
Criminologia a uma teoria do comportamento desviante e negligenciaria a relao
com o Direito Criminal (1987, 1012). A moderna Criminologia teria se distanciado
do objetivo de combate da criminalidade: (...) assim, os beneficirios da nova
Poltica criminal so, sem dvida, os delinquentes atuais e potenciais (1987, 1013).
Em concluso invertida, segue-se disto: Muito mais questionvel em nossa nova
Poltica criminal , contudo, sua fundamental unilateralidade em prejuzo das vtimas
potenciais do crime (1987, 1016).
De fato, as descries de tarefas dos manuais restantes so, neste sentido,

mais contidas. Mas, tambm aqui, mostra-se a proximidade das categorias
criminolgicas analticas em relao s funes de disciplina da Justia penal.
A pessoa do autor e as condies de sua ao permanecem, com o objetivo
de otimizao da preveno, um ponto central do conjunto de resultados.
E a elevao da eficincia do controle social jurdico-penal permanece um
interesse essencial da pesquisa de instncias (Polcia, Ministrio Pblico,
Justia, Execuo Penal). Aqui, a ampliao do mbito do objeto da
Criminologia para algumas formas de comportamento desviante exteriores
ao Direito Criminal (por exemplo, alcoolismo ou prostituio), lamentada
por Leferenz, no representa nenhuma quebra de continuidade.
2. Interesse ampliado da pesquisa criminolgica: autor, vtima e
instncias de controle social
Em diferente forma, contudo, encontram-se na sistemtica de novos
livros de Criminologia tambm captulos sobre questes de criminalizao
e descriminalizao, as condies e consequncias do controle social
jurdico-penal. Aqui so indicados determinados questionamentos no
normativos. Estes captulos esto, no raramente, desvinculados no quadro
25
dos j conhecidos interesses de conhecimento sem se desprender dos

preceitos normativos do Direito Penal.
Gnther Kaiser define a disciplina da cincia criminolgica como segue:
Criminologia o conjunto ordenado do saber emprico sobre o crime, o
criminoso, a anormalidade social negativa e sobre o controle desta conduta
(1996, 1). Apesar do aparente alargamento da definio, que Kaiser assume
no mbito do objeto da Criminologia, ele afirma que o conceito geral
de comportamento desviante (idem 2) ultrapassa os limites da disciplina
e que o crime definido juridicamente representa o estratgico ponto de
partida da observao criminolgica (idem, 9). Embora Kaiser tenha
rejeitado energicamente (Kaiser, 1988, 19) a reprovao de subordinao
prtica dirigida por Sack contra a Criminologia tradicional (Sack, 1978,
221), ele constata resumidamente: Segundo a concepo aqui defendida,
controle do crime, crime, criminoso e vtima do crime esto no centro da
sistemtica criminolgica; nesse caso, atribui-se leve prioridade ao controle
da criminalidade (Kaiser, 1996, 30).
Joseph Krzinger parte, em seu manual, das anteriores definies de
Criminologia de Kaiser, mas compreende o mbito do objeto da disciplina
de forma mais ampla, quando escreve: Se entendermos como objeto da
Criminologia, conforme a opinio amplamente dominante, no somente o
crime, mas todo comportamento desviante socialmente negativo, ento no
surge nenhum problema, pois deixam-se compreender, sem esforo, ento,
todas as formas de comportamento social anormal como legtimo objeto
da pesquisa criminolgica (1996, 20). Na verdade, tambm Krzinger
atribui o controle jurdico-penal do crime (idem, 14) ao mbito do
objeto da Criminologia, mas no confere a esse tema, em seu compndio,
nenhum peso especial. Aqui domina uma Criminologia orientada para o
autor de delitos particulares.
Sobre a clssica determinao de funes da Criminologia, na descrio
do objeto e descrio das tarefas (da Criminologia), os manuais de Eisenberg
e Schneider, publicados em vrias edies, vo alm.
Na concepo de Ulrich Eisenberg, a Criminologia [] uma cincia
emprica das relaes tanto dos julgamentos jurdico-penais de cursos de
acontecimentos, quanto dos cursos de acontecimentos julgados jurdicopenalmente (2002, 2). De modo correspondente, anlises da legislao e
26
do controle social recebem algum peso no manual. De modo semelhante

soa a posio central em Hans-Joachim Schneider: Criminologia a cincia
humana e social que pesquisa empiricamente os processos individuais
e sociais de criminalizao e de descriminalizao e que transmite seus
conhecimentos como recomendaes ao Legislador e ao aplicador do
Direito (1987, 87). Alm disso, Schneider inclui a legislao penal, as
condies de formao do comportamento desviante, reaes formais e
informais criminalidade e a personalidade do autor e da vtima no mbito
do objeto. Schneider desperdia, contudo, o ganho explicativo das teorias
da criminalizao, atravs do seu contnuo alinhamento com teorias de
explicao da criminalidade (causalmente orientadas = etiolgicas) (idem,
560). Assim, a posio conceitual central de sua Criminologia permanece,
amplamente, sem consequncias.
3. Princpios de uma Criminologia Crtica
Alguns criminlogos, que pesquisam o estado da Criminologia alem de
uma perspectiva crtico-criminolgica, atestam que o questionamento de
suas pesquisas seria completamente interna Justia e ao Direito Penal
(Sack, 1987, 249). A Criminologia tradicional, segundo este autor, no
desenvolve questionamentos tericos prprios, mas toma estes do horizonte
de problemas das instituies e instncias prprias (idem).
Outros autores da Criminologia crtica tambm insistem nisto, que
uma cincia no deveria deixar reduzir seu interesse de conhecimento por
preceitos normativos. A reduo de perspectiva da Criminologia tradicional
encontra-se fundada na perspectiva de preveno emprestada do Direito
Penal. Sobre isto indicou, pela primeira vez o criminlogo americano Matza,
quando escreve: O ponto de vista da preveno impede, por completo,
apreender corretamente o fenmeno desviante, porque determinado e
motivado pelo objetivo de elimin-lo (1973, 22). Enquanto o objetivo
de preveno dirige a ateno cientfica ao autor criminoso e seu ambiente
social, a pesquisa crtico-criminolgica dirigida prioritariamente ao
Estado, ao Direito e aos rgos de persecuo penal. Estes objetos de
pesquisa correspondem ao reconhecimento de que a criminalidade, como
fenmeno social, ativamente produzida pela persecuo penal estatal ao
27
contrrio das hipteses da Criminologia tradicional, nas quais os rgos de

persecuo penal aparecem como passivos verificadores da criminalidade
(ver, de modo abrangente, sobre Criminologia crtica, Sack, 1987, 309ss;
Sack, 1993; Hess/Scheerer, 1997, 83ss; Mller-Tuckfeld, 1998, 109ss).
Considerada em conjunto, a compreenso hoje determinante da
cincia criminolgica apesar dos acalorados debates que a Criminologia
crtica suscitou , permaneceu vinculada, de modo notvel, ao mbito
do objeto, aos interesses de conhecimento e s categorias analticas, que
j caracterizavam a Criminologia positivista primitiva. Assim, um exame
sociolgico-cientfico dos programas criminolgicos desde a virada do
sculo, como apresentaram, por exemplo, os criminlogos ingleses Taylor/
Walton/Young (1977) ou Garland (1987), tambm traz luz categorias
analticas, interesses de aplicao jurdico-penal e funes sociais, que
possuem validade tanto para a velha como para a nova Criminologia.
III. Estratgias criminolgicas de domnio em face da criminalidade
como problema individual e social
A reconstruo da criminalidade como um problema social solucionvel
exige necessariamente posies de auxlio cientfico adequadas para seu
domnio. Da resultam determinadas exigncias, que o Direito Penal dirige
Criminologia. Pergunta-se por:
anlises causais (1),
propostas de interveno disso resultantes (2),
verificao dos efeitos da sano (3) e
modelos de justificao para a Justia penal criminologicamente
fundados (4).
Tais interesses so igualmente satisfeitos em obras primitivas e em
modernas obras-padro da Criminologia.
1. Interesse por anlise criminolgica causal
a) Leis como padres de normalidade
A pessoa objeto e unidade da anlise criminolgica. Desde os
primrdios da escola biolgica italiana at a moderna pesquisa de grupos
28
(compare Bettmer/Kreiss/Voss, 1988), a procura pela diferena substancial

entre criminosos e conformistas constitui um ponto fixo da investigao
criminolgica. A hiptese da diferena do criminoso, condutora da
pesquisa, resulta do abandono do modelo de ao da liberdade de vontade,
que caracterizava o Direito Penal clssico. A prospeco dirige-se agora aos
determinantes condutores da ao, que determinam o criminoso para o fato
e o diferenciam, ao mesmo tempo, do cidado conformista. Com a tese da
anomalia, portanto, a hiptese de que a criminalidade devida ao carter
criminal, diferena do criminoso, est vinculado um relevante ganho de
legitimao para a interveno jurdico-penal. Em face da criminalidade
anmala, as leis penais aparecem como expresso do consenso do cidado
sobre normalidade e ordem (compare Garland, 1987, 93). A Criminologia
tende, desde ento, como cincia do desvio (de padres de normalidade),
a uma posio acrtica em face das leis existentes. Estas constituem para o
criminlogo, ao mesmo tempo, o critrio de normalidade assumido como
natural e como no mais questionvel.
b) Criminalidade como qualidade da pessoa
A criminalidade, para a Moderna Escola de Direito Penal da virada
do sculo e para os cientistas-auxiliares criminolgicos, tornou-se pela
primeira vez disponvel. Enquanto ao cidado ajustado continua sendo
imputada ao autnoma, ao desviante atribudo um modelo de ao
heternoma, determinada por fora alheia. Ele , com isto, patologizado
como dependente; a interveno parece justificada e fundamentada para
o bem futuro do desviante. A Criminologia , neste ponto, desde o comeo,
a cincia da criminalidade como disposio pessoal, como propriedade da
pessoa, que urge descobrir, observar e modificar.
Este princpio permanece tambm mantido, quando mais tarde, sob
influncia da Sociologia criminal (americana), condies crimingenas no
ambiente da pessoa so pesquisadas e integradas nas teorias da criminalidade
(ver abaixo 3). Na verdade, o comportamento desviante aparece nas
teorias sociolgico-criminais como reao normal s correspondentes
influncias de socializao ou reas de aprendizagem; neste ponto,
hipteses semelhantes tambm poderiam ser motivo para uma ampliao
scio-poltica de chances. Contudo, se estes conhecimentos so assumidos
29
pelo Sistema de Justia Criminal e subordinados pretenso de combate

da criminalidade normativamente pretendida, ento o autor criminal est,
de novo, no centro do interesse de controle que, agora, porm, irradia em
seu ambiente social. A partir da compreenso cientfico-social sobre causas
da criminalidade, abrem-se novas reas de interveno e de preveno.
c) Criminalidade como atribuio
Somente teorias da criminalizao mais recentes (teoria do Labeling),
seja isto aqui antecipado, dissolvem este ponto-fixo analtico, quando elas
remetem ao Direito Penal e persecuo penal o papel decisivo na produo
do fenmeno social da criminalidade (ver, em todo caso, sobre isto,
abaixo 3 B III/IV). Com isto, o princpio nenhuma pena sem lei, bem
conhecido entre os juristas, como que invertido terico-cognitivamente e
afirmado que a norma jurdico-penal e a autorizada atribuio do status de
criminoso (processo penal) produziria criminalidade. Quem quer explicar
a criminalidade precisa, segundo estas teorias, preocupar-se com a criao
da norma e com a aplicao da norma.
2. Interesse por propostas de interveno criminolgica
a) O Direito Penal clssico no precisa de Criminologia
Uma Justia penal comprometida com o Direito Penal clssico, em
que a sano retributiva medida pela gravidade do fato, ainda no tem
nenhuma necessidade de conhecimentos criminolgicos sobre as causas
do fato punvel relacionadas ao autor e sobre medidas justificadas por
diagnsticos. Aqui a pena criminal a compensao proporcional aos
interesses dos membros da sociedade, que so lesionados pelo fato punvel.
Porque o fato punvel atribudo vontade livre do cidado livre e igual,
a pena no objetiva a ressocializao, mas na medida em que, de todo,
justificada por preveno intimidao. O Direito Penal , como
todas as competncias de interveno do Estado, fundamentado tericocontratualmente. Corresponde, segundo a teoria, deciso de todos os
membros da sociedade que, para proteo contra leses de interesses
recprocos ameaados, se unificaram sobre este consenso normativo
mnimo e de sua defesa jurdico-penal (vide Taylor/Walton/Young, 1977).
30
As teorias contratuais do Iluminismo nascem como plataformas de luta

da burguesia em ascenso contra a justia feudal arbitrria e privilgios
corporativos, principalmente para assegurar liberdade econmica. Seus
escritos igualitrios dirigidos contra as desigualdades feudais, contudo, mal
podem esconder seu carter ideolgico em face da no menos evidente
grave desigualdade de propriedade da fase inicial da industrializao.
b) O Direito Penal do fim desperta a necessidade da Criminologia
Propostas de interveno de uma atuante Criminologia emprica somente
se tornam capazes de aplicao forense com o Direito Penal orientado pelo
fim. Este, por sua vez, desenvolve-se na mudana para o sculo 20, em
consequncia de uma crescente necessidade scio-econmica de formao
escolar e profissional, no cortejo de uma renovada luta por cada fora de
trabalho, ainda que seja ela encontrada na execuo penal. O Direito Penal
do fim segue unido, em todo caso, com uma transformada concepo do
papel do Estado, do qual agora exigido preencher as crescentes lacunas de
funo do mercado. Alm disto, conta tambm a produo e manuteno
de um processo de reproduo social. O Estado tambm responsabilizado
pela socializao organizada, inclusive pelas instituies acessrias de
controle social. Estas so justificadas, num mundo secularizado, somente
por seus objetivos sociais positivos, no mais por si mesmas. A teoria do
Estado do Estado de Direito liberal e distanciado agora substituda
pelo modelo do Estado social intervencionista, onipresente. Ao modelo
do Estado de interveno pertence uma teoria penal que subordina
abertamente o instrumentrio jurdico-penal a consideraes de utilidade
estatal (compare Albrecht, 1988). Para continuar uma formulao de Ferri,
na mudana de disposio da virada do sculo, no se trata de reduzir as
penas, mas a criminalidade (Ferri, 1896, 12).
c) O Direito Penal da preveno aumenta a necessidade da Criminologia
Os objetivos de preveno do Direito Penal, at hoje situados no
primeiro plano, exigem uma anlise cientfico-experimental das causas da
criminalidade para poder perseguir, com meios adequados, finalidades de
correo ou de intimidao. A Criminologia entra na categoria de uma
cincia dos fundamentos do Direito Penal (Hassemer, 1993, 314). Atravs
31
da ligao entre diagnose de criminalidade e tratamento do delinquente,

a Criminologia est relacionada, desde o comeo, prxis jurdico-penal.
Ela est, desde ento, em face da pretenso de autonomia da cincia, numa
precria relao teoria-prxis. A Criminologia exige e produz uma prxis
de punio determinada, como parte integrante da disciplina cientfica
que, no catlogo da moderna diviso interna do trabalho criminolgico,
tambm aparece como Penologia (compare Kerner, 1985). O destinatrio
principal das propostas de interveno o Estado, embora tambm, com
frequncia, instituies livres e organizaes de bem-estar semiestatais, por
delegao estatal, so parceiros participantes de tarefas de controle.
A tese da anormalidade e tambm isto de se observar desde os
primrdios da Criminologia at s publicaes contemporneas (compare
Farrington/Ohlin/Wilson, 1986, 22) oferece, em relao justificao de
interveno jurdico-penal clssica, uma fundamentao plausvel para uma
ampliao do controle. Sendo conhecidas as caractersticas crimingenas
sociais ou pessoais, ento parece natural prevenir o crime com a interveno
coativa. Medidas preventivas contra a qualidade criminal ou o ambiente
crimingeno parecem muito mais racionais do que a interveno reativa
depois do fato punvel. A lei penal dirigida para realidades criminalizveis
existentes perde, com isto, sua posio de monoplio como norma
condutora da interveno e limitadora da interveno. Conceitos abertos,
indeterminados, como abandono, complementam e ampliam o sistema
normativo fechado dos pressupostos de interveno jurdico-penal. Quem
orienta para a prpria biografia, com viso autocrtica, os resultados da
pesquisa de Gppinger (sndromes), verificar ento que qualquer um que
tenha vivido uma juventude cheia de eventos e agitada, atingido por um ou
por outro complexo de diagnstico precoce (Gppinger, 1985, 15 s.; 217 s.).
Se a sano jurdico-penal no mais medida pelo fato punvel, que
representa um acontecimento consumado localizado no passado, mas
orientada para a futura modificao da personalidade do autor, realizada
sob efeito da sano, ento esta medida no pode mais ser delimitada
antecipadamente. Ao contrrio, a medida determina-se pelo grau do
respectivo dficit especfico de personalidade, num processo contnuo
de medies de resultado que acompanham a interveno, com ajuda de
padres de normalidade criminolgica fixada.
32
A Criminologia provoca, entretanto, com sucesso a impresso de que

teria desenvolvido, na histria secular de sua disciplina, um mtodo
cientfico para o combate da criminalidade. No obstante, at hoje,
no existe nenhum resultado convincente da Criminologia tradicional,
orientada pelo autor, sobre disposies individuais de criminalidade e seu
tratamento adequado. Neste ponto, tambm com vistas ao presente, de se
concordar com o criminlogo ingls Garland, quando ele se mostra pouco
impressionado com o desempenho da Criminologia positivista primitiva,
com a pretenso de evidncia obtida de modo cientfico-experimental.
Esta Criminologia lembra, resume Garland, com todos seus dogmas e
especulaes, antes um ramo da Teologia (1987, 97).
3. Interesse por anlise criminolgica dos resultados do controle social
(pesquisa de efeito)
a) Pesquisa dos efeitos do Direito Penal
O moderno Direito Penal de orientao pelos resultados, dirigido
para os desenvolvimentos futuros, conduz necessariamente a uma
necessidade da Justia penal por investigaes, que se ocupam com os
efeitos das intervenes recomendadas como justas. Partindo de teorias
do surgimento da criminalidade relacionadas pessoa e de teorias penais
orientadas pela preveno especial, a necessidade de pesquisa dirige-se, em
primeiro lugar, verificao dos efeitos da sano em relao ao punido.
Mais tarde, so tambm pesquisados efeitos de irradiao da ameaa de
sano, intimidantes ou reforadores da norma, ou seja, (efeitos) das
sanes concretas. O efeito da interveno da Justia penal, que deve
promover a educao ou o tratamento do delinquente, verificado pelo
resultado da provao legal (suspenso condicional da pena) ou do fracasso
da reincidncia. A adequao da sano no mais decidida somente pela
categoria da Justia. Alm disso, entra a questo cientfico-experimental
determinada sobre a correo da medida para o diagnosticado problema
de personalidade.
b) Pesquisa de consequncias acessrias danosas da Justia penal
Com o conhecimento crescente das condies sociais do comportamento
individual desviante, entram na perspectiva do pesquisador da criminalidade,
33
ao lado da famlia ou da escola, tambm as prprias instncias de controle.

A questo sobre o grau de eficincia das sanes, que reagem a existentes, de
outro modo produzidas qualidades crimingenas, ampliada para a questo
sobre a prpria (contraprodutiva) contribuio dos rgos de controle na
carreira criminosa de seus clientes: no a famlia, mas a punio estatal faz o
criminoso.
Aps inicial medo de contato em face da pesquisa de instncias (compare
Lautmann, 1972), mostram os rgos da Justia penal hoje, inteiramente,
um interesse prprio na organizao de sua atividade, no aumento de sua
eficincia de interveno ou na evitao de consequncias acessrias no
intencionais de seus programas de norma e de aplicaes de norma. Eles
deixam desenvolver projetos sobre a Polcia moderna ou a Execuo
penal moderna, instituem modelos de uma prxis reformada e buscam na
cincia por pesquisa de acompanhamento (compare Kreissl, 1986, 129 s.).
4. Interesse por legitimao criminolgica da Justia penal
O interesse da Justia penal na aplicao de conhecimentos cientficos
da Criminologia no pode ser avaliado somente em relao s funes
instrumentais do Direito Penal de combate da criminalidade. Numa
sociedade que se deixa conduzir sempre menos por representaes de
valor tradicionais, as intervenes coativas do Estado na vida dos cidados
somente se permitem justificar pela demonstrao de que a interveno
legtima. A legitimidade de uma interveno comprovada por seus
resultados. E para a demonstrao da necessidade, da utilidade e da correo
objetiva da interveno, a cincia est disposio, com seu instrumentrio,
para uma busca da verdade aparentemente livre de valor. A cincia pode
remeter a regularidades da ao social j pesquisadas que, integradas no
edifcio terico, esto prontas convocao para explicar aes passadas e
para prognosticar (aes) futuras. Enquanto a pena, no quadro das teorias
absolutas, pode ser legitimada por dentro do Direito, os defensores das
teorias penais relativas precisam fazer percias fora do processo penal. Eles
precisam, para justificar a pena e a aplicao da pena, tomar posio sobre os
efeitos esperveis, eles precisam fazer prognsticos, avaliar probabilidades
(Hassemer, 1983, 46). O Direito Penal transformado de uma orientao
34
jurdico-normativa em uma orientao emprico scio-cientfica. A cincia,

aqui a Criminologia, torna-se, deste modo, um importante instrumento
de legitimao para decises polticas (compare Habermas, 1974, 72ss;
Sack, 1987, 260). Ela ratifica a necessidade objetiva da interveno penal.
Criminlogos contribuem, aqui especialmente, com informaes por
eles presumidas sobre possveis efeitos de preveno do Direito Penal,
por exemplo, sobre o efeito da pena privativa de liberdade perptua na
inibio do homicdio na populao (Kaiser, 1978).
3. Teorias da Criminalidade: a explicao da criminalidade no

perfil de exigncia do Direito penal
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A. Modos tericos de interveno

I. Necessidade de teoria cientfica
1. Ganho de promoo de conhecimento
O interesse do Direito Penal por anlises criminolgicas de causas
pressupe teorias cientficas que explicam o comportamento individual
ou social. A Criminologia tradicional no desenvolveu nenhuma teoria
independente sobre isto, mas realizou emprstimos de outros setores da
cincia: Medicina, Psiquiatria Biologia, Psicologia, Sociologia. Teorias
criminolgicas de tipo tradicional so caracterizadas pelo fato de que
36
aplicam, no mbito do objeto do comportamento desviante, teorias

explicativas da conduta elaboradas em outras disciplinas.
O ganho de promoo de conhecimento de uma teoria cientfica para
explicao do comportamento, seja de que espcie for, reside na obrigao
de precisar se desligar da viso do mundo cotidiano. Assim, v-se o jurista
penal orientado pela lei penal , que tem de partir do axioma da liberdade
de vontade, obrigado a compreender, por exemplo, atravs de uma teoria
cientfico-social da aprendizagem (ver, abaixo, B I 2), o comportamento
criminoso como ao consequente de regras aprendidas.
2. Insegurana por alheamento
A desvantagem da viso terica aguada reside no efeito de alheamento
com isto associado. Precisamente para o jurista decorre disto uma grande
irritao, porque ele no pode, ou pode somente com grande esforo,
transferir estes conhecimentos em sua ao profissional. Isto posto
sistematicamente, porque a aplicao jurdica do Direito Penal quase no
permite aberturas para concorrentes modelos de explicao cientfica. O
sistema do Direito Penal contm uma pretenso de exclusividade normativa,
porque construdo para decises rapidamente produzveis, que no so
comprometidas com a pretenso de verdade cientfica. A ltima deve ser
diferenciada do conceito de verdade jurdico-penal (forense), porque esta
no quer explicar, mas apenas quer possibilitar ao magistrado o fundamento
para um quadro subjetivo de convico ( 261, Cdigo de Processo Penal)
(compare abaixo 24 II). No por ltimo, irritaes ocorrem para o jurista
tambm disto, porque modelos explicativos de outras cincias no so
transmitidos de modo suficiente na formao jurdica.
II. Utilizao diferente das teorias criminolgicas
O interesse do Direito Penal por explicao da criminalidade podese ordenar segundo duas posies: por um lado, existe o interesse por
instrumental utilizvel, ou seja, conhecimentos empricos sobre causas
da criminalidade e sobre a efetividade do controle jurdico-penal da
criminalidade, disponveis para o combate da criminalidade. Trata-se,
37
aqui, da eficincia das medidas de persecuo penal. Por outro lado, podese descobrir uma necessidade de conhecimento criminolgico simblico
utilizvel ou seja, disponvel para a necessidade de fundamentao
poltica. Esta necessidade refere-se tambm explicao e ao controle da
criminalidade. Trata-se, aqui, do ganho poltico da persecuo penal para o
Estado: assim, uma explicao exclusivamente individual da criminalidade
pode economizar medidas poltico-sociais caras.
1. Necessidade de teoria no interesse da aplicao do Direito Penal
vinculado a pessoas
Ao nvel instrumental da utilizao jurdico-penal de resultados
criminolgicos, a criminalidade considerada, tradicionalmente, como
um fenmeno individual, que precisa ser imputvel com exatido.
Neste sentido, so perguntados, em primeiro lugar, pelos princpios de
explicao causal (etiolgico-individualizantes) relativos pessoa (ver B
I). Estes deixam-se inserir melhor no modelo de ordenao dogmtica do
Direito Penal (tipo legal, antijuridicidade, culpabilidade etc.) (compare,
em geral, sobre isto Luhmann, 1972, 354 s.). Mas, porque o Direito Penal
exige decises e, neste ponto, no um sistema aberto de ao, resulta,
tambm para estes modelos de explicao, um espao relativamente estreito.
Alm disto, a j limitada capacidade de recepo jurdico-penal agravase, ainda, com a crescente sociologizao de numerosos princpios
tericos de explicao. Pois, atravs da invaso de relaes scio-estruturais
de fundamentao na anlise terica (ver B II), so explodidos os modelos
de imputao do Direito Penal direcionados imputao pessoal. A
plausibilidade do esquema de verificao e de fundamentao jurdico-penal
de tipicidade objetiva e subjetiva, de antijuridicidade e de culpabilidade, que
estudantes de Direito aprendem no estudo bsico para o fim de comprovao
da punibilidade, reduzida cada vez mais atravs da crescente penetrao de
princpios criminolgicos de explicao terico-sociais.
O Sistema de Justia Criminal esfora-se, com auxlio de pesquisas
criminolgicas de causas e de efeitos, para obter uma maior eficincia
criminal-preventiva de suas medidas. Isto conduz, necessariamente, tambm
ao interesse da Justia penal por teorias de criminalizao (ver B III e 4).
38
Teorias deste tipo consideram a criminalidade, enfim, como resultado

de intervenes e de criao de normas da Justia penal, assim como da
estigmatizao (rotulao como criminoso) disto resultante. Do ponto
de vista da persecuo penal, a prpria ao de controle parece, em todo
caso na medida em que conduz a processo formal, ou mesmo a medidas
privativas de liberdade, como o perigo da eficincia preventiva. A Justia
penal reage, consequentemente, com a proposta de processos informais
(diversion) e sanes ambulantes (por exemplo, trabalho comunitrio). A
proposta terico-criminolgica da teoria da estigmatizao, originalmente
desenvolvida como meio de crtica ao Direito Penal, transposta em um
programa de modernizao da Justia penal. Tambm l, onde a renncia a
processos formais produzida por sobrecarga de casos, o apelo a uma teoria
de criminalizao pode prestar ajuda de fundamentao poltico-criminal
til para a renncia da persecuo penal.
2. Enfoque dos objetivos sistmicos do Direito Penal atravs de teorias
sociais da criminalidade
Modelos de explicao cientfico-sociais do comportamento desviante
tambm sensibilizaram o Direito Penal na medida em que, ao contrrio
de seus objetivos dirigidos ao indivduo, no mais negligenciam condies
estruturais da criminalidade: destruio ambiental condicionada pela
economia, dano econmico produzido por exagerada ideia de lucro,
ondas migratrias condicionadas por necessidade econmica e os desvios
correlacionados a isto. O legislador penal e as instituies de controle
reconhecem que semelhantes situaes problemticas e situaes de risco
da sociedade ps-moderna no podem ser enfrentadas com os meios
tradicionais do Direito Penal da culpabilidade. Em correspondncia
explicao terica do desvio, como problema estrutural no mais redutvel,
simplesmente, ao culpvel, ns observamos:
na legislao penal, uma mudana de delitos de resultado para delitos
de perigo (especialmente no Direito Penal ambiental e Direito Penal
econmico; compare, sobre isto, Herzog, 1991, 109 s.),
um relaxamento dos nveis de imputao (no mais a causalidade, mas
suposies so suficientes para reaes jurdico-penais),
39
elevadas exigncias de dever sobre o cidado caracterizam o

desenvolvimento dos delitos de omisso e de imprudncia.
Tudo isto parecia, j no nvel normativo, mal desaguar no pensamento
de preveno repressiva do Direito Penal do risco. Pressupostos de
interveno tornam-se imprecisos, clusulas gerais e conceitos jurdicos
indeterminados assumem o primeiro plano. A legalidade do Direito Penal
parecia se diluir, a olhos vistos, em formas de otimizao do controle
social. Um desenvolvimento similar encontra-se no nvel da persecuo
penal. Aqui, a reorientao da suspeita relacionada pessoa para situaes
aparentemente crimingenas de grupos (de populao) e de risco
comunitrio j est, no nvel normativo, em parte concluda (ver, sobre o
desenvolvimento em Direito de Polcia, abaixo 15 III 1).
Este emprego de conhecimentos criminolgico-estruturais, que
originariamente eram aplicados exclusivamente na crtica ao Direito Penal,
conduziu imediatamente consequncia paradoxal de uma modernizao
e racionalizao do controle social jurdico-penal (compare Kreissl, 1983
e 1986). A informao criminolgica scio-cientfica da Poltica
criminal conduziu progressivamente a uma elevao das possibilidades
de interveno preventiva do Direito Penal (compare Schwind, entre
outros, 1980; criticamente, Albrecht, 1986). Mas a crise do Estado do
bem-estar (compare abaixo 6 B III) relaxou visivelmente os objetivos de
interveno preventiva do controle social. No curso da fase de desiluso
do desenvolvimento do Estado do bem-estar mostram-se agora, antes,
processos questionveis de racionalizao burocrtico-administrativa de
um Sistema de Justia Criminal apenas autoadministrante.
Com relao a uma ampla perspectiva de preveno, entram na
perspectiva do Direito Penal, ao contrrio de seus objetivos dirigidos ao
indivduo, tambm as teorias do Labeling terico-socialmente orientadas
(criminalidade como atribuio), sem dvida, tambm, de novo contra
suas intenes esclarecedoras (ver B IV). A teoria v no Direito Penal o
garantidor de interesses individuais poderosos, que assegura dominao
com o instrumento de atribuio da criminalidade. O Direito Penal
moderno aproveita este pensamento, na medida em que evita a prova da
causalidade necessria ao Estado de Direito para preveno das situaes
40
de risco, precisamente atravs de imputao abertamente declarada

(compare BGHSt 37, 106 s., bem como Kuhlen, 1990, 566 s. e Hassemer,
1994). Ao nvel da fundamentao de prova to reduzida da causalidade
so atrados, naturalmente, interesses de bem-comum.
Pode-se, em geral, dizer que, j atualmente, o interesse do Direito Penal
por conhecimentos cientficos aproveitveis simbolicamente deve ser
avaliado de modo mais relevante do que a necessidade (menos significativa)
de conhecimentos empricos aproveitveis para a persecuo penal. Isto
se relaciona com o propsito da poltica do Direito, de colocar em ao o
Direito Penal como substituto para qualquer outra via poltica de soluo
na poltica social. Com isto relacionado, este conhecimento criminolgico
serve, de modo no subestimvel, legitimao poltica de (novas) estratgias
de interveno e de controle estatais (ver abaixo 6 C IV).
B. Classificao sistemtica das teorias criminolgicas
Pode-se distinguir duas coordenadas para classificao das teorias
criminolgicas de explicao da criminalidade: no primeiro nvel, teorias
que apresentam a criminalidade como dado objetivo de uma explicao
causal (teorias etiolgicas), so diferenciadas de teorias que examinam
a criminalidade como resultado de uma atribuio por persecuo penal
(teorias do Labeling). No segundo nvel, diferenciado entre explicaes
tericas vinculadas s pessoas (microteorias) e teorias criminolgicas
vinculadas sociedade (macroteorias).
Figura 1: coordenadas para classificao das teorias criminolgicas (fonte: Albrecht, 1983, 9)
41
A classificao dos princpios tericos particulares neste sistema de

coordenadas (Albrecht, 1983, 9 s.) no pode ser mais do que um esquema
rudimentar, que deve contribuir para uma sistematizao da multiplicidade
de acessos tericos. Neste caso, na verdade, no temos de lidar somente
com teorias cientfico-sociais da criminalidade, ou seja, da criminalizao,
mas tambm com modelos explicativos que so emprestados da medicina
ou da biologia. No ponto central, este modelo de sistematizao refere-se,
contudo, s teorias cientfico-sociais de explicao.
Ns queremos, na sequncia, oferecer a possibilidade ao leitor de poder
classificar a multiplicidade de teorias criminolgicas em um esquema geral
superior. Aqui, concede-se prioridade a esta sistemtica, em face de uma
exposio detalhada de teorias singulares, que podem ser estudadas em
outros lugares, como fontes originais (compare, por exemplo, Sack/Knig,
1979), ou como literatura secundria (compare, por exemplo, Lamnek,
1993).
I. Princpio etiolgico-individualizante
comum a todas as teorias etiolgicas que estas partem da existncia de
causas, claramente destacadas, da criminalidade juridicamente codificada.
A particularidade dos modelos explicativos etiolgico-individualizantes
reside em seu direcionamento unipolar para o indivduo criminoso. Em
correspondncia a isto, a personalidade deficitria do criminoso, que
impede uma integrao na hierarquia de valores sociais gerais vigentes,
vale como decisivo fator explicativo. A ruptura das regras jurdico-penais
vista como incompetncia pessoal, causalmente ancorada ou no mbito
mdico-biolgico, ou no processo de socializao individual (educao e
instruo). Com isto, a psicopatologizao unidimensional do criminoso
encoberta, no raramente, por um modelo de disposio-ambiente do
autor em suas inseres sociais (Gppinger, 1997, 209 s.).
1. Teorias biolgicas da criminalidade
Princpios clssicos dos modelos de explicao fundados extensamente
em disposies genticas formam a orientao biolgico-constitucional
42
desenvolvida por Kretschmer (1921), a biologia hereditria destacada por

Lange (1929), Stumpfl (1936) e Kranz (1936), que foi concretizada com
o auxlio das conhecidas pesquisas de gmeos, assim como a teoria de
psicopatas de Kurt Schneider (1923).
a) Biologia da constituio (Kretschmer)
Segundo a teoria dos tipos corporais de Kretschmer, determinadas
propriedades de carter e tendncias para o cometimento de delitos
especficos so atribudas a formas particulares de constituio (pcnicos,
leptossmicos, atlticos e displsticos).
O psiquiatra alemo Kretschmer estudou a relao entre constituio e crime
por meio de mais de 4000 pessoas pesquisadas (compare Kretschmer, 1955, 331).
Kretschmer compreendia por constituio o conjunto das caractersticas hereditrias
de um ser humano, que se expressam na constituio corporal e espiritual. A
combinao entre estrutura corporal, temperamento e estado psquico Kretschmer
sintetizou em tipos ideais (compare Kretschmer, 1955, 17 s.). Por tipos ideais devem
ser compreendidos construes-modelo, nas quais determinados traos da realidade
so exagerados, com a finalidade de destac-los nitidamente (compare Rhl, 1987,
175). Descritos com os indicadores de Kretschmer, representam-se os tipos corporais
como segue (compare Kretschmer, 1955, 14, 77 s.):
Leptossmicos: homem magro, espigado, trax chato, longo, pescoo fino, cabea
pequena, cara plida, mos e ps estreitos, cabelo grosso.
Atlticos: homem de estatura mdia alta com largos e fortes ombros, tronco em
forma de trapzio e bacia estreita, forte relevo de msculos sobre estrutura ssea
grossa, pescoo forte com cabea rstica, rosto oval, mos e ps grandes, cabelo forte.
Pcnicos: trax curto, fundo, curvado, formas redondas, suaves, pescoo curto e
cabea grande e arredondada, rosto largo e avermelhado, mos e ps pequenos e de
ossos finos, cabelo macio.
Displsticos: formas de estatura desarmnicas, anormais.
Kretschmer atribuiu especiais propriedades de carter aos respectivos tipos corporais,
que devem sugerir uma disposio para determinadas formas de criminalidade:
pcnicos seriam em pequena extenso criminosos, leptossmicos inclinar-se-iam para
o furto e a fraude, atlticos tenderiam para delitos patrimoniais e sexuais violentos e
displsticos destacar-se-iam por delitos sexuais (Kretschmer, 1955, 346; ver tambm
H.-J. Schneider, 1987, 374 s.).
Na teoria de Kretschmer fica totalmente obscuro de que modo os tipos

de constituio contribuem para a criminalidade. Os tipos de constituio
43
tambm no so claramente diagnosticveis. Os dados, em geral obtidos

em instituies (psiquitricas e estabelecimentos penais), no permitem
o controle das influncias sociais que, contudo, deveriam ser mantidas
constantes no quadro de pesquisa, para poder medir de forma confivel
a influncia da constituio corporal. Finalmente, o fator crimingeno da
constituio corporal no abre nenhuma possibilidade para uma influncia
teraputica.
b) Pesquisas de gmeos
Na pesquisa de gmeos tenta-se provar, atravs da comparao da
conduta (criminosa) de gmeos monozigticos com gmeos dizigticos, a
contribuio da predisposio hereditria para a gnese da criminalidade.
Desde os anos 20 do sculo passado ocorrem na Alemanha inmeros esforos
cientficos para comprovar empiricamente a determinao biolgica do crime. Com a
retomada de pesquisas caracterolgicas sobre gmeos, que j no sculo 19 tinham sido
realizadas, deveria ser apresentada a prova, com auxlio da observao comparativa da
criminalidade de gmeos monozigticos e dizigticos, de que a criminalidade seria
geneticamente determinada. Se o comportamento hereditrio, assim afirmava a
hiptese da pesquisa, ento o comportamento de gmeos monozigticos, de idntico
material gentico, deveria ser mais parecido do que o comportamento de gmeos
dizigticos, de diferente material gentico. Ao contrrio, se a predisposio hereditria
no exerce nenhuma influncia sobre o comportamento, ento a comparao de
realizao de criminalidade por gmeos monozigticos e dizigticos no permite
mostrar nenhuma diferena (compare Lange, 1929; Stumpl, 1936; Kranz, 1936).
Se ambos os parceiros de um par de gmeos demonstrassem semelhanas na
comisso de aes criminosas, ento seriam denominados concordantes, na falta de
semelhana, discordantes. Na seguinte tabela, esto compilados alguns resultados da
pesquisa de gmeos dos anos vinte e trinta do Sculo 20:
Figura 2: Comportamento criminoso de gmeos (Fonte: Sack/Knig, 1979, 239)
44
Do total de 104 pares de gmeos monozigticos pesquisados, 70 demonstraram

comportamento concordante, portanto, igualmente criminoso, 34 provaram-se, ao
contrrio, como discordantes. Em relao aos 112 gmeos dizigticos includos na
pesquisa, ocorreu exatamente o contrrio. Aqui dominaram os pares discordantes
(75), que no demonstraram, portanto, nenhuma concordncia no comportamento
criminoso; os pares de gmeos concordantes (37) formaram a minoria. Para os antigos
pesquisadores de gmeos estava, com isto, comprovado, que fatores hereditrios tm
uma participao relevante nas causas do comportamento criminoso.
Em relao s primeiras pesquisas, operantes apenas com pequeno nmero
de casos, subsistem considerveis dvidas sobre a capacidade de generalizao
dos resultados. Mas, tambm pesquisas metdicas mais exigentes, como as do
dinamarqus Christiansen (1977), chegaram, na tendncia, a resultados semelhantes:
Christiansen selecionou 3586 pares de gmeos do registro dinamarqus de gmeos.
Gmeos monozigticos e dizigticos foram identificados atravs de confiveis exames
de sangue. A criminalidade dos pares de gmeos foi investigada conforme registros
policiais e penais. Em 35% dos pares de gmeos monozigticos masculinos encontrouse concordncia, nos pares de gmeos dizigticos masculinos, ao contrrio, apenas
13% de concordncia. Fatores hereditrios elevariam, portanto, a probabilidade
de ocorrncia de comportamentos sociais semelhantes, conforme Christiansen
na cuidadosa interpretao de seus resultados (compare, sobre isto, tambm H.-J.
Schneider, 1987, 369 s.).
Contra os resultados das pesquisas de gmeos de se opor, em

especial, uma objeo substancial. O fator ambiental, que poderia ser
justamente a explicao decisiva, na prtica, foi completamente excludo
destas pesquisas do comportamento criminoso de gmeos. Sobre gmeos
monozigticos aplica-se presso social, em medida especialmente
elevada, para mostrarem comportamento semelhante. Ao contrrio, em
gmeos dizigticos, que tambm podem ser de sexos diferentes, este o
caso em extenso substancialmente menor (compare tambm Montagu,
1979, 239 s.; H.-J. Schneider, 1987, 370 s.).
c) Teoria da psicopatia (K. Schneider)
Finalmente, tambm a teoria dos psicopatas criminosos (K. Schneider,
1923), que em seguida foi ampliada em diversas variantes biossociais
(Eysenck, 1964), contm a afirmao de uma predisposio hereditria
criminosa, que conduziria a uma personalidade anormal e, deste modo,
deveria produzir comportamento criminoso (H.-J. Schneider, 1987, 382
s.; Kaiser, 1996, 116 s.). A teoria do psicopata tem, na prxis da percia
45
psiquitrica no processo penal, uma ininterrupta grande significao. Aqui,

so diagnosticadas e imputadas personalidades criminosas, conforme o
gnero de casos de doenas clnicas (compare, criticamente, Barton, 1983).
Resultados da conexo cientfica investigada entre psicopatia e reincidncia
criminal baseiam-se, em regra, na verificao da psicopatia pelo laudo
pericial relacionado aos autos e na comprovao posterior da reincidncia.
Fatores sociais permanecem excludos deste crculo fechado de explicao
da criminalidade.
2. Teorias de aprendizagem
As teorias de aprendizagem e de controle, em essncia sciopsicologicamente orientadas, procuram fixar as causas do comportamento
criminoso no mundo de vida do indivduo. Ao contrrio do princpio
multifatorial (compare Glueck/Glueck, 1970), que procura explicar
o comportamento criminoso com auxlio de uma multiplicidade de
fatores particulares, que podem ser de origem social, psicopatolgica ou
(hereditrio-) biolgica, as teorias de aprendizagem se concentram no
processo de integrao do indivduo na sociedade (socializao).
Embora as teorias de aprendizagem scio-psicolgicas tomem em
considerao fatores sociais do surgimento da criminalidade, a pessoa do
autor permanece sempre no centro da ateno cientfica. A criminalidade
desencadeada, segundo este conceito, por deficincias da pessoa, ou seja,
por socializao defeituosa. Com abandono da tese biolgica do criminoso
nato, a teoria da aprendizagem afirma que todo ser humano pode ser
socializado dentro do modelo de comportamento criminoso. Mais alm,
a criminalidade seria de explicar como comportamento social normal, em
que de se reconhecer a renncia de conceitos de patologia mdica.
Comportamento desviante , portanto, como comportamento
conforme, aprendido no processo social. Com isto, o processo de
aprendizagem compreendido com diferentes modelos tericos. Isto abrange
desde simples modelos de condicionamento (compare Skinner, 1953),
passando pelo modelo de aprendizagem pelo resultado (aprendizagem de
reforo, compare Jeffrey, 1965; Akers, 1977), at complexas teorias sociais
de aprendizagem (compare Bandura, 1979).
46
a) Teoria dos contatos diferenciais

O exemplo mais conhecido para uma explicao da criminalidade pela
teoria da aprendizagem a teoria dos contatos diferenciais de Sutherland
(1947; tambm Cressey, 1981, 183 s.).
Modelos de comportamento criminoso so aprendidos atravs de relaes pessoais
em grupos. Neste caso, so adquiridas tcnicas, que so necessrias para cometimento
de fatos punveis, mas especialmente atitudes justificantes em face de leses da lei.
Se predominam na vida cotidiana do adolescente tpico tais contatos que promovem
atitudes criminosas, em face daqueles que avaliam de forma negativa as leses da lei,
ento surge o desvio. Nos bairros carregados de delinquncia das grandes cidades, os
adolescentes entram em contato com grupos de ambas as orientaes. Seria decisivo
para a probabilidade do surgimento da delinquncia, com quais grupos o adolescente
entraria em contato preponderante (contatos diferenciais, compare Sutherland,
1979, 396 s.).
A teoria dos contatos diferenciais est, neste ponto, como mediadora entre
conceitos de explicao da criminalidade relacionados pessoa e relacionados
sociedade. Assim, tambm tenta dar uma resposta questo, por que seres humanos,
apesar de disposies comunitrias portadoras de criminalidade, no se tornam
criminosos (compare H.-J. Schneider, 1987, 505 s.).
Criticamente de se observar, que uma identificao com modelos

criminosos tambm possvel sem contatos pessoais, ou seja, atravs de
modelos imaginrios. Sutherland subestimou, com certeza, no final dos
anos 40, o papel dos meios de comunicao de massa. Alm disso, o
simples contato pessoal com atitudes favorveis criminalidade no tem,
ainda, nenhum suficiente valor explicativo: policiais ou carcereiros quase
no so infectados por contatos deste tipo.
b) Teorias do controle
Ao contrrio, as teorias do controle enfatizam os vnculos controladores,
externos e internos, da pessoa na sociedade, que seriam decisivos para o
processo de aprendizagem do comportamento socialmente conformista
(compare Reiss, 1951; Gold, 1970).
Em relao s teorias da criminalidade acima indicadas, inverte-se a direo
explicativa: no o desvio, mas as condies do comportamento social conformista
47
so explicadas. Portanto, criminalidade desencadeada pela ruptura ou debilidade

dos vnculos que mantm um ser humano com a sociedade e seus grupos. Todos os
homens so, segundo a teoria, potenciais violadores do Direito. Eles so mantidos sob
controle pelo medo de colocar em perigo ou de perder, atravs da criminalidade, as
relaes com os pais, amigos, vizinhos, colegas de profisso, professores etc. L, onde
faltam tais vinculaes sociais, os homens se tornam vulnerveis para a criminalidade.
3. Concluses das teorias de condies relacionadas s pessoas, para

medidas preventivas
a) Ponto de partida criminal-preventivo: personalidade deficitria
O ponto de partida criminal-preventivo decisivo das denominadas
teorias da criminalidade a personalidade deficitria dos criminosos.
Em termos gerais, a incompetncia do indivduo frequentemente, em
apoio ao modelo mdico de doena de se comportar de modo adequado.
Causas para esta incompetncia podem ser encontradas ou no mbito da
hereditariedade biolgica, ou na histria de aprendizagem individual.
b) Objetivos de preveno
Objetivos desejveis de preveno, sob o fundamento destes princpios
tericos, so a reduo de formas de comportamento desviante e de suas
etapas preparatrias, com a manuteno das estruturas sociais existentes.
As instituies de controle social no so, ainda, submetidas a nenhuma
anlise independente, meramente a uma (anlise) mediadora relacionada
pessoa, em direo a possveis efeitos criminalizadores. Aqui, preveno
significa intimidao de (futuros) fatos (preveno geral), assim como
tratamento ressocializante (preveno especial). Consequncia de
ambas formas de procedimentos deve ser uma reduo dos modos de
comportamento indesejados.
c) Estabilizao do status quo social
Tais teorias prestam, tambm, para uma dramaturgia da criminalidade,
que tem em vista a estabilizao do status quo social e, de resto, est
interessada na manuteno de uma aceitao acrtica dos cidados, em
relao s estratgias de controle das polticas de segurana.
48
II. Princpios etiolgicos scio-estruturais

Diferente dos modelos etiolgico-individuais, os princpios etiolgicos
scio-estruturais incluem a sociedade geral na explicao da criminalidade.
Isto ocorre, em geral, atravs da diferenciao de camadas verticais,
que trabalha, ao mesmo tempo, como relevo para a interveno terica
(compare, abaixo, modelo de estratificao social, no 11 B).
O ponto de referncia analtico das teorias sociolgicas de criminalidade
so caractersticas sociais estruturais relevantes, por exemplo, desigualdade
social ou conflitos culturais. diferena das teorias relacionadas s pessoas,
os fatores desencadeantes do problema so agora vistos na sociedade,
que no oferece pressupostos adequados para a integrao social. No
lugar das pessoas patolgicas ou subsocializadas comparecem estruturas
sociais anormais, que provocam uma presso social em direo ao
comportamento desviante, em determinadas situaes de vida.
1. Teoria da anomia
Um exemplo clssico para uma tal abordagem configura a teoria da
anomia, que foi desenvolvida como conceito sociolgico-normativo por
Emile Durkheim (1976) e aperfeioada como teoria da criminalidade
por Robert K. Merton (1979). Anomia designa um estado de ausncia de
regras. Em relao pessoa individual ou grupos de pessoas (tornando-se
criminosas), esta situao torna-se ento provvel se os objetivos sociais
reconhecidos no so alcanveis pelos meios scio-estruturais existentes.
Neste caso, precisam ser tomados meios ilegais, ou seja, criminosos, para
alcanar os objetivos valorizados.
Merton parte da observao aparentemente alicerada na estatstica criminal de
que a frequncia do comportamento desviante varia em diferentes situaes de vida
social (estratificao). A teoria desenvolvida para explicao deste fenmeno destaca
que, entre os valores e metas difundidos na cultura (por exemplo, bem-estar material)
e os meios e vias socialmente disponibilizados para conquistar sucesso social (por
exemplo, instruo, trabalho), existe uma discrepncia. Esta constelao conduz,
quanto aos membros da sociedade prejudicados scio-estruturalmente, aos quais o
acesso s vias legtimas de sucesso impedido ou dificultado, tendencialmente, ao
desvio e criminalidade.
49
Anomia designa, portanto, uma ruptura na estrutura cultural, que existe mediante
uma forte discrepncia entre normas e metas culturais reconhecidas na sociedade e as
possibilidades scio-estruturais mediatizadas para realizao das metas. Em forma de
tese, a teoria da anomia pode ser compreendida como segue:
Quanto mais forte acentuado, em uma sociedade, uma meta comum de sucesso
para todos os membros da sociedade independente de suas possibilidades de
realizao (ideologia da igualdade),
Quanto mais forte os membros da sociedade aceitam as metas culturais,
Quanto mais limitadas so as reais possibilidades legtimas disponveis para
realizao das metas,
Tanto maior a probabilidade de que os membros de uma tal sociedade
escolham meios ilegtimos para realizao ds metas de sucesso, portanto, ocorre
comportamento desviante (Springer, 1973, 12).
A criminalidade dos integrantes de camadas inferiores aparece, neste ponto, como
reao normal de indivduos objetivamente prejudicados em uma sociedade, na qual
riqueza e sucesso so transmitidos enfaticamente como bens culturais, mas os meios
legtimos para alcanar as metas so vedados a partes considerveis da sociedade.
Em relao teoria da anomia de se objetar que, tambm na sociedade

norte-americana, as metas de sucesso material no so difundidas como
valor cultural unitrio, na medida como Merton presumiu. Separando-se,
em questionamentos empricos, entre desejos (independente da posio
social real) e expectativas (vinculadas posio social especfica), ento
mostra-se: os homens compartilham, na verdade, ao nvel dos desejos, as
mesmas metas, mas ao nvel das expectativas existem muitas diferenas
dependentes do status scio-econmico (Springer, 1973, 48 s.). Com a
suposio de que em todas as camadas sociais estariam enraizadas as
mesmas metas culturais, Merton no mais faz justia estrutura pluralista
da sociedade moderna. A maior carga de criminalidade das camadas
inferiores, retratada nas estatsticas oficiais, possivelmente reflete antes uma
punio seletiva do que uma extenso realmente maior de comportamento
desviante.
2. Teoria da subcultura
a) Conceitos de cultura
A tese da relatividade da cultura, da possibilidade de que exista mais do
que uma cultura ou seja, a (cultura) ocidental , foi posta pela primeira
50
vez pela antropologia cultural. Este conhecimento nasceu da confrontao

da cultura ocidental com as formas de comportamento e costumes de
sociedades estrangeiras, que os etnlogos conheceram nas suas pesquisas
sobre os povos africanos ou da Oceania. A assuno do conceito de cultura
na explicao do comportamento desviante pode ser visto como avano
revolucionrio de desenvolvimento na Sociologia criminal.
O conceito de cultura, empregado como meio de anlise da criminalidade,
conduz ao conhecimento de que a vida do desviante (medida pela cultura
dominante) no ocorre arbitrria e sem normas, nas favelas no domina o
caos, no falta todo e qualquer controle social. Para isto, tm chamado
ateno, em especial, observaes participantes em favelas e em bandos de
adolescentes iniciadas nos anos de 1920, nos EUA (a chamada Escola
de Chicago de Sociologia Criminal, compare Cohen, 1955). Ao contrrio,
encontram-se tambm aqui modelos de orientao, normas e regras de sua
vigilncia, precisamente uma subcultura. A subcultura , portanto, um
sistema social de comportamento e de valor, que existe separado da cultura
dominante, mas, no obstante, parte dela.
b) Conceito da subcultura (Cohen)
O conceito de subcultura est indissociavelmente ligado aos trabalhos do
socilogo americano Albert K. Cohen. O seu estudo sobre a delinquncia
de bandos de adolescentes (1955) tem tido, h muito tempo, significado
francamente paradigmtico para este princpio. Enquanto, para Merton, o
bem-estar material, como meta social dominante, est no ponto central,
Cohen favorece a busca de status dentro de um grupo de membros de
camadas inferiores de igual faixa etria (adolescentes) como a condio
decisiva para a gnese de modelos de comportamento desviante.
A teoria da subcultura pretende, em especial, a explicao da delinquncia juvenil
e de bandos. As formas de cometimento de delinquncia juvenil, aparentemente
irracionais e sem sentido para a cultura dominante, despertam uma elevada necessidade
de explicao: furto de coisas que os adolescentes no precisam, vandalismo ou guerras
de bandos, que no servem a nenhuma finalidade econmica.
Cohen interpreta a cultura de bando como reao a experincias de fracasso e de
frustrao dos adolescentes de camadas inferiores, que se vem expostos a problemas
de status em relao aos valores da cultura de classe mdia dominante. Enquanto
jovens de classe mdia podem impressionar com ajuda de dinheiro, roupas, carros
51
ou moradia, que no servem somente como sinais exteriores de status, mas, ao

mesmo tempo, tambm simbolizam o acesso a vias estabelecidas de sucesso, os
pais de camada inferior no esto na condio econmica de proporcionar aos
seus filhos estes sinais de status. Mediante a criao de um sistema de valores e de
comportamentos desviantes so oferecidos critrios de status, que os adolescentes de
camadas inferiores, com suas possibilidades dadas, podem alcanar. Ao lado disso,
atravs das normas desviantes concorrentes praticada, igualmente, desforra contra
as normas dominantes (compare Pfeiffer/Scheerer, 1979, 37).
c) Diferentes oportunidades de acesso (Cloward/Ohlin)

Com as premissas da teoria da anomia corresponde uma variante da
teoria da subcultura, que foi concretizada por Richard K. Cloward e Lloyd
E. Ohlin (1960) de modo que as oportunidades diferenciais para os
meios adequados aos fins tambm so estendidas ao mbito das formas
de comportamento ilegal. Isto significa, em concluso, que tanto uma
bem-sucedida carreira criminosa, quanto uma bem-sucedida carreira de
cidado, em princpio, subordinam-se aos mesmos mecanismos de controle
e limitaes (Sack, 1978, 348).
d) Sistema de valores das camadas inferiores (Miller)
Walter B. Miller (1979) destacou que a subcultura encontrada nos
adolescentes de camada inferior no nenhuma reao de curto prazo
consequente s experincias de frustrao juvenil, mas deve ser interpretada
como expresso de um mundo autnomo do extrato inferior. O sistema
de valor da camada inferior desenvolveu, segundo a tese, mediante uma
tradio secular, uma coeso prpria. Esta cultura caracterizada, entre
outras coisas, pelo alto significado da coragem, virilidade, esportividade,
busca por excitao e tenso ou o amor pelo jogo (compare tambm
Pfeiffer/Scheerer, 1979).
3. Concluses das teorias de condies relacionadas sociedade, para
medidas preventivas
a) Criminologia compreensiva
Teorias scio-estruturais da criminalidade no mais supem nenhuma
patologia do comportamento, embora tambm aqui se pergunte
sobre as causas do comportamento das pessoas, no sobre as causas da
52
criminalizao do comportamento ou apenas marginalmente. A

criminalizao pressuposta como reao normal, porque o sistema
de normas criminalizantes ainda que, em geral, de uma determinada
camada social visto como o princpio fundamental de organizao da
sociedade.
O abandono do conceito de patologia possibilitou uma Criminologia
compreensiva, que estuda as fases de socializao dos delinquentes nas
organizaes subculturais de adolescentes e interpreta a criminalidade
como instrumento positivo para adolescentes de estratos inferiores. Com
esta ajuda, eles conseguem um status no interior de seu crculo cultural.
O abandono da perspectiva patolgica possibilita, neste ponto, uma
verificao criminolgica que Lombroso ou Ferri nunca teriam imaginado,
ou seja: criminalidade normal. Sob determinadas circunstncias sociais
ou tambm em determinados setores da vida delinquncia, tambm
criminalidade, uma ao normal, muito difundida e consequente. Ela
aparece, em circunstncias estritas da vida, como meio til para conquistar
valores sociais altamente valorizados (teoria da anomia) ou tambm
formas de status desviantes (teoria da subcultura). Este comportamento
dos membros de estratos inferiores colocado em relao com as normas
das camadas mdias, e vale nesta relao, sob certas circunstncias,
como criminoso. O desvio criminoso , tambm aqui, ainda pensado
como qualidade (embora scio-estruturalmente condicionada) do
comportamento individual.
b) Objetivos de preveno
Objetivos desejveis de preveno so, por sua vez, encontrados na
reduo do comportamento criminalizado. Isto possvel, por um lado,
pela mudana das normas de grupos. Por outro lado, mediante alterao
das condies fticas de vida, deve ser possibilitada para mais grupos
sociais do que at agora uma vida segundo as normas das camadas mdias.
As instncias de controle social permanecem, como ponto de partida da
preveno, teoricamente excludas. Estas instncias so definidas, em sua
funo, como guardies das normas de classe mdia que, em geral, no
esto disposio, mas representam a afirmao de metas da sociedade.
53
Esto disposio, portanto, apenas modelos de orientao scioculturais de grupos sociais. A obteno de consenso somente possvel
mediante adaptao das normas de camadas inferiores ou das normas
subculturais aos padres da classe mdia dominante. Deste ponto de
vista terico, metdica e operacionalmente, preveno significa trabalho
social. Nesta pretenso, ela ultrapassa o simples tratamento individual e
inclui o ambiente social do indivduo. A pretenso de tratamento continua
existente, mas de forma modificada.
III. Princpio da definio individualizante, ou princpio do Labeling
1. Criminalidade como significado social atribudo (teorias da interao)
a) Modelos criminolgicos de interao
Modelos criminolgicos de interao (compare Lemert, 1951, 1975)
consideram o chamado desvio secundrio como um processo social
no decurso do qual o indivduo estigmatizado como delinquente pelo
ambiente social. O desvio primrio, ao contrrio, compreendido como
uma categoria que deve ser explicada por outros fatores, portanto, no
relacionados ao controle.
Segundo as representaes de Edwin M. Lemert, ao desvio primrio, ao
comportamento lesivo da norma reagido pela Polcia e Justia Penal de modo
criminalizante, pelo que processos de estigmatizao so efetuados. Em seguida,
no sentido de uma profecia autorrealizante, a estigmatizao favorece criminalidade
posterior (desvio secundrio), na medida em que desencadeia autoimagens de
criminoso no indivduo e reaes redutoras de oportunidades no ambiente social.
O desvio primrio no submetido a nenhuma explicao mais detalhada, neste
primeiro nvel da teoria do Labeling. Ao contrrio, o interesse com a assuno de
um papel desviante, a reorganizao da autoimagem mediante processos de rotulao
(Lemert, 1951, 75 s.).
Aqui, procura-se ainda, bem no sentido das tradicionais teorias da
criminalidade relacionadas pessoa, pelas condies que produzem uma
personalidade criminosa. Novo e criador de conhecimento , porm, o
local onde so presumidas influncias portadoras de criminalidade, ou
seja, as instituies do Sistema de Justia Criminal. Somente a teoria da
54
definio relacionada estrutura discute a possibilidade do desvio primrio

e preserva a premissa de conhecimento terico das teorias sociolgicas
interacionistas: um significado social como criminoso somente nasce
mediante a autorizada atribuio desta designao policial ou judicial,
por exemplo.
b) Ao como qualidade ou como significado social
Enquanto as acima mencionadas teorias criminolgicas examinam a
criminalidade como uma qualidade de uma ao objetivamente dada,
as teorias do Labeling (rotular, etiquetar) interpretam criminalidade
como significado social, que nasce mediante atribuio (definio).
Criminalidade como fenmeno social nasce somente mediante a
constituio da Justia penal e, com isso, pela definio de uma ao
como criminosa. Uma disputa corporal entre duas pessoas transforma-se de
conflito em criminalidade somente no momento em que instncias formais
de controle (Polcia, Ministrio Pblico) realizam uma correspondente
definio jurdico-penal. No curso posterior de processamento no Sistema
de Justia Criminal refinam-se os processos de definio: assim, a morte de
uma pessoa por outra pode ser definida, segundo as circunstncias, como
acidente sem culpa, como homicdio imprudente, como leso corporal
com resultado de morte, como homicdio ou assassinato (Sessar, 1981,
207 s.). Com isto, concorrem muito diferentes valoraes e sobretudo
sanes (compare caso Erna, 16 V e 18 II 2 c, abaixo).
c) Interesses de conhecimento do Labeling approach
A teoria do Labeling coloca-se por tarefa de pesquisa, portanto,
investigar as condies extrapenais de atribuio da criminalidade, como
por exemplo:
pertena de classe,
poder de queixa,
comportamento social de suspeitos do fato e de vtimas, bem como
regras informais de ao do pessoal da persecuo penal.
Uma correta caracterizao, que bem compreende a tpica interveno
do princpio do Labeling ao fenmeno social do desvio, foi oferecida
55
por Howard S. Becker em seu muito considerado estudo Outsiders

(1973):
Comportamento desviante criado pela sociedade. Eu no penso isto do
modo como costumeiramente compreendido, ou seja, que os fundamentos do
comportamento desviante encontram-se na situao social da pessoa desviante em
seu comportamento, ou nos fatores sociais que desencadeiam sua ao. Eu penso,
ao contrrio, que grupos sociais criam o comportamento desviante atravs disto, que eles
estabelecem regras cuja leso constitui o comportamento desviante, e que eles aplicam essas
regras a determinadas pessoas, que rotulam como outsiders. Deste ponto de vista, o
comportamento desviante no nenhuma qualidade da ao que uma pessoa comete,
mas, ao contrrio, uma consequncia da aplicao de regras por outros e de sanes
sobre um autor. A pessoa com comportamento desviante uma pessoa a quem esta
designao foi aplicada com sucesso; comportamento desviante comportamento
que as pessoas assim designam (Becker, 1973, 8).
d) Premissas do Labeling approach

A explicao da criminalidade ocorre, portanto, segundo as premissas do
Labeling approach, conforme as seguintes etapas:
Gnese da norma (nvel: legislao): a criao de normas do Direito
Penal ocorre no quadro das relaes sociais de poder. Os interesses
estruturais dominantes precipitam-se na criao seletiva do Direito.
Aplicao da norma (nvel: processo de persecuo penal): a
atribuio de definies de desvio ocorre em um processo que dirigido
pelo direito formal e por metarregras (regras informais, de second code)
(por exemplo, critrios de suspeita da Polcia). Tambm aqui se trata de
processos de poder, em regra, entre cidados sem experincia jurdica e
rgos profissionais da persecuo penal. As chances de participao no
processo variam na dependncia da eventualidade de poder mobilizar
contra-poder, na figura de especialistas do Direito (Defensor penal)
(compare abaixo 16 V 3 e 22 IV 1). Mas tambm aqui operam
interesses na manuteno ou ampliao dos recursos pessoais ou
materiais de profisses da persecuo penal.
Atribuio de significado (nvel: interao com o ambiente social):
a aplicao da norma tem por consequncia processos de rotulao. O
desviante colocado em um novo status que, para ele, socialmente
grave. O ambiente social reage atribuio de significado proveniente
dos rgos da Justia com a retirada de chances de participao social
56
e chances de carreira. O desviante adapta-se tendencialmente ao papel

imaginado e entra num processo progressivo de carreira criminosa.
O princpio do Labeling no parte de um conceito esttico de criminalidade,
que permitiria separar, alm de qualquer dvida, entre conformidade e
desvio. Ao contrrio, acentuado o aspecto dinmico da produo social
do desvio. Com o mais abrangente conceito de criminalizao deve ser
destacado o processo geral de elaborao do predicado criminoso. Assim,
a criminalidade somente pode socialmente se desenvolver no nvel da
interveno das instncias de controle. Somente a interveno e definio
pelo aparato de controle estatal faz do comportamento normativamente
desviante um comportamento criminoso.
2. Consequncias das teorias do etiquetamento relacionadas pessoa,
para medidas preventivas
a) Objetivo da preveno: evitao de aes estigmatizantes
Tambm as teorias do etiquetamento relacionadas pessoa permanecem
ainda comprometidas com o objetivo cientfico-criminolgico auxiliar de
preveno. Objetivos desejveis de preveno, deste ponto de vista, so a
excluso ou reduo de processos de rotulao criminalizantes, ou seja,
a reduo de reaes estigmatizantes no ambiente social de delinquentes.
Esto disposio atitudes, teorias do cotidiano e estratgias individuais de
comportamento de todos os participantes, assim como prticas rotineiras
da ao policial e da Justia penal.
b) Reorganizao da interao e comunicao no Sistema de Justia Criminal
A preveno poderia significar aqui, metdica e operacionalmente,
instruo e treinamento dos participantes em direo a processos no
estigmatizantes. A especificidade em relao aos princpios acima descritos
consiste nisto, que Polcia e Justia so pensadas como grupos finais de
medidas preventivas, e no mais exclusivamente como portadoras de
preveno criminal, que vale aperfeioar nesta funo. Ao contrrio,
-lhes atribuda uma contribuio causal na realizao do comportamento
desviante. A assuno de que criminalidade no uma qualidade do
57
comportamento tem uma influncia significativa na direo final da

preveno. Do ponto de vista destas teorias, o fundamento da ao
preventiva no mais o tratamento do autor, mas a nova configurao
(reorganizao) de formas de interao e comunicao. Com isso, a causa
isolada no mais atribuda a nenhum dos lados.
IV. Princpio do Labeling terico-socialmente orientado
Os princpios de atribuio terico-socialmente carregados relacionamse a categorias scio-estruturais: imposio de poder social, modelos de
sociedades, atribuio institucional por aparatos de poder social e estrutura
de normas.
1. Atribuio de criminalidade como meio de imposio de poder social
a) Imposio de poder social
Nos pases de lngua alem, Fritz Sack foi quem primeiro lutou pela
recepo e ampliao terico-social da perspectiva do Labeling (compare
Sack, 1974, 1979). Seu esforo orientou-se para a abertura do princpio
do Labeling para concepes terico-sociais, como estas so esboadas,
por exemplo, nos modelos de conflitos crtico-socialmente orientados
(compare, por exemplo, Chambliss/ Mankoff, 1976; Janssen e outros, 1988):
se a criminalidade no avaliada como comportamento, mas como um
bem jurdico social negativo, ento os mecanismos de distribuio deste
bem negativo so objeto da Criminologia. As estruturas de definies do
desvio social, como so expressas no quadro da criminalidade registrada,
remetem, portanto, para posies de poder social (poder de definio) e
interesses sociais dominantes que desencadeiam processos de normalizao
e podem introduzir diretrizes de persecuo. Enquanto a teoria do Labeling
relacionada pessoa, em relao ao Direito Penal, est antes desinteressada,
Sack insiste em uma Criminologia que se compreende como Sociologia do
Direito Penal historicamente interessada (Sack, 1987, 248 s.). Por ltimo,
deste modo, a anlise da criminalidade ampliada em uma anlise da
sociedade, que tem por objeto, por exemplo, a desigualdade social ou o
papel ativo do Estado na proteo seletiva dos interesses sociais.
58
b) Fundamentao terico-social do Labeling approach

Uma tal ampliao do desenho da teoria conduz a questionamentos,
que ultrapassam claramente o mbito do objeto da teoria tradicional do
Labeling. Por um lado, atravs da anlise dos processos legislativos, so
destacados os subjacentes interesses em controle e disciplina que, por
sua vez, dirigem o olhar para questes sobre forma da Poltica e forma do
Estado. Necessariamente, o interesse de conhecimento dirige-se, ao mesmo
tempo, para as instituies sociais bsicas de propriedade e trabalho,
assim como para suas formas de imposio e para as necessidades de
controle disso resultantes. Por outro lado, a viso aguada para uma
anlise da normalidade social.
c) Criminalidade como atribuio institucional dirigida
Tambm sob esta perspectiva vale a premissa fundamental de que a
criminalidade uma questo de atribuio (adscrio). Mas, em relao ao
princpio centrado no indivduo, o conceito indiferenciado de existncia
de conhecimento, de teorias do cotidiano etc., abandonado em favor
de uma anlise macrossociolgica das instituies criadoras de normas e
aplicadoras de normas, especialmente do sistema de Direito Penal e dos
rgos de persecuo penal. Estes so compreendidos, por este princpio,
no como guardies do consenso fundamental da sociedade (como em
inmeras teorias scio-estruturais), mas como expresso do poder de um
grupo social sobre outros (Sack, 1987, 378).
d) Atribuio como processo de garantia do poder social
Fatores decisivos, na perspectiva destas teorias, devem ser vistos na
aspirao dos grupos de interesse dominantes por garantia de poder.
Por um lado, isto acontece concretamente mediante as duras sanes
contra agresses ordem social, mesmo quando estas no so realizadas
diretamente, mas de forma indireta precisamente atravs de infraes
das normas estabelecidas: assim, pode-se ver o crime tambm como um
golpe de Estado do lado de baixo (compare Foucault, 1976). Por outro
lado, a garantia de poder pode ser realizada mediante a discriminao dos
atingidos como criminosos (Quinney, 1975, 407), pelo que as teorias de
condies individualizantes servem como legitimao.
59
2. Consequncias das teorias de etiquetamento scio-teoricamente

orientadas para medidas de Poltica criminal
a) Preveno como poltica da sociedade
A Criminologia crtica, qual so atribudas as teorias do Labeling
com pretenso terico-social, guarda distncia da orientao de preveno
fixada normativamente no Direto Penal. Se o modelo de significado social
da criminalidade produzido e configurado pelo Direito Penal e pela
Justia penal, ento o conceito tradicional de preveno no faz, aqui, de
fato, nenhum sentido. A preveno transforma-se em Poltica criminal,
se no em Poltica da sociedade. As concluses da teoria da definio
estruturalmente orientada apontam, em primeiro plano, a mudana das
estratgias de controle estatal. Se estas (estratgias), contudo, so vistas
como scio-estruturalmente condicionadas, ento as recomendaes
apontam, finalmente, para uma transformao da sociedade e do papel do
Estado (Taylor/Walton/Young, 1977, 281 s.; Quinney, 1975, 419 s.).
b) Conscincia para modelos alternativos de sociedade
Poltica criminal significa, metdica e operacionalmente, do ponto de
vista destas teorias, a criao de uma conscincia poltica que permite
outras estratgias de comportamento e outras formas de resistncia
(compare Clarke e outros, 1979). Solues tcnicas e de curto-prazo no
mbito da preveno, que somente estimulam a obedincia norma, so
compreendidas como otimizao das estratgias de controle e, por isso,
rejeitadas (Quinney, 1975, 266).
C. Consequncias para o Direito Penal: um resumo crtico

Os princpios etiolgicos, tanto os individualizantes, como tambm os
scio-estruturais, comportam-se em relao ao Direito Penal de forma
amplamente concordante. O Direito Penal reconhecido, se no at
mesmo valorizado, como medium de direo poltica e de controle das
crises e conflitos sociais. Neste sentido, a Criminologia uma cincia
60
auxiliar para o Direito Penal, que no se desprende de sua funo de

fornecedora dependente.
O princpio do Labeling individualizante comporta-se, em relao
ao Direito Penal, de forma neutra, no mnimo indiferente. Por causa da
circunstncia de que no questiona o programa condicional do Direito
Penal, permanecem os processos estatais de disciplina e de controle
organizados, na sua estrutura e dinmica, que se referem (podem se
referir) precisamente a este cdigo de conduta, fora do mbito de alcance.
Somente os modelos scio-teoricamente dirigidos do Labeling tomam
o Direito Penal, em seus contornos rudimentares, em perspectiva crtica.
Neste caso, contudo, falta um instrumental terico suficientemente
diferenciado, porque tanto o aspecto de estigmatizao, como tambm o
aspecto de definio, isoladamente, no so adequados para impulsionar
para frente a anlise dos procedimentos de controle jurdico-penal
dirigidos, trazendo ganhos para o desenvolvimento da teoria. Neste
ponto, necessria uma ampliao terica, em alguns setores mesmo
uma nova determinao, para compreender fundadamente os processos
sociais de criminalizao, em sua conexo de funes jurdico-penais.
O ponto alto do debate do Labeling, que tem suas razes na sociologia
americana do desvio, deixa-se datar de meados dos anos setenta do
sculo 20 para os pases de lngua alem e, nessa extenso, est superado
h muito tempo. Isto no significa, contudo, que o Labeling approach
perdeu totalmente sua antiga influncia dominante na discusso terica
da sociologia criminal. Compete-lhe o mrito, sem dvida, mediante
o olhar agudo para as instncias de controle social, de ter despertado a
compreenso terica na anlise do programa normativo jurdico-penal.
Mediante os conhecimentos da teoria da rotulao scio-estruturalmente
inspirada so formulados, conduzindo a pesquisa, os contornos de uma
Sociologia do Direito Penal (Sack, 1987, 1988 e 1990). Neste quadro
seria de se destacar, precisamente, por que a Poltica criminal se mostra
de tal maneira resistente em face de descobertas como a seletividade
do controle social jurdico-penal, a crescente ruptura do princpio da
legalidade, a desigualdade no Direito ou a instrumentalizao poltica do
Direito. O Direito Penal segue, evidentemente, outras lgicas, diferentes
4 - Teorias de Criminalizao
61
daquelas que so, em geral, supostas. Possivelmente, no nem mesmo

de abalar por contraprovas empricas.
A exigncia de reduo das possibilidades de interveno estatal lesivas do
Direito e ameaadoras da liberdade do cidado, em perspectiva jurdica,
em todo caso, precisa ser fundamentada com recurso s garantias de
liberdade indisponveis asseguradas jurdico-constitucionalmente.
Estas se exprimem em garantias processuais do Estado de Direito e na
proteo jurdico-constitucional de direitos de participao e de direitos
de liberdade do cidado (compare, abaixo, captulo 3). Aqui parece ainda
muito til em todo caso, para o Direito Penal orientado pelo Estado
de Direito o flanco de proteo terica da perspectiva do Labeling.
4. Teorias de criminalizao: controle da criminalidade

mediante teorias penais
Literatura: Albrecht, P.-A., Unsicherheitszonen des Schuldstrafrechts, GA 1983, 193 s.;
Albrecht, P.-A., Spezialprvention angesichts neuer Ttergruppen, ZStW 1985, 831 s.;
Baratta, A., Integrations-Prvention, Eine systemtheoretische Neubegrndung der Strafe,
KrimJ 1984, 132 s.; Geyer, C. (editor), Hirnforschung und Willensfreiheit Zur Deutung
der neuesten Experimente, 2004; Hassemer, W., Generalprvention und Strafzumessung, in:
Hassemer, W; Ldersen, K.; Naucke, W., Hauptprobleme der Generalprvention, 1979, 29
s.; Haffke, B., Tiefenpsychologie und Generlprvention, 1976; Hassemer, W., Einfhrung in
die Grundlagen des Strafrechts, 2 ed., 1990; Hassemer, W., Kommentierung vor 1 StGB,
in: Nomos-Kommentar zum StGB, 1995; Hegel, G., Werke, Volume 7 (Grundlinie der
Philosophie des Rechts); Herzog, F., Prvention des Unrechts oder Manifestation des Rechts,
1987; Jakobs, G., Schuld und Prvention, 1976; Jakobs, G., Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 ed.,
1993; Kant, I., Akademie-Ausgabe, Volume VI (Die Metaphysik der Sitten); Kaufmann, A.,
Das Schuldprinzip, 2 ed., 1976; Naucke, W., Die Kriminalpolitik des Marburger Programms
1882, ZStW 94 (1982), 525 s.; Naucke, W., Strafrecht: eine Einfhrung, 10 ed., 2002;
Mller-Dietz, H., Vom intellektuellen Verbrechensschaden, GA 1983, 481 s.; Mller-Dietz,
H., Integrationsprvention und Strafrecht, in: Festschrift fr Jescheck, H.-H., 2 semiedio, 1985, 813 s.; Mller-Tuckfeld, J.C., Integrationsprvention, 1998; Rasch, W., Die
psychologisch-psychiatrische Beurteilung von Affektdelikten, NJW 1980, 1309 s.; Roxin,
C., Zur Problematik des Schuldstrafrechts, ZStW 96 (1984), 641 s.; Stratenwerth, G., Die
Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977; von Feuerbach, P., Lehrbuch des gemeinen
in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 14 ed, 1847; von Liszt, F., Strafrechtliche Aufstze
und Vortrge, Volume I (1875-1891), 1905, p.126 s.; Zipf, H., Die Integrationsprvention
(positive Generalprvention), in: Festschrift fr Pallin, F., 1989, 479 s.
62
A. Teorias do controle jurdico-penal da criminalidade como

fornecedoras de legitimao do Direito Penal, nas Escolas clssica
e moderna do Direito Penal
Da tarefa de terica penetrao scio-cientfica do fenmeno social
da criminalidade, por meio das teorias da criminalidade, deve ser
diferenciada a questo sobre as teorias do controle social jurdico-penal,
em geral designadas simplesmente como teorias penais (ou mais
tecnicamente: teorias da criminalizao). Uma necessidade por anlise
criminolgica de causas da criminalidade e efeitos das sanes nasce, pela
primeira vez, quando o Direito Penal colocado a servio de consideraes
de utilidade social. Este o caso, pela primeira vez na teoria penal do
Iluminismo, como acima detalhado ( 2 III 3). Antes de tudo, deve-se
demonstrar um pressuposto fundante do modelo terico da pena. Enquanto
teorias da criminalidade perguntam regularmente sobre condies para a
ocorrncia de desvio social, as teorias da pena, que na maioria dos casos
partem de um modelo de criminalidade etiolgico-individualizante, tratam
sempre da geral justificao da pena. Neste ponto, o conceito de teoria
penal , antes, conducente a erro, porque dirigido, primariamente,
legitimao terica da pena e da punio (estatal), e no reflete criticamente
a pena. Teorias da pena no so teorias sobre a pena, mas so frmulas de
fundamentao para a pena.
Quem pergunta pelo sentido e pelo fim da pena prevista no Direito
Penal, encontra muito diferentes correntes de argumentao, imagens do
ser humano, compreenses do Estado ou filosofias de segurana (compare
Naucke, 2002, 32 s.). Por um lado, temos de lidar com teorias penais
absolutas, que remontam aos trabalhos de Filosofia do Direito de Kant,
Binding e Hegel. Aqui, a ideia de uma Justia geral vinculante, de Direito
natural, por assim dizer, est no centro (compare Mller-Dietz, 1983,
484). Logo o sentido da pena esgota-se, amplamente, na compensao de
culpabilidade relacionada ao fato.
As teorias penais absolutas esto ligadas com a tradio do Idealismo
alemo (Kant, Hegel). Elas apresentam uma teoria que desvincula a
pena estatal de uma perseguio de fins (absoluta) e limita a punio
compensao do injusto cometido (repressiva). O seu sentido consiste
63
assim Hassemer na reintegrao do ordenamento jurdico, na realizao da

Justia. Por detrs destes textos no existe nenhum rigorismo desprezador
do ser humano, mas o cuidado sobre a dignidade humana do condenado
(Hassemer, NK-StGB antes do 1, nmero marginal 411 s.; Herzog, 1987,
89 s.).
Em contrapartida, as teorias penais relativas favorecem o fim de
preveno. Estas partem da danosidade social do crime. A pena objetiva,
ento, preveno criminal, que deve ser realizada pela influncia
ressocializante ou assecuratria do autor. Uma teoria do Direito Penal de
fim foi elaborada, pela primeira vez, pela chamada Moderna Escola de
Direito Penal, na virada para o sculo 20. Seu mais destacado representante
Franz v. Liszt (compare, sobre isso, tambm Naucke, 1982, 525 s.).
O Direito Penal vigente e a Jurisprudncia dos Tribunais como expe
o Tribunal Federal Constitucional (BVerfGE 45, 187, 253 s.) seguem,
amplamente, a denominada teoria unificada, que com nfases diferentes
tenta reunir todos os fins da pena em uma relao equilibrada.
B. A construo das teorias singulares
I. Compensao da culpabilidade e retribuio
1. Culpabilidade como ponto de fuga retrospectivo
As teorias penais absolutas fundamentam a justificao e a necessidade
da pena, de certo modo, em retrospectiva do fato punvel, a partir
da leso do Direito. A punio ocorre, neste caso, exclusivamente para
reintegrao da ordem jurdica, que foi desequilibrada pelo fato culpvel.
Na medida em que a pena compensa o injusto cometido, ela deve realizar
justia.
Representando-se o exemplo da ilha de Kant, revela-se simultaneamente
um rigorismo moral: Ainda que a comunidade de cidados, com a
concordncia de todos os membros se dissolvesse (por exemplo, o povo habitante
de uma ilha decidiria se separar e se dispersar por todo o mundo), o ltimo
assassino encontrado na priso precisaria ser antes executado, para que cada
64
um receba o valor de seus fatos e a culpa de sangue no recaia sobre o povo,

que no insistiu nesta punio: porque pode ser considerado como participante
nesta leso pblica da Justia (Kant, AA VI, 333).
Hegel fala, neste contexto, da pena como negao da negao do
Direito. Ele se posiciona contra uma pena fundada na finalidade: Com
a justificao da pena deste modo como se algum levantasse o basto
contra um co, e o ser humano no tratado conforme sua honra e
liberdade, mas como um co (Hegel, volume 7, em adio ao 99, p.190).
Assim, livre de toda perseguio de fim, as teorias absolutas da pena
tambm fundamentam a pena (nvel de justificao da pena), assim
tambm pode ser inteiramente atribudo a estas teorias um implcito
pensamento de fim (nvel de colocao de fim da pena). A reintegrao
da ordem jurdica no se realiza de forma voltil, mas dentro de uma
sociedade que utiliza o Direito como instrumento de ordem. A necessidade
da pena fundamenta-se mediante a pretenso de assegurar a ordem social
atravs do Direito e, deste modo, possibilitar a vida humana comum nas
sociedades. Esta reflexo poderia ser ampliada para alm do fundamento
penal metafisicamente ancorado.
O princpio de compensao da culpabilidade constitui, tambm
ainda hoje, segundo concepo amplamente representada (compare, sobre
isto, Kaufmann, 1976), o fundamento do Direito Penal: A culpabilidade,
que o autor atravs de seu fato carregou sobre si, compensada mediante
expiao da pena (segundo corrente uso de linguagem: retribuda, expiada).
Esta simples tese, que contm os pressupostos de punibilidade, assim
como a tarefa e a justificao da pena, tem podido se afirmar, durante
tanto tempo, como fundamento de nossa cincia, no somente porque
suas razes penetram profundamente na histria do pensamento ocidental.
Esta tese possui, acima de tudo, a vantagem de que rende juridicamente
muito, e possibilitou os decisivos desenvolvimentos poltico-criminais e
dogmticos dos ltimos 200 anos (Roxin, 1984, 641).
O princpio da culpabilidade est ancorado, no atual Direito Penal,
no 46, seo 1, orao 1, CP. Segundo este, a culpabilidade do autor
o fundamento para a medio da pena, ao mesmo tempo, com isso,
a culpabilidade limita a pena. Mas a prescrio exige, simultaneamente,
65
considerar os efeitos de preveno especial, que a lei se permite esperar da

pena para a vida futura do autor na sociedade ( 46, seo 1, orao 2, CP).
2. Debilidades do conceito de culpabilidade
Contra o conceito de culpabilidade, que dirigido por uma teoria
absoluta da pena, so apresentadas duas objees centrais.
a) Nenhuma demonstrabilidade emprica
Uma culpabilidade, que se relacione ao individual poder de agir diferente
no momento do fato, no seria demonstrvel. A prova emprica, que
pressuposta para a hiptese da culpabilidade, no se deixa produzir. No
mbito da psiquiatria forense domina consenso sobre isto, que a capacidade
do autor de poder ter agido diferente no momento do fato, no pode ser
comprovada com meios empricos (compare Roxin, 1984, 643, com outras
referncias).
b) Metafsica da retribuio
Hoje, um direito estatal de retribuio compensadora da culpabilidade
no se deixa mais deduzir de um princpio de compensao da culpabilidade
comprometido somente com a ideia de Justia, construda sem finalidade.
A sentena judicial no seria mais dedutvel de forma metafsica, mas
subordinada aos princpios da Constituio do Estado civil-democrtico.
A pretenso absolutista estaria perdida. O Juiz seria, de agora em diante,
legitimado por um poder do Estado que, pelo menos segundo a letra da
Constituio, emana do povo. Um direito retribuio no poderia,
portanto, existir (compare Roxin, 1984, 643s.; Stratenwerth, 1977).
3. Culpabilidade como construo normativa de limitao do Direito
Penal
Apesar de toda crtica justificada em face das premissas do princpio
da culpabilidade, as funes limitadoras da culpabilidade, em relao a
uma desenfreada interveno de controle preventivo do Estado punitivo,
so destacadas como meio necessrio de garantia da liberdade (compare,
66
neste sentido, o Tribunal Federal Constitucional 105, 135 s., 2 BvR

794/95, de 20.3.2002). O Tribunal Federal Constitucional, em sua deciso
sobre suspenso de pena patrimonial, determina ao Legislador considerar
de modo suficiente, na deciso sobre ameaas penais, sempre tambm o
princpio de culpabilidade do Estado de Direito, pelo qual o Juiz conserva a
possibilidade de aplicar, no caso concreto, uma pena justa e proporcional.
Princpio de culpabilidade e determinao de consequncias jurdicas
esto numa relao de tenso, que precisa ser conduzida a um sustentvel
equilbrio jurdico-constitucional. (BVerfGE 105, 135).
Precisamente porque se trata, em relao categoria da culpabilidade,
de uma construo normativa que, do ponto de vista scio-cientfico,
no pode satisfazer, enfim, aos fundamentos empiricamente demonstrveis
da ao, atravs disto possvel uma limitao da interveno preventiva
estatal sobre o cidado. O conceito normativo de culpabilidade , assim
compreendido, um baluarte contra a imaginvel radioscopia e controle,
cientificamente dirigida, do ser humano.
Por isso, tambm as teses da moderna pesquisa cerebral caem no
vazio, quando elas, fundadas nos determinantes neurolgicos da conduta
humana, recusam o Direito Penal da culpabilidade por falta da liberdade
de vontade e propem um puro Direito de medidas de segurana (ver, por
muitos, Geyer, 2004). A vantagem da construo normativa jurdico-penal
da culpabilidade consiste precisamente nisto, que ao cidado atribuda
a liberdade, que no , na verdade, neurologicamente demonstrvel, mas
precisa determinar a vida social conjunta dos seres humanos enquanto
existe um livre Estado de Direito. Somente ordenamentos coativos
autoritrios conhecem uma exclusiva orientao por medidas de segurana.
II. Preveno especial
1. Utilidade como princpio social moderno
O desenvolvimento social e econmico elevou, no ltimo tero do
sculo 19, a necessidade de controle estatal no mbito da infraestrutura
econmica interna, da explorao de novos mercados, da organizao da
formao escolar e profissional ou de instituies acessrias de controle.
67
Atravs do posterior desenvolvimento da tecnologia de produo

cresceram as exigncias sobre a fora de trabalho, que no mais puderam
ser preenchidas mediante passageira socializao familiar. Ao lado disto,
cresceu a necessidade de controle jurdico das consequncias negativas
que subjazem s incontrolveis foras do mercado por exemplo,
formao de monoplios, mas tambm poltica dos baixos salrios ou
trabalho infantil. No lugar da liberal distncia do cidado em face do
Estado entrou agora a glorificao do Estado expansivo, planejador,
regulador e preventivo de crises. As crescentes exigncias civis pelo Estado
interventor, autoconsciente, desembocaram em reflexes terico-penais,
que subordinaram explicitamente o instrumento de coao jurdico-penal
a ponderaes de utilidade estatal.
2. Orientao individual pelo fim
A preveno especial vale como um objetivo central da pena estatal, que
no dirige sua eficcia totalidade dos sditos do Direito, mas minoria
dos autores penais convictos. Por isso, ela no pergunta: o que merece o
furto, o estupro, o homicdio, o falso testemunho?, mas o que mereceu
este ladro, este assassino, esta testemunha falsa, este estuprador?(von Liszt,
1905, p. 175.).
a) A preveno especial positiva concentra-se na ressocializao do
autor. Na base, existe um modelo de tratamento, que deve compensar e
mudar positivamente os defeitos pessoais atribudos e as extensas falhas
de socializao, na interveno especial preventiva da pena criminal
(compare 46, seo 1, orao 2, CP). A preveno especial reencontrase, no objetivo da execuo do tratamento, mesmo como nico objetivo
da execuo ( 2, orao 1, LEP).
b) A preveno especial negativa baseia-se, ao contrrio, somente na
suposta periculosidade do autor penal. Remete, com isto, para os aspectos
da segurana e da excluso da sociedade, e normatiza a tarefa de proteo
da comunidade contra ulteriores fatos punveis ( 2, orao 2, LEP).
68
III. Preveno geral

1. Intimidao
A teoria da preveno geral promete, com a existncia e a aplicao do
Direito Penal, a fidelidade normativa da comunidade e a intimidao dos
que esto em perigo de cometer semelhantes fatos punveis.
a) A preveno geral negativa pretende, mediante a punio do autor,
simplesmente impedir outros membros da sociedade da comisso de fatos
punveis semelhantes. Se leses do Direito devem (...), de qualquer modo, ser
evitadas, ento precisa existir, ao lado da coao psquica, ainda uma outra
que, partindo do Estado, precede a consumao da leso do Direito e, em
cada caso particular, produza eficcia, sem que seja, para isto, pressuposto o
conhecimento da leso agora iminente. Uma tal coao somente pode ser uma
(coao) psicolgica. O impulso sensorial [para comisso de uma infrao]
pode ser suprimido atravs disto, que cada um sabe, que ao seu fato seguir um
mal inevitvel, que maior do que o desprazer que resulta do no satisfeito
impulso para o fato (von Feuerbach, p. 38, 12 e 13).
b) A preveno geral positiva est relacionada estabilizao da fidelidade
normativa da sociedade. Sobretudo, a teoria da preveno geral positiva
constitui, neste contexto, um significativo fundamento de legitimao para
o sistema de controle jurdico-penal: 47 CP, fala na seo 1, da necessidade
de uma pena privativa de liberdade inferior a 6 meses, se isto, entre outros,
indispensvel para defesa da ordem jurdica. A preveno geral positiva
vista como melhor apropriada para uma fundamentao do Direito Penal,
em relao sua necessidade e utilidade (Jakobs, 1993, 5 s.).
2. Preveno geral a servio da estabilizao da norma
a) Pretenso de proteo global da sociedade
Neste contexto, o quadro conceitual da preveno geral relacionado
coletividade desenvolve sua mais poderosa fora de atrao. Este tira
proveito, neste ponto, da necessidade social bsica de proteo e segurana,
mas tambm de uma oferta para uma canalizao de sentimentos de
vingana. Tambm lhe atribuda aptido em relao ao seguinte, para
69
superar as debilidades das teorias penais absolutas, mediante uma quase

virada para a construo social, e para jogar como nova fora vitoriosa.
Hassemer conduz a fascinao singular que emana do conceito de preveno geral ao
ponto justo: A pretenso de reconduzir para o caminho reto, no somente o malfeitor,
mas muito mais ambicioso de reduzir a quantidade total de comportamentos
desviantes da norma, empresta representao penal da preveno geral uma elevada
dignidade scio-poltica. A preveno geral, como teoria da pena e como teoria da
medio da pena, exprime que toda interveno tem de ser promovida s custas do
indivduo desviante da norma, ao mesmo tempo para o bem comum no Direito Penal
do Estado, como instrumento de poltica social em sentido amplo, na prxis penal
da vida cotidiana, como estabilizao das normas do respectivo grupo de referncia
(Hassemer, 1979, 33).
Concepes deste tipo no mais se relacionam apenas com o princpio da

intimidao individual ou da estabilizao moral dos sditos do Direito,
mas insistem sobre uma proteo global da sociedade, no sentido de
uma proteo do sistema, que deve se realizar sobre as vias, reciprocamente
complementares, da preveno da criminalidade dirigida ao indivduo e
sociedade geral (Jakobs, 1976, 3 s.).
b) Complementos de psicologia profunda
Enriquecido o conceito de preveno geral, ainda, adicionalmente, com
momentos de psicologia profunda (compare Haffke, 1976), aparece uma
ulterior vantagem, que consiste na quase completa garantia contra possveis
falsificaes. Segundo isto, tarefa do Direito Penal estabilizar, a longo
prazo, sobre uma base psicanaltica (teoria do bode expiatrio), a confiana
jurdica da populao e as normas sociais correspondentes com o Direito.
Em uma tal concepo, a teoria da preveno geral tem boas chances de ser,
de forma duradoura, a determinao de fins dominante do Direito Penal, j
que, de todo modo, empiricamente no refutvel, nem demonstrvel.
No obstante, permanece um forte mal-estar do Estado de Direito, de
legitimar psicanaliticamente o Direito Penal.
IV. Teoria de unificao
Os pilares da preveno geral e da compensao de culpabilidade, em
conjunto com elementos de preveno especial, na figura da chamada
70
teoria da unificao do Tribunal Federal Constitucional (BverGE 45, 187,

253 s.), formam um abrangente fundamento de legitimao da punio
estatal. Isto se mantm no quadro da liberdade de criao atribuda pela
Constituio ao Legislador, de reconhecer fins particulares da pena, de
ponderar uns contra os outros e de coordenar uns com os outros. Em
correspondncia, o Tribunal Federal Constitucional no s acentuou, em
sua jurisprudncia, o princpio da culpabilidade, mas tambm reconheceu
os outros fins da pena. Indicou, como tarefa geral do Direito Penal,
proteger os valores elementares da vida comunitria. Compensao de
culpabilidade, preveno, ressocializao do autor, expiao e retribuio
do injusto cometido so indicados como aspectos de uma adequada sano
penal (BVerfGE 45, 187, 253ss).
Uma teoria assim moldada tem a vantagem de suprimir, aparentemente
sem esforo, as contradies de cada uma das teorias particulares e de
configurar o trio da preveno especial, da preveno geral e da compensao
de culpabilidade em uma miraculosa arma de argumentao (compare
Albrecht, 1985, 832).
V. Preveno de integrao
1. Preveno geral como proteo da confiana
No mais recente debate terico do Direito Penal, para forte acentuao do
aspecto positivo da preveno geral, ganhou foros de cidadania o conceito
de Preveno de integrao (Mller-Dietz, 1985, 817 s.). Na literatura,
as designaes preveno geral positiva e preveno de integrao so,
em geral, empregadas como sinnimos (Mller-Tuckfeld, 1998, 6; Zipf,
1989, 481). Este desenvolvimento foi apoiado, essencialmente, mediante
a argumentao do Tribunal Federal Constitucional, que descreveu a
preveno geral positiva como a manuteno e o fortalecimento da
confiana no poder de existncia e de realizao do ordenamento jurdico
(BVerfGE 45, 187, 256). O Superior Tribunal Federal tambm argumenta
de forma similar: explicita que a execuo de uma (curta) pena privativa
de liberdade somente seria indicada para defesa da ordem jurdica, se uma
suspenso da pena parecesse incompreensvel para o sentimento jurdico
71
comum, e a confiana da populao na inviolabilidade do Direito e

na proteo da ordem jurdica contra agresses criminais fosse, por isso,
abalada (BGHSt 24, 40, 46; compare tambm 56, seo 3, CP).
A pena possui, da perspectiva da preveno de integrao, uma funo
integradora e saneadora da sociedade que, na ausncia de pena, altera sua
orientao final e fora um processo de desorganizao social. Segundo
isso, existe um aspecto na ideia de preveno de integrao, que pode ser
circunscrito com o conceito de dano intelectual do crime (Mller-Dietz,
1983): algo deve ser produzido atravs da pena na conscincia dos sditos do
Direito que, de outro modo, no parece alcanvel, ou seja, conformidade
e adequao geral s estruturas normativas dominantes fundamentais da
sociedade. Quanto aos princpios determinantes do contedo da medio
da pena, ao contrrio, o Juiz vale como critrio, cujo esforo precisa ser
dirigido ao seguinte, chegar o mais perto possvel do valor ideal fictcio da
pena adequada culpabilidade (Mller-Dietz, 1985, 826).
2. Preveno de integrao e conformidade Justia
Este princpio experimenta uma variante especfica do Estado de Direito,
atravs de Hassemer, que no quer permitir ser a pena j ento justificada,
quando alcana ressocializao e intimidao, mas somente ento quando,
ao mesmo tempo, a pena no abandona as vias de controle formalizado
(estrita conformidade Justia do Estado de Direito) (Hassemer, 1990, 316 s.).
3. Da proteo de interesses individuais proteo de complexos
funcionais
de reconhecer nitidamente que o conceito de preveno de integrao
abandona o cho das relaes sociais reais e est a ponto de se apoderar
da ideia de uma abstrata garantia de bens jurdicos. Conforme Baratta,
isto tem por consequncia que a finalidade do Direito Penal se desloca, da
proteo de singulares interesses individuais para a proteo de complexos
funcionais da sociedade. Isto significa que o Direito Penal protegeria, de
agora em diante, funes, ao invs de bens jurdicos (compare Baratta,
1984, 137). Com isto, o olhar posto sobre o presente e o futuro do
Sistema de Justia Criminal.
72
Captulo 2 - A interveno da Criminologia no Direito Penal
Captulo 2. A interveno da Criminologia no Direito Penal

Perspectiva geral
interveno valorativa do Direito Penal na Criminologia contrapese uma Criminologia crtica que, por sua vez, questiona os pressupostos
de validade, os efeitos e as intenes do Direito Penal e de sua aplicao.
Assim a pretenso de preveno criminal do Direito Penal colocada em
prova pela Criminologia ( 5).
A Criminologia, como Cincia social emprica, esfora-se, desde sempre,
em apontar resultados de preveno especial das sanes estatais, para ser
til pretenso criminal-preventiva, no sentido scio-estatal pretendido.
Com isto, idealmente dada uma orientao humanitria. A isto, em
seguida so apresentadas algumas indicaes de pesquisa emprica, que
devem promover a compreenso de mtodos e resultados da pesquisa
cientfico-social da preveno especial. A Criminologia emprica,
contudo, tem dificuldades no resgate destes ideais. Possivelmente, no
impulso do nascimento do pensamento de finalidade preventiva da
Moderna Escola de Direito Penal, o pai deste pensamento foi o mero
desejo humanitrio. Frequentemente ignorado que o Direito Penal
repressivo no pode ser nenhuma instituio de reparao comunitria
para situaes problemticas sociais e individuais. Em nenhuma
sociedade, jamais haver recursos materiais e pessoais suficientes para
modificar, de tal modo, as condies sociais ambientais nas instituies
penais, que conflitos individuais e sociais sejam resolvidos ou, mesmo,
impedidos.
A Criminologia emprica tem ainda maiores dificuldades para
comprovao de efeitos positivos das teorias de intimidao, que so
marcadas pelo conceito de preveno geral negativa. Se assassinatos
ou outras leses do Direito no se realizam, somente porque existe um
Cdigo Penal, fica em aberto. sempre uma questo de imagem do
homem, se ao indivduo se atribui suficiente capacidade de autocontrole
para respeitar direitos de terceiros. Se, contudo, a existncia de ameaas
penais duras alguma vez impediu danos contra terceiros permanece,
73
antes, um enigma, tambm conforme exame global dos resultados

empricos de pesquisa.
A preveno de integrao tem habilmente contornado, desde sempre,
a prova scio-cientfica do cumprimento de seus efeitos. Legislao
simblica, que disponibiliza exclusivamente respostas simblicas para os
riscos da sociedade industrial, no necessita de nenhuma comprovao
emprica para seus pretendidos efeitos. No mais o indivduo est no
foco de interesse desta teoria, mas o ponto final a conscincia da
comunidade estabilizadora da norma. Uma megaconstruo desse tipo
subtrai-se, simplesmente, de qualquer comprovao emprica. Aqui
existe, somente, crtica imanente teoria ou concordncia fundada em
plausibilidades.
Em conjunto, segundo a pesquisa social emprica, os princpios de
legitimao preventiva do Direito Penal antes representam princpios
de crena do que princpios de cincia. O Legislador e o aplicador do
Direito precisam sempre ter clareza sobre isto. Se vale a pena, para estas
apenas vagas esperanas, converter o modelo jurdico de um Direito Penal
repressivo-limitador em um Direito Penal preventivo-configurador,
altamente questionvel. O preo , mesmo, que se comuta do princpio
da legalidade processual para o princpio da oportunidade e, com isto, a
crescente informalizao do Direito tem por consequncia um conceito
de Direito sem contedo, a leso da igualdade de todos os seres humanos
e, por fim, uma aplicao arbitrria do Direito.
A no realizada esperana da orientao de preveno no Direito Penal
encontra sua correspondncia na crescente perda da pretenso de controle
estatal. O Direito Penal clssico no tinha nenhuma pretenso de
controle. A teoria penal absoluta compreendia-se simplesmente como
reao retributiva leso do Direito, queria reconstituir o Direito com a
sano. De modo ideal-tpico, foi fundada uma rigorosa relao de fato,
que era relacionada lei e relacionada culpabilidade. A culpabilidade
limitava a interveno estatal, que se entendia como exclusivamente
repressiva. Um estrito princpio de legalidade processual caracterizava,
neste ponto, o modelo jurdico repressivo-limitador do Direito Penal
clssico. Somente no cortejo da Moderna Escola de Direito Penal
desenvolveu-se uma Criminologia orientada pelo autor, que era
74
dirigida exclusivamente pelo preventivo pensamento de fim, no Direito

Penal. A ideia condutora da rigorosa relao de autor era, na punio
pelo Direito Penal, a utilidade social. Atravs da individualizao
e moralizao do autor era exigida sua disposio de adaptao. Este
modelo jurdico preventivo-configurador tinha, em consequncia, por
resultado uma aplicao do Direito fundada na oportunidade embora
tambm carregada de estatalidade social. A tensa relao entre legalidade
processual e oportunidade desenvolveu-se, no impulso da Moderna
Escola de Direito Penal, em prejuzo da validade geral do Direito e da
igualdade da aplicao do Direito, portanto, em prejuzo do princpio
da legalidade processual.
Com a dissoluo das promessas de bem-estar estatal do Estado
Social, no final do sculo 20, desaparecem tambm as esperanas de
uma transformao para sanes do Direito Penal de configurao
preventiva. Um Direito Penal ainda somente simblico, que cobre
aparentemente os riscos da tardia sociedade industrial (meio-ambiente,
economia, migrao, drogas entorpecentes, terrorismo), orientado
politicamente com referncia sistmica. O resultado um crescente
desinteresse criminolgico, uma vez que a pretendida proteo do
sistema ao contrrio da Moderna Escola de Direito Penal precisa
conduzir necessariamente a uma renncia do autor como pessoa no
Direito Penal (desindividualizao). O Direito penal simblico no
precisa de normas gerais fundamentadas e obrigatrias. Contenta-se
com a aplicao exemplar do Direito, e precisamente ento, quando
esta deve produzir efeitos estabilizadores do sistema. Isto se torna claro
em processos dotados de carga poltica (economia, meio-ambiente,
terrorismo). Do Direito Penal simblico resulta uma informalizao
do Direito, porque dele retirada a obrigatoriedade geral, portanto,
o conceito de Direito esvaziado e, na aplicao arbitrria do Direito,
reside a leso da igualdade dos destinatrios do Direito. Consequncia
inevitvel de um modelo de Direito assim difuso a retirada de
legitimao em face do ordenamento jurdico. Os cidados se desligam,
o aborrecimento com o Estado tem conjuntura. A afirmada pretenso
de controle deteriora, no cortejo deste modelo jurdico e de sua prxis
75
oportunista, em uma simblica tentativa de controle. No subsequente

6 so indicadas verificaes para comprovao do fracasso de controle.
Infelizmente, com isto, o balano da pretendida capacidade estatal de
controle do Direito Penal ainda no acabou. Ns nos encontramos
em uma mudana do simblico Direito Penal do risco para um pspreventivo Direito penal de segurana. Com isto, adentra-se num
continuum no apenas quantitativo mas, ao contrrio, qualitativo. No
curso de uma orientao global de segurana, no importa mais, de
forma alguma, o conhecimento social e o conhecimento criminolgico,
para um controle atravs do Direito. A Poltica de segurana global
ignora isto de forma consequente, porque mediante uma tal orientao
ps-preventiva do Direito Penal ocorre uma rigorosa negao do
Direito, at a aniquilao do Direito. Quem nega e aniquila o Direito
no precisa mais se preocupar com seu potencial de controle real.
Ambicionadas intervenes operativas de segurana independentes de
suspeita no mundo inteiro tm em vista garantia de dominao
global. A dominncia de um pensamento de segurana, que nega
direitos de liberdade e direitos humanos, degenera em uma pura medida
de segurana, que nada mais tem a ver com o Direito. Ideal-tpico para
este pensamento de segurana, que tambm no se detm diante de uma
militarizao da segurana interna, que so impostos a cada cidado
sacrifcios especiais, como dever geral de cidado. O ambicionado
mximo de segurana no , obviamente, alcanado. Sobra, apenas, um
mximo em aniquilao de liberdade e, com isto, uma destruio dos
fundamentos de legitimao de uma sociedade livre e democrtica.
Estes indicados nveis de desenvolvimento do Direito no so fases
terico-penais nitidamente separveis, no sentido da substituio
de uma fase por outra. Ao contrrio, estas etapas de desenvolvimento
se sobrepem no tempo e no contedo. Elas conduzem situao
paradoxal de que, atualmente, vrias etapas so, ao mesmo tempo,
atuais. Diferentes modelos de legitimao esto, simultaneamente,
disposio para aplicao do Direito, o que comprova claramente a
tese da aplicao arbitrria do Direito, no cortejo da informalizao
(compare, neste sentido, em resumo, o quadro do 10).
76
O captulo termina com questes sobre o interesse de conhecimento de

uma Criminologia cientfica. Diante do contexto destes interesses de
conhecimento e compreenses, uma parte da Criminologia se reconfigura
e desenvolve princpios de construo de uma autnoma Criminologia
crtica, no sentido de uma cincia de reflexo independente ( 7). A
Criminologia precisa se reposicionar perante a ignorncia sistemicamente
condicionada para com seus perfis de conhecimento. Seu objeto precisa
ser uma discusso fundamental, direcionada por princpios, com a
orientao global de segurana dos responsveis polticos. Sua tarefa
tambm precisar ser a reivindicao, em todo mundo, por direitos do
cidado e direitos do ser humano.
5. A pretenso de preveno criminal

do Direito Penal sob exame emprico
Literatura: Albrecht, H.-J., Legalbewhrung bei zu Geldstrafe und Freiheitsstrafe Verurteilten,
1982; Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, 3 ed., 2000; Baratta, A., Integrations-Prvention, Eine
systemtheoreische Neubegrndung der Strafe, KrimJ 1984, 132 s.; Baratta, A., Kriminalpolitik
und Verfassung berlegungen zum minimalen Strafrecht und zur Sicherheit der Rechte,
KritV 2003, 210 s.; Bettmer, F.; Kreissl, R.; Voss, M., Die Kohortenforschung als symbolische
Ordnungsmacht, KrimJ 1988, 191 s.; Brusten, M.; Hoppe, R., Greifen unsere Theorien
noch?, KrimJ, Beiheft 1986, 58 s.; Egg, R., Sozialtherapie im Justizvollzug, Entwicklung und
aktuelle Situation einer Sonderform der Straftterbehandlung in Deutschland, Jahrbuch fr
Rechts- und Kriminalsoziologie 2002 (25 Jahre Massregelvollzug eine Zwischenbilanz),
119 s.; Farrington, F.; Ohlin, L.; Wilson, J., Understanding and Controlling Crime, 1986;
Gnhter, K., Der Sinn fr Angemessenheit, 1988; Jehle, J.-M.; Heinz, W.; Sutterer, P.,
Legalbewhrung nach strafrechtlichen Sanktionen Eine kommentierte Rckfallstatistik,
Edio pelo Bundesministerium der Justiz, 2003; Kant, I., Grundlegung der Metaphysik
der Sitten, Editor Weischedel, W., 1991; Kaiser, G., Kriminologie, 3 ed, 1996; Kunz, K.-L.,
Kriminologie, 3 ed., 2001; Lsel, F., Ist der Behandlungsgedanle gescheitert? Eine empirische
Bestandsaufnahme, ZfStrVo 1996, 259 s.; Lsel, F.; Lferl, P.; Weber, F., Meta-Evaluation in der
Sozialtherapie, 1987; Luhmann, N., Ausdifferenzierung des Rechts, 1981; Mller-Tuckfeld, J.C., Integrationsprvention, 1998; Ortmann, R., Zur Evaluation der Sozialtherapie, ZStW 106
(1994), 782 s.; Schch, H., Empirische Grundlagen der Generalprvention, in: Festschrift fr
Jescheck, H.-H., 1985, 1081 s.; Rehn, G., Behandlung im Strafvollzug, 1979; Schumann, K.;
Berlitz, C.; Guth, H.-W. et. al., Jugendkriminalitt und die Grenzen der Generalprvention,
1987; Voss, M., Anzeigemotive, Verfahrenserwartungen und die Bereitschaft von Geschdigten
zur informellen Konfliktregelung, MschKrim 1989, 34 s.; Vultejus, U., Rckfallkriminalitt,
ZRP 2004, 126s.; Wolfgang, M.E.; Figlio, R.M.; Stellin, T., Delinquency in a Birth of Cohort,
1972.
5 - A pretenso de preveno criminal do Direito Penal
77
A. Pesquisas empricas sobre preveno especial

I. Pretenso e objetivos
A preveno especial dirige-se, com o Direito Penal e suas referncias
normativas correspondentes (Cdigo de Processo Penal, Lei de
Organizao Judiciria, Lei de Execuo Penal etc.), pessoa jurdicopenalmente atingida e tenta motivadamente influenci-la no sentido de
comportamento futuro conforme ao Direito. Objetivo desta influncia
deve ser o cumprimento de expectativas de comportamento jurdicopenais.
II. Pesquisa emprica de efeitos: o que sanes jurdico-penais produzem
no punido?
As Cincias sociais empricas vinculam-se, na verificao da realidade
jurdica, ao programa jurdico. J o 46 CP prev os seguintes efeitos:
as consequncias, que provm da pena para a vida futura do punido na
sociedade, devem ser consideradas na medida da pena, pelo que a culpa
do autor expressada no fato marca, de certo modo, o limite superior da
interveno punitiva.
O resultado antecipado: para o efeito condutor do comportamento
do Direito Penal sobre o punido, de aconselhar sobriedade e cepticismo,
em relao s declaraes de inteno do programa normativo no Cdigo
Penal, ou na Lei de Execuo Penal. Segundo os resultados empricos de
se supor, na melhor das hipteses, uma ineficcia, na pior das hipteses,
um efeito contraproducente.
III. Avaliao da sano mediante pesquisa de bandos
1. Estrutura da pesquisa
A pesquisa de bandos um princpio de pesquisa originrio dos EUA,
para investigao das causas da delinquncia e de critrios de prognose,
para reconhecimento precoce e interveno antecipada na delinquncia.
78
Ela produto da crtica metodolgica das pesquisas etiolgicas e est

preocupada em evitar concluses falsas, como: criminalidade precoce
explica a futura gravidade da reincidncia, que foram obtidas em pesquisas
sobre grupos delinquentes na execuo penal (compare acima 2 III).
Verificou-se, estatisticamente, na populao de presos, que com crescente
gravidade do delito e frequncia de delitos era demonstrvel criminalidade
precoce. Sabe-se hoje, de pesquisas sobre a populao em geral, que a
criminalidade precoce, portanto, a delinquncia na juventude, ubqua
(onipresente). Seria comparvel seguinte concluso errada: o consumo de
nicotina explica a carreira de drogas.
A pesquisa de bandos quer investigar sob evitao do efeito seletivo o efeito
causal ou efeito de origem da delinquncia. O projeto de pesquisa no compreende,
portanto, nenhuma investigao de corte transversal, mas investigaes longitudinais
com plano de interveno experimental, assim como uma populao no selecionada
de um curso anual inteiro, como grupo de controle. No anlises de curso retrospectivo
(portanto, retroativas), mas anlises de curso prospectivo devem ajudar a investigar
causas da delinquncia e critrios de prognose (crtico, sobre isto: Farrington e outros,
1986; Bettmer e outros, 1988).
2. Resultados de pesquisas de bandos (estudo de Wolfgang)

Um dos mais conhecidos estudos deste tipo o denominado estudo de Wolfgang
(1972), dos EUA. Os resultados de um primeiro estudo de bandos compreendem
adolescentes (nascidos em 1945) de 10 at 18 anos de idade, de Filadlfia. O comeo
do levantamento foi 1964, foram abrangidos 9.945 adolescentes. A primeira pesquisa
de bandos foi, ainda, interpretada de forma retrospectiva. Na segunda pesquisa
de bandos foram abrangidos adolescentes que nasceram em 1958. Aqui foram
compreendidos 28.800 adolescentes masculinos e femininos (projeto prospectivo).
Constatou-se que 35%, at a idade de 18 anos, tinham sido indiciados pela
Polcia, ou seja, em torno de 3.500 adolescentes foram investigados pela Polcia
(primeira pesquisa de bando). Mais ou menos a metade destes adolescentes no foi
indiciada novamente depois do primeiro registro. Este resultado contradiz a tese
da criminalidade precoce, que conduziria delinquncia grave. 1.862 adolescentes
(18,7%) foram registrados com mais de um delito. Contudo: 629 adolescentes do
bando so responsveis por 52% de todos os delitos registrados, ou seja, 5% do
bando so responsveis por mais de 50% de todos os delitos. A maioria dos fatos
criminosos cometida, portanto, por poucos autores intensivos (Wolfgang e outros,
1972, 89, 176s.).
79
Daqui foi desenvolvida a estratgia poltico-criminal da incapacitao

seletiva, que descritvel como a simultnea evitao de rigor
desnecessrio e suavidade inadequada. Disto resultou um conceito
popular nos EUA, que se relaciona estreitamente com o desenvolvimento
de diversion (compare Albrecht, 2000, 23s.). A frmula populista diz:
encarcerar e jogar a chave fora para o grupo restante, que permanece na
traseira dos programas de filtragem de diversion (evitao de contatos com
a Justia).
3. Avaliaes crticas das pesquisas de bandos
A pesquisa de bandos um programa, metdica e financeiramente,
muito dispendioso. No obstante, pesadas objees tm sido apresentadas.
Na base da pesquisa de bandos existe um conceito etiolgico tradicional
(compare, sobre isto acima 3 B I) de gnese da criminalidade. Este
[conceito] no tem sensibilidade para os efeitos de criminalizao ou de
descriminalizao para a taxa de criminalidade, coisas deste tipo no so
levantadas. Pode-se design-lo como mtodo High-Tech, mas como teoria
cientfico-social primitiva. No so realizados quaisquer levantamentos
paralelos sobre mudanas de Direito material ou de tcnicas de persecuo.
Estas se encontram, em especial, na proibio e na criminalidade de drogas.
Aqui so possveis, em curto prazo, mudanas tanto no comportamento de
denncia, como tambm na estrutura das oportunidades de criminalidade.
Dentro de um perodo de tempo abrangente de uma gerao de bandos, por
exemplo, as possibilidades de autoatendimento em lojas de departamentos,
cresceram muito. Aumento de criminalidade, num caso deste tipo, no
de ser avaliado como qualidade do comportamento individual, mas
como produto de mudanas estruturais (mudana de estruturas de ofertas
economicamente motivadas).
O efeito de gerao mal pode ser separado dos efeitos de amadurecimento
individual. Por exemplo, a difuso de drogas abre campos de delinquncia
totalmente novos, tambm crises econmicas e guerras precisam ser
identificadas como influncias intervenientes. O mundo em torno do
bando tambm se transforma. Tambm o efeito de teste do pesquisador
sobre os pesquisados apenas dificilmente pode ser controlado.
80
A pesquisa de bandos destina-se procura do verdadeiro criminoso,

do autor intensivo, que separado da criminalidade de oportunidade,
tornada normal. Ela parte do modelo de personalidade criminosa
(teorias biossociais), est relacionada ao equipamento gentico do ser
humano. Ela se orienta para a compreenso da normalidade social,
para o cidado normal. Mas hoje questionvel se padres deste tipo
ainda podem ser mantidos numa sociedade multicultural. O mundo
transforma-se, horizontal (mistura de culturas) e verticalmente (progresso
do desenvolvimento), cada vez mais rpido.
4. Resultados para efeitos de sano especial-preventiva
Apesar das importantes crticas metodolgicas a estes princpios de
anlise causal da criminalidade, sempre so possveis algumas concluses
sobre o efeito das ameaas penais legais, dos resultados da pesquisa de
bandos. Quando se acompanha o efeito da sano (ou melhor: a ameaa
de sanes) desde o comeo de uma carreira criminal, ento no se mostra
nenhuma diferena significativa de criminalidade entre aqueles que so
liberados aps um contato com a Polcia e aqueles que so atingidos por
uma interveno formal. Disto resulta a concluso da permutabilidade das
sanes.
Alm disso, resulta da pesquisa de bandos tambm a tese da ubiquidade e
da remisso espontnea. Isto significa, criminalidade juvenil um fenmeno
onipresente, que atinge quase todo adolescente durante seu processo de
socializao. Assim como a criminalidade juvenil aparece espontaneamente,
ela desaparece no curso da socializao para a existncia adulta (compare,
sobre isto, os resultados de pesquisa em Albrecht, 2000, 17s.).
IV. Avaliao das penas pecunirias e privativas de liberdade
A pesquisa social emprica mostra igualmente interesse no efeito da
aplicao de pena pecuniria, que hoje constitui mais de 80% de todas as
sanes.
81
1. Efeitos da pena pecuniria

As consequncias da pena pecuniria, em relao ao efeito de preveno, foram
pesquisadas por meio de uma amostra representativa de condenados do ano de 1972
(N = 1832), em comparao com a pena privativa de liberdade (H.-J. Albrecht,
1982). Aps cinco anos foram consultados os extratos do registro penal. O critrio
de reincidncia era uma nova inscrio no Registro Federal Central. Em relao ao
perodo de prova legal foram verificados os seguintes resultados, que indicavam
ntidas diferenas de reincidncia nos grupos de punidos:
Reincidncia de condenados a pena pecuniria:.................................................5,8%
Reincidncia de condenados a pena privativa
de liberdade com perodo de prova:...................................................................5,3%
Reincidncia de condenados a pena privativa
de liberdade sem perodo de prova:....................................................................5,4%
Entre a pena pecuniria e a pena privativa de liberdade sem perodo de prova
existe, primeira vista, uma diferena de 50% (!). Em penas privativas de liberdade
com durao diferente nenhuma diferena foi verificada. Em relao gravidade da
reincidncia (medida pela nova sano), 59% dos condenados a pena pecuniria
receberam, de novo, uma pena pecuniria, nos condenados a pena privativa de
liberdade sem perodo de prova, em 68% dos casos foram aplicadas novamente penas
privativas de liberdade sem perodo de prova.
2. Estudo de reincidncia do Ministrio Federal de Justia (2003)

Um estudo do Ministrio Federal de Justia sobre reincidncia do ano 2003
avalia o Registro Federal Central de forma abrangente. So compreendidas todas as
condenaes a uma pena privativa de liberdade com perodo de prova ou a uma pena
pecuniria. Alm disso, todas as liberaes da priso do ano 1994 so pesquisadas sobre
o seguinte, se dentro do perodo de quatro anos ocorreu uma nova condenao. No
ano de 1994, segundo a contagem dos autores, houve 582.612 condenaes a penas
privativas de liberdade e penas pecunirias, das quais 75.378 condenaes a penas
privativas de liberdade e 507.234 a penas pecunirias. A maioria dos condenados, em
relao a todas as sanes, no novamente condenada dentro do perodo de quatro
anos: isto representa 65%. O quadro se modifica, como j descrito na avaliao acima
da pena pecuniria, quando se diferencia pela especificidade das sanes.
Reincidncia em adultos (no perodo de quatro anos), aps:
penas privativas de liberdade executveis sem perodo de prova:.....................56%
penas privativas de liberdade com perodo de prova:......................................45%
82
Reincidncia no Direito Penal juvenil, aps:

pena juvenil sem perodo de prova:................................................................78%
pena juvenil com perodo de prova:................................................................60%
A probabilidade de reincidncia varia muito diferentemente por delito especfico.
Os que tm o maior corte so os condenados por assassinato e homicdio. Aqui, o
percentual de perodo de prova perfaz 73%, no estupro 59%. No furto qualificado,
o percentual de perodo de prova fica em 41%.
Uma interpretao destas quotas de reincidncia como efeitos das

sanes no possvel, sem mais, porque, deste modo, nenhum grupo de
risco comparvel foi includo na verificao de efeito da sano. Outras
influncias, alm da influncia das sanes, podem ser responsveis pelas
diferenas (por exemplo, caractersticas scio-estruturais como profisso,
escolaridade, nvel social etc.).
3. Avaliao
Aps esforos correspondentes de comparao de subgrupos, diminui
claramente a diferena de reincidncia em condenados a penas pecunirias
em relao a condenados a penas privativas de liberdade, j na pesquisa
de H.-J. Albrecht (1982). Se compararmos, por exemplo, os altamente
carregados com fatores de risco no subgrupo, ento a diferena de
reincidncia em penas pecunirias e penas privativas de liberdade fica
apenas em 7%. As diferenas originrias nas quotas de reincidncia so
produzidas, portanto, pelos grupos de punidos de composio diferenciada
em relao a suas caractersticas sociais. A pesquisa de tratamento deduz
disto, novamente, que sanes diferentes seriam amplamente permutveis,
em relao ao seu efeito criminal-preventivo, todavia, apenas em caso de
iguais pressupostos sociais. Disto resulta, do ponto de vista polticocriminal: a tpica escalada de sanes por reincidncia no tem nenhum
sentido especial-preventivo e assim ela fundamentada , pois a
reincidncia claramente determinada pelo contexto social.
Os resultados da altamente dispendiosa pesquisa do Ministrio Federal
de Justia, um Juiz penal em atividade comenta (Vultejus, 2004, 127)
com as palavras de que as altas quotas de reincidncia poder-se-iam ler
como uma descompostura da execuo penal, mas se deveria considerar
83
que a Justia, via de regra, nega o perodo de prova somente em casos

problemticos. Abstrado disto, que a lei possibilita um perodo de prova
somente para uma pena privativa de liberdade at dois anos, esta avaliao
judicial tambm pode ser uma pura self-fulfilling-prophecy, no sentido do
Labeling-approach. De resto, o profissional da Magistratura colocou seu
dedo experiente na ferida certa: Sobre os motivos da reincidncia e este
, para a prxis diria de Juzes e membros do Ministrio Pblico, o ponto
mais importante eu no encontrei nada (no Estudo). As personalidades
dos autores reincidentes, seu ambiente-social pessoal e econmico, segundo
a estrutura do estudo, no puderam ser considerados (Vultejus, acima.).
V. Avaliao da terapia social como forma de execuo especial
1. Fixao de fim preventivo-especial
A fixao normativa de fim preventivo-especial da aplicao e execuo
de penas privativas de liberdade resulta, em primeiro lugar, tambm do
46 CP e das determinaes da Lei da Execuo Penal, que no 2 encarrega
a execuo penal de atuar no sentido de que o preso deve conduzir, no
futuro, com responsabilidade social, uma vida sem fatos punveis. A teoria
dos trs pilares do Direito Penal atribui execuo penal a funo exclusiva
de ressocializao: a lei ameaa a pena (preveno geral), o Juiz a aplica
(compensao de culpabilidade), a execuo penal a executa (preveno
especial). Nas instituies dirigidas especialmente preveno especial, as
denominadas instituies de Justia de execuo de terapia social, trabalhase de modo particularmente intenso para impedir a reincidncia aps a
execuo penal.
2. Pesquisa de reincidncia no quadro da terapia social
a) De uma quantidade de pesquisas cientfico-sociais da fixao de fins
de preveno especial da execuo penal, de ser descrita mais de perto,
como exemplo, uma pesquisa sobre reincidncia de Rehn (1979) que, apesar
da grande distncia temporal, por causa de sua metdica exemplaridade,
ainda convence.
84
Esta pesquisa metodicamente dispendiosa. Diferentes processos de formao de

grupos de controle foram empregados, em que foram includos na pesquisa presos
de trs diferentes tipos de instituies (instituio tradicional fechada/instituio de
terapia social/organizaes de transio em execuo aberta).
Uma prova por amostragem abrangeu 463 libertados de diferentes anos. Os
egressos provinham das trs instituies e de um grupo complementar, a saber, os
egressos das instituies de tratamento. Fontes de dados eram fichas pessoais dos
presos e extratos do registro penal, contudo no havia quaisquer informaes sobre
espcie e curso das medidas de tratamento. Alm disso, eram de registrar perodos
diferentemente longos de prova. A definio de reincidncia indicava pena privativa
de liberdade, pena pecuniria e nenhum registro. O perodo de prova abrangeu de 2
a 6 anos.
Como resultado, verificou-se que foram registrados 68,5% de reincidncia
das instituies fechadas (pena pecuniria ou privativa de liberdade), 44,7% de
reincidncia da terapia social e 36,1% de reincidncia das instituies de acolhimento.
Quotas de reincidncia de delitos especficos ocorreram em delitos contra o corpo e a
vida (19%), em delitos contra a autodeterminao sexual (43%) e em delitos contra
a propriedade (68%).
Um primeiro processo de grupos de controle homogeneizou o efeito/delito.
Foram comparados somente autores patrimoniais e, precisamente, aqueles internados
em instituies de tratamento, com aqueles que provinham de execuo normal,
embora, de acordo com estes critrios, tivessem tido a chance de acolhimento em
instituio de tratamento (segundo os arquivos). Este grupo foi comparado com
um correspondente grupo experimental composto de egressos de instituies de
tratamento (igualmente, apenas autores patrimoniais).
O resultado indicou: 57,2% de reincidncia do grupo de tratamento, em face
de 71,3% de reincidncia do grupo de controle da execuo fechada. A diferena
apenas de 14% agora, antes era de 32%. A elevao geral do nvel de reincidncia
est fundamentada na concentrao em autores patrimoniais.
Num segundo processo de grupos de controle foram contrapostos aos
egressos das instituies de tratamento, respectivamente, parceiros que dispem de
semelhantes caractersticas de seleo (Matched Pairs Analyse). O resultado indicou
aqui 52,8% de reincidncia no grupo de controle de execuo regular, em face de
44,5% de reincidncia no grupo de tratamento. Agora, a diferena diminui para
8%. Reduzindo-se a comparao ao critrio de reincidncia da pena privativa de
liberdade, verifica-se 39,8% de reincidncia no grupo de controle e 34,3% de
reincidncia no grupo de tratamento. A diferena representa, enfim, 5%. As diferenas
diminuram muito, pelo que no foi sequer considerado, na ltima comparao, que
os egressos da execuo regular tinham apresentado, em mdia, um perodo de prova
substancialmente maior.
85
b) Segundo novos estudos, concordantes nos resultados (Egg, 2002;

Lsel, 1996), o xito do tratamento social-teraputico , em resumo,
pequeno, at muito pequeno, mas no nulo (Egg, 2002, 123). Situase entre 5% at 10%. Mesmo esta verificao de um pequeno resultado
permanece, contudo, questionvel, porque se trata, quanto aos submetidos
a prova, simplesmente do resultado de uma seleo: as instituies
social-teraputicas recrutam, desde o princpio, pessoas adequadas
como especialmente apropriadas terapia (pr-seleo). Alm disso, at
50% daqueles que, no decurso da terapia, revelam-se inapropriados, so
transferidos de volta para a execuo regular (Ortmann, 1994, 786). Isto
distorce, mais uma vez, o j magro balano de resultado. Com isto, no
seria criticado o apoio na execuo penal, mas um seletivo tratamento de
execuo, alis, de privilegiados internos da execuo.
c) De novo, com a crescente uniformidade do perfil social das pessoas
dos grupos de experimento e dos grupos de controle, permanece como
resultado que as diferenas no comportamento legal futuro diminuem
substancialmente (compare tambm Kaiser, 1996, 267 s.; Lsel e outros,
1987, 414ss).
A avaliao crtica do esforo de tratamento em relao quota do
comportamento legal no deve negar o empenho da execuo penal para
possibilitar s pessoas melhores condies sociais para uma vida depois
da priso. Ao contrrio, estes esforos no se legitimam somente pelos
fins de preveno do Cdigo Penal e da Execuo penal, mas resultam
primariamente dos direitos fundamentais, conforme os artigos 1 e 2 da
Constituio. Trata-se aqui de direitos humanos que, do ponto de vista
poltico-criminal, no devem ser definidos como metas programticas
arbitrrias.
Como resultado poltico-criminal da pesquisa cientfico-social de
preveno especial resta afirmar: tambm diferentes sanes estacionrias
so amplamente permutveis quanto aos seus efeitos criminal-preventivos,
desde que as pessoas respectivas apresentem idnticas condies sociais e
scio-estruturais. No as medidas de tratamento estatal, mas as relaes
sociais antes e depois da priso determinam claramente o xito ou o
fracasso das medidas de alojamento estatal na execuo penal.
86
VI. Concluses sobre a fixao de fim especial-preventivo da pena

privativa de liberdade
Das pesquisas empricas sobre efeito especial-preventivo das sanes
penais de se aconselhar sobriedade e cepticismo em relao s declaraes
de inteno do programa normativo do Cdigo Penal e da Lei de Execuo
Penal. Segundo os resultados empricos de se supor, no melhor dos casos,
um no efeito e, no pior dos casos, um efeito contraprodutivo. Isto vale
especialmente para a pena privativa de liberdade (compare, sobre isto,
detalhadamente, 28 abaixo). Isto deveria fortalecer a funo de ultima
ratio da pena privativa de liberdade. Este modelo da pesquisa deveria
sugerir aplicao do Direito que as diferentes sanes so amplamente
permutveis em relao aos seus efeitos criminal-preventivos. Neste ponto,
o reconhecimento da imposio de um mal atravs da pena precisa ser
aceito, e um tipo de princpio de minimizao na medio penal precisa
ser estabelecido. O Sistema de Justia Criminal deveria se proteger do
efeito de suco de medidas supostamente efetivas, no por ltimo, para
evitar efeitos contraprodutivos.
B. Pesquisas empricas sobre preveno geral negativa
I. Efeitos empricos pouco demonstrveis
Com a admisso dos efeitos de preveno geral da pena vincula-se
a pretenso de desestimular potenciais violadores do Direito de aes
punveis, assim como de atuar, na populao em geral, pelo fortalecimento
da confiana na fora de existncia e de realizao do ordenamento jurdico:
com estas palavras, o criminlogo Kaiser (1996, 259) descreve a pretenso
da chamada preveno geral negativa. Com isto, a preveno geral
positiva ou integrativa, que mira a confiana na norma, o reconhecimento
da norma e a fidelidade jurdica, substancialmente no nada diferente de
um caso de aplicao da teoria de socializao. A Justia precisaria poder
invocar, por isso, em relao preveno geral negativa, como fundamento
de legitimao do Direito Penal, na verdade, claras comprovaes empricas.
Mas este surpreendentemente no o caso.
87
Kaiser, que empreendeu, com um grande quadro de colaboradores, uma

ampla pesquisa da literatura, constata: Segundo o estado atual de pesquisa
no existem, na verdade, provas empricas para a efetividade de medidas
mais rigorosas na aplicao da pena (1996, 259). Tambm a elevada
mensurao judicial da pena e a moldura penal legal, como esperado,
teriam pouco peso para o cumprimento da lei.
Em geral, na Criminologia, as expectativas de preveno so apoiadas,
antes, no risco de descobrimento e no risco de persecuo. Na verdade,
isto deveria ser levado em considerao j num nvel de plausibilidade
somente para fatos racionais e de reflexo, o que diz respeito, apenas, a
uma pequena parcela de todas as aes punveis. Realizado, em todo caso,
um clculo racional, este se depara, em geral, com um pequeno risco de
descobrimento como, por exemplo, delitos econmicos , o que, antes,
deveria elevar a inclinao para comisso do fato. Por isso, em geral, o
percebido risco de descobrimento e de persecuo pouco influencia a
disposio para o comportamento delituoso, resume o criminlogo KarlLudwig Kunz (2001, 331).
Embora medies de eficincia e pesquisas de preveno possuam,
tambm, uma elevada posio de mrito internacional, surpreendem
as magras provas empricas para os supostos efeitos de preveno
geral negativa. Considerando a formao normativa e o cumprimento
normativo, os processos de socializao especficos de camadas deveriam,
antes, assumir muito maior posio de valor, do que a soma da ameaa
penal das instncias oficiais de controle. Incluindo-se na reflexo a grande
parte dos espontneos fatos de agresso, fatos de conflito e fatos sexuais,
tambm em um nvel de plausibilidade, a ameaa penal para tais reaes
espontneas deveria ser pouco relevante.
II. Resultados de pesquisa exemplares
1. Criminalidade juvenil e os limites da preveno criminal
As pesquisas de Karl Schumann e outros, com o ttulo Criminalidade
juvenil e os limites da preveno geral (1987), comprovam as hipteses
acima.
88
Amostras representativas de adolescentes de Bremen, nascidos nos anos de 1964

e 1965, foram interrogados sobre aes punveis por eles mesmos cometidas. Os
delitos tpicos de adolescentes, sobre os quais foi perguntado, foram operacionalizados
mediante explcitas descries dos caracteres jurdicos tpicos. As entrevistas (duas
baterias) ocorreram nos anos 1981 e 1982, e se dirigiram a 740 adolescentes de
ambos os sexos.
Os resultados mostram que 83% dos adolescentes interrogados na primeira bateria
de entrevistas, na idade de 15 at 17 anos, j tinham cometido pelo menos um dos
14 tipos legais perguntados (compare Schumann e outros, 1987, 35). Na comparao
dos delitos predominou a fraude de servio ( 265 a, CP), que foi admitida por
68,3% dos adolescentes. Como outros delitos, foram referidos:
Dirigir sem habilitao ( 21, do Cdigo de Trnsito): 38,8%
Furto ( 242 e 248 a, CP): 20,5%
Uso indevido de veculo ( 248 b, CP): 18,3%
Posse ou trfico de droga ( 29-30, da Lei de Drogas): 18,2%
Dano ( 303, CP): 17,3%
Por meio desta pesquisa confirmada a tese da ubiquidade, embora

limitada ao mbito da delinquncia de bagatela. No pode ser feita
uma diviso da juventude em criminosos e no criminosos, segundo
estes resultados. As constataes tambm mostram que a qualidade de
criminoso no intrnseca ao prprio comportamento, mas apenas o
resultado de processos de seleo e de valorao do Sistema de Justia
Criminal, que podem atingir, no fundo, qualquer adolescente (compare
acima 3 B III/IV). Delitos graves, na verdade, tambm na cifra negra,
so raramente encontrados.
Somente uma parte dos delitos cometidos por adolescentes chega
ao conhecimento da Polcia, por causa das muito diferentes posies
de interesse dos lesados e da seletivamente empregada capacidade de
investigao (limitada) da Polcia. Assim, por exemplo, algumas cidades
(Bielefeld, compare Voss, 1989, 42) do-se completamente bem no domnio
da utilizao de transporte sem pagamento de passagem, sem acionar a
Justia penal, na medida em que fazem uso exclusivo de meios jurdicos
civis. Outras cidades, por outro lado, indicam rotineiramente passageiros
sem passagem (compare Brusten/Hoppe, 1986, 58).
89
2. Pesquisas empricas sobre preveno geral

Uma pesquisa semelhante, com princpio metdico diferente e um
relativamente grande crculo de investigados, foi conduzida por Heinz
Schch, em 1981/2 (1985, 1.081ss).
Realizou-se somente uma entrevista. Alm de informaes sobre comportamento
delituoso passado, deveriam os investigados oferecer uma autoavaliao de futuras
probabilidades de comisses. As seguintes hipteses encontravam-se na base da
pesquisa:
Quanto maior avaliado o risco de descobrimento de um delito, tanto mais raro
este delito cometido.
Quanto mais rigorosa percebida pelo interrogado a prxis de medio da pena
para um delito, tanto menor a autoavaliada probabilidade de comisso futura.
Em uma primeira parte foram entrevistados 362 jovens adultos masculinos, na
idade de 18-21 anos, sobre doze delitos e dois delitos aparentes. Igualmente, no
sentido de um controle de validade, foram investigados 82 jovens presos provisrios
e 96 jovens presos condenados definitivamente. Em seguida, em uma segunda parte,
com ajuda de um instituto de pesquisa de opinio, uma amostra representativa geral
de 2036 homens e mulheres, na idade de 14-82 anos, foi perguntada sobre quatro
delitos.
Em concordncia com pesquisas at agora realizadas, tambm o estudo de Schch
demonstrou que o risco de descobrimento tinha maior peso do que a gravidade da
pena. Alm disso, pde-se verificar que vinculaes morais e o grau de distncia
para certos delitos mediados especialmente pelo crculo familiar e de conhecidos
possuem maior relevncia do que representaes sobre riscos de descobrimento
ou riscos de punio. Estes ltimos, tambm segundo a pesquisa de Schch, no tm
nenhum significado estatstico demonstrvel.
III. Concluses
Acrescentando-se os conhecimentos de outras pesquisas sobre cifra
negra, (compare, sobre isto, abaixo 12), ento vale, em geral, que a
probabilidade de registro aumenta com a crescente gravidade do delito
(compare Kaiser, 1996, 361). Isto significa, ao mesmo tempo, que no
mbito da criminalidade de bagatela e da criminalidade mdia, os efeitos
geral-preventivos de intimidao do Direito Penal fracassam amplamente.
Ao contrrio, em delitos graves da criminalidade patrimonial, da
90
criminalidade de poder e da criminalidade de agresso, outros mecanismos

de eficcia, diferentes da dirigibilidade normativa, deveriam decidir.
Com outras palavras: furto de lojas e fraude de servios, apesar das
conhecidas ameaas penais, so cometidos em massa, aqui o Direito
Penal fracassa como meio de controle. Os delitos violentos, de menor
ocorrncia quantitativa em relao aos delitos de massa (compare, sobre
isto, Captulo 13, abaixo), so cometidos apesar da alta ameaa penal e
dos elevados riscos de descobrimento e de persecuo, pelo que mais a
socializao do ser humano, menos a intimidao jurdico-penal deveria
ser significativa para a generalizada no comisso: desejo de embriaguez,
agressividade e potenciais de destruio desenvolvem-se amplamente,
independente de determinaes de cumprimento normativo postuladas
jurdico-penalmente.
Kunz supe que a dbil prova do efeito geral-preventivo de intimidao
do Direito Penal poderia irritar o operador do Direito Penal, tanto mais
que este pressupe a fundamental utilidade preventiva do Direito Penal,
assim como outros grupos de profisses tambm estariam convencidos
da utilidade social de sua atividade. Neste ponto, tratar-se-ia antes de
uma deformao profissional. Do dever da prxis do Direito Penal para
aplicao das sanes legais disponveis, no se segue assim Kunz a
adequao preventiva destas sanes (2001, 331s.).
A aplicao do Direito Penal orientada pela preveno geral , portanto,
uma tcnica de deciso pragmaticamente dirigida. Neste caso, a vinculao
da lei e os supostos efeitos das consequncias jurdicas so, em princpio,
aceitas (dogmtica). A aplicao do Direito Penal no pode se apoiar
em uma confirmao pelas Cincias sociais empricas. Depende, antes, de
dogmas de validade incondicional. Assemelha-se, com isto, ao mtodo de
princpios teolgicos, que tambm trabalham com dogmas de validade
incondicional (e na teologia moderna: a sua crtica). A rea de trabalho
da escolstica medieval consistia exclusivamente nisto, integrar dogmas
no edifcio de pensamento tradicional existente, elaborar diretrizes de
interpretao, delimitar o pensamento dominante em face da heresia e da
bruxaria. Metodologicamente, a teoria e a jurisprudncia do Direito Penal
comportam-se de modo semelhante.
91
C. Preveno de integrao
I. Inacessibilidade emprica
Se vermos a tarefa do Direito Penal em estabilizar, a longo prazo, a
confiana da populao no Direito e nas normas sociais correspondentes
ao Direito, dispensam-se tentativas de iluminar empiricamente este
princpio. Tais colocaes de fins so, na realidade, indemonstrveis,
sobretudo de um Direito Penal transbordante mal pode ser exigida
realizao instrumental em todo caso, no na plena extenso. Se leis
penais objetivam proteo apenas simblica de bens jurdicos, ento
se pode, do ponto de vista da preveno de integrao, em relao
integrao normativa, limitar a uma ancorao simblica. Mas, com isto,
os fundamentos de Estado de Direito do Direito Penal so, em princpio,
colocados em questo. Situaes de risco scio-estruturais, que devem
ser protegidas e caracterizadas atravs do Direito Penal simblico,
podem contar, tambm, em correspondncia, somente com imposio e
realizao simblica. O empirismo cientfico-social , com isto, mesmo
contraprodutivo, porque revelaria a inutilidade da aplicao simblica
do Direito Penal.

II. Teoria sistmica como fundamento de legitimao
Por meio do conceito de preveno de integrao foi realizada a
tentativa de novamente legitimar o sistema de Direito Penal. O novo
modo de fundamentao retoma a ideia de Luhmann, do Direito como
instrumento de estabilizao do sistema social, de orientao da ao e
de institucionalizao das expectativas (Luhmann, 1981, 115 s.; Gnther,
1988, 324 s.). No ponto central est o conceito de confiana no sistema
como uma forma da integrao social.
Atravs da institucionalizao das expectativas de comportamento assim Luhmann
o Direito assumiria a funo de assegurar a necessria confiana em um sistema
social complexo. Assim, poderia o Direito tambm garantir o necessrio grau de
orientao de ao e de estabilizao de expectativas (Luhmann, 1981, 113 s.). A leso
da norma no vista tanto como disfuncional socialmente por causa da leso material
92
de determinados interesses ou bens jurdicos, mas por causa do questionamento

simblico da norma, como uma orientao geral de ao (Mller-Tuckfeld, 1998,
145 s.). Um tal questionamento das normas poderia abalar a confiana dos membros
da sociedade no sistema (em resumo, Baratta, 1984, 193).
A pena persegue, deste ponto de vista, portanto, somente o

restabelecimento da confiana e a consolidao da fidelidade jurdica,
sobretudo dos membros da sociedade no compreendidos como punveis:
com isto, o violador do Direito fica num plano secundrio. Ambos os
baluartes construdos pelo pensamento do Direito Penal liberal para
limitao da pretenso punitiva estatal em relao ao indivduo, a saber,
o princpio do fato punvel como leso da liberdade e o conceito de
culpabilidade como limitao da responsabilidade e da medida penal
so, com isto, abandonados (assim tambm Baratta, 1984, 135). Ao
mesmo tempo, est em relao com isto, que o objetivo do Direito Penal se
desloca, da proteo de interesses individuais de vtimas potenciais para a
proteo de complexos funcionais, que so autnticas tarefas da atividade
de administrao estatal. Isto significa que o Direito Penal, em vez de bens
jurdicos, agora deve proteger funes (Baratta, 1984, 137).
III. Crtica imanente teoria
Porque difcil confirmar ou refutar esta teoria com mtodos empricos,
podem ser-lhe contrapostos apenas argumentos terico-imanentes. O
socilogo-criminal e penalista Alessandro Baratta os formulou claramente
(1984, 140 s.):
Por um lado, no de nenhum modo plausvel, do ponto de vista
terico-sistmico, recorrer somente a reaes penais tradicionais
como estabilizadores do sistema. Tcnicas de estabilizao do sistema
podem ser postas inteiramente disposio, que representariam uma
radical alternativa ao sistema de Direito Penal, portanto, originrias de
referncias de Direito Civil, de Direito Administrativo e de Direitos
Sociais, ou mesmo j das normas informais de socializao (compare
abaixo 11).
Conforme a perspectiva terico-sistmica, conflitos nas sociedades
complexas podem, perfeitamente, manifestar-se em lugares onde eles
6 - A pretenso de controle do Direito Penal na mudana do tempo
93
no se formaram. A teoria da preveno de integrao reduz-se, todavia,

com sua reao penal, a uma reao orientada pelo sintoma, que ocorre
exclusivamente no lugar onde os conflitos se manifestam, e no no lugar
onde estes so produzidos. A teoria sistmica, no sentido luhmanniano,
remete a solues institucionais no local de surgimento dos conflitos,
pelo que reaes jurdico-penais podem ser completamente suprfluas.
Por ltimo, o sistema terico da preveno de integrao no considera
os efeitos negativos do sistema de Direito Penal, que podem suspender
os supostos efeitos positivos da integrao social. So ignorados objees
e argumentos, que mostram que o sistema de Direito Penal est ligado
com elevados custos sociais e consequncias graves para a integrao
social.
A teoria da preveno de integrao produz, portanto, um trabalho
de legitimao para tendncias tecnocrticas de ampliao do Direito
Penal e de resposta a problemas sociais. A transferncia da subjetividade
do ser humano para o sistema tem por consequncia que, na teoria da
integrao/preveno, o ser humano no a finalidade e o ponto central
do Direito, mas simples portador de funes jurdico-penais (Baratta,
1984, 144 e 2003, 210 s.). O ser humano degradado a objeto da abstrao
normativa e a instrumento de funo social uma crtica que Kant j
formulou claramente em 1785 (1991, 60 s.). A figura do bode expiatrio,
conhecida da teoria penal psicanaltica, renasce claramente, ainda que
com outra inteno e na linguagem abstrata da teoria sistmica. Baratta
indica, corretamente, que a teoria sistmica fixa a responsabilidade em
um sujeito, cuja subjetividade , ao mesmo tempo, subtrada em favor do
sistema (1984, 144).
6. A pretenso de controle do Direito Penal na mudana do tempo

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A. Da constante mudana das pretenses de controle jurdico-penal

A Criminologia no deixa o Direito Penal sem questionamento, tambm
em teoria do controle. De um ponto de vista da teoria do controle, que
95
toma emprstimos da Poltica, da Sociologia, da Histria do Direito, da

Filosofia Jurdica e da Teoria do Direito, deixam-se deduzir conhecimentos
cientficos para a capacidade de controle do Direito. Mas pretenses de
controle dirigidas ao Direito Penal so explicitamente tematizadas somente
na moderna Teoria do Direito (compare, em viso panormica, 10
abaixo).

I. Direito metafsico do soberano: Inquisio para fins de dominao
O arcaico direito metafsico do soberano, dirigido retribuio
corporal, na poca do pr-Iluminismo, destinava-se exclusivamente para
garantia de dominao do soberano absoluto. Esta pretenso de dominao
no correspondia a nenhuma elaborada teoria do controle, mas antes a uma
submisso, teologicamente legitimada, ao domnio mundano e espiritual.
II. Direito Penal clssico: repressivo-limitador
Somente o Direito Penal clssico, contemporneo do Iluminismo europeu,
formulou um modelo jurdico de grandes pretenses, que pelo menos
como tipo ideal orientava-se pelo princpio de uma legalidade dirigida
pela razo (Immanuel Kant). Este Direito Penal do fato, compreendido
como absoluto, inscreveu como lema a estabilizao e a validade absoluta
do Direito, para orientado pela emancipao substituir o poder do
soberano pelo poder do Direito. Com isto, era repressivo, mas delimitava,
ao mesmo tempo, a interveno do Estado atravs dos limites do Direito.
A pretenso de controle do Direito Penal era, diante do pano de fundo da
teoria clssica do Direito Penal, ainda pequena. Se a sano retributiva
medida exclusivamente pela gravidade do fato, ento no h nenhuma
necessidade de cincias empricas esclarecedoras. Um espao relevante de
deciso sobre caractersticas do autor no existe.
III. Escola moderna de Direito Penal: preventivo-configurador
Propostas de interveno de uma Criminologia empiricamente operante
somente se tornam capazes de aplicao forense com o Direito Penal
96
orientado pelo fim. Agora, a teoria do Estado do distanciado Estado de

Direito liberal substituda pelo modelo do onipresente Estado Social
intervencionista. A reorientao, que acompanha isto, de um absoluto
Direito Penal de reao (repressivo-limitador) modifica-se para um
instrumento de controle preventivo-configurador (compare Albrecht,
1988).
IV. Simblico Direito Penal do risco: informalizao
Esta mudana para uma operativa pretenso de controle configurador
da sociedade j se pode admitir como historicamente ultrapassada.
Na verdade, a Criminologia tradicional ainda vive da representao de
que o Direito Penal mudou, de uma orientao jurdico-normativa para
uma orientao cientfico-social emprica e, neste ponto, necessita de
indispensvel conselho criminolgico (compare 7 B, abaixo). Todavia, com
isto ignorado que, progressivamente, o interesse da Poltica por utilizvel
conhecimento (cientfico) simblico avaliado de modo consideravelmente
superior necessidade (menos significativa) de conhecimentos empricos
utilizveis sobre dficits de aplicao do Direito Penal. Com o retrocesso do
modelo do Estado de bem-estar so atribudas pretenses simblicas de
controle ao Direito Penal. Este atua como substituto para outros caminhos
polticos de soluo na poltica comunitria. Com a funo simblica do
Direito significada a produo de smbolos, de critrios de interpretao
e de modelos de soluo aparentes, em relao aos problemas sociais.
O modelo jurdico-penal empiricamente no demonstrvel da preveno
de integrao (compare 5 C, acima) j substituiu amplamente, como
fundamento de legitimao, o modelo de preveno de interveno,
controlador da sociedade, do Estado do bem-estar. Em face do contexto
de crises sociais, isto demonstrvel. Estas crises econmicas, ecolgicas,
sociais e culturais no podem mais ser enfrentadas adequadamente com as
formas de interveno jurdico-penais tradicionais e com as correspondentes
fundamentaes terico-penais.
A preveno de integrao incidente sobre esta lacuna tem em vista,
primariamente, a conscincia da coletividade estabilizadora da norma.
A rigorosa referncia sistmica promovida, de modo suficiente, por
97
legislao simblica. O resultado , sem dvida, uma informalizao do

Direito, isto , um conceito de Direito difuso, sem contedo, conduz,
progressivamente, no quadro do simblico Direito Penal do risco,
aplicao arbitrria do Direito.
V. Direito Penal ps-preventivo: segurana acima da liberdade
No quadro dos desenvolvimentos globais do Direito aps o 11 de
setembro de 2001, desenha-se uma mudana ainda mais radical. A
orientao de segurana global produz um Direito Penal de segurana
ps-preventivo, que se precipita, finalmente, em intervenes de
segurana independentes de suspeita, que substituem o Direito Penal. Em
sua forma ideal-tpica, tais orientaes de segurana conduzem mesmo a
uma militarizao da segurana interna. A predominncia da segurana
diante da liberdade que garante a dominao global exige sacrifcios
especiais de todos, como dever geral do cidado. Na orientao por puras
medidas de segurana ocorre a negao e, finalmente, a aniquilao do
Direito.
B. Direito Penal preventivo: a mudana do controle social repressivolimitador para o controle social preventivo-configurador
Nas seguintes sees B, C e D, estas etapas de mudanas histricas de
forma alguma separveis devem ser reconstrudas em suas formas tpicas
singulares.
I. Cientificizao da preveno criminal
1. Elevao da eficincia do Direito Penal
O programa poltico de uma preveno criminal, direcionada para o
princpio de otimizao da interveno, era e dependente, em medida
especial, de cincias empricas. Neste caso, conhecimentos criminolgicos
e resultados de pesquisa podem ser empregados, essencialmente, para duas
finalidades:
98
para aperfeioamento estratgico das intervenes ao nvel da ao das

instncias de controle (aspecto instrumental), e
para justificao geral ao nvel da demonstrao poltica (aspecto de
legitimao).
Trata-se, enfim, de configurar mais efetivamente, segundo critrios
cientficos, o sistema de controle social geral, informal e formal. Com isto,
existe, contudo, o perigo de que esta elevao de eficincia seja confundida
com progresso scio-poltico.
2. Os perigos para o Estado de Direito
Os perigos assim temido para o Estado constitucional de
liberdades democrticas so praticamente impossveis de serem ignorados,
quando o Estado de interveno, aparente na roupagem do Estado de
bem-estar, dispe-se a desmontar a existncia tradicional dos direitos de
liberdade dos cidados, no mbito do controle social. Uma vez descoberto,
pelos prticos do projeto sanitrio-comunitrio, o espao social, o mundo
da vida como local onde eles pressupem o nascimento da criminalidade,
ento, a longo prazo, presumivelmente, nada mais salva este espao de
sua interveno (Kreissl, 1986, 1). Estes temores, justificados desde o
princpio, na verdade caem progressivamente no vazio, nas crises estruturais
do Estado do bem-estar, o que, considerando a pretenso universal de
atuao do Estado de interveno e do Estado de bem-estar deveria, antes,
ser tranquilizador.
II. A perspectiva terica de controle do Estado de preveno
No moderno Estado de interveno deixa-se detectar, tendencial e
concretamente, uma mudana do modelo de controle repressivo-limitador
para o modelo de controle preventivo-configurador. Este processo era e
, em substncia, redutvel a especficas tendncias de crises das sociedades
industriais desenvolvidas, que se deixam diagnosticar nas trs reas centrais
da economia, da ecologia e da cultura (Albrecht, 1986, 58 s.).
99
1. Tendncias de crise por pretenses poltico-sociais irrealizveis

As modernas sociedades industriais tendem a ameaar fortemente ou,
mesmo, a destruir amplamente seus fundamentos materiais, ecolgicos,
sociais e simblicos. As tendncias de crises emergentes so a consequncia
de exigncias contraditrias, que o Estado moderno precisa satisfazer
(compare OConner, 1974). Nas crescentes lacunas funcionais do mercado
deve o Estado intervencionista, cada vez mais, intervir. O sistema
administrativo precisa, crescentemente, assumir responsabilidade pelo
desenvolvimento da fora produtiva do trabalho humano, mediante
instruo, reeducao etc. Precisa, alm disso, responsabilizar-se pela
remisso dos custos sociais e materiais da produo privada: amparo aos
desempregados, bem estar, danos ambientais etc. (compare Habermas,
1973).
Neste desenvolvimento reflete-se, ao mesmo tempo, uma profunda
mudana na estrutura social, que no mais somente diferenciada conforme
camadas, mas conforme centro e periferia (compare Hirsch, 1980).
Como mostra, inconfundivelmente, o desenvolvimento da estatstica do
desemprego, cresce a parcela daqueles que so excludos, irrevogavelmente,
da vida de trabalho produtivo: desemprego em regies de frgil estrutura,
desemprego de trabalhadores mais idosos, de adolescentes estrangeiros etc.
Em geral, v-se o Estado confrontado com uma srie de expectativas e
exigncias, que ele no consegue satisfazer, ou seja, s quais ele no consegue
reagir adequadamente. Para isto, faltam-lhe os meios polticos, ou falta-lhe
a coragem poltica para pr em ao polticas estruturais adequadas. As
frustraes resultantes desta discrepncia conduzem a polarizaes polticas
que, por sua vez, produzem uma posterior elevao das reivindicaes
polticas (compare Kreissl, 1987, 98 s.).
2. Controle estatal compensa a demolio da disciplina informal
Este processo de eroso social, que fazia crescentemente necessria
a interveno estatal, conduziu necessariamente, no somente por
causa do impulso de juridicizao scio-estatal (Teubner, 1984), a uma
elevada necessidade de controle do Estado intervencionista. Formou-se
100
um potencial de pessoas para serem controladas porque excludas do

mercado de trabalho disciplinador , que precisam ser submetidas a um
controle reforado. Sobre a extenso e a envergadura de um rearmamento
preventivo, como reao a antecipadas crises de controle, no existia e
ainda no existe nenhuma pesquisa confivel. Era clara a tendncia,
contudo, de que cada vez mais reas cassem na esfera de influncia do
controle estatal organizado. Com isto, foi promovida uma reorientao
do controle repressivo para o controle preventivo, no por ltimo, porque
puras reaes repressivas j pelas despesas quase no tinham chance de
realizao. Na verdade, os controladores aparelhos de segurana eram, desde
sempre, indispensveis para a ordem e o funcionamento do Estado de bemestar. Mas a nova qualidade, que agora era evidente, consistia nisto, que
a poltica da segurana interna no compreende mais somente a utilizao
de aparelhos de sanes repressivas, mas se transforma em poltica social,
da qual so esperados efeitos saneadores e preventivos (Schulz/Wambach,
1983, 76s.). Ao mesmo tempo, transforma-se o instrumentrio repressivo
do Sistema de Justia Criminal de modo relevante. Tornou-se claramente
visvel uma expanso da pretenso de controle jurdico-penal mediante
preveno.
3. Orientao preventiva no Sistema de Justia Criminal
A otimizao da segurana estatal de uma nova estratgia de
preveno no era de se demonstrar somente no campo (clssico) do
Direito Penal material, mas se estendia tambm para a Polcia, o Processo
Penal e a Execuo Penal, como componentes integrais do Sistema de
Justia Criminal. Para todos os trs subsistemas pde ser indicado um
rearmamento preventivo, que se deixa detalhar ainda, conforme a
pretenso ao nvel do sistema, ao nvel da organizao e ao nvel de ao
do Sistema de Justia Criminal (compare Albrecht, 1986, 60 s.).
Ao nvel do sistema, o pensamento de preveno serve, como de
costume, de abrangente fundamento de legitimao para a ampliao
da pretenso de controle jurdico-penal (por exemplo, antecipao dos
poderes de interveno na rea da Polcia). Ao nvel da organizao pode
ser demonstrada, como funo principal de preveno, a tentativa de uma
101
elevao da eficincia instrumental do Sistema de Justia Criminal (por

exemplo, interveno-diversion no Direito Penal da Juventude, compare
Albrecht, 2000, 23 s.). Ao nvel da ao constata-se, na realizao de
estratgias preventivas, um questionvel esforo de harmonizao e,
vinculado a isso, uma lenta perda de autonomia da clientela (por exemplo,
pretenso de conciliao dos programas de compensao autor-vtima,
compare Albrecht, 2000, 184 s.).
III. Sobre o fim do Estado de bem-estar
A crise do Estado de bem-estar no , simplesmente, uma crise fiscal, ela
mais profunda: sociologicamente significativa a crise de legitimao do
Estado de bem-estar, a perda da crena no projeto do Estado de bem-estar,
a perda da crena na configurabilidade e governabilidade da sociedade,
em que o tema do controle jurdico-penal abandona progressivamente a
crena na possibilidade e efetividade de intervenes relacionadas a pessoas
(assim Ludwig-Mayerhofer, 1998, 244).
1. O desenvolvimento
O Estado de bem-estar no foi apenas uma inveno do ps-guerra.
J comeou no sculo 18, como projeto de pacificao e integrao da
sociedade, atravs das primeiras medidas poltico-sociais. Contudo,
somente no perodo posterior Segunda Guerra mundial, uma etapa
de expanso do Estado de bem-estar foi alcanada, que foi designada
por Franz-Xaver Kaufmann como legitimada extenso programtica do
segmento do Estado de bem-estar (Kaufmann, 1997, 25). Esta evoluo
estava ligada a uma poca de euforia de planejamento de curto-prazo do
desenvolvimento socialmente dirigido da comunidade, que arrefeceu,
todavia, em poucos anos e, com o fim do crescimento, a partir de 1975,
reduziu-se progressivamente. Aps o ponto culminante do ano de 1982
(as recesses dos anos 1981 e 1982 estavam no passado) registra-se, na
Repblica Federal da Alemanha, um contnuo retrocesso das quotas do
Estado. Nisto j visto o fim da era de crescimento do Estado de bemestar (compare Ludwig-Mayerhofer, 1998, 62 s.).
102
O perodo de um inequvoco desenvolvimento expansivo de um Estado

de bem-estar intervencionista, com a pretenso de um abrangente controle
da sociedade, foi evidentemente uma fase muito curta na Repblica
Federal da Alemanha. Mesmo assim, em relao crise do Estado de bemestar (compare Michel, 1997), no se trata de uma crise de sua relao de
controle, mas, ao contrrio, de uma crise de controle na rea de ao do
Estado de bem-estar. Os dficits exprimem-se, sobretudo, no seguinte,
que as consequncias reais do desenvolvimento econmico em situao
de crise (desemprego, necessidade de auxlio social, carncia de moradia)
no podem mais ser apropriadamente atenuadas ou compensadas sciopoliticamente. O potencial de controle produzido pelas normas legais,
no correspondente contexto de interveno social, no se enfraquece com
isto. Antes, deveria ainda se fortalecer, porque perante a crise financeira
do Estado (O Connor, 1974), a extenso dos benefcios de transferncia
e dos investimentos sociais estatais est subordinada a maiores restries e,
neste ponto, torna necessrias selees mais radicais.
2. Consequncias para o Sistema de Justia Criminal
Seria ingnuo estabelecer uma relao imediata entre expanso e
estagnao do Estado de bem-estar, de um lado, e as reaes do Sistema de
Justia Criminal, de outro lado. So de diferenciar, por um lado, discursos
no debate jurdico-cientfico e poltico-criminal, passos normativos no
interior da legislao e ao concreta das pessoas no interior do Sistema
de Justia Criminal. Uma anlise, nem mesmo de perto exaustiva desta
estrutura de mediao, at agora no existe.
No obstante, de se registrar uma forte reorientao nos mencionados
nveis da Poltica, da Legislao e dos agentes do Sistema de Justia Criminal.
Verbalmente, a Poltica sente-se, ainda, vinculada ao pensamento de
preveno, entretanto, os dficits instrumentais na imposio de normas do
Direito Penal so generalizados. A legislao procura atribuir ao Executivo
os dficits de imposio de normas, mediante a construo de clusulas
gerais. Promete-se, aqui, uma regulao da carga de trabalho judicial
sem ateno pblica. Vendida como preveno, segundo a pretenso,
na realizao praticada como pura racionalizao administrativa: deste
103
modo, pode-se claramente comprovar a atuao da Polcia, do Ministrio

Pblico e da Justia (compare, alm disto, em detalhe, abaixo, Segunda
Parte). Sem vinculao com as caractersticas do caso individual, dos
pressupostos pessoais e possibilidades de soluo individual de conflitos,
o Sistema de Justia Criminal orienta-se, no processamento de grande
nmero de casos, por rotinas burocrticas. Padres de Estado de Direito
so progressivamente negligenciados, o Sistema de Justia Criminal no
pode satisfazer, nem em rudimentos, reivindicaes de tarefas preventivas
colocadas de dentro e de fora. Os responsveis por Poltica criminal,
legislao e Sistema de Justia Criminal indicam a carncia de recursos
pessoais e materiais, as crescentes exigncias sobre o sistema e o progressivo
insucesso de sua atuao. A crise do Estado de bem-estar conduziu, assim,
necessariamente, reduo da euforia preventiva, que ainda caracterizava
a Poltica criminal das dcadas de 1970 e 1980.
C. O simblico Direito Penal do risco: a funcionalizao do Direito

Penal como meio de Poltica simblica

O znite de uma universal pretenso de controle do comportamento
individual por meio do Direito Penal, com o (precoce) fim da utopia do
duradouro Estado de bem-estar, j tinha sido ultrapassado. A sociedade
de risco em formao (Beck, 2001) permite transparecer, paralelamente,
apenas ainda um simblico Direito Penal do risco. A pretenso de controle
muda de uma interveno real para uma interveno somente simblica.
I. Crescente necessidade de controle
A funo de proteo jurdico-penal confrontada, em sociedades de risco
altamente desenvolvidas, especialmente com dois aspectos problemticos:
No lugar de bens jurdicos individuais e de sua ameaa por atuante
autor culpvel, comparecem multiplicadas necessidades de proteo
coletiva, que so ameaadas por aes organizadas (criminalidade
ambiental, econmica, de drogas).
104
A proteo jurdico-penal de bens jurdicos, vinculada a pressupostos

de interveno nacionais, est defronte a uma situao de perigo
internacionalmente produzida (genocdio, terrorismo, destruio
ambiental).
Ambos aspectos do problema so invocados, nas atuais reformas do
Direito, como fundamentao para uma desformalizao das normas do
Direito Penal: para as tendncias
de delito de leso para delito de perigo
da causalidade para imputao
da estrita vinculao legal para incontrolvel discrio.
Esta reduo da limitao de Estado de Direito do poder penal
produz a abertura de espaos de interveno funcionais do Estado moderno
(compare Albrecht, 1986, 55 s.).
II. Problemas de controle na perspectiva terico-social
1. Problemas de controle atravs de segmentos sociais emancipados
Sociedades industriais altamente desenvolvidas esto diante de especiais
problemas de controle. A crescente diviso da sociedade em esferas de
funes produz subsistemas sociais altamente variveis, como a Economia,
a Educao, a Cincia, o Sistema de Sade, a Administrao ou a Poltica.
Estes subsistemas so, por sua vez, novamente permeados por poderosas
grandes organizaes: sindicatos, associaes de empregadores, grandes
bancos, universidades, caixas de previdncia ou partidos polticos. Os
subsistemas sociais subordinam-se, respectivamente, a critrios prprios
de ao racional e adequada. Apesar das recprocas dependncias, que
existem, por exemplo, entre Economia e Poltica, entre indstria da sade
e assistncia sade pblica (caixas de previdncia), estes subsistemas
manifestam-se como egocntricos. Eles ignoram os interesses de outros
(subsistemas) e seus efeitos conjuntos sobre a sociedade geral. Do
isolamento e da unilateral orientao de interesses dos subsistemas
sociais, nascem massivos problemas de controle para as coordenadoras
105
intervenes do Estado central, orientadas ao bem comum. O

corporativismo de manifestos grupos de interesse no Estado moderno deixa
perderem-se na areia as intenes de controle de representantes do povo
democraticamente legitimados. O Estado de Direito democraticamente
constitudo encontra-se numa crtica retirada (compare, sobre isto, em
detalhes Ludwig-Mayerhofer, 1998, 264 s.). Muitos denominam isto, de
forma eufemstica, como necessria privatizao de reas de configurao
estatal e do Direito.
2. Problemas de controle por integrao da sociedade global
A engrenagem internacional, que resulta da dinmica prpria da
Economia, da Cincia ou da Poltica, multiplica, finalmente, os problemas
de controle do Direito, amplamente vinculado aos limites da soberania
nacional. Controle por meio do Direito ocorre principalmente nos limites
territoriais da legislao e do monoplio do poder. Enquanto a Poltica
orientada pelo equilbrio de poder no interior do Estado e o Direito
feito valer no Estado nacional, os subsistemas sociais, como Economia,
Cincia ou Tcnica indicam reas globais de atividade e de intercmbio. A
internacionalidade torna-se diretamente em critrio de trabalho de eficaz
perseguio de interesses. Problemas locais emergentes possuem globais
relaes condicionantes (meio-ambiente, paz) e so dominados somente
com ajuda de estratgias globais coordenadas.
Ao lado disso, no quadro de uma sociedade global, surgem
situaes problemticas especficas, que se relacionam, por exemplo,
com os diferentes nveis de desenvolvimento dos Estados nacionais, com
superpopulao ou com a ausncia de formulaes polticas supraestatais
e de entidades capazes de ao. Sobretudo, formas expressivas do poder
estatal e do terrorismo ameaam a paz mundial, na maioria condicionadas
por situaes de conflito macroeconmicas e interculturais. Os problemas
enraizados na sociedade global, por isso, quase no seriam de regular
com os meios da Poltica e da representao de interesses vinculados
territorialmente, assim como com o Direito nacionalmente orientado
(compare Albrecht/Braum, 1998, bem como Bauman, 1997, 320 s.).
106
III. Reduzidas possibilidades de controle do Direito Penal

Ao crescimento de bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal e
expanso das pretenses de controle jurdico-penal contrapem-se
crescentes dvidas cientficas sobre a adequao do Direito Penal da culpa
para o controle de complexas situaes sociais problemticas. Alm dos
resultados empricos, que provam apenas pequenos efeitos orientadores de
ao do Direito Penal, no sentido de preveno especial como geral (compare
5 A e B, acima), pressuposto que, tendencialmente, as consequncias
de aes organizadas se subtraem s regras vlidas de imputao jurdicopenal, como causalidade, culpabilidade e responsabilidade. evidente que
a persecuo penal tenta se ajustar ao novo terreno, do ponto de vista
jurdico-material, assim como jurdico-processual e jurdico-policial
(compare Albrecht, 1990, 7 s.). Esta extenso, politicamente acionada, das
pretenses de controle jurdico-penal, no caso de fundadas dvidas sobre a
capacidade de controle instrumental do Direito Penal, prova inequvoca
para a funcionalizao do Direito Penal como instrumento de poltica
simblica, ameaadora do Estado de Direito.
IV. O valor de uso poltico do Direito Penal
1. Particularizao da imposio do Direito
No subsistema social da Poltica, a positivao do Direito Penal e a
aplicao do Direito Penal como programas polticos gerais so medidas
menos pelos efeitos de controle instrumentais, mas antes pelo valor de uso
poltico. Lealdades de grandes e heterogneas camadas de eleitores devem
ser garantidas, posies de interesses sociais poderosos, frequentemente
conflitantes, devem ser considerados e equilibrados. A Poltica se v, na
sociedade de risco (Beck, 2001), perante pretenses sempre crescentes de
administrao de crises e de defesa de perigos.
Graas contnua multiplicao poltica de bens jurdicos protegidos
pelo Direito Penal e vigilncia jurdico-penal abrangente de prescries
ordenatrias, provvel um dficit de execuo da persecuo penal, j por
107
limites pessoais e materiais da Justia penal. A particularizao da imposio

do Direito, que acompanha a febril criao do Direito Penal, tambm,
contudo, um indcio para funes simblicas do Direito Penal. Efeitos
instrumentais, configuradores da sociedade, de normas do Direito Penal,
que depois de sua criao encontram, antes, reduzida aplicao no processo
penal, so de esperar apenas de modo condicional. Funes simblicas do
Direito Penal, ao contrrio, relacionam-se antes preparao e execuo
de processos legislativos. Elas no so dependentes da imposio da norma
jurdica (Hassemer, 1990, 71s.).
2. Simbolismo
Por funo simblica do Direito entendida a criao de smbolos
e de aparentes modelos de soluo em face de problemas sociais. O
nascimento do Direito Penal econmico mostra que, com estas reformas,
tambm uma pblica presso de expectativa, em direo a um saneamento
tico da comunidade econmica, foi politicamente programada. Neste
ponto, funes simblicas do Direito so inteiramente relevantes para
a ao, atuam na formao da conscincia, produzem ou fortalecem
normas e ideais sociais (compare Gusfield, 1975, 168). Simultaneamente,
a extenso da persecuo penal em relao aos delitos econmicos, por
exemplo, permanece relativamente pequena, como se pode perceber com
base nos novos tipos penais, mediante a 2a Lei de Combate Criminalidade
Econmica (2. WiKG) de 1986 (compare 30, 2, abaixo).
3. As polticas funes de uso em detalhes
Atos polticos apresentam, em geral, tanto um componente instrumental,
como tambm um componente simblico (compare Edelman, 1976).
No obstante, a Poltica se vira amplamente sem imposio de normas
sancionadoras, precisamente no mbito do Direito Penal, porque mantm
suficientes funes simblicas concretas, que esto vinculadas apenas
com a positivao do Direito Penal. Estas funes devem ser descritas em
pormenores, a seguir.
108
a) A rejeio de responsabilidade poltica mediante individualizao de

situaes sociais problemticas
As reformas de criminalizao, desde a dcada de 1970, na base das
quais situam-se manifestos problemas sociais, afetam os seguintes setores
de modo especial:
criminalidade econmica e criminalidade ambiental (como efeito
social de uma otimizao de interesses particulares de integrais mbitos
de funes comunitrias),
drogas e trfico de seres humanos (como efeito de discrepncias de
prosperidade da sociedade global),
formas expressivas da criminalidade violenta e do terrorismo
(condicionadas por situaes de conflitos scio-econmicos ou
polticos), ou
abuso gentico ou abuso de embries (por causa de riscos incalculveis
de um economicamente impulsionado desenvolvimento cientfico e
tcnico).
Em contrapartida, o modelo de imputao jurdico-penal sustentado,
na prxis de aplicao ao caso concreto do Direito Penal, pela representao
da voluntria leso da norma cometida por seres humanos singulares.
Enquanto que, para soluo de problemas sociais empregado
continuadamente, segundo a pretenso externa, o modelo da atribuio
de culpa individual, a situao problemtica , contudo:
separada de sua histria de formao esta reduzida ao registro
momentneo do fato criminoso,
separada de sua relao condicionante esta reduzida situao de
motivao do autor,
privada de uma interveno poltico-estrutural (ou economizada,
conforme a posio do observador) esta substituda pelo efeito
informador do motivo da sano (compare, alm disto, em detalhes,
Voss, 1993).
A interveno jurdico-penal produz um mecanismo de ofuscao
e encobrimento atravs do qual problemas sociais so personalizados.
Assim, ao mesmo tempo, eles escapam a uma atribuio poltica (compare
Schumann, 1987, 84). O conflito deslocado sistematicamente para
109
cenrios colaterais. Desvia-se do ncleo do problema. A escolha de

ovelhas negras purifica o rebanho: cortes no secundrio legitimam o
desenvolvimento principal (Beck, 1988, 98).
A interveno poltica no Direito Penal confere uma expresso concreta
e confivel s situaes estruturais problemticas no modelo do autor penal
e indica, com a ameaa de sano penal, formas de interveno usuais
no mundo do cotidiano. A positivao do Direito Penal produz, neste
ponto, no somente a normalizao de problemas sociais. Reduz, ao
mesmo tempo, atravs de seu efeito de desvio, a aguda presso poltica
de controle em face de mbitos de funes sociais autnomas, como a
Economia ou a Cincia, por exemplo. Reformas poltico-estruturais, por
exemplo, na rea do Direito Tributrio, do Direito Social, do Direito do
Trabalho e do Direito Societrio, podem ser postergadas, o que alivia a
Poltica. Enquanto a atividade penal-legislativa conduz a rpidos resultados
concretos e fixa efeitos polticos, intervenes poltico-estruturais ou a
confisso da insolubilidade de um problema podem ser deslocadas para
outros perodos eleitorais (Voss, 1993, 139).
b) Demonstrao de capacidade de ao poltica
A reduo de situaes sociais problemticas aos efeitos de desvio
normativo individual produz, ao mesmo tempo, a manipulao poltica
de problemas estruturais. O arsenal preventivo e interventor da influncia
estatal no cidado, aprovado e apresentado diariamente na mdia, agora est
disposio como meio de soluo do problema. rgos estatais de controle
fiscalizam a nova norma criada. Instncias de investigao, Justias penais
e instituies de execuo da Justia reagem leso da norma e previnem
desvio futuro. A universal promessa poltica de segurana (Edelman, 1976,
33; Preuss, 1989, 488) parece garantida, tambm em relao aos perigos do
desenvolvimento moderno, que perdem seu carter annimo-ameaador
e sua alta variabilidade, quando so nomeados na conhecida figura do
criminoso e so como que suspensas (Voss, 1993, 139).
c) Proteo de valores sociais
Leis penais servem, ao lado de seus fins instrumentais, que muitas vezes,
j mediante a construo da norma, so enfraquecidos de propsito (por
110
exemplo, vinculao retroativa a decises administrativas, no Direito

Penal ambiental), ao fortalecimento de valores e normas sociais. A
discusso poltica sobre a considerao dos interesses de grupos desemboca
regularmente na arena da legislao. Tambm o abstrato interesse do
Estado em si mesmo (Offe, 1975, 17) manifesta-se pelos caminhos da
atividade legislativa. Este interesse prprio orientado pela diferenadiretriz governo/oposio e explora a garantia de lealdades mediante
compromissos aparentemente neutros entre posies de interesses sociais.
Poder e influncia so demonstrados na luta por legislao, decretos e
disposies. Reformas de criminalizao, em todos os arraiais polticos,
so avaliadas como meio de fortalecimento simblico de valores (Voss,
1993, 139).
Tambm os alternativos, outrora movimentos polticos antiestatais, que
primeiro mostraram pouca confiana no Estado e na Lei, contam hoje
entre os propagandistas do Direito Penal e os zelosos produtores de leis.
Assim, novas normas de Direito Penal so recomendadas de todos os lados
e, independente da prpria posio nas relaes de maioria parlamentar,
so encaminhadas ao meio legislativo ou publicitrio.
No somente a bem-sucedida positivao da norma jurdico-penal,
mas tambm a proposta de criminalizao apresentada ao Parlamento
ou discutida fora do Parlamento, mostram quais valores sociais so
especialmente relevantes e, por isso, dignos de proteo. Ao mesmo tempo,
a criminalizao assinala, no conceito do autor, conduta especialmente
reprovvel e grupos sociais com isto associados. Isto pode atingir,
conforme a escolha embora com distintas perspectivas de resultado , a
indstria qumica ou os ecologistas radicais (Voss, 1993, 140).
4. O rendimento poltico
O esboado emprego poltico serve-se do Direito Penal como meio de
comunicao. Este meio permite transportar problemas e conflitos sociais
para um especfico horizonte de percepo. O uso poltico do Direito
Penal no exige necessria punio ou excluso simblica como meio de
disciplina real. Nem mesmo a efetiva ampliao ou o agravamento das
111
leis esto ligados obrigatoriamente com o emprego do Direito Penal como

meio de comunicao poltica. O debate de criao de normas, colocado
no primeiro plano da lgica de valorao poltica, reclama apenas provas
de atividade exemplar da prxis legislativa e judicial-penal. Os graves
danos ao Estado de Direito causados atravs disto, permanecem, sem
dvida, fora de considerao.
O emprego poltico do Direito Penal segue regras que no concordam
com aquelas do Direito. Uma nova criminalizao, de inteno antes
declaratria, ou tornada inteiramente sem compromisso no terreno da
compensao de interesses, pode parecer como impraticvel no sistema de
Direito. Pode, mesmo, provocar dvidas do aplicador do Direito em relao
praticabilidade da conformidade processual ou da controlabilidade de
Estado de Direito. Na lgica da comunicao poltica, uma tal reforma do
Direito Penal pode, contudo, ser festejada como sucesso, embora a prxis
de aplicao do Direito, em relao a semelhantes intervenes polticas,
reaja com dficits de execuo (compare, em detalhes, Voss, 1993).
V. Resumo
O Direito Penal simblico no necessita de nenhuma pesquisa de
resultado. Toma necessidades coletivas de proteo em referncia global. No
existe eficincia de aplicao. Basta a individualizao de situaes sociais
problemticas em seletivos casos singulares, pelo que responsabilidade
poltica pode ser rejeitada, com eficcia, perante o pblico.
Na sombra do Direito Penal simblico, o Sistema de Justia Criminal
responde com racionalizao administrativa (compare abaixo 2a Parte),
isto , desatrela dos princpios jurdico-constitucionais de aplicao igual,
conforme culpabilidade e, por isto, justa do Direito.
A Poltica funcionaliza o Direito Penal como meio de poltica simblica.
O Direito Penal de interveno orientado pela preveno transforma-se
em Direito Penal simblico, com elevado interesse de emprego poltico.
O dano de Estado de Direito considervel, porque a aplicao do
Direito resulta desigual, seletiva e com leso do princpio da culpabilidade
postulado pela Constituio.
112
D. Direito Penal ps-preventivo: o desenvolvimento do Direito Penal

do cidado ao Direito Penal do inimigo
A inveno do simblico Direito Penal do risco pela Poltica dos anos 90
do Sculo 20 no representa, contudo, a ltima fase de desenvolvimento
de uma eroso do Direito Penal do Estado de Direito. A fase do Direito
Penal ps-preventivo j foi alcanada: estamos no caminho para uma global
garantia de pretenses de dominao sem Direito. A pretenso de controle
do Direito (Penal) colapsa com a consequncia de uma global negao
ou destruio do Direito.
I. Do modelo de controle preventivo-configurador para a segurana
global sem Direito
Causas para quedas globais de controle do Direito so processos de
desintegrao da sociedade global, que mal podem ser confrontados com
ajuda do controle jurdico. A globalizao, em substncia econmica, no
, enfim, nenhum processo pacfico de integrao de uma sociedade global,
em paz e prosperidade, mas expresso de tenses antagnicas de natureza
econmica, cultural e religiosa.
O desenvolvimento da humanidade at agora afirma somente uma
possibilidade para impedir catstrofes globais de posicionamentos de
domnio. A ilimitada dominao do Direito, para o que careceria de
um segmento de organizao de domnio ilimitado das Naes Unidas,
a nica alternativa legtima para regulao de violentas pretenses de
domnio dos fortes contra os fracos.
No se conseguindo reprimir e regular pelo Direito as correntes
antagnicas de macroconflitos interculturais, que tambm se pode designar
como guerra de concepes de mundo, de projetos de sociedades e de
religies, elimina-se a prpria humanidade. Neste momento, infelizmente,
o Direito se encontra em uma retirada global, cede lugar dominao
ilimitada e encontra-se em parcial autodissoluo. Isto vale especialmente
para o Direito Penal que, atravs do Direito Penal dos povos, precisamente
na reforada criminalidade do Estado, estava num caminho cheio de
esperana. A criao do Tribunal Penal Internacional um comeo muito
promissor, que atualmente contraditado pelo unilateralismo americano.
113
II. Da eroso do Direito destruio do Direito

1. Otimizao legislativa da segurana
As intervenes nos direitos civis de liberdade atravs das assim chamadas
leis de combate ao terrorismo, denominadas graciosamente como
pacotes de segurana, comprovam o perigo de que o Estado aumenta o
poder de seu instrumentrio s custas da liberdade. A ameaa global pelo
terrorismo internacional, o legislador alemo tambm quer enfrentar pelo
agravamento da lei. A Primeira (2001) e a Segunda (2002) Lei de Combate
ao Terrorismo modificaram quatorze leis. O terceiro pacote de leis est em
deliberao parlamentar. O cidado, em favor de quem deve ser produzida
a segurana, somente pode adivinhar se de todo possvel as nuanas
destas agravaes e as srias consequncias com elas relacionadas para
um democrtico Estado de Direito. Na massa dos rpidos agravamentos,
que se enfileiram rapidamente, manifesta-se um preocupante mpeto do
Legislador de destruio do Estado do Direito, que permanece oculto sob
a retrica etiqueta de poltica interna: liberdade pressupe segurana.
preciso certificar-se destes detalhes mais de perto. So implantados ou
planejados:
competncias de interveno do rgo federal criminal, independente
de suspeita;
priso preventiva de estrangeiros, que so classificados como risco de
segurana;
suspeita de simpatia com extremistas como impedimento de entrada
ou fundamento de extradio, portanto, difamao de atitude como
fundamento de interveno estatal;
independente direito de informao da proteo constitucional perante
bancos, referente a contas e movimentaes de contas de clientes de
banco, sem controle judicial;
central de registros para contas e depsitos na instituio federal para
inspeo de prestaes de servios financeiros;
screening de contas para criao de perfis de contas, pelo qual possvel
um controle quase ilimitado de espaos privados de liberdade.
114
No debate de segurana, que recebeu um novo impulso depois do 11

de setembro de 2001, a medida e a finalidade da ao do Estado foram
perdidas. A prpria data meio para o fim. A ideia de mais segurana
estatal j existia antes do 11 de setembro. A Poltica interna aproveitou
a oportunidade e vendeu o projeto poltico do Estado de segurana. O
Advogado Geral Federal Nehm registra isto sem rodeios e publicamente: se
ocorresse na Alemanha um atentado terrorista assim, em uma cerimnia
da Unio dos Advogados Alemes (FAZ, de 21.05.2005) , viveramos
uma histeria at agora sem precedentes. Ento, gavetas sero abertas (...),
disse o Advogado Geral Federal, considerando novas leis. Se a Justia se
recusa, a Poltica explode na abertura, no final acontecer, talvez, um
difuso tipo legal de conspirao.
2. O processo de uma contnua eroso do Direito
a) Para legitimao do conceito de Direito Penal do inimigo
A decomposio do Direito Penal do Estado de Direito em um Direito
Penal do cidado, de um lado, e um Direito Penal do inimigo, de outro
lado, a contnua sombra do Direito Penal do Estado de Direito, que
sempre e de novo promove sua eroso. O cientista do Direito Gnther
Jakobs descreveu este processo de eroso do Estado de Direito e designa isto
muito bem como perigosa mistura de todo Direito Penal com pitadas do
Direito Penal do inimigo (2004, 95; primeiro em 1985, depois em 2000).
A eroso do Direito Penal deixa-se ler dos esforos do Legislador alemo,
de sempre dar precedncia a uma pretensa segurana diante da liberdade.
As Leis de Combate Criminalidade Econmica (1976, 1986) foram, no
resultado, antes inteis, se no contraprodutivas (compare 32 VII, abaixo).
A Lei de Combate ao Terrorismo de 1986 positivou deslocamentos para
reas antecedentes no mbito das estruturas terroristas, a Lei de Combate
ao Comrcio Ilegal de Drogas e Outras Formas de Apario da Criminalidade
Organizada de 1992, conduziu expanso do arsenal de persecuo para a
chamada pequena interceptao telefnica e as investigaes sigilosas.
Por fim, a Lei de Combate aos Delitos Sexuais e Outros Fatos Punveis
Perigosos de 1998 levou mudana da prognose cientfica sobre Poltica
criminal, ou seja, avaliao judicial da segurana, exemplarmente legvel
115
na eliminao de prazo da custdia de segurana. A decadncia,

agora quase insupervel, de princpios fundamentais do Estado de Direito,
alcanada com a determinao posterior de custdia de segurana
(compare 66b, CP e, sobre isto, a opinio divergente de trs membros do
Segundo Senado do Tribunal Federal Constitucional, BverfGE 109, 244
s.). Tudo isto uma expresso da eroso e da decadncia dos parmetros de
Estado de Direito do Direito Penal. Estes desenvolvimentos, que j no 50o
volume dos Estudos de Cincia Criminal de Frankfurt foram designados
como situao impossvel do Direito Penal e, depois, como extravios
da legislao penal (volume 69), somente podem ser ainda descritos
com atributos como abusos, descuidos, agravamentos, desvirtuaes e
destruies dos fundamentos do Estado de Direito.
Jakobs designa este processo de eroso do Direito, no Direito material e
processual, como caminho do Legislador para negar o status de cidado ao
autor penal perigoso, e no trat-lo como cidado, mas combat-lo como
inimigo. Legitimao para isto seria o direito do cidado segurana,
diante disso todo inimigo deveria pr-se de joelhos, com isto tambm
no mais teria o direito a um tratamento jurdico-penal como pessoa. Tais
no pessoas no sero de tratar pelo Direito, ao contrrio, o inimigo
excludo. O processo de eroses do Direito Penal do Estado de Direito
assim esboado por Jakobs: O Estado, de forma juridicamente ordenada,
suspende Direitos (2004, 93).
b) Para deslegitimao do conceito de Direito Penal do inimigo
Esta anlise pode, do ponto de vista tcnico-legislativo ou melhor,
positivista , ser correta. Com certeza, a concordncia com este
desenvolvimento, que Jakobs formula, indefensvel. A concordncia
com a dicotomia entre inimigo e amigo no resolve o problema da eroso
do Estado de Direito, aquela agrava esta at um ponto insuportvel. A
suspenso de Direitos fundamentais de modo juridicamente ordenado, ou
seja, de modo legal, conduz ao injusto legal. O conceito de Direito Penal
do inimigo quer legalizar este injusto e, com isto, retrocede a Teoria do
Direito para trs da posio que foi alcanada, aps a queda de pervertidos
sistemas de Direito da era moderna. Deve-se dar uma clara recusa a este
caminho tambm determinada jurdico-constitucionalmente.
116
Este caminho de negao de direitos de determinados grupos de

pessoas, que o Legislador alemo trilha h muito tempo, de nenhum modo
um fenmeno dos tempos recentes, de nenhum modo somente uma
reao aos cenrios de violncia terrorista, que juridicamente so de ser
perseguidos e sancionados, consequentemente, como delitos de homicdio
por quem e onde quer que seja. O fenmeno da destruio do Direito
um dilema de princpio no Estado de poderes divididos, que se caracteriza
sempre mais pela dominncia do Executivo, sendo apenas penosamente
compensado por esforos do Judicirio em indicar limites contra esta
dominncia. O Executivo utiliza, no moderno Estado constitucional,
amplamente o Direito Penal como instrumento de poltica interna, o
que, j em princpio, est errado. O Direito Penal no instrumento de
controle social, todavia serve Poltica como meio de comunicao para
elegibilidade: sem anuncia ao forte Estado de segurana, nenhum partido
popular pode vencer eleies, assim como nenhum Presidente dos Estados
Unidos assume o cargo sem profisso de f na pena de morte. A jurisdio
constitucional impe limites, de moderados a equilibrados, de tempos em
tempos, contra intervenes de poltica interna. Na verdade, o Judicirio
j caracterizado, por executivos de alto nvel, como presa do Executivo
(Macke, 1999, 481 s.).
c) Filosofia do Iluminismo: nenhuma legitimao para a eroso do Direito
Sem dvida, a dicotomia amigo-inimigo pouco redutvel a Hobbes e
de forma nenhuma a Kant, antes esta encontra suas transmitidas tentativas
tericas modernas de justificao do Direito, no Direito Penal nacionalsocialista de um Carl Schmitt, para quem a guerra era o ponto culminante
da grande Poltica. Para Schmitt resulta a guerra (...) da inimizade, pois
esta a negao da qualidade do ser de um outro ser. Guerra apenas a
realizao extrema da inimizade (1963, 33). A simpatia de Schmitt pelo
estado de exceo no conferia a precedncia liberdade, todavia preferia
o princpio puro da autoridade: Soberano quem decide sobre o estado
de exceo (1934, 11). A teoria do Direito de Kant, em contrapartida,
caracterizada pela fundamentao de um Estado de Direito sem excees,
no qual cada sujeito se reencontra como cidado, de forma livre e igual. Isto
vale precisamente para aquele que lesiona o Direito. Este no excludo
117
de nenhum modo, mas sancionado com os meios do Direito, em rigoroso

modo formalizado. Se um consentimento posterior pode ser exigido de
um cidado assim tratado, sobre isso, Kant, na verdade, no pergunta. Ele
se interessa, exclusivamente, pelo restabelecimento externo do Estado de
Direito, precisamente no interesse do Direito e de sua validade para todos.
Uma bipartio em esfera do Direito e esfera do no Direito, para Kant,
no existe.
O que Jakobs interpreta de Kant, para sua diferenciao de cidado e
inimigo, em Kant vale somente para o estado de natureza, no para o
Estado de Direito. No Estado de Direito, que dever alcanar, segundo
Kant, existe exclusivamente um Direito Penal do cidado. Realmente,
pode existir, ao lado do Direito Penal do cidado, o poder de aniquilao
de inimigos. Mas, em categorias kantianas, isto jamais seria Direito Penal.
A expresso Direito Penal do inimigo um abuso do conceito Direito.
Existe somente Direito Penal, que corresponde aos direitos humanos,
guerra entre inimigos segundo regras jurdicas humanas, ou extermnio
ilegal do inimigo.
III. O valor de uso poltico do consumo da liberdade: estado de exceo
aceito de uma sociedade sem Direito
1. O retrocesso do Estado de Direito ao estado de natureza: o fim do
Iluminismo
Um Direito Penal europeu, que precisa encontrar sua legitimao no
consentimento do cidado europeu, deve partir do princpio de validade
universal da dignidade do ser humano e, diante deste pano de fundo,
desenvolver-se em discusso democrtica. O desenvolvimento do Direito
europeu no pode diferenciar entre pessoas submetidas ao Direito e
inimigos sem Direito. Isto seria a argumentao de Jakobs confirma
isto o retorno ao estado de natureza, que foi superado, precisamente,
pelos princpios do Direito fundados na Europa. Somente um espao do
Direito pode existir para todos os cidados europeus. Na Europa vale, de
modo preponderante, e na Alemanha, de modo claro: ns no estamos em
guerra por motivo de decises democrticas fundamentais, tambm no
118
necessitamos de nenhuma legislao de estado de emergncia. A Europa

aposta no Direito dos povos sobre amplo consenso. O unilateralismo, uma
causa principal para guerras em outros lugares , para a Europa, passado.
As vtimas, aqui, foram suficientes.
A superao da ilegalidade precisa ocorrer atravs do prprio Direito, e
no atravs de sua abolio para os chamados inimigos. O Direito precisa
uma tarefa que sempre se coloca de novo ser levado a tomar posio
em face da Poltica. Determinados princpios europeus de manifestao
de liberdade, tambm para o Legislador no so mais questionveis. Isto
confirma, de modo impressionante, a garantia de perenidade do art. 79,
seo 3, da Constituio, pelo qual a proteo da dignidade e do Estado de
Direito no podem ser abolidos por nenhuma maioria poltica.
2. O consumo poltico de princpios jurdicos centrais no ps-preventivo
Estado de segurana (exemplos)
Acontecimentos terroristas ou fatos violentos sensacionais no
representam o fim de um Direito Penal do Estado de Direito, mas so uma
desafiadora prova de fogo para um Direito Penal dirigido por princpios,
que tem seus fundamentos histricos no Iluminismo europeu. Para isto, o
topos central a dignidade da pessoa humana, que princpio indivisvel
e universal. A indivisibilidade da dignidade do ser humano um princpio
de Direito global. Sobre isto existe consenso quase indisponvel entre a
maioria dos Estados civilizados. O estado civilizatrio de desenvolvimento
dos direitos humanos , em todo caso, caracterizado pela aceitao de sua
universalidade em todo o mundo. No observvel processo de eroso do
Direito, as regras do Direito so, contudo, modificadas, desde insidiosa at
abertamente, para que este possa, pretensamente, melhor proceder com
riscos (globais). Com isto, tambm princpios elementares do Direito so,
em seu ncleo, assaltados.
a) Renascimento das medidas jurdico-penais como instrumento preventivo de
poltica interna
A isto pertence, no por ltimo, o renascimento poltico-criminal da
medida de preveno, no contexto do Estado de segurana ps-preventivo.
Por meio de diferentes passos legislativos ( 66a e 66b, do CP) e de decises
119
de jurisprudncia (Tribunal Federal Constitucional 109, 133 s. e 190 s.),

inclusive das tentativas de legitimao de diretrizes orientadas pela prtica
(Baltzer, 2005), o machado metido nas razes do Estado de Direito. A
periculosidade reconhecida posteriormente na execuo penal deve ser
motivo para romper a coisa julgada formal e material, objetivando um
aparente ganho de segurana. Isto uma completa ruptura com a tradio
at agora de Estado de Direito no Direito Penal alemo. Uma verificao
de periculosidade, de qualquer tipo que seja, fora da coisa julgada
material da determinao da deciso, no pode ser nenhum fundamento,
do ponto de vista jurdico-constitucional, para privao da liberdade.
Somente as possibilidades de conhecimento do Juiz do fato, aps admisso
da denncia, delimitam a legitimao jurdica para privao de liberdade.
Retrospectivamente, tudo possvel identificar, mas a legitimao exclusiva
do Juiz do fato para privao da liberdade no pode ser substituda por
nada no Estado de Direito, pois um ganho de conhecimento posterior s
custas de um [sujeito] validamente condenado contradiz, aps a ocorrncia
da coisa julgada material, o princpio da previsibilidade da pena (art. 103,
seo 2, da Constituio), bem como o princpio da proibio de uma
dupla punio (ne bis in idem, art. 103, seo 3, da Constituio). Somente
o 362, do Cdigo de Processo Penal permite excees, precisamente
delimitadas pela Constituio, de ruptura da coisa julgada material, em
desfavor do primitivo acusado.
b) Debate sobre tortura, segurana area e dignidade da pessoa humana
Outros exemplos, atuais e destacados, para o consumo de princpios
jurdicos centrais, cuja validade, at agora, por nada e por ningum foi
colocada em questo, so o debate jurdico-poltico sobre tortura e a
chamada Lei de Segurana Area sobre combate ao terror, na Alemanha,
que deve possibilitar a morte dolosa de inocentes, no quadro da ponderao
de bens.
Em diferentes cenrios de terror (por exemplo, ticking bomb), a
inviolabilidade da dignidade da pessoa humana , mediante ponderao,
posta em questo. Mesmo por juristas ponderada a dignidade do
terrorista com a dignidade do cidado inocente. Com isto, conclui-se
abertamente que, considerando situaes globais de alto risco, a dignidade
120
da pessoa humana no mesmo mais inteiramente inviolvel, quando em

Poltica se trata do dever de agir, quase a qualquer preo, para evitao de
perigo global (e o perigo de destituio poltica). A eroso da dignidade
da pessoa humana reflete-se at mesmo nos mais recentes comentrios
Constituio (compare Herdegen, 2003, Art. 1o, nmero marginal 45s.;
semelhante, Brugger, 2000, 165 s.; ao contrrio, claramente discordante,
NK-Neumann, 34, nmero marginal 118; Trndle/Fischer, preliminar ao
32, nmero marginal 6; de forma crtica Narr, 2005, 69 s.). Entretanto,
o art. 1o, seo 1, orao 1, da Constituio, probe isto. O argumento
inflexvel diz: absoluta proteo da dignidade!
Algo parecido oferece a discusso sobre a chamada Lei de Segurana
Area (Sinn, 2004, 585 s.; Pawlik, 2004, 1045 s.). ignorado pelo prprio
Legislador, que a proteo da dignidade da pessoa humana probe a
qualquer Poltica o sacrifcio de seres humanos em favor de outros seres
humanos, por mais que os processos de ponderao possam ter grande
importncia quantitativa em um lado da balana (para fatos da vida, de
resto, nunca previsveis). Assim como a medicina tem de se curvar diante
de quadros de doenas letais, a Poltica precisa aceitar o valor absoluto da
dignidade da pessoa humana, como instransponvel limite de ao.
c) Univocidade da posio do Direito em favor da proteo da dignidade
acrobtica poltica do Direito, que tenta operar relativizando a
proibio da tortura e a dignidade da pessoa humana com ela vinculada,
de se contrapor a univocidade da posio do Direito, que aqui deve
ser demonstrada, de forma modelar, pelo exemplo da tortura. O Tribunal
estadual em Frankfurt a. M. deduziu e decidiu, de forma convincente,
em processo de tortura contra o Chefe de Polcia representante, o valor
absoluto da proteo da dignidade do ser humano (NJW 2005, 692 s.).
aa) Posio internacional do Direito
A Alemanha est vinculada ao Direito Internacional. O art. 1 da
Conveno sobre Tortura da ONU, o art. 3 da Conveno Europeia de
Direitos Humanos (CEDH), assim como o art. 7 do Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos impem limites absolutos em relao a
121
qualquer relativizao. Nenhuma circunstncia, ainda a mais excepcional,

e tambm nenhum estado de necessidade pblica, poderiam justificar a
tortura (art. 2, seo 2, Conveno Contra a Tortura das Naes Unidas).
Tambm perante grandes perigos no se pode desviar disto (art. 15, seo
2, CEDH). A infrao contra a proibio de tortura entra no catlogo
das leses qualificadas dos direitos humanos, que acarretam uma aplicao
forosa do Direito Penal dos povos.
bb) Posio nacional do Direito
Tambm no existem fundamentos jurdico-policiais de autorizao,
em nenhum Estado federal alemo. Alm disto, as dogmticas das
justificaes e das exculpaes jurdico-penais tambm no so nenhum
acesso para a relativizao da proibio de tortura. O Direito Penal
somente oferece legitimaes nas relaes jurdicas interpessoais entre
particulares. Probe-se qualquer irrefletida interveno terico-estatal e
jurdico-constitucional no Direito positivo de ajuda necessria. A ajuda
estatal necessria no pode nunca se pr em contradio explcita a
uma proibio jurdico-pblica. Da ajuda necessria tambm no
resulta nenhum direito de resistncia para funcionrios estatais contra
a ordem jurdica, com a qual eles esto comprometidos. Isto seria um
mediato desprezo do Direito Internacional atravs do Estado. O direito
de ajuda necessria amplia o espao de liberdade do cidado, quando
reao estatal formalizada no esperada em tempo. Mas no permite
ao prprio Estado liberar-se, de modo pontual, da formalizao de suas
competncias de coero. O Estado no deve e no pode, no exerccio
de suas outrora fundadas competncias coercitivas, retornar ao estado de
natureza, onde seu poder incontrolado e exposto suspeita do arbtrio
(compare, sobre isto, Braum, 2005, 283 s.).
cc) Tentativas pontuais de deslegitimao da dignidade do ser humano
na literatura jurdica.
No quadro de possveis argumentaes jurdico-penais dogmticas,
ao nvel do Direito positivo (Erb, 2005, 24 s.; Jerouschek/Klbel, 2003, 613 s.),
so empreendidas poucas tentativas de legitimao da tortura. J do ponto de
122
vista policial-prtico, contudo, a tortura no pode ser nem meio adequado,

nem meio necessrio para se conseguir uma declarao. Adequado no,
porque contradiz completamente os conhecimentos de psicologia do
interrogatrio policial. Sob tortura qualquer verdade fabricvel. De
resto: quem, contudo, de modo fantico, ope-se a declaraes na Polcia,
deve tambm estar preparado para despedaar-se fanaticamente sob a
tortura da Polcia. Necessrio no, porque incompatvel com o ethos do
ofcio de tcnicas profissionais de questionamento e de interrogatrio. O
moderno trabalho da Polcia e mtodos de inquisio medievais do Estado
autoritrio, em todo caso, excluem-se.
Como se permite legitimar a tortura, a partir de uma amostra de indcio
para repdio da coao (assim Prittwitz, no contexto de um parecer de
parte, citado na sentena do Tribunal estadual de Frankfurt a. M., NJW
2005, 694), permanece incompreensvel, sobretudo porque o limite da
dignidade do ser humano, do art. 1o, seo 1, orao 1, da Constituio,
nem sequer considerado nesta ponderao. O Tribunal estadual de
Frankfurt se contraps, de modo categrico e convincente, a todas estas
ponderaes de fim-meio, pelo que este indescritvel debate em todo
caso, para a prxis da Polcia e do Direito Penal est, por enquanto,
encerrado pela coisa julgada.
dd) Tortura, mesmo apenas em caso de exceo: terror do Estado
Em suma, resta insistir que o Direito Penal nacional no pode se
subtrair a seus compromissos jurdicos internacionais. Com isso, perderia
sua superioridade, que resulta da observncia de princpios do Estado de
Direito perante a arbitrariedade do exerccio de violncia individual. A
justificada ruptura da proibio de tortura no caso particular desembocaria,
inegavelmente, no terror do Estado atravs da lei. Para ser efetivo, o
Direito Penal precisa de fundamentos transparentes, que so produtores de
confiana e que tornam seus mecanismos calculveis e compreensveis para
o cidado. Tortura cria sempre um clima de medo, que tambm apanharia
a Polcia. Neste clima, seria destrudo o Estado de Direito, que extrai sua
superioridade do limite insupervel do respeito da dignidade da pessoa
humana.
123
3. Duas objees contra a relativizao dos direitos humanos

a) O arbtrio como argumento instrumental
Na relativizao histrica documentada dos direitos humanos refletemse duas conhecidas objees. O perigo da aplicao particular de direitos
humanos, pode-se, tambm, dizer isto de outra forma: a privao do direito
de pessoas, para defesa de supostos perigos para supostas maiorias, consiste
na discricionariedade de suas premissas e, com isto, em sua irrefrevel
arbitrariedade: a referncia arbitrariedade um argumento instrumental,
porque esta premissa parte, em princpio, da possvel disponibilidade do
propriamente indisponvel, o que , em si, falso. A crtica instrumental
perda de indisponibilidade igualmente importante, porque mostra a
determinao da dignidade da pessoa humana dependente de maiorias e,
com isto, sua possibilidade de relativizao como politicamente desejada e,
com isto, como perigosa e ilegtima. Limitaes e contornos da dignidade
da pessoa humana suportados por maiorias e, com isto, a manifestao
de injusto produzido pelo Estado, vistos historicamente, so incontveis:
inimigos do ser humano, inimigos da religio, inimigos da sociedade,
inimigos hereditrios, inimigos de raa, tudo isto so manifestaes de
leses de direitos humanos produzidos por maiorias. Ento, sempre que se
abandonou a universalidade do fundamento de validade, era isto o comeo
do terror do Estado como, por exemplo, o nacional-socialismo , que
apenas podia se nivelar e deslegitimar por si mesmo.
b) Legitimaes materiais
Alm disto, existem inmeras legitimaes materiais para a validade
universal e absoluta dos direitos humanos: as religies, as filosofias do
Iluminismo, programas polticos da humanidade orientada para a igualdade,
todas elas poder-se-ia invocar contra uma aplicao particular dos direitos
humanos. Para ns europeus, especialmente para ns alemes, a lio
da histria europeia de cegueiras nacionalistas a advertncia principal
para, a qualquer preo, perseverar na validade universal de um Direito
fundado na dignidade da pessoa humana. Isto no nenhuma metafsica
do valor, mas uma categoria da liberdade deduzida da qualidade do
sujeito como cidado. Pelo menos isto vale, desde Kant, como importante
124
conhecimento: Liberdade (...) este direito nico, originrio, pertencente

a todos os homens por fora de sua humanidade (AA VI, 237).
Por estas razes, o povo alemo declarou-se partidrio de inviolveis
e inalienveis direitos humanos, como fundamento de toda sociedade
humana, da Paz e da Justia no Mundo (art. 1o, seo 2, da Constituio).
De resto: tambm este credo indisponvel, pois uma modificao da Lei
Fundamental, pela qual so afetados princpios estabelecidos no art. 1o da
Constituio, inadmissvel (art. 79, seo 3, da Constituio). Tudo o
mais seria, realmente, contrrio Constituio.
IV. A luta pelo Direito sem alternativa
As etapas de desenvolvimento, esboadas neste captulo para anlise da
pretenso de controle do Direito Penal, ilustram a tese de um continuum
da eroso do Direito, pelo menos do Direito Penal. So tendncias,
impulsos, tambm sobreposies, que caracterizam o desenvolvimento do
Direito. Mas um Direito Penal do Estado de Direito no quer e no pode
se conformar com um fim do desenvolvimento. A aceitao, o cultivo e o
desenvolvimento de princpios centrais do Direito Penal precisa ser uma
preocupao nuclear de todos os interessados no Direito: do Legislador, do
aplicador do Direito, assim como de todos os professores e estudantes do
Direito. Somente o Direito pode acompanhar, controlando, a humanidade
no seu caminho de exigncias e de pretenses globalizadas. o nico meio
que pode preparar o caminho de concorrentes projetos de sociedades, de
distribuio de recursos, de pluralidade de valores culturais e religiosos.
O processo de eroso do Direito precisa ser contido. O Direito precisa
colocar limites dominao (compare, em detalhes, Captulo 3, abaixo).
7. Interesse de conhecimento e de pesquisa

de uma Criminologia autnoma
Literatura: Albrecht, P.-A., Unsicherheitszonen des Schuldstrafrechts, GA 1983, 193 s.;
Baumann, Z., Moderne und Ambivalenz Das Ende der Eindeutigkeit, 1995; Beck, U./
Bonss, W., Verwissenschaftlichung onhe Aufklrung?, in: Beck, U./ Bonss, W. (editores),
Weder Sozialtechnologie noch Aufklrung?, 1989, 78 s.; Ehrlich, E., Recht auf Leben, 1967;
Frisch, W., Prognoseentscheidungen im Strafrecht, 1983; Giehring, H./ Schumann, K.F., Die
7 - Interesse de conhecimento de uma Criminologia autnoma
125
Zukunft der Sozialwissenschaften in der Ausbildung im Straf- und Strafverfahrensrecht,

in: Hassemer, W. et. al. (editor), Juristenausbildung zwischen Experiment und Tradition,
1986, 65 s.; Haffke, B., Strafrechtsdogmatik und Tiefenpsychologie, in: Jger, H. (editor),
Kriminologie im Strafprozess, 1980, 65 s.; Hamm, R., Leitlinien fr Bagatellstrafsachen,
KritV 1996, 325 s.; Hassemer, W., Sozialwissenschaftlich orientierte Rechtsanwendung
im Strafrecht, in: Hassemer, W. (editor), Sozialwissenschaften im Strafrecht, 1984, 1 s.;
Heim, N., Der forensisch-psychiatrische Sachverstndige vor Gericht, in: Kaiser, G. et. al.
(editor), Kriminologische Forschung in den 80er Jahren, Vol. 35/1, 1988, 299 s.; Herzog, F.,
Gesellschaftliche Unsicherheit und staatliche Daseinsvorsorge, 1991; Jger, H., Das Strafrecht
und psychoanalytische Theorie, in: Jger, H. (editor), Kriminologie im Strafprozess, 1980, 47 s.;
Jger, H., Subjektive Verbrechensmerkmale als Gegenstand psychologischer Wahrheitsfindung,
in: Jger, H. (editor), Kriminologie im Strafprozess, 1980a, 173 s.; Jakobs, G., Der Kern der
Gesellschaft ist betroffen, KritV 1996, 320 s.; Kaiser, G., Kriminologie, 3 ed, 1996; Krauss,
D., Das Prinzip der materiellen Wahrheit im Strafprozess, in: Jger, H (editor), Kriminologie
im Strafprozess, 1980, 65 s.; Kreissl, R., Vom Nachteil des Nutzens der Sozialwissenschaften
fr das Strafrecht, Zeitschrift fr Rechtssoziolgie 1998, 272 s.; Lautmann, R., Wie hermetisch
denkt die Strafrechtsdogmatik?, in: Ldrsen, K./ Sack, F. (editor), Vom Nutzen und Nachteil
der Sozialwissenschaften fr das Strafrecht, 2. Teilbd., 1980, 610 s.; Ludwig-Mayerhofer,
W., Das Strafrecht und seine administrative Rationalisierung, Kritik der informalen Justiz,
1998; Naucke, W., Die Sozialphilosophie des sozialwissenschaftlich orientierten Strafrechts,
in: Hassemer, W./ Lderssen, K./ Naucke, W. (editor), Fortschritte im Strafrecht durch die
Sozialwissenschaften, 1983, 1 s.; Offe, C., Die kritische Funktion der Sozialwissenschaften,
in: Wissenschaftszentrum Berlin (editor), Interaktion von Wissenschaft und Politik, 1977,
321 s.; Opp, K.-D., Zur Anwendbarkeit der Soziologie im Strafprozess, in: Jger, H. (editor),
Kriminologie im Strafprozess, 1980, 21 s.; Schwind, H.-D./ Berkhauer, F./ Steinhilper, G.
(editor), Prventive Kriminalpolitik, Beitrge zur ressortbergreifenden Kriminalprvention
aus Forschung, Praxis und Politik, 1980; Strasser, P., Sich beherrschen knnen, in: Lderssen,
K./ Sack, F. (editores), Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften fr das Strafrecht,
1. Teilbd., 1980, 143 s.; Weber, M., Wirtschaft und Gesellschaft, 1. Halbbd., 4 ed., 1956;
Wesslau, E., Vorfeldermittlungen, 1989; Zenz, G., Notwehr unter Ehegatten, in: Lderssen,
K./ Sack, F. (editores), Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften fr das Strafrecht,
1. Teilbd., 1980, 77s.
A. O penoso processo de cooperao de Sociologia e Direito

I. A relao de tenso: Criminologia tradicional (cincia auxiliar do Direito
Penal) versus Criminologia autnoma (Sociologia do Direito Penal)
Reflexes sobre fins e tarefas da Sociologia do Direito Penal, precisamente
no contexto da aplicao do Direito, pressupem o esclarecimento da
relao do Direito e Sociologia. Mostrar-se- que a relao de tenso
126
Criminologia tradicional versus Criminologia autnoma reaparece

nos contedos da Sociologia do Direito Penal, e que a tentativa de uma
harmonizao da relao da aplicao do Direito (Penal) e Sociologia
deve permanecer uma tentativa inidnea. Os interesses de conhecimento
de uma Criminologia crtica (no sentido de uma Sociologia do Direito)
necessitam de desdobramento e de cuidado autnomos em face dos
interesses de fuso e de legitimao do Sistema de Justia Criminal
aplicador do Direito.
Mas a insistncia na separao de Direito Penal e Sociologia , por outro
lado, somente um distanciamento aparente. Antes pode viver o Direito
sem a reflexo sobre sua aplicao (embora, ento, parea inexplicvel e
cego), do que conseguiria a Sociologia deslocar o Direito: a Sociologia
perderia, mediante uma separao principiolgica, seu objeto de reflexo.
A Sociologia do Direito (Penal) (e, com isto, Criminologia crtica) precisa
se compreender, perante esta dialtica, como cincia de reflexo, como
esclarecimento sobre o Direito, seu nascimento e aplicao e, com isto,
extremamente til para o Direito (Penal) e sua aplicao.
II. Sociologia do Direito
Antes de serem descritos em detalhe os nveis de explicao e a funo
de esclarecimento da Sociologia do Direito Penal, deve em primeiro lugar
ser tomada em considerao a relao, ou melhor dito: o penoso processo
de cooperao entre Direito e Sociologia.
1. Duas cincias: Direito e Sociologia
As orientaes inteiramente opostas do Direito e da Sociologia
conduziram, na virada do sculo, ao estabelecimento de uma nova
disciplina cientfica: a Sociologia do Direito. Ela carrega duas cincias
no ttulo, que nos ltimos 100 anos tiveram suas dificuldades recprocas.
a) Perspectiva dos juristas
Da perspectiva dos juristas, a Sociologia parece, s vezes, como suprflua,
ou seja, como desimportante para a teoria da aplicao do Direito. Esta
dirigida para o seguinte, descobrir a construo conceitual e lgica do
127
pensamento do Direito legislado, relacionar as mximas de interpretao

aos casos concretos, identificar os casos precedentes respectivos. Por
outro lado, a Sociologia vista pelos juristas como ameaadora, como
prottipo de uma cincia crtica que pergunta, entre outras coisas, sobre
as possibilidades de desenvolvimento e de modificao da sociedade, o que
parece contradizer a pretenso de conservao (normativa) do Direito. Esta
perspectiva ameaadora na medida em que indaga sobre a relao entre
poder e ideologia, em que objetiva mudanas prticas da sociedade, com
base em uma utopia de uma sociedade racional e justa.
b) A perspectiva dos socilogos
Da perspectiva da Sociologia, a cincia do Direito parece, s vezes,
como uma disciplina injustamente denominada como cincia. Eugen
Ehrlich (jurista, professor fundador da Sociologia do Direito na virada do
Sculo) formulou isto como segue: a Jurisprudncia um tipo de tcnica,
ou seja, uma teoria da arte operacional para o aplicador do Direito, no
fundo, apenas uma forma especialmente penetrante de publicao das
leis. A cincia comearia somente l, onde o Direito seria pesquisado
como fenmeno social, em seu nascimento e em suas funes e modos
de atuao (Ehrlich, 1967, 13). Da perspectiva da Sociologia, referida a
diferena entre Direito legal e o conceito de Direito vivido (Law in the
Books versus Law in Action). Neste ponto, a cincia do Direito somente
se torna uma cincia (emprica) na configurao da Sociologia do Direito
(sobre as diferentes perspectivas, compare, tambm, Weber, 1956, 181 s.).
c) Rplica da cincia do Direito
A cincia do Direito tem por objeto cientfico o processo de
interpretao do Direito e de aplicao do Direito em sua forma racional e
metodicamente controlvel. Neste ponto, a pretenso de cientificidade
inequivocamente levantada.
No obstante, permanece discutvel em que medida interpretao do
Direito e aplicao do Direito so objetivveis. Existe consenso nisto, que
as decises no so tomadas com fundamento em valoraes pessoais e
convico subjetiva, no moderno Direito. Ao contrrio, isto acontece no
quadro de uma comprovvel atividade intersubjetiva, cientificamente
128
fundada. Logo critrios para cientificidade so: objetividade, racionalidade,

controlabilidade como fundamentos de toda atividade cientificamente
fundada.
2. Sobre a delimitao de cincia do Direito e Sociologia do Direito
Em lugar de definies abstratas, primeiro deve ser perguntado: como os
representantes destas disciplinas lidam com o fenmeno do crime?
a) As perspectivas do jurista
Uma ao percebida como desviante da norma por um observador e esta
informao levada aos rgos de controle social. Tarefa das instituies da
Justia, em primeiro lugar da Polcia e do Ministrio Pblico, a seguinte:
examinar se modelos de ao juridicamente fixados para responsabilidade
individual podem ser postos em consonncia com os motivos do suspeito
do fato e o curso da ao. Alm disso, deve-se pesquisar se as descries
do tipo legal podem compreender a dada situao de fato, conforme as
regras da subsuno ensinadas pela cincia do Direito e se for o caso
mediante recurso aos casos precedentes.
Logo a ao precisa e isto objeto da formao dogmtica no Direito
Penal ser reconstruda como tpica (por exemplo, classificvel como furto
ou roubo), antijurdica (por exemplo, no em legtima defesa) e culpvel
(por exemplo, no condicionada por doena psquica).
Os critrios para o que juridicamente relevante podem ser, neste
caso, para o leigo inteiramente surpreendentes: um torcedor de futebol
que capturou, mediante emprego do corpo, uma bandeira adversria, no
caso de uma denncia pode ser surpreendido com isto, quo pequena
a diferena entre furto e roubo e que gravssimas consequncias isto
pode ter na medida penal. Do mesmo modo pode ser surpreendente, que
aquele que mata, intencionalmente, um outro ser humano, no precisa ser,
necessariamente, assassino.
A descrio da funo social do jurista penal converge para o seguinte: ele
atribui sua atividade uma funo de manuteno da ordem, provocada
por um autorizado juzo de desvalor em face do comportamento desviante.
129
b) A perspectiva do socilogo
Na Sociologia do controle social, ou na Sociologia do desvio, encontramse teses, em contrapartida, que remontam a um sistema de referncia
totalmente diferente, e que podem atuar de modo no menos surpreendente
sobre o leigo, do que a avaliao jurdica de um comportamento desviante.
Tais teses so, por exemplo:
Delinquncia normal, neste sentido: sob determinadas circunstncias
ou em determinados setores da vida, a delinquncia uma ao usual,
muito difundida e consequente (assim, os resultados de observao
participante em subculturas delinquentes). A delinquncia aprendida,
sob restritas circunstncias da vida aparece como meio til para alcanar
valores sociais altamente valorizados (compare, 3 B II, acima).
Delinquncia funcional, estabilizadora do sistema, conservadora
da sociedade. Como sancionada ruptura da norma, inverte-se o efeito
ameaador da ordem. A ruptura da norma cria efeitos de solidariedade,
fortalece a conformidade. Somente a ruptura da norma torna a norma
visvel. Mas a sano pode atingir somente uma minoria, seno a norma
est perdida (compare 12 VI, abaixo).
Delinquncia produzida pela Polcia e pela Justia penal, no pelos
delinquentes, ao contrrio. Esta tese aponta para a relao jurdicosociolgica de norma/aplicao da norma e observao da delinquncia:
somente a autorizada imputao produz o significado social e as
consequncias sociais da delinquncia. Da resulta, por exemplo:
pretendendo-se explicar a extenso da delinquncia registrada de uma
sociedade, ento se deve ocupar com a legislao penal e os programas
de ao, formais e informais, da persecuo penal (compare 3 B III e
IV, acima).
3. Resumo do processamento da delinquncia por disciplinas especficas
a) Jurisprudncia
O jurista considera, portanto, a conduta desviante com propsito
regulador e corretor. A justa prova da ao culpvel e a interveno
sancionadora devem garantir a ordem. Objeto da cincia do Direito e
da dogmtica cientfica a interpretao, classificao e sistematizao
130
do Direito positivo, normativamente vlido. Cincia do Direito e

dogmtica
objetivam a preparao das decises jurdicas do Juiz, do Advogado,
do funcionrio da administrao,
deduzem, de leis abstratamente formuladas, mximas de deciso para
o caso concreto, mediante operaes de pensamento metodicamente
controladas,
so tcnicas de deciso pragmaticamente orientadas, pelas quais a
obrigatoriedade da lei fundamentalmente assumida.
b) Sociologia
O socilogo considera o comportamento desviante com o propsito de
explicar as causas ou de descrever os efeitos.
Pergunta-se:
Como se explica o comportamento desviante?
Quais consequncias tem a delinquncia descoberta?
Quais so os pressupostos da observao social da delinquncia?
Descreve-se:
Delinquncia funcional,
Delinquncia criada pela Polcia e Justia.
c) Sociologia do Direito
aa) Questes de pesquisa
A Sociologia do Direito vincula as pretenses normativas do Direito
com a pretenso de aquisio de conhecimento e com as teorias da
Sociologia. A interveno sociolgica, analtica sobre o Direito, deve
conduzir a afirmaes vlidas sobre a interao da sociedade e Direito, em
que existem, em primeiro plano, dois interesses de conhecimento:
Como atua a sociedade sobre o Direito? Como mudanas sociais
influenciam o desenvolvimento do Direito? Aqui, objetos de pesquisa
so, por exemplo, a substituio de penas corporais por penas privativas
de liberdade, o deslocamento da pena privativa de liberdade pelas penas
pecunirias.
Quais efeitos desenvolve o Direito sobre a sociedade? Em relao
ao Direito Ambiental pode ser pesquisado se as sociedades industriais
modernas tornaram-se to complexas, que no se pode mais control-las
131
com os meios do Direito (Penal). Pode ser questionado se o desenvolvimento

do Direito acompanha o progresso tcnico.
bb) O Direito na perspectiva da Sociologia do Direito
O Direito um fenmeno da realidade social, que atribui a si mesmo
funes e ao qual so atribudas funes. Regula a vida em comum, limita
o poder, legitima a dominao, oferece diretrizes para o tratamento de
conflitos sociais, meio de controle poltico da sociedade. Hoje isto o
caso, muito mais do que no liberalismo, quando se deixava o controle
econmico, antes, ao mercado.
A questo central diz: o Direito atua assim como normativamente suposto? Esta
anlise ocorre orientada por teorias. De outro modo, a Sociologia do Direito seria
simples pesquisa da realidade do Direito, no sentido de uma tcnica de avaliao
direcionada ao puro contedo jurdico, ou seja, pesquisa de eficcia meramente
orientada pelas descries de tarefas normativas do Direito.
A Sociologia do Direito preocupa-se, primariamente, com a explicao,

com isto, tambm com o esclarecimento da eficcia ou da ineficcia do
Direito. Exemplos disto, so:
Esclarecimento sobre a igualdade de execuo da pena pecuniria, com
base em consideraes terico-burocrticas.
Esclarecimento sobre ineficincia da execuo penal, com base em
teorias de controle social que remetem ao seguinte, que as penas so
antes dirigidas ao pblico conformista e menos aos punidos.
Esclarecimento sobre a ineficcia do Direito Ambiental, com base em
teorias jurdico-sociolgicas: o Direito possui, ao lado de funes
instrumentais, tambm funes simblicas, como a autorrepresentao
da Poltica (compare 6 C, acima).
B. Autocompreenso de uma Criminologia tradicional
A Criminologia tradicional compreende-se como instncia de
aconselhamento para o Sistema de Justia Criminal. Neste contexto,
fala-se de criminologia aplicada.
A Criminologia tradicional assume, no quadro de sua funo de
aconselhamento em relao ao Direito Penal, na maioria dos casos, uma
132
posio reformadora. Tenta sugerir reestruturaes e adaptaes ao

Direito Penal, que devem possibilitar reagir de forma mais adequada a
uma situao social modificada. Se a Criminologia tradicional conseguir,
com ajuda de sua competncia de fundamentao, economizar maiores
perdas polticas ao Direito Penal, ento ela cumpriu sua tarefa imediata
como cincia emprica de ajuda.
Sua funo aconselhadora pode ocorrer, neste caso, ao nvel do tipo legal
(I) e no mbito das consequncias jurdicas das normas (II).
I. Aconselhamento na verificao do tipo legal
1. Preciso emprico-metdica
O aconselhamento criminolgico do Direito Penal pode vir a ser
relevante j na verificao do tipo legal. O provimento com informaes
cientfico-sociais, neste caso, relaciona-se ao componente se, no modelo
condicional de aplicao do Direito.
No componente se, que contm os pressupostos tpicos, coloca-se
o problema de se a imperiosa necessidade existente de conhecimento
emprico pelo aplicador do Direito imediata ou mediatamente satisfeita
por observao pericial. Isto no uma questo de orientao final do
Direito Penal, mas uma questo de sua pretenso metodolgica: quanto mais
meticulosamente o sistema de Direito Penal atenta para tratar proposies
empricas segundo regras metodolgicas das cincias empricas, tanto
antes perguntar por conhecimento alheio seja mediante o emprego de
percias ou a aquisio de conhecimento prprio pelo aplicador do Direito
(Hassemer, 1984, 11s.).
Com isso, dirigida a preciso emprico-metdica da aplicao do
Direito Penal, que se refere ao seguinte, evitar discordncias e imprecises,
j na compreenso tpica do caso.
2. Exemplos de comentrios cientfico-sociais do Direito Penal
Como exemplos de aconselhamento cientfico-social em problemas
especficos de aplicao do Direito Penal pode-se mencionar a legtima
133
defesa entre casados (Zenz, 1980, 77 s.), a problemtica dos defeitos de

carter (Strasser, 1980, 143 s.) ou problemas de punibilidade nos delitos
de txicos (Lautmann, 1980, 610 s.). O comentrio cientfico-social do
Cdigo Penal pode, neste ponto, ser avaliado como tentativa de tornar til,
para a aplicao do Direito Penal, a competncia especfica que se encontra
neste saber cientfico experimental.
Com a aplicao do Direito trata-se, na verdade, de um processo
normativo que, contudo, no probe a contribuio de conceituaes
empricas, porm, em muitos casos, obrigatoriamente dependente de
elementos de observao. Enquanto a necessidade da observao constante,
o modo em que esta observao permite saber estranho influenciar na
aplicao do Direito caracterizada como varivel no componente se do
esquema condicional (compare Hassemer, 1984, 13).
3. Psico-cincias
Significado central para a determinao da deciso judicial, no quadro
da questo da capacidade de culpabilidade, cabe ao conhecimento
das Cincias sociais ( 20, 21 do CP). Na verificao da culpabilidade,
problemas de capacidade de imputao de um indivduo, ou de
credibilidade de uma testemunha, com frequncia so de relevncia para
enriquecer o componente se, no processo de aplicao do Direito Penal,
com o correspondente conhecimento emprico (compare Albrecht, 1983,
193 s.).
Trata-se, sem dvida, quanto a este assim chamado saber das Cincias
sociais, em primeiro lugar, de conhecimento psicolgico e psiquitrico
que, de modo global, tambm pode ser designado como conhecimento
psquico. O papel deste conhecimento psquico, ou seja, o papel de peritos
e tcnicos no processo penal , desde sempre, controvertido (compare, por
exemplo, Jger, 1980, 47 s.; 1980a, 173 s.; Haffke, 1980, 133 s.). Apesar
de uma srie de obscuridades da relao de Juzes e peritos, da dogmtica
jurdica e conhecimento psicolgico-psiquitrico especializado, ns
precisamos, contudo, partir do seguinte, que esta especfica competncia
emprico-cientfica , em muitos casos (-limite), imprescindvel para o
processo de deciso judicial, se o processo penal no se deve esgotar num
134
mero automatismo de subsuno. Contudo, no de se negar que, com

isto, entra em foco a (nova) problemtica da dependncia da Justia em
relao aos peritos (compare Heim, 1988, 299 s.).
II. Aconselhamento sobre as consequncias jurdicas
1. Orientao da lei penal para fins de preveno especial e geral
Se so colocados limites relativamente estreitos s possibilidades de
influncia do saber cientfico-social no mbito da dogmtica jurdica, a
situao no aconselhamento de consequncias jurdicas arranjada de
modo claramente diferente. Nesta rea os resultados cientfico-sociais,
considerados de modo puramente quantitativo, so acolhidos ao mximo
(Giehring/Schumann, 1986, 178). A mais forte considerao do saber
cientfico-experimental, no aspecto das consequncias jurdicas, de se ver
em relao com a crescente programao de fim do Direito Penal. Quando
o Direito Penal, em medida crescente, utilizado para determinao de
fins de preveno especial e geral, eleva-se quase obrigatoriamente sua
necessidade de garantida legitimao pela cincia emprica.
a) Preveno geral
A programao de fim da preveno geral do Direito Penal deixa-se
elucidar, de modo exemplar, pelo contedo das determinaes do 46,
seo 1, orao 2, do 47, do 56, seo 3, do 59, seo 1, nmero
3, CP, que aliviam amplamente o Juiz em suas decises, da vinculao
ao programa condicional tradicional. Isto se torna especialmente claro
na frmula para defesa da ordem jurdica, que destaca expressamente a
preveno geral como momento final do Direito Penal.
b) Preveno especial (prognose)
A programao de fim da preveno especial assentava, at agora,
de modo central, em decises prognsticas juridicamente determinadas
(Frisch, 1983), com as quais se trata ou se tratava da considerao de
consequncias na interpretao das leis penais. Com o conceito de
prognose criminal permite-se, neste caso, delinear uma ampla corrente
135
de pesquisa que, no passado, estava vinculada a uma parte considervel do

potencial de pesquisa criminolgica e tinha por consequncia inumerveis
pesquisas empricas (compare Kaiser, 1996, 955 s.).
A deciso judicial fundada em prognose contm, como contedo nuclear,
declaraes de probabilidade sobre o futuro comportamento legal de
pessoas (Kaiser, 1996, 956), que objetivam configurar a prxis da deciso
jurdico-penal de modo mais racional e mais adequado. Isto significa, em
concluso, a limitao de margens de julgamento, ou seja, a repulsa de
teorias jurdicas do cotidiano e de experincia da vida (Opp, 1980, 40
s.). Depois, com isto est vinculada a legitimao da deciso respectiva
sobre o fundamento do fato punvel e da personalidade de autor (compare
Kaiser, 1996, 956s.). Com isto, contudo, de considerar, que a crescente
cientificizao da prognose criminal no conduziu a uma maior segurana
da deciso judicial, mas a insegurana em relao periculosidade de
um autor simplesmente foi transposta do nvel do cotidiano para o nvel
cientfico. No se chegou, atravs disto, a uma considerao judicial das
consequncias que pudesse reportar-se a seguros mtodos cientficosociais de prognose, pelo que a fora declaratria dos procedimentos
prognsticos (estatsticos, mdicos, intuitivos) , alm disso, insegura
e pouco confivel.
2. Interveno seletiva em Cincias sociais
A interveno do Direito Penal nas Cincias sociais no acontece
ao acaso, mas precisa ser descrita como seletiva. Neste ponto, o saber
cientfico-social demandado pelo Sistema de Justia Criminal orienta-se
pelas exigncias do Direito Penal; o contrrio, no perguntado. Precisa
deixar-se inserir nos critrios de relevncia do Direito Penal e ser capaz de
deciso, ou seja, trabalhar como auxlio direto de deciso nas respectivas
constelaes de problemas.
Neste contexto, no surpreendente que, na determinao das
consequncias jurdicas, so consultados justamente princpios explicativos
da teoria de socializao e da psicanlise, porque seus efeitos, para um
sistema de normas dirigido ao julgamento do caso singular, so os mais
concretos. Objetivam, em ltima anlise, uma ampliao das excluses de
136
culpabilidade e, com isto, da rea de iseno de pena e, ao mesmo tempo,

no impedem a possibilidade de reagir criminalidade, com tratamento e
terapia. Finalmente, conhecimento cientfico-social , ento, sempre til
na deliberao de consequncias jurdicas, quando se deixa implantar sem
rupturas, na forma de uma ajuda pragmtica de deciso, no catlogo de
reaes jurdico-penais, e no conduz a disfuncionalidades (sobre isto,
compare acima 3 B I).
3. O atual recuo jurdico-penal do empirismo
Os primeiros princpios desta atividade cientfico-social de
aconselhamento, inseridos na lei no quadro de reformas, foram radicalmente
podadas pela 6a Lei de Reforma do Direito Penal, de 1998. Frmulas de
verificao prognstica, nas normas sobre suspenso condicional da pena,
eram at agora relevantes para deciso ( 57, 57a CP), de agora em diante
foram impostos ao Juiz, prioritariamente, limites de valorao polticocriminal.
Em consequncia da 6a Lei de Reforma do Direito Penal, a competncia
de conhecimento judicial para prognoses, em decises liberatrias
antecipadas, foi limitada, se no completamente suspensa (compare 57,
seo 1, orao 1, nmero 2, CP, em vinculao com 454, seo 2,
nmero 2, CPP). No futuro, no importam mais prognoses individuais
adequadas (que eram suficientemente difceis). O interesse de segurana
da coletividade torna-se o critrio dominante de deciso. Ao Juiz
atribuda a imediata responsabilidade da Poltica de segurana do
Estado. Se no de excluir, que nas condenaes por causa de um crime,
fundamentos de segurana pblica contrariem uma liberao antecipada
de um condenado, ento mais nenhuma liberao antecipada realizvel,
sobretudo do ponto de vista criminolgico.
C. Autocompreenso de uma Criminologia autnoma
Diante do contexto de uma desiluso emprica, que a pesquisa da
preveno produz (compare acima 5), e dos conhecimentos sobre o
137
fracasso do controle do Direito Penal, no quadro das situaes sociais

problemticas (compare acima 6), no espanta que partes da Criminologia
se reconfigurem. Esta nova Criminologia torna o Direito Penal e suas
instituies prprias (Sistema de Justia Criminal) objeto de estudo, e se
compreende crtica (versus tradicional) e autnoma (versus aplicada).
I. Princpios de uma Criminologia crtico-autnoma
A Criminologia crtico-autnoma despede-se do objetivo de preveno
normativamente determinado, com assunes heursticas centrais:
Criminalidade provm do Direito e do Estado e no das pessoas, como
pressupe a Criminologia tradicional.
Disto resulta: se a Criminologia pretende explicar a espcie e a extenso
da criminalidade registrada em uma sociedade, ento precisa primeiro
fazer a pesquisa criminolgica da gnese da norma. Os interesses
polticos e/ou econmicos, que esto na base da compreenso jurdicopenal de um tipo legal (por exemplo, a repetida novao da Lei de Drogas,
no ltimo sculo), da desistncia de criminalizao ou do impedimento de
descriminalizao (por exemplo, furto em loja), precisam ser esclarecidos.
A criminalidade , como fenmeno social, ativamente produzida pela
persecuo penal estatal e no simplesmente recebida e registrada
passivamente, como supe a Criminologia tradicional.
Disto resulta: se a Criminologia pretende explicar a espcie e a extenso da
criminalidade registrada em uma sociedade, ento precisa fazer a pesquisa
criminolgica das instncias da Polcia, do Ministrio Pblico e da Justia.
de se verificar porque as foras de persecuo penal so concentradas
em reas de delito selecionadas (por exemplo, criminalidade de drogas),
enquanto em outras reas (por exemplo, criminalidade econmica ou
criminalidade ambiental), menor persecuo penal mobilizada e, deste
modo, as estatsticas criminais l so recheadas e aqui ficam vazias.
A criminalidade , como fenmeno individual, produzida mediante um
processo de imputao e no existe, segundo presume a Criminologia
tradicional, como qualidade objetiva da ao.
138
Disto resulta: se a Criminologia crtica pretende explicar carreiras

criminosas, ento precisa pesquisar as relaes de descobrimento, de
investigao e de convencimento conforme ao processo, que transformam
um cidado em um criminoso. Neste caso, so de pesquisar as metarregras
e os processos de negociao conformes ao poder, que conformam e
penetram a obra jurdica formal regular, nos nveis:
de utilizao dos rgos de persecuo penal pelos cidados (compare
Captulo 4),
de investigao e esclarecimento policial (compare Captulo 5),
de promoo processual do Ministrio Pblico (compare Captulo 6),
de Defesa penal (compare Captulo 7),
de deciso judicial (compare Captulo 8) e, finalmente,
de execuo jurdica da imposio de sanes estatais (compare Captulo 9).
II. Trs nveis de esclarecimento da Sociologia do Direito Penal
A Criminologia autnoma, no sentido de uma Sociologia do Direito
Penal, no se compreende como meio (auxiliar) da Poltica, ao contrrio,
ela quer realizar trabalho de esclarecimento cientfico contra as distores
oriundas da Poltica. Este esclarecimento no dirigido, simplesmente,
contra a Poltica, mas contra a instrumentalizao poltica do Direito
Penal. Alm disto, apresentam-se trs nveis de esclarecimento cientfico: a
legislao, o discurso poltico-criminal e a formao jurdica.
1. Esclarecimento para o Legislador
a) A Criminologia autnoma como cincia de reflexo
A anlise sociolgica do Direito Penal pode concentrar-se nisto, em
refutar falsas interpretaes e presunes de causalidade, e substituir
por outras cientificamente fundadas: o problema da criminalidade
desencantado e destacado como processo social de produo de
conformidade e desvio. Isto refere-se, sobretudo, ao objeto de pesquisa
Direito Penal, que no encontrado em estado de natureza, como puro
objeto de investigao cientfica. Isto precisa acontecer de modo reflexivo,
porque o Direito Penal sempre j contm opinies e interpretaes sobre si
139
mesmo. Neste ponto, a funo de esclarecimento da Sociologia do Direito

Penal pode entrar em conflito com aquelas posies, dentro do processo
de legislao penal, que justamente devem sua capacidade de imposio ao
domnio de falsos modelos de interpretao e outros equvocos (compare
Offe, 1977, 321s.).
b) A sobrecarga do Legislativo
Em vista do anonimato, que se exprime no conceito de Legislador,
indispensvel tomar em considerao as instncias estatais que contribuem
decisivamente no processo de positivao do Direito. Diferente da poca
primitiva do Parlamentarismo, hoje os representantes do povo quase no
encontram tempo para leitura, muito menos para discusso de projetos
de leis. Alm disto, a necessidade de normas da sociedade industrial
muito grande, a matria de regulao tornou-se muito complexa. O
Legislativo est hoje sobrecarregado com o nmero excessivo de processos
de legislao, que se estendem, no seu mbito de regulao, aos campos
sociais mais diferenciados. Os parlamentares, muitas vezes, no esto mais
em condies de analisar as propostas e de declarar eventuais dvidas, de
modo que ocorre, no raro, sob presso de fraes, um acrtico automatismo
de votao.
c) Integral esclarecimento social
A prxis da legislao penal j indica os problemas que vo ao encontro
do reclamado esclarecimento jurdico-sociolgico. Pois o significado de
semelhante cincia de reflexo , no quadro de construo de leis penais,
imaginavelmente reduzido. Sobre isto, tambm no podem enganar as
audincias de especialistas, as denominadas Hearings, nas quais, de vez
em quando, entra em ao o saber cientfico-social, que serve, sobretudo,
para pr em cena, com todo o efeito dramtico, o to evocado pluralismo
de opinio (compare, sobre isto, de um lado, Jakobs, 1996, 320 s. e, de
outro, Hamm, 1996, 325 s.).
Uma ideia de esclarecimento, que prega uma espcie de transferncia
de saber do alto da Cincia para a Poltica, no tem nenhuma chance de
realizao prtica. Ao contrrio, o esclarecimento precisa ser entendido
aqui como esclarecimento global, como esclarecimento de toda sociedade,
140
que tambm compreende as estranhas racionalidades da Poltica, e as

integra em seu discurso. Em questes de legislao penal, a Poltica da
segurana precisa, tambm ou diretamente, reconquistar a competncia de
julgamento prprio.
2. Esclarecimento para a Poltica criminal
O problema fundamental de esclarecimento cientfico-social na rea
da Poltica criminal refere-se limitao da pretenso de controle estatal.
Pois os existentes princpios de cientificizao do controle social objetivam
quase exclusivamente o alargamento do controle estatal organizado. Os
defensores de uma modernizao do Direito Penal apostam, com vistas
aos novos desafios, em mais ampla (antecipada) criminalizao, como,
por exemplo, na rea do crime organizado (compare Wesslau, 1989).
Um propsito de esclarecimento fundado em saber sociolgico jurdicopenal tem de se dirigir contra o alargamento da pretenso estatal de controle,
inclusive de sua viragem preventiva e simblica. Neste caso, a desvantagem
do proveito das Cincias sociais para o Direito Penal (Kreissl, 1988) no
de compensar por isto, que um outro conceito ideolgico-crtico do saber
sociolgico do Direito Penal simplesmente est subjacente, que se dirige
contra a modernizao scio-tecnolgica do Direito Penal. Se a Sociologia
do Direito Penal tambm se atribui uma funo de esclarecimento, ento
precisa pensar alm do Direito Penal e incluir na anlise, sistematicamente,
as relaes de ao e as coaes de ao polticas.
Mas uma tal Sociologia do Direito Penal no deve cair no equvoco de
transferir a lgica da prpria atuao para a lgica da Poltica. Enquanto
na atividade cientfica se trata da aquisio de conhecimento, que ainda
no precisa ser imediatamente dirigido a um fim, a Poltica segue uma
lgica de deciso, que est submetida a outras regularidades. Com isto,
correspondem racionalidades no lado da Poltica, com as quais a Cincia
tem apenas pouco em comum por exemplo, o ganho de eleies.
3. Esclarecimento para a formao de juristas
O recuo poltico da formao unitria de juristas preparou, por
enquanto, um fim para este experimento de reforma. A tentativa de
141
integrao da cincia do Direito e da Cincia social na formao de juristas,

iniciada com isto, deve ser vista, em primeiro lugar, como fracassada.
No regresso para a tradicional formao de dois nveis de juristas, o
Legislador deixou de considerar, de modo suficiente, as correspondentes
experincias de reforma e consequncias experimentais. Bem que se
chegou a uma certa concretizao e consolidao na cooperao entre
as Cincias sociais e o Direito Penal, que se mostra, por exemplo, na
indicao e no reconhecimento dos limites de um Direito Penal sciocientificamente orientado. No obstante, a relao recproca de ambas
disciplinas permaneceu propriamente indiferente e distanciada. Nisto,
muda tambm muito pouco a necessidade, no raramente lembrada
pelos estudiosos do Direito Penal, de conhecimento fundamental de
cincia emprica.
Uma funo esclarecedora do conhecimento sociolgico do Direito
Penal para a formao de juristas poderia estar ligada com a transmisso de
um potencial de reflexo crtico, que teria de se relacionar sobretudo com os
crescentes problemas de controle do Direito Penal. Neste caso, processos de
descriminalizao seriam de incluir na anlise, tal como as possibilidades e
limites gerais do Direito Penal de influenciar desenvolvimentos carregados
de perigo na sociedade de risco. Se o Direito Penal, como meio de controle
disciplinador e estigmatizante da interveno e compensao estatal,
problematizado, tambm o refletir sobre as prprias premissas dentro da
formao de juristas precisaria conseguir um peso maior.
III. Limites de conselho e esclarecimento criminolgico
1. Inseguranas
As Cincias sociais precisam, contudo, tomar em conta os limites de
seu prprio saber e demonstr-los em face do Direito Penal. No programa
dogmtico do Direito Penal, esta presso por deciso encaixada em
muitos lugares, sobre base de conhecimento inseguro. Em seguida, deverse- entrar em detalhes na descrio dos princpios jurdico-estatais de
aplicao do Direito (compare abaixo 9).
142
Em vista das declaraes de probabilidades da estrutura cientfica das

Cincias sociais, os limites de esclarecimento das cincias empricas
precisam ser aceitos tambm por uma Criminologia crtico-autnoma.
No se poder partir do seguinte, que existe algo como conhecimento
seguro nas Cincias sociais. A insegurana das Cincias sociais aumenta
com seu nvel de desenvolvimento e tambm no pode ser quantificada
no Mundo, pelo aperfeioamento de modelos estatsticos (Beck/Bonss,
1989, 8s.). Pretendendo-se avaliar as chances das cincias empricas no
Direito Penal, deve-se deixar de pensar em grandezas de segurana e
dimenses de otimizao de controle. Tambm as prprias Cincias sociais
tm considervel participao no mito da calculabilidade do mundo,
na medida em que elas no mais dominam os fundamentos da prpria
atuao.
As inseguranas e imponderabilidades contidas nas declaraes de
probabilidades das Cincias sociais precisam ser levadas em conta, se o
aconselhamento do Direito Penal deve ser usado para tornar transparente
seus problemas de aplicao prticos. Os limites de esclarecimento
estruturalmente postos de um Direito Penal do Estado de Direito e os
limites de clarificao cientfico-sociais so, com isso, barreiras naturais,
que a Criminologia crtico-autnoma no ultrapassa.
2. Direito Penal: meio de subsuno formal de conflitos interpessoais
Diz-se do Direito Penal, que no solucionaria conflitos sociais, mas por
seu modo e formas especficas de interveno, em regra ainda contribuiria
para maior intensificao do conflito. Com toda crtica justificada
capacidade de regulao do Direito Penal, frequentemente no
considerado que o emprego da dogmtica jurdico-penal pode ter aspectos
inteiramente positivos, que se tornam claros, sobretudo, na subsuno
formal de uma situao de conflito transparente e juridicamente
garantida. A proteo da liberdade individual o ponto de partida e a
meta de chegada de um Direito Penal do Estado de Direito. Na verdade,
a maioria dos conflitos no assim dominada, mas os conflitos se tornam
limitados, formalizados e pblicos de modo interpessoal. A despeito de seu
143
trabalho falho, o Direito Penal pode tornar os conflitos calculveis e como

que baix-los a um nvel social, que est aberto a outras modalidades de
soluo extrajurdicas. Neste ponto, o Direito constitui um irrenuncivel
instrumento para formalizao de limitaes da liberdade, que os cidados
se causam reciprocamente.
Sendo o Direito Penal, neste sentido, aceito como meio de subsuno
de conflitos sociais conforme Justia, ento no deveria, em princpio,
no mesmo instante, ser colocado em questo tambm por uma
Criminologia crtico-autnoma. Limitaes quantitativas e qualitativas do
Direito Penal e de sua aplicao encontram-se nos princpios jurdicoconstitucionalmente garantidos do Direito Penal, que constituem, ao
mesmo tempo, limites para a interveno cientfico-social.
3. Limitaes jurdico-constitucionais como linhas demarcatrias da
interveno das cincias empricas
A problemtica da utilidade cientfico-social para o Direito Penal consiste
no seguinte, que limitaes jurdico-constitucionais e princpios do Estado
de Direito impem limites relativamente estreitos para uma interveno
das Cincias sociais.
Limitaes resultam da substantiva construo e da estrutura do
processo penal, que tem de se orientar, por sua vez, segundo princpios
bsicos do Estado de Direito. Segundo isto, de se configurar a situao
de comunicao de tal modo, que seja realizvel e compreensvel por todos
os participantes. A testemunha, portanto, de ser vista no como objeto
da pesquisa profissional (Hassemer, 1984, 50), da qual so extradas
as informaes procuradas, com auxlio dos conhecimentos das cincias
empricas (tcnica de entrevista) (assim, contudo, na concluso, Opp,
1980, 34 s.). Ao contrrio, de se aceitar a pessoa da declarao como
participante, capaz de comunicao, de um depoimento a ser construdo
de modo transparente (compare Krauss, 1980, 70 s.).
O mesmo vale para questes de medio da pena, que tambm no
podem ser ilimitadamente abertas para aconselhamento cientfico-social,
embora precisamente nesta rea as margens de deciso so as maiores
144
e as chances de crtica e controle so as menores (Hassemer, 1984, 16).

O acusado deve ser considerado, sobretudo, como um sujeito processual
equipado com direitos processuais independentes, ao qual competem
audincia judicial, livre escolha de Defensor, direitos de presena, de
postulao e de interveno. Precisamente os ltimos podem constituir
obstculos para uma deciso de medio de pena preparada de modo
cientfico-social timo.
Apenas diante perigo de suspenso de garantias do Estado de Direito, as
Cincias sociais permitir-se-iam estabelecer firmemente no processo penal
(Naucke, 1983, 17s.) o que ningum deveria desejar.
IV. Rejeies cientfico-sociais de uma aplicao profana do Direito
1. Rejeio de liberdade de valor, de ausncia de teoria e de submisso
da prxis
Diante do contexto de uma legitimao terico-social do Direito Penal,
como um ordenamento coativo limitado por princpios (compare 9,
abaixo), uma Criminologia autnoma precisa dar uma recusa ao postulado
de uma liberdade de valor cientfico-social. A Criminologia autnoma tem
de se distanciar, igualmente, da interdisciplinaridade sem teoria, assim
como da irrefletida submisso da prxis.
A frmula da liberdade de valor da Cincia social emprica (cincia do
ser), que utilizada com frequncia para diferenciao em face do Direito
Penal referido ao valor (cincia do dever ser), tem a funo, em primeiro
plano, de tornar o interesse de conhecimento da Criminologia dependente
das determinaes polticas de controle e de funes de uso polticos e
profanos. O critrio da liberdade de valor deve, com isso, manter a porta
aberta s Cincias sociais, para os objetivos de autoatendimento poltico
de justas necessidades. Uma Criminologia autnoma, ao contrrio, tem
de aceitar, pelo menos respeitar, o princpio da proteo da liberdade
individual e, igualmente, seus princpios de limitao, como fundamentos
de legitimao do Direito Penal.
cincia normativamente centrada do Direito Penal, com sua plenitude
terica dentro da dogmtica, confrontam as Cincias sociais empricas,
145
que dispem de uma ainda mais rica oferta de teoria e esto procura
(tornando-se sempre mais difcil), at hoje, de uma base terico-social
abrangente. Como produto desta plenitude de teorias interdisciplinares
resulta, finalmente, uma tecnologia social carente de teoria, que se torna,
em sua prpria orientao final, parte integrante do exerccio de poder
poltico (Baumann, 1995, 20s.). Uma independente e autoconsciente
Sociologia do Direito Penal, que pretende fazer jus tarefa de uma fundada
anlise de funes do Direito Penal, no quadro de suas relaes polticas e
sociais, tem de afirmar uma recusa a uma simples dicotomia de norma de
Direito e realidade do Direito. A tarefa de uma crtico- reflexiva Sociologia
do Direito Penal radiografar a norma, em sua dinmica processual, e
descobrir a infraestrutura do controle social jurdico-penal.
Se uma Criminologia autnoma afirma clara rejeio da liberdade de
valor, da interdisciplinaridade carente de teoria e da submisso acrtica da
prxis, ento esta pode descobrir criticamente a interveno poltica sobre
o Direito Penal, no sentido de uma otimizao de seu valor de uso profano.
2. Rejeio de utopias preventivas da aplicao do Direito Penal
O Direito Penal no nem um meio de configurao poltica, nem de
qualquer modo capaz de utopias para a sociedade. J foi demonstrado
que a mudana preventiva no Direito Penal andou junto com uma
estratgia de Poltica criminal, que se arroga abrangentes competncias
scio-configuradoras e comunitrio-controladoras. Esta euforia preventiva
tambm no se detm diante de competncias alheias, mas tenta estender
sua influncia em todas as reas polticas imaginveis. Etiquetada como
poltica criminal de competncia alastrada (Schwind e outros, 1980, 546
s.), esta programtica poltica serve-se do Direito Penal como instrumento
de configurao social.
Na anlise da pretenso preventivo-criminal do Direito Penal (compare
5, acima) tnhamos resumido que, segundo os resultados empricos das
pesquisas de preveno especial, de ser atribudo, na melhor das hipteses,
um no efeito e, na pior das hipteses, um efeito contraprodutivo. Este
quadro diretivo da pesquisa deveria sugerir aplicao do Direito que
146
as diferentes sanes, em relao ao seu efeito criminal-preventivo, so

amplamente intercambiveis. Para a preveno geral negativa isto vale em
medida ainda maior, porque no foram apresentadas provas cientficosociais confiveis para o efeito preventivo-geral de intimidao.
Este pessimismo de preveno, criminologicamente informado,
pode fundamentar suficientemente a recusa de utopias comunitriocontroladoras e social-saneadoras da aplicao do Direito Penal.
3. Rejeio da capacidade de controle do Direito Penal para situaes
sociais problemticas
O poder de controle do Direito Penal em relao a situaes sociais
problemticas mostra-se como diminuto. Ao contrrio, o valor de uso
poltico do Direito Penal, como meio de poltica simblica, empurrado
mais e mais para o primeiro plano.
So exemplos o Direito Penal Econmico, o Direito Penal Ambiental e
o Direito Penal de Drogas (compare, sobre isso, 3a Parte). Mostra-se, ao
mesmo tempo, que a aplicao do Direito Penal nas reas problemticas
visadas, continua sem efeito prtico. Pode mesmo, como no caso da
criminalidade de drogas, acarretar consequncias contraproducentes,
em que pequenos e minsculos traficantes so criminalizados, mas so
ignoradas as causas para a persistncia de um mercado ilegal de drogas em
expanso (compare abaixo, em detalhes, Captulo 12).
A esta tendncia do Direito Penal para ampla superficialidade social, para
produo de bens jurdicos e para formulao de uma proteo de bens
jurdicos, que frequentemente no percebe as relaes sociais subjacentes,
de se dar uma clara rejeio, da perspectiva da Criminologia autnoma.
A Criminologia tem de indicar e esclarecer problemas de controle. Precisa
descobrir a questionabilidade jurdico-estatal da funcionalizao do
Direito Penal, como meio de poltica simblica, precisamente diante do
contexto de possibilidades claramente reduzidas de controle do Direito
Penal, para domnio de situaes problemticas estruturais. Aplicao
profana do Direito Penal, desenfreada euforia de preveno e ignorncia
da incapacidade de controle de situaes sociais problemticas, so os
147
perigos centrais sobre os quais uma Criminologia crtico-autnoma deveria

esclarecer.
V. Contornos de uma Criminologia autnoma excludente da
Criminologia tradicional
Uma Criminologia cientfica libertada dos antolhos da perspectiva
de preveno tem por objeto, portanto, o papel social do Direito
Penal, da criminalidade e da criminalizao. Como criminalidade so
compreendidos os contedos de sentido que so produzidos mediante a
subsuno de um fato do mundo da vida a um tipo legal jurdico-criminal.
Por criminalizao pensado o conjunto dos processos dirigidos por
regras, que constituem uma norma jurdico-criminal ou definem uma
ao como criminalidade. Os seguintes mbitos de objeto so campos de
pesquisa e de anlise de uma Criminologia autnoma.
1. Direito Penal e rgos de persecuo penal
a) Tipos legais do Direito Penal e do Direito Penal especial
Do ponto de vista criminolgico interessam, especialmente, estruturas
de tipos legais recm criminalizados e descriminalizados (compare
Captulos 10 a 12). Aqui, de interesse a extenso do conceito clssico,
individualstico de bem jurdico, para necessidades coletivas de proteo,
no curso da construo e da desconstruo do Estado Social de Direito
(Estado de bem-estar). O Direito Penal desloca-se, da proteo de
interesses individuais da vtima para a proteo de complexos funcionais,
em que funes de limitao jurdico-penais perdem importncia. Em
face disso esto esforos de descriminalizao, ou seja, tendncias de
regulao privada junto a bens jurdicos clssicos por exemplo, furto
de bagatela. So de pesquisar, quais mudanas so causadas na percepo
pblica da criminalidade, atravs de esforos de descriminalizao jurdicoprocessuais ou tambm jurdico-materiais, por um lado, e mediante o
contnuo crescimento de recm criminalizadas situaes sociais de risco ou
problemticas, por outro lado.
148
b) Instituies da legislao penal

Ponto de referncia criminolgico a pesquisa da gnese da norma, com
a pretenso de encontrar os filtros de seleo, que so decisivos para escolha
dos interesses de proteo jurdico-penal (compare 2 Parte). A tese de
tradio da justia de classe deve se distinguir das mais recentes anlises
poltico-cientficas, que tomam em considerao a participao seletiva de
grupos de interesses da sociedade por exemplo, corporativismo (para o
conceito e para a concepo, compare Ludwig-Mayerhofer, 1998, 257 s.).
c) Instituies de persecuo penal
Aqui residia, at agora, o ponto central da criminolgica pesquisa
de instncias, seja no recorte tradicional, como pesquisa de avaliao
para otimizar a preveno, seja na variante crtica de uma busca de
funes conexas latentes da ao de controle (por exemplo, punio
seletiva). No futuro, os processos judicirios internos de criminalizao/
descriminalizao deveriam ser de interesse crescente para a construo da
imagem pblica da criminalidade.
d) Dogmtica da imputao de culpa e da subsuno do fato
Embora estas regras de reconstruo sejam de importncia extraordinria
para qualquer princpio de explicao criminolgica construtivista, uma
Criminologia da parte geral do Direito Penal no existe. Ao lado do
trabalho definicional da dogmtica de imputao, de se discutir tambm
sua possvel funo garantidora da liberdade, como meio para produo
da capacidade de luta (compare 8, abaixo). O lado problemtico da
reconstruo jurdico-penal do fato, sob o aspecto cientfico-social da busca
da verdade, pode conduzir, ao mesmo tempo, a uma forma distanciada
de trabalho de conflitos, como meio de reduo de complexidade, que
mantm distanciado o Estado, como tambm as partes do conflito.
2. Fatos e pessoas que so definidos jurdico-criminalmente pelos rgos
da persecuo penal (criminalidade, criminoso, vtima)
a) Perspectiva do fato/perspectiva do autor
Com isto, referido o substrato clssico de uma teoria e pesquisa
criminolgica etiolgica, que se sabe comprometida com os fins normativos
149
de preveno. Na lgica de uma Criminologia construtivista, a pessoa se torna

objeto de imputao, cujo potencial subjetivo para defesa da imputao,
contudo, precisa ser considerado. Finalmente, neste lugar tambm deveria
ser discutido o contedo crtico de uma etiologia relacionada estrutura da
sociedade. Na reduo de situaes sociais problemticas que, entre outros
fatores, tm por consequncia a criminalidade, foi visto um temporrio
potencial emancipatrio, ampliador das oportunidades de vida.
b) Perspectiva da vtima
Criminalizao e descriminalizao tm seus pontos de referncia nos
interesses de proteo de lesionados potenciais ou nas situaes de risco
de funes sociais (compare, sobre isto, Herzog, 1991, 109 s.). Uma
Criminologia orientada de modo construtivista tende a negligenciar esta
perspectiva dos afetados. Contudo, para uma Criminologia interessada na
funo de criminalizao do Estado, as funes de proteo atribudas ao
Direito Penal so de relevante significao (compare Captulo 15, abaixo).
igualmente decisivo de que modo os lesionados mobilizam os rgos de
persecuo penal para os seus interesses ou omitem isso.
3. Subsistemas sociais, que fazem uso da criminalidade ou da criminalizao
a) Poltica
aa) Valor de troca poltico do Direito Penal
Deve-se partir do seguinte, que o Direito Penal experimenta, em
numerosas reas da vida social, um marcante interesse. Assim, por exemplo,
pode-se relacionar atos de legislao penal ou esforos legislativos a um
nmero considervel de problemas sociais discutidos publicamente nos
ltimos anos (compare 1, acima). Com isto, referido o setor social da
Poltica, no qual claramente reconhecido um valor de troca poltico
na regulao jurdico-penal de problemas sociais. Lealdades de eleitores
devem ser garantidas, capacidade de ao poltica deve ser demonstrada
(compare 6 C, acima).
150
bb) Meio de comunicao versus meio de controle

Aqui, o papel do Direito Penal e da criminalidade como meios de
comunicao deve ser diferenciado do seu papel como meios de controle:
(1) Componente comunicativo. A interpretao dos problemas sociais
como criminalidade representa um simples esquema de interpretao,
tambm para fatos complexos. Ao mesmo tempo, preparado um modelo
de soluo (jurdico-penal), pelo qual relaes sociais problemticas so
personalizadas e escapam de uma atribuio poltica.
(2) Componente de controle. Perante marcantes dficits de execuo
jurdico-penal em numerosos recm-criados bens jurdicos, e perante provas
de ineficincia emprica referente aos efeitos de preveno relacionados s
pessoas, deveriam predominar, em geral, precisamente em bens jurdicos
sistmicos, intenes comunicativas na positivao jurdico-penal. No
obstante, restam por examinar efeitos instrumentais de controle, que
tambm podem ocorrer na sombra dos processos jurdico-penais formais.
b) Economia
Normas jurdico-penais, atividades de investigao policial e decises
da Justia penal so avaliadas na lgica do clculo empresarial de custo/
benefcio (veja Captulo 10, abaixo). A Justia penal pode ser empregada
como meio acessrio para imposio de normas jurdico-penais de
relevncia empresarial (furto, estelionato etc.) e desencadear considerveis
efeitos de criminalizao (por exemplo, furto em loja). Mas o Direito Penal
e a Justia penal tambm podem ganhar significao econmica como fator
de custo material ou ideal no clculo dos riscos empresariais (por exemplo,
leis econmicas externas). Como no subsistema da Poltica, tambm se trata
aqui de um emprego do Direito Penal, que segue uma lgica no jurdicopenal, mas provoca, no obstante, uma espcie prpria de proteo do
Direito Penal. Nesta dramatizao pblica da criminalidade, o emprego
poltico do Direito Penal, graas poltica do lobby, tem uma participao
substancial.
Destinatrios de estratgias tcnico-preventivas ou pessoais de preveno
so vtimas potenciais da criminalidade. Tambm aqui a imagem pblica
151
da ameaa da criminalidade e da situao dos rgos estatais de segurana

torna-se uma varivel do sucesso de venda. O cultivo do mercado do
medo reside, neste ponto, no interesse econmico (compare 14 B II 2,
abaixo).
c) Cultura/meios de comunicao de massa
Criminalidade e persecuo penal formam o objeto de autnticos
dramas cotidianos, que so comercializados, em palavra e imagem, nos
meios de comunicao de massa. A criminalidade e sua persecuo so
tratadas como mercadoria de uma indstria cultural. Em correspondncia,
a imagem pblica desta mercadoria desenhada de forma espetacular e
onipresente (compare, sobre isto, Captulos 12 a 14).
VI. Panorama
Estes exemplarmente denominados campos de pesquisa e de anlise de
uma Criminologia crtico-autnoma deixam transparecer a realidade de
uma aplicao profana do Direito, ou seja, o Direito Penal funcionalizado
para tarefas diferentes da garantia de liberdade. Neste processo de aplicao
e valorao profana do Direito, o Direito Penal do Estado de Direito
ameaa, ao mesmo tempo, pulverizar em racionalizao administrativa
(compare, sobre isto, em detalhe, 2 Parte, abaixo).
A Criminologia, compreenda-se ela tradicional ou autnoma, precisa
colocar a realidade do Direito e do Sistema de Justia Criminal numa
perspectiva cientfica. As Cincias sociais no podem evitar a realidade do
exerccio do poder estatal, social e individual. Concretamente isto significa
que a Criminologia embora de modo autnomo e crtico precisa
perceber o Direito (Penal)
como organizao racional de exerccio do poder estatal e social,
como modelo de garantia da liberdade, e
como sistema de princpios de necessria limitao do poder estatal,
protegidos pela Constituio.
Com este perfil, delimitado um quadro de interpretao para as provas
posteriores especficas das metarregras. Estas sucedem nos captulos das
instncias da Segunda Parte, na forma de resultados empricos.
152
Captulo 3 - Proteo da liberdade
Captulo 3. Proteo da liberdade Quadro de referncia

de uma Criminologia autnoma e tarefa de um Direito Penal
do Estado de Direito
8. Liberdade como ponto de partida
Literatura: Albrecht, P.-A., Die vergessene Freiheit, 2003; Calliess, C., Sicherheit im
freiheitlichen Rechtssaat Eine verfassungsrechtliche Gratwanderung mit staatstheoretischem
Kompass, ZRP 2002, 1 s.; Hobbes, T., Leviathan (Edio Reclam); Isensee, J., Das Grundrecht
auf Sicherheit, 1983; Jger, H., Makrokriminalitt Studien zur Kriminologie kollektiver
Gewalt, 1989; Kant, I., Akademie-Ausgabe, Volume IV (Grundlegung zur Metaphysik der
Sitten); Kant, I., Akademie-Ausgabe, Volume VI (Die Metaphysik der Sitten); Kant, I.,
Akademie-Ausgabe, Volume VIII (Zum ewigen Frieden); Montesquieu, C., Vom Geist der
Gesetze (Edio Reclam); Naucke, W., Die strafjuristische Privilegierung staatsverstrkter
Kriminalitt, 1996; Petri, T.B., Europol Grenzberschreitende polizeiliche Ttigkeit in
Europa, 2001; Preuss, U.K., Revolution, Fortschritt und Verfassung, 1994; Rousseau, J.-J.,
Gesellschaftsvertrag (Edio Reclam).
Hoje, a liberdade deixa-se facilmente depreciar, ocupar-se dela um

assunto complicado. A liberdade um programa exigente tambm para
cidados do Estado. Uma Criminologia autnoma, como cincia crtica
do Direito Penal, sente-se comprometida, em medida especial, com a ideia
de proteo da liberdade. Com isto, abandona o terreno mensurvel das
Cincias sociais, e se abre para o contexto interdisciplinar da Filosofia do
Direito, da Histria, da Sociologia e outras cincias fundamentais. Para
poder medir o valor da liberdade, precisa-se saber como ela se fundamenta.
Liberdade ideia, mas tambm condio de vida prtica comum em
uma sociedade, em um Estado. A liberdade se permite viver em um Estado,
mas ao mesmo tempo aspira alm deste. Sem as experincias histricas
com o Estado de segurana destruidor da liberdade da histria europeia,
quase no se pode medir o seu valor. Diante do contexto das dolorosas
experincias europeias, a atual reivindicao de um direito fundamental
segurana l-se antes como anacrnica. O desejo de segurana absoluta
termina assim nos ensinam as experincias europeias em terrorismo do
Estado. Tributemos, portanto, liberdade, um momento de respeito, que
ela merece.
8 - Liberdade como ponto de partida
153
A. Dignidade da pessoa humana e liberdade

I. A ideia de Liberdade
1. Modelos de liberdade do Iluminismo
Na filosofia do Iluminismo, a liberdade assume uma posio central.
No a segurana, mas a liberdade legitima o Estado moderno. Isto tambm
tem a ver com a situao histrica da burguesia ascendente, no sculo
XVIII. Estruturas feudais impediam o desenvolvimento econmico na
Europa. Por causa dos privilgios da nobreza, a prosperidade e as chances
de estabelec-la, eram desigualmente distribudas. As sociedades da Europa
sufocavam em excesso de segurana: era a segurana de um sistema de
governo fechado em si mesmo, que concedia tudo nobreza e nada aos
cidados. A aspirao pela segurana do existente significava insegurana
para os cidados. O sculo 18 o tempo para um programa que deveria
superar esta situao. O filsofo francs Jean-Jacques Rousseau (17121778) resume a crtica a esta situao, em uma frase conhecida: o homem
nasce livre, e est em cadeias por toda parte (Rousseau, Captulo 1, 5).
As cadeias precisavam ser rompidas, contudo no to extensamente, que
governe poder desenfreado.
Charles de Montesquieu (1689-1745) formula o pragmatismo da
liberdade poltica: esta no significa que se pode fazer o que se quer. Em
um Estado, ou seja, em uma sociedade dotada de leis, a liberdade somente
pode significar que se pode fazer o que se deve querer, e no se obrigado
a fazer o que no se deve querer (Montesquieu, Captulo 3, 210). Com
isto, Montesquieu distingue entre uma liberdade, que prpria de cada
homem porque homem e uma liberdade, que precisa ser concedida
a cada homem, em sua relao com os outros, com a sociedade. Que os
homens tm uma vontade e podem manifest-la em fala e ao, relacionase com a importncia que se atribui aos homens. O ser humano possui
uma dignidade prpria. Esta a mensagem do Iluminismo. Ncleo desta
dignidade a liberdade de vontade. Esta pode, contudo, simultaneamente
se desenvolver somente quando se constri uma relao com outros
homens. Aqui se torna claro que a prpria liberdade tem limites. A saber,
154
a liberdade termina onde comea a liberdade do outro. A liberdade vive do

respeito dignidade dos outros. a liberdade de pensar diferente, de viver
diferente, de agir diferente. Dever querer, como Montesquieu formula de
modo filosoficamente complexo, significa uma verdadeira liberdade, que
nasce da concordncia comum e do trabalho com os outros, e rejeita uma
liberdade erroneamente compreendida, que faz, de modo egocntrico, da
prpria vontade o critrio geral.
Aceitando-se a verdadeira liberdade, ganha-se tambm, ao mesmo tempo,
a segurana, que todo indivduo necessita para o seu desenvolvimento
em pensamento e ao. Montesquieu alcana, assim, a concluso de que
a liberdade poltica consistiria na segurana, ou na convico de que se
teria sua segurana (Montesquieu, Livro XII, Captulo 2, 250). Segurana
, portanto, nada menos do que uma equilibrada liberdade de todos. A
segurana no precede a liberdade, mas a liberdade a garantia irrenuncivel
da segurana, ou tambm apenas do sentimento de segurana.
2. O conceito kantiano de liberdade
Na filosofia kantiana, a ideia de liberdade formulada de forma
penetrante (Kant, AA IV, 454). L, a liberdade e apenas esta
representada como o prprio fundamento da existncia humana. A
liberdade (...) este direito nico, originrio, que compete a todo homem
por fora de sua humanidade (Kant, AA VI, 237). Ao lado dela, no
existem quaisquer finalidades que podem valer de modo geral e, em
qualquer sentido, indiscutvel. Immanuel Kant (1724-1804) apresenta a
tese de que o homem seria um fim em si mesmo. Em Kant, a liberdade
de vontade mostra-se no seguinte, que os homens esto em condio de
dominar suas emoes, que eles podem tomar decises desagradveis.
Em Kant torna-se claro, que com a liberdade tambm est ligado esforo.
Vale fazer uso renovado da liberdade todos os dias, quem se entrega a
comodidades no age em sintonia com o que Kant denomina razo
prtica. A liberdade um estado incmodo: problemas, que urge resolver,
os homens tm de resolver em conjunto. No se pode, simplesmente,
demitir-se da soluo do problema. Fazer uso prtico tambm da liberdade
de pensamento uma exigncia para preservar a dignidade do ser humano.
155
Ao mesmo tempo vale: ningum nenhum Estado, nenhum sistema

tem o direito de impor limites, ou mesmo de reprimir com violncia, onde
o uso da liberdade exercido em comum e no prejudica ningum.
II. Liberdade mediante contrato
1. Modelo de contrato em Thomas Hobbes
Violaes de limites sempre existiram, tambm sempre existiro. Seres
humanos invadem a esfera de liberdade de outros e a lesionam. A imagem
do homem, que marca o incio do Iluminismo, uma imagem negativa.
Thomas Hobbes (1588-1679) cunhou as formulaes de que o homem
seria um lobo do homem e de que da natureza do homem deveria resultar
uma guerra de todos contra todos (Hobbes, 115). Esta imagem do homem
parte do seguinte, que um uso descontrolado da liberdade funda uma
situao, na qual somente a violncia e o direito do mais forte determinam a
vida humana comum. Esta situao Hobbes denomina estado de natureza.
Para ele, importa desenvolver estratgias para escapar deste estado perigoso
para os seres humanos.
O edifcio de ideias, que Hobbes constri, explica-se tambm a partir
das confuses polticas de seu tempo. Hobbes escreve Leviathan, sua
principal obra de teoria do Estado, em tempos nos quais eram instveis as
relaes polticas na Inglaterra e dominava a guerra civil. Alm deste motivo
histrico, a imagem do homem e da sociedade de Hobbes tambm no
injustificada. Violncia um problema que toda sociedade compartilha.
Ocorre sempre onde o poder exercido, ou deve ser exercido. Neste caso,
trata-se da imposio de interesses individuais. As formas de aparecimento
da violncia so mltiplas. Em primeiro lugar, est a violncia corporal.
Mas tambm presso psquica pode significar violncia. Olhando-se, de
modo mais crtico, o problema da violncia, pode-se identificar uma forma
de violncia estrutural. Com isto, considerado que existem coeres
materiais, que impedem a livre deciso dos indivduos, que podem existir
coaes tico-morais em uma sociedade, s quais ns nos sujeitamos.
Com isto, a violncia torna-se um fenmeno abrangente ubquo. Pode
156
determinar o mbito da intersubjetividade, atinge a sociedade como um

todo, e prossegue na relao do indivduo, sociedade e seus institutos.
A imagem sombria, que Hobbes traa, reflete o constante medo existencial
do ser humano. Mude-se positivamente este medo, poder-se-ia dizer que
conflitos so normais para toda vida humana comum. decisivo, apenas,
que os meios disponveis para soluo de conflitos sejam distribudos de
modo justo. Apenas em caso de distribuio desigual, ameaa discrdia.
Com isso, a liberdade pessoal e a dignidade do indivduo estariam expostas
a constantes perigos e riscos incalculveis.
2. O Contrato Social como fico do Iluminismo
O Direito moderno indica a sada para o dilema do estado de natureza.
O Direito Penal desempenha um papel importante na limitao e no
controle de uma ameaadora liberdade humana desenfreada. Ncleo do
Iluminismo a teoria do Contrato Social. Filsofos do Iluminismo
Hobbes, Rousseau, Locke descobriram a teoria do Contrato Social, e
a desenvolveram com ideias reciprocamente divergentes nos respectivos
detalhes. Em primeiro lugar, o Contrato Social , no seu ncleo, no
mais do que uma construo mental caso se queira, uma inveno da
liberdade. Com a inveno, pretende-se garantir a liberdade pessoal do
indivduo, deve poder ser superado o estado de natureza perigoso para o
indivduo. A inveno deve funcionar assim: ento, no caso de um conflito,
portanto, quando um outro penetra, sem permisso, na prpria esfera de
liberdade, deve o homem renunciar ao emprego dos prprios meios de
violncia, que lhe esto diretamente disposio. Em lugar de empregar
meios de violncia prprios, transfere-se estes para um terceiro neutro. Este
assume ento a soluo do conflito, quando este to grave que exigiria
demais dos participantes do conflito. Com a renncia recproca violncia,
e sua transferncia para um terceiro, o Estado fundado. importante que
a renncia tenha resultado voluntria e que o terceiro neutro considere
apenas o seguinte com toda segurana que garantida , sempre defender
a liberdade individual do prprio indivduo. Assim os homens passam
do estado de natureza, que Hobbes pintou com cores sombrias, para um
157
Estado de Direito. O que antes era apenas poder natural, como o direito do
mais forte, torna-se, no Estado de Direito, um poder limitado e, por isto,
legtimo, que o Estado somente pode empregar em caso de necessidade
de leso da liberdade. O Direito impe limites ao poder. Exerce poder l
onde necessrio. diferena do estado de natureza, o Direito oferece um
estado de violncia previsvel, apenas exercido em formas estritas.

3. Estado de Direito do cidado em Kant: controle inalienvel do
poder poltico
Pode-se agradecer Filosofia do Direito de Kant o conhecimento de
que este estado de violncia controlada somente deve ser apreciado com
cuidado. Kant indica o seguinte, que o exerccio de violncia pelo terceiro
neutral Estado, somente pode ter a finalidade de proteger aqueles que
voluntariamente renunciaram aos seus meios de violncia. Com a delegao
do exerccio da violncia insiste Kant no est vinculada nenhuma
tarefa da prpria liberdade. O Estado vive somente da e pela liberdade dos
homens. O Estado perde sua legitimidade quando dirige a violncia que
exerce contra aqueles que colocaram uma parte de sua liberdade sob sua
proteo. A inveno no deve se dirigir contra seus inventores. Nisto
residiria uma contradio, que deveria ser excluda diretamente pelas ideias
de liberdade e de contrato social (Kant, AA VI, 315s). O que Kant pensa
com isto, permite-se esclarecer quando se representa o Contrato Social,
no somente como construo mental, mas como Direito prtico efetivo
algo como Constituio vivida. Na Constituio de um Estado, a ideia do
Contrato Social chega, talvez, expresso mais imediata.
a) A perverso do poder na Revoluo Francesa: a Liberdade na Guilhotina
Isto era assim na histria do Iluminismo, isto assim no presente poltico.
Na histria do Iluminismo destacam-se dois exemplos, que tornam claro
quo diferente a inveno do Contrato Social traduzida em realidade
poltica. Ambos os exemplos vinculam-se Revoluo Americana de
1776 e Revoluo Francesa de 1789. Ambas as Revolues produziram
Constituies que, com todas as concordncias, tambm mostravam
diferenas de princpio na compreenso da Constituio. Para os Pais da
158
Constituio americana, o princpio da liberdade era uma realidade j

existente e indisponvel. A Constituio deveria ter em conta a circunstncia
da proteo da liberdade.
Segundo a compreenso da Revoluo Francesa, ao contrrio, primeiro
ainda se tratava de realizar liberdade, igualdade e fraternidade. A liberdade
formava um programa poltico. Como e com que meios estes princpios se
deixavam transpor, determinava o soberano o povo. A soberania do povo
domina a configurao da liberdade pessoal. Esta diferena importante,
e tem amplas consequncias (Preuss, 1994, 35): diferente da Constituio
americana, no existia nada, na viso dos revolucionrios franceses, sobre
o que o soberano no pudesse dispor. O Abb Sieys escreveu, na vspera
da Revoluo Francesa: Independente do modo que uma nao quer,
suficiente que ela queira; todas as formas so boas e sua vontade sempre
a lei maior (Preuss, op.cit.).
b) Liberdade como bem indisponvel no Estado
Com esta frase est ligada uma espcie de teoria da felicidade. O
Estado moderno parece estar obrigado a isto, velar pela felicidade de seus
cidados. Este cuidado pode ser esmagador, forado, enfim, tambm de
grande crueldade. A virada da Revoluo Francesa para a fase do terror, que
consolidou a guilhotina, ao lado da Declarao dos Direitos do Homem,
fortemente na memria histrica da humanidade, explica-se com um
exagerado pensamento de Estado de bem-estar. Este pensamento acredita,
de um modo fundamental, na promessa da felicidade, de liberdade e
igualdade. Tenta realizar esta promessa com quase qualquer meio, a quase
qualquer preo. J logo depois do comeo da Revoluo Francesa, a trade
da liberdade, igualdade e fraternidade se transformou em liberdade,
igualdade e segurana, no que a ltima comeou a dominar os princpios da
liberdade e igualdade. Que a liberdade limita o poder poltico e a violncia,
que com ela pode estar ligada, no era mais o pensamento dominante no
curso da Revoluo Francesa. Nos acontecimentos histricos em torno do
ano de 1789 pode-se ver que, na realidade poltica, o pensamento de uma
liberdade segura substitudo pela aparncia de uma segurana apenas
livre. O Estado se reduz imposio de soberania. Contudo, tambm um
159
soberano democrtico perde a medida, quando colocado no seu poder

como absoluto.
Kant pode ter tido diante dos olhos os acontecimentos histricos na
Frana, quando ele reivindica para o Estado a segurana da liberdade
pessoal. Reivindicar a liberdade no Estado, como algo indisponvel, esta
necessidade existe precisamente hoje, justamente quando o Estado de
Direito se v ameaado por graves perigos.
c) Terror indomado no Estado Democrtico de Direito: a Liberdade como
vtima da Segurana
O que deve acontecer em um Estado Democrtico de Direito, quando
este se v exposto a graves perigos? O que seria, se o perigo concreto de
uma igualmente grave catstrofe, como aconteceu em 11 de setembro de
2001, em Nova Iorque e Washington, tivesse ocorrido em solo europeu? O
que pode um Estado em uma tal situao? Se no se pensa em categorias
de uma abstrata segurana de um povo, de um sistema, de uma sociedade
como um todo, mas se permanece preso ao pensamento da liberdade
individual, torna-se tambm mais claro, do que se trata quanto defesa de
tais perigos: da proteo da prpria liberdade individual, e da proteo
dos Direitos que resultam imediatamente desta ideia primeiro, os direitos
humanos elementares vida e integridade corporal. A concreta proteo
dos Direitos, que formam a base de existncia do Estado, pode tambm
justificar limitaes da liberdade. Ento, pode-se falar de um dever de ao
do Estado, que resulta dos Direitos do indivduo vida e integridade
corporal. Este dever de ao se robustece, quanto mais indivduos so
ameaados em seus Direitos. Torna-se, contudo, mais fraco, quanto mais
abstrata se representa a ameaa. importante insistir que a liberdade no
deve ser questionada e, em princpio, no limitada por consideraes
de segurana.
Intervenes massivas nos Direitos de liberdade do cidado
podem ser permitidas somente ento e na medida em que seu ncleo
imediatamente ameaado ou lesionado. Preservar a ideia de liberdade,
no sacrific-la ao soberano administrador da segurana, nisto consiste a
promessa do Contrato Social. Pacta sunt servanda os contratos devem
ser cumpridos, servio da liberdade.
160
III. Antigos e novos Contratos Sociais

1. Novos quadros de referncia supraestatais
A guerra no Afeganisto, que foi dirigida como reao aos acontecimentos
de 11 de setembro de 2001, pelos EUA, pela OTAN e por demais parceiros
de um pacto antiterror, pde tornar claro que o Contrato Social no estilo
antigo, est em vias de dissoluo. O Contrato Social no estilo antigo referiase a um ser do Estado. Era vinculado fundao e existncia de Estados
nacionais. Este antigo Contrato Social estava concentrado no exerccio e
na limitao do poder, no quadro de um territrio visualmente delimitado.
Esta delimitao visual se perdeu, o mundo dividido em Estados nacionais
e blocos polticos se tornou indistinto. Com isto, tambm o fundamento
de Direito para um justificado emprego de poder alm do Estado, tornouse obscuro.
2. Consequncias para a liberdade resultantes da situao jurdica global
a) Perigos para a liberdade resultantes de um modelo de Estado global
Neste contexto, de se tomar de novo Kant como referncia. Ele ,
at agora, o nico reconhecvel filsofo do Iluminismo que previu as
consequncias da globalizao. Em suas obras principais, sobre a Metafsica
dos costumes e Sobre a paz eterna, a concepo do Contrato Social
aprofundada.
aa) Recusa de um Superestado de domnio centrado
Kant aponta para uma situao de Direito de estilo novo. Esta situao de
Direito torna-se necessria, porque alm dos limites do Estado constitudo,
na relao recproca dos Estados, tambm na relao do indivduo com
uma comunidade de Estados, o estado de natureza comea de novo. Fora
do Estado, ameaa nova desigualdade na distribuio dos meios de poder,
com esta desigualdade, tambm discrdia. O que necessrio para escapar
deste novo desafio do estado de natureza, sobre isto Kant no parece
inteiramente seguro. Assim, poder-se-ia imaginar, simplesmente ampliar
o Contrato Social: representvel, de vrios Estados fazer um Estado, de
161
vrios governos criar um Governo, no lugar de vrios Legisladores colocar

apenas um, de vrios sistemas de Jurisprudncia resultar um s. Poder-seia simplesmente redividir e redistribuir os meios de poder, de um nvel
mdio para um nvel superior comum. Este caminho Kant rejeita (Kant,
AA VI, 350). Por esta rejeio ele foi frequentemente criticado, porque
a fundamentao da situao de Direito ameaa tornar-se, com isto,
aparentemente contraditria.
bb) Proteo de Direitos Humanos, antes na Confederao de Estados
Republicanos
Mas Kant receia que um Contrato Social supraestatal acarrete uma
excessiva concentrao dos meios de poder em uma nica mo. Esta
concentrao, assim seus temores, no se deixa mais controlar. A liberdade
no Estado, que Kant reivindica, no se deixa garantir suficientemente
no quadro de um supercontrato Social. Em vez disso, para garantia da
liberdade e da paz, Kant quer estabelecer a Confederao dos Estados,
como uma cooperao de Repblicas democraticamente organizadas. No
lugar de um Superestado, que ameaaria a liberdade do indivduo, prope
Kant a liberdade do indivduo que, como cidado do Mundo, melhor pode
se afirmar em face do Estado, na Confederao de Estados Republicanos.
A Confederao de Estados Republicanos , na perspectiva de Kant, um
complemento necessrio para proteo da liberdade do indivduo.
Na busca daquilo que vale para alm do Estado, que vinculante, que
homens e poderes reciprocamente partilham, encontra-se a ideia dos
Direitos Humanos. Estes direitos humanos como produtos da liberdade
so indivisveis e, para Estados e outros poderes globais, indisponveis.
Direitos Humanos indivisveis e indisponveis so as diretrizes do novo
Contrato Social. Em torno destes Direitos Humanos agrupa-se um quadro
estatal, sobretudo tambm da comunidade mundial, que os protege e
permite o seu desdobramento.
b) Exigncias ao novo Contrato Social na Confederao Republicana de
Estados: a inviolabilidade da liberdade
Como parece este quadro, que o novo Contrato Social estabelece?
Positivao do Direito alm do Estado realidade h muito tempo. Ela
162
configurada por chancelarias de advogados operantes internacionalmente

e empresas multinacionais. Negcios jurdicos entre bancos e grandes
empresas seguem suas prprias regras. Estas regras so negociadas entre os
participantes, o Estado quase no tem fora prpria de configurao. Kant
confiou neste processo para garantir uma paz duradoura. O esprito de
negcio assim sua formulao torna impotente o Estado e, assim,
a garantia para a paz (Kant, AA VIII, 368).
O Estado no deve ser reprimido, contudo, apenas mediante processos
econmicos, mas tambm mediante a inviolabilidade dos Direitos
Humanos, vlidos em geral. No apenas questes econmicas se subtraem
de sua fora de configurao, mas os prprios homens precisam, com
maior razo, poder escapar de sua interveno. V-se que, nos ltimos anos,
crescente significao atribuda realizao dos Direitos Humanos. V-se
esta significao, sobretudo, quando se trata de castigar leses de Direitos
Humanos. Neste caso, trata-se de situaes em que os Estados, com seus
aparatos administrao, exrcito, servios de segurana e servios secretos
pisoteiam sistematicamente os Direitos Humanos. Wolfgang Naucke
cunhou, para esta situao, o conceito de criminalidade reforada do
Estado (Naucke, 1996). Herbert Jger fala de macrocriminalidade
(Jger, 1989) e significa, com isto, a mesma situao de graves leses
sistematicamente organizadas de Direitos Humanos.
3. Sobre a realizao internacional dos Direitos de Liberdade e dos
Direitos Humanos
As Naes Unidas criaram, com os Tribunais da Iugoslvia e Ruanda,
formas jurdicas que assumem estas leses de Direitos Humanos, at
com os meios do Direito Penal. Esta linha continua com o Tribunal
Penal Internacional. O Estatuto de Roma de 17.07.1998, que fundou
o Tribunal Penal Internacional, torna claro: a liberdade do indivduo
to valiosa, que as leses de direitos individuais, que resultam da ideia de
liberdade, precisariam ser jurdico-penalmente perseguidas em todos os
lugares do mundo. No novo Contrato Social, a inviolabilidade da liberdade
defendida contra possveis abusos do poder estatal.
163
Na verdade, seria uma m compreenso do novo Contrato Social, se

algum pretendesse deduzir dele a autorizao para intervenes armadas
em outros Estados. Direitos Humanos no legitimam nenhuma guerra
em todo caso, no aquelas que so dirigidas com inteno preventiva, para
descobrir supostos terroristas ou arsenais de armas. As guerras contra o
Iraque, o ataque da OTAN contra a Iugoslvia, a guerra no Afeganisto:
a concentrao das marchas armadas nas ltimas dcadas mostra que
cresceu a disposio para o emprego da violncia, nas relaes internacionais.
A gente quase j se acostumou com isto, que guerras so conduzidas em
intervalos regulares tambm com participao alem. Com isto, chegase a perder a viso de que a violncia deve ser apenas ltimo recurso para
proteger a liberdade individual. Ento, ela parece como legtima, quando
se deve reagir contra graves leses de Direitos Humanos.
Esta estreita escala, na qual a violncia tambm pode mover-se para alm
do Estado, no deve ser abandonada. Se for abandonada, nasce um estado
de insegurana, que no estaria em harmonia com as ideias de liberdade
e de Direitos Humanos. Os Direitos Humanos afirmam a liberdade
em face do Estado em qualquer lugar do Mundo: eles instituem
segurana. Com isto pensada a segurana de seres humanos fracos diante
de um Estado forte, frequentemente doloroso interventor. Em face das
intensificadas experincias de guerra, em diferentes regies do Mundo,
preciso fazer-se sempre de novo consciente desta orientao de valor.
B. Experincias histricas com o Estado de segurana devorador da

liberdade
Para quem a legitimao filosfica da outorga de liberdade pelo Estado
pouco robusta, este pode encontrar uma orientao emprica na histria
europeia de negao da liberdade e o desenvolvimento dos Direitos
Humanos com esta relacionado, como garantias de segurana diante do
Estado.
Houve sempre momentos histricos nos quais este reconhecimento era
evidente. Exemplos para estes momentos histricos so o final da Segunda
164
Guerra Mundial e a queda da Cortina de Ferro, no final da dcada de

80 do ltimo sculo. A Declarao Universal dos Direitos do Homem,
mais tarde a Conveno Europeia dos Direitos Humanos (CEDH), so
importantes documentos de liberdade. Eles retiram sua legitimidade no
somente de suas ideias, mas das massivas experincias de injustias de
indivduos e sociedades inteiras, que foram confrontados com a completa
perda da liberdade.
Os exemplos da Repblica de Weimar, do nacional-socialismo na
Alemanha, do fascismo de Franco na Espanha, da ditadura de Salazar
em Portugal, do regime de coronelismo na Grcia e as tentativas de um
socialismo autoritrio de Estado no Leste europeu, formam um fundus
europeu para as experincias com a perda de liberdade (compare, em
detalhes, Albrecht, 2003, 28-39). Neles pode-se ver o que significa expandir
a segurana de um Estado sobre as costas dos direitos de liberdade do
indivduo. Destes exemplos pode-se aprender como a liberdade deve ser
protegida, e que a segurana sozinha no pode ser nenhuma boa conselheira.
Aprender destes exemplos isto tambm seria um bom comeo europeu
para um Direito Penal da liberdade.
C. Liberdade mediante segurana: anttese do Iluminismo europeu

I. O direito fundamental segurana como figura poltica artificial
A discusso poltica por mais segurana acompanhada, desde muito
tempo, por uma figura jurdica artificial. Esta figura artificial apoia a
dinmica poltica da discusso de segurana. Com auxlio desta figura
artificial, rejeitada a ideia de liberdade como fundamento do Estado.
Com isto nasceu o direito fundamental segurana. Este direito tem,
entretanto, sua posio firme na discusso geral europeia sobre Direito de
Polcia e Direito Penal. Tambm a Europol fala de um direito europeu
fundamental segurana, como indiscutvel (Petri, 2001, 125). Um tal
direito fundamental seria necessrio para proteger o cidado da violncia
de outros cidados.
165
1. Dever de ao estatal como mandamento do Contrato Social

Neste contexto, a referncia de direito fundamental falsa, porque o
dever de segurana estatal j resulta somente do Contrato Social. Pertence
essncia do Contrato Social dispor de meios para reagir violncia,
que pode surgir entre cidados. O Estado, que fundado pelo Contrato
Social, obrigado a proteger os direitos de liberdade de seus cidados.
Disto emergem deveres de ao, que podem surgir em cada perigo para
a liberdade individual e coletiva. A Jurisprudncia do Tribunal Federal
Constitucional reflete esta relao de proteo da liberdade e dever estatal
de ao. O dever de ao se fortalece, quanto mais concreto o perigo e
quanto mais valioso o direito de liberdade ameaado.
2. Direito fundamental segurana = segurana do Estado
Este dever de ao para o bem da liberdade do ser humano no
significa, contudo, o direito fundamental segurana. Ao contrrio, este
compreendido como uma reclamvel totalidade de todos os deveres de
proteo estatal (Isensee, 1983, 33; compare tambm Callies, 2002, 1 s.).
Deve formar um consciente antagonismo funo originria dos direitos
fundamentais, que eram pensados como direitos de defesa contra o poder
estatal. Neste antagonismo reside o problema do direito fundamental
segurana:
Desvincula da ideia de liberdade, a compreenso de um Estado seguro.
Ao prprio Estado atribuda a segurana, como valor abstrato, que
pode se dirigir contra o indivduo. A segurana do Estado no serve
mais liberdade do ser humano, mas prepondera sobre esta. Ela pode
preponderar sobre a liberdade, porque o prprio conceito de segurana
cintilante.
Pode-se compreender a segurana, no somente como a proteo do
cidado diante de abusos de outros, mas tambm como a tranquilidade
psquica de poder se movimentar em liberdade, sobretudo. Segurana
o estado de uma sociedade, constitui a propriedade de todo um sistema.
Se existe um direito fundamental segurana, ento resulta tambm
disto que o estado da sociedade ou a propriedade sistmica, como tal,
166
deve ser afirmada. O Estado, a sociedade ou o sistema como um todo

podem, ento, se dirigir contra o ser humano individual. Direitos
fundamentais no constituem mais quaisquer pretenses de defesa,
que se poderiam dirigir contra o poder do Estado, da sociedade ou do
sistema.
De um direito fundamental segurana deste tipo deixa-se deduzir,
mesmo, uma pretenso do Estado ao seu cidado, de se comportar
legalmente. Nisto reside a mais radical inverso da relao entre Estado
e cidado. Nisto reside, ao mesmo tempo, tambm o mais fundamental
equvoco na relao entre liberdade e segurana. Nisto reside o mais
grosseiro desprezo de experincias histricas com a funo do pensamento
de segurana nos acima descritos autoritrios ordenamentos de Estado
da Europa. Se a segurana se torna um direito fundamental, ento ameaa
o perigo diante do qual Kant alertou. O Estado, que somente existe por
causa e a partir da liberdade de seus cidados, comea a se voltar contra
seu inventor. Onde a segurana deve ser garantida, trata-se de evitar
tambm o menor risco humano residual, de elimin-lo. Os inventores
da figura artificial direito fundamental segurana inflam a segurana
a um superdireito fundamental. Assim, a destruio da liberdade
teoricamente escoltada e garantida. A figura artificial ajuda a arte da Poltica
a representar, de forma populista, o esvaziamento dos direitos de liberdade.
II. Trade necessria: liberdade, segurana e Contrato Social
No debate sobre o chamado direito fundamental segurana resta
algo sempre a considerar: no se pode perder a relao entre liberdade,
segurana e Contrato Social. Esta relao confirmada pelo conceito
de security, na Conveno Europeia de Direitos Humanos (art. 5,
captulo 1 CEDH). L a segurana interna de todo um ser estatal no
tomada em referncia, mas empregado o conceito de segurana
como a filosofia iluminista pretendia compreend-lo. L significada
a segurana pessoal do ser humano em face de intervenes estatais.
Mantendo-se sempre em vista a relao entre liberdade, segurana e
Contrato Social, tambm fica claro que no existe nenhuma verdadeira
necessidade, materialmente justificada, para um prprio direito fundamental
9 - Os Princpios do Direito Penal
167
segurana. Afirmando-se deveres de proteo do Estado, se e na medida

em que a liberdade pessoal de seres humanos est em perigo concreto,
imediatamente ameaada ou lesionada, no h nenhuma necessidade de
recurso figura artificial do direito fundamental de segurana. Se um
direito de liberdade, em uma concreta situao, reclama por interveno
estatal, ento o mandamento jurdico(-constitucional) suficiente (Petri,
2001, 127).
D. Princpios do Direito Penal como fundamentos da liberdade
constitucional
No princpio de toda fundamentao do Direito Penal esto liberdade,
dignidade da pessoa humana e direitos universais do homem. Estes so
os caracteres centrais tambm do novo Contrato Social. Sobretudo: o
Direito Penal no nenhum remdio universal dos interesses de segurana
estatais, mas protege os sditos do Direito contra intervenes estatais, na
rea nuclear da liberdade e da dignidade da pessoa humana no Estado e
alm deste. Somente assim se deixa cumprir, de modo legtimo, sua tarefa
central de indicar as leses do Direito merecedoras de pena, como injusto
nuclear, e de sancion-las em conformidade com a Justia. Os princpios
seguintes, que so apresentados na prxima seo, so formas de proteo
da liberdade, que precisam ser transferidas para o Direito Penal. Apenas
um tal legitimado Direito Penal liberal Direito Penal do Estado de
Direito sem dvida, altamente frgil. Deve-se proteg-lo, na legislao e
na aplicao do Direito.
9. Os Princpios do Direito Penal:

formas protetoras do Direito Penal do Estado de Direito
Literatura: Albrecht, P.-A., Zur sozialen Situation entlassener Lebenslnglicher, 1977;
Albrecht, P.-A., Die vergessene Freiheit Strafrechtsprinzipien in der europischen
Sicherheitsdebatte, 2003; Asbrock, B., Zum Mythos des Richtervorbehalts, KritV 1997,
255 s.; Backes, O./Gusy, C., Wer kontrolliert die Telefonberwachung? Eine empirische
Untersuchung zum Richtervorbehalt bei der Telefonberwachung, 2003; Baltzer, U.,
Die Sicherung des gefhrlichen Gewalttters eine Herausforderung an den Gesetzgeber
168
-, 2005; Brner, F.H./ Spitzer, H., Der Europische Staatsanwalt ein Instrument zur
Verbesserung des Schutzes der EU-Finanzen oder ein Beitrag zur Verwirklichung eines
Europas der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts?, NStZ 2002, 393, 397; Hassemer, W.,
Die Funktionstchtigkeit der Strafrechtspflege ein neuer Rechtsbegriff?, StV 1982, 275
s.; Jescheck, H.-H., Das Schuldprinzip als Grundlage und Grenze der Strafbarkeit, in: Lahti
et. al. (editor), Strafrechtstheorie im Umbruch Finnische und vergleichende Perspektiven,
1992, p.318 s.; Jescheck, H.-H., Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5 ed., 1996;
Macke, P., Die dritte Gewalt als Beute der Exekutive, DriZ 1999, 481s.; Mackenroth, G.W.,
Fremde Federn, in: FAZ de 1 agosto de 2002, p.10; Materialheft zum 25. Strafverteidigertag
2001, 147 s.; Marxen, K., Medienfreiheit und Unschuldsvermutung, GA 1980, 365 s.;
Naucke, W., Die Kriminalpolitik des Marburger Programms 1882, ZStW 94 (1982), 525 s.;
Naucke, W., ber die Zerbrechlichkeit des rechtsstaatlichen Strafrechts, KritV 1990, 244 s.;
Naucke, W., Die strafjuristische Priviligierung staatsverstrkter Kriminalitt, 1996; Naucke,
W., Eine leblose Vorschrift: Art. 103 II GG, KritV 2000 (Sonderheft Winfried Hassemer
zum sechzigsten Geburtstag), 132 s.; Naucke, W., Strafrecht, Eine Einfhrung, 10 ed., 2002;
Radbruch, G., Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, SJZ 1946, 105 s.; Riepl, F.,
Informationelle Selbstbestimmung im Strafverfahren, 1998; Rzepka, D., Zur Fairness im
deutschen Strafverfahren, 2000; Schmidt, EB., Einfhrung in die Geschichte der deutschen
Strafrechtspflege, 3 ed., 1965; Stern, K., Zur Entstehung und Ableitung des bermassverbots,
in: Wege und Verfahren des Verfassungslebens Festschrift fr Peter Lerche zum 65.
Geburtstag, 1993, p. 165 s.
Se o Direito Penal uma ordem de coao limitada por princpios,

ento a anlise criminolgica do Sistema de Justia Criminal tambm
deveria se orientar por estes princpios. Os princpios do Direito Penal
devem ser lidos, nesta posio introduzindo a 2 Parte , como mtodo
para a aplicao do Direito (compare, com outros detalhes, Albrecht,
2003). Este mtodo contm um potencial de reflexo normativo, que nem
a Criminologia tradicional, nem a Criminologia autnoma podem passar
por cima, se estas no querem colocar em questo direitos subjetivos. Estes
princpios so, ao mesmo tempo, a escala crtica, perante a qual precisam
responder o Legislador, o aplicador do Direito, a cincia do Direito Penal e a
Criminologia. Quando se ignora esta escala, existe o perigo historicamente
comprovado de exerccio incontrolado do poder pelo Estado e pela
sociedade. Por isto, a Criminologia tradicional e a Criminologia autnoma
tm de tomar conhecimento dos princpios centrais do Estado de Direito
e de respeit-los como formas protetoras perante a interveno jurdicopenal.
169
A. O princpio da legalidade penal como fundamento da liberdade

constitucional
I. A ideia
O significado central da legalidade penal para a legislao e aplicao do
Direito deixa-se esclarecer no seguinte exemplo:
O que acontece com manifestantes que bloqueiam, em posio sentada,
um depsito militar, para assim deter veculos? Este caso mobilizou a
Justia penal nos anos setenta e oitenta do sculo 20, em face dos protestos
do Movimento de Paz. L, onde o protesto poltico se manifesta na forma
de bloqueios sentados, coloca-se, tambm na atualidade, sempre de novo
esta questo. Era e de se demonstrar, se este comportamento preenche
o tipo penal do constrangimento ilegal ( 240, CP). Isto pressupunha, na
verdade, que o simples fato de estar sentado, vinculado com nenhuma outra
atividade, representa violncia no sentido do Cdigo Penal. O Tribunal
Federal Superior afirmou isto (BGHSt 23, 46 s., denominada sentena
Laepple; compare, contudo, BGHSt 41, 182 s., chamada Jurisprudncia
de segunda linha): sobre aquele que no poderia continuar a dirigir, por
causa de um manifestante sentado, seria exercida uma presso psquica,
que seria algo como violncia e, por isto, tambm poderia ser punida
como constrangimento ilegal. A soluo do problema se presso sobre
a psique violncia, no sentido do 240 CP depende essencialmente
do seguinte, o que se entende por legalidade penal e como se determina
seu alcance.
1. Nullum crimen, nulla poena sine lege
Um fato somente pode ser punido, se a punibilidade estava legalmente
determinada antes que o fato fosse cometido (art. 103, captulo 2,
Constituio). A legalidade penal o princpio central do Direito Penal.
Com a legalidade penal comea o Direito Penal legtimo, limitador do
poder do Estado. Nenhuma pena sem lei (nullum crimen, nulla poena
sine lege) , assim diz a frmula abreviada da legalidade penal. Ela
representa a conquista mais fundamental de um Direito Penal esclarecido,
170
moderno e de Estado de Direito. A mensagem da legalidade penal consiste

na limitao do poder e na proteo da liberdade pessoal em face do Estado
punitivo. Contrato Social e legalidade penal esto vinculados de forma
inseparvel. A legalidade penal apenas pode se realizar no livre Estado de
Direito Democrtico. Esta produto de princpios do Estado de Direito e
pode ser compreendida como consequncia necessria da democracia e da
diviso de poderes.
2. Componentes formais e materiais
A legalidade penal possui dois significados importantes (Naucke, 1990,
244, 246s.): um formal, que diz respeito ao processo de legislao penal, e
um material, que designa o que parece propriamente digno de pena.
a) Significado formal
O significado formal da legalidade penal consiste nisto, que na criao
de leis penais condies procedimentais precisam ser observadas. A
lei penal somente pode reivindicar legitimidade, se foi suficientemente
discutida e votada pelo Parlamento. Uma tal discusso pressupe um
pblico informado, que se conscientiza dos efeitos do Direito Penal.
Alm disso, precisa existir possibilidades de participao para o aplicador
do Direito, mas sobretudo para os destinatrios da lei penal. A votao
de uma lei penal precisa ser bem refletida, sobretudo pensada em suas
consequncias. Transformando este significado formal da legalidade penal
tambm numa frmula abreviada, ento esta precisa dizer nenhuma pena
sem lei parlamentar.
b) Significado material
Quando se pergunta pelo significado material da legalidade penal,
ento resultam tambm disto limitaes para o Estado o conceito de
Direito Penal cunhado por Naucke empresta a estes limites expresso
figurativa, como direito de limitao do combate da criminalidade
(Naucke, 1982, 564). Este no pode simplesmente considerar como punvel
tudo que infringe regras ou interesses, tudo que pode ser perturbador
ou perigoso. Um tal Direito Penal ilimitado representaria uma ameaa
171
para a liberdade e, alm disso, seria totalmente ineficaz para a proteo

da liberdade individual. Ao contrrio, este necessita de uma especial
referncia liberdade. Apenas a leso de especficos direitos de liberdade do
outro (dignidade da pessoa humana, liberdade de vontade, direito vida
e integridade corporal), no seu ncleo, justifica a interveno do Direito
Penal.
c) Garantia de perpetuidade
Mas o art. 79, captulo 3, da Constituio, tambm impe limites
absolutos ao Estado. Uma criminalizao que afete a dignidade humana
proibida pela Constituio ao Estado, de modo permanente. O art. 79,
captulo 3, da Constituio constitui, mesmo em relao ao Legislador, um
limite intransponvel, quando medidas legislativas lesionam a dignidade
da pessoa humana. Esta garantia de perpetuidade representa, para
a Poltica e para o Estado, o limite absoluto de suas atividades polticocriminais. A dignidade da pessoa humana e o Estado Democrtico de
Direito so, na Repblica Federal da Alemanha, indisponveis para todos.
d) Critrio da Conveno Europeia de Direitos Humanos (CEDH)
Finalmente, leses de direitos humanos, que podem ser causadas
sistematicamente por todo e qualquer Estado, provocam a atuao do
Direito Penal para alm do Estado. Na leso de direitos humanos tornase visvel o que pode significar dignidade penal. O Legislador precisa
deixar-se medir por este grau de leso do Direito, se afirma a dignidade
penal de um comportamento lesivo do Direito. Com isto, mostra-se
que a legalidade penal no representa somente um princpio limitado ao
Estado, mas especialmente em seu componente de contedo tambm
pode reivindicar validade em toda Europa e em todo o Mundo. Isto se
torna claro na interpretao do art. 7, seo 1 CEDH, pelo Tribunal
Europeu de Direitos Humanos, segundo a qual violaes estatais contra
a dignidade da pessoa humana, independente de tempo, lugar e modo,
sempre representam injusto merecedor de pena (EGMR NJW 2001,
3035). O Tribunal Europeu imps, por este meio, um critrio irremovvel
e permanente Poltica, que deve ser mantido em vista.
172
II. O princpio da legalidade (art. 103, captulo 2, Constituio) e suas

manifestaes
Na prxis do Sistema de Justia Criminal, a ideia da legalidade
penal encontra aplicao mediante quatro componentes. Estas quatro
manifestaes concretizam as exigncias, que esto ligadas com a legalidade
penal, em um Direito Penal do Estado Democrtico de Direito. Distinguese o mandado de determinao, a proibio de analogia e de Direito
costumeiro e a proibio de retroatividade.
1. Mandado de determinao (lex certa)
Esta manifestao do princpio da legalidade obriga o Legislador
preciso na formulao da lei. Em especial, deve ser previsvel para o
destinatrio da norma, quais aes a lei criminaliza como desviantes e qual
sano est vinculada com o desvio da norma. Sem uma precisa descrio
de uma ao penalmente tpica, no se pode falar de comportamento
criminoso, no sentido jurdico profissional.
a) Critrios de previsibilidade e determinao
Um exemplo para o exigido critrio de previsibilidade, como parte
integrante do princpio da determinao, oferece a Jurisprudncia da Corte
Federal de Justia, de 22 de julho de 2004. Objeto era a interpretao
de uma difusa escolha de palavra pelo Legislador na Lei Tributria, de
reduo de imposto em grande extenso, que o Legislador penalizou
mesmo como crime. A Corte Federal de Justia advertiu o Legislador,
em matria penal: No se pode reconhecer sob quais pressupostos
esta caracterstica tpica preenchida (...). Por esta constatao no
perceptvel como o destinatrio da norma, mediante interpretao, deve
verificar e concretizar a extenso e a rea de aplicao do tipo de crime
(BGH 5 StR 85/04 = BGH NJW 2004, 2990 s.).
b) Validade para o tipo penal e para a ameaa da pena
O mandado de determinao legal vale no somente para o tipo
penal, mas tambm para a ameaa penal: A pena precisa, como reao
173
soberana reprovadora do injusto criminal culpvel, ser determinada

normativamente pelo Legislador parlamentar, em espcie e medida, a
sano ameaada para uma violao contra uma norma penal precisa ser
previsvel para o destinatrio da norma. Com estas palavras, o Tribunal
Federal Constitucional (BverfGE 105, 135 s.) eliminou da lei, em poucas
linhas, a norma penal patrimonial de insupervel indeterminao ( 43 a,
Cdigo Penal), depois que, previamente, todos os Tribunais consultados,
at mesmo a Corte Federal de Justia, o Ministrio Estadual de Justia,
o Procurador Geral da Repblica e o Ministrio Federal de Justia, nada
tiveram a objetar contra esta norma.
2. Proibio de analogia e de Direito costumeiro (lex stricta e lex
scripta)
a) Literalidade como limite de interpretao
A proibio de analogia dirige-se ao aplicador da lei, e lhe probe declarar
uma ao como punvel, que no est definida em lei. Significa, em geral,
que uma ao no pode ser punida porque semelhante a uma outra ao
descrita em uma lei.
Diz-se que, em toda aplicao de leis penais, o possvel sentido literal
da lei marca o limite extremo da interpretao. O que pode ser o sentido
literal de uma lei, deve ser determinado a partir da perspectiva do cidado. O
legislador precisa se deixar tomar pela palavra, que ele proferiu na definio
do comportamento punvel. Uma precisa delimitao entre interpretao
permitida e interpretao no permitida, ou seja, interpretao excedente
do possvel sentido literal da lei, difcil. Em vrias decises, o Tribunal
Federal Constitucional tentou solucionar o problema dos bloqueios em
posio sentada acima descrito (BverfGE 73, 206 s. (Mutlangen); 92, 1, 14
s.), em que, finalmente, o chamado conceito espiritualizado de violncia
foi avaliado como infrao contra a proibio de analogia.
aa) Exemplo dos bloqueios sentados ( 240 CP)
O puro e simples inativo estar sentado no representa nenhuma
violncia. No bastaria que, com isto, apenas estivesse ligada uma presso
psquica sobre o condutor de um veculo de passageiros. Para a violncia
174
jurdico-penalmente relevante necessrio, pelo menos, um mnimo de

desdobramento de fora corporal. Do contrrio, existiria o perigo de que a
violncia, que o Direito Penal coloca sob pena no tipo de constrangimento
ilegal, no possa mais claramente se diferenciar das coaes cotidianas,
tambm estruturais, s quais todos, em quase todo tempo, esto expostos.
Segundo isto, os bloqueios sentados no eram, fundamentalmente,
nenhum constrangimento ilegal.
bb) Dirigir embriagado ( 316 CP)
A funo garantidora da liberdade da proibio de analogia torna-se
clara, em muitas pequenas situaes, aparentemente insignificantes para
o leigo do Direito. O tipo legal de embriaguez no trnsito pressupe,
por exemplo, que o embriagado dirige um veculo. Apenas, o que
significa dirigir veculo? O carro precisa estar em movimento, precisa ter
alcanado velocidade de pedestre, basta apenas acionar o motor? Em face
da proibio de analogia, a Corte Federal de Justia (BGHSt 35, 390 s.)
rejeitou considerar a partida do motor j como a direo de um veculo.
Isto restringe a lei penal medida previsvel pelo cidado.
cc) Furto de energia eltrica ( 248 c CP)
O significado prtico da proibio de analogia na Alemanha remonta
at o Imprio do Kaiser. L se introduziu o tipo penal do furto de energia
eltrica ( 248 c CP). Hoje esta norma perdeu todo significado. Naquele
tempo, era um importante progresso do Estado de Direito. Se energia
alheia era sangrada, isto no era nenhum furto, segundo a Jurisprudncia
do Tribunal do Imprio: uma coisa um objeto corpreo, eletricidade
no. Assim, no caso que o Tribunal do Imprio tinha de decidir (RGSt
29, 111 s.), chegou-se a uma absolvio. A isto, o Legislador precisou
reagir. Nesta reao residiu uma necessria reverncia ante a proibio
de analogia.
b) Direito Costumeiro
Alm disso, o art. 103, captulo 2 da Constituio, contm a proibio
de constituir direito costumeiro em prejuzo dos sditos do Direito. Por
direito costumeiro entende-se o constante emprego de juzo, que no
encontra nenhum fundamento na lei (Naucke, 2002, p.68).
175
3. Proibio de retroatividade (lex praevia)

A proibio de retroatividade tem em vista, do mesmo modo, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio. O Legislador no pode estabelecer
nenhuma lei penal posterior, quando toma por punvel um determinado
comportamento, mas este comportamento ainda no era punvel. Uma
ao impunvel ao tempo do fato, tambm no pode ser sancionada com
pena, posteriormente, pelo Juiz penal. Reiteradamente a proibio de
retroatividade est no ponto central, quando se trata de controvrsias com
o poder estatal. Seu significado se desenvolve em duas direes.
a) Lex van der Lubbe
Por um lado, quando so os Estados autoritrios, no tm escrpulos
em punir, tambm posteriormente, comportamento politicamente
desaprovado. A ruptura da proibio de retroatividade firme componente
da prxis do Estado autoritrio. Em todos os regimes ditatoriais da
Europa, com Franco, com Salazar, com os coronis gregos, a proibio
de retroatividade foi desprezada, quando isto era politicamente oportuno.
Triste celebridade alcanou na histria alem a chamada Lex van der
Lubbe, de 1933 (RGBl. 1933 I p. 151: As prescries de 28 de fevereiro de
1933 tambm so aplicadas aos fatos que foram cometidos entre 31 de janeiro
e 27 de fevereiro de 1933) uma lei com a qual se tornou posteriormente
possvel aplicar a pena de morte contra Marinus van der Lubbe, suspeito de
incendiar o Reichstag.
b) Guardies do Muro
Por outro lado, a proibio de retroatividade alcana significado limitado,
quando se trata de fatos que esto em relao com a prxis autoritria do
Estado. Tanto no caso dos nacional-socialistas, como tambm aps o colapso
da DDR, foi invocada a proibio de retroatividade, quando se trata do
emprego do Direito Penal contra o Estado e seus voluntrios executores.
No caso dos Guardies do Muro, os positivados fundamentos justificadores
do Direito da DDR no devem mais ser aplicveis, por causa de uma
evidente e insuportvel violao contra elementar mandamento de Justia
e contra direitos humanos protegidos pelo Direito dos Povos (BverGE 95,
176
96, 127 caso Krenz e outros), sob fundamentao da chamada frmula

Radbruch: segundo esta, o conflito entre Justia e segurana jurdica de se
resolver assim, que o Direito positivo, garantido pela norma e pelo poder,
tem preferncia tambm quando materialmente injusto e inadequado, a
no ser que a contradio da lei positiva com a Justia alcance uma extenso
to insuportvel, que a lei deve, como direito incorreto, ceder Justia.
(Radbruch, 1946, 105, 107).
Em relao ao que Wolfgang Naucke define como criminalidade reforada
do Estado, na perspectiva do Tribunal Europeu de Direitos Humanos,
a proibio de retroatividade mostra-se como simplesmente inaplicvel
(EGMR NJW 2001, 3035 s. caso Krenz e outros). A legalidade penal
, portanto, expresso de um Direito que se mostra sensvel diante da
impotncia da vtima da criminalidade reforada do Estado. A legalidade
penal toma distncia do Estado. Punir a criminalidade reforada do
Estado no fere, portanto, a proibio de retroatividade, mas completa a
ratio limitadora do poder do Estado, desta prescrio (Naucke, 2000, 132 s.).
III. Resumo: legalidade penal como tradio do Direito europeu
Todos os componentes mencionados fundamentam a funo da
legalidade penal de proteo da liberdade. Todos disciplinam o poder
estatal em diferentes situaes, onde necessrio. Todos garantem espaos
de liberdade e tornam claro como so infiltrveis estes espaos de liberdade,
e onde se invade sem permisso os espaos de liberdade dos outros. A
legalidade cria garantias, impe limites, possibilita liberdade seu maior
emprego possvel. Assim vista, a legalidade penal institui tambm segurana.
O princpio da legalidade protege o cidado em face da arbitrariedade
do Estado. Os fundamentos tericos desta proteo, que retiramos da
filosofia do Iluminismo, j foram descritos. A legalidade penal imediata
expresso destes fundamentos. A relao entre liberdade e legalidade,
em Montesquieu, era direta. Kant pode pensar a lei penal somente como
garantia da liberdade pessoal. Tambm com Cesare Beccaria a teoria do
Direito Penal apanha a relao entre liberdade e lei penal. Somente as leis
assim Beccaria (citado conforme Schmidt, 1965, 218) podem determinar
a pena, nenhum funcionrio. O Juiz penal deveria tambm apenas
177
aplicar estas leis, pois somente o domnio da lei preservaria a liberdade

do cidado. Os sculos 18 e 19 esto, em toda Europa, tambm sob o
signo da transposio desta relao de garantia da liberdade, limitao do
poder e legalidade penal. Nesta poca, foi formulada uma reivindicao de
legalidade penal, pela qual a realidade poltica precisaria deixar-se medir.
Contudo, no se pode iludir: esta realidade poltica fracassa, sempre de
novo, diante das reivindicaes que a liberdade e a legalidade penal lhe
propem. Mas tambm no se deve fingir que a ideia da legalidade penal
seria negada com isto, apenas porque as relaes no so assim, como
deveriam ser. O fracasso da Poltica no prejudica a reivindicao, apenas
estimula a formular e reclamar, sempre de novo, os princpios da liberdade.
B. O princpio da culpabilidade como limitao do poder de punir
I. O princpio da compensao de culpabilidade como limitao do
poder de punir
1. Jurisprudncia constitucional e culpabilidade
O princpio da compensao de culpabilidade forma, tambm ainda
hoje, o fundamento do Direito Penal. Isto se permite evidenciar, de forma
impressionante, por meio de um exemplo atual:
O Tribunal Federal Constitucional verificou, com a deciso de 20.03.2002
(BverfGE 105, 135 s.), que a norma do 43 a CP, inconstitucional. A prescrio
permitia, ao lado de pena privativa de liberdade de mais de dois anos, sentenciar
ao pagamento de um valor em dinheiro, cujo mximo limitado pelo valor do
patrimnio do autor (pena patrimonial). O Legislador e todas as instituies
participantes no puderam reconhecer nesta norma nenhuma dvida digna de crtica.
De modo diferente, o Tribunal Federal Constitucional. Decidiu que o princpio da
culpabilidade determinaria que a consequncia jurdica ameaada para um fato,
precisaria estar numa relao adequada com o injusto do fato. Isto significa que o
Legislador precisa propor uma moldura penal que, em relao aos limites inferior e
superior da pena, no possa conter nenhum espao de julgamento. Uma moldura
penal ilimitada como era esta vinculada com a pena patrimonial no pode
existir. Isto, segundo o Tribunal Federal Constitucional, abrigaria o perigo de deixar
na obscuridade a relao normativa entre injusto e culpabilidade, de um lado, e
178
sano, de outro lado. O princpio da culpabilidade exige moldura penal claramente

determinada, para evitar penas desproporcionais e injustas.
2. Culpabilidade como garantia de liberdade cientificamente no

refutvel
a) Culpabilidade como imputao respeitadora da autonomia
Com a categoria normativa da culpabilidade, que de se concretizar
sobre os princpios da proporcionalidade, do merecimento de pena e de
outros critrios de valorao, o sujeito submetido ao Direito deixa-se mais
proteger do que promover. A culpabilidade , portanto, uma categoria de
limitao, que torna calculvel a interveno estatal sobre o indivduo. Sem
dvida, no segundo critrios cientfico-naturais, mas segundo critrios
de valorao, que esto abertos verificao jurdica (constitucional). A
culpabilidade imputada prima facie a todos os homens, no interesse
do funcionamento da ordem jurdica, e excluda somente conforme
mensurveis critrios biolgicos e psicolgicos rigorosos. Estes critrios
so normatizados no 20 CP e indicam os limites de imputao como
perturbao psquica patolgica, profunda perturbao da conscincia,
imbecilidade, ou outra grave anomalia psquica. Por causa destas
circunstncias age sem culpa, quem no compreende o injusto do fato
ou no capaz de agir conforme esta compreenso. A culpabilidade pode
tambm ser meramente reduzida e atua, ento, reduzindo a pena. Ainda
uma vez: a culpabilidade como tal, portanto, no nenhuma categoria
emprica verificvel, mas uma imputao respeitadora da autonomia do ser
humano, que deve possibilitar o funcionamento do sistema integral da
sociedade.
b) Medida de preveno: pena sem culpa
aa) Medida de preveno como corpo estranho no Direito
Quem no est sujeito a esta imputao, deve contar com medidas
de preveno, que devem ter exclusivas funes de proteo para a
sociedade, mas nada tm a ver com punio. Os efeitos podem atuar
como uma pena para o indivduo, contudo uma imputao de injusto
179
no est ligada com eles. O afetado tem de aceitar, se declarado como

inimputvel pelo Sistema de Justia Criminal, assistncia mdica e social,
e o pblico deve, eventualmente, ser protegido em face dele. Ele cai fora
do Direito Penal. Experientes Defensores criminais relatam que acusados,
que devem ser declarados como incapazes de culpabilidade, em parte
procuram, desesperadamente, ser vistos como capazes de culpabilidade.
Eles temem ser expostos muitas vezes com razo , na situao real das
instituies psiquitricas, s mais graves restries pessoais e psquicas.
Se assim se quer, portanto, a culpabilidade uma reverncia perante a
autonomia do indivduo, que levado a srio pelo ordenamento jurdico
e, ento tambm, tratado seriamente. A inimputabilidade se torna um
pesado estigma, discrimina e deixa o afetado aparecer como estranho e
doente.
bb) A revalorizao normativa do tipo de medida de preveno no
Direito atual
A medida de preveno alis, como ruptura de todo modo altamente
problemtica do princpio da culpabilidade foi normativamente
revalorizada no curso dos mais recentes passos da legislao: pode agora,
mesmo independente de verificaes judiciais do fato, com isto tambm
independente do fato cometido, ser aplicada retroativamente. Com a
garantia de liberdade do princpio da culpabilidade, isto no jurdicoconstitucionalmente compatvel: A limitao da privao de liberdade
efetuada fundamentalmente na sentena penal contm, para os autores
condenados, a promessa vinculada de poder conduzir novamente uma
vida em liberdade, aps o cumprimento da pena e execuo de uma
medida de preveno privativa de liberdade. A dignidade da proteo da
confiana assim fundada, no pode ser colocada em questo por interesses
de proteo da populao, no impostos jurdico-constitucionalmente
de modo conclusivo, em face de fatos punveis graves (assim, trs Juzes
no voto contrrio BverfGE 109, 190, 255). O Governo federal, com a
lei de Introduo da reserva de custdia de segurana, de 21 de agosto
de 2002 ( 66 a CP), acionou em vo o freio de emergncia: a posterior
custdia de segurana deve poder ser aplicada por causa de cognies
sobre o desenvolvimento (do condenado) durante a execuo penal.
180
Tambm uma aplicao com reserva da custdia de segurana uma

infrao contra o princpio de culpabilidade: ou os pressupostos de especial
periculosidade existem no momento de uma deciso judicial-penal,
ou no existem. De que modo a periculosidade pode ser verificada
retroativamente, no curso da execuo de penas privativas de liberdade,
nas condies da execuo penal alem, permanece incompreensvel.
Ainda mais incompreensvel, como estas verificaes posteriores podem
suspender a coisa julgada material. A proposta honesta de Baltzer, de
ampliar legalmente, nestes casos, a Reviso em prejuzo do acusado (2005,
265 s.), mostra em quo tensionado Estado de Direito ocorrem eroses do
Direito.
Fundamento emprico da proposta poltico-criminal de Baltzer uma anlise de
autos, na qual abstratos critrios de periculosidade de tipo global sob utilizao de
um continuum de periculosidade estatisticamente criado , so contingenciados. A
contagem de pontos negativos (fatores de risco como anlise do fato, desenvolvimento
da criminalidade e desenvolvimento da personalidade, curso da execuo, espao
de recepo social, p. 287 s., no lugar indicado), que foram retirados de autos
judiciais e de autos de execuo, conduz atribuio de periculosidade mxima
para determinados presos, ou seja, a um assim chamado por Baltzer claramente
elevado risco de reincidncia. Na execuo penal, este grupo deve ser selecionado
retroativamente e custodiado permanentemente (outra opinio, acima, 258 s.).
Porque contra isto falam princpios fundamentais de Estado de Direito de absoluto
consenso, o autor prope ativar o instituto da Reviso do processo, em prejuzo do
acusado. A Reviso, nica possibilidade de romper a coisa julgada material, at hoje
regulada normativamente apenas para poucos tipos legais ( 362 CPP). No futuro,
tambm um reconhecimento retroativo de que um homem seria perigoso, deve se
enquadrar aqui. Na verdade, esta teoria original, do ponto de vista tcnico-jurdico,
mas do ponto de vista da prtica do Direito e do Estado do Direito, indefensvel.
Prticos de execuo e todo cientista ocupado com prognsticos sabem,

que o comportamento prisional, via de regra, no possibilita nenhuma
declarao sobre o comportamento legal aps a execuo penal (compare,
para a pena de priso perptua, j Albrecht, 1977, p. 102 s., 410 s.). Esta
legislao , por isto, um exemplo de uma Poltica criminal populista,
que no se compadece sequer da leso contra princpios fundamentais
de Direito Penal do Estado de Direito. O passo do Legislador de 23 de
julho de 2004, para introduo de uma custdia de segurana posterior,
181
incompreensvel do ponto de vista cientfico e humanitrio, ( 66 b CP),

comprova isto de modo deprimente. Todo tcnico de execuo sabe que a
prxis da medida de preveno corresponde quase completamente prxis
da execuo penal, com uma diferena: o final da pena no previsvel.
Enfrentar a proibio da dupla punio com o argumento da orientao
preventiva da custdia de segurana acaba, por esse motivo, em um
embuste de etiqueta.
II. A interveno de uma sociedade de risco europeia sobre o princpio
da culpabilidade
1. Proteo do sistema sem prova de culpabilidade
No sacrificar a liberdade individual, ao estabelecer fins estatais e sociais,
deveria ser um princpio europeu para o desenvolvimento de um Direito
Penal europeu comum. Isto deveria parecer tanto mais evidente, na medida
em que vrios Estados europeus acolheram o princpio da culpabilidade
como fundamento e limite de punibilidade, em seus ordenamentos de
Direito Penal (compare Jescheck, 1996, 4, nota de rodap n. 9). Inglaterra
e Frana tendem, ao contrrio, em casos de exceo, a uma responsabilidade
jurdico-penal objetiva, embora o princpio da culpabilidade igualmente
tomado como fundamento para a maioria das prescries penais (compare,
sobre isto, Jescheck, 1992, 318, 320).
No desenvolvimento do Direito europeu contemporneo, sobretudo,
o contrrio o caso. Imputao pessoal no mais vista como critrio
de compreenso de culpabilidade, em um Direito Penal europeu em
formao. Ao contrrio, para os autores de determinados projetos tratase, precisamente, do desatrelamento da responsabilidade individual.
pretendida a dominao abrangente dos riscos das modernas sociedades
industriais: imposio agressiva de interesses particulares na economia e
no meio ambiente, discrepncias de prosperidade na sociedade mundial,
situaes de conflitos scio-econmicos e polticos, riscos incalculveis de
um desenvolvimento cientfico e tcnico economicamente impulsionado
etc. Reaes estatais contrrias so exigidas, mas no ao preo da renncia
do princpio da responsabilidade individual. No obstante, encontra-se
182
justamente isto na lgica do simblico Direito Penal do risco, que com sua
orientao sistmica impulsiona a desindividualizao e, primariamente,
est vinculado proteo do sistema (compare 6 C, acima).
A ruptura na lgica do Direito Penal do risco evidente: ao
descontrolado aumento de bens jurdicos protegidos penalmente e
ampliao das pretenses de controle jurdico-penal, contrapem-se com
inteira razo crescentes dvidas cientficas sobre a adequao do Direito
Penal da culpabilidade para o controle destas complexas situaes sociais
problemticas. Com a individualizao, em geral falha, no se pode dar
conta dos problemas de controle estruturais de integrao da sociedade
global: aqui o Direito Penal, como meio de controle, est no lugar errado.
2. O princpio da culpabilidade levado ad absurdum no desenvolvimento
do Direito europeu
Os autores do projeto de um Direito Penal modelo europeu (Corpus
Juris) propem a punibilidade de pessoas jurdicas (art. 13, Corpus
Juris Florence (CJF)), nas quais, como se sabe, uma relao com o
comportamento natural no pode existir. A evidente tendncia para delitos
de perigo mostra que a Poltica criminal europeia no se importa mais com
a leso claramente indicada de bens jurdicos, mas devem ser apreendidas
aes j em reas adjacentes aos fatos punveis clssicos. Alm disso, toda
leso administrativa que se dirige contra o oramento da Unio Europeia
castigada como irregularidade independente de culpa pessoal. Se no
futuro, j a imprudncia leve, ou seja, inconsciente, deve acarretar pena
criminal (por exemplo, no estelionato), ento falta qualquer relao com
a reprovao individual. So criminalizadas, primariamente, situaes de
risco, ou seja, a proteo do sistema est no foco de ateno do Direito
Penal, e no mais a responsabilidade pessoal. A culpabilidade, como
categoria de ligao jurdico-penal, parece quase perdida nos projetos de
desenvolvimento do Direito Penal europeu, at agora apresentados.
Queremos insistir: diante do contexto de um Direito Penal do risco
em amplo desenvolvimento difuso, arbitrrio e se despedindo da
legalidade penal, precisa-se agarrar estritamente no princpio normativo
da compensao de culpabilidade, como limitao do poder punitivo.
183
Se a culpabilidade atua como no refutvel garantia de liberdade, ento

precisa proteger o indivduo em face da interveno da sociedade do risco,
se Justia e Liberdade no devem ser banidas inteiramente do arsenal de
legitimao do Direito Penal.
C. O princpio da proporcionalidade como limite jurdico do emprego
de violncia
I. Limite jurdico do emprego de violncia
Aos estudantes de Direito Penal explica-se o princpio da proporcionalidade
com o seguinte exemplo:
Um homem adulto aliviado das frutas da cerejeira que cresce em seu jardim,
por alguns adolescentes menores de idade. Contra os adolescentes, que se tinham
voltado para a fuga com suas cerejas, ele aponta imediatamente uma espingarda e
dispara alguns tiros precisos. Um dos adolescentes gravemente atingido por um
desses disparos.
Quando se exerce violncia contra outrem, precisa existir um motivo

para isso, que permita parecer compreensvel este exerccio de violncia.
Alm disso, a legitimidade do emprego de violncia tambm tem a ver
com o seguinte, contra quem dirigida e de que modo ocorre. No se deve
poder atirar com canhes em pardais. Uma sabedoria comum, que pode
ser rigorosamente fundada no princpio da proporcionalidade.
II. O programa jurdico-constitucional da proporcionalidade
O princpio da proporcionalidade integra os elementos centrais do
Estado Democrtico de Direito, e vale para todo o poder do Estado.
Medidas estatais no podem ser tomadas, simplesmente, sem finalidade
e sem fundamentao. Tanto o fim, como tambm a escolha dos meios
que podem conduzir a este fim, necessitam de uma justificao objetiva
e de um critrio. A necessidade de insistir na observncia do princpio da
proporcionalidade ocorre, sobretudo, no Direito Penal. Tanto a ameaa
penal, como tambm a punio, precisam ser proporcionais. O Direito
184
Penal tem de fundamentar os fins que persegue com a pena, e tem de verificar
se esta pena, em relao situao problemtica em que deve ser aplicada,
realmente necessria. Nesta anlise, o princpio da proporcionalidade
se desdobra em trs outros princpios, a saber, adequao, necessidade e
convenincia.
O princpio da adequao exige o emprego daqueles meios que
podem tambm conduzir ao fim pretendido. Depois, segue-se o exame
da necessidade. Um meio pode valer como necessrio, se nenhum outro
meio, que igualmente eficaz, mas que se mostre menos oneroso para os
direitos do cidado, est disposio. Se vrios meios esto disposio
do Estado, o fim pretendido no deve ser alcanado pelo meio que
produz as consequncias mais graves para o cidado. A convenincia,
por fim, refere a relao de meio, fim e efeitos colaterais. O meio
adequado e necessrio no pode estar, em face dos efeitos ameaados, em
desproporo com o significado do resultado. Em Direito Penal, isto exige
sobretudo uma ponderao entre os bens jurdicos individuais protegidos
constitucionalmente, por um lado, e os interesses contrrios da coletividade,
que parecem impor uma limitao destes direitos fundamentais, por outro
lado. Assim configurado, o programa da proporcionalidade pode ser
sempre empregado, quando se trata da questo sobre o emprego de violncia
contra outros Estados ou contra pessoas individuais. Para a poltica mundial
e para o conhecimento de todo jurista, precisa ser insistido: qualquer um,
que invoque a legitimidade de semelhante violncia, precisa provar sua
necessidade e apresentar argumentos que falem pela correo do seu agir.
III. Desenvolvimentos europeus
O desenvolvimento do princpio da proporcionalidade de mbito
europeu e abrangente. Depois da Segunda Guerra Mundial irrompe, de
modo definitivo, em toda Europa. Sobretudo na Jurisprudncia do Tribunal
Federal Constitucional (Panorama geral em Stern, no lugar indicado, 172),
o princpio da proporcionalidade ganha contornos ntidos. No pode
mais ser excludo do Direito das comunidades europeias. A Conveno
Europeia dos Direitos Humanos tem o princpio da proporcionalidade
como contedo necessrio.
185
1. Tribunal Europeu (TE)

O Tribunal Europeu (TE) reconhece o princpio da proporcionalidade,
em Jurisprudncia constante, como limite de medidas restritivas de
direitos fundamentais. Assim como na judicatura do Tribunal Federal
Constitucional, o princpio da proporcionalidade atua como o chamado
limite do limite. O conceito de limite do limite corporifica uma
tcnica jurdica precisa. Afirma que intervenes nas prprias liberdades
fundamentais no podem ser ilimitadas, mas esto vinculadas observao
de critrios. Para os limites das intervenes na liberdade necessitase de critrios, que so de extrair da Constituio. O princpio da
proporcionalidade fornece tais critrios. No Direito Comunitrio europeu,
a proporcionalidade um princpio jurdico geral.
O princpio refere-se, por um lado, a medidas que so aplicadas contra
pessoas fsicas ou empresas, no quadro do Direito da Comunidade. Isto
ocorre, por exemplo, no campo do Direito europeu de sanes um vasto
campo: compreende, entre outros, o Direito de Subveno e o Direito
de Ajuda da Unio Europeia. Aqui, ento, so aplicadas sanes, se um
indivduo utiliza uma subveno de modo diferente do que determinou,
previamente, o concedente da subveno.
No Direito da Comunidade no se trata, primariamente, do equilbrio
de contedo de meios e fins, orientado pela ideia de liberdade, mas de
uma rigorosa anlise de custo-benefcio. Compensa a sano para evitar
dano financeiro, soa ento a pergunta. Para um Direito Penal orientado
por direitos fundamentais e por direitos humanos, esta compreenso da
proporcionalidade de valor apenas limitado. As constelaes de casos
econmicos, das quais o Direito Comunitrio precisa dar conta, no
transmitem para o Direito Penal nenhum critrio de validade geral, que
pudesse realizar a tarefa da proporcionalidade, de ser limite de intervenes
na liberdade.
2. Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH)
Tambm na Jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos,
o princpio da proporcionalidade permanece, no sentido jurdico-penal,
186
antes, inspido (compare, por exemplo, TEDH, Julgamento de 19.04.1993

(Kokkinakis versus Grcia); TEDH, Julgamento de 22.06.2000 (Coeme
e outros versus Blgica)). Como j na legalidade penal, o respeito pela
soberania estatal grande demais para permitir resultar da proporcionalidade
uma efetiva limitao do exerccio do poder jurdico-penal.
IV. Liberdade versus segurana em face da limitao jurdica da
proporcionalidade
Em nvel nacional, o princpio da proporcionalidade nem sempre se
mostra com fora de imposio. Isto decorre de seus componentes isolados,
mas tambm, sobretudo, reside no processo da ponderao, que concretiza,
praticamente, o princpio da proporcionalidade. O equilbrio entre meio
e fim depende do seguinte, quais pesos argumentativos coloca-se nos
pratos da balana da proporcionalidade. Se uma lei penal ou uma medida
processual penal necessria, decide-se conforme qual peso pesa mais:
interesses de segurana do Estado ou direitos de liberdade do indivduo.
Se a Poltica coloca a segurana do Estado no ponto central, ento a
ponderao jurdica, que est ligada com o princpio da proporcionalidade,
j est determinada. Onde atribudo to grande peso segurana, o prato
da balana deve pender em seu favor.
No Direito Penal existe uma importante figura de argumentao, que
desde muito tempo concede primazia segurana, em relao aos direitos
individuais de liberdade: refere-se ao topos da capacidade funcional da
proteo do Direito Penal (Hassemer, 1982, 275 s.). Especialmente
na justificao de intervenes estatais particulares, no contexto da
persecuo penal, este topos se torna importante. Perante o interesse estatal
de persecuo penal, a proteo de direitos fundamentais precisa ceder.
Ento, so permitidas investigaes secretas, interceptaes telefnicas ou
buscas ilegais de provas. Ento, sobretudo, permitido poder empregar,
de modo amplamente desimpedido, os conhecimentos que foram
ganhos com tais investigaes. A proporcionalidade , portanto, um
princpio politicamente muito frgil. Ponderaes jurdicas, que formam
seu carter, subordinam-se a preconceitos polticos. Seria de extrema
importncia ter clareza sobre estes preconceitos. Somente ento, quando a
187
proporcionalidade encontra uma ideia revivida do Direito Penal libertrio,

pode efetivamente desenvolver seus fins, de ser limite do limite para as
intervenes na liberdade.
D. O princpio da legalidade processual como limite do arbtrio
Contra um conhecido poltico existe a suspeita de infidelidade em prejuzo
de seu Partido. Um pblico, surpreendido pelo Estado de Direito, precisa tomar
conhecimento de que esta suspeita nem negada, nem afirmada, mas o processo,
contudo contra o pagamento de uma (elevada) importncia em dinheiro ,
arquivado pelo Ministrio Pblico, com a concordncia da Justia. No acontece nem
a denncia, nem a audincia principal. Estes casos, que se multiplicam em relao
com o tipo penal de infidelidade, deslocam a problemtica relao entre legalidade
processual e oportunidade, para o campo da discusso pblica.
I. Legalidade processual versus oportunidade

1. Legalidade processual como originrio princpio normativo condutor
do processo penal
O princpio da legalidade processual tem a importante tarefa de
transpor o princpio da legalidade penal para o processo penal: onde
o Direito lesionado em seu ncleo, trata-se de esclarecer esta leso.
Portanto, trata-se de designar condies sobre quando se pode comear
com este esclarecimento. O princpio da legalidade penal nomeia ambos
o dever de esclarecer o injusto e as condies sobre quando comear este
esclarecimento. Em seu apoio na legalidade penal, o princpio da legalidade
processual apresenta-se como o mais importante princpio condutor do
processo penal.
Critrio necessrio, de quando pode ser iniciado o esclarecimento de
um fato punvel, a chamada suspeita inicial. Devem existir, para isto,
pelo menos suficientes indcios reais ( 152, captulo 2) de que um fato
punvel foi cometido. Apenas ento o Estado est autorizado, mas tambm
obrigado, a entrar em cena com o seu instrumentrio jurdico-penal. A
importncia da suspeita inicial reside tambm nisto, que determina o
188
momento em que a Polcia torna-se ativa para defesa de perigos, e quando

torna-se ativa sob direo de um agente do Ministrio Pblico para
investigao de fatos punveis. A suspeita inicial de um fato punvel traa
em todo caso, segundo a pretenso a linha divisria entre defesa
preventiva de perigos e persecuo penal repressiva. Esta linha divisria
matria do princpio da legalidade processual.
O significado do princpio, como transposio processual da legalidade
penal, salientado quando se tem presente a generalidade da lei penal.
Diante da lei penal todos os cidados devem ser iguais, a aplicao da lei
penal precisa ser previsvel, a lei penal protege o cidado contra o arbtrio
estatal. O princpio da legalidade processual segue estes axiomas. Cultiva
o axioma do tratamento igual, na medida em que deve garantir que iguais
violaes da lei tambm so tratadas de modo igual. Exclui a arbitrariedade
estatal e cuida da segurana jurdica. Observando-se o princpio, satisfazse a exigncia de um emprego controlado e previsvel de violncia estatal.
O princpio da legalidade processual impe ao Estado perseguidor
penal um espartilho apertado. Em caso de leses do Direito, o Estado
precisa se mexer, mas limitado, por meio do espartilho, em seu espao de
movimento. Um espartilho pode ser desconfortvel. Consegue-se maior
conforto quando no se precisa movimentar com o espartilho, ou quando
se pode tir-lo, em caso de movimento.
2. A irresistvel tendncia normativa para [o princpio da] oportunidade
Diferente do princpio da legalidade processual, o Estado se concede
este conforto com ajuda do [princpio da] oportunidade. O princpio da
oportunidade o contrrio do princpio da legalidade processual. Segundo
o princpio da oportunidade, o Estado no persegue sempre quando deve,
mas somente quando pode e se vale a pena perseguir. Se o Estado no
pode, ou se no vale a pena perseguir, o princpio da oportunidade permite
nem mesmo iniciar a persecuo penal, ou interromp-la antecipadamente.
No caso de um antigo Chanceler federal, as incertezas sobre o Direito e
sobre a realidade ftica conduziram ao seguinte, que no se poderia ter
certeza do desfecho do processo. O Ministrio Pblico lanou mo do
instrumento de arquivamento do processo, aps o pagamento de um valor
189
monetrio. Um Tribunal Estadual, com uma deciso escrita, confirmou o

resultado (deciso do Tribunal Estadual de Bonn de 28.02.2001, NStZ
2001, 375 s.). O princpio da oportunidade determina a realidade poltica
do processo penal. A condenao de um antigo Ministro do Interior
do mesmo Governo, por causa de um fato quase idntico, tambm no
diz nada de diferente (Tribunal Estadual de Wiesbaden, deciso de 18.
de abril de 2005 (6 Js 320.4/00 16 KLs)). Antes, isto corresponde
velha sabedoria, de que a exceo confirma a regra (da oportunidade).
Cada segundo processo passvel de acusao j arquivado pelo Ministrio
Pblico, no Direito Penal da Juventude a acusao j a exceo (compare
17, abaixo).
II. Tradies europeias
Ambos princpio da legalidade processual e princpio da oportunidade
possuem tradies europeias. Ambos os princpios tornam-se relevantes
no momento histrico em que o processo inquisitrio substitudo. O
procedimento de investigao e o processo principal competiam Justia,
com isto, frequentemente, a uma pessoa. No Sculo 19, procedimento
de investigao e processo principal so separados. A persecuo penal
transferida a um rgo processual prprio o Ministrio Pblico.
Assim como no caso da legalidade penal, a Frana foi o modelo de
um reformado e codificado Direito Processual Penal. A tradio jurdica
francesa caracterizada, neste caso, pelo princpio da oportunidade.
III. O desenvolvimento na Alemanha
Na Alemanha, aps as amargas experincias com a fracassada revoluo
de 1848, em especial os reformadores liberais do processo penal estavam
tomados de uma profunda desconfiana contra um Ministrio Pblico
conduzido pelo Governo. Este deveria incondicionalmente ser submetido
ao controle jurdico. Somente desta desconfiana de pessoas, que precisaram
experimentar, diretamente na prpria carne, a violncia do Estado, surgiu
a constante necessidade de um inquebrantvel princpio da legalidade
processual. No final destes debates surgiu o Ordenamento de Processo
Penal do Imprio alemo de 1877, que ancorou o princpio da legalidade
190
processual no 152, captulo 2. Assim como no caso da legalidade penal,

contudo, o Direito Penal colonial e o Direito Penal de guerra esvaziaram
a reivindicao ideal desta prescrio. A inviolabilidade do princpio da
legalidade processual foi constantemente abalada.
O princpio da legalidade processual experimentou, ento, uma ruptura,
atravs da j lembrada Lex-Emminger. Com esta lei de 1924 foram
introduzidos preceitos, com cujo auxlio pode-se, tambm hoje, arquivar
antecipadamente processos, como o processo contra o antigo Chanceler
federal. Se o contedo de culpabilidade pequeno, ou se as consequncias
do fato punvel so insignificantes, a obrigatoriedade de acusao e
de persecuo para o Ministrio Pblico suspensa, quando no existe
nenhum interesse pblico no emprego do Direito Penal. Desde ento, o
princpio da oportunidade tem sempre ganho terreno com consequncias
graves.
IV. A despedida do Direito Penal alemo em face do princpio da
legalidade processual
A despedida do princpio da legalidade processual opera em duas
direes. De um lado, no interior do processo penal, de outro, no campo
precedente daquele. No interior do processo penal o dever de persecuo
e de acusao esvaziado. Rotinas para soluo de casos, do Ministrio
Pblico e da Magistratura, conduzem o curso do processo, no a preservao
da liberdade, no a produo de justia. Torna-se visvel a informalizao
do processo penal (compare 19 C, abaixo). Com isto significado um
abandono da segurana do Direito e da previsibilidade do poder estatal,
que pode utilizar-se do seu instrumentrio jurdico penal de modo um
pouco mais arbitrrio, um pouco mais incontrolado. O espartilho da
legalidade processual existe, mas se pode escapar dele. No que diz respeito
ao campo precedente, a separao entre preveno e represso quase no
vale mais nada. A Polcia invadiu, h muito tempo, o processo penal e o
utiliza para represso. Ao contrrio, o processo penal serve tambm para
defesa de perigos. Fala-se de policializao do processo penal (compare
15 III, abaixo). Nisto, no existe apenas uma descrio, mas uma situao
alarmante.
191
E. O princpio da oficialidade como garante do Direito penal pblico

Nas grandes cidades europeias a segurana ganha uma imagem de aparncia
externa. constituda predominantemente de pessoas do sexo masculino, em geral
de uniforme azul, cinza ou preto, que fazem patrulha nos metrs, que esto paradas
de forma decorativa na frente de lojas comerciais, ou tambm distribuem multas
de estacionamento em local proibido. A imagem de aparncia externa no apenas
bonita, mas tambm marcial, destaca uma capacidade de proteo, da qual tambm
deve ser feito uso. Cacetetes de plstico e armas de fogo documentam esta capacidade
de proteo. O pessoal pertence a servios de segurana privada, que atuam no espao
pblico. Eles valem, como tambm a Polcia e a Justia penal, como garantidores
de segurana. Como tais, eles impedem s cidads e aos cidados, eventualmente, o
acesso s lojas comerciais, prendem passageiros sem-bilhete, intervm com violncia
nos conflitos e prendem provisoriamente presumidos perturbadores.
I. Aumento da segurana mediante privatizao?

1. Retorno ao estado de natureza
Onde reside o problema da privatizao da segurana? Com a ajuda da
figura do Contrato social, ns vimos que o indivduo transfere seus meios
de violncia para um terceiro neutro. Com isto deveria ser garantido que,
numa sociedade, estes meios so distribudos de modo igual. Somente
assim se pode sair do estado de natureza da guerra de todos contra
todos. Somente assim se pode tambm garantir a maior liberdade possvel
de todos. O Estado protege a liberdade e assim institui a segurana. Para
formular isto filosoficamente, o processo de privatizao da segurana
conduz de volta ao estado de natureza. Ento, neste estado de natureza,
importa o seguinte, se tambm se pode pagar os meios de violncia,
que esto disposio para defesa de perigos, ou para reao contra
leses da liberdade. Com isto, tambm a distribuio de segurana se
torna mais desigual, a sociedade ameaa se desintegrar em parcelas de
segurana privada e pblica. Mas distribuio desigual de segurana no
apenas um problema de Justia. Tambm importa o seguinte, quem
propriamente determina o esclarecimento das leses da liberdade, quem
participa das reaes formais e materiais ao fato punvel, a perspectiva de
quem prevalece na leso do Direito e quem pode generalizar sua viso
192
das coisas obrigatoriamente para todos. Isto no apenas um problema

de Justia, mas um problema de verdade. Nesta situao, o princpio
da verdade material aparece no somente num sentido processual-penal
limitado, mas tambm em um outro contexto significativo, ou seja,
sobretudo na questo de como pode ser possvel a verdade no Direito.
2. O argumento de custos
Mas servios privados de segurana aumentam, na aparncia, no s
o sentimento de segurana do pblico. Possuem, alm disso, uma outra
importante funo. Segurana custa dinheiro. Ao se transferir tarefas
soberanas aos particulares, promete-se, com isto, uma reduo de custos.
A execuo penal representa um elevado fator de custo nos oramentos
dos Estados. Isto no surpreende: em tempos de debate sobre segurana,
projetos redutores de custos da execuo penal mais execuo aberta,
mais penas pecunirias em lugar das penas privativas de liberdade, mais
ajuda para cidados antecipadamente liberados da priso no encontram
nenhuma audincia. Em lugar disso, devem ser construdas novas prises,
a custdia de segurana ampliada, liberaes antecipadas da priso, em
tempos de segurana, tornam-se quase impossveis. Como resposta ao
problema de custos, tambm a execuo penal deve ser privatizada. No
mais o Estado constri prises, mas empresrios privados. Estes tambm
devem ser responsveis pela proviso ou pela oferta de trabalho na execuo
penal. Para a Unio dos Defensores Penais do Estado de Hessen impe-se
a suspeita assim a formulao numa Resoluo do ano de 2002 de
que a priso, mediante privatizao da execuo penal, deve se tornar um
fator econmico, que somente ser lucrativo se o crescimento garantido.
Eles resumem: precisa-se ento de muitas pessoas presas (www.stvh.org).
II. Busca da verdade no Direito Penal pblico
1. No Estado de Direito no existe nenhum esclarecimento a qualquer
preo
Somente um Direito Penal pblico pode, por razes constitucionais,
estar comprometido com a busca da verdade a tarefa do Terceiro Poder,
193
pura e simplesmente. De modo clssico, o princpio da verdade material

aqui alocado significa que o esclarecimento de um fato tpico precisa
respeitar os direitos subjetivos dos acusados. No pode existir nenhum
esclarecimento a qualquer preo. Numerosas prescries do ordenamento
processual penal impem limites ao impulso das instncias estatais para
investigar totalmente um fato. Neste contexto, deve-se lembrar, sobretudo,
do 136 a, CPP. Esta norma foi introduzida no ordenamento processual
penal, aps as experincias com o nacional-socialismo. Ela contm uma
srie de mtodos de interrogao proibidos: o acusado no pode ser
enganado, no pode ser maltratado, no pode ser fatigado, nem muito
menos torturado. No caso de emprego de tais mtodos, a prova que foi
obtida atravs deles absolutamente invlida ( 136 a, captulo 3, orao
2 CPP).
2. A privatizao informal ameaa direitos humanos
Alm disso, contudo, o princpio reclama por um Direito Penal pblico,
formal. Devem existir formas rigorosas, nas quais acusado e os outros
participantes do processo podem expor sua viso das coisas. Estas formas
s podem existir em um Direito Penal pblico, que se ocupa de conflitos
graves resultantes da violao da liberdade do outro. A percepo destes
conflitos pode ser diferente, e cada percepo precisa ter a oportunidade
de ser apresentada e ouvida. Somente ento se pode mostrar qual viso
das coisas capaz de ser generalizada. A busca da verdade necessita, por
isso, do Direito Penal pblico. Quem depende da verdade no Direito
Penal, precisa desconfiar da privatizao, da qual resulta apenas uma
percepo seletiva da realidade e dirigida por interesses de segurana
prprios, ainda com maior razo se o Estado administra a consequncia
mais aguda do prprio Direito Penal ou seja, a pena e sua execuo. Na
execuo da pena o Direito Penal tem sua prova de fogo, como assunto
pblico. Aqui [o Direito Penal] deve mostrar quo profundamente os
direitos humanos esto enraizados em um Estado, em uma sociedade, e
quo democraticamente responsvel esta sociedade est preparada para
lidar com autores de fatos punveis.
194
III. Direito Penal como programa pblico de garantia da liberdade

1. Respeito autonomia do ser humano, de forma generalizada e
representativa
As funes prprias de um Direito Penal esclarecido esto cada vez mais
fora de foco: limitao do poder do Estado e reao a elementares leses
do Direito estes fins o Direito Penal pode e deve realizar. O Direito
Penal no criado para compensar interesses privados, ou mesmo situaes
de risco sociais e transnacionais. Compensao de interesses e controle
de situaes de risco estatais, ou transestatais e sociais, executam-se
primariamente no Direito Privado, Direito Social, Direito Administrativo
ou em outras reas. Direito Penal pblico garantia de liberdade e precisa
tornar o injusto publicamente conhecido. Injusto a leso da autonomia
subjetiva, em forma generalizada. Um Direito Penal de liberdade no
cuida de bens jurdicos materiais, no sentido tradicional, e tambm no
da garantia de interesses individuais, mas do respeito autonomia do ser
humano, em forma generalizada e representativa.
Sancionar , em relao a isto, secundrio. Neste ponto, direitos
humanos e direitos fundamentais devem ser observados estritamente, e
no se deveria ignorar que a aplicao do Direito Penal produz sempre
massivos danos aos sditos do Direito. Para ser claro: Direito Penal no
expiao material e vingana pessoal, mas programa pblico de garantia
da liberdade.
2. Privatizao como abertura para arbitrariedade da interveno
poltica
Os princpios jurdico-penais tematizados neste livro, que devem limitar
o poder estatal, mostram-se como ncleo do Direito Penal pblico. Ns
nos encontramos no meio de processos de eroso dos princpios centrais da
liberdade, atravs de modernas promessas poltico-sociais, que tm em vista
na aparncia uma maximizao da segurana dos cidados. Enquanto
o Direito Penal se arma e, com isto, oferece promessas de segurana, a
Poltica negligencia as consequncias poltico-estruturais decisivas. O meio
195
de comunicao Direito Penal nebuliza a agonia poltico-estrutural da

arbitrariedade da interveno poltica.
3. Desregulamentao e privatizao: sinnimos do fracasso do controle
estatal
A legitimao para este fracasso estrutural dos projetos de bem-estar
estatais e da desorientao estrutural em face de situaes de risco, no
se fez esperar por muito tempo. Esta se encontrava e se encontra no
projeto poltico-jurdico de desregulamentao e privatizao: o
Estado se retira, desiste da interveno, deixa interesses e influncias
privadas dominarem plenamente. O Estado, em grandes setores de suas
reas de configurao originrias, est a ponto de somente administrar
a si mesmo. O Estado parece se retirar do processo de controle social,
desiste de suas possibilidades de interveno no somente em sentido
econmico, mas principalmente nas reas que pertencem, de modo
clssico, ao seu monoplio de poder. Instituies de execuo penal so
privatizadas, servios privados de segurana controlam o espao pblico
em medida crescente e, por fim, pessoas particulares ganham cada vez mais
independncia no interior do processo penal: no papel do perseguidor, que
atua no lugar dos rgos estatais de persecuo penal, e no papel da vtima,
que investiga com independncia e cujas competncias no processo penal
so, em geral, aumentadas.
F. O princpio do processo justo como fundamento do processo penal
no Estado de Direito liberal
Justia no processo penal o fundamento de todos os princpios do
processo penal do Estado de Direito. O processo penal visto como
sismgrafo da livre constituio de uma sociedade.
Justia um desejado recurso dispendioso, que representa no raro,
com extremo esforo para a Justia penal a livre constituio de um
Sistema de Justia Criminal. um trao da atual Poltica criminal, na
ignorncia deste ponto de partida, prometer alvio aos Juzes mediante
196
intervenes no Direito Processual e na estrutura de organizao do Sistema

de Justia Criminal, poupadoras de custos e esforos. Mas desencargos
jurdico-processuais somente so legtimos se deixam intactos, ou mesmo
fortalecem, princpios fundamentais imponderveis do processo penal
do Estado de Direito. de se exigir, em defesa de um Direito Processual
do Estado de Direito, ou seja, orientado por princpios constitucionais
imponderveis, que os direitos de liberdade dos cidados, em relao
persecuo penal estatal, devem ser conservados e fortalecidos.
Os seguintes princpios processuais, que traduzem o princpio da Justia
em particularidades de aplicao prtica do Direito, constituem, cada
um por si, uma condio irrenuncivel de um processo penal justo. Na
Conveno Europeia de Direitos Humanos, o princpio do justo processo
legal est exposto no art. 6, captulo 1. Justo processo fair trial uma
conceituao fundante do conjunto do ordenamento jurdico europeu,
com as mais altas consequncias prticas (compare, alm disto, em detalhes,
Rzepka, 2000). Seus componentes particulares so numerosos. A seguir
sero apresentados cinco componentes centrais de Justia, que tm suas
razes em uma cultura europeia geral do Direito.
I. O princpio nemo tenetur: liberdade do dever de autoincriminao
Significao e decadncia deste princpio deixam-se demonstrar em
um importante caso para a Jurisprudncia da Corte Federal de Justia.
A deciso deste caso tornou-se conhecida como a chamada sentena da
armadilha de escuta (BGHSt (GS) 42, 139 s.; compare, porm, o modelo
do BGH, StV 1996, 242 s.).
Uma testemunha delata um amigo Polcia, por ter cometido um roubo. O amigo
descreveu o fato testemunha, numa conversa telefnica privada, no destinada
a terceiros. A Polcia provoca, ento, um outro telefonema privado, que ouvido
em conjunto pela Polcia e um intrprete. Durante a conversa, o amigo suspeito faz
novamente indicaes mais detalhadas sobre o fato. Imediatamente aps, o intrprete
perguntado, como testemunha, sobre o contedo do telefonema. O acusado
preso, depois condenado. Tudo que foi dito no telefonema, o Ministrio Pblico e a
Justia utilizaram em prejuzo do acusado. Sem suas declaraes autoacusatrias em
face de seu amigo, o acusado no poderia ter sido condenado.
197
1. Direito e contedo
O princpio nemo tenetur contm o relevante direito do acusado de
calar. O cidado no deve precisar acusar a si mesmo de um fato punvel.
Esta liberdade do dever de autoincriminao um elemento essencial do
justo processo. Para poder perceber esta liberdade, o acusado precisa saber
o que acontece com ele. Ele necessita, sobretudo, de uma informao
sobre isto, que ele acusado. Para previsibilidade do exerccio do poder
estatal pelo Direito Penal e para evitao de arbitrariedade, no devem
existir surpresas, e astcias somente em medida muito limitada. O direito
de calar do acusado configurado em preceitos centrais do processo de
investigao e garantido mediante proibies de prova. Infraes contra
o dever de informao e contra a proibio de coao podem, em
determinadas constelaes de casos, acarretar uma proibio de prova. Se
fatos so somente de tal modo investigados, que a liberdade do dever de
autoincriminao foi lesionada, ento estes fatos no podem ser usados
contra o acusado. Esta a exigncia do princpio nemo tenetur. Esta
exigncia vale em toda Europa e possui uma significativa tradio europeia,
em geral.
2. Sobre a realidade do Direito na Alemanha
a) A notvel Jurisprudncia da Corte Federal de Justia
A realidade parece outra, e a sentena da armadilha de escuta
comprova esta realidade diferente de um modo consternvel. Alguma coisa
como inaproveitvel deveriam ter sido fatos que foram obtidos por um
procedimento de astcia contrrio ao processo. A confiana, que o acusado
desenvolveu em relao a uma pessoa de algum modo prxima a ele, os
rgos estatais de persecuo penal aproveitam em seu favor. A persecuo
penal estatal est oculta no fundo, o acusado no pode avaliar a situao,
na qual ele no sabe o que faz. Com argumentos sutis, a Corte Federal
de Justia apaga o dever de informao e o princpio nemo tenetur. O
dever de informao pressuporia uma situao de interrogatrio oficial,
que no existira nas conversas entre particulares. Os rgos de investigao
seriam, em princpio, livres na escolha de seus mtodos. Isto incluiria
tambm um procedimento secreto contra o suspeito do fato. O princpio
198
nemo tenetur no poderia atingir declaraes no mbito privado, porque

o suspeito no se manifesta por causa de uma coao real ou simulada.
Em face de uma pessoa particular, o indivduo no se sentiria obrigado
a uma declarao. Por isso, no poderia existir pensa a Corte Federal
de Justia nenhuma dvida sobre a espontaneidade da declarao. Se o
Estado provoca no acusado um erro sobre a situao da conversa, ento
no deve residir nisto nenhuma leso do princpio nemo tenetur. No
obstante, ignorado: o ncleo do princpio consiste precisamente nisto,
que o acusado precisa conhecer as condies sob as quais ele se manifesta,
porque somente assim garantida a espontaneidade da declarao. Estes
defeitos de vontade encontram considerao por todo o Direito Penal
por exemplo, no consentimento. A Corte Federal de Justia ignora o
problema do defeito de vontade. Com isto, o prprio ncleo do princpio
nemo tenetur lesionado.
b) A liberdade do dever de autoincriminao em face da limitao da
proporcionalidade
V-se que, na prxis jurdica, cabe ao princpio nemo tenetur to pouca
eficcia, quanto aos princpios da legalidade penal, da culpabilidade ou
da legalidade processual. Pr-questionamentos informativos, o emprego de
investigadores secretos, a multiplicao da vigilncia telefnica: tudo isto
so mtodos de investigao que so dependentes, para sua eficcia, de
que o acusado se manifeste de livre vontade, sem conhecer a situao
da manifestao. As declaraes, que com isto so obtidas, em princpio
tambm devem ser aproveitveis, em todo caso, quando se trata do
esclarecimento de um fato punvel de relevante significado, e a investigao
da situao de fato, mediante o emprego de outros meios, teria sido
significativamente menos promissora ou essencialmente dificultada.
V-se que a limitao do princpio nemo tenetur deve ser abrandada
mediante ponderaes, conforme o princpio da proporcionalidade.
Uma interveno justificada, se o interesse de segurana da coletividade
prepondera sobre o direito de liberdade individual. Em caso de dvida,
o princpio nemo tenetur precisa ceder ao interesse geral da persecuo
penal. Na continuidade, isto ameaa o contedo essencial o ncleo da
liberdade do dever de autoincriminao.
199
II. O princpio de igualdade de armas

A poltica do Direito, na Europa, tradicionalmente caracterizada
por uma alta medida de propsito reformista. Uma recente proposta da
poltica governamental do Direito refere-se ao modelo de um denominado
processo consensual (Caderno de Notas para a 25a Jornada do Defensor
Penal 2001, 147 s.; compare abaixo 21).
O modelo consensual possui o seguinte contexto normativo: ao acusado e ao
seu Defensor dada oportunidade de participao reforada perante a Polcia e o
Ministrio Pblico. O acusado e seu Defensor devem ser includos, desde o incio,
no procedimento de investigao policial e do Ministrio Pblico. Em troca, eles
quase no devem mais poder fazer cara feia na audincia principal. Se o acusado
confessa o fato a ele reprovado, de se contar at com a benevolncia do Ministrio
Pblico e do Juiz. Finalidade do consenso a acelerao do processo. Mas o que
acontece com os direitos daquele que aceita este consenso? No existe na aceitao, ao
contrrio, uma subordinao da parte processual mais fraca em relao mais forte?
Neste ponto, invocado o princpio da igualdade de armas.
Igualdade de armas no processo penal significa que Ministrio Pblico
e acusado se encontram no mesmo plano. Contra os meios de poder de
que dispe o agente do Ministrio Pblico, o acusado precisa poder se
defender. Apenas uma forte Defesa pode construir um contrapeso efetivo
ao monoplio de acusao do Ministrio Pblico. Este contrapeso precisa
tornar-se sensvel e visvel em todas as fases do processo. Sempre, com
razo, os Defensores indicam que eles precisam tomar uma posio de
igualdade no processo em face do Ministrio Pblico e, por isso, tambm
precisam ter, pelo menos, direitos aproximadamente iguais aos daquele.
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos tambm participa deste ponto
de vista. O artigo 6, captulo 1, orao 1, da CEDH, garante o direito
de igualdade de armas de todo acusado. Disto resultam exigncias muito
concretas junto ao processo penal, como por exemplo: dever de defesa em
casos graves, suspenso e adiamento da audincia principal por ausncia
de um Defensor, tempo adequado de vista dos autos para o Defensor e
200
deveres de proteo assim como deveres de indicao da Justia, com vista

aos direitos de postulao do acusado.
Em todo processo penal, onde o acusado est exposto interveno estatal
e ameaam intervenes nos direitos de liberdade, o Defensor criminal
precisa constituir um contrapoder em favor do acusado. A proteo da
liberdade no se realiza por si mesma a exigncia dos princpios jurdicos
europeus vale tambm precisamente em sentido prtico. Somente um
Defensor que pode atuar no mesmo plano com as outras partes do
processo penal Ministrio Pblico e Polcia, Justia, alm disso, tambm
a acusao colateral e advogados da vtima garante a realizao prtica
destes princpios. No pattico dizer que o Defensor o guardio dos
direitos de liberdade do acusado. Qualquer limitao da Defesa, em sua
posio como contra-poder social, tambm afasta o processo penal da
realizao das garantias do Estado de Direito.
a) Desigualdade real de armas entre Defesa e acusadores
Estas limitaes constituem, contudo, o cotidiano da Defesa penal.
Resultam da mudana estrutural geral do processo penal. Se no interessa
mais observar o princpio da legalidade processual, portanto iniciar de
modo repressivo investigaes no caso de existente suspeita inicial de um
fato punvel, mas controle antecipado e defesa do perigo codeterminam
substancialmente o processo penal, ento o Defensor penal no consegue
acompanhar este desenvolvimento. Por um lado o lado dos controladores
e perseguidores , existe um vasto arsenal de armas, que parece quase
inesgotvel. O acusado e seu Defensor, via de regra, tambm no alcanam
os recursos financeiros das instncias estatais. Investigadores secretos,
interceptaes de linhas telefnicas, sistemas de processamento de dados
na pesquisa em rede, logo dados biomtricos e possibilidades de anlise de
cdigos genticos, proporcionam uma vantagem Polcia e ao Ministrio
Pblico, que no pode mais ser alcanada. Em face disso, reivindicaes
do lado dos Defensores penais, por um direito de exame dos autos no
procedimento de investigao, apresentam-se como extremamente
modestas.
201
b) Defesa penal: o contra-poder sem poder

Mas tambm a ideia geral de que o Defensor penal pode constituir um
contra-poder, encontra no somente desconfiana, tambm desrespeitada
na prxis cotidiana. A desconfiana existe, porque se imputa ao Defensor
penal que ele ir abusar dos direitos que o ordenamento processual
penal lhe atribui. Defesa penal significaria, sobretudo, procrastinao
processual, frustraria a rpida persecuo penal e execuo penal. Esta
desconfiana visvel desde a origem do ordenamento processual penal.
Como consequncia desta desconfiana, um forte direito de postulao
de prova foi progressivamente desgastado, em contrapartida ampliaramse as possibilidades da Justia excluir inteiramente o Defensor ( 138
a s. CPP introduzidos em vinculao incumbncia legislativa (caso
Schily) formulada ao Tribunal Federal Constitucional 34, 293 s.), ou de
limitar o direito a um Defensor de eleio. A possibilidade de excluso
do Defensor foi ampliada nos anos setenta do ltimo sculo, quando se
presumia os Defensores ao lado do terrorismo da RAF (Frao do Exrcito
Vermelho). Na metade dos anos setenta, encontrou grande aceitao a
convico poltica de que, para os integrantes da RAF no precisaria existir,
propriamente, nem Defesa penal, nem garantias de Estado de Direito. Se o
Estado reclama bastante alto sobre segurana, a reivindicao de igualdade
de armas pode no conseguir mais nenhum ouvido.
Retornemos ao modelo de processo consensual mencionado no
comeo. Na atual discusso, igualdade de armas ameaa perigo, no
apenas atravs de um confrontador esforo de segurana do Estado, mas
tambm de modelos de processo que querem compreender e politicamente
cultivar o processo penal como local de harmonia e cooperao aparentes.
Conforme estes modelos (art. 3 da Primeira Lei de Modernizao da Justia;
BGBl. 2004 I, pgina 2198, 2200 s.), deve haver a seguinte barganha:
pretende-se fortalecer os direitos do Defensor no procedimento de
investigao. O Defensor deve ser includo nas investigaes no momento
mais cedo possvel. Em contrapartida, Defensor e acusado renunciam a
garantias de Direito na audincia principal. Se o Defensor pode contraditar
a valorizao de provas no procedimento de investigao, no deve ser
possvel, sem mais nada, fazer valer a proibio de provas no processo
principal, se no houve a contradio contra um determinado acolhimento
202
de provas. O consenso harmnico, que substitui o conflito, acontece s

custas do acusado. Esta concepo suportada pela representao de que o
Defensor seria assim como o Ministrio Pblico ou o Juzo um rgo
da Justia. Assim compreendido, o Defensor penal deve ser includo nas
exigncias de uma proteo funcionalmente eficaz do Direito Penal. O
problema que o processo penal nunca pensvel como lugar harmnico.
Aqui se trata do prprio conflito originrio entre Estado e indivduo, entre
interesses da persecuo penal e direitos fundamentais. O consenso pode ser
apenas simulado, porque os participantes do consenso no possuem igual
posio de partida, no dispem de iguais possibilidades para determinar o
contedo do consenso. Como rgo da Justia, o Defensor penal deixase disciplinar at um ponto, que corresponde s exigncias da segurana
interna. Nisto reside uma distncia no mais supervel para o princpio de
igualdade de armas, como forma de proteo da liberdade. Sobre isso, os
modelos de processos consensuais no podem e no devem enganar.
III. O princpio de presuno de inocncia
Um grande jornal dirio alemo concedeu oportunidade, h no muito tempo, ao
ento presidente da Associao dos Juzes alemes, de apresentar sua compreenso do
Estado de Direito, sob a rubrica Plumas alheias, a um amplo pblico (Mackenroth,
FAZ de 01.08.2002). O presidente que ocupava, ao mesmo tempo, a Presidncia
dos Juzes e dos membros do Ministrio Pblico alemes mostrou-se profundamente
satisfeito com a qualidade da atividade de investigao da Polcia e do Ministrio
Pblico, na Alemanha: Com propriedade enfatizou ele , muitas vezes j o
incio das investigaes, o oferecimento da denncia, o mais tardar a abertura de
um processo principal, significaria o fim de qualquer carreira dos atingidos por
medidas de investigao estatais.
O Direito Processual Penal no tem somente a tarefa de verificar, com
meios conformes Justia, a suspeita de fato, mas tambm tem de tomar
providncias precisamente para que nenhum inocente seja condenado. O
acusado tem direito a isto, que seja interferido to pouco quanto possvel
em seus direitos pessoais de liberdade, precisamente to pouco quanto
ainda compatvel com o objetivo de esclarecimento do fato. Este direito
203
o acusado deve agradecer chamada presuno de inocncia. Esta

deduzida, entre outros, do artigo 6, captulo 2, da CEDH e possui nvel
constitucional. Afirma que at prova legal de culpabilidade, presume-se
que o acusado de uma ao punvel inocente. Disto resulta no somente
um direito de imparcialidade do Juiz. A presuno de inocncia deve,
igualmente, garantir o acusado de desvantagens que equivalem a uma
sentena condenatria ou a uma pena, em face das quais, contudo, no
precedeu, conforme a ordem processual do Estado de Direito, nenhum
processo para comprovao de culpabilidade e medio da pena. Estes
princpios fundamentais foram evidentemente esquecidos pelo presidente
da Magistratura e do Ministrio Pblico alemes. Percebe-se j, igualmente
num piscar de olhos, que a tendncia a um processo consensual est em
contradio insupervel com os princpios fundamentais do processo penal
do Estado de Direito: o objetivo de consenso exige do acusado confisses
de culpa, num momento em que, por fora de lei, permite-se presumir
como inocente, isto com todas as consequncias para a conduta processual,
at a coisa julgada. A presso pelo acordo, que reclamada atravs de uma
exigncia de consenso legal, deixa esvaziar, finalmente, a presuno da
inocncia.
de se lembrar: o nus da prova no processo penal pertence ao Estado.
No o acusado que considerado como culpado desde o incio, no
compete a ele provar sua inocncia, mas o Estado precisa provar ao acusado
sua possvel culpa. Se existem dvidas sobre a culpabilidade do acusado
antes da proclamao da sentena, ento este deve ser absolvido. Este
princpio reconhecido em toda Europa sob a frmula in dubio pro reo
(na dvida, em favor do acusado), que compreendido, na maior parte,
como concretizao da presuno de inocncia. Para que um suspeito
no seja afetado em seus interesses mais do que o incondicionalmente
necessrio, todas as medidas coativas do Estado precisam ocorrer de modo
precisamente verificado, controlveis e em moldes rigorosos, porque
elas so, antes de tudo, medidas coativas contra um cidado presumido
como inocente. A presuno de inocncia somente pode ser superada pela
sentena, como concluso do processo, desse modo, quaisquer penas ou
medidas semelhantes pena, antes da sentena transitada em julgado, so
proibidas.
204

Justamente nos tempos aps o 11 de setembro de 2001, portanto,
pelos temores de ataques terroristas, pode-se verificar como o medo e a
necessidade de segurana das pessoas so usados para anular fundamentos
do Estado de Direito. A pesquisa em rede, parcialmente reintroduzida para
estes objetivos, comprova a interveno em direitos de cidado.
a) Pesquisa em rede
Na pesquisa em rede, conforme o direito estadual, no se trata da
busca de autores penais, por causa de fatos punveis j cometidos, mas de
medidas preventivas atravs das quais devem ser impedidos fatos violentos
futuros. Portanto, no se atua por causa de uma suspeita ou de um perigo
concreto, mas de modo simplesmente preventivo sem considerao de
limites de interveno. Com estas medidas policiais antecipadas, ocorre a
interveno em direitos fundamentais de uma grande quantidade de pessoas
insuspeitas: no direito de autodeterminao da informao. Alm disso,
terceiros no participantes caem na mira dos rgos de persecuo penal,
no que reside um reforo da infrao contra a presuno de inocncia,
porque no se intervm somente nos direitos fundamentais de suspeitos,
mas j mesmo nos direitos fundamentais de uma grande quantidade de
pessoas completamente insuspeitas. A presuno de inocncia do Estado de
Direito inverte-se, desse modo, em uma geral presuno de culpa, mediante
impresso de computador. Os implicados so levados assim obrigao
de se justificar, de precisar comprovar sua inocncia perante os rgos de
investigao. A presuno de inocncia levada ad absurdum: cabe aos
suspeitos potenciais se libertar do peso da culpa. Eles precisam provar ao
Estado que so inocentes. A mais recente limitao da pesquisa em rede,
pela atitude negativa de alguns Tribunais alemes, um sinal encorajador,
pelo que de se esperar, tambm, que esta linha seja amplamente seguida,
no interesse do Estado de Direito. O ento Governo de coalizo do Estado
de Hessen criou, contudo, um novo fundamento legal para a pesquisa
em rede, sustada judicialmente no Hessen. Em lugar da existncia de um
perigo atual, no futuro j a preveno de fatos punveis de relevante
significado deve justificar a medida.
205
b) A impresso digital gentica

Ao lado do problema da pesquisa em rede, a presuno de inocncia
tangenciada em numerosas reas problemticas do Direito Penal, do
processo penal, tambm da Execuo penal e da Poltica criminal. Com
isto, o princpio da presuno de inocncia ocupa penalistas em diferentes
reas profissionais. Considerando situaes problemticas particulares
pode-se perceber, contudo, que o princpio no goza de nenhuma elevada
posio de valor. Decide-se, com frequncia, em favor da segurana e
em prejuzo da proteo da liberdade. A atual Poltica criminal discute,
por exemplo, a coleta obrigatria de amostras de saliva chamada
impresso digital gentica em todos os cidados, ou tambm somente
em cidados autores de fato punvel, com o que fica evidente que quase
todo mundo transformado em suspeito potencial, e que todo um povo,
ou tambm somente a populao masculina, colocado sob suspeita geral.
O Legislador, no intervalo, com ampla maioria parlamentar, decidiu uma
agravao dos pressupostos de aplicao e a introduo dos chamados testes
genticos em srie (Lei sobre a novao da anlise forense do DNA, BT-Drs.
15/5674, de 14.06.2005). Se ter sido bastante, de modo duradouro, com
esta deciso/compromisso, segundo o ritual legislativo comum (agravao
lenta, imperceptvel, depois de legislao inicial moderada), improvvel.
A reserva de Juzo est, pois, sempre no caminho de uma impulsiva poltica
interna, e sua queda procura apenas pelo motivo justo.
c) A mdia
A presuno de inocncia no discutida somente na relao Estadocidado, mas tambm na relao da mdia (compare tambm Marxen,
1980, 365 s.) com o indivduo. Assim, com frequncia, a culpa do acusado
j assumida na mdia antes do julgamento e, por isto, transmitida
ao espectador ou leitor a impresso de que o acusado seria, sem dvida,
o autor. Porque aqui colidem dois princpios constitucionais, a saber, a
dignidade da pessoa humana e a liberdade da imprensa, o poder de queixa
do indivduo muitas vezes no basta para garantir proteo jurdica
em face da todo-poderosa mdia. Contudo: o artigo 8 da CEDH, que
protege a vida privada e, com isto, o direito de personalidade, obriga o
Estado a colocar disposio possibilidades jurdico-civis para proteo
206
contra publicaes da imprensa, que facultem a toda pessoa reagir contra

condenaes antecipadas da mdia.
d) Outras reas problemticas
Alm disto, a Jurisprudncia tem se ocupado com a compatibilidade
da presuno de inocncia em caso de informaes defeituosas no
procedimento de investigao, de excessos de prazo na priso provisria,
de consequncias de acordos no processo penal, de consequncias
relacionadas com a extino sem julgamento do processo penal, de
decises sobre custos e, tambm, de problemas relativos suspenso
condicional da pena.
Resta para considerar que, de cada dois procedimentos de investigao
passveis de denncia, um arquivado pelo Ministrio Pblico e, ao
lado disto, 25 por cento dos processos so encerrados por causa de no
comprovao da suspeita do fato. Portanto, no se trata apenas de uma
minoria, mas de centenas de milhares de cidados que, anualmente,
confiam nas garantias da presuno de inocncia. Resta esperar que, para
a maioria, um processo penal arquivado no tenha conduzido ao fim de
sua carreira de cidado, o que ocorreria no pelo Direito, mas contra o
Direito contra a presuno de inocncia.
IV. Juiz legal
Mesmo para um Procurador Geral do Estado pode haver desconforto no Estado
seguro. Brota algo como resistncia, que comprova de modo impressionante a seguinte
notcia de um jornal dirio suprarregional, de 11.05.2002: Os Procuradores Gerais do
Estado alemes consideram com ceticismo a instituio de um Ministrio Pblico
europeu. O Procurador Geral do Estado de Wrttemberg citado como segue: Na
verdade, seriam necessrias instituies europeias comuns, porque a criminalidade
se torna cada vez mais internacional. Mas seria de se temer, por exemplo, que o
agente do Ministrio Pblico europeu arranjasse suas ordens de priso no EstadoMembro em que isto seria o mais fcil possvel. Em relao s prescries rigorosas
da Alemanha, isto seria preocupante. Estas dvidas so ainda mais importantes, em
face do contexto da concepo de dois funcionrios ministeriais europeus, publicada
num artigo cientfico (Brner/Spitzer, 2002, 397), quando estes recomendam que
o Ministrio Publico europeu deveria poder acusar no Estado-Membro, onde uma
condenao seria mais fcil de ser obtida. Aqui ns estamos no cerne do princpio
do Juiz legal, que no apenas uma rigorosa prescrio alem, mas um princpio
fundamental da estatalidade jurdica europeia. O que diz este princpio?
207
1. Direito e Contedo
a) Correlao com a independncia da Justia (art. 97, Constituio)
O princpio do Juiz legal regido por um axioma fundamental do
Estado Democrtico de Direito: a independncia da Justia. Juzes legais
so Juzes independentes, e vice-versa. Juiz legal e Juiz independente so
inseparveis. A independncia do Terceiro Poder uma coluna estrutural
de todos os ordenamentos jurdicos liberais da Europa. Est regulada
no art. 97, da Constituio. O significado deste princpio resulta, no
por ltimo, das experincias histricas com o seu contrrio a funo
instrumental da Justia, no Estado totalitrio. A estas experincias,
a Constituio contrape o programa do Iluminismo, resultante dos
movimentos de liberdade do sculo 19. Na Alemanha, este programa j foi
assentado na Constituio da Igreja de Paulo, de 1848. Esta Constituio
nunca entrou em vigor, mas estabeleceu critrios materiais vinculadores
do futuro desenvolvimento constitucional, em relao aos quais no
havia mais nenhum retrocesso. Na poca, como hoje, trs elementos
cunhavam o princpio da independncia judicial, a saber, independncia
material, pessoal e interna (compare abaixo 24 I). O Juiz independente
conhece apenas um limite de deciso: a lei da liberdade.
b) Princpio do Juiz legal (art. 101, seo 1, orao 2 da Constituio)
Sem o princpio do Juiz legal, a independncia judicial no
realizvel. No Direito alemo, o princpio est ancorado no art. 101,
captulo 1, orao 2 da Constituio. Para o Direito Penal significa que
no se pode escolher o Juzo que decidir sobre o fato. Ao contrrio,
o Juzo competente j est previamente determinado. A Corte Federal
de Justia, em sua deciso Al Qaida de 04.04.2002, enfatizou a
importncia do princpio do Juiz legal (BGH NJW 2002, 1589 s.). A
competncia material, territorial e funcional precisa ser, por fora de
lei, previamente fixada. Igualmente, a composio do Juzo precisa ser
anteriormente determinvel. Com isto deve ser evitado, que a pessoa
do Juiz da deciso seja escolhida segundo critrios materiais estranhos,
portanto, arbitrrios. O objetivo primordial da determinao impedir
intervenes de terceiro na Justia, para assim assegurar imparcialidade e
208
vinculao objetiva do Terceiro Poder. Se um Juiz incompetente decide,

e existe com isto a possibilidade de que uma deciso diferente teria sido
tomada, isto tem por consequncia a anulao da deciso proferida.
2. Sobre a realidade jurdica na Alemanha
Poltica criminal e legislao penal, desde o comeo do Iluminismo,
tm-se afastado continuamente deste modelo de independncia judicial.
Do ponto de vista das relaes polticas, jurdico-constitucionais e tericojurdicas da independncia judicial, diz a tese central: o Terceiro Poder em
especial, a Justia penal v-se exposto interveno de interesses polticocriminais e administrativos. A consequncia desta interveno grave:
consiste na perda de efetivo controle do poder estatal e social (Macke, 1999,
481 s.). Esta interveno facilitada por uma teoricamente provocada e
politicamente desejada carncia de uma concepo normativa, jurdicoconstitucionalmente fundada, da independncia judicial. A interveno
de interesses ocorre em quatro nveis. Primeiro, pela informalizao do
processo penal, preparada e realizada pelo Ministrio Pblico (compare
abaixo 19 C). Segundo, pelas exigncias polticas dirigidas Justia,
de instituir a segurana pela preveno (compare abaixo 25 C).
Terceiro, est em jogo a entrega ao poder da Polcia no processo penal
(sobre policializao do processo penal, compare abaixo 15 III), que
desprende o Juiz independente da necessria vinculao com a lei penal.
Finalmente quarto , ocorre profundo esvaziamento da prerrogativa
judicial das decises, essencial para a conformidade Justia do processo
por exemplo, nas graves intervenes em direitos fundamentais, como a
vigilncia telefnica.
a) Prerrogativa judicial esvaziada de contedo
Justamente a Poltica criminal nunca est livre de falsas promessas.
Uma destas falsas promessas diz que as graves intervenes nos direitos
de liberdades civis, ligadas com as autorizaes de investigao secreta,
seriam compensadas pelas possibilidades de controle judicial, na forma de
prerrogativa do Juiz. A deciso judicial deve tornar suportveis os dficits
de Estado de Direito, que ameaam com o procedimento secreto. Se esta
pretenso normativa j questionvel, subjacente a esta existe ainda a ideia
209
de que a Justia est integrada no plano do procedimento sigiloso. Na

prxis, a prerrogativa do Juiz fracassa no seu servio (Asbrock, 1997, 255
s.; compare tambm a pesquisa emprica de Backes/Gusy, 2003). Aumenta,
desimpedida, a quantidade de vigilncias telefnicas. Muito raramente,
juzes indeferem medidas de investigao requeridas. Alm disso, escapa
prerrogativa do Juiz a utilizao, muito difundida, das competncias de
urgncia do Ministrio Pblico e da Polcia. Resta esperar, que a deciso
do Tribunal Federal Constitucional de 20.02.2001 (BverGE 103, 124
s. perigo de demora) conduza advertida restrio das competncias
de urgncia e, com isto, a um fortalecimento da prerrogativa do Juiz. O
fracasso prtico da prerrogativa do Juiz est em relao com a presso do
tempo, que a competio da poltica de segurana impe ao Juiz. Por causa
desta presso do tempo, decide-se com base em fatos que foram preparados
apenas do ponto de vista da Polcia e do Ministrio Pblico. Em concluso,
a prerrogativa do Juiz representa uma delgada folha de figueira do Estado de
Direito, para a impertinncia jurdico-constitucional do processo secreto.
b) Funo de vigilncia da Justia
A realidade do Direito na Alemanha prova, de modo quase dramtico,
que a independncia do Juiz legal est mal cultivada. Seria necessria uma
compreenso do papel do Juiz, que lembra, autoconsciente, das esquecidas
ideias do Iluminismo. Esta compreenso de papel precisa conduzir o Juiz
a perseverar na observncia dos princpios do Estado de Direito. A Justia
precisa estar consciente de sua funo de vigilncia em face da Poltica
e da Administrao. A Justia no se pode permitir atrelar carreta dos
interesses da poltica de segurana, mas baluarte contra o esprito da
poca, de exclusiva orientao de segurana.
O Tribunal Federal Constitucional, na sua deciso de 18.7.2005 sobre
ordem de priso, reforou claramente este modo de considerao (2 BvR
2236/04m Rz. 102 ss).
V. Princpios formadores do processo judicial: imediao, oralidade,
publicidade
Imaginemos o seguinte: encontramo-nos em um processo penal alemo.
O Ministrio Pblico gostaria de proteger sua principal testemunha de
210
acusao, um informante infiltrado com dificuldade em determinado

lugar, e no quer nem revelar seu nome, nem apresent-lo visualmente. O
Juzo no gostaria de renunciar a um questionamento. Ministrio Pblico
e Juzo entram em acordo sobre o seguinte procedimento: a testemunha
fica sentada dentro de uma caixa grande, por ningum reconhecvel, mas
perceptvel acusticamente. Porque a testemunha recebeu, tambm, de
parte do Ministrio do Interior, apenas uma limitada permisso para depor,
senta-se conjuntamente na caixa seu acompanhante, o chamado diretor da
testemunha. s perguntas do Juzo responde sempre uma voz, pelo que
resta incerto se respondeu a testemunha ou o diretor da testemunha. O
Juzo no est satisfeito com o resultado desta produo de prova. O que
pensar desta caricatura de direito a um justo processo, em face do contexto
de princpios formadores do processo judicial liberal, que so sacrificados
eficincia do processo em favor da segurana do Estado? Sobre isto, deveria
existir somente uma resposta.
Imediao, oralidade e publicidade devem assegurar para o acusado
um justo processo. Cada princpio tem, por si mesmo, funes e tarefas
prprias, ao mesmo tempo esto, na verdade, em estreita relao. A
infrao contra um dos princpios , igualmente, tambm infrao contra
os outros dois princpios. Um processo penal pblico somente pode ser
significativamente garantido, se a audincia ocorre imediata e oralmente
diante do Juzo competente.
a) Imediao
A imediao est inscrita no 250 CPP, que pressupe que o Juiz,
mas tambm os outros participantes do processo, devem obter uma
impresso pessoal do acusado e dos meios de prova, que forma o posterior
fundamento da sentena. A imediao mostra-se de dois modos: por um
lado, a sentena somente pode se apoiar em conhecimentos da audincia
principal. Matria processual, que no foi objeto da audincia principal,
no pode ser usada na sentena. Por outro lado, o Juiz precisa valorizar
sempre a prova mais concreta, portanto, ouvir uma testemunha, antes de
valorizar apenas um indcio.
211
b) Oralidade
Este princpio pretende assegurar que somente matria processual
discutida oralmente na audincia principal ser considerada na
fundamentao da sentena. Diversas prescries da legislao processual
penal exigem isto ( 250 s., 261, 264, CPP). O Juiz precisa tirar sua certeza
subjetiva da substncia da audincia principal, assim enuncia o princpio
da livre valorao da prova do 261 CPP. Isto exige: testemunhas, acusado
e peritos precisam, em princpio, prestar declaraes orais em Juzo.
Excees estritas valem somente para o caso em que uma testemunha no
acessvel, por exemplo, est morta ou seu paradeiro no averiguvel.
c) Publicidade
Este princpio est ancorado na Lei de Organizao Judiciria
(GVG). Segundo este, deve-se garantir a todos o acesso sala do Juzo.
Contudo, transmisses de rdio, de som ou de televiso so proibidas
durante a audincia. Tambm existem outras excees para proteo
dos participantes do processo, por exemplo, em processos penais contra
adolescentes ou em audincias de Justia de famlia. De modo geral, pelo
princpio da publicidade deve ser possvel um controle do Terceiro Poder.
O significado deste princpio destacado pelo seguinte, que uma infrao
contra a produo da publicidade vale como absoluto fundamento de
reviso, ou seja, nenhum julgamento possui, ento, existncia ( 338 n.
6, CPP).
Trata-se, quanto aos princpios processuais de imediao, oralidade e
publicidade, de normas fundamentais do processo penal, desenvolvidas na
histria da cultura europeia. Hoje, estes princpios valem como pressupostos
mnimos para um processo penal legtimo e justo. No queremos ocultar:
a observao consequente destes princpios, no cotidiano do processo
penal, trabalhosa, dispendiosa e demorada, mas conforme aos Direitos
Humanos.
Direito e contedo dos trs princpios condutores do processo so, na
realidade do Direito, colocados em questo por diferentes influncias e
desenvolvimentos, que precisam ser considerados criticamente.
212
a) Influncia da mdia
A primitiva pura publicidade imediata da sala do Juzo deformou-se
com o desenvolvimento da mdia, numa publicidade mediata dos meios
de comunicao de massa (Riepl, 1998, p. 42). A Justia tem-se oposto de
modo consequente, at agora, exigncia de tornar pblicos os processos
pelo rdio ou televiso. Esta recusa de se avaliar positivamente, porque as
influncias de uma curiosidade pblica desenfreada, que frequentemente
movida por apetites sensacionalistas, prejudicaria significativamente a
busca da verdade. Alis, a influncia negativa da ateno da mdia, dirigida
por preconceito, no mesmo de avaliar, tanto mais que manipula todos os
participantes do processo muitas vezes mesmo de forma inconsciente.
tarefa da jurisdio independente contrapor-se a este perigo de manipulao
em todos os nveis e esclarecer sobre isso as partes do processo. No por
ltimo, de se promover o autocontrole dos meios de comunicao, que
tm grande responsabilidade na percepo da funo de controle, no
quadro do princpio da publicidade.
b) Ameaa da imediao pelos acordos informais (Deal)
A tendncia para informalizao, que identificamos como mxima
de desencargo junto ao Ministrio Pblico, tambm ao nvel da prxis
judicial tampouco prossegue com tendncia positiva, ao contrrio, com
tendncia para eroso do Estado de Direito. Por causa da filtragem pelo
Ministrio Pblico no chegam mais processos s barras da Justia,
seno processos mais complicados. Casos criminais econmicos e
ambientais complexos, casos penais de envergadura e, com isto, tambm
especial ateno do interesse da mdia, induzem todas as partes do
processo a acordos. Do ponto de vista da sobrecarga de trabalho, isto
apenas compreensvel, do ponto de vista dos princpios dirigentes, ao
contrrio, no. O processo penal do Estado de Direito desnaturado
ao ponto de uma farsa. Considerando os acordos no processo penal
(BGHSt 43, 195 s.; 49, 84 s. e BGHSt (GS) deciso de 3 de maro
de 2005 (GSSt 1/04)), faltam garantias legais de que os resultados
conseguidos fora da lei (praeter legem) tambm sero cumpridos
(compare abaixo 22 II).
10 - O contnuo processo de eroso do Direito Penal do Estado de Direito 213
Em resumo: a crescente carga de trabalho da Justia, por causa da

diminuio dos recursos pessoais e materiais, deixa estiolarem os princpios
fundamentais formadores do processo penal do Estado de Direito.
G. Resultado
Se pretendssemos ampliar o conceito, cunhado por Naucke, de um
Direito Penal que ele designou como Direito de limitao do combate
ao crime (1982, 564), ento os princpios de direito apresentados
neste captulo se deixam ler como um contedo programtico deste
conceito plstico. Tambm a Criminologia no pode parar, em face desta
compreenso jurdico-constitucional. Uma Criminologia aplicada tem
de respeitar estas barreiras como limites de interveno, uma reflexiva
Criminologia autnoma tampouco pode desconsiderar isto. O objeto do
interesse de pesquisa est cercado por barreiras jurdico-constitucionais,
que protegem o indivduo de intervenes estatais, cientficas e quaisquer
outras.
10. O contnuo processo de eroso

do Direito Penal do Estado de Direito um resultado
Pretendemos encerrar o Captulo 3 com um resumo que possibilite
uma viso de conjunto. As linhas histricas, que so identificveis,
devem esclarecer esquematicamente os objetos de mudanas jurdicopenais e criminolgicas e as representaes de possibilidades de controle
jurdico.
I. Da dominao destruio do Direito
1. Direito metafsico do soberano na poca do Pr-Iluminismo
O Direito Penal se libertou no sculo 18, de forma lenta e penosa,
das garras do Pr-Iluminismo (compare acima 6 A I). Como direito
214
metafsico do soberano, tinha-se atrelado luta do Bem contra o Mal

(Deus versus Diabo). A legitimao residia no poder de punir do soberano
absoluto, os sditos do Direito tinham que suportar este poder de punir,
atravs de consentidas penas corporais e fsicas, como sujeitos da luta contra
o Mal. No primeiro plano, estava a estabilizao do domnio mundano e
religioso, mediante imposio inquisitorial do Direito.
2. A teoria penal absoluta como emancipao do Direito
O Direito Penal clssico do sculo 18, que foi inaugurado com o
Iluminismo, tinha como ponto de partida o conhecimento emancipatrio
de que no o homem (soberano), mas somente o Direito racional
teria de dominar (compare acima 6 A II). O Direito Penal tinha,
nesta viso, exclusivamente a funo absoluta de retribuir a leso do
Direito, como reintegrao do Direito e, na verdade, vinculada ao
indivduo, vinculada culpabilidade e vinculada lei. Do ponto de vista
ideal-tpico existia, na verso do Direito Penal clssico, uma rigorosa
relao de fato. Esta relao de fato se esgotava em um modelo de
Direito repressivo-limitador, que se prendia, novamente de forma idealtpica, ao princpio de uma legalidade dirigida pela razo. O modelo
do Direito Penal clssico era um modelo terico. Por detrs desta
pretenso ocultava-se, com frequncia, no curso da histria, garantia de
domnio autoritrio, e no, ao contrrio, legalidade no sentido de uma
generalizada e representativa autonomia dos cidados. Direito Penal
absoluto era, por isso, em sua configurao histrica, com frequncia,
Direito Penal estatal em roupagem autoritria.
3. As teorias penais relativas como expresso de orientao do Estado
social
No sculo 19, na controvrsia e delimitao de um Direito Penal clssico,
surgiu a Moderna Escola de Direito Penal, perfilhada no Programa de
Marburg de Franz v. Liszt (compare acima 6 B). O pensamento preventivo
de fim foi o padrinho deste desenvolvimento das teorias penais relativas, que
tomavam em considerao, de agora em diante, a utilidade social da pena e

no mais a razo da pena, e atravs de uma ideal-tpica rigorosa relao de
autor, atrelava na disposio de adaptao do indivduo. Este foi tambm
o local de nascimento da Criminologia cientfica orientada pelo autor, que
desenvolveu, com auxlio da individualizao e moralizao, um modelo
de Direito preventivo-configurador: o preo da orientao pela varivel
utilidade social da pena foi, mais tarde, uma oportunidade carregada de
Estado Social, que j colocou em questo, fundamentalmente, a pretenso
de validade geral e de aplicao igual do Direito.
4. O Direito Penal simblico: crises sistmicas e orientao sistmica
As esperanas frustradas sobre o Estado do Bem Estar abalado por crises
do uma nova direo ao desenvolvimento do Direito, no final do sculo 20
(compare acima 6 C). Os riscos incalculveis da sociedade industrial, que
no so mais de dominar por mecanismos de controle estatal, em especial
pelo controle jurdico racional ou orientado pelo fim, precipitam-se em
legislao simblica. O simblico Direito Penal do risco no mais tem em
vista a referncia de autor do Direito Penal preventivo, mas exclusivamente
uma orientao sistmica. Com o modelo empiricamente no demonstrvel
da chamada preveno de integrao, ou seja, com a orientao para a
conscincia normativamente estabilizante da coletividade, este modelo
de Direito introduz de novo, em forma ideal-tpica uma rigorosa
relao com o sistema. A despedida da generalidade e da igualdade da
aplicao do Direito introduz a informalizao do Direito. O aplicador
do Direito pode aplicar o Direito, se quiser, mas pode tambm deixar de
aplicar. Esta oportunidade do Direito conduz a um conceito de Direito
sem contedo, que se apresenta, em concluso, lesivo da igualdade e
arbitrrio. Este processo de desenvolvimento do Direito acompanhado
por um crescente desinteresse em uma Criminologia orientada pelo autor,
porque a orientao para proteo sistmica precisa conduzir a uma
desindividualizao. A individualizao conduz apenas, ainda, no caso da
sano seletiva, a uma vantagem de uso poltico: serve, para o falho sistema
poltico, rejeio da responsabilidade estrutural.
216
5. O ps-preventivo Direito Penal de segurana: segurana antes da

liberdade
A continuidade na eroso do Direito impe-se, cada vez mais, na virada
para o sculo 21 (compare acima 6 D). Um ps-preventivo Direito
Penal de segurana, carregado por orientaes globais de segurana,
como desafios em relao a formas desenfreadas de violncia (designadas,
segundo a perspectiva, como terrorismo), aspira, de modo claro, garantia
de domnio global. O conceito de segurana experimenta uma inequvoca
prioridade diante da proteo da liberdade. Com uma interveno de
segurana independente de suspeita, o ps-preventivo Direito Penal
de segurana recorre mesmo a meios de militarizao da segurana
interna (emprego do Exrcito para persecuo penal internacional, ou
para perseguio de finalidades de segurana interna). Ideal-tpico para
esta orientao global de segurana a invocao de sacrifcios especiais,
como dever geral dos cidados, em favor da segurana total, que no
existe mais. O ps-preventivo Direito Penal de segurana no est mais
interessado, nem remotamente, em orientaes criminolgicas. Trata-se
apenas da multiplicao de puras medidas legais de segurana, que so,
mesmo, aclamadas pela maioria da populao. Neste desenvolvimento
existe, sem dvida, um claro modelo de negao do Direito, at mesmo
de aniquilao do Direito.
Modelos de controle do Direito Penal

e papel da Criminologia na evoluo histrica
Sequncia
cronolgica
Direito Penal
Papel da Criminologia
Teorias penais
Pr-Iluminismo
Direito Metafsico
do Soberano
Vinculao metafsica
(Deus/Diabo)
Poder penal do
soberano absoluto
Irrelevncia de
conhecimentos
empricos sobre causas
da criminalidade;
Teoria penal
absoluta
Sculo
19
Sculos
19/20
Final do
sculo 20
Virada para o
Sculo 21
Direito Penal
Clssico (Immanuel
Kant)
Escola Moderna de
Direito Penal (Franz
von Liszt, Programa
de Marburg)
Simblico Direito
Penal do Risco:
Legislao
simblica
Direito Penal da
Segurana pspreventivo
Antropologia de
contedo
Criminologia
tradicional orientada
pelo autor:
* Individualizao
* Moralizao
Orientao sistmica;
Crescente desinteresse
criminolgico:
* Desinvididualizao
* Proteo sistmica
Orientao global de
segurana;
Ignorncia poltica
em relao aos
conhecimentos
criminolgicos
Reao retributiva
leso do direito
Teoria penal relativa

Nascimento da
ideia de finalidade
preventiva no
Direito Penal
Preveno de
integrao
Preveno geral
positiva como
estabilizao do
sistema
Interveno de
segurana operativa
independente de
suspeita
Militarizao da
segurana interna
Efeitos sobre o
sujeito
Penas corporais
consentidas como
luta contra o Mal
Modelo ideal:
destruio
Vinculados ao
indivduo,
culpabilidade,
e lei
Modelo ideal:
rigorosa relao
de fato
Utilidade social;
disposio de
adaptao
Modelo ideal:
rigorosa referncia
de autor
Conscincia da
comunidade
estabilizadora da
norma
Modelo ideal:
rigorosa relao
sistmica
Garantia de
dominao global
(dominncia da
segurana diante da
liberdade)
Modelo ideal:
sacrifcio especial
como dever geral do
cidado
Modelo de Direito
Direito
Inquisitorial para
estabilizao do
domnio mundano
e religioso
Repressivolimitador
Princpio da
legalidade
Preventivoconfigurador
Oportunidade
carregada de Estado
Social
Informalizao
Conceito de
Direito sem
contedo,
Leso da
igualdade,
Aplicao
arbitrria do
Direito
Pura Medida de
preveno
Negao do
Direito,
Aniquilao do
Direito
218
II. Consequncias prticas do processo da eroso do Direito: esperanas de uma mudana na Europa dos cidados
Ao breve esboo da continuidade de construo do Direito at, enfim,
a aniquilao do Direito, subjaz um modelo de desenvolvimento que se
apresenta como historicamente encerrado nas primeiras quatro etapas.
Como j mostra a sequncia cronolgica, no existe nenhum quadro de
separao temporal ntida para as etapas particulares. Isto igualmente
verdade para as explicaes terico-penais, para os efeitos sobre os sditos
do Direito e para o papel da Criminologia em relao s exigncias
jurdico-penais. Com isto devem, apenas, ser esclarecidas em forma idealtpica as premissas e condies do contnuo abandono de um modelo
de Direito de contedo, isto , de um modelo de validade geral e de
aplicao igual. O rigor deste modelo no precisa conduzir a um fatalismo
em relao ao desenvolvimento do Direito. Ns nos encontramos no meio
de um processo poltico de desconstruo do Direito, em sentido clssico.
Em todo caso, a informalizao do Direito marca o cotidiano jurdico em
extenso crtica, isto certo.
misso de uma poltica de Estado de Direito reconhecer a proteo
do Direito, no mbito nacional e internacional, como tarefa central. O
Direito j no mais democraticamente legitimado no processo de criao.
No Direito Penal, por exemplo, o desenvolvimento europeu do Direito
desvincula-se continuamente da legitimao atravs do Legislador nacional,
na melhor das hipteses nasce um puro Direito de adeso, sem considerao
aos contextos reais. O Direito configurado to flexvel quanto possvel,
para uso de qualquer um e aberto a toda influncia poltica.
Impressionante prova disto a deciso do Legislador alemo, distante
do Direito Constitucional, que est claramente pronto a pagar o preo da
renncia de postulados constitucionais centrais, em apressada obedincia
para uma unificao europeia. A resposta do Tribunal Federal Constitucional
cai como uma bofetada: legislao nula! O Legislador pode, na conscincia
de sua liberdade normativa, encontrar uma nova formulao conforme
aos direitos fundamentais (BverfG, deciso de 18.07.2005, 2 BvR 2236/04,
Rz. 116 e 146 (opinio divergente do Juiz Bross)).
O que deveria ajudar, :

uma explicao cientfica sobre a tradio de um liberal Direito Penal
europeu, que se baseia em princpios de liberdade,
que, por causa de sua exigente orientao de Estado de Direito, somente
pode reagir ao puro injusto nuclear do Estado de Direito,
que libertado de suas excessivas exigncias de controle em sentido
sistmico e
que imposto por um forte Judicirio independente em face dos dois
outros poderes do Estado.
Para proteo e fortalecimento de um semelhante Direito Penal

orientado por princpios precisa trabalhar a ateno de um pblico europeu
esclarecido. Que isto pode conter a continuidade da eroso do Direito, a
esperana de uma cincia do Direito Penal do Estado de Direito.

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