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IMPUTADO
DELITO : ACTOS
AGRAVIADO
PROCEDE
JUEZ PONENTE
SENTENCIA DE LA
: 1609-2011
: EFRAN FACUNDO JIMNEZ
CONTRA EL PUDOR EN MENORES (MENOR DE 7 AOS)
: M.P.R.E
: JUZGADO PENAL COLEGIADO B
: MEZA HURTADO
PRIMERA SALA PENAL SUPERIOR
Resolucin N 35
Piura, veintiocho de enero del ao dos mil trece.VISTA Y ODA: la audiencia de apelacin de sentencia celebrada el diecisis de
enero del dos mil trece en la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Piura, interpuesta, contra la sentencia de fecha seis de
septiembre de dos mil doce, por el Juzgado Penal Colegiado B de Piura, que
condena a Efran Facundo Jimnez a ocho aos de pena privativa de libertad
efectiva y al pago de cinco mil soles a favor de la agraviada, por delito actos
contra el pudor de menor de edad en agravio de M.P.R.E. y en donde intervienen
el Abogado Edgardo Abramonte Hidalgo en representacin del imputado, como
parte apelante; y el Fiscal Superior Manuel Sosaya Lpez.
Resumen de los alegatos de las partes en la audiencia celebrada.
a.
La defensa del imputado
Solicita se revoque la apelada y se absuelva al acusado, ya que, la resolucin
dictada carece de objetividad, porque los medios probatorios en que basa la
condena no han sido debidamente analizados por el Juzgado Colegiado, sta se
sustenta en meras subjetividades y se advierte la falta de un razonamiento
lgico, que ha llevado al juzgador a condenar a una persona, sin determinar en
forma fehaciente la causa vinculante con el hecho, se ha basado en su criterio
de conciencia y no en la sana crtica que hoy establece el NCPP.
Se ha valorado solo la declaracin la menor agraviada, que en su primera
declaracin seala que el acusado le toc sus genitales, cuando declara al Fiscal
Provincial no repite lo mismo; sino que agrega, quita y niega hechos; por ejemplo
refiere en su casa el denunciado (acusado) dos veces me enseo el pene, lo cual
es falso porque contradice su declaracin anterior donde dice que se corri; la
ltima vez dice me toc la cintura agregando un nuevo hecho, adems dice me
meti la mano dentro de mi ropa lo cual tambin es falso porque la menor ha
referido que el acusado intent bajarle el short y la ropa interior. Tambin ha
manifestado: cuando me iba a tocar la vagina, no acept y me fui, por lo que no
hubo momento para que el acusado le tocara sus genitales; ha manifestado la
nia que el imputado la haca llorar, la molestaba dicindole que me vaya a mi
casa porque solo sirvo para molestarlo, lo cual, demuestra que el acusado no le
ha hecho ningn tocamiento indebido.
La menor ha referido que las dos veces que le toc el pene al acusado, ste
estaba solo, pero la misma ha sealado anteriormente que cuando el acusado le
mostr su rgano sexual, ella se corri, que en la Pericia Psicolgica se advierte
que es una nia viva, que dice la verdad, sin embargo no le cont a la
conviviente del acusado lo que ste le habra hecho. Las declaraciones vertidas
El da tres de noviembre del dos mil diez, en circunstancias en que doa Mara
Milagros Pulache Cango recoge a su hija de iniciales R.E.M.P. de la casa del
imputado Efran Facundo Jimnez, donde la conviviente de ste le enseaba y
ayudaba con las tareas escolares, y la menor agraviada le cuenta que don
Efran la haba tocado sus partes ntimas y en otras oportunidades le haba
enseado su pene, aprovechando de la circunstancia que su ella iba a casa de
este, los hechos ocurrieron en la casa del acusado en su cuarto; incluso la
menor le dijo que le iba a contar todo a su seora de nombre Hortensia, a lo
cual el acusado le dijo que no dijera nada retirndose del lugar, por lo que decide
sentar la denuncia correspondiente.
Tercero.- El delito de Actos contra el pudor de menor.
a. El Cdigo Penal peruano sanciona el delito de actos contra el pudor en agravio
de menores de edad, estableciendo: El que sin propsito de tener acceso carnal
realiza sobre un menor de catorce aos u obliga a ste a efectuar sobre s
mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos
libidinosos contrarios al pudor ser reprimido con las siguientes penas
privativas de la libertad estableciendo una pena no menor de siete ni mayor de
diez aos si la vctima tiene menos de siete aos.
b. La interpretacin del juzgador debe establecer cul es el contenido de las
frases tocamientos indebidos en sus partes ntimas as como actos libidinosos
contrarios al pudor, para dicha labor tendr en cuenta los principios rectores
del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, en especial, los de legalidad,
proporcionalidad, culpabilidad y lesividad.
c. En este tipo de delito, el carcter de libidinoso de los tocamientos que
contraran el pudor de los agraviados -en este caso una menor de seis aos-,
deben ser determinados en relacin con el deseo lbrico, de carcter sexual del
agente, de la manipulacin que efecte ste sobre el cuerpo de la agraviada este
debe demostrar inequvocamente conforme a la modificacin del tipo penal- su
carcter o ndole sexual.
d. Que, en sede nacional se ha definido que los actos contrarios al pudor son
aquellos tocamientos y manipulaciones que realiza el agente sobre el cuerpo de la
vctima as como aquellos tocamientos o actos libidinosos efectuados por el autor
con el fin de satisfacer su propia lujuria, dichos tocamientos deben ser lascivos,
lbricos, erticos, lujuriosos e impdicos[1], para la configuracin del delito, se
requiere la concurrencia en el caso concreto de los elementos objetivos,
subjetivos y valorativos requeridos por el tipo, es decir, que el agente someta a la
vctima a tocamientos en sus zonas sexuales y tratndose de actos libidinosos,
que se hayan con la finalidad de obtener una satisfaccin ertica.
e. El bien jurdico que se tutela, es la indemnidad sexual del menor, entendida
como el libre desarrollo sexual y psicolgico, protegiendo el libre desarrollo de la
personalidad de la menor, sin producir alteraciones en su equilibrio psquico
futuro, a diferencia de la libertad sexual, que es la facultad que tiene una
persona para elegir realizar o no actividades sexuales, en el caso concreto se
protege especficamente el pudor de la menor agraviada.
Cuarto.- Fundamentos del Juez a quo.
1. Que, los hechos materia de la acusacin fiscal formulada contra Facundo
Jimnez y que se subsumen en el tipo penal de actos contra el pudor en agravio
de menores de edad previsto por el art. 176-A del Cdigo Penal han quedado
debidamente acreditados, as como la responsabilidad penal del acusado, con la
embargo puede apreciarse que a pesar del dao causado por el agravio sexual,
no se aprecia sentimientos de animadversin de parte de la familia de la
agraviada.
6. La sindicacin de la menor agraviada ha sido corroborada con las actuaciones
probatorias realizadas en el Juicio Oral, como de la declaracin del acusado
Efran Facundo Jimnez, de la testigo Mara Milagros Pulache Cango, quien
manifest haber tenido una buena relacin con el acusado y con su esposa y no
tener ningn tipo de problemas, de la Perito Margarita Flores Purizaca, sobre la
evaluacin psicolgica realizada a la menor quien seal que esta presenta una
inteligencia promedio para su edad, que presenta sentimientos de miedo y temor
hacia su agresor y adems que ha bajado su rendimiento escolar debido a la
problemtica vivida, que seala que el relato de la menor es espontneo,
consistente y congruente y del examen de la Perito Psicloga Rosa Violeta
Oropeza Garca, que acepta haber realizado la pericia psicolgica N 0001232011- PSC al acusado y concluye que tiene precario control de impulsos, de
la Oralizacin de pruebas documentales que acreditan la edad de la vctima y el
lugar de su domicilio.
Sexto.- Determinacin de la Pena.
1. Consiste en el procedimiento tcnico-valorativo, por el cual se identifica y
decide la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que se deben
aplicar al autor de un delito.
La individualizacin del quantum de pena en un caso concreto, se efecta en
coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y
proporcionalidad previstos por los artculos II, IV, V, VII y VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal, todo ello como se ha precisado en el Acuerdo
Plenario N 1-2008, teniendo en cuenta el principio de motivacin de las
resoluciones.
2. La graduacin de la pena debe ser el resultado de la gravedad de los hechos
cometidos, de la responsabilidad del agente, pero tambin de su grado cultura y
carencias personales, por esto luego de establecer los lmites de la pena que se
va a aplicar, se debe identificar la pena concreta dentro de los lmites prefijados,
en base a las circunstancias que se presenten en el caso[4] .
3. El artculo 46 del Cdigo Penal establece diversas circunstancias que se
deben de considerar como la naturaleza de la accin, que permite establecer la
magnitud del injusto cometido por el agente, asimismo debe considerarse la
edad del imputado, que cuando ocurrieron los hechos el agente contaba con
cuarenta y ocho (48) aos de edad, al respecto cabe recordar que la defensa
cuando efectu su alegato en la audiencia de apelacin, hizo referencia a la
posibilidad de la aplicacin de una atenuacin genrica prevista en el primer
prrafo del artculo 22 del Cdigo Penal, pero este artculo en su segundo
prrafo establece que no es aplicable esta facultad de disminucin por debajo del
mnimo legal establecido, para los delitos contra la libertad sexual.
4. La Pena, que al fin de cuentas es un mal con que se retribuye la accin
cometida por el acusado, implica una sancin con finalidad concreta, no existe
ya la retribucin penal por s misma, por esta razn nuestro Cdigo Penal se
sita en la lnea de las teoras preventivas modernas y postula que se tiene que
atender a la probable resocializacin del penado y su reinsercin a la sociedad,
en el presente caso se trata de un delito grave por la edad de la vctima de tan
solo seis aos de edad; por lo que tiene que imponerse una pena que refleje la
[1] SALINAS SICCHA, Ramiro. Los delitos de carcter sexual en el Cdigo Penal
Peruano JURISTA Editores, Lima, 2008, pp. 218-219.
[2] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino/DELGADO TOVAR, Walter Javier.
Derecho Penal, Parte Especial. Tomo II, Djus, Jurista editores, Lima, 2011, p.
492, quien precisa que en esta modalidad se pueden incluir slo los supuestos
de tocamientos de la zona perianal (zona que separa los genitales del ano) o
vulvar, as como las nalgas o los senos de la mujer.
[3] Vid. GLVEZ VILLEGAS, op. cit. p. 493.
[4] Las circunstancias son factores o indicadores de carcter objetivo o
subjetivo que ayudan a la medicin de la intensidad de un delito, cuya esencia
permanece intacta. Es decir, posibilitan apreciar la mayor o menor desvaloracin
de la conducta ilcita antijuridicidad del hecho o el mayor o menor grado de
reproche que cabe formular al autor de dicha conducta culpabilidad del
agente, permitiendo de este modo ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo
de la pena que debe imponerse a su autor o partcipe. 1. Por su naturaleza las
circunstancias pueden ser comunes o genricas y especiales o especficas. Son
comunes o genricas las circunstancias que se regulan en la Parte General del
Cdigo Penal y que pueden operar en la determinacin de la pena concreta de
cualquier tipo de delito. En la legislacin nacional tales circunstancias se
encuentran reunidas, principalmente, en el artculo 46 del Cdigo Penal. En
cambio, las circunstancias especiales o especficas se regulan en la Parte
Especial y en conexin funcional slo con determinados delitos. Ese es el caso de
las circunstancias previstas en los incisos del artculo 108 y que sirven tambin
que ste la ha querido violar porque quiso colocar su pene en su boca, en ningn
momento dice que lo introduce.
En protocolo de pericia psicolgica ante el Ministerio Publico, la menor ha
sealado que el imputado le tocaba su vagina, el poto en su casa cuando
iba a jugar con el nio Elas nieto del acusado-, de tres aos a su
casa, as mismo seala que el seor le quera poner el pene en su boca,
pero no dice que le ha introducido el pene en la boca.
La nia declara al Fiscal Provincial que iba al colegio de una hasta las seis de la
tarde; mientras que su patrocinado trabaja como vendedor de libros de 09 a 01
de la tarde, almuerza y trabaja de cuatro a nueve, tambin la madre de la
vctima ha confirmado su horario, por ende no habra momento para que la
menor fuera a la casa del imputado y ste la atacara, la menor iba a su casa a
jugar con el nieto de su defendido, pero su patrocinado nunca ha acosado mi
manoseado a dicha menor .
Finalmente sostuvo que en juicio oral no se actu el certificado mdico legal de
la nia, pero s en la investigacin, se puede apreciar que la nia no tiene
ningn desfloramiento, no hay ninguna agresin fsica, perforacin o dao. En
su rplica seala que el hecho solo basa en la declaracin de la menor, por lo
que debe absolverse a su patrocinado.
b. Del Ministerio Pblico.
Solicita la confirmatoria de la sentencia apelada, ya que no es cierto que se haya
probado que solo existi tocamientos impdicos, el da cuatro de julio del 2012
la menor es examinada por la Psicloga Carmen Vernica Ramos Len a quien
narra con detalle que desde los cinco aos de edad, el imputado la tocaba en
todo su cuerpo como prembulo a la introduccin de su pene en su boca,
aprovechando que la agraviada acuda al domicilio del imputado para jugar con
el nio Elas.
El mismo cuatro de julio del 2011, la madre de la nia refiere que su hija le
dijo: Gerardo me quiere violar me toca mi vagina me pone su pene en mi boca
(niega agresin fsica), en su declaracin del ocho de julio del 2011, vuelve a
reiterar lo dicho: las dos veces que me mostr su pene me lo meta en la
boca, esta sindicacin ha sido tambin prestada en Juicio oral; seala que no
existe contradicciones en las declaraciones de la menor ya que pesar de su corta
edad, es contundente en sus afirmaciones, su relato es creble y coherente, e
incluso en el Juicio Oral a travs del principio de inmediacin, puedo apreciar el
Colegiado la forma en que el acusado efectuaba la introduccin de su rgano, en
la cavidad bucal de la vctima.
Respecto a la sola declaracin de la menor, precisa que el Acuerdo Plenario
Nmero 02-2005, seala que con una declaracin, siempre y cuando este
corroborado por otro elemento de prueba se puede lograr la condena y que como
tales elementos probatorios se tienen la evaluacin psiquitrica del imputado de
la Psiquiatra Elba Placencia Medina, realizada a travs de video conferencia
donde ha sealado que el imputado es seductor manipulador, tiende a la
dramatizacin se siente vctima de la circunstancia, tiene rasgos histrinicos,
capacidad erctil conservada, variantes sexuales conflictos en el rea; la Pericia
Psicolgica que tambin ha sido actuada en el juicio oral, de Rosa Violeta
Oropesa Garca, quien refiere que el imputado ostenta: Personalidad pasivo
2011 elaborado por la Psiclogo Forense Cynthia Nataly Chavesta Castro, quien
da cuenta de la reaccin ansiosa situacional de la menor asociada a la
experiencia negativa de tipo sexual.
6. La sindicacin persistente y coherente de la agraviada al ser examinada en el
Juicio Oral y mediante la actuacin del principio de inmediacin convence al
tribunal de instancia narrando incluso la forma en que el acusado le coga la
cabeza para introducir su rgano sexual en su cavidad bucal, as dicha
sindicacin fue, dicha declaracin a pesar de la edad de la vctima y de la
presin que supone declarar luego de sufrir una agresin sexual es efectuada de
manera rotunda y contundente en sealar que el imputado luego de tocarla en
diferentes partes de su cuerpo le penetraba con su rgano sexual su cavidad
bucal como parte final de la agresin a que la someta.
7. La posicin de la defensa del acusado quien por cierto, niega la comisin del
hecho delictivo que se le atribuye-, se ha basado en sostener que la sindicacin
de la vctima es contradictoria y no rene los requisitos de solidez y coherencia
como para ser considerada prueba de cargo, sin embargo como se ha expuesto
tanto en la sentencia recurrida como en la presente resolucin, las actuaciones
del proceso ms bien corroboran el relato incriminador de la menor agraviada;
tampoco existe probanza alguna del extremo referido por el acusado respecto a
que tendra problemas de tierras con la familia de la menor, la sola negativa de
los cargos del acusado Ruiz Jimnez quien reconoce que la menor iba a jugar a
su casa con su nieto, pero que los hechos que se le atribuyen no pudieron ser
posibles porque su esposa e hija se encontraban en casa, tampoco tienen
entidad para sostener su presuncin de inocencia frente a la sindicacin
corroborada con actuaciones procesales y con datos perifricos de la menor
agraviada.
8. En apoyo de nuestra posicin, el Acuerdo Plenario N 01-2011 sobre la
APRECIACIN DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
SEXUAL de fecha 06 de diciembre 2011, explica que en los casos de violacin
sexual de menores, es la declaracin de la vctima la que constituye un
elemento imprescindible para castigar conductas sexuales no
consentidas; precisndose que el juzgador atendiendo al caso en concreto
atender a las particularidades de cada caso, para establecer la relevancia de la
prueba actuada, como consecuencia de la declaracin de la vctima y la
adecuar a la forma y circunstancias en que produjo la agresin sexual
(Fundamento N 31), corroborando nuestra afirmacin en el sentido de que la
dificultad de la prueba directa en los casos de Delitos Sexuales, ha producido no
slo doctrina jurisprudencial y doctrinaria que avala la posibilidad de
determinar la responsabilidad penal de un acusado de violacin de menor de
edad como en el presente caso- con la sola sindicacin de la vctima, y que para
garantizar el derecho de defensa y las garantas de carcter procesal penal a
favor del acusado, tiene que valorarse si esta sindicacin como en el caso
analizado- ha sido corroborada otros elementos de prueba de carcter objetivo,
como se ha fundamentado correctamente en la sentencia apelada.
9. El delito imputado se encuentra sancionado con la pena de cadena perpetua
conforme al tipo penal contemplado por el Art. 173 inc. 1 del Cdigo Penal
modificado por la Ley N 28704, sin embargo el colegiado ha impuesto al
acusado la pena privativa de la libertad de treinta y cinco aos, sin efectuar
mayor fundamentacin al respecto, consideramos que a pesar de la gravedad del
SS.
MEZA HURTADO
RENTERA AGURTO
RUIZ ARIAS