HISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

INTRODUCCION

El tema en cuestin tiene por finalidad identificar a travs del tiempo, el nacimiento evolucin y
modernizacin del Derecho Administrativo; los acontecimientos suscitados, la incorporacin de
nuevas terminologas o modelos en el derecho administrativo; el cambio de un sistema
monrquico en donde el Rey era el nico que tena injerencia y autoridad dentro de su feudo en
temas de los derechos de sus sbditos; ya sea con decisiones acertadas y otras no; a un cambio
de sistema Liberal; donde la participacin del pueblo era ms activa pero siempre
beneficindose aquellos que ostentaban el poder en beneficio propio; as como, la participacin
del Estado en favor de intereses pblicos donde se le daba prioridad a temas ms sociales
como: la seguridad social, los servicios bsicos del pueblo, etc.
Esta investigacin nos permitir tomar conocimiento de la verdadera historia del Derecho
Administrativo antes y despus de la Revolucin Francesa en 1789; la transicin que sufre esta
rama del derecho pblico, la cual es considerada en comparacin con otras ramas del derecho
como una de las ms jvenes en lo que concierne a la relacin con el Estado.

I. CONCEPTO

Es el Conjunto de normas jurdicas que tienen por referencia comn a la Administracin

Pblica. Esas normas regulan la organizacin administrativa, su actividad, sus
relaciones con otros sujetos de derecho (privados y pblicos) y los controles jurdicos a
que aqulla est sometida. Se funda en principios propios y caractersticos y en un
conjunto de conceptos, tcnicas y reglas de integracin que lo diferencia de otras ramas
del Derecho.
La Administracin Pblica es una organizacin muy extensa y compleja, dotada por la
ley de personalidad jurdica que constituye un sujeto de derecho que interviene en
relaciones jurdicas de distinta naturaleza y contenido.
Forma parte del Poder Ejecutivo, y a diferencia del Poder Legislativo y Judicial, es un
poder activo por excelencia ya que no se limita a dictar normas jurdicas, sino que
tambin aprueba normas generales (reglamentos) y puede resolver conflictos o
controversias aplicando el Derecho o mediante el arbitraje, ya que cuenta con una
potestad sancionadora muy extensa, sin perjuicio de la que ejercen los Jueces y
Tribunales penales y con subordinacin a la Justicia en todo caso.
Provee cotidianamente a las necesidades generales: supervisando, controlando,
autorizando y ordenando actividades privadas, prestando servicios a los ciudadanos o
contratando y gestionando infraestructuras pblicas. Todo ello, en ejecucin de planes y
programas que, con frecuencia, la propia Administracin elabora y que son aprobados
por sus rganos superiores, y cuidando de la obtencin de los recursos necesarios, de la
gestin interna de su numeroso personal, distinguindose as bien de otros poderes
pblicos desde el punto de vista funcional.
No obstante, no siempre los poderes pblicos cumplen sus fines y realizan sus funciones
sirvindose de organizaciones administrativas dotadas de personalidad jurdica pblica
y regulada por normas de Derecho administrativo. Algunas funciones y los recursos
pblicos necesarios para prestarlas a entidades con forma jurdica privada, sociedades o
fundaciones, o formas privadas de organizacin para realizar actividades no mercantiles
o industriales, sino tradicionalmente administrativas (ej.: cooperacin internacional) y
sufragadas ntegramente o en su mayor parte con fondos pblicos.

Utilizan a veces el Derecho Privado en sus relaciones jurdicas ya que contratan parte de
su personal con sujecin al Derecho laboral en vez de funcionarios en rgimen de
Derecho Administrativo o contratos con terceros regidos por las leyes civiles o
mercantiles.
En las ltimas dcadas se observa una tendencia ms acusada a valores del Derecho
privado, como rgimen jurdico de muchas actividades administrativas junto a la
utilizacin de formas privadas de personificacin que permiten hablar de huida del
Derecho Administrativo.

II. ESENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La esencia del Derecho administrativo radica en la defensa de los derechos de los

ciudadanos en sus relaciones con la Administracin, y sta a su vez la racionalizacin
del ejercicio del poder pblico en beneficio de la colectividad.
La Administracin, a diferencia de los particulares, no tiene fines propios, sino que es
una institucin cuya nica razn de ser y cuya fuente de legitimidad es actuar para
satisfacer los intereses generales o pblicos.
El inters general, de acuerdo con los valores y principios de la Constitucin, se define
por los Parlamentos o Asambleas Legislativas a travs de las leyes, y por los Gobiernos
al ejecutarlas y desarrollarlas.
Para la gestin de los intereses generales, las leyes atribuyen a la Administracin
Pblica un conjunto de prerrogativas, y en virtud de ellas puede adoptar decisiones
unilaterales con fuerza jurdica vinculante (de obligado cumplimiento).
Las normas de Derecho administrativo confieren poderes a la Administracin que la
sitan en posicin de supremaca sobre los particulares. En este tipo de relaciones los
ciudadanos no se encuentran respecto de la Administracin en la situacin de igualdad
jurdica que es propia del Derecho privado, pues el inters general no puede quedar
sometido a los intereses privados. Estamos en el mbito del Derecho pblico que
constituye la esencia del Derecho administrativo.
La posicin de supremaca tiene su contrapartida, pues el Derecho administrativo
impone lmites y condiciones estrictas para el ejercicio de las potestades y prerrogativas
de la Administracin. No slo atribuye poderes a la Administracin sino que reconoce
tambin derechos a los ciudadanos en sus relaciones con la Administracin. En un
Estado de Derecho la legislacin administrativa es igualmente garante de los derechos e
intereses legtimos de los ciudadanos.
El Derecho administrativo impone a la Administracin una vinculacin ms fuerte a la
ley. Los gobernantes y administradores pblicos, estn obligados siempre a perseguir
los intereses generales, en los trminos establecidos por la ley o el resto de las normas
jurdicas. Incluso cuando la ley atribuye a la Administracin una amplia capacidad de
decisin o de iniciativa para el cumplimiento de sus fines, los gobernantes y
administradores deben respetar principios y reglas jurdicas generales (la objetividad o
imparcialidad, la igualdad de los ciudadanos, la proporcionalidad de sus decisiones,
etc.).
La Administracin no puede ejercer sus potestades de cualquier manera, sino que ha de
tramitar previamente un procedimiento (salvo caso de emergencia) en el que se
recabarn informes, se comprobarn hechos, se practicarn pruebas, se dar audiencia a
los interesados, etc. El procedimiento administrativo es una garanta imprescindible,
aunque dilata y complica el proceso de toma de decisiones.
El Derecho administrativo regula un conjunto de garantas y controles sobre el ejercicio
de las funciones administrativas (por su carcter e intensidad) de mbito privado:

Controles internos: intervencin del gasto pblico, exigencia de informes

previos, interposicin de recursos contra una decisin ante el rgano superior
jerrquico que la adopt, etc.
Controles externos: el control judicial de nuestro pas, la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa.

III.HISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La doctrina administrativa ha sostenido que para la creacin y existencia del derecho

administrativo se requiere la concurrencia de dos condiciones o principios, a saber, la
existencia de una Administracin suficientemente desarrollada y la aceptacin del principio
segn el cual la Administracin, rama del ejecutivo, est sometida a la ley. Por
consiguiente, a travs de estos dos principios hacen posible y necesaria la creacin del
derecho administrativo y, por tal razn, la doctrina ha afirmado que Francia fue el primer
pas que reuni estos dos elementos fundamentales que hicieron posible la creacin de esta
disciplina.
En efecto, su origen prximo lo encontramos en la poca inmediatamente posterior a la
Revolucin Francesa, sin embargo, podemos encontrar algunos antecedentes en la poca de
la Monarqua.
III.1

III.2

poca de la Monarqua
Puede decirse que el derecho pblico existe como tal desde que existe la
civilizacin, ya que por muy simples que fueran los sistemas polticos siempre han
necesitado de normas que rijan las relaciones entre el poder y los sbditos.
Pero a pesar de ello y de que las garantas judiciales alcanzaron ya en el Antiguo
Rgimen un notable estado de desarrollo, no puede hablarse todava en esta poca
de derecho administrativo porque no existe an la Administracin Pblica.
Adems, es muy difcil hablar en esta poca de una justicia administrativa, aunque,
ya entonces, existan rganos contenciosos y recursos en materia administrativa; la
realidad de los hechos exige rechazar su carcter jurisdiccional puesto que lo que
se trataba era de crear una especie de tribunal dependiente del Rey que presentara
los sbditos la apariencia de la justicia sin aplicarla en realidad.
Por tanto, no existe una conciencia unitaria de la Administracin y, mucho menos,
un derecho que regule su actuacin ni una jurisdiccin unitaria que conozca de sus
actos, lo que slo ser posible tras la Revolucin Francesa.
No obstante, debemos mencionar, que en esta poca ya se conocen algunos
tribunales especializados en asuntos administrativos. Por ejemplo las Cmaras de
Cuentas, jurisdicciones para problemas de aguas y bosques y la Corte de Monedas.
Sin embargo, no se poda hablar an de la existencia de un derecho administrativo
ni de una jurisdiccin administrativa, por cuanto las actividades de estos
organismos estaban regidas por el principio de la soberana del Monarca, que
implicaba, a su vez, que "toda justicia emana del Rey".
Es decir, estos tribunales ms que juzgar a la Administracin, lo que hacan era
defender los intereses de sta, los cuales, a su vez, eran los del Rey. Adems, eran
organismos dependientes del Rey, hasta el punto que ste poda en cualquier
momento asumir la competencia en relacin con algn litigio, para ser fallado
directamente por l. En definitiva, estos tribunales, en los asuntos muy limitados
que conocan juzgaban en nombre del Rey, no en nombre de la comunidad.
El Estado absolutista
El Monarca emerge como una unidad superior y soberana por la concentracin del
poder que se rene en sus manos.

III.3

Las normas que emanan del Soberano no lo ligan, no pueden autolimitarlo. Acta
con total discrecionalidad.
El Estado absoluto as considerado, posee sus bases econmicas en las corrientes
mercantilistas que le sirven de apoyo y sustento. Absolutismo y mercantilismo se
desarrollan y mueren casi conjuntamente.
El Mercantilismo sustituye a la economa agrcola-pastoril de la Edad Media por un
sistema econmico basado en el comercio y en el artesanado que coincide con el
despoblamiento de las reas rurales.
El Monarca dirige todos los esfuerzos a la acumulacin de riquezas. Ello explica el
intervencionismo estatal intenssimo en la vida econmica, y ya que es necesario
que se ejerzan fuertes controles sobre la riqueza mobiliaria, el atesoramiento de oro
y plata. Se facilita la expansin colonial, se intensifica la produccin industrial con
destino a la exportacin y se tiende a asegurar una balanza comercial favorable.
Todo ello implica una poltica de promocin de las exportaciones y de restriccin
de las importaciones y de adopcin de medidas que indirectamente operen esos
resultados. Se eliminan las barreras locales a la circulacin de bienes y se establece
un sistema monetario basado en el flujo de los metales preciosos, controlando
fuertemente el mercado de cambios.
Comienza la expansin del Estado burocrtico, que dar al sistema francs de
Administracin, a partir de Luis XIV, sus rasgos realmente modernos.
El concepto de soberana, forma que da el ser al Estado, se expresa
fundamentalmente en la idea de una concentracin de poderes, que se ensanchar
en esa monarqua administrativa de la que tanto se ha hablado a propsito de Luis
XIV, modelo de soberano a la francesa que ejerce el poder por medio de una
administracin regular y bien organizada en sus diversos estratos jerrquicos.
La historia contempornea se complace en subrayar los fundamentos polticos del
sistema, pero el alcance administrativo sigue siendo poco apreciado o incluso se
ignora totalmente.
Poco a poco la frase derecho pblico" ganar terreno, relegando la expresin
antiguamente usual "Derecho comn".
Hacia el Estado de Derecho
La transicin de la poca que hemos analizado a esta nueva etapa se produce como
consecuencia de la revolucin inglesa (1688), la emancipacin americana (1776) y
la revolucin francesa (1789) y de los pensamientos que las inspiran.
Claro est que estos hechos no se producen de s, sino que reconocen la
convergencia de una serie de circunstancias que precipitan la cada de la monarqua
absoluta y el advenimiento del Estado de Derecho.
Esas circunstancias, son entre otras, las siguientes:
Las teoras polticas. El principio de divisin o separacin de poderes y el
de la ley como expresin de la voluntad general.
John Locke. Es el primer idelogo reaccionando contra el absolutismo. No
admite el poder ilimitado del soberano, fundado en consideracin al estado
natural del hombre y del contrato de sociedad, origen del Estado.
Expresa Locke que si el Estado ha nacido para proteger los derechos naturales,
que no desaparecen con el contrato social, carece de sentido racional que
desaparezcan fcticamente por la instauracin de un Estado absolutista. Lo que
hay que limitar es el poder absoluto y ello se logra distribuyendo las funciones
estatales (hacer la ley; juzgar; emplear la fuerza en el orden interno en ejecucin

de las leyes-Poder Ejecutivo; utilizar la fuerza en el orden externo en defensa de

la comunidad-Poder Federativo).
La teora de Locke radica en la distincin de la facultad de legislar y la de
utilizar la fuerza en la ejecucin de las leyes.

Montesquieu. Es quien enuncia la teora de la divisin de poderes, que tanta

influencia ha tenido en el constitucionalismo moderno, fundamentalmente por
la conversin de la "divisin de poderes" en la separacin de poderes" que
hiciera a posteriori la Constitucin de Estados Unidos de Amrica y la
Revolucin Francesa.
Para l la libertad poltica slo se da en aquellos Estados donde el poder no
reside en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados, y de ello
deduce su famosa teora de la divisin de poderes.

Rousseau. La segunda teora (la ley como expresin de la voluntad general)

tiene por fuente principal a Rousseau. Frente al Estado absoluto, al poder
general, este autor levanta el ideal del gobierno y en virtud de las leyes. As la
ley es "un acto de voluntad general que estatuye sobre una materia general".
Para Rousseau el poder es uno solo, el del soberano que resulta del pacto social
y de la integracin de la voluntad general aunque reconoce y propugna que su
ejercicio se cumpla por rganos distintos. Sigue la orientacin de Locke
asegurando la supremaca del legislador y de la ley. Ser la base del moderno
derecho pblico, naciendo el principio de legalidad, y con l, la configuracin
del Estado de Derecho.
Tericamente estos tres autores brindan el arsenal ideolgico-poltico de
reaccin contra el Estado absolutista, posibilitando su sustitucin por el Estado
de Derecho garantizador de la libertad.

III.4

La Revolucin Inglesa de 1688. La Segunda Revolucin Inglesa es

tambin un evento vinculado al protestantismo. Se hace contra Jacobo II,
Estuardo. Es depuesto en 1688, pero el Parlamento no realiza una mera
sustitucin en el titular de la Corona sino que impone al nuevo monarca
condiciones especficas en garanta de la libertad poltica.
La Emancipacin Americana de 1776. Los americanos declararon los
derechos naturales del hombre y el principio del gobierno por consentimiento
contra el poder desptico del monarca ingls. En 1787 se rene la convencin
constitucional en Filadelfia aprobndose la Constitucin. Interpretaron la
divisin de poderes en base a las tres premisas siguientes: 1) existen tres
funciones intrnsecamente diferentes de gobierno: legislativa, ejecutiva y
judicial; 2) ellas deben ser ejercidas por otras ramas o departamentos
gubernamentales separados; 3) stos deben ser constitucionalmente iguales y
mutuamente independientes; 4) el legislativo no puede delegar sus poderes
propios.

poca de la Revolucin Francesa

El Derecho Administrativo nace con la Revolucin Francesa.
La Revolucin Francesa fue una revolucin poltica, social y econmica, sobre la
cual se va a construir el Estado de Derecho y el liberalismo.
Determin el fin del Estado Absoluto.

La Revolucin Francesa formula los principios de la filosofa poltica que

permanecern como base de toda la elaboracin ulterior: la primaca de la ley, la
separacin de las autoridades administrativas y judiciales, el liberalismo poltico, la
igualdad de los ciudadanos ante la Administracin y el liberalismo econmico.
De la Revolucin Francesa surge y se ir desarrollando el derecho administrativo,
con distintos ritmos y con diversos matices, segn los pases, como una
construccin paralela e inseparable de la del Estado de Derecho.
En el modelo liberal burgus que impusieron los revolucionarios de 1789 estaban
los principios y, por tanto, el germen de lo que hoy llamamos derecho
administrativo, aunque no el derecho administrativo entero y cabalmente
construido.
Al triunfar la Revolucin se produjo una circunstancia histrica que se convirti en
el fundamento de la jurisdiccin administrativa e indirectamente del mismo
derecho administrativo.
Esa circunstancia de tipo histrico fue la desconfianza de los hombres de la
revolucin hacia los Tribunales o Parlamentos Judiciales que eran los organismos
encargados de administrar justicia en la poca anterior.
La Ley 16-24 de agosto de 1790, estableci que "las funciones judiciales son y
continuarn siendo separadas de las funciones administrativas. Los jueces no
podrn, bajo pena de prevaricato, inmiscuirse de ninguna manera en las
operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos los funcionarios de
la administracin por razn de sus funciones".
Asimismo, el Cdigo Penal de 1791 da al principio una garanta penal, al tipificar
como delito la inmisin de los jueces en la accin administrativa.
Igualmente, este principio fue elevado a categora constitucional, mediante la
Constitucin francesa de 1791 (Ttulo III, Captulo V, artculo 3), la cual
determin expresamente que "los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio
del poder legislativo, o suspender la ejecucin de las leyes, ni en las funciones
administrativas, o citar ante ellos los funcionarios de la administracin por razn
de sus funciones".
Sin embargo, esta prohibicin tena graves secuelas desde el punto de vista de la
ideologa poltica propia de la revolucin, ya que implicaba que la Administracin
no tendra un juez que juzgara su conducta, lo cual podra traer como fcil
consecuencia la arbitrariedad, quedando as fundamentalmente desvirtuado el
principio de legalidad, uno de los pilares de la nueva ideologa poltica, segn el
cual la Administracin deba someter su actividad al ordenamiento jurdico. Al no
existir un juez o autoridad ante quien pudieran dirigirse los gobernados en caso de
considerar que la Administracin estaba actuando ilegalmente, este principio
quedaba como un simple enunciado terico.
Ante esta situacin negativa, se estableci la institucin de la administracin-juez,
segn la cual, las reclamaciones contra la Administracin eran resueltas por ella
misma. Fue as como, mediante la Constitucin de 1799, se cre el CONSEJO DE
ESTADO como una imitacin, en algunos aspectos, del antiguo Consejo del Rey.
El trmino Consejo de Estado engloba todas las formaciones que constituan el
Consejo del Rey, es decir, que es ante todo un Consejo de Gobierno.
Con la Revolucin Francesa cambi todo el sistema monrquico. El Consejo del
Rey fue privado de sus poderes judiciales por la Ley 27 de noviembre de 1790 que
los transfiri al Tribunal de Casacin.

Posteriormente, la Ley 27 de abril de 1791 suprime el Consejo del Rey y organiza

en forma embrionaria una especie de Estado y un Consejo de Ministros al cual
confa el examen y dificultad de los asuntos de competencia del ejecutivo.
En 1799 se cre a inspiracin de NAPOLEON BONAPARTE el Consejo de Estado
con independencia de los otros organismos del Estado.
El Consejo de Estado conoca de todos los asuntos encomendados al antiguo
Consejo del Rey y se distinguan sus funciones contenciosas, de consulta y de
casacin, adems, de preparar los proyectos de decisiones que deba tomar el Jefe
de Estado.
En la misma poca, se crearon en los departamentos los Consejos de Prefectura con
la funcin de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma que el Consejo
de Estado lo haca respecto del Jefe de Estado.
La creacin del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura como
organismos asesores del jefe del poder ejecutivo, implicaba que no tenan un
carcter jurisdiccional, sino que hacan parte de aqul. Es decir, que en materia de
conflictos administrativos se presentaba el fenmeno de la "justicia retenida", en el
sentido de que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y proponan la
solucin, el jefe del ejecutivo "retena" el poder de tomar propiamente esa decisin.
Esta justicia retenida permanece hasta el ao de 1872, con una breve interrupcin
desde 1849 hasta 1852, en donde empieza realmente una etapa de florecimiento
para el derecho administrativo, con la llamada justicia delegada.
En 1806 se cre dentro del Consejo de Estado una comisin contenciosa, con el fin
de separar la asesora en materia de conflictos de todos los dems aspectos que
conoca ese organismo, es decir, que se instituy una COMISIN CONTENCIOSA
encargada de centralizar todos los asuntos contenciosos que eran presentados al
Consejo de Estado.
El Consejo de Estado fue adquiriendo una importancia tal, que empez a ser
mirado como una institucin cada da ms respetable. Es decir, a pesar de que
tericamente el Consejo de Estado no tena el poder de decidir, en la prctica sus
puntos de vista eran los que se imponan.
Mediante Ley del 24 de mayo de 1872, se le reconoci al Consejo de Estado
CARCTER JURISDICCIONAL y se instal el SISTEMA DE JUSTICIA
DELEGADA.
La referida ley convirti al Consejo de Estado en un cuerpo judicial autnomo,
pues le dio competencia para administrar justicia en forma independiente y en
nombre del pueblo francs.
El carcter jurisdiccional quiere decir que se le reconoci como juez de la
Administracin y no ya como un simple cuerpo asesor de ella.
Con la justicia delegada ya no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las decisiones,
sino que ellas correspondan directamente al Consejo de Estado, "en nombre del
pueblo".
Igualmente, se cre el TRIBUNAL DE CONFLICTOS, con el fin de resolver las
dudas que se presentaran en relacin con la competencia entre los tribunales
comunes (litigios civiles y penales) y los tribunales administrativos (litigios de la
Administracin).
Mediante el ARRT CADOT de 1889, se le confiri al Consejo de Estado la
competencia general en materia de litigios de la Administracin, a pesar de que la
ley slo le confera una competencia especial.
En 1873 mediante el ARRT BLANCO del Tribunal de Conflictos, se consagr
clara y expresamente el principio consistente en que la Administracin debe regirse

por normas especiales diferentes de las aplicables a las relaciones entre los
particulares, es decir, que asent el principio de la autonoma del derecho
administrativo.
Asimismo, el referido fallo consagr el principio de la responsabilidad de la
Administracin con reglas distintas del derecho privado. Igualmente, afirm la
autonoma del Consejo de Estado de Francia para administrar justicia en forma
independiente, as como, la independencia de la jurisdiccin contenciosoadministrativa.
A partir de ese momento, el Consejo de Estado Francs contina creando
progresivamente los principios especiales aplicables a la actividad administrativa,
con lo cual el derecho administrativo va adquiriendo cada da una conformacin
ms clara y definida.
Mediante el ARRT TERRIER del Consejo de Estado Francs de 1903, la
Administracin puede obrar como persona de derecho pblico, pudindose ubicar
voluntariamente en las condiciones de un particular.
La labor jurisprudencial del Consejo de Estado de Francia y del Tribunal de
Conflictos, ha sido y es una fuente de gran valor para el derecho administrativo, de
ella se han nutrido las doctrinas y muchos tribunales del mundo.
De los principios: legalidad de la Administracin y posicin del ciudadano como
sujeto de derecho y de libertades, surgir el derecho administrativo.

IV.ESTADO ACTUAL Y NUEVAS PERSPECTIVAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El derecho administrativo es de reciente creacin (fines del siglo XIX).

Esta disciplina naci con el Estado de Derecho.
La Administracin se ha servido y se sirve en ocasiones del derecho civil.
Asimismo es un hecho innegable el empleo del derecho privado por la Administracin.
En la actualidad, la aplicacin e invocacin del derecho privado es por razones de
eficacia. En efecto, en el campo de la organizacin y de la contratacin, las
Administraciones Pblicas han obtenido de la ley la facultad de optar por el derecho
privado y huir de su propio derecho considerado poco dctil y eficaz por sus excesivos
controles para las cada vez ms numerosas actividades pblicas.
De hecho, hoy en da preocupa cada vez ms a los estudiosos del derecho administrativo
el fenmeno denominado "huida del derecho pblico o privatizacin del derecho
pblico" o, incluso "huida al derecho privado. En efecto, desde hace algn tiempo, la
doctrina administrativa viene denunciando el referido fenmeno, debido a la tendencia,
de forma cada vez ms acentuada, por parte de un nmero creciente de organizaciones
administrativas de someterse a las normas del derecho privado, desligndose de esta
manera de las leyes administrativas, con la finalidad encubierta de burlar los
procedimientos administrativos y el control de la jurisdiccin contenciosoadministrativo.
Bsicamente, la causa que est detrs de la decisin de huir hacia formas y tcnicas de
derecho privado es la conviccin de que la buena marcha de determinadas actividades
pblicas -especialmente las de carcter econmico- requiere de unas organizaciones
con cierta autonoma, que se rijan por criterios de tipo empresarial y que se
responsabilicen directamente de los resultados de su actividad.
En este sentido, el uso del derecho privado por la Administracin es una consecuencia
del aumento de sus funciones y, en especial, de la asuncin por parte del Estado de la
iniciativa en la actividad econmica con la finalidad de crear un tejido industrial o para
la prestacin de servicios pblicos y, esto, por supuesto, ha obligado a modificar la
forma y el rgimen jurdico de la Administracin para adaptarla a sus nuevas funciones.
Por ello, el ordenamiento jurdico privado parece a priori el ms apropiado.

En efecto, se piensa que los procedimientos administrativos ordinarios son rgidos e

inadecuados para regular determinadas actividades de la Administracin, que los
continuos controles e intervenciones que implica el derecho pblico restan eficacia a la
accin administrativa, que la regulacin pblica de los contratos y de los
procedimientos administrativos de seleccin de contratistas, con sus principios de
concurrencia y publicidad, son perjudiciales cuando de lo que se trata es de contratar
flexiblemente y con quien sea ms interesante de acuerdo con criterios empresariales.
Por consiguiente, la huida al derecho privado viene motivada por la inutilidad de la
Administracin, tal como est configurada, para servir al inters general.
Por otra parte, la doctrina administrativa ha sealado que la crisis del derecho
administrativo ha sido influenciada por el neoliberalismo econmico o, quizs por la
ineficacia demostrada en la gestin de algunos servicios pblicos y, por ende, la
Administracin se ha visto obligada a retirarse de algunos mbitos que le haban estado
siempre reservados. De hecho, nos estamos refiriendo al proceso de privatizacin, que,
en todo caso, es una decisin poltica adoptada para el fortalecimiento del Estado, con la
finalidad de redefinir el papel del aparato estatal, que sea ms eficiente, ms eficaz y
que est concentrado en las tareas que le son inherentes, por ello, el proceso de
privatizacin se orienta en devolver a la comunidad sus propios cometidos, es decir, que
el referido proceso supone una delimitacin de los campos propios del Estado y de la
sociedad, devolviendo a cada uno sus responsabilidades y descargando al Estado de la
pesada carga de ser empresario y autoridad a la vez.
En este sentido, la razn que justifica a esta poltica es la necesidad de reordenar las
funciones del Estado, para lograr una organizacin que le permita asumir debidamente
las funciones que le son propias e indelegables, sin la perturbacin que ocasiona la
realizacin de otras actividades que bien pueden ser asumidas por los particulares.
No obstante, debemos destacar, por una parte, que la aplicacin de normas de derecho
civil, mercantil o laboral a la actividad administrativa, no se desvincula del todo de su
naturaleza pblica que le sigue "como la sombra al cuerpo" y le impone determinados
comportamientos ajenos al derecho privado, consistentes en la observacin de ciertos
procedimientos de derecho administrativo.
Por otra parte, que este fenmeno de la huida del derecho administrativo no ha
significado una reduccin del intervencionismo administrativo, puesto que la actividad
de la Administracin crece cada da ms en su vertiente de polica en el sentido ms
tradicional del trmino, es decir, la actividad de limitacin y la actividad sancionadora.
En efecto, la polica administrativa es la actividad del Estado mediante la cual se
garantiza el ejercicio de los derechos y libertades y el mantenimiento del orden pblico
y social, lo cual implica, siempre, para lograr dicho objetivo, la posibilidad tanto de
limitacin o restriccin de la actividad de los particulares como del uso de la fuerza
coactiva.
En consecuencia, el derecho administrativo es un "derecho mudable", por cuanto vive
en permanente transformacin. De hecho, la aparicin de nuevos cometidos estatales lo
mantiene en permanente desarrollo, as como los nuevos intereses sociales que demanda
la comunidad y cuya satisfaccin corre a cargo del Estado.

ORIGEN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

INTRODUCCION

En el presente trabajo haremos un examen del origen del Derecho administrativo a nivel
internacional y a nivel nacional, y su influencia en nuestro ordenamiento jurdico, segn algunos
tratadistas este es un "derecho joven" que est en plena formacin, en plena evolucin, y esto se
advierte examinando cualquiera de sus instituciones fundamentales cuyas nociones conceptuales
y principios correlativos han sufrido profundas transformaciones desde su nacimiento a esta
parte, afortunadamente para bien del desarrollo armnico del hombre, la economa y del Estado,
como superestructura poltica y social.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
El Derecho administrativo es, segn algunos tratadistas, el conjunto de normas jurdicas
que regula la organizacin, funcionamiento y atribuciones de la Administracin pblica
en sus relaciones con los particulares y con otras Administraciones Pblicas
(personificadas en una diversidad de rganos). El derecho administrativo es la rama del
derecho pblico interno, constituido por el conjunto de estructuras y principio doctrinales,
y por las normas que regulan las actividades directas o indirectas, de la administracin
pblica como rgano del poder ejecutivo federal, la organizacin, funcionamiento y
control de la cosa pblica; sus relaciones con los particulares, los servicios pblicos y
dems actividades estatales.
II.

ORIGEN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En efecto, su origen prximo lo encontramos en la poca inmediatamente posterior a la
Revolucin Francesa, sin embargo, podemos encontrar algunos antecedentes en la poca
de la Monarqua.
3.1 POCA DE LA MONARQUA
Puede decirse que el derecho pblico existe como tal desde que existe la civilizacin,
ya que por muy simples que fueran los sistemas polticos siempre han necesitado de
normas que rijan las relaciones entre el poder y los sbditos. Pero a pesar de ello y
de que las garantas judiciales alcanzaron ya en el Antiguo Rgimen un notable
estado de desarrollo, no puede hablarse todava en esta poca de derecho
administrativo porque no existe an la Administracin Pblica. Adems, es muy
difcil hablar en esta poca de una justicia administrativa, aunque, ya entonces,
existan rganos contenciosos y recursos en materia administrativa; la realidad de los
hechos exige rechazar su carcter jurisdiccional puesto que lo que se trataba era de
crear una especie de tribunal dependiente del Rey que presentara los sbditos la
apariencia de la justicia sin aplicarla en realidad. Por tanto, no existe una conciencia
unitaria de la Administracin y, mucho menos, un derecho que regule su actuacin ni
una jurisdiccin unitaria que conozca de sus actos, lo que slo ser posible tras la
Revolucin Francesa. No obstante, debemos mencionar, que en esta poca ya se
conocen algunos tribunales especializados en asuntos administrativos. Por ejemplo
las Cmaras de Cuentas, jurisdicciones para problemas de aguas y bosques y la Corte
de Monedas. Sin embargo, no se poda hablar an de la existencia de un derecho
administrativo ni de una jurisdiccin administrativa, por cuanto las actividades de
estos organismos estaban regidas por el principio de la soberana del Monarca, que
implicaba, a su vez, que "toda justicia emana del Rey". Es decir, estos tribunales ms
que juzgar a la Administracin, lo que hacan era defender los intereses de sta, los
cuales, a su vez, eran los del Rey. Adems, eran organismos dependientes del Rey,
hasta el punto que ste poda en cualquier momento asumir la competencia en
relacin con algn litigio, para ser fallado directamente por l. En definitiva, estos

tribunales, en los asuntos muy limitados que conocan juzgaban en nombre del Rey,
no en nombre de la comunidad.
3.2 POCA DE LA REVOLUCIN FRANCESA
En esta poca nos detendremos de manera ms profunda, ya que la mayora delos
autores que se han enfrentado con el estudio de la elaboracin histrica del derecho
administrativo, entiende que esta rama del derecho nace de la Revolucin Francesa.
En efecto, la Revolucin Francesa fue una revolucin poltica, social y econmica,
sobre la cual se va a construir el Estado de Derecho y el liberalismo. De hecho, por
una parte, significa el fin del Estado Absoluto; la organizacin poltica que se va a
encontrar va a tener poderes limitados, no slo porque el Estado se va a encontrar
separado en sus poderes para realizar el adecuado balance y contrapeso entre ellos,
sino porque el poder legislativo y a travs de l, la ley, va a tener la supremaca.
Frente al poder personal y arbitrario existente con anterioridad, el gobierno por y en
virtud de las leyes va a prevalecer, y de ah la sumisin del Estado al Derecho y al
Principio de la Legalidad. Y, por otra parte, la Revolucin Francesa formula los
principios de la filosofa poltica que permanecern como base de toda la elaboracin
ulterior: la primaca de la ley, la separacin de las autoridades administrativas y
judiciales, el liberalismo poltico, la igualdad de los ciudadanos ante la
Administracin y el liberalismo econmico. De esta ideologa, algunos componentes
se han esfumado, pero la mayora han guardado su autoridad; ellos proveen al
derecho administrativo, de lo esencial en sus principios generales. Por ende, de la
Revolucin Francesa surge y se ir desarrollando el derecho administrativo, con
distintos ritmos y con diversos matices, segn los pases, como una construccin
paralela e inseparable de la del Estado de Derecho. En el modelo liberal burgus que
impusieron los revolucionarios de 1789 estaban los principios y, por tanto, el germen
de lo que hoy llamamos derecho administrativo, aunque no el derecho administrativo
entero y cabalmente construido. En este sentido, autores franceses tales como
Hauriou, Duguit y Weil, alemanes como Mayer y Merkl e italianos como Santi
Romano, Zanobini y Giannini, comparten la opinin de que el derecho
administrativo nace de la Revolucin Francesa. Asimismo, el tratadista espaol
Garca de Enterra ha formulado y defendido esta tesis, afirmando que no slo el
derecho administrativo sino todo el derecho pblico contemporneo han surgido de
all. En efecto, al triunfar la Revolucin se produjo una circunstancia histrica que se
convirti en el fundamento de la jurisdiccin administrativa e indirectamente del
mismo derecho administrativo. Esa circunstancia de tipo histrico fue la
desconfianza de los hombres de la revolucin hacia los Tribunales o Parlamentos
Judiciales que eran los organismos encargados de administrar justicia en la poca
anterior. De hecho, en los ltimos tiempos de la Monarqua, estos parlamentos se
haban convertido en verdaderos obstculos a la poltica y decisiones del Rey, pues
se idearon mecanismos para no aplicar las decisiones cuando las consideraban
improcedentes. En estas condiciones, los nuevos gobernantes temieron que los
parlamentos llegaran igualmente a entrabar la nueva poltica surgida de la
Revolucin. Adems la teora de la tridivisin del poder en ramas separadas e
independientes, hizo pensar que las labores jurisdiccionales deban estar
completamente alejadas de la administracin. En consecuencia, mediante textos de
carcter legal se prohibi a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la
administracin. As, la Ley 16-24 de agosto de 1790, estableci que "las funciones
judiciales son y continuarn siendo separadas de las funciones administrativas. Los
jueces no podrn, bajo pena de prevaricato, inmiscuirse de ninguna manera en las
operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos los funcionarios dela
administracin por razn de sus funciones". Asimismo, el Cdigo Penal de 1791 da

al principio una garanta penal, al tipificar como delito la inmisin de los jueces en la
accin administrativa. Igualmente, este principio fue elevado a categora
constitucional, mediante la Constitucin francesa de 1791 (Ttulo III, Captulo V,
artculo 3), la cual determin expresamente que "los tribunales no pueden
inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecucin de las
leyes, ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos los funcionarios de la
administracin por razn de sus funciones". Sin embargo, esta prohibicin tena
graves secuelas desde el punto de vista de la ideologa poltica propia de la
Revolucin, ya que implicaba que la Administracin no tendra un juez que juzgara
su conducta, lo cual podra traer como fcil consecuencia la arbitrariedad, quedando
as fundamentalmente desvirtuado el principio de legalidad, uno de los pilares de la
nueva ideologa poltica, segn el cual la Administracin deba someter su actividad
al ordenamiento jurdico. Al no existir un juez o autoridad ante quien pudieran
dirigirse los gobernados en caso de considerar que la Administracin estaba actuando
ilegalmente, este principio quedaba como un simple enunciado terico. Ante esta
situacin negativa, se pens que la manera de remediar la referida irregularidad
podra consistir en que los particulares presentaran sus reclamaciones ante la misma
Administracin. Es decir, se estableci la institucin de la administracin-juez,
segn la cual, las reclamaciones contra la Administracin eran resueltas por ella
misma. Fue as como, mediante la Constitucin de 1799, fundamentalmente obra de
Napolen, se cre el Consejo de Estado como una imitacin, en algunos aspectos,
del antiguo Consejo del Rey. Existe casi unanimidad en la doctrina administrativa, al
sealar que los aportes filosficos y polticos de la Revolucin Francesa son
fundamentales en la estructura y orientacin del Consejo de Estado y de los
Tribunales Administrativos de Francia y del mundo. Sin embargo, si bien el Consejo
de Estado es a menudo presentado, como obra napolenica, es necesario decir que el
nombre y sus funciones vienen del antiguo rgimen, pero fue Napolen quien supo
dar a esta institucin un espritu nuevo y renovado. El trmino Consejo de Estado
engloba todas las formaciones que constituan el Consejo del Rey, es decir, que es
ante todo un Consejo de Gobierno. En efecto, en el sistema antiguo, el Consejo del
Rey era una institucin asesora, un rgano de consulta del Gobierno en asuntos
polticos y administrativos, lo cual es explicable, pues la Monarqua lo utilizaba para
acertar en la toma de sus decisiones. En este sentido, podemos resumir las
caractersticas del antiguo rgimen, en lo que respecta al Consejo del Rey, en los
siguientes trminos:
Auxiliar al Monarca, con sus luces y consejos;
Colaborar con el Gobierno en el desempeo de sus poderes, sobre todo en aquellos
asuntos que no eran de conocimiento de los tribunales ordinarios;
Su competencia era asesora;
La eleccin de los Consejeros. Inicialmente, se escogan entre las grandes
personalidades: nobles y prelados, hasta el reinado de Luis XII. En el reinado de
Luis XIV, el Consejo comienza a profesionalizarse y son llamados los juristas y
expertos en leyes.
El Consejo es un rgano consultivo de los Reyes en materia de gobierno y
administracin;
El Consejo del Rey realiza una funcin jurisdiccional indirecta, es decir administra
justicia, cuando el Rey as lo autoriza, y lo hace en nombre de la Monarqua sin
embargo, con la Revolucin Francesa cambi todo el sistema monrquico. El
Consejo del Rey fue privado de sus poderes judiciales por la Ley 27 de noviembre de
1790 que los transfiri al Tribunal de Casacin. Posteriormente, la Ley 27 de abril de
1791 suprime el Consejo del Rey y organiza en forma embrionaria una especie de
Estado y un Consejo de Ministros al cual confa el examen y dificultad de los

asuntos de competencia del ejecutivo. No obstante, la experiencia de varios aos

comprob que una justicia administrada por hombres dedicados a la actividad
poltica dejaba mucho que desear, lo cual provoc que en el ao de 1799 se creara a
inspiracin de NAPOLEON BONAPARTE el Consejo de Estado con independencia
de los otros organismos del Estado. El Consejo de Estado creado a inspiracin de
Napolen conoca de todos los asuntos encomendados al antiguo Consejo del Rey y
se distinguan sus funciones contenciosas, de consulta y de casacin, adems, de
preparar los proyectos de decisiones que deba tomar el Jefe de Estado. Por otra
parte, en la misma poca, se crearon en los departamentos los Consejos de Prefectura
con la funcin de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma que el
Consejo de Estado lo haca respecto del Jefe de Estado.
JUSTICIA RETENIDA
Ahora bien, la creacin del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura como
organismos asesores del jefe del poder ejecutivo, implicaba que no tenan un carcter
jurisdiccional, sino que hacan parte de aqul. Es decir, que en materia de conflictos
administrativos se presentaba el fenmeno de la "justicia retenida", en el sentido de
que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y proponan la solucin, el
jefe del ejecutivo "retena" el poder de tomar propiamente esa decisin. Esta justicia
retenida permanece hasta el ao de 1872, con una breve interrupcin desde 1849
hasta 1852, en donde empieza realmente una etapa de florecimiento para el derecho
administrativo, con la llamada justicia delegada. Sin embargo, esta situacin fue
evolucionando lenta pero progresivamente. En efecto, en 1806 se cre dentro del
Consejo de Estado una comisin contenciosa, con el fin de separar la asesora en
materia de conflictos de todos los dems aspectos que conoca ese organismo, es
decir, que se instituy una Comisin Contenciosa encargada de centralizar todos los
asuntos contenciosos que eran presentados al Consejo de Estado. Por tanto, el
Consejo de Estado fue adquiriendo una importancia tal, que empez a ser mirado
como una institucin cada da ms respetable. Fue as como en un momento dado, a
pesar de que la justicia administrativa segua retenida en manos del jefe del
ejecutivo, empez a considerarse que en la prctica quien administraba justicia era el
Consejo de Estado, pues aqul se limitaba a firmar las soluciones a los conflictos que
ste le propona. Es decir, a pesar de que tericamente el Consejo de Estado no tena
el poder de decidir, en la prctica sus puntos de vista eran los que se imponan. Ese
auge del Consejo de Estado trajo como consecuencia el que mediante Ley del 24 de
mayo de 1872, se le reconociera carcter jurisdiccional y se instalara el sistema de
justicia delegada. Al respecto, debemos sealar, que la referida Ley convirti al
Consejo de Estado en un cuerpo judicial autnomo, pues le dio competencia para
administrar justicia en forma independiente y en nombre del pueblo francs. El
carcter jurisdiccional quiere decir que se le reconoci como juez de la
Administracin y no ya como un simple cuerpo asesor de ella. Con la justicia
delegada ya no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las decisiones, sino que ellas
correspondan directamente al Consejo de Estado, "en nombre del pueblo".
Igualmente, en ese momento se cre el Tribunal de Conflictos, con el fin de resolver
las dudas que se presentaran en relacin con la competencia entre los tribunales
comunes y los tribunales administrativos. Es decir, se cre claramente el sistema de
la "dualidad de jurisdicciones", por cuanto la tercera rama del poder quedaba
dividida en dos brazos independientes entre s: la jurisdiccin comn, encargada de
los litigios civiles y penales; y, la jurisdiccin administrativa ocontenciosoadministrativa, encargada de los litigios de la Administracin.
EL FALLO CADOT DEL CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA DE DIC-13 DE
1889

El texto del Fallo Cadot es el siguiente: La ciudad de Marsella suprimi el empleo de

ingeniero-director de la inspeccin de caminos y de los de la ciudad, al titular de este
empleo quien reclama unos daos y perjuicios; la municipalidad deneg el derecho a
esta reclamacin, este caso se atendi en los tribunales judiciales, que estimaron que
el contrato que lo ligaba a la ciudad no tena el carcter de un contrato civil de
arrendamiento de trabajo, por lo cual se declararon incompetentes; enseguida se
dirigi al Consejo de Prefectura, que se declara incompetente a su vez, pues la
demanda no haba sido fundada sobre la ruptura de un contrato relativo a la
ejecucin de trabajos pblicos. El interesado se dirige hacia el Ministro del Interior;
quien le responde que el Consejo Municipal de Marsella no habiendo acogido su
demanda de indemnizacin, l no podra darle otra salida. Esta denegacin la
conferir el Sr. Cadot al Consejo de Estado. El Consejo de Estado decidi que el
ministro haba tenido razn de haberse abstenido de declarar sobre las pretensiones
que en efecto no eran de su competencia, y que perteneca al Consejo de Estado
conocer del litigio nacido entre la ciudad de Marsella y el Sr. Cadot. De apariencia
insignificante, desprovista de grandes afirmaciones en principio, esta sentencia
aclarada por las conclusiones del comisario del Gobierno Jager schmidt, ha marcado
en realidad una gran etapa en la evolucin del Contencioso-administrativo y por
tanto un golpe de gracia a la teora dicha por el ministro-juez y haciendo del Consejo
de Estado el juez de derecho comn del Contencioso-administrativo. El Consejo de
Estado sentenci definitivamente por el caso Cadot, descartando del contencioso de
la responsabilidad de las colectividades locales, y decidiendo de una manera general,
que todos los litigios de orden administrativo podan, de ahora en adelante ser
llevados directamente ante l, es decir sin estar sometido primero al ministro. No en
el caso donde un texto prevea expresamente que el recurso administrativo previo sea
obligatorio.
FALLO BLANCO: DEL TRIBUNAL DE CONFLICTOS DE FRANCIA DE
FEBRERO 8 DE 1873 COMPETENCIA RESPONSABILIDAD
Considerando que la accin intentada por el Seor Blanco contra el prefecto del
departamento de la Gironde, representante del Estado, tiene por objeto hacer declarar
al Estado civilmente responsable, por la aplicacin de los articules 1383 y1384 del
Cdigo Civil, del perjuicio resultante de la herida sufrida por su hijo, por hechos de
obreros empleados por la administracin de tabacos; considerando que la
responsabilidad que puede incumbir al Estado por los perjuicios causados a los
particulares por hechos de personas que emplee en el servicio pblico, no puede
estar regida por los principios establecidos en el Cdigo Civil, para las relaciones de
particular a particular; que esta responsabilidad no es ni general ni absoluta; que
tiene sus reglas especiales que varan segn las necesidades del servicio y la
necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados; que, desde
entonces, en los trminos de las leyes acabadas de ver, la autoridad administrativa es
la sola competente para conocerla; ... (Recisin de conflicto confirmado).
OBSERVACIONES
Habiendo sido una nia atropellada y herida por una vagoneta de la manufactura de
tabacos, el conflicto haba sido elevado ante los tribunales judiciales, incautados por
el padre de la nia de una accin en perjuicios-intereses contra el Estado como
civilmente responsable de las faltas cometidas por los obreros de las manufacturas.
El Tribunal de Conflictos deba as resolver la pregunta de saber, para retomar a los
trminos de las conclusiones del comisario del Gobierno, David, "cules de las dos
autoridades, administrativa y judicial, la que tiene competencia general para conocer
de las acciones en perjuicios-intereses contra el Estado". El Fallo dado en esta

ocasin deba tener una suerte singular. Se le consider durante largo tiempo como el
fallo de principio, la piedra angular de todo el Derecho Administrativo; hoy algunos
autores sostienen que ha caducado (prescribe), suponiendo que nunca tuvo la
importancia que se le dio. Sin entrar en estas controversias, se debe buscar dentro de
la evolucin del derecho positivo, el alcance exacto del Fallo Blanco.
1. El Fallo Blanco consagra primeramente el abandono definitivo del criterio de
delimitacin de competencias fundado en los textos en virtud de los cuales slo los
tribunales administrativos podran declarar el Estado deudor (6 de diciembre de1855,
Rotschild decisin en la cual aparecen ya, al lado del criterio tradicional del "Estado
deudor", los principios y los trminos mismos del Fallo Blanco). Slo subsiste desde
ahora la referencia a las Leyes del 16-24 de agosto de 1790 y 16fructidor4, ao III,
que prohben a los tribunales judiciales "perturbar de cualquier manera las
operaciones de los cuerpos administrativos y de conocer de los actos de
administracin, de la especie que sean".
2. Estos textos son interpretados por el comisario del Gobierno, David, en el sentido
de que los tribunales judiciales "son radicalmente incompetentes para conocer de
todas las demandas hechas contra la administracin en razn de los servicios
pblicos, cualquiera que sea su objeto e incluso que ellas tenderan, a no a hacer
anular, reformar o interpretar por la autoridad judicial los actos administrativos, sino
simplemente a hacer pronunciar contra ella condenaciones pecuniarias en separacin
de los perjuicios causados por sus operaciones".
3. Los litigios as sustrados al conocimiento de los tribunales judiciales, no deben
estar marcados segn los textos del Cdigo Civil. Retomando ciertas frmulas delas
conclusiones de su comisario de Gobierno, el Tribunal de Conflictos decide que "la
responsabilidad del Estado... no puede ser regida por los principios que estn
establecidos en el Cdigo Civil para las relaciones de particular a particular; esta
responsabilidad no es ni general ni absoluta; tiene sus reglas especiales que varan
segn las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado
con los derechos privados.
4. La competencia administrativa y la sustraccin al derecho privado solo se aplican,
entretanto, al "Estado poder pblico": en tanto que "propietario -es decir en la
gestin del dominio privado- y en tanto que "persona civil capaz de obligarse por
contratos dentro de los trminos del derecho comn", el Estado es sometido, dice el
comisario del Gobierno, al derecho privado y a los tribunales judiciales.
5. Los aportes del Fallo Blanco a la teora general del Derecho Administrativo son
entonces los siguientes:
5.1. El principio de la unin de la competencia y del fondo est afirmado: adems,
las conclusiones del Fallo mismo establecen un lazo directo y recproco entre la
aplicacin de reglas autnomas exorbitantes del derecho privado, y la competencia
de la jurisdiccin administrativa.
5.2. La nocin de gestin privada de los servicios pblicos est esbozada dentro de
las conclusiones ("El Estado propietario", "el Estado persona civil capaz de obligarse
por contratos dentro de los trminos del derecho comn"); iba a ser desarrollada
dentro de las conclusiones del comisario del Gobierno, Romieu, sobre el asunto
Terrier (6 de febrero de 1903) y consagrado en el Fallo del 31 de 11 julio de 1912,
SOCIEDAD DE LOS ORANTOS PORFIROIDES DE LOS VOSGOS, por lo
contractual.
5.3. Dentro de lo contencioso de la responsabilidad, contrariamente, el Fallo y las
conclusiones consagran la competencia administrativa exclusiva de toda idea de
gestin privada. El comisario del Gobierno separa expresamente la competencia
judicial y la aplicacin del derecho civil, ya que est dentro de la especie "de una
manufactura de tabacos que tiene gran parecido con una industria privada" y de

"hechos de imprudencia reprochados a simples obreros que estn fuera de la

jerarqua administrativa. La jurisprudencia ulterior confirmara estos puntos de vista
slo en
5.3.1. Sigue siendo exacto que la responsabilidad del poder pblico est sometida a
reglas especiales y releva de la competencia administrativa "incluso si el agente que
ha causado el perjuicio en el cumplimiento del servicio no tiene la calidad del
funcionario sino que es un empleado auxiliar o un encargado de la Administracin,
contratado por ella en virtud de un contrato hecho dentro de las condiciones del
derecho comn;
5.3.2. Pero, mientras que el comisario del Gobierno, David, preconizaba la
competencia administrativa para las acciones en responsabilidad formadas en razn
de los servicios pblicos, "cualquiera que sea su objeto", la jurisprudencia reconoce
desde 1920 la existencia de servicios pblicos industriales y comerciales que su
parecido con la industria privada ha hecho sustraer justamente a los principios del
Fallo Blanco (22 de enero de 1921, COLONIA DE LA COSTA DEMARFIL
(Sociedad Comercial del Oeste Africano).
5.4. El Fallo Blanco afirma la autonoma del Derecho Administrativo de la
responsabilidad en relacin con las reglas puestas en el Cdigo Civil. A pesar del
acercamiento de las jurisprudencias administrativa y judicial sobre ciertos puntos,
ese principio contina siendo vlido, como lo atestiguan las recientes decisiones del
Consejo de Estado y de la Corte de Casacin que retoman los trminos del Fallo
Blanco. Esta autonoma ha tomado, entre tanto, un nuevo sentido; si implica todava
en ciertos casos, conforme al sentido primitivo de la frmula del Fallo Blanco, reglas
menos favorables a los particulares que aquellas que hubiesen resultado de la
aplicacin del Cdigo Civil (exigencia de una falta grave, por ejemplo), ello arrastra
cada vez con ms frecuencia el reconocimiento de la responsabilidad de la
Administracin en situaciones donde el derecho civil no habra permitido satisfacer a
la vctima.6. Finalmente, en lo que concierne al propio caso Blanco, podra
preguntarse si l relevara todava hoy, de la competencia administrativa. La Ley del
31 de diciembre de 1957, en efecto, ha transferido a los tribunales judiciales, "por
derogacin del artculo 13 de la Ley de 1 6-24 de agosto de 1 790", el contencioso de
los "perjuicios de toda naturaleza causados por un vehculo cualquiera", xceptuando
aquellos ocasionados en dominio pblico (art. 1), y la jurisprudencia ha dado, para la
aplicacin de esta ley, la interpretacin ms extensa de la nocin de "vehculo",
aplicndole principalmente a una draga fluvial, a un quitanieves, aun avin o a una
balsa.
A partir de ese momento, el Consejo de Estado Francs contina creando
progresivamente los principios especiales aplicables a la actividad administrativa,
con lo cual el derecho administrativo va adquiriendo cada da una conformacin ms
clara y definida.
EL FALLO TERRIERDEL CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA DE FEBRERO
6 DE 1903.
Es el caso del arrt Terrier del Consejo de Estado Francs, del ao 1903, en el cual se
exponen principios generales del derecho administrativo, especialmente, en lo
relativo a la competencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa y la
delimitacin administrativa y judicial propiamente. De hecho, este fallo tiene
unaporte doctrinario de gran valor, pues en l se ensea que la Administracin puede
obrar como persona de derecho pblico, pudindose ubicar voluntariamente en las
condiciones de un particular. Aqu se observa la nocin del servicio pblico
caracterizada por el elemento de bsqueda del inters general. Lo acontecido en este
arret Terrier (Fallo Terrier) fue lo siguiente: El Departamento de Saon Et Loire

acord dar primas por la destruccin de vboras. Como al Seor Terrier se le neg el
pago de la respectiva prima bajo el argumento de que ya no haba fondos para
pagarle, l present su problema ante el Consejo de Estado, quien manifest que si
tena competencia para conocer de este pleito. Las conclusiones las redacta el
Comisario de Gobierno Romieu, quien unifica el contencioso estatal con el
contencioso local y supera marcadamente la tesis perfilada por los actos de autoridad
y los actos de gestin. Como se sabe en el arret Blanco se atribuye al Consejo de
Estado Francs las acciones de daos y perjuicios, contra la esfera estatal; sin
embargo, aquellas orientadas contra la administracin local y establecimientos
pblicos se mantenan atribuidas a los tribunales ordinarios. Con el Arret terrier, se
elimina esta divisin, y todas las querellas se ventilan en la jurisdiccin
administrativa. Los arrets siguientes: Therond, del 4 de marzo de 1910, para los
contratos comunales; y Jouillie del mismo ao, realizan la misma integracin de
jurisdicciones en el campo de la responsabilidad de departamentos, comunas y
establecimientos pblicos respectivamente. (Romero Prez, 1999).Por consiguiente,
la labor jurisprudencial del Consejo de Estado de Francia y del Tribunal de
Conflictos, ha sido y es una fuente de gran valor para el derecho administrativo, de
ella se han nutrido las doctrinas y muchos tribunales del mundo. En este sentido, ha
afirmado uno de los ms destacados administrativistas franceses que "sin la
jurisprudencia del Consejo de Estado no habra derecho administrativo en Francia",
incluso, tanto es as, que se le ha considerado como guardin de los principios de la
Revolucin Francesa. Asimismo, los aportes polticos y jurdicos de la Revolucin
Francesa, enmarcan el derecho administrativo, pues sus principios son desarrollados
por el Consejo de Estado Francs, as como por la doctrina del derecho pblico que
sufre dicha influencia. Ahora bien, como hemos sealado ut supra, el derecho
administrativo nace con la Revolucin Francesa. Sin embargo, debemos destacar,
que frente a esta concepcin clsica y hasta ahora dominante, no han faltado autores
-Alexis de Tocqueville, Gallego Anabitarte, Jean-Louis Mestre, Cannada Bartoli-,
que han defendido la tesis contraria, afirmando que los lmites al poder y la divisin
del mismo son anteriores a la Revolucin liberal de 1789; que el derecho
administrativo existi en tiempos anteriores a esta fecha; y, que, por tanto, la
instauracin del denominado Estado de Derecho no es ms que la continuidad de
algo que ya exista. En efecto, esta tesis cuyo postulado es absolutamente contrario a
la primera, en virtud de que niega categricamente que el derecho administrativo
haya surgido como una derivacin o consecuencia de la Revolucin Francesa,
sostiene que el verdadero origen de dicha disciplina jurdica debe buscarse en el
estadio anterior a la Revolucin Francesa, esto es, en el Estado Moderno o "Antiguo
Rgimen", ya que el examen del asunto en el contexto del desarrollo histrico de
ambos perodos lo que revela, segn los partidarios de esta postura doctrinaria, es la
existencia de un proceso de continuidad y perfeccionamiento de las instituciones
bsicas del derecho administrativo durante la Revolucin Francesa, precisamente
porque haban surgido durante el perodo histrico correspondiente al Estado
Moderno. De modo, pues, que la tesis en comento postula como premisa
fundamental que el derecho administrativo surgi en el "Antiguo Rgimen", en razn
de que los principios como la divisin del poder as como los lmites del mismo, ya
estaban presentes en el referido rgimen, por consiguiente, su aplicacin es anterior a
la fecha de inicio de la Revolucin Francesa. En este sentido, uno de los autores que
es partidario de esta tesis es el espaol Gallego Anabitarte, quien siguiendo a Alexis
de Tocqueville (LAncien Rgime et laRvolution), afirma que en la Monarqua
Francesa ya exista una jurisdiccin de autoridades reales para asuntos pblicos
administrativos, semejante a la que ser instaurada despus de la Revolucin.

Por otra parte, el autor francs Jean-Louis Mestre es partidario de la existencia dela
autonoma del derecho administrativo durante el "Antiguo Rgimen" porque, en su
criterio, en ese perodo se aplicaban a la Administracin verdaderas reglas de
derecho, las cuales tenan una finalidad propia y resultaban sustancialmente distintas
a las del derecho civil, debido a que esa finalidad consista precisamente en colocarle
lmites al poder. Por tal razn, concluye, el referido autor, predicando la existencia
de la disciplina, haciendo notar que los juristas del Estado Moderno, a pesar de que
conocan sus principios y particularidades, desconocan, en cambio, la expresin
"derecho administrativo", la cual viene aparecer por primera vez en el siglo XIX.
Asimismo, ha sealado el catedrtico espaol Garca de Enterra, que la
Administracin y con ella el derecho administrativo (como disciplina jurdica
singularizada) nace en el siglo XIX de la mano de los principios revolucionarios de
legalidad y divisin de poderes, as como, de la declaracin de los derechos del
hombre y del ciudadano. En efecto, es en el siglo XIX y no antes cuando surge de
una manera un tanto sorpresiva la poderosa Administracin, que adviene porque ha
absorbido todos los poderes que coexistan con el Rey absoluto, porque ha
establecido la centralizacin y porque va a tener que organizar todo un vasto sistema
de servicios pblicos para hacer frente a la igualdad de condiciones que la
Revolucin instaura. Esta Administracin va a tener que ser a partir de ahora, y sta
es una novedad formidable en la historia del derecho, una Administracin legalizada,
organizada desde la ley y cuya funcin es servir los intereses generales, pero dentro
de los mbitos que la ley de una manera previa le reserva. Pero, ocurre que al lado de
la ley estn los derechos fundamentales, los derechos el hombre y del ciudadano. En
efecto, el ciudadano no es un simple destinatario de la accin administrativa, no es
un simple instrumento del poder; est en el origen del poder. Por tanto, del cruce de
esos dos principios, la legalidad de la Administracin y posicin del ciudadano como
sujeto de derecho y de libertades, surgir el derecho administrativo.
ESTADO
ACTUAL
Y
NUEVAS
PERSPECTIVAS
DEL
DERECHOADMINISTRATIVO
El derecho administrativo es de reciente creacin, en efecto, su elaboracin parte,
propiamente, del ltimo cuarto del siglo XIX y, por tanto, podemos decir, que esta
disciplina naci con el Estado de Derecho. Ahora bien, cuando el derecho
administrativo hubo de llevar a cabo la formulacin sistemtica de sus conceptos, de
sus instituciones, no pudo sino acudir al derecho civil, poseedor ya entonces de una
milenaria tradicin tcnicamente depurada, sin embargo, podemos admitir que
gracias a la construccin post-revolucionaria y sobre todo a la aportacin
napolenica, la Administracin Pblica tuvo en Francia su propio derecho: el
derecho administrativo, sin desconocer, por supuesto, que la Administracin se ha
servido y se sirve en ocasiones del derecho civil. En consecuencia, el derecho
administrativo es un "derecho mudable", por cuanto vive en permanente
transformacin. De hecho, la aparicin de nuevos cometidos estatales lo mantiene en
permanente desarrollo, as como los nuevos intereses sociales que demanda la
comunidad y cuya satisfaccin corre a cargo del Estado. En este sentido, esta rama
jurdica en el moderno Estado industrial, comercial e intervencionista, ha aceptado
someterse al derecho privado, en ocasiones para establecer un equilibrio jurdico, por
motivos de inters social, o bien con la finalidad de privatizar empresas que prestan
servicios pblicos.
ORIGEN Y EVOLUCIN DEL SISTEMA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
COLOMBIANO

En el Siglo XIX el Consejo De Estado fue creado por Bolvar como rgano
consultivo del gobierno, mediante Decreto 30 de octubre de 1817. CN 86: el C.E
reapareci como cuerpo consultivo.
Siglo XX: mediante acto legislativo 10 de 1995 el C.E fue suprimido, luego ms
tarde con acto 3 de 1910 la ley estableciera y organizara la jurisdiccin contencioso
administrativa. CP 91: existencia de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa en
cabeza del Concejo de Estado.
BIBLIOGRAFA: 1. http://deradministrativogeneral.blogspot.com/2010/08/falloblanco.html 16

LA EXPLICACIN HISTRICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Libardo RODRGUEZ RODRGUEZ
SUMARIO: I. La etapa de formacin del derecho administrativo. II. La etapa de consolidacin
del derecho administrativo. III. Conclusiones.
Para los administrativistas de Amrica Latina constituye un honor y una especial satisfaccin,
tener la oportunidad de participar en el homenaje que se rinde a la vida del eminente profesor
mexicano Jorge Fernndez Ruiz, quien representa un testimonio de dedicacin acadmica y de
calidades personales, que lo han convertido en un ejemplo para las actuales y nuevas
generaciones de juristas. Quienes con l hemos compartido por varios aos las actividades de la
Asociacin Iberoamericana de Derecho Administrativo, que en este momento l preside, somos
testigos directos de su permanente y profunda preocupacin por las actividades investigativas en
los temas del derecho pblico.
Cuando se estudia el derecho administrativo, generalmente se analizan los grandes temas que
constituyen su objeto, como son, principalmente, la organizacin administrativa, los actos y los
contratos administrativos, el rgimen de la funcin pblica, el rgimen de los bienes del Estado,
la responsabilidad de las personas pblicas, los servicios pblicos, el poder de polica, etctera,
as como los aspectos ms detallados que hacen parte de esos temas, segn las necesidades
acadmicas o prcticas del momento en que se realiza el estudio. Pero raramente se analizan o
se plantean los aspectos que estn en la base del derecho administrativo y que constituyen su
fundamento y su razn de ser, es decir, lo que podramos denominar su esencia o su espritu.
En esa perspectiva pocas veces se analizan y resuelven las preguntas que tienen que ver con la
razn o el origen de su existencia y que, como toda reflexin de carcter filosfico, son
fundamentales para comprender el sentido y el contenido de cualquier objeto del conocimiento.
Por eso, en este trabajo nos proponemos presentar y precisar las circunstancias que dieron lugar
al nacimiento de esta rama del derecho, que permiten comprender mejor su existencia y su
objeto.
Al respecto, si el derecho administrativo es, como de manera general se tiene aceptado, el
rgimen jurdico de la administracin pblica, es decir, de la administracin estatal, puede
afirmarse, en primer lugar, como lo expres el profesor Georges Vedel en su momento, que
todo pas civilizado poseera un derecho administrativo, puesto que necesariamente posee un
conjunto de normas que rigen la accin de la administracin.
Sin embargo, como el mismo autor y otros clsicos lo afirman, en el sentido preciso del trmino
no existe derecho administrativo mientras ese conjunto de reglas no sea sustancialmente
diferente del que se aplica a las relaciones entre particulares y que dichas reglas no sean
obligatorias para los gobernantes. Es decir, que slo puede afirmarse que efectivamente existe
derecho administrativo en un Estado, cuando ese conjunto de normas reguladoras de la

organizacin y la actividad administrativas son obligatorias para las autoridades y conforman un

cuerpo coherente y sistemtico, que permita afirmar la existencia de una rama especializada del
derecho, diferente de las ramas jurdicas tradicionales, como el derecho civil, el penal, el
comercial, el laboral, etctera.
En ese orden de ideas podra identificarse una primera etapa relacionada con el origen del
derecho administrativo, referida a los que podran denominarse antecedentes remotos, que
vendran inclusive, desde el derecho romano, pues en la poca de ese imperio ya existan
instituciones pblicas
que requeran de algn mnimo de normas para regular su
funcionamiento.
Igual situacin se presenta con etapas histricas ms prximas a los diferentes pases, como la
poca monrquica y la colonizacin espaola en Amrica. Pero es evidente que en esas pocas,
fuera de la necesidad prctica de tener algunas reglas para organizar la actuacin de las
autorida- des, no exista la ms mnima intencin de conformar un cuerpo sistemtico de
normas que regularan esa actuacin y que, adems, fueran de obligatorio y efectivo
cumplimiento para las mismas autoridades.
Por consiguiente, entendido en los trminos ms estrictos que hemos mencionado, el derecho
administrativo es una creacin moderna, relativamente reciente, cuyo origen apenas se remonta
a un poco ms de dos siglos, los cuales, a su vez, pueden dividirse en dos grandes etapas: una
primera, que cubre aproximadamente de finales del siglo XVIII a la ltima parte del siglo XIX y
que puede identificarse como la etapa de formacin del derecho administrativo (I), y una
segunda, que transcurre desde la ltima parte del siglo XIX hasta nuestros das, que podemos
denominar como la etapa de consolidacin de esa rama del derecho (II).
Puede afirmarse que la filosofa poltica y la concepcin del Estado que se impusieron con la
Revolucin Francesa, de 1789, constituyen la fuente prxima del derecho administrativo. En ese
sentido, podemos decir que el concepto de Estado de derecho, que constituy uno de los
principios rectores de esa Revolucin fue, a su vez, el punto de partida de esa rama del derecho.
En efecto, si el Estado de derecho traduce, bsicamente, la concepcin de que las normas
jurdicas son obligatorias no slo para los gobernados o sbditos de un Estado, sino para los
gobernantes del mismo, ello quiere decir que las diferentes actividades del Estado, entre ellas la
administrativa, estarn sometidas a unas reglas jurdicas.
Sin embargo, no debe perderse de vista desde un comienzo, que el sometimiento de las
autoridades a unas normas jurdicas no implica necesariamente la aparicin y existencia del
derecho administrativo pues, como lo ha mostrado la evolucin histrica, para que pueda
afirmarse la existencia de esa rama del derecho en un Estado determinado, se requiere que esas
normas constituyan un cuerpo especial y diferente de las que regulan la actividad de los
gobernados, es decir, de los llamados particulares.
Lo anterior se traduce en que la concepcin del Estado de derecho, a pesar de ser la fuente del
derecho administrativo, como lo hemos afirmado, no implica necesariamente la existencia de
esa rama jurdica, pues pueden existir, como de hecho existen en los Estados que conforman la
comunidad internacional, unos en los cuales se reconoce claramente esa existencia, mientras
que otros son reticentes a ese reconocimiento.
A este respecto, son diversas las clasificaciones que se hacen, aunque con mucha dificultad, para
diferenciar los pases en los cuales se afirma y reconoce claramente la existencia de un derecho
administrativo, como conjunto sistemtico y ordenado de normas especiales que regulan la
administracin del Estado, diferentes de las que rigen para los particulares, de aquellos que
parecen no reconocer la existencia de ese derecho, en cuanto tienen como principio la aplicacin
del mismo rgimen jurdico a la actividad tanto de los particulares como de la administracin.

As, partiendo de la idea bsica de un solo rgimen jurdico para la administracin como para
los particulares, o de un rgimen diferente para cada uno de esos sujetos, el exconsejero de
Estado de Francia, Guy Braibant, clasifica los pases entre los que aplican un sistema
MONISTA y los que aplican un sistema DUALISTA, con las dificultades que resultan, por una
parte, de que esa clasificacin est realmente ms basada en la existencia o no de una
jurisdiccin nica que en la existencia de un rgimen especial de fondo y, por otra, que los dos
sistemas presentan importantes atenuaciones que desfiguran la clasificacin bsica.3
Otros, como el autor colombiano Jorge Vlez Garca, prefieren, basados en la naturaleza de las
reglas de fondo aplicables a la administracin, hablar del sistema de derecho administrativo,
de origen francs, y del otro sistema de derecho administrativo, para referirse al
Administrative
Law del sistema angloamericano del Common Law.
En este orden de ideas, puede afirmarse que el derecho administrativo, como rama especializada
del derecho, es una concepcin y creacin del derecho francs, originado en la Revolucin
Francesa de 1789 y producto de una evolucin progresiva que fue consolidando dicha
concepcin.
La formacin de ese conjunto especial de normas jurdicas para la administracin del Estado,
diferentes de las que regulan la actividad de los particulares, se vio estimulada por un hecho
histrico muy particular producido con el triunfo de la Revolucin Francesa, consistente en que
los hombres de la revolucin tuvieron un especial temor frente a los jueces por cuanto en la
etapa previa a la revolucin los administradores de justicia de la poca se haban convertido en
un obstculo para la aplicacin de las polticas del rey, cuando estaban en desacuerdo con ellas,
por lo cual teman que los jueces de la poca posrevolucionaria aplicaran la misma estrategia
cuando estuvieran en desacuerdo con las decisiones de los nuevos gobernantes. Para enfrentar
ese temor adoptaron una decisin contradictoria con la filosofa revolucionaria, consistente en
prohibir a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la administracin, con lo cual en la prctica
esta ltima quedaba sin control, situacin que afectaba gravemente la concepcin del Estado de
derecho en la medida de que el principio consistente en que los gobernantes estaban sometidos
al ordenamiento jurdico quedaba en la realidad como un simple postulado terico, sin
significado prctico.
Esta prohibicin fue expresamente consagrada en la ley de 16-24 de agosto de 1790, en la cual
se estableci que las funciones judiciales son y continuarn siendo separadas de las funciones
administrativas. Los jueces no podrn, bajo pena de prevaricato, inmiscuirse de manera alguna
en las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los funcionarios de la
administracin por razn de sus funciones.
Este principio fue elevado a categora constitucional mediante el artculo 3o. de la Constitucin
francesa de 1791, el cual determin expresamente que los tribunales no pueden inmiscuirse en
el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecucin de las leyes, ni en las funciones
administrativas, o citar ante ellos a los funcionarios de la administracin por razn de sus
funciones.
Para resolver esa contradiccin, los mismos hombres de la revolucin idearon el mecanismo de
la administracin-juez, consistente en que las eventuales reclamaciones contra la administracin
deban ser presentadas ante ella misma y resueltas por el jefe del ejecutivo, solucin que, sin
duda, debilitaba la filosofa de la sumisin de los gobernantes a la ley.
Esta solucin se vio complementada por una medida prctica ideada por los nuevos
gobernantes, consistente en la creacin de un rgano especial, denominado Consejo de Estado
que, con alguna semejanza al Consejo del Rey existente en la poca monrquica anterior, deba

servir de asesor del ejecutivo en diversos aspectos, como los de redactar los proyectos de ley y
de reglamentaciones administrativas y resolver las dificultades que se presenten en materia
administrativa.6 La segunda de las funciones citadas, dado el carcter simplemente asesor del
Consejo de Estado, se tradujo en que este rgano estudiaba las reclamaciones que fueran
presentadas por los ciudadanos contra la administracin del Estado y propona al jefe del
ejecutivo la decisin que las resolviera. Por la misma poca se crearon en los departamentos los
Consejos de Prefectura con la funcin de asesorar al prefecto, en la misma forma que el Consejo
de Estado lo haca respecto del ejecutivo nacional. Se habl entonces de la justicia retenida,
para indicar que, en materia de reclamaciones contra la administracin, el jefe del ejecutivo se
reservaba el poder de resolverlas, a pesar de que el estudio de las mismas estuviera a cargo de
un rgano asesor.
Paradjicamente, esta debilidad inicial en la aplicacin de la concepcin del Estado de derecho,
se convirti con el tiempo en la fuente real del nuevo derecho para la administracin pblica por
varias razones.
En primer lugar, porque en 1806 se cre dentro del Consejo de Estado una comisin contenciosa
a fin de separar la asesora en materia de conflictos de todos los dems aspectos de que conoca
ese organismo, de tal manera que se produjo una especializacin por parte de quienes
componan dicha comisin.
En segundo lugar, porque el jefe del ejecutivo, agobiado por las mltiples tareas estatales,
progresivamente fue depositando su confianza en el buen juicio de su rgano asesor, y se
limitaba a firmar las soluciones a los conflictos que el Consejo de Estado le propona.
Correlativamente con lo anterior, la sociedad francesa fue comprendiendo y reconociendo la
seriedad e imparcialidad con la que el Consejo de Estado ejerca su funcin asesora, hasta el
punto de que, a pesar de que la justicia administrativa continuaba retenida en manos del jefe del
ejecutivo, empez a considerarse que en la prctica quien administraba justicia. era el Consejo
de Estado, pues si bien formalmente no tena el poder de decidir, en la realidad sus puntos de
vista eran los que se imponan.
A su vez, el Consejo de Estado fue consolidando su prestigio y desarroll su labor con sentido
creativo, en aras de equilibrar el poder de la administracin con los derechos de los ciudadanos,
a travs de decisiones que no siempre correspondan a la aplicacin de soluciones tradicionales,
sino que, en ocasiones, implicaban la adopcin de principios especiales por tratarse de la
solucin de conflictos entre el Estado y sus ciudadanos.
Todo lo anterior trajo como consecuencia que mediante la ley del 24 de mayo de 1872 se
reconociera al Consejo de Estado carcter jurisdiccional, al otorgarle competencias como juez
de la administracin para algunos asuntos y no ya como simple cuerpo asesor, de tal manera que
comenz el abandono de la concepcin de la administracin-juez y de la justicia retenida para
abrir la poca de la justicia-delegada, en el sentido de que ya no era el jefe del ejecutivo quien
adoptaba las decisiones, sino que ellas eran tomadas directamente por el Consejo de Estado, en
nombre del pueblo.
Adems, se cre el Tribunal de Conflictos para resolver las dudas que se presentaran en relacin
con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos. Con todo ello
apareci el sistema de dualidad de jurisdicciones, consistente en que la administracin de
justicia quedaba en manos de dos rdenes jurisdiccionales diferentes: la jurisdiccin comn,
encargada de resolver las controversias entre particulares, y la jurisdiccin administrativa,
competente para resolver las controversias en que fuera parte la administracin pblica.
Por la misma poca se produjo uno de los hitos ms importantes en la formacin del derecho
administrativo, con el famoso Fallo Blanco, proferido por el Tribunal de Conflictos francs en

1873, que se constituy en el smbolo del nacimiento de esta rama jurdica, por cuanto en l, si
bien no por primera vez ni como principio general, pero s de la manera ms clara y expresa, se
consagr el principio consistente en que la actividad de la administracin debe regirse por
normas y principios especiales diferentes de los aplicables a las relaciones entre los particulares,
afirmacin que constituye la base de la existencia del derecho administrativo. Puede decirse que
esta etapa termina con la expedicin del Fallo Cadot, de 1889, mediante el cual el propio
Consejo de Estado consolid su carcter de juez de la administracin, al expresar que no
obstante que la ley le reconoca ese carcter slo para resolver directamente algunos asuntos
especficos, l era el juez comn en materia de controversias de la administracin, es decir, que
su competencia era general.
II. LA ETAPA DE CONSOLIDACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
A partir del reconocimiento de la necesidad de un rgimen jurdico especial para regular los
asuntos propios de la administracin del Estado, ese nuevo derecho, llamado derecho
administrativo, fue consolidndose progresivamente, de manera especial por la labor
jurisprudencial del Consejo de Estado francs.
Fue as como esa labor jurisprudencial fue creando principios propios para regular la actividad
administrativa, que progresivamente fueron dando lugar a la aparicin de reglas y normas que
fueron conformando un cuerpo sistemtico que permiti que la idea original se consolidara en el
tiempo y diera lugar a la existencia de una verdadera rama del derecho, diferente de las ramas
tradicionales.
Entre esos principios propios, pueden destacarse el de legalidad; el de la presuncin de
legalidad; el de la culpa o falla del servicio para sustentar la responsabilidad de la
administracin pblica; el de la dualidad de contratos de la administracin, que permite
diferenciar los contratos administrativos y los contratos de derecho privado de la
administracin; los principios de la funcin pblica, que permiten dar un tratamiento especial a
las relaciones laborales entre el Estado y sus colaboradores; el principio del servicio pblico; el
de la dualidad de bienes del Estado, que permite diferenciar los bienes de naturaleza pblica de
aqullos que, si bien pertenecen al Estado, se asimilan a los bienes de los particulares.
Esa consolidacin del concepto de derecho administrativo en Francia, como un derecho especial
y autnomo para la administracin del Estado, se vio reforzada por la adopcin de esa misma
concepcin en un buen nmero de otros pases, que a partir de la misma filosofa fueron
reconociendo y aplicando ese nuevo derecho, aunque, como es obvio y en diferente medida, con
las particularidades propias que han impuesto las necesidades y conveniencias de cada uno de
ellos.
A este respecto, constituyen valiosos aportes varios artculos publicados por el profesor francs
Jean Rivero, quien adems de haber sido uno de los ms eminentes administrativistas durante la
segunda mitad del siglo XX, se caracteriz por su honda preocupacin por el derecho pblico
comparado y por la reflexin filosfica e histrica alrededor de estos temas.
As, el lector podr recrearse con las magnficas piezas contenidas en los artculos titulados
Droit administratif francais et droits administratifs trangers y El derecho administrativo
francs en el mundo, en las cuales, desprovisto, como era su personalidad, de la arrogancia que
en estos temas se atribuye a los franceses y, por el contrario, haciendo gala del rigor reflexivo y
de la exquisita prosa que lo caracterizaban, muestra tanto la influencia que ha ejercido el
derecho administrativo francs en el derecho de otros pases, como los aportes que ha recibido.
Adems, el mismo autor hizo en su momento una importante reflexin sobre el tema ms
general de Los fenmenos de imitacin de los modelos extranjeros en derecho
administrativo,11 en la cual muestra ya no slo la influencia del derecho francs en otros

derechos nacionales, sino las bondades, limitaciones e inconveniencias que la imitacin produce
en este campo.
Por otra parte, vale la pena hacer notar, como lo hace especialmente el estudio del autor Guy
Braibant, que la existencia del derecho administrativo en un pas determinado no est
necesariamente ligada a la existencia de una jurisdiccin administrativa especial, pues muchos
de los pases que han adoptado la concepcin de un derecho administrativo especial, lo aplican
dentro de la concepcin de unidad de jurisdiccin, que implica la existencia de una organizacin
judicial nica, ya sea con la existencia de jueces especializados a su interior o sin esa existencia.
Al respecto, si tomamos como referencia el estudio citado, han adoptado este sistema no slo
desde el punto de vista de la existencia de un derecho especial sino tambin de una jurisdiccin
especial administrativa, los siguientes pases, sin que se trate de una numeracin taxativa:
Suecia,
Finlandia, Austria, Portugal, Uruguay, Luxemburgo, Alemania, Tnez, Italia, Blgica, los Pases
Bajos, Grecia, Colombia, Lbano, Egipto, Turqua y Tailandia.
Pero, adems, sin duda, a los pases citados deben agregarse todos aquellos que si bien tienen
una organizacin jurisdiccional monista, es decir, unidad de jurisdiccin, han creado salas
especializadas dentro de las cortes o aun cortes especializadas para resolver controversias en las
cuales la administracin es parte, lo cual implica, en mayor o menor medida, el reconocimiento
del concepto de derecho administrativo como rgimen jurdico especial para la administracin
pblica. Entre esos pases el mencionado autor cita los siguientes: China, diversos pases de
frica, Hungra, Espaa, Suiza, Venezuela, Mxico, Indonesia, Polonia. Inclusive, el mismo
autor hace notar que, aun dentro de los pases del commonwealth, como en el caso de Australia,
y en Estados Unidos, existen ejemplos de cortes especializadas en asuntos de la administracin
pblica, lo cual deja ver que, as sea con carcter excepcional, la filosofa del rgimen especial
para la administracin tambin tiene cabida dentro de los pases que han sido tradicionalmente
reticentes al reconocimiento de un derecho administrativo como rama autnoma del derecho.
Esta apreciacin tiene cierta significacin aun en el caso de Inglaterra, el pas ms reticente al
reconocimiento del derecho administrativo, con la existencia de las que Braibant denomina
cuasi-jurisdicciones, como son los administrative tribunals, que si bien son parte de la
administracin y no rganos judiciales, expresan, de alguna manera, la necesidad de tener
rganos especiales para resolver las controversias de la administracin.
De la gama de pases que han adoptado la idea del derecho administrativo como derecho
especial para la administracin pblica, podemos, a ttulo de ejemplo, analizar la forma como en
algunos de ellos se ha presentado la formacin de este derecho.
1. Espaa
El eminente tratadista espaol Eduardo Garca de Enterra reconoce expresamente que el
derecho administrativo, como rgimen jurdico especial de la administracin pblica, nace con
la Revolucin Francesa.
Tambin hizo notar en su momento que la historia del contencioso administrativo es, en cierta
manera, la historia misma del derecho administrativo en cuanto producto ltimo de una
elaboracin cientfica realizada a partir de la obra jurisprudencial del Consejo de Estado francs,
que, al comps de su propio funcionamiento, cre primero unas vas de proteccin no previstas
inicialmente por la ley y acert despus a formular a travs de ellas con tanta perseverancia
como prudencia las reglas y principios bsicos de un nuevo corpus institucional y cientfico.
La primera doctrina espaola del derecho administrativo se encuentra en la obra de Dou y de
Bassols (Instituciones de derecho pblico general de Espaa, 1800). Posteriormente a la

creacin del Consejo de Estado en la Constitucin de Cdiz, de 1814, se tradujeron obras de

derecho administrativo francs, entre ellas las de Bonnin, Grando, Faucart y Macarel, al tiempo
que empezaron a aparecer autores espaoles como Javier de Burgos (Ideas de administracin,
1841), Manuel Ortiz de Ziga (Elementos de derecho administrativo, 1842), Pedro Gmez de
la Serna (Instituciones de derecho administrativo espaol, 1843), Manuel Colmeiro (Derecho
administrativo espaol, 1850) y Santamara de Paredes (Curso de derecho administrativo,
1885), todos los cuales tuvieron una influencia francesa muy importante.
Por su parte, el profesor Luciano Parejo Alfonso, en un estudio especial ya citado, dedicado a la
comprensin del concepto de derecho administrativo, presenta las siguientes consideraciones:
En resumen, pues, slo con la precisin que resulta de las precedentes consideraciones parece
posible tomar el Estado constitucional de derecho surgido de la Revolucin Francesa o por su
influjo como punto de partida u origen del derecho administrativo. Este no surge como
consecuencia inevitable de los valores originales que consagra dicho Estado revolucionario (es
decir, no es fruto nicamente de la revolucin y sus consecuencias polticas), sino como
resultado de la mezcla o sntesis de esos valores y de los heredados del rgimen anterior
caducado.
Una importante consecuencia se extrae de la conclusin alcanzada. El comienzo de la historia
del derecho administrativo en sentido contemporneo no puede fecharse sin ms en 1789 (por
tomar como punto de referencia convencional la fecha histrica de la Revolucin Francesa),
sino que ha de remontarse cuando menos a los siglos XVII y XVIII en que se desarrolla el
formidable aparato administrativo del absolutismo (vocado a actividades de polica de carcter
no judicial) y el ambicioso intento de la sistematizacin de toda su actuacin conforme a reglas
y principios generales establecidos con vistas precisamente al inters pblico, al bienestar
general.
Quiere decirse que el punto de arranque de todo ensayo de comprensin del concepto del
derecho administrativo (en la medida en que la fijacin de los perfiles y la identificacin de la
sustancia de cualquier fenmeno o institucin jurdicos no pueden prescindir de la vertiente
histrica) ha de ser como mnimo el de la ciencia de la polica. Aqu nos atendremos a l, si bien
con los condicionamientos que impone el insatisfactorio estado de la investigacin del periodo
histrico y de la obra producida en el mismo.
En todo caso, como lo expresa Garca de Enterra, el derecho administrativo espaol se perfila
con la creacin de una jurisdiccin especial en 1845, conformada por Consejos Provinciales con
jurisdiccin delegada, o sea, con poderes de decisin propios, y en Consejo Real con
jurisdiccin retenida, es decir, con simple facultad de propuesta que el gobierno poda acoger
o no.
Despus de diversas reformas sobre la conformacin de la jurisdiccin, que unas veces se
consideraba integrada al poder judicial, mientras que otras como institucin administrativa, en
la actualidad, de acuerdo con el artculo 6o. de la Ley reguladora de la jurisdiccin contencioso
administrativa, de 13 de julio de 1998, su organizacin est dada por los juzgados de lo
contencioso administrativo, los juzgados centrales de lo contencioso administrativo, las salas de
lo contencioso administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, la Sala de lo contencioso
administrativo de la Audiencia Nacional y la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal
Supremo.
Por otra parte, desde el punto de vista sustancial, el derecho administrativo espaol se ha venido
consolidando de acuerdo con sus propias necesidades y caractersticas, cuyas reglas y principios
conforman actualmente una rama del derecho claramente identificada y autnoma, tanto en la
vida prctica como acadmica.

2. Italia
Al referirse al tema de la existencia del derecho administrativo, uno de los grandes
administrativistas italianos reconoce especficamente que si bien la existencia de una funcin
administrativa es esencial para la nocin misma del Estado, no puede decirse otro tanto del
derecho administrativo, ya que son admisibles ordenamientos estatales que carezcan de dicho
derecho.
Tal puede ocurrir en los casos en que las normas que eventualmente regulan el desarrollo de la
funcin administrativa no tengan carcter jurdico externo y, como tales, no sean estrictamente
obligatorias para la administracin en todos o en cualquiera de sus grados (esto ocurra en los
Estados pre-constitucionales, en los que las normas en cuestin tenan generalmente el carcter
de normas internas, dictadas por el prncipe para la buena marcha de la administracin sometida
al mismo y, por lo tanto, obligatorias para los rganos sometidos en base a la relacin de
servicio, pero no obligatorias para el propio prncipe que las dictaba, de manera que no
constituan garanta alguna de los derechos de los sbditos).
Lo anterior significa que, para Alessi, slo existe derecho administrativo en la medida en que
exista un conjunto sistemtico de normas que regulen la actividad de la administracin y que
sean obligatorias para todas las instancias de ella, de tal forma que se conviertan en una garanta
para los administrados.
La doctrina italiana es generalizada en afirmar que el fundador del derecho administrativo
italiano es Gian Domenico Romagnosi, quien escribi el primer estudio general sobre la materia
(Principi fondamentali di diritto amministrativo, 1814).
En lo que tiene que ver con la exposicin de los orgenes del derecho administrativo en ese pas,
la doctrina italiana habla de la evolucin histrica del derecho administrativo italiano,
referida a la evolucin del sistema normativo de la administracin pblica. En este sentido, es
contundente Alessi en afirmar que el sistema de normas obligatorias para la administracin,
reguladoras del ejercicio de la funcin administrativa y que constituyen una garanta para los
intereses y los derechos de los sbditos que puedan ser lesionados por el ejercicio de la citada
funcin nace con la formacin del reino. Para el efecto seala que el Estado italiano se form
por la anexin de las otras regiones italianas al Reino de Piamonte, de tal forma que los orgenes
del ordenamiento administrativo italiano se encuentran en el ordenamiento sardo-piamonts, el
cual, a su vez, surgi gradual y profundamente influido por el ordenamiento francs de la poca
napolenica y posnapolenica, aun despus de la restauracin. Finalmente, en el nuevo Reino se
extendi a otras provincias parte de la legislacin piamontesa, pero tambin se promulgaron
nuevas leyes, entre las cuales se destaca la Ley 2248 de 20 de marzo de 1865, denominada Ley
sobre la unificacin administrativa del Reino, con sus respectivos anexos que contenan las
leyes fundamentales del Estado, la ley provincial y municipal, la ley sobre seguridad pblica, la
de sanidad, la del Consejo de Estado, la de lo contencioso administrativo y la de obras pblicas.
La doctrina italiana del derecho administrativo se divide en dos periodos histricos. El primero,
posterior a la unificacin italiana, se caracteriza por una doctrina que ha sido calificada por los
mismos autores de ese pas como escasa de originalidad, pues mientras un sector muestra una
fuerte influencia de la doctrina francesa, otro inspira su construccin en los esquemas, sistemas
y principios del derecho privado.
En un segundo periodo, la doctrina abandona los principios del derecho privado y empieza a
adquirir originalidad, aunque tomando elementos de la doctrina extranjera, especialmente de la
alemana. En este periodo se utilizan dos mtodos en el estudio del derecho administrativo. Por
una parte, el mtodo descriptivo, que expone los principios de organizacin y actividad
administrativa, manteniendo separadas las distintas finalidades administrativas que constituyen
materias diferentes. Este mtodo est representado en la obra dirigida por V. E. Orlando

(Tratato di diritto amministrativo, 1897), quien es el verdadero fundador de la escuela moderna

del derecho pblico italiano. El otro mtodo es el constructivo, profundamente marcado por la
obra sistemtica pandectista que se propone la elaboracin de un sistema cientfico de las
relaciones jurdicas entre la administracin y los particulares, como consecuencia de la actividad
administrativa.
Este mtodo se encuentra representado en la obra de Santi Romano (Corso di diritto
amministrativo, 1901) y de F. Cammeo (Corso di diritto amministrativo, 1913).
Finalmente, Alessi seala que tiende a prevalecer actualmente el llamado mtodo constructivo,
esencialmente ligado al mtodo pandectstico, es decir, a la elaboracin de un sistema cientfico
referido a la relacin jurdico-administrativa, de cuya relacin se analiza el contenido subjetivo
y objetivo as como sus vicisitudes (nacimiento, extincin, modalidades, etctera),20 pero
advierte que este mtodo es insuficiente pues ignora el fenmeno dinmico relativo al desarrollo
de la actividad administrativa, problema al cual se ha buscado solucin integrando el mtodo
descriptivo al constructivo. Sin embargo, teniendo en cuenta la superioridad del mtodo
constructivo, la doctrina ms reciente tambin ha aplicado este mtodo al estudio de la actividad
administrativa.
Por otra parte, en cuanto hace al control judicial de la administracin, en Italia existe una
verdadera jurisdiccin administrativa compuesta por un Consejo de Estado y por tribunales
administrativos regionales. Sin embargo, debe aclararse que el conocimiento de las
controversias administrativas se ha asignado en forma dual a la jurisdiccin ordinaria y a la
jurisdiccin administrativa, segn que la controversia verse sobre derechos subjetivos o
intereses legtimos.
3. Alemania
Segn lo expresa Fleiner, el derecho administrativo alemn nace alejado del derecho
administrativo francs: Cuando la Revolucin Francesa derroc las instituciones polticas del
antiguo rgimen, la prctica y la legislacin pudieron proceder libremente a formar un derecho
pblico homogneo para la administracin pblica, derecho que gravit en torno a un punto
central: las relaciones del poder pblico con sus sbditos, los ciudadanos. En Alemania, el
desarrollo ha seguido otro camino. El derecho administrativo alemn en la actualidad no fue
originado por una crisis violenta del Estado y de la sociedad, sino el fruto de una transformacin
lenta ocurrida en cada uno de sus territorios.
Este desarrollo no se verific al mismo tiempo en los distintos Estados alemanes, y en ninguno
de ellos el nuevo derecho establecido lleg a derogar radicalmente el antiguo; en cada periodo
se observan vestigios jurdicos de antiguas concepciones, ya superadas. Pero en todos los
periodos se determinan nuevas maneras de concebir la posicin del poder pblico respecto de
sus sbditos y del derecho, distintas a las anteriores. Hay que tener presente que de una poca a
otra varan las concepciones acerca del alcance de los fines del Estado.
El mismo autor expresa que el derecho germnico de la Edad Media no hizo diferencia entre el
derecho privado y el derecho pblico, pues tanto las facultades privadas como las pblicas
emanaban de un derecho de igual naturaleza. En este periodo existieron los Tribunales del Reich
(Reichskammergericht creados en 1495 y Reichshofrat creado en 1501), a los cuales se someta
el prncipe. A comienzos del siglo XVI, en el naciente Estadopolica, el ius politiae concedi al
prncipe el derecho y la obligacin de obviar con su autoridad los peligros sobre la vida y el
bienestar de los ciudadanos, con lo cual se empez a otorgar un poder absoluto al prncipe, pues
los nuevos fines del Estado autorizaron al prncipe a intervenir en la vida de los ciudadanos,
intervencin que en sus orgenes no tena, en principio, ninguna limitacin legal.
Eventualmente, en el Estado de polica, la jurisdiccin de los Reichskammergericht protega a

los ciudadanos de los abusos del poder del prncipe. Sin embargo, el prncipe procur, mediante
la obtencin de privilegios imperiales y con violencia, sustraerse del control de los tribunales
imperiales.
Esta situacin se pretendi remediar con la llamada Fiskustheorie o doctrina del fisco, segn la
cual el patrimonio pblico no perteneca ni al prncipe ni al Estado sino a un sujeto jurdico
diverso llamado el Fisco, que era una persona sometida al derecho privado. Mediante la doctrina
del fisco, el derecho patrimonial de la administracin se consider como parte del derecho
privado. As el fisco result sometido a la jurisdiccin como cualquier otro particular, de este
modo, esta teora proporcion al sbdito la posibilidad de demandar a la autoridad, en la
persona del Fiscus, ante sus propios Tribunales territoriales, con tal de que la relacin litigiosa
tuviera carcter patrimonial Ms no se agota con esto la teora del fisco.
Su conquista ms interesante est contenida en el intento de lograr tambin proteccin jurdica
para el sbdito frente a los actos soberanos de la autoridad.
Lo anterior mediante una condena al fisco a pagar una suma de dinero como indemnizacin a
favor del sbdito cuyo derecho adquirido hubiese sido lesionado por decisin de la autoridad.
En suma, la doctrina del fisco implic el sometimiento de la administracin a la ley comn y a
la jurisdiccin ordinaria.
No obstante ese sometimiento de la administracin pblica al derecho, en esta poca del Estado
de polica no existi una verdadera ciencia del derecho administrativo. As lo dice Forsthoff: all
donde hay Estado, hay administracin, y all donde hay administracin hay derecho
administrativo y, por tanto, y siempre que haya ciencia del derecho, hay tambin ciencia del
derecho administrativo. La deduccin parece irrefutable, pero, sin embargo, la refutacin se
encuentra en la historia del derecho administrativo alemn. La ciencia del derecho
administrativo es, en efecto, una de las disciplinas ms modernas dentro de la historia del
derecho pblico; sus orgenes se encuentran en el siglo XIX, y slo algunos precedentes
aislados pueden descubrirse en pocas anteriores
La verdadera causa que explica la falta de un derecho administrativo cientfico en el sentido que
nosotros damos hay a la expresin, se encuentra en la estructura administrativa de la poca La
administracin del Estado de polica no constitua el objeto posible de una ciencia jurdica
sistemtica.
La ejecucin de las funciones estatales por el poder absoluto del monarca no representaba, en
efecto, un proceso jurdico.
En el siglo XIX, con fundamento en las nuevas constituciones y el advenimiento del Estado de
derecho, en Alemania la justicia se organiz con independencia del prncipe, pero tanto
jurisdiccin como administracin estaban por debajo de la legislacin que se constituy en el
poder supremo del Estado, imponiendo normas que vinculaban jurdicamente a la
administracin.
En este punto comenz a sufrir cambios la doctrina del fisco y empez a entenderse que la
administracin se rige por dos derechos, el derecho pblico y el derecho privado, sin que se
pudieran establecer reglas generales sobre cuando se aplica uno u otro derecho. A medida que
transcurre el siglo XIX, se va imponiendo el derecho pblico, abandonndose poco a poco el
derecho privado como derecho de la administracin. El momento ms importante de este
desarrollo se encuentra en la creacin de tribunales contencioso administrativos en 1863, una
jurisdiccin administrativa independiente de las autoridades gubernativas, encargada de juzgar
si la administracin, en su actuacin, lesionaba derechos de los particulares.

Es en esta poca que nace el derecho administrativo en Alemania. Este derecho especial de la
administracin surge con el establecimiento del Estado de derecho burgus.27 La figura ms
importante en la articulacin sistemtica del derecho administrativo es Robert Von Mohl
(Verwaltnglehre, 1831). Adems aparecen los nombres de Von Stein, Gerber, Sthal y Anschtz.
Finalmente aparecen las figuras de Otto Mayer (Deutches Verwaltstungsrechts, 1895-1896) y
Paul Laband (Das Staatsrechts des Deutchen Reichs, 1901-1905), el primero de los cuales es
calificado como el verdadero creador y autor clsico del moderno mtodo jurdicoadministrativo en Alemania.
4. Mxico
En Mxico, la doctrina ha reconocido que el origen del derecho administrativo de ese pas se
encuentra en el siglo XIX pues slo hasta ese momento es posible determinar con claridad la
autonoma y especificidad de su objeto de estudio. Al respecto ha dicho que el estudio del
derecho administrativo, como ciencia, arranca en el siglo XIX; su autonoma, la precisin de su
objeto de conocimiento, de construccin, estn en evolucin constante y han sido matizados, y
todava lo son, por las profundas transformaciones poltico-sociales del Estado.
Es precisamente en el siglo XIX donde podemos encontrar las primeras obras significativas de
derecho administrativo en Mxico, como fueron las de Teodosio Lares (Lecciones de derecho
administrativo, 1852), Jos Mara del Castillo Velasco (Ensayo sobre el derecho administrativo
mexicano, 1874) y Manuel Cruzado (Elementos de derecho administrativo, 1895).
La doctrina mexicana tambin ha reconocido que en el nacimiento del derecho administrativo la
influencia francesa fue evidente, pero que su evolucin muestra importantes diferencias con el
derecho administrativo francs, permitindole presentar ciertos rasgos propios. En este sentido
se ha dicho que a diferencia del derecho administrativo francs, que es jurisprudencial, nuestro
derecho administrativo es legislativo. Las instituciones administrativas mexicanas son obra del
legislador. Ni la jurisprudencia ni la costumbre tienen la fuerza determinante en esta rama del
derecho.
5. Argentina
El profesor Agustn Gordillo, al comentar la incidencia del constitucionalismo de los Estados
Unidos, la Revolucin Francesa y la Declaracin de los Derechos del Hombre, sobre el derecho
administrativo, afirma tajantemente que en este momento se da el germen del moderno derecho
administrativo.
Para Dromi, los orgenes remotos del derecho administrativo argentino se remontan a Roma y al
derecho indiano, en primer lugar porque aun cuando en Roma no existiera derecho
administrativo, s es posible encontrar instituciones administrativas que tienen alguna influencia
sobre Espaa y, como Argentina nace mirando a Espaa, algunas normas del derecho indiano
constituyen medidas poltico-administrativas destinadas especficamente a Argentina y que
constituyen las primeras normas propias del derecho administrativo argentino.
Aclarados esos antecedentes remotos el mismo Dromi afirma: de all que en el derecho
administrativo argentino concurriera la fuente universal (los antecedentes institucionales de
Espaa, Francia, Estados Unidos), pero tambin lo propio nacional (pactos provinciales y
constituciones provinciales, dictadas anteriormente a 1953). De modo que los pactos, tratados y
acuerdos interprovinciales, las Constituciones, reglamentos y leyes fundamentales locales
preexistentes a la Constitucin nacional, conformaron un rgimen propio de las autonomas
provinciales, citando finalmente como precursores de la doctrina administrativista argentina a
Juan Bautista Alberdi (Derecho pblico provincial, 1856), Ramn Ferreira (Derecho
administrativo argentino, 1866), Vicente Fidel Lpez (Escritos, 1870), Lucio V. Lpez

(Derecho administrativo argentino, 1902) y Adolfo Horma (Conferencias sobre derecho

administrativo, 1902-1914).
De lo dicho por Dromi, lo cual es corroborado por Marienhoff, se colige que el derecho
administrativo argentino es originalmente un derecho local, un derecho provincial, lo cual se
explica por el sistema federal de gobierno argentino y porque las provincias son preexistentes
respecto de la nacin argentina.
En cuanto al control judicial de la actividad administrativa, el derecho administrativo argentino
acogi la solucin judicial, es decir, que la actividad de la administracin pblica es controlada
por jueces y tribunales pertenecientes a la rama judicial, de sistema unificado.
6. Colombia
A pesar de que, como es lgico, en Colombia podran citarse como antecedentes remotos del
derecho administrativo las instituciones y principios aplicables a la administracin de la poca
colonial espaola, que son comunes a la generalidad de la Amrica hispnica, los antecedentes
prximos de esta rama del derecho pueden encontrarse en el siglo XIX, una vez producida la
independencia, y slo en el siglo XX puede realmente reconocerse la existencia de esta rama
especial del derecho. Tanto los antecedentes prximos como el reconocimiento de un derecho
especial para la administracin del Estado, se caracterizan en Colombia por estar ligados
histricamente a la formacin del derecho administrativo francs, y especficamente a la
formacin y consolidacin de una jurisdiccin administrativa especial.
En ese sentido, como el antecedente ms claro de la formacin del derecho administrativo en
Colombia se cita la creacin del Consejo de Estado por Bolvar, en 1817, a semejanza del
Consejo de Estado creado por Napolen, en 1799, con funciones bsicamente consultivas y de
asesora al ejecutivo. Este Consejo de Estado tuvo existencia intermitente durante el siglo XIX y
comienzos del siglo XX, hasta que en 1914 dio inicio a una presencia definitiva en la vida
institucional de Colombia y a una actividad ininterrumpida, ya no solamente como rgano
asesor del ejecutivo, funcin que ha conservado, sino como mximo tribunal de una jurisdiccin
administrativa especializada, que fue construyendo un derecho especial para la administracin
pblica, tomando como referencia los principios bsicos del derecho administrativo francs, con
algunas adaptaciones y aportes que las circunstancias nacionales propias han producido.
En relacin con dichas adaptaciones y aportes pueden destacarse, entre otros, la pertenencia de
los jueces de la administracin a la rama judicial del poder pblico, con total autonoma de las
otras ramas del poder, incluido el ejecutivo; el carcter fundamentalmente legislado del derecho
administrativo; el fortalecimiento creciente de las funciones judiciales de la jurisdiccin
administrativa y cierto debilitamiento de la funcin consultiva y asesora; la participacin de los
rganos de la jurisdiccin en funciones de colaboracin al legislador, a travs de la iniciativa en
la presentacin y discusin de proyectos de ley; y la colaboracin en la funcin de eleccin de
altas autoridades del Estado, como miembros del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte
Constitucional, el procurador general de la nacin y el contralor general de la Repblica.
Este proceso de evolucin del derecho administrativo colombiano puede conocerse con mayor
precisin y detalle en un estudio que el autor de este trabajo ha realizado para un libro homenaje
a otro de los grandes autores latinoamericanos, en el cual no slo se muestra que, a parte de los
antecedentes que pueden ubicarse en el transcurso del siglo XIX, la idea del rgimen jurdico
especial para la administracin slo apareci a finales de ese siglo y que la existencia efectiva
de ese nuevo derecho apenas se puede predicar a partir de la segunda dcada del siglo XX. En
ese mismo estudio puede apreciarse la evolucin tanto de la jurisdiccin como de la doctrina
colombianas en materia administrativa, destacndose que las primeras obras acadmicas sobre
la materia aparecen en la tercera dcada del siglo XX.

III. CONCLUSIONES
Las reflexiones anteriores nos permiten plantear las siguientes conclusiones sobre el tema cuya
presentacin nos hemos propuesto:
1. Desde el punto de vista conceptual, independientemente de los antecedentes remotos respecto
de la formacin y el rgimen aplicable a su propia administracin pblica, que naturalmente se
encuentran en cada comunidad nacional, y de algunas posiciones particulares, puede afirmarse
que el concepto propiamente dicho del derecho administrativo, como rama especializada del
derecho, encuentra como antecedente general y prximo, el concepto de Estado de derecho,
originario de la Revolucin Francesa de 1789.
2. A partir de ese momento, comenz un proceso histrico que fue progresivamente delineando
los principios y reglas especiales que hoy constituyen la realidad del derecho administrativo en
muchos pases del mundo.
3. En esa evolucin jug un papel de primera referencia la aparicin en Francia de una
jurisdiccin especializada que, al mismo tiempo, fue la creadora de los grandes principios, sin
que, finalmente, esa jurisdiccin especializada constituya un elemento esencial para la
existencia del derecho administrativo, pues, como lo hace notar con frecuencia la doctrina, la
formacin del derecho administrativo en Francia tuvo su origen en un hecho histrico (la
desconfianza de los hombres de la Revolucin frente a los jueces de la poca), pero
posteriormente consolid su justificacin por la existencia efectiva de un derecho nuevo,
conformado por reglas y principios diferentes de los que regulan las relaciones jurdicas entre
particulares.
4. No obstante, a partir de la idea fundamental que est en la base del concepto del derecho
administrativo, como conjunto de reglas y principios especiales y obligatorios para regular la
actividad de la administracin del Estado, los diferentes pases que han adoptado esa filosofa
han venido consolidando su derecho administrativo con rasgos propios que se derivan de sus
necesidades y conveniencias especficas, con mayor o menor influencia o autonoma, segn el
caso, respecto del referente histrico francs y de la evolucin en ese mismo pas.

DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPTULO 1 EL ESTADO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1.1 El Derecho Pblico y el Derecho Administrativo.
Divisin romana entre Derecho Pblico y Derecho Privado pervive por el sistema jurdico
romano napolenico que se utiliza en algunos pases.
Institutas: Se llama Derecho Pblico el que concierne al gobierno de los romanos y
Privado el que se refiere a la utilidad de los particulares.
El sistema anglosajn common law da privilegio al precedente judicial, y actualmente al
derecho legislativo. No establece diferencias y aplica las mismas normas jurdicas y
adjudicacin judicial a las personas privadas e instituciones pblicas.
D. Pblico se integra con el D. Constitucional, Administrativo, Penal, Municipal,
Financiero, Ambiental, Procesal, Social.
D. Privado se conforma principalmente con el D. Civil y Mercantil. Se ha calificado el
Derecho Administrativo como la aplicacin del Derecho Constitucional.
Derecho Administrativo es la norma general de la Potestad Pblica, pero el Derecho privado
constituye el derecho de excepcin de las actividades estatales (Vedel), es un derecho
supletorio a falta de normativa expresa del Derecho Pblico.

El D. Pblico en general y el D. Administrativo en particular- es el Derecho aplicable a la

organizacin, procedimientos y actividades de los rganos de la Administracin Pblica
central y descentralizada en sus relaciones entre ellos y con los particulares.
El Derecho Administrativo tuvo origen en Francia luego de la revolucin francesa.
Aparece la jurisdiccin contenciosa administrativa, una jurisdiccin retenida por la misma
Administracin Pblica para juzgar a sus funcionarios (diferente a la civil).
Creacin del Consejo de Estado con autoridad e independiente de la Administracin
Pblica. El D. Administrativo en Francia fue un Derecho de creacin jurisprudencial. Estas
caractersticas no perviven en nuestro actual ordenamiento, ya que nuestra jurisdiccin
contencioso administrativa es una jurisdiccin judicial comn.
En Ecuador la normativa administrativa se encuentra basada en la Constitucin y las Leyes.
Evolucin de una normativa de defensa de los DDHH del ciudadano.
1.2 El Estado, la potestad pblica y su organizacin.
El concepto de Nacin es de ndole sociolgica y actualmente se encuentra desautorizado.
El Estado es una realidad presente en todos los aspectos de la vida diaria de los ciudadanos.
El Estado consiste en la organizacin interna de la Potestad Pblica, que se manifiesta hacia
el exterior del territorio estatal como Soberana estatal. Esta potestad pblica generalmente
se desarrolla en cuatro campos de actividad: legislacin, gobierno, administracin y justicia.
Nuestro D. Constitucional establece cinco funciones: Ejecutiva; Legislativa; Judicial;
Transparencia y Control Social; y, Electoral.
7. 7 Poder Ejecutivo dispone su propia organizacin mediante el ERJAFE y no por una Ley
Orgnica. La justificacin moral del Estado es la proteccin de los derechos de los ciudadanos
para el desarrollo de sus proyectos y planes de vida (buen vivir sumak kawsay). Platn,
Aristteles y Rosseau: La cesin de las libertades y derechos ciudadanos al Estado, garante del
desarrollo y la proteccin de los individuos, con subordinacin de los intereses privados a los
ms altos intereses de la comunidad. Victoria, Locke y Mills sostienen: La primaca en la
proteccin y defensa de los derechos de los ciudadanos como el rol principal del Estado.
Aceptacin universal de los DDHH como consustanciales a la existencia y dignidad del ser
humano y se hallan vigentes sin necesidad de una norma positiva que los declare.
8. 8 1.3 Administracin Pblica ecuatoriana. Los antecedentes del Estado ecuatoriano se hallan
en la Constitucin Quitea de 1812. El 9 de octubre de 1820 Guayaquil se constituy en un
territorio autnomo con su propio Reglamento constituyente. Con la anexin de nuestro pas a la
Gran Colombia en 1822 como Departamento del Sur, se aplic la Constitucin de Ccuta, las
leyes colombianas y la legislacin espaola. Ley colombiana de 1825: Administracin de la
Repblica en sus diferentes ramos de justicia, hacienda, economa de guerra y gobierno poltico
y econmico de los departamentos y provincias. Esta ley se mantuvo vigente por disposicin de
la Constituyente de 1830.
9. 9 Autoridades administrativas: intendentes para los departamentos; gobernadores para las
provincias; jefes polticos municipales, alcaldes municipales y parroquiales, juntas de sanidad,
municipalidades y juntas parroquiales, juntas de provincia. Tipificacin y sanciones para las
incorrecciones de los empleados pblicos. La primera ley ecuatoriana sobre el tema es de 1843,
y mantiene a los gobernadores, designa corregidores y tenientes parroquiales para cantones y
parroquias, establece un concejo parroquial para asistir a los gobernadores. La jurisdiccin
contencioso administrativa correspondi al Consejo de Estado hasta 1954 en donde se crea el
Tribunal Contencioso Administrativo. En 1992 se crean los Tribunales Distritales de lo
Contencioso Administrativo y se los integra a la Funcin Judicial.
10. 10 El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial los convierte en Salas Especializadas de las
Cortes Provinciales de justicia. Desde 1830 se cuenta con la Ley Orgnica de Hacienda pero en
la actualidad corresponden a varias leyes como: Ley Orgnica de Administracin Financiera y

Control (LOAFYC) Ley Orgnica de la Contralora General del Estado (LOCGE) Ley de
Presupuestos del Sector Pblico Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de
Homologacin de Sueldos y de Unificacin y Homologacin de las Remuneraciones del Sector
Pblico (LOSCCA) Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica (LOSNCP)
11. 11 CAPTULO 2 LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
12. 12 2.1 La Constitucin. Toda sociedad en la cual no se encuentra asegurada la garanta de
los derechos ni determinada la separacin de los poderes carece de Constitucin. Tres partes:
dogmtica, orgnica y de la supremaca. La Constitucin de 2008 desestima esta divisin
tradicional y considera los aspectos orgnicos y dogmticos indistintamente en el texto
constitucional.
13. 13 2.2 Las normas legales. Reserva de ley: obligaciones y prohibiciones, imposicin
tributaria, la tipificacin penal, la sancin y la competencia. Principio de competencia: Ninguna
autoridad puede ejercer otras potestades que las asignadas expresamente por la Constitucin y la
Ley. Se llama Ley toda norma que se aplica en forma general y obligatoria, expedida por el
poder legislativo conforme el trmite determinado por la Constitucin, lo que siempre incluye la
ratificacin del Ejecutivo y su publicacin en el Registro Oficial. Las leyes pueden ser:
Orgnicas (mayora calificada) u Ordinarias (mayora simple).
14. 14 Jerrquicamente las leyes orgnicas prevalecen sobre las ordinarias. Funcin Ejecutiva:
Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutivo para normar la
Administracin Pblica. Tratados internacionales son aprobados por la Asamblea y los otros los
ratifica el Ejecutivo. Comunidad Andina de Naciones (CAN) no necesitan aprobacin:
aplicacin directa e inmediata.
15. 15 2.3 Las normas administrativas. Reglamentos que dicta el Presidente de la Repblica: El
Ejecutivo y las entidades con personalidad jurdica se manifiestan jurdicamente mediante actos
administrativos. Esta potestad administrativa proviene de la Constitucin y la ley (actos
generales o reglamentarios). Los actos administrativos tienen jerarqua inferior a la ley, no la
contradicen ni la modifican. Los actos administrativos se clasifican en: Individuales o
subjetivos; Generales, objetivos o reglamentarios; y, Bilaterales o contractuales. Acto normativo
es toda declaracin efectuada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos
jurdicos generales objetivos de forma directa.
16. 16 Instructivos y circulares: Manifestaciones de los rganos pblicos de ndole particular
dentro de sus competencias especficos y que afectan a los ciudadanos como por ejemplo el
horario de atencin en una institucin pblica. Slo el Presidente de la Repblica puede expedir
reglamentos. Los reglamentos orgnicos funcionales los dictan los otros rganos pblicos para
organizarse y cumplir las funciones asignadas. Los dems actos normativos de los rganos de la
Administracin Pblica no son propiamente reglamentos sino a lo sumo normas reglamentarias
a veces mal llamadas reglamentos.
17. 17 Los reglamentos se clasifican en: Reglamentos de ejecucin: Los que dicta el Ejecutivo
para normar los aspectos especficos de una Ley, dentro de los alcances fijados en la misma ley.
Reglamentos autnomos: Son los que dicta el Ejecutivo sin relacin con ley alguna, en ejercicio
de una potestad establecida en la Constitucin. La reglamentacin delegada o de integracin es
la normativa sobre materias que en principio son del mbito del Poder Legislativo que dicta el
Ejecutivo, conforme las potestades expresas otorgadas por una norma habilitante. La delegacin
legislativa es la que otorga al Ejecutivo la potestad de dictar una normativa generalmente
obligatoria, con el carcter de Ley, dentro del marco y alcance establecido por la Asamblea.
18. 18 Reglamentos de necesidad y urgencia son verdaderas leyes bajo la denominacin de
decretos leyes de emergencia en el orden econmico y que estaban comprendidos en la

Constitucin de 1946. Actualmente se utilizan para el caso de la disolucin de la Asamblea

Nacional.
19. 19 2.4 La deslegalizacin. Es una figura jurdica por la cual materias determinadas que se
deban hasta ese momento normarse a travs de leyes, se atribuyen a la reglamentacin del
Ejecutivo (normas administrativas), como por ejemplo la fijacin de sueldos y salarios que en la
actualidad lo hace el Ejecutivo.
20. 20 CAPTULO 3 LA LEGALIDAD, EL RGANO Y LA COMPETENCIA
21. 21 La Legalidad. Determina el sometimiento de la Administracin Pblica a la
Constitucin y a la Ley. La Competencia. Las atribuciones y funciones de rganos y entidades
pblicas. El rgano. El concepto de rgano puede estar o no atribuido a una persona jurdica;
pero los funcionarios de esa entidad, tambin son considerados como rganos, para efectos del
ejercicio de la competencia.
22. 22 La caracterstica especfica de la actividad del rgano es la creacin de la voluntad del
Estado (Kelsen). El Gobierno consiste en el conjunto de rganos del Estado (Borja y Borja). El
trmino rgano de la entidad pblica tiene una doble acepcin. En primer lugar, sirve para
indicar los cargos pblicos considerados en abstracto, para los cuales son nombrados las
indicadas personas; secundariamente, indica esta persona considerada concretamente, esto es
como sujeto que quiere y acta por la entidad (Zanobini). Unidad del rgano: Aspecto objetivo
como un centro de competencias y subjetivamente representado por la voluntad y capacidad
necesaria de las personas fsicas que desempean la titularidad del rgano (Cassagne).
23. 23 La competencia es el conjunto de funciones que un agente puede ejercer legtimamente.
La competencia resulta la aptitud legal de obrar del rgano administrativo. Slo la Constitucin
y la Ley pueden atribuir competencias a los rganos pblicos, aunque se acepta que en
ocasiones los reglamentos tambin pueden ser fuentes de competencia. Tipos de Competencia:
Poltica, Planeacin y financiamiento, Normativa, Estructuracin institucional, Administracin,
manejo y operacin, Informacin pblica y consulta, Seguimiento y control, Juzgamiento
Administrativo, y Sancin. Principio de la Juricidad: Lo que no est permitido, se entiende que
est prohibido; referido a la Administracin Pblica.
24. 24 La competencia se ejerce en razn de la materia, del territorio, del tiempo y del grado.
La competencia debe ser expresa y resulta improrrogable o indelegable, as como irrenunciable.
Delegacin: Es el traspaso de competencias que un rgano superior hace a sus inferiores
jerrquicos. Debe ser expresa. Avocacin: Es el ejercicio de las competencias del inferior
jerrquico por el superior. Se puede ejecutar sin necesidad de una norma que lo autorice.
Sustitucin: Un superior comn de dos rganos puede disponer el traspaso de la competencia
del uno al otro rgano para procedimientos especficos, por razones de conveniencias (Dromi).
25. 25 Subrogacin: Se produce cuando la ley establece que un rgano ejerza las funciones de
otro rgano ausente.
26. 26 CAPTULO 4 LA PERSONALIDAD JURDICA DE DERECHO PBLICO
27. 27 Personalidad jurdica: Asociaciones o instituciones para la consecucin de un fin y
reconocidas por la ordenacin jurdica como sujetos de derecho (Ferrara). Las personas jurdicas
pueden adquirir y poseer, contratar y reclamar sus derechos judicialmente (Savigny). La
capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente de la persona jurdica est limitada por el llamado principio de la
especialidad. Caractersticas: Capacidad, patrimonio, especialidad y representacin. La persona
jurdica Estado es representada hacia el exterior por el Jefe de Estado y se manifiesta

internamente por medio del Gobierno

extrajudicialmente por el Jefe de Gobierno.

la Administracin

Pblica

representada

28. 28 En forma genrica se denominan entidades pblicas o entidades del Estado a las
personas jurdicas de derecho pblico, incluyendo a las empresas pblicas. Se define entonces a
la entidad pblica como una persona jurdica de derecho pblico por la cual se manifiesta la
descentralizacin administrativa. Segn la clasificacin ecuatoriana puede ser adscrita o
autnoma. Sus recursos y fondos tienen el carcter de pblicos.
29. 29 CAPTULO 5 EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIN PBLICA
30. 30 Primero es necesario distinguir entre: Administracin del Estado, Administracin
Pblica Institucional y Gobiernos Autnomos Descentralizados. Gobierno: Potestades
exclusivamente gubernativas del Ejecutivo y de los gobiernos autnomos descentralizados.
Gobierno Central: Forma exclusiva referida al gobierno del Ejecutivo. Gobierno Autnomo
Descentralizado: La potestad poltica de los alcaldes, prefectos, concejos municipales,
metropolitanos, consejos provinciales, regionales y juntas parroquiales. El Poder Ejecutivo est
conformado por el Gobierno Central, la Administracin del Estado, la Administracin Pblica
Institucional y el Gobierno y los gobiernos autnomos descentralizados.
31. 31 El Presidente y Vicepresidente de la Repblica Presidente: Es la mxima autoridad de la
Administracin Pblica, que se compone de dependencias y entidades del gobierno central.
Poder jerrquico y de tutela. Vicepresidente: Reemplazo y delegado. Funcin de ejecutar leyes:
1. Publicacin de las leyes y la notificacin de sus disposiciones en el Registro Oficial. 2. El
recurso a la coaccin para asegurar la ejecucin. 3. La ejecucin de las leyes mediante la
realizacin de las tareas que ellas mismas confan al Gobierno y a la Administracin Pblica. 4.
La ejecucin de las leyes en su sentido ms lato: el mantenimiento del orden pblico y el
funcionamiento de los servicios pblicos.
32. 32 Ministros de Estado: ERJAFE enumera los ministerios de Estado. Se cuenta adems con
el SENPLADES (oficina de planificacin). Secretara General del Consejo Nacional de
Seguridad Nacional. Gabinete: La reunin del conjunto de los ministros de Estado ms un
nmero determinado de funcionarios y titulares de dependencias, entidades e incluso en algunas
ocasiones organismos del Estado. rgano asesor del Presidente. Podr ampliarse con otras
autoridades de la Funcin Ejecutiva (gabinete ampliado).
33. 33 Cuerpos Colegiados: No son precisamente dependencias o unidades administrativas al
interior de la Administracin Pblica, sino un conjunto de funcionarios pblicos y
representantes de sectores privados, que son titulares de dependencias y entidades diversas y se
renen en estos rganos en forma regular para el cumplimiento de los fines para los que han
sido creados. Los cuerpos colegiados son parte de la Administracin Pblica. Carecen de
personalidad jurdica. No se debe confundir a los cuerpos colegiados con los directorios de las
entidades del Estado (en sentido estricto son cuerpos colegiados).
34. 34 Entidades pblicas: Personas jurdicas de derecho pblico establecidas por la ley para el
cumplimiento de un fin estatal. Entidades financieras: Banco Central del Ecuador, Banco
Nacional de Fomento, etc. Empresas pblicas: O empresas del Estado, tienen las mismas
caractersticas jurdicas de las dems entidades pblicas, con la nica diferencia que en su
presupuesto incluyen una partida de ingresos, generalmente denominada Ingresos de la
Actividad Empresarial (Empresas Estatales). Control de la Procuradura y Contralora General
del Estado.
35. 35 Organismos del Estado: Art. 225 de la Constitucin: El sector pblico comprende: 1.
Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de
Transparencia y Control Social. 2. Las entidades que integran el rgimen autnomo

descentralizado. 3. Los organismos y entidades creados por la Constitucin o la ley para el

ejercicio de la potestad estatal, para la prestacin de servicios pblicos o para desarrollar
actividades econmicas asumidas por el Estado. 4. Las personas jurdicas creadas por acto
normativo de los gobiernos autnomos descentralizados para la prestacin de servicios
pblicos.
36. 36 La funcin pblica: Manejada por el Presidente de la Repblica y sus rganos a travs
de la burocracia estatal, mediante leyes como: LOSSCA, Cdigo del Trabajo, Mandatos
Constituyentes, Ley de Carrera Docente y Escalafn del Magisterio Nacional, Ley de Personal
de las FFAA y Ley Orgnica de las FFAA, Ley de Servicio Exterior, Cdigo Orgnico de la
Funcin Judicial.
37. 37 CAPTULO 6 DEPENDENCIA, DESCONCENTRACIN, DESCENTRALIZACIN
Y AUTONOMA
38. 38 Dependencia y poder jerrquico La relacin de dependencia proviene del poder
jerrquico que ejerce un superior sobre el empleado subordinado. El poder jerrquico es
incondicionado ya que el superior est legalmente facultado para impartir a sus subordinados las
rdenes que juzgue adecuadas. El poder jerrquico se despliega en el seno de una persona
jurdica nica y se refiere a las relaciones de jefe a subordinado. Unidades administrativas Los
ministerios y sus unidades administrativas se denominan dependencias. Las dependencias
existentes al interior de una institucin cualquiera de la Administracin Pblica se denominan
unidades administrativas.
39. 39 Delegacin Administrativa Tiene lugar en la misma ubicacin geogrfica de la oficina
principal para un asunto determinado, o puede tener lugar en una regin diferente en donde la
autoridad podra delegar la totalidad de sus competencias para que sean ejercidas en la misma.
La autoridad que delega debe ostentar legalmente las competencias respectivas.
40. 40 La Desconcentracin Consiste en la delegacin de importantes poderes decisorios que
se hace a determinados agentes del poder central (gobernadores) con los cuales mantiene el
Ejecutivo una relacin jerrquica. Se realiza mediante Decreto Ejecutivo o Acuerdo Ministerial
de la mxima autoridad institucional, siempre que la ley lo permita. Desconcentracin
presupuestaria (entes contables) y potestad de seleccionar y nombrar el personal.
41. 41 Poder de tutela o control Es un poder condicionado, ya que no se presume el control,
sino que se ejerce nicamente en los casos y formas previstos por la ley. Es el grado de
descentralizacin administrativa de una entidad; que se manifiesta en su capacidad patrimonial,
presupuestaria, contractual y de manejo de personal. Est limitada por organismos de control,
sin perjuicio del control poltico que ejerce la Asamblea Nacional.
42. 42 Descentralizacin administrativa La descentralizacin transfiere poderes a rganos con
personalidad jurdica de derecho pblico, por lo tanto, sin relacin de jerarqua con el Presidente
de la Repblica. Nuestro derecho pblico hace alusin a la descentralizacin administrativa ya
que la territorial autnoma an recin entr en vigencia. Descentralizacin territorial: Es la
atribucin de potestades a personas jurdicas locales y regionales. Descentralizacin funcional:
El Estado delega funciones a personas jurdicas de derecho pblico especiales. Esta suma de
entidades se llama Administracin Pblica Institucional.
43. 43 Adscripcin: Es la forma jurdica ms utilizada para el control o tutela de los rganos
descentralizados. Es considerada como un grado de descentralizacin, donde la institucin
matriz u organismo central, ejerce ciertos controles sobre la entidad adscrita. Autonoma
Administrativa: Se llama autonoma administrativa a una mayor amplitud del campo de decisin
de la entidad. Es la caracterstica de una entidad pblica a la cual se han descentralizado

competencias determinadas expresamente en una ley. Entidades autnomas constitucionales:

Funcin Judicial, Defensora del Pueblo, Funcin Electoral. Entidades autnomas legales: IESS.
44. 44 La descentralizacin y la autonoma poltica La caracterstica de la autonoma poltica
es la posibilidad de determinar y disear sus propios objetivos y metas, es decir crear sus
propias competencias, establecer tributos propios, tipificar infracciones e imponer sanciones a
los transgresores. Competencia de la competencia (Carr de Malberg). Directrices de la Unin
Europea.
45. 45 CAPTULO 7 CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LAS ACTUACIONES DE LOS
RGANOS PBLICOS
46. 46 7.1 El Acto Administrativo Los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus atribuciones
o potestades constitucionales o legales expiden actos jurdicos de derecho pblico, o sea, actos
administrativos a travs de los cuales se manifiesta la voluntad de los rganos del Estado. Son
las manifestaciones unilaterales de los rganos pblicos con efectos jurdicos individuales y
subjetivos. Acto Administrativo es una declaracin unilateral realizada en ejercicio de la funcin
administrativa apta para producir efectos jurdicos individuales en forma inmediata (Gordillo).
La declaracin de un rgano pblico competente que crea, modifica, reconoce o extingue una
situacin jurdica individual.
47. 47 7.2 El acto administrativo frente a las otras actividades administrativas Actos
administrativos, actos de simple administracin, hechos administrativos, contratos
administrativos y reglamentos. Actos de simple administracin (Art. 70 ERJAFE): Es una
declaracin interna o interorgnica, que no produce efectos jurdicos en forma inmediata.
Propuestas, dictmenes e informes. Hecho Administrativo (Art. 78 ERJAFE): Es toda actividad
material, traducida en operaciones tcnicas o actuaciones fsicas, ejecutadas en ejercicio de la
funcin administrativa, productora de efectos jurdicos directos o indirectos, ya sea que medie o
no una decisin de acto administrativo previo.
48. 48 7.3 Definicin de Acto Administrativo Es toda declaracin unilateral efectuada en
ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales de forma
directa. Declaracin: Que se manifiesta por escrito. Unilateral: Es el pronunciamiento del
rgano competente. Ejercicio de la funcin administrativa: Actuacin en ejercicio de sus
competencias. Productor de efectos jurdicos: Influye, confirma o modifica el orden jurdico y
especialmente los deberes y derechos subjetivos del ciudadano. Efecto vinculante.
49. 49 7.4 Elementos del acto administrativo: competencia, objeto, voluntad y forma
Elementos subjetivos: Administracin, el rgano, la competencia y la legalidad. Elementos
objetivos: Supuesto de hecho, el fin, la causa, el motivo y la declaracin. Elementos formales:
Procedimiento de elaboracin y la forma de manifestacin. Motivacin y notificacin.
Elementos accidentales: Condicin, trmino y modo. Objeto: Se identifica con el contenido del
acto administrativo o con su finalidad. Voluntad: La voluntad administrativa es el concurso de
elementos subjetivos y objetivos. Forma: Procedimiento Administrativo o Contencioso
Administrativo. Motivacin: El ms importante de los elementos de validez y legitimidad del
acto administrativo. Notificacin: Para dar plena validez al acto administrativo.
50. 50 7.5 Efectos jurdicos del acto administrativo (ejecutividad, presuncin de legitimidad,
exigibilidad y ejecutoriedad) Ejecutividad: Es la obligatoriedad que tiene la autoridad de hacer
cumplir la decisin administrativa, es decir el carcter exigible (Secaira). Presuncin de
Legitimidad: Los actos administrativos se presumen legtimos, mientras no se pruebe
judicialmente lo contrario. Exigibilidad y Ejecutoriedad: Los actos administrativos son exigibles
desde el momento que se dictan o cuando son notificados al particular.

51. 51 7.6 Manifestaciones del acto administrativo Acto definitivo es el que termina un trmite
y no requiere de algn otro acto administrativo para su conclusin (susceptibles de
impugnacin). A ellos se contraponen los actos de mero trmite o interlocutorios. Los actos que
causan estado son aquellos que ya no pueden recurrirse en la va administrativa aunque pueden
recurrirse en la va judicial contencioso administrativa. Un requisito de la impugnacin del acto
administrativo en la va judicial es haber agotado la va administrativa (cambiado por el Art. 38
de la Ley de Modernizacin del Estado).
52. 52 El acto firme no es susceptible de recurso alguno, administrativo o jurisdiccional,
aunque el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial establece su impugnacin. Se suele
complementar la nocin de firme con la de consentido, del acto que no fue recurrido ni
administrativa ni judicialmente dentro de los trminos establecidos por la Ley. Actos
confirmatorios seran los que reiteran una decisin previa del rgano pblico, es decir, algo
resuelto con anterioridad.
53. 53 Autorizacin, permiso, concesin y licencia Autorizacin: Se refiere al ejercicio de un
derecho que el ciudadano ostenta con anterioridad, derecho al que se le impone algn
condicionamiento para su ejercicio que es levantado con la autorizacin para que pueda el
ciudadano desarrollar normalmente la actividad en cuestin. Permiso: Atae a una actividad que
no se encuentra en la esfera de los derechos previos del ciudadano, para una actividad que est
en principio prohibida por la ley. Concesin: Otorga a un particular derechos y obligaciones,
generalmente mediante un contrato. Licencia: Se otorga siempre por acto unilateral y se refiere
a la prestacin de ciertos servicios. Atribuye derechos nuevos al particular para su prestacin.
Certificaciones y reconocimientos: Existen discrepancias en determinar si son o no actos
administrativos.
54. 54 7.7 Denominaciones de los actos administrativos Actos interministeriales, Resoluciones,
Acuerdos, Decretos, Regulaciones, Circulares, Instructivos. La sumilla es un medio comn por
la cual una autoridad puede manifestar su decisin. Esta decisin, conforme a su contenido,
puede o no resultar un acto administrativo.
55. 55 7.8 El alcance actual del acto administrativo La concepcin dogmtica del acto
administrativo en la doctrina administrativa contempornea considera esta figura jurdica como
una garanta de los derechos de los ciudadanos. La expedicin de actos administrativos con
finalidades de intereses particulares o ilegtimos del rgano pblico, constituye el vicio de
desviacin del poder. El acto administrativo debe responder a dos objetivos: Someter las
actuaciones de la administracin a un rgimen jurdico uniforme y la necesidad de pensar en la
proteccin del inters pblico.
56. 56 7.9 El Silencio Administrativo Es una presuncin legal, segn la cual se asigna valor de
acto administrativo a la falta de pronunciamiento de la autoridad sobre una peticin de un
ciudadano. Es una respuesta tcita que puede ser negativa o positiva segn disponga la ley. En la
Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa (Art. 31) es negativo y en la Ley de
Modernizacin del Estado y Cdigo Tributario es positivo. Es una accin de puro derecho.
Certificacin que siempre ser negada pero que se la solicitar mediante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo. Plazo de 5 aos. Es improcedente en materia contractual.
57. 57 7.10 Terminacin y vicios del acto administrativo Terminan por: Cesacin o por
desaparicin. La cesacin es la terminacin del acto por va normal, por cumplimiento o alguna
causa establecida en la ley, mientras que, la desaparicin o extincin tienen lugar por situaciones
surgidas y no previstas como la caducidad, revocacin, terminacin anticipada, anulacin,
renuncia, etc. En el caso de la nulidad absoluta, los efectos de la declaratoria de esta se
retrotraen a la fecha de expedicin del acto.

58. 58 Terminacin del acto administrativo Cumplimiento del objeto, trmino o condicin:
Agotamiento del contenido, el mismo que puede ser material o jurdico, expreso o implcito.
Caducidad: Por incumplimiento de las obligaciones y condiciones impuestas en el acto abre la
opcin del rgano para declarar la caducidad del acto administrativo. Lesividad: Declaratoria de
lesividad del acto y el planteamiento de la impugnacin respectiva ante el juez contencioso
administrativo. Desuso: La falta de aplicacin. El decaimiento se produce cuando no se ha
aplicado el acto y por lo tanto ha perdido su efectividad y vigencia. Inutilidad. Rechazo y
renuncia: Dejan sin efecto el acto administrativo por voluntad de los particulares a cuyo favor se
ha expedido el acto administrativo.
59. 59 Vicios del acto administrativo Se originan en el incumplimiento de los requisitos de
validez y son: De gravedad invalidante del acto, constitutivos de nulidad absoluta; Subsanables,
de anulabilidad; y, Irregularidades no sustanciales, que no afectan la validez y eficacia del acto
administrativo. Incompetencia del rgano. Vicios de la preparacin de la voluntad,
irregularidades procedimentales. Finalidad del Acto o subjetivos: desviacin del poder,
arbitrariedad, error, dolo, violencia y simulacin. Vicios relacionados con la motivacin. Acto
inexistente en caso de vicios groseros.
60. 60 7.11 El poder discrecional El poder discrecional est sujeto igualmente a la norma
jurdica, pero dentro del marco general de la competencia del rgano. La potestad discrecional
contempla un rango de mayor o menor amplitud de acciones posibles dentro de la competencia
establecida, siendo todas aquellas acciones igualmente vlidas desde el punto de vista legal. En
ningn caso puede identificarse discrecionalidad con arbitrariedad.
61. 61 7.12 Los actos polticos La doctrina y la legislacin sobre procedimientos
administrativos establecen la existencia de actos polticos como diferentes de los actos
administrativos. Las polticas pblicas estatales se manifiestan jurdicamente a travs de los
actos polticos. Sus caractersticas son: 1. Ejecutan directamente la norma constitucional. 2. Son
dictados en ejercicio de la una actividad discrecional, indelegable, de los rganos ejecutivo o
legislativo, sin lmites jurdicos y por motivo de oportunidad o mrito. 3. Se vinculan a la propia
organizacin y subsistencia del Estado, y se justifican por una finalidad poltica vital para la
seguridad, defensa y orden del Estado. No se trata de asuntos atinentes a la simple marcha de la
buena administracin.
62. 62 4. No inciden directa ni inmediatamente en la esfera jurdica del administrado, cuyo
status no se altera ante la emisin del acto poltico, de gobierno o institucional. 5. Son
unilaterales en su estructura y de alcance o efecto general. 6. Son irreversibles, no judiciables,
no justiciables o no invalidados judicialmente. Estn exentos de control jurisdiccional. (Vedel).
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