PRIMERA PRUEBA: COMPRENSIN DE LECTURA DERECHO ADMINISTRATIVO

CAPTULO 1: LA FUNCIN ADMINISTRATIVA.

Introduccin:

n este captulo se desarrollarn cada una de las funciones reconocidas al moderno

Estado de Derecho, y dentro de dicho esquema se desarrollar el concepto de funcin
administrativa aplicable al presente trabajo, diferencindola de otras funciones
inherentes al Estado y estableciendo sus relaciones de ndole material con los otros

tipos de funciones.
Una vez definida la funcin administrativa, se desarrollar la clasificacin material de las formas de
actuacin de la Administracin Pblica, la misma que responde concretamente a diferentes
posiciones que con respecto a los administrados adopta la Administracin Pblica, siempre en
consecucin de los objetivos de inters general hacia los que apunta la funcin administrativa.

Objetivos del presente Captulo:

El cursante deber conocer a travs de este captulo la ubicacin de la funcin administrativa dentro de
las funciones del Estado.

Reconocer la existencia de la Administracin Pblica a travs de su identificacin como una organizacin

al interior del Estado destinada a ejercer la funcin administrativa con la finalidad de servir al inters
general.

Reconocer la existencia de formas de actuacin de la Administracin Pblica: Actividad de Polica,

Fomento, Servicio Pblico, Empresarial, Planificadora, Solucin de Controversias y Sancionadora.

1.1

Las funciones del Estado.

El Estado es la organizacin jurdica de la sociedad a travs de la atribucin del poder a
representantes del pueblo, el mismo que en ltima instancia es el depositario del Poder. De esta
manera, el Estado es determinado por el ejercicio del poder, a travs de la atribucin realizada por
la Constitucin, norma jurdica suprema de cada Estado.
El Estado cumple esencialmente tres funciones: ejecutiva, legislativa y jurisdiccional. As, existen
tambin tres poderes o estamentos del Estado que ejercen tales funciones: se considera que el
Parlamento, legisla, el Poder Ejecutivo, ejecuta las leyes, y el Poder Judicial ejerce el poder

jurisdiccional para dirimir los conflictos de intereses existentes entre los ciudadanos con carcter
definitivo y con la autoridad de la denominada cosa juzgada. Dentro de dicho esquema, se ha
sealado que dichas instituciones ejercen las denominadas funciones del poder, dentro del
clsico esquema tributario del esbozado por el Barn de Montesquieu en su famosa obra El
Espritu de las Leyes.
Actualmente dicha teora ha sido superada por la moderna doctrina constitucional, la misma que ha
desarrollado el concepto de unidad jurdica del poder, toda vez que, en buena regla, no existen tres
poderes dentro del Estado, sino que el poder es uno solo, y como tales, son determinadas
funciones del poder, las que se atribuyen a las distintas instituciones encargadas de ejercerlo,
dentro de la organizacin jurdica del Estado esbozada por la Constitucin.
De tales funciones del poder, el concepto que ms nos interesa es el de funcin ejecutiva.
Inicialmente, en el marco de la teora de la divisin de poderes el ejercicio de dicha funcin se
condeca con el de Poder Ejecutivo, que como tal, era el poder que ejecutaba las leyes. En
nuestro sistema, el Poder Ejecutivo se identifica con la funcin del Presidente de la Repblica, el
mismo que ejerce las funciones ejecutivas y de direccin del gobierno de la Nacin, a travs de la
organizacin sectorial del pas, la misma que respalda su actuacin.

En un primer escenario, se ha venido a identificar a la Administracin Pblica con el concepto de Poder

Ejecutivo. Sin embargo, dicha identificacin no es posible, dado que el concepto de Administracin Pblica no
se agota slo en el concepto de poder ejecutivo, sino que es transversal y atraviesa a todas las entidades e
instituciones estatales encargadas de ejercer, por atribucin o delegacin, la funcin administrativa.

La realidad nos indica que existe un concepto ms amplio que el Poder Ejecutivo, y que
caracteriza no a un poder del Estado, sino a una organizacin concreta: la Administracin Pblica.
De esta manera, ms all del concepto de funcin ejecutiva, existe el concepto de funcin
administrativa, como aquella funcin estatal encargada de la gestin de los asuntos de
administracin del Estado y de los asuntos pblicos.
En tal sentido, el primer concepto que precisa ser esclarecido es el de Administracin Pblica.
Jurdicamente, sta responde a un conjunto de organizaciones y personas existentes al interior del
Estado y que actan con la finalidad de ejercer la funcin administrativa.
Resulta claro distinguir entre los conceptos de Estado, Poder Ejecutivo y Administracin Pblica.
Sabemos que el Estado es la sociedad jurdicamente organizada en el marco de un territorio

determinado, o ms bien dicho, la organizacin jurdica del poder en una sociedad determinada, en
un espacio y tiempo precisos. As, se ha hablado que el principio de reparto u organizacin del
Poder en la teora moderna del Estado, se basa en el principio de divisin de poderes, o de
separacin de poderes. De ah que siguiendo tales teoras, se afirma que al interior del Estado
coexisten tres poderes (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial).
Sin embargo, la teora actual del Derecho Constitucional conviene en aclarar dicha confusin
conceptual, al aceptar que se entiende que el principio es el de unidad del poder, y de ello se
deriva que al interior del Estado se reconocen tres funciones comunes a las diversas entidades.
Existen, en tal sentido, la funcin legislativa, la funcin jurisdiccional y la funcin administrativa.
Lo que nos interesa para estos efectos, es entender que las tres funciones del poder son ejercidas
por el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial, debido a que el poder es uno
solo, y sus funciones son ejercidas por los distintos rganos constitucionales que tienen atribuidos
determinados poderes y potestades jurdicas. As, el Congreso de la Repblica tiene por funcin
principal legislar, pero tambin ejerce una suerte de funcin jurisdiccional (en los antejuicios
constitucionales) y tambin ejerce funcin administrativa para su gobierno interno. El Poder
Judicial, de la misma manera, ejerce la funcin jurisdiccional, pero tambin ejerce funcin
normativa (mediante la dacin de normas de carcter general), as como administrativa, puesto que
se autogobierna. As tambin, el denominado Poder Ejecutivo o Gobierno, ejerce funcin
administrativa como principal labor, pero tambin ejerce funcin normativa y jurisdiccional.
Pues bien, el concepto de Administracin Pblica debe ser diferenciado del de Gobierno o el de
Poder Ejecutivo. La Administracin Pblica indica un conjunto de entidades, que adoptan forma
orgnica, y que se constituyen con la finalidad de lograr el servicio de los intereses generales, para
lo cual se les atribuye el ejercicio de la funcin administrativa.

El universo de entidades que integran la denominada Administracin Pblica, se constituyen como tales en
virtud al ejercicio de funcin administrativa. En tal sentido, no puede identificarse Poder Ejecutivo con
Administracin Pblica, en la medida que las entidades que integran el Poder Ejecutivo no son las nicas
que ejercen funcin administrativa, sino que el ejercicio de esta funcin es transversal a todas las entidades
del Estado.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento constitucional, el concepto de Poder Ejecutivo, no puede

ser calificado como sinnimo al concepto de Administracin Pblica, pues sta ltima nos refiere a
una organizacin transversal, al interior del Estado, y que est constituida por todas aquellas

entidades que ejercen funciones administrativas en funcin a una atribucin expresa otorgada por
la ley.
1.1.1

La funcin ejecutiva.

Tiene por principal objeto la labor de ejercer las labores del gobierno y de direccin poltica del
pas. Es ejercida primordialmente, en virtud al mandato expreso de la Constitucin, por el
Presidente de la Repblica, quien fundamentalmente cumple las funciones de constitucin del
gobierno a fin de dirigir la poltica interior y exterior del pas como jefe supremo del Estado y de las
Fuerzas Armadas. La funcin ejecutiva del Estado ejerce primordialmente las labores de direccin
de la poltica interna y externa del pas, a travs de las atribuciones otorgadas para tal efecto al
Presidente de la Repblica.
1.1.2

La funcin administrativa.

La funcin administrativa tiene por objeto la gestin inmediata de los asuntos jurdico-pblicos, as
como la satisfaccin de los intereses generales. Implica un concepto complejo, en la medida que
integra una tarea de ejecucin material de obligaciones y deberes establecidos en las leyes, una
labor de reglamentacin de las prescripciones normativas, y una labor de eliminar incertidumbres
en la esfera de los derechos de contenido legal de los particulares. Es ejercida, de modo originario
por las entidades de la Administracin Pblica, y tambin inclusive por particulares, a ttulo de
delegacin, concesin o autorizacin.
1.1.3

La funcin legislativa.

Formalmente, en nuestro sistema jurdico es ejercida por el Congreso de la Repblica, organismo

encargado de la aprobacin de las leyes, as como de la fiscalizacin de su cumplimiento.
Materialmente, es ejercida por las instancias del gobierno y de la Administracin Pblica
autorizadas para ello por un mandato legal expreso, a travs de la denominada potestad
reglamentaria.
1.1.4

La funcin jurisdiccional.

La funcin jurisdiccional es aquella que constituye el poder-deber del Estado destinado a resolver
de modo imperativo las controversias o conflictos de intereses con relevancia jurdica, dotando a
dichas decisiones de fuerza coercitiva y del carcter de cosa juzgada. Formalmente, es ejercida
nica y exclusivamente por los rganos del Poder Judicial, por mandato expreso de la Constitucin,

aunque materialmente es ejercida tambin por los rganos de la Administracin Pblica que,
mediante atribucin previa de ley, resuelven controversias en sede administrativa.
1.1.5

Relaciones de la funcin administrativa con la funcin legislativa y jurisdiccional.

La funcin administrativa, al igual que las dems funciones del Estado, es ejercida
simultneamente por los rganos del gobierno, de la administracin pblica, del legislativo y de la
judicatura. En estricto, la funcin administrativa brinda un soporte material al ejercicio de funciones
por parte de los rganos estatales en la medida que posibilita la satisfaccin de los intereses
generales por parte de los rganos estatales.
El problema de este cruce de las funciones antes referidas radica en que a veces los lmites
formales y materiales de las distintas funciones del Estado se difuminan y muchas veces no
aparecen claros ni precisos. En dicha medida, resulta necesario enfatizar en los aspectos formales
de las nociones antes aludidas, con la finalidad de lograr hacer una distincin til a efectos
prcticos de afirmar los conceptos bsicos e introductorios al estudio del Derecho Administrativo.
En buena cuenta, la funcin administrativa se ejerce exclusivamente por un criterio de atribucin
expresa de competencias, en la medida que las entidades administrativas se encuentran
vinculadas positivamente a la Ley (slo en virtud a un mandato legal especfico pueden actuar
vlidamente en el mundo del Derecho). De esta manera, las atribuciones y potestades
administrativas slo pueden actuarse en la medida que hayan sido contempladas en una ley (o
norma de rango similar) que posibilite la actuacin administrativa. En atencin a lo sealado, es
que se afirma que la funcin administrativa tiene un enlace con la funcin legislativa, la funcin
ejecutiva y la funcin jurisdiccional, en la medida que el ejercicio de funcin administrativa sirve de
soporte material para el ejercicio de las dems funciones del Estado, tanto en los aspectos de
organizacin de las entidades estatales, como en la articulacin de los distintos procedimientos
administrativos mediante los cuales las entidades entablan sus relaciones con los particulares.
Sin embargo, existen algunos aspectos problemticos en el mbito de las relaciones entre la
funcin administrativa y la funcin jurisdiccional, sobre todo por la capacidad de algunas entidades
de la Administracin Pblica en dirimir conflictos de intereses en sede administrativa sin carcter
definitivo, a travs de los denominados procedimientos administrativos trilaterales. Esta situacin
ha sido regulada por el artculo 64 de la LPAG y por la Ley Orgnica del Poder Judicial, normas
que han establecido que en los casos en que la autoridad administrativa al resolver un
procedimiento, tenga conocimiento de que el mismo asunto se encuentra ventilndose en un
proceso judicial, deber abstenerse de continuar con el procedimiento as sealado, mediante
decisin motivada.

1.2

Las formas de actuacin de la Administracin Pblica.

La Administracin Pblica ejerce sus funciones, con la finalidad intrnseca o universal de actuar al
servicio de los intereses generales. Sin embargo, este enunciado es uno de tipo genrico y
verdaderamente carece de contenido al ser confrontado con la frondosidad de los mbitos en los
que se inmiscuye la accin administrativa. De esta manera se han esbozado variados criterios
taxonmicos en los que se puede detectar la existencia de funciones administrativas tanto formal
como materialmente.
En funcin de lo expuesto, ha hecho mucha fortuna un criterio o clasificacin material o funcional
de las distintas formas en las que incide la Administracin sobre los particulares, sobre todo en la
experiencia jurdica espaola. Dicho criterio fue el establecido por Luis JORDANA DE POZAS en
1948. Dicho autor seala que las tres formas primarias de actuacin de la Administracin Pblica
en ejercicio de la funcin administrativa, son bsicamente tres: polica, fomento y servicio pblico 1.
Posteriormente, esta triada de actividades fue incrementada y desarrollada gracias a la obra de
autores como Jos Luis VILLAR PALASI, Fernando GARRIDO FALLA, y recientemente por Gaspar
ARIO.
Actualmente, y recogiendo la clasificacin realizada por Gaspar ARIO, puede afirmarse la
existencia de las siguientes formas materiales de incidencia de la actividad administrativa sobre los
particulares:
1.2.1

La actividad de polica o de limitacin u ordenacin de derechos.

La polica, en su recto sentido, no alude sino al manejo de la "res publicae", de los asuntos del
gobierno, de la administracin de la "polis". Modernamente, se entiende que la actividad
administrativa de polica, tiene por objeto ordenar un conjunto de medias coactivas utilizadas por la
administracin para que la ciudadana dirija su actuacin dentro de los senderos que garanticen el
inters general2. Se manifiesta a travs de normas o actos imperativos, en cuanto que se imponen

1 Cfr. JORDANA DE POZAS, Luis: Ensayo de una teora del fomento en el Derecho administrativo. En:
Revista de Estudios Polticos. N 48. Noviembre-diciembre 1949. Instituto de Estudios Polticos. Madrid,
1949.Pginas 41-54.

2 Cfr. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime: Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Externado de

Colombia. Santaf de Bogot, 2003. Vol. I. Pgina 40.

coactivamente a los ciudadanos. Se trata, en puridad, del establecimiento de limitaciones,

condicionamientos o cargas, necesarios para una ordenada convivencia 3.
1.2.2

La actividad de fomento o dispensadora de ayudas y recompensas.

A decir de Gaspar ARIO, la actuacin fiscal y/o financiera, de fomento o disuasin, est integrada
por aquellas medidas de ingresos o gastos pblicos, que orientan e incentivan (o disuaden) la
accin econmica privada, encaminando la accin de los agentes hacia la produccin de
determinados bienes o servicios, necesarios para la colectividad 4. Modernamente, se ha entendido
a esta actividad como "dispensadora de ayudas y recompensas", puesto que por un lado, la
Administracin ofrece incentivos o estmulos (dinerarios o no) para que los particulares provean de
beneficios a la colectividad, y de otro lado, dispensa reconocimientos o actos honorficos a los
particulares que han destacado por acciones cvicas, que trascienden a un reconocimiento social 5.
1.2.3

La actividad de servicio pblico.

Siguiendo a Gaspar ARIO, se trata de actividades en las que la Administracin es titular, en el

sentido de que la Administracin las asume como propias, y las presta al pblico, bien
directamente, bien por delegacin (mediante frmulas tales como la concesin, entre otras.
Tampoco estas actividades se imponen colectivamente, sino que se ofrecen; pero, a diferencia de
la accin de fomento, la Administracin acta como protagonista y responsable de la accin, o sea,
como titular de la misma y no por tanto como un mero apoyo de terceras personas 6.
1.2.4

La actividad administrativa sancionadora.

Como un corolario necesario de las potestades pblicas o de imperio de la Administracin Pblica,

aparece la denominada "actividad sancionadora de la Administracin", habida cuenta de la

3 Cfr. ARIO ORTIZ, Gaspar y otros: Principios de Derecho Pblico Econmico. Primera edicin. Editorial
Comares. Granada, 1999. Pgina 242.

4 ARIO ORTIZ, Gaspar: Principios... Op. Cit. Pgina 243.

5 Vase: MARTNEZ LPEZ MUIZ, Jos Luis: La actividad administrativa dispensadora de ayudas y
recompensas: Una alternativa conceptual al fomento en la teora de los modos de accin de la Administracin
Pblica. En: GMEZ-FERRER MORANT, Rafael (Coordinador): Libro Homenaje a Jos Luis Villar Palas.
Editorial Civitas. Madrid, 1989. Pginas 751-768.

6 Cfr. ARIO ORTIZ, Gaspar: Principios... Op. Cit. Pgina 244.

7

existencia de la denominada potestad sancionadora de la Administracin, la misma que se cuenta

como uno de los poderes ms intensos que obran sobre la esfera de los derechos e intereses de
los particulares, toda vez que implica la represin administrativa sobre las conductas infractoras
que sean pasibles de producir la imposicin de sanciones administrativas.
1.2.5

La actividad administrativa de solucin de controversias.

Teniendo en cuenta que tambin determinados rganos de la Administracin, ejercen

materialmente funcin jurisdiccional al resolver controversias entre los particulares, que versen
respecto de derechos privados o administrativos, se reconoce la existencia de esta forma de
actuacin administrativa, que se condice con la que en la prctica, realizan los Tribunales
Administrativos y determinados rganos de la Administracin Pblica. Ha sido estudiada en
profundidad por Ramn PARADA, quien la define en los siguientes trminos: "Actividad
administrativa arbitral es aquella que realiza la Administracin Pblica cuando decide controversias
o conflictos entre los administrados sobre derechos privados o administrativos" 7. Ciertamente ello
nos remite a la regulacin del denominado procedimiento administrativo triangular o trilateral,
regulado recientemente por la LPAG, por lo que esta forma de actuacin tiene una entidad
legislativa y material propia.
1.2.6

La actividad empresarial o industrial.

Esta faceta es la denominada de actividad "empresarial" de la administracin pblica. Implicaba la

intervencin estatal para la "dacin de bienes al mercado", mediante la participacin del Estado
como agente en la actividad econmica, produciendo bienes o prestando servicios en el mercado.
Se encuentra en franco retroceso, debido a las oleadas de liberalizacin y de privatizacin de las
empresas pblicas otrora de propiedad estatal.
1.2.7

La actividad de planificacin.

Segn Gaspar ARIO, en este tipo de actividad, el Estado pretende conformar y racionalizar de
modo conjunto y sistemtico tanto la accin del Estado como de la iniciativa privada, con la
finalidad de atender en cada sector a las necesidad previsibles a plazo medio, mediante un plan, el
mismo que constituye un instrumento sistemtico de conformacin social 8.

7 PARADA, Ramn: Derecho Administrativo. Volumen I. Sexta edicin. Marcial Pons Ediciones Jurdicas.
Madrid, 1994. Pgina 534.

8 ARIO ORTIZ, Gaspar: Principios... Op. Cit. Pginas 244-245.

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BIBLIOGRAFA DEL CAPTULO I

ARIO, Gaspar: Lecciones de Derecho Pblico Econmico. Segunda edicin. Editorial Comares. Granada,
2001.
CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo. Volumen I y II. Sptima edicin. Editorial Lexis-Nexis.
Buenos Aires, 2002.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen
I. Dcima edicin. Volumen II. Sptima edicin. Editorial Civitas. Madrid, 2001.
GARRIDO FALLA, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. Volumen I. Dcima edicin.
Editorial Tecnos. Madrid, 1989.
GARRIDO FALLA, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo. Parte General (Conclusin). Volumen II.
Duodcima edicin. Editorial Tecnos. Madrid, 1992.
JORDANA DE POZAS, Luis: Ensayo de una teora del fomento en el Derecho administrativo. En: Revista de
Estudios Polticos. N 48. Noviembre-diciembre 1949. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1949.
SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Editorial Centro de
Estudios Ramn Areces. Madrid, 2001.

RESUMEN DEL CAPITULO 1

1. En el marco de la teora constitucional del Estado, el concepto de unidad del poder, es clave
para comprender la existencia del Estado como la organizacin jurdica del poder pblico.
2. Precisamente, el poder pblico se ejerce a travs de las denominadas funciones del Estado.
Se reconocer la existencia de tres funciones primordiales del Estado: la ejecutiva, la legislativa
y la jurisdiccional, as como la existencia de tres poderes pblicos o instituciones
representativas, que ejercen formalmente dichas funciones: el Poder Ejecutivo, el Poder
Legislativo y el Poder Judicial o Jurisdiccional.
3. Dentro del esquema tripartito o clsico de las funciones primarias del poder, ha surgido una
corriente que reconoce la existencia de una funcin ms, la misma que es transversal a todas
las instituciones pblicas, y que se encarga precisamente de la administracin o de la gestin
de los medios materiales y la accin estatal dirigida a la consecucin de los intereses pblicos.
Dicha funcin es la denominada funcin administrativa la misma que est encargada de la
gestin de los asuntos de la administracin del Estado y de los asuntos pblicos.
4. El ejercicio de la funcin administrativa es transversal a la organizacin estatal, en la medida
que cada una de las instancias estatales ejerce gestin y administracin de medios jurdicos y
materiales en orden a conseguir los fines de inters pblico a cargo del Estado. En tal sentido,
tanto el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, los Gobiernos Regionales y los
Gobiernos Locales, ejercen funcin administrativa e integran un colectivo amplio, denominado
especficamente Administracin Pblica. En tal sentido, el conjunto de entidades estatales que
ejercen la funcin administrativa, integran la Administracin Pblica, organizndose en
conjunto para cumplir cometidos de inters pblico.
5. Las relaciones entre la funcin administrativa, con el resto de funciones estatales, residen en la
gestin de los medios materiales subyacentes al ejercicio de todas las funciones estatales, la
misma que es realizada por las entidades de la Administracin Pblica. Materialmente, casi
todos los organismos estatales ejercen funcin administrativa, aunque formalmente las
instancias relativas al Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales son
los que ejercen de modo principal las funciones administrativas.
6. Finalmente las entidades de la Administracin Pblica ejercen, en funcin a un criterio material
u objetivo, distintas formas de actuacin, donde a veces se incide en un rol de autoridad y
otras se recurre a mtodos relativos a la participacin del Estado como agente econmico en
la misma situacin de los particulares. De esta manera, se reconocen variadas formas de
actuacin de la Administracin Pblica: a) la actividad de polica o de limitacin y ordenacin
de derechos; b) la actividad de fomento o dispensadora de ayudas y recompensas; c) la
actividad de servicio pblico; d) la actividad administrativa sancionadora; e) la actividad
administrativa de solucin de controversias; f) la actividad empresarial o industrial; y, g) la
actividad de planificacin.

AUTOEVALUACIN
1.

Formule los criterios distintivos entre las distintas funciones del Estado a travs del concepto de unidad
jurdica del poder.

2.

Desarrolle un concepto de Administracin Pblica a partir de los criterios desarrollados en el presente

Captulo.

3.

A su criterio, cules son los puntos ms conflictivos existentes entre la funcin administrativa y la funcin
jurisdiccional?

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4.

Distinga materialmente entre las distintas formas de actuacin de la Administracin Pblica e identifique
en la realidad, ejemplos de cada forma de actuacin considerada individualmente.

CAPTULO 2: EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO

COMN APLICABLE A LA ACTUACIN DE LAS ENTIDADES DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA.
Introduccin:

n el presente captulo se estudiarn las distintas teoras existentes respecto a la

conceptualizacin del Derecho Administrativo como el derecho comn aplicable a la
actuacin de las entidades de la Administracin Pblica. Posteriormente, se
estudiarn los conceptos relativos a la potestad como el poder jurdico elemental que

habilita a la Administracin Pblica a actuar e incidir en la esfera jurdica de los administrados,

desarrollndose las distintas clases de potestades regladas por el Derecho Administrativo. De igual
manera, se har una breve exposicin de la distincin entre potestades regladas y discrecionales,
as como los medios que el Derecho Administrativo ha arbitrado para el control de la denominada
discrecionalidad administrativa. Finalmente, se har una breve mencin a la problemtica relativa
al empleo del Derecho privado por parte de la Administracin Pblica, como una forma de
aplicacin del fenmeno de la huida del Derecho Administrativo.

Objetivos del presente Captulo:

Comprender la existencia del Derecho Administrativo como una disciplina autnoma, que
conforman una porcin del Derecho Pblico que disciplina la actuacin de las entidades
pblicas y de los sujetos que ejercen funcin administrativa, sea de modo originario o por
delegacin.

Reconocer a la potestad administrativa como el poder jurdico que el ordenamiento concede a

la Administracin Pblica en funcin a su posicin preeminente en el mismo, dada su finalidad
de servicio de los intereses generales.

Desarrollar el contenido de las distintas potestades pblicas disciplinadas en el mbito del

Derecho Administrativo.

Determinar el concepto jurdico de la competencia en el Derecho administrativo, as como su

funcin de criterio de delimitacin del ejercicio de las potestades administrativas.

Analizar la problemtica de la aplicacin del derecho privado por parte de las entidades de la
Administracin Pblica.

2.1 Objeto del Derecho Administrativo.

11

El Derecho Administrativo, sistemticamente se ubica dentro del denominado Derecho Pblico,

esto es, aquella rama del Derecho que regula las relaciones jurdicas existentes entre los
ciudadanos y el Estado.
De otro lado, el Derecho Administrativo tiene varias posibilidades de definicin, habida cuenta que
existen diferentes teoras que explican su naturaleza y contenido. De modo principal, existen tres
tendencias, claramente marcadas, las mismas que podemos definir como subjetivas, objetivas y
mixtas.
2.1.1

Teoras subjetivas:

Las teoras subjetivas sealan que el Derecho Administrativo tiene por objeto regular la actuacin
de las entidades integrantes de la Administracin Pblica. Esto es, se pone nfasis en que el
Derecho administrativo, es una rama del Derecho aplicable a un determinado grupo de entidades
(la Administracin Pblica), siendo un derecho privativo o de naturaleza estatutaria (puesto que ese
derecho slo es aplicable a tales entidades y a sus relaciones). De esta manera, slo las entidades
que cuenten con un estatuto especfico de actuacin enmarcado en el mbito del Derecho Pblico
seran aquellas que integraran la Administracin Pblica. Esta tesis ha sido desarrollada entre
otros autores por GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, GARRIDO FALLA, entre otros.
2.1.2

Teoras objetivas:

De otro lado, las teoras objetivas apuntan a sealar que el Derecho Administrativo tiene por objeto
la regulacin del ejercicio de la funcin administrativa por parte de personas jurdico pblicas
(rganos y organismos administrativos), as como personas privadas (en caso de delegacin,
concesin o actos de transferencia del ejercicio de funciones administrativas). Esta teora es la ms
aceptada en la actualidad, aunque se apunta que un defecto que tiene la referida teora es que
descansa sobre otro concepto indeterminado cual es el concepto de funcin administrativa.
2.1.3

Teoras mixtas:

Por un lado, las teoras mixtas apuntan (como es natural) a buscar una mezcla entre el aporte de
las teoras subjetivas y las objetivas. Como tal sealan que el Derecho Administrativo tiene por
objeto la regulacin de la actuacin de las entidades pblicas en ejercicio de las funciones
administrativas. Sin embargo, al slo recoger el dato de las entidades pblicas, no recogen la rica
problemtica del ejercicio de funciones administrativas por parte de particulares o cuando la
Administracin acta bajo formas jurdico-privadas. En tal sentido, no acogemos mucho los criterios

12

que bajo formas mixtas o eclcticas, buscan encontrar un sentido a la definicin del Derecho
Administrativo.
2.1.4

Nuestra posicin:

De acuerdo a los recientes procesos de desregulacin y liberalizacin de la economa, y a los

procesos de reconversin de la accin estatal sobre la economa y las actividades de los
particulares, se impone una nueva concepcin del Derecho Administrativo, consecuente con los
nuevos roles y funciones del Estado en esta situacin.
En concreto, esta rama del derecho tiene por objeto regular la actuacin de todas aquellas
entidades que ejerzan (originariamente o por delegacin o ttulo habilitante emitido por el Estado)
funcin administrativa, y sujetas por tanto a un rgimen jurdico especial, enmarcado en el mbito
del Derecho Pblico. De esta manera, el Derecho Administrativo es el Derecho comn de la
Administracin Pblica, y tiene una fuerza atrayente sobre todo el mbito del ejercicio de la funcin
administrativa.
El Derecho Administrativo, entonces, est llamado a determinar aquellas situaciones en las cuales
se observa el ejercicio de una funcin administrativa por parte de entidades pblicas o de
particulares a travs de una delegacin expresa o a travs de un ttulo habilitante especfico. El
Derecho Administrativo, rige como un ordenamiento propio, sistemtico, ordenado y que regula y
salva las propias lagunas de su aplicacin. De esta manera se convierte en un derecho madre o
comn para el ejercicio de la funcin administrativa por los habilitados para ejercerla.
2.2 Las potestades administrativas como ttulos habilitantes para la actuacin
administrativa:
El Derecho Administrativo est destinado a regular las relaciones jurdicas existentes entre las
entidades pblicas en ejercicio de la funcin administrativa, y los ciudadanos, as como al rgimen
jurdico que disciplina la organizacin de las entidades de la Administracin Pblica.
El ejercicio de esta funcin administrativa no puede ser realizado en virtud a una clusula general
de capacidad (tal como acontece en el mbito del derecho privado, donde los particulares son
capaces de obligarse o establecer relaciones en un marco de autonoma), sino que requiere de un
apoderamiento especfico realizado por una norma jurdica. Ello se explica en virtud del
denominado principio de sujecin o vinculacin positiva de la Administracin, el mismo que seala

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que las entidades administrativas slo pueden ejercer actividades previa habilitacin otorgada por
una norma jurdica expresa.
Esta vinculacin positiva de la Administracin a la Ley, no es otra cosa que la aplicacin del
principio de legalidad o de juridicidad en la actuacin administrativa, el mismo que prescribe que
toda actuacin administrativa debe estar fundada en una atribucin previamente determinada por
una norma jurdica escrita (juridicidad) o en una norma con rango de Ley (legalidad en sentido
estricto). De tal suerte, que no existen actuacin administrativa fuera de una atribucin normativa
previa: el ordenamiento jurdico es el marco a travs del cual la Administracin puede actuar, de tal
suerte que existe claramente afirmado un dogma de sometimiento de la Administracin a la Ley y al
Derecho (esto es, al ordenamiento jurdico en general).
Esta habilitacin otorgada por la ley, estos poderes, o ttulos habilitantes para el desarrollo de las
funciones administrativas, son las denominadas potestades. Bsicamente, esta situacin puede
explicarse en la medida que el Derecho habilita a determinados sujetos a imponer una situacin
jurdica a otras personas, las cuales tienen el deber o la carga de soportar dicha imposicin. La
potestad, en el mbito del Derecho Administrativo, supone un poder especfico, atribuido a las
entidades de la Administracin Pblica, en funcin a su permanente servicio al inters general, y
denota una situacin jurdica activa de poder, mediante la cual las referidas entidades, pueden
imponer las consecuencias jurdicas de su actuacin hacia otros sujetos (los denominados
administrados), quienes estn obligados a sujetarse a tales consecuencias jurdicas del actuar
administrativo, y a cumplir espontneamente con el mandato as impuesto.
2.2.1

Potestad y Competencia:

Si bien la potestad es la posibilidad de modificar unilateralmente la situacin jurdica de quienes

son sujetos pasivos de dicho poder que reside en la Administracin, tal poder debe tener ciertas
medidas o lmites, los mismos que vienen dados por elementos externos al ejercicio del mismo.
Tales lmites o medidas son impuestas por la competencia como concepto jurdico que sirve de
medida o lmite a las potestades o poderes de la Administracin Pblica, toda vez que la
competencia sirve como elemento de atribucin y de delimitacin de las potestades
administrativas.
La competencia, en s, constituye un mecanismo especfico de atribucin de las potestades
administrativas, y as mismo, sirve para delimitar el mbito primario del ejercicio de las mismas.
Dicho esto, debe quedar en claro que la competencia se atribuye en funcin a criterios o elementos

14

caracterizadores de la competencia, tales como: el territorio, la materia, la cuanta, el grado o el

tiempo.
En funcin del criterio de vinculacin positiva de la Administracin al Derecho, se asume la idea
que las entidades pblicas no pueden actuar si es que no se encuentran premunidas de potestades
asignadas por la Constitucin o la ley. En dicha medida, las entidades pblicas, cuentan con
potestades reglamentarias, de autotutela, sancionadora, inspectora, tarifaria, entre otras, para
poder ejercer las funciones que les asigna el ordenamiento jurdico.
Sin embargo, los ttulos jurdicos de intervencin de las entidades pblicas, se encuentran
delimitados en funcin de criterios objetivos. Lo cierto es que no todas las entidades pblicas
requieren tener todo tipo de potestades, ni tampoco las ejercen en todos los mbitos de actuacin
estatal. As, debe existir un criterio delimitador, una medida que sirva como parmetro para el
ejercicio de las potestades administrativas. Dicho criterio es la competencia, que bien puede ser
definida como la medida jurdica de la atribucin de potestades a una entidad pblica.
En tal sentido, la competencia, resulta reunir un conjunto de criterios objetivos que permiten
delimitar el reparto de funciones asignadas a las distintas entidades pblicas en atencin a los fines
que estas deben cumplir. As se habla de una distincin de competencia por razones objetivas de:
materia, territorio, grado, tiempo y cuanta. Estos criterios de organizacin administrativa, en
funcin del concepto de competencia administrativa, se encuentran recogidos en la Ley N 27444,
especficamente en sus artculos 61 y siguientes.

2.2.1.1

Competencia por razn de la materia:

El criterio de materia es meramente objetivo. De acuerdo a la caracterizacin del Estado peruano, y
de la organizacin del Gobierno Central, existe el concepto de sectorializacin de la actividad
administrativa del Estado. En funcin de ello, se habla que existen sectores de organizacin
administrativa, siendo que las entidades pblicas existen para cubrir el manejo de gobierno de
dichos sectores, especializndose de acuerdo a las materias relativas a los mismos. Es por ello,
que para cubrir el manejo del sector Energa y Minas, existe un Ministerio de Energa y Minas; o
que, para efectos de conocer los conflictos administrativos que se presenten en materia minera,
exista un Consejo de Minera; o que, para conocer las controversias entre empresas operadoras
del servicio de telecomunicaciones, exista un Tribunal de Solucin de Controversias al interior del
OSIPTEL. En dicha medida, la materia sirve para delimitar el criterio de especialidad de las

15

entidades pblicas para conocer de determinados asuntos, en la medida que existen entidades
destinadas a ejercer las funciones de gobierno en funcin a una materia especfica.
Los criterios de materia, establecen consecuencias interesantes para el Derecho Administrativo.
As, por ejemplo, el caso del Jurado Nacional de Elecciones constituye un supuesto sui generis de
organismo constitucional autnomo, que ejerce funcin jurisdiccional en materia electoral, pero que
tambin ejerce funciones administrativas. As, por mandato constitucional, las decisiones del JNE
en materia electoral no son impugnables ante ninguna jurisdiccin ordinaria o constitucional,
mientras que cuando el JNE acta como organizacin administrativa, sus decisiones son
perfectamente impugnables, ya sea en sede del contencioso administrativo, o en la sede de las
garantas constitucionales. Lo mismo acontece con las decisiones del Consejo Nacional de la
Magistratura cuando ejerce funciones jurisdiccionales en materia de ratificacin y nombramiento de
jueces y fiscales.
Asimismo, cabe sealar que la competencia por razn de la materia, se puede dar dentro de una
entidad, o como criterio de reparto de competencias entre dos entidades. Ejemplo del primer caso
lo constituye un Ministerio como el de Energa y Minas, donde existe un reparto de competencias
entre varias Direcciones Generales por un criterio de materia, siendo que existen Direcciones
Generales de Electricidad, Minera, Hidrocarburos, y Asuntos Ambientales, en funcin de un
estricto criterio de materia regulada. Por otro lado, tambin la materia puede servir como criterio de
distribucin competencial entre 2 entidades, como acontece entre los Ministerios y los Organismos
Reguladores. En el caso de estas entidades, por materia, se divide las competencias de regulacin
de las actividades que constituyen servicios pblicos a favor de los Organismos Reguladores,
mientras que los Ministerios conservan competencias para formular polticas sectoriales o de
impulso y direccin de un sector entero de la economa.
2.2.1.2

Competencia en razn del territorio:

Tambin el territorio es un criterio objetivo, en la medida que se delimita la asignacin de

competencias de las distintas entidades en atencin a criterios de organizacin territorial. De ah
que existan entidades de competencia nacional, regional o local, de acuerdo a la terminologa
empleada en la Ley de Bases de Descentralizacin. O ms an, existen criterios de organizacin
territorial en funcin de distritos o de circunscripciones electorales, con la finalidad de atender a
criterios de desconcentracin en el ejercicio de las funciones administrativas. As por ejemplo,
mientras un Ministerio o un Organismo Pblico Descentralizado tienen competencia nacional, un
Prefecto tiene competencia departamental, y un Alcalde la puede tener limitada al mbito de su
provincia o de su distrito. En tal sentido, el territorio, cumple una funcin de delimitacin del mbito

16

de competencias, puesto que explicita hasta donde llegan las funciones de una autoridad,
atendiendo a las peculiaridades de la delimitacin territorial del pas.
Actualmente, la Ley de Bases de la Descentralizacin ha complicado ciertamente el tema del
reparto de competencias entre las distintas instancias de gobierno, por lo que se debe prestar
atencin al tema, a efectos de prever las consecuencias de la aplicacin de dicha ley y su
incidencia en la accin administrativa del Estado.
2.2.1.3

Competencia en razn del grado:

El grado es un concepto que se encuentra relacionado al nivel jerrquico que tendr la autoridad
que conocer de un determinado asunto o procedimiento administrativo puesto a su conocimiento.
De ah que sirva como un criterio delimitador del ejercicio de las competencias administrativas en
funcin de criterios de jerarqua.
El grado como criterio de competencia administrativa, se encuentra siempre regulado legalmente
en funcin de las estructuras orgnicas de cada entidad. Slo as, y en la medida que se reconoce
que las entidades se encuentran estructuradas de manera jerrquica, se acepta que no pueden
existir niveles de interferencia entre las distintas autoridades de una entidad, puesto que existen
niveles de mando, y de jerarqua.
2.2.1.4

Competencia en razn del tiempo:

El tiempo es tambin un criterio delimitador de la competencia, que incide directamente en la

organizacin administrativa. En funcin de ello, el tiempo determina que una determinada autoridad
o entidad administrativa ejerza sus competencias para conocer determinados asuntos. En la
competencia en razn del tiempo, opera una especie de residualidad, puesto que una autoridad
que resulta competente en un determinado momento, deja de serlo por un criterio de oportunidad,
declinando el ejercicio de sus competencias en otra autoridad. La asignacin de competencia en
funcin del tiempo debe estar establecida en una norma jurdica, que prescriba el exacto plazo en
que ocurre el fenmeno de asuncin de competencia en razn de la aplicacin de dicho criterio.
2.2.1.5

Competencia por razn de la cuanta:

La cuanta es un elemento relacionado con la estimacin dineraria o econmica de la actuacin

que la entidad pblica deber desarrollar. As por ejemplo, existen determinadas autoridades que
resultan competentes para la aplicacin de ciertas sanciones administrativas en funcin de criterios

17

de cuanta, como acontece en el caso de imposicin de multas, donde determinada autoridad se

encuentra autorizada para imponer multas hasta cierto tope, y luego otra autoridad superior o
distinta, se encuentra facultada para imponer dichas multas por una cuanta mayor.
2.2.2

Clases de potestades administrativas: (Potestad reglamentaria, organizativa,

autotutela, de revisin de oficio, sancionadora).

Luego de haber definido oportunamente los lmites y relaciones entre los conceptos de potestad y
competencia, corresponde entrar de lleno en la regulacin de las diferentes potestades
disciplinadas dentro del mbito del Derecho Administrativo. Estas potestades son las siguientes:
2.2.2.1

Potestad Reglamentaria:

La Administracin Pblica, previa atribucin de una ley, tiene un poder especialsimo y exorbitante:
puede contribuir a la formacin del ordenamiento jurdico a travs de la emisin de normas
jurdicas de carcter general, denominadas Reglamentos. El poder reglamentario reconoce tres
formas de reglamentos: Reglamentos Delegados, Reglamentos de Ejecucin y Reglamentos
Autnomos o Independientes. En s, la potestad reglamentaria trasunta materialmente el ejercicio
de una funcin legislativa o normativa por parte de la Administracin.

2.2.2.2

Potestad Organizativa:

La Administracin Pblica, ante todo constituye una organizacin, destinada al servicio de los
intereses generales. En tal sentido, las entidades tienen una potestad claramente establecida en lo
concerniente a regular su distribucin organizativa y funcional de acuerdo a esta potestad
organizativa o mejor dicho autoorganizativa. De esta manera, las entidades estructuran sus
funciones internas y asimismo, distribuyen entre sus distintas instancias orgnicas el ejercicio de
tales funciones.
2.2.2.3

Potestad o Poder de Autotutela:

Una de las potestades inherentes al mbito de la Administracin Pblica es la potestad o poder de

autotutela. Bajo este poder las entidades de la Administracin Pblica pueden declarar o tutelar sus
propias situaciones jurdicas sin necesidad de recurrir al Poder Judicial para la satisfaccin material
de sus intereses. De esta manera, se reconocen dos formas de autotutela: autotutela declarativa: o
la posibilidad de emitir declaraciones jurdicas vinculantes para los administrados sin necesidad de
recurrir al mandato de un juez, resolviendo sus propios conflictos de intereses con vocacin de

18

imperio; y la autotutela ejecutiva, o la posibilidad de materializar sus decisiones, sin necesidad de

recurrir al mandato judicial, mediante los mecanismos de la ejecucin forzosa y de la coaccin
directa.
2.2.2.4

Potestad de Revisin de Oficio:

A diferencia de los privados, a quienes se le encuentra vedado el ejercicio de venir en contra de

sus propios actos (venire contra factum non propiet), la Administracin Pblica tiene la facultad de
volver sobre sus propios errores y modificar las situaciones jurdicas afectadas por vicios de
legalidad o de mrito, oportunidad o conveniencia. As, tiene claramente establecida una potestad
de revisin de oficio de sus propios actos, la misma que se encuentra regulada en el Captulo I del
Ttulo III de la LPAG. La revisin de oficio se articula a travs de tres mecanismos claramente
diferenciados: (i) la correccin o rectificacin de errores materiales o aritmticos; (ii) la nulidad de
oficio; y, (iii) la revocacin de los actos administrativos.
2.2.2.5

Potestad Sancionadora:

Finalmente, como corolario de sus competencias, la Administracin tiene el poder de sancionar

aquellas conductas calificadas expresamente como ilcitos o infracciones de orden administrativo,
en orden a salvaguardar la legalidad que debe existir en el mbito de las relaciones jurdicas
entabladas bajo el mbito del Derecho Administrativo, as como por la necesidad de reprimir
jurdicamente a los particulares con la finalidad de reestablecer la legalidad quebrada por la
inconducta de aqullos.
2.2.3

Potestades Regladas y Discrecionales.

Dentro del mbito de las potestades se distingue especialmente una clasificacin entre potestades
regladas y discrecionales. Como es sabido, una situacin ideal que se constituya como corolario
del principio de legalidad es que todos los elementos que constituyan parte de la atribucin de
potestades otorgadas a la Administracin estn predeterminados por la norma de atribucin. Sin
embargo, las normas siempre quedan superadas por la realidad, en la cual existen conceptos
tcnicos o indeterminados, as como por la existencia de mbitos en los cuales debe dejarse al
arbitrio de la Administracin la aplicacin de los mandatos establecidos en las leyes.
De esta manera se concibe la existencia de potestades regladas y potestades discrecionales. Las
potestades regladas seran aquellas en las que la norma ha previsto especficamente todos los
supuestos de aplicacin por parte de la Administracin, de tal suerte que se regula el supuesto de
hecho, el nexo o enlace jurdico, y la consecuencia que de dicha subsuncin lgica pueda operar.

19

En tal sentido, la norma ha predeterminado ya, desde su emisin, la entera actuacin

administrativa, de tal suerte que el aplicador de la norma (la Administracin) no puede apartarse,
no tiene un margen de apreciacin respecto de la accin de ejecucin de lo previsto en la norma.
De otro lado, las potestades discrecionales, son aquellas en las cuales, el supuesto de hecho
normativo (antecedente, nexo y consecuencia jurdica), se encuentra incompleto, en la medida que
la Ley no ha podido o no ha deseado determinar el escenario completo para su aplicacin, dejando
un espacio o margen de apreciacin a la Administracin Pblica, en funcin a criterios objetivos,
para la aplicacin del mandato normativo. De este hecho, se deduce la existencia de un mbito de
discrecionalidad o de libre decisin por parte de la Administracin en la aplicacin de las normas
jurdicas.
As, las potestades discrecionales, son aquellas que, en su definicin normativa, no anticipan ellas
mismas en todo o al menos en algunos de sus aspectos el resultado de su ejercicio, de suerte que
en tales correspondientes aspectos remite la toma de decisin pertinente al juicio o a la voluntad de
la propia Administracin Pblica9. De tal suerte, que si bien el supuesto de hecho normativo se
encuentra predeterminado por los alcances de la norma que configura la potestad, la apreciacin
de las consecuencias jurdicas que se derivan de dicha norma, son atribuidas a la Administracin,
la misma que puede elegir entre varias opciones o soluciones para solventar el mbito de
apreciacin que le ha sido otorgado por la norma.
Precisamente es el ejercicio de potestades discrecionales, uno de los ms lgidos problemas
presentes en el estudio de los temas del Derecho Administrativo de nuestros das 10. En tal sentido,
persisten dudas sobre si se la define (a la discrecionalidad) de manera positiva (como margen o
libertad de decisin que el legislador confiere a la Administracin), o por el contrario, de una
manera negativa (esto es, desde la perspectiva de los lmites intrnsecos del control jurdico que
ejercen jueces y tribunales), como actividad administrativa insusceptible de dicho control; es decir,
como margen o libertad de actuacin derivada de la ausencia de normas de conducta, dirigidas a la

9 Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano: Manual de Derecho Administrativo. 4. Edicin. Editorial Ariel. Barcelona,
1996. Pg. 371.

10 Anota Mariano BACIGALUPO, que "(...) el de la discrecionalidad del Poder Ejecutivo ha sido, es y seguir
siendo el o al menos uno de los grandes problemas del Derecho Pblico en su unidad, es decir, de aquellos
se sitan en la vasta zona de influencia del Derecho Administrativo con el Derecho Constitucional." Cfr. La
discrecionalidad administrativa. (Estructura normativa, control judicial y lmites constitucionales de su
atribucin). Prlogo de Martin Bullinger. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A. Madrid, 1997.
Pgina 21.

20

Administracin, y -correlativamente- la carencia de normas de control, dirigidas al juez contenciosoadministrativo11.

Un tema de suma importancia para el Derecho Administrativo, es el estudio del ejercicio y del
control de las as denominadas, potestades discrecionales. Se entiende as que las potestades
discrecionales son aqullas que comportan la inclusin en el proceso aplicativo de la Ley de una
estimacin subjetiva de la propia Administracin con la que se completa el cuadro legal que
condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Sin embargo, esa estimacin
subjetiva no es una facultad extra-legal, que surja de un supuesto poder originario de la
Administracin, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una estimacin cuya relevancia
viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la
ha atribuido a la Administracin justamente con ese carcter 12. Por ello es que GARCIA DE
ENTERRIA y FERNANDEZ, anotan que "No hay pues, discrecionalidad al margen de la Ley, sino
justamente slo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto."13
Resulta esencial dentro de un Estado de Derecho, la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente, y
con carcter pleno, la actuacin administrativa, sea reglada, sea discrecional. Precisamente, el
control de las potestades discrecionales se considera uno de los fines esenciales del Derecho
Administrativo, en la medida que la existencia de discrecionalidad muchas veces puede ser
confundida con una habilitacin de arbitrariedad a la Administracin. Sin embargo, la
discrecionalidad es lcita y permitida en la medida que se encauce dentro de los mrgenes estrictos
del ordenamiento jurdico. Cuando la discrecionalidad es ejercida fuera de los mbitos del
ordenamiento (Constitucin, normas generales, principios generales del Derecho), es cuando se
convierte en un acto de arbitrariedad, el mismo que es repudiado por las Leyes y por el Derecho.
Tipos de discrecionalidad.

11 Cfr. BACIGALUPO, Mariano: Op. Cit. Pginas 26-27.

12 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Toms-Ramn FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo.

Volumen I. Op. Cit. Pgina 453.

13 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Toms-Ramn FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo.

Volumen I. Op. Cit. Pg. 454.

21

Existe una acertada taxonoma de la discrecionalidad, la misma que ha sido desarrollada por el
estudioso Juan Carlos CASSAGNE14. Dicho autor anota que existen distintas modalidades de
discrecionalidad administrativa, a saber:
a) Discrecionalidad tpica, constituida por aqullos casos en los que el margen de arbitrio o
libertad de apreciacin de la norma no est limitado por conceptos jurdicos determinados o
indeterminados, y en los que el rgano administrativo est habilitado para escoger una
solucin entre otras posibilidades igualmente justas.
b) Discrecionalidad atpica, constituida por aquellos supuestos en donde la discrecionalidad
se halla acotada por un concepto jurdico indeterminado de valor que si bien, en principio,
admite un nica solucin justa, puede en algunas circunstancias suponer cierto margen de
valoracin entre varias posibilidades justas (por ejemplo, la regla de que las tarifas en los
servicios pblicos deben ser justas y razonables), aun cuando el concepto jurdico
indeterminado viene a limitar el margen de libertad.
c) Discrecionalidad atenuada o restringida, en aquellos casos donde el espacio de libertad
est constreido a los supuestos predeterminados por la norma objetiva, donde la
discrecionalidad se limita a la facultad de elegir alguna de las soluciones ya previstas.
2.2.4

Formas de control jurdico de la discrecionalidad administrativa.

GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ ensean que existen cuatro formas, que el Derecho
Administrativo concibe para el control de la discrecionalidad. Estas son las siguientes:
a) La tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados.
Una de las principales tcnicas de reduccin de la discrecionalidad administrativa, es la del empleo
de los conceptos jurdicos (o legales) indeterminados 15. Este concepto, en su formulacin viene a
limitar la doctrina de la discrecionalidad como mbito exento del control judicial, al permitir el

14 CASSAGNE, Juan Carlos: La revisin de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial. En:
Estudios de Derecho Pblico. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1995. Pginas 163-164.

15 Al respecto vanse las lneas escritas por Eduardo GARCIA DE ENTERRIA: Una nota sobre el inters
general como concepto jurdico intedeterminado. Estudio incluido en: Democracia, Jueces y Control de la
Administracin. Quinta edicin ampliada. Editorial Civitas. Madrid, 2000. Pginas 217-254, en refutacin de lo
escrito por Miguel BELTRAN DE FELIPE, en su obra: Discrecionalidad Administrativa y Constitucin.
Coleccin Temas Clave de la Constitucin espaola. Editorial Tecnos. Madrid, 1995. Pginas 235 a 261.

22

juzgamiento pleno de ciertas decisiones administrativas que consistan en aplicar conceptos

definidos genricamente por el ordenamiento positivo, tales como oferta ms conveniente,
enfermedad contagiosa, etc.
En tal sentido, CASSAGNE afirma que, a diferencia de la discrecionalidad, esta tcnica no implica
una libre eleccin entre dos o varias posibilidades, sino un problema de aplicacin del Derecho,
que se reduce, esencialmente, en reducir el marco de decisin a una nica solucin justa 16. En tal
sentido, podran existir varias opciones o soluciones que pueden surgir de la aplicacin de la
norma, aunque en virtud l concepto jurdico indeterminado, nicamente se puede optar por una
solucin justa, esto es, la solucin correcta de aplicacin a dicho caso. Dicha opcin est
predeterminada por el concepto jurdico indeterminado. Entonces, queda claro que la aparicin de
esta categora de los conceptos jurdicos indeterminados, responde al afianzamiento de la
concepcin que postula que en el Estado de Derecho la administracin debe hallarse siempre
vinculada por la ley y controlada por los jueces con las menores lagunas posibles.
Algunos han pensado que esta categorizacin perdera su inters si se sometieran a la revisin
judicial todas las decisiones dictadas en el marco de la discrecionalidad, cosa que no creemos. A lo
sumo, lo que puede cambiar es la densidad del control y de sus consecuencias, ya que frente a un
concepto jurdico indeterminado,

la Administracin est obligada a la adopcin de una nica

decisin justa posible, al menos, en principio. Y an cuando se acepte que ciertas decisiones sobre
conceptos jurdicos indeterminados admiten dos o ms soluciones justas, es evidente que este
marco (el de la solucin justa) viene a operar como lmite de reduccin de la discrecionalidad
administrativa, aunque, al propio tiempo, permita cierto margen de eleccin en la bsqueda de la
solucin que impone la justicia17.
b) El control sobre los elementos reglados del acto.
No existe ninguna potestad que sea enteramente discrecional, en aplicacin del imperativo de
vinculacin positiva de la administracin a la Ley. De esta manera, una solucin al problema de la
discrecionalidad puede encontrarse en los contenidos reglados del acto de aplicacin de la norma,
toda vez que en funcin a dichos elementos reglados (o preestablecidos por la norma) es que se

16 CASSAGNE, Juan Carlos: La revisin Op. Cit. Pgina 164.

17 Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: La revisin Op. Cit. Pgina 165.

23

puede deducir los alcances del control jurisdiccional sobre el ejercicio de la potestad discrecional
as considerada.
c) El control sobre los hechos determinantes.
Existen determinados hechos acaecidos en la realidad que sirven de presupuesto para la adopcin
de una decisin administrativa discrecional. En tal sentido, dichos hechos determinantes para la
adopcin de tal decisin, deben ser analizados para poder descubrir la razn o el fundamento para
la adopcin de la decisin, es decir, la base para la utilizacin de un poder discrecional.
d) El control por los principios generales del Derecho.
Un reducto final del control de la discrecionalidad administrativa se encuentra constituido por los
principios generales del Derecho.
Seala CASSAGNE que los principios generales del Derecho son el origen o el fundamento de las
normas, y participan de la idea bsica de principalidad (en sentido ontolgico) que les otorga
primaca frente a las restantes fuentes del Derecho. Asimismo, el autor argentino refiere que tales
principios se fundan en el respeto de la persona humana o en la naturaleza de las cosas, y por ello
encierran la concepcin del derecho natural 18. Su auge en el Derecho Administrativo obedece a la
conmocin del principio de la primaca de la ley escrita y a la falta de codificacin, que hizo
imposible extender a dicha disciplina la tcnica de generalizacin creciente de las normas
positivas. Se refiere asimismo, que los principios generales del Derecho constituyen la causa y la
base del ordenamiento y existen con independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial,
no obstante ser la jurisprudencia una de las fuentes ms importantes de su manifestacin externa.
Ellos funcionan como orientadores e informadores del ordenamiento, permitiendo realizar una labor
correctiva o extensiva de las normas, e integradora del mismo frente a la carencia de normas que
rijan una cuestin19. De esta manera, y aplicando los principios al Derecho administrativo, se tiene
que algunos de ellos cumplen la funcin de medios de proteccin tendientes a impedir las
arbitrariedades de los poderes pblicos, limitando el ejercicio de las denominadas potestades
discrecionales, as como tambin se constituyen como lmites al ejercicio de las potestades y

18 Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Vol. I. Op. Cit. Pgina 196.
19 Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Vol. I. Op. Cit. Pgina 197.
24

poderes de las entidades de la Administracin Pblica, tales como el poder reglamentario, las
potestades ablatorias o la siempre temida potestad sancionadora de la Administracin 20.
En conclusin, y tal como afirma GARCA DE ENTERRA, todo el Derecho, pero de manera muy
particular el Derecho Administrativo, segn hoy impone inequvocamente la Constitucin, se
constituye necesariamente sobre un sistema de principios generales del Derecho que no slo
suplen a las fuentes escritas, sino que son los que dan a stas todo su sentido y presiden toda su
interpretacin. Estos principios generales no proceden por deduccin de primeras verdades
morales, sino que son principios tcnicos, que articulan sobre todo el mecanismo bsico del
Derecho, que son las instituciones; y su desarrollo y perfeccin es un fruto de la vida jurdica, un
hallazgo a travs del manejo de problemas concretos, y es la obra por excelencia de la
jurisprudencia y de la doctrina, actuando en recproca interrelacin 21.
En el ordenamiento jurdico peruano, se ha incorporado por primera vez un completo catlogo de
principios aplicables al procedimiento administrativo, especficamente en el artculo IV del Ttulo
Preliminar de la LPAG. Al margen de las discusiones acadmicas existentes respecto a la
extensin de los mismos, as como a la distincin entre principios y tcnicas de actuacin
administrativa, no es menos cierto que se puede afirmar sin ambages, que los principios generales
del derecho administrativo, informan a todo el ordenamiento, constituyen su sustento y base, y
adems sirven de orientacin, delimitan la actuacin de los operadores jurdicos y limitan el
ejercicio de las potestades de las entidades pblicas. Asimismo, no debe perderse de vista que, el
ordenamiento sancionador administrativo tambin tiene sus propios principios, los cuales se
encuentran recogidos en el artculo 232 de la LPAG, y como tal, informan al ejercicio de la potestad
sancionadora de las entidades de la Administracin Pblica. En esa medida, en muchas de las
instituciones reguladas en la LPAG puede apreciarse la incidencia directa de los principios
generales del derecho administrativo, siendo all donde radica la importancia de la aplicacin de los
mismos, as como su correcto uso en la actuacin de la Administracin y de los administrados en
sus relaciones22.

20 Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Vol. I. Op. Cit. Pginas 197-198.
21 Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ: Curso Vol. I. Op. Cit. Pginas 8889.

22 Para un actual anlisis de la incidencia de los principios generales del derecho administrativo, y en
particular del procedimiento administrativo en Latinoamrica, recomendamos la lectura del reciente libro de
Allan Randolph BREWER-CARAS: Principios del Procedimiento Administrativo en Amrica Latina. Prlogo de
Jess GONZLEZ PREZ. Editorial Legis. Bogot, 2003.

25

e) El control sobre la finalidad a ser obtenida mediante el ejercicio de las potestades

administrativas. En particular, la desviacin de poder.
Un ltimo modo de control de la discrecionalidad se encuentra en el control de la finalidad para la
cual fue actuada una potestad discrecional. De hecho, la finalidad ltima y nica de la
Administracin Pblica es el inters general o el inters de la ciudadana entera. En funcin a esta
finalidad bsica, es que las distintas finalidades que se vayan otorgando a la Administracin
Pblica sern predeterminadas a un servicio del inters pblico, sin que la entidad se encuentre
habilitada para desviarse de dicha finalidad, sea para satisfacer intereses propios, de terceros, o
para servir una finalidad distinta a la prevista en la Ley. Lo contrario, sera incurrir en vicio de
desviacin de poder, la misma que puede constituirse en un vicio de nulidad del acto administrativo
emitido con una finalidad distinta a la prevista en la Ley (finalidad pblica como elemento del acto
administrativo).
2.3 La administracin sujeta al derecho privado.
Para culminar este captulo, ha de revisarse el aspecto fundamental de la denominada huida del
Derecho Administrativo o del fenmeno de la no utilizacin del Derecho Administrativo para
disciplinar las relaciones jurdicas en las que intervengan entidades de la Administracin Pblica.
Lo cierto es que, al margen de cuestiones doctrinarias, la Administracin Pblica, tambin recurre
al empleo de regmenes jurdicos distintos del Derecho Administrativo (derecho civil, comercial,
laboral, entre otros), para instituir relaciones jurdicas con particulares. La nota distintiva de estas
relaciones es que en las mismas, la Administracin no acta con una habilitacin de potestades
administrativas o de poderes sobre los particulares, sino que, por el contrario, acta como un
particular ms, sometida a las reglas del derecho comn, y en ese orden de ideas, su actuacin
responder a las reglas del derecho privado y no a las reglas del Derecho Administrativo. Este
escape o huida se da fundamentalmente por la falta de flexibilidad del Derecho Administrativo
para la actuacin de determinados cometidos pblicos. Sin embargo, esta huida no puede ser
indiscriminada, y en la medida de su excepcionalidad, slo puede ser autorizada por Ley, la misma
que habilite a la Administracin a someterse de modo excepcional a las reglas del Derecho
Privado.
BIBLIOGRAFA DEL CAPTULO 2
AAVV. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Segunda Parte. ARA Editores. Lima,
2003.
BACIGALUPO, Mariano: La discrecionalidad administrativa. Prlogo de Martin Bullinger. Editorial Marcial
Pons. Madrid, 1997.
CASSAGNE, Juan Carlos: Estudios de Derecho Pblico. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1995.

26

CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo. 2 volmenes. Sptima edicin. Editorial Lexis-Nexis.
Buenos Aires, 2002.
CHINCHILLA MARN, Carmen: La desviacin de poder. Segunda edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1999.
DE LA CUETARA, Juan: Las potestades administrativas. Primera edicin. Editorial Tecnos. Madrid, 1986.
FERNNDEZ, Toms-Ramn: De la arbitrariedad de la Administracin. Primera edicin. Editorial Civitas.
Madrid, 1994.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo: Democracia, Jueces y Control de la Administracin. Quinta edicin.
Editorial Civitas. Madrid, 2000.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen
I. Dcima edicin. Volumen II. Sptima edicin. Editorial Civitas. Madrid, 2001.
MARTN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin: El derecho civil en la gnesis del Derecho administrativo y de
sus instituciones. Segunda edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1996.
PAREJO ALFONSO, Luciano y otros: Manual de Derecho Administrativo. Parte General. 4ta edicin. Editorial
Ariel. Madrid, 1996.

RESUMEN DEL CAPTULO 2

1.

El Derecho Administrativo tiene por objeto regular la actuacin de todas aquellas entidades que ejerzan
(originariamente o por delegacin o ttulo habilitante emitido por el Estado) funcin administrativa, y
sujetas por tanto, a un rgimen jurdico especial, enmarcado en el mbito del Derecho Pblico.

2.

La Administracin se encuentra vinculada a la legalidad de una manera positiva, esto es, slo por un
mandato expreso de una norma con rango legal, puede actuar en el mbito del Derecho Pblico, Su
especfica capacidad viene predeterminada a la norma, de tal manera que la norma preceder siempre a
la actuacin administrativa.

3.

La habilitacin normativa para la actuacin de la administracin pblica, se materializa en un hecho

concreto: la atribucin de potestades de contenido administrativo. Precisamente, en el campo del Derecho
Pblico, supone un poder especfico, atribuido a las entidades de la Administracin Pblica, en funcin de
su permanente servicio al inters general, denotando una situacin jurdica activa de poder, mediante la
cual las entidades, pueden imponer las consecuencias jurdicas de su actuacin hacia otros sujetos (los
administrados), quienes estn obligados a sujetarse a tales consecuencias jurdicas del actuar
administrativo, y a cumplir espontneamente con los mandatos impuestos por las entidades pblicas en
ejercicio de sus potestades.

4.

Pero el concepto de potestad es un concepto genrico, que requiere ser limitado en funcin a factores
objetivos. Precisamente, para delimitar el concepto de potestad, existe el concepto de competencia, la
misma que constituye un mecanismo especfico de atribucin de las potestades administrativas, y as
mismo, sirve para delimitar el mbito primario del ejercicio de las mismas.

5.

La competencia se articula de acuerdo a criterios objetivos, los que permiten delimitar el mbito del
ejercicio de estas potestades administrativas. Dichos criterios son los de materia, territorio, grado, tiempo y
cuanta.

6.

Existen determinadas clases de potestades administrativas, tpicas e inherentes a la Administracin

Pblica. Estas son, la potestad reglamentaria, la organizativa, la de autotutela, la de revisin de oficio, y la
sancionadora.

27

7.

Dentro de la clasificacin de las potestades, es importante resaltar la existencia de la distincin entre las
potestades regladas y las potestades discrecionales. Las primeras se dan en aquellos mbitos en los
cuales la norma de atribucin ha regulado el ntegro de elementos necesarios para la aplicacin o el
ejercicio de un poder por parte de la Administracin Pblica, de tal suerte que estamos frente a supuestos
de hecho normativos completos, en los que se requiere nicamente una operacin de subsuncin lgica
por parte del operador jurdico. En cambio, las potestades discrecionales actan en los supuestos de
hecho normativos incompletos, o en aquellos donde la Administracin, ante la existencia de una previsin
normativa, en virtud a un arbitrio o capacidad de eleccin, puede establecer las consecuencias de la
aplicacin de tal supuesto de hecho en la realidad, en funcin a la apreciacin del inters pblico inherente
al ejercicio de la funcin administrativa.

8.

El mbito de las potestades discrecionales ha sido uno de los ms discutidos y debatidos dentro de la
teora del Derecho Administrativo, en la medida que se han alzado posiciones a favor de su reduccin e
inclusive eliminacin, mientras que otros las juzgan un correlato especfico de la funcin administrativa,
promoviendo su plena existencia y necesidad en el mbito de la actuacin de la Administracin Pblica.
Sin embargo, es necesario afirmar que la existencia de las potestades discrecionales es necesaria en
mbitos determinados y puntuales de la actuacin administrativa. Pero este mbito discrecional
necesariamente tiene que estar sujeto a control.

9.

La teora del derecho administrativo ha encontrado diversos medios jurdicos de control y de reduccin de
la discrecionalidad en materia administrativa. Tales medios son los siguientes: a) la tcnica de los
conceptos jurdicos indeterminados; b) el control sobre los elementos reglados del acto; c) el control sobre
los hechos determinantes; d) el control por los principios generales del Derecho; e) el control mediante la
tcnica de la desviacin de poder.

10.

Finalmente, existen supuestos en los cuales, la Administracin para su actuacin ms eficiente, ha tenido
que recurrir al empleo de formas jurdico-privadas o ms especficamente a la aplicacin de normas de
derecho privado en su actuacin. Aunque esta situacin no ha sido calificada como aconsejable, ha sido
juzgada como necesaria debido a la escasa flexibilidad existente en el marco de las normas de derecho
pblico, de tal suerte que es vlido que en algunos casos, las entidades de la Administracin Pblica
empleen formas jurdico-privadas para su actuacin. Sin embargo, esta actuacin privada tiene dos
condiciones: debe estar posibilitada por una norma de excepcin de rango legal, y asimismo, cuando la
Administracin Pblica acta sujeta al Derecho privado, lo hace como un particular ms, sin invocar
privilegios, prebendas o potestades inherentes al rgimen del Derecho Pblico.

28

CAPTULO 3: LA ADMINISTRACIN PBLICA Y SU ORGANIZACIN.

Introduccin:

n este captulo, desarrollaremos las principales cuestiones relativas a la organizacin

de la Administracin Pblica en nuestro sistema jurdico. Se parte de la distincin
existente entre Estado, Gobierno y Administracin Pblica, para luego pasar a analizar
el marco constitucional peruano aplicable a la organizacin administrativa.

Posteriormente, se efectuar el anlisis del modelo de organizacin en base a Sectores y

Sistemas, sobre el cual se encuentra estructurada la organizacin administrativa peruana que nos
rige. Esta revisin tambin incluye un anlisis respecto a la insuficiencia del enfoque sectorial en la
organizacin administrativa, proponindose la inclusin del criterio de los sistemas administrativos
como un elemento de carcter homogeneizador de la accin administrativa.
Para culminar con la exposicin de contenidos de este tema en particular, realizaremos el anlisis
de las principales tcnicas de organizacin administrativa, as como su aplicacin especfica al
caso peruano.
Objetivos del presente Captulo:

Reconocer las diferencias existentes entre los conceptos de Estado, Gobierno y

Administracin Pblica.

29

Identificar el marco constitucional de organizacin de la Administracin Pblica.

Definir la existencia del modelo de organizacin de la Administracin en Sectores y

Sistemas.

Describir los principales aspectos de la organizacin nacional, la organizacin regional y la

organizacin a nivel local.

Identificar las principales tcnicas de organizacin administrativa y definir su importancia

prctica para la aplicacin de las relaciones entre las entidades de la Administracin Pblica.
3.1

Estado. Gobierno y Administracin Pblica.

Tal como lo hemos referido en una leccin anterior, el Estado es la sociedad jurdicamente
organizada, en relacin a la nocin de poder. El poder es detentado por el Estado, en virtud a un
mecanismo de delegacin especfico, derivado del pacto social consistente en la organizacin del
gobierno democrtico.
Como un primer punto, el concepto de Gobierno no es equiparable ni al de Poder Ejecutivo, ni al de
Administracin Pblica. El concepto de Gobierno, jurdicamente implica el ejercicio de la
funcin de direccin poltica interior y exterior del Estado, con lo que el concepto de la funcin
de gobierno sera realizada por el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Sin
embargo, dentro de la estructura descentralizada del pas, se especifica la existencia de instancias
de gobierno a nivel regional y a nivel local.
De esta manera, la funcin de gobierno es ejercida por las siguientes instancias, en nuestra
organizacin poltica, en la medida que el gobierno peruano es unitario y a la vez descentralizado:
I Nivel de Gobierno:
Gobierno Nacional: (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial).
Marco legal: Constitucin. Ley del Poder Ejecutivo. Reglamento del Congreso. Ley Orgnica del
Poder Judicial.
II Nivel de Gobierno:
Gobiernos Regionales (Gobiernos regionales)
Marco legal: Constitucin. Ley de Bases de la Descentralizacin. Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales.
III Nivel de Gobierno:
Gobiernos Locales (Municipios Provinciales, Municipios distritales, Municipios de centros poblados

30

y de zonas de frontera).
Marco Legal: Constitucin. Ley de Bases de la Descentralizacin. Ley Orgnica de
Municipalidades.

De otro lado, el concepto de Administracin Pblica puede entenderse en dos sentidos:

Uno objetivo: Administracin Pblica implica ejercer la funcin administrativa, esto es, aquella
funcin estatal encargada de aplicar y cumplir las leyes (mediante su ejecucin), pero tambin en
dictar disposiciones (funcin de reglamentacin) y en resolver reclamaciones (funcin de solucin
de controversias).
De otro lado, existe un concepto subjetivo de Administracin Pblica, que lo identifica como aqul
complejo u rgano encargado de ejercer la funcin administrativa. En tal sentido, tal como hemos
afirmado en captulos anteriores, el concepto de Administracin Pblica que manejamos es uno de
tipo objetivo, mediante el cual se puede identificar a las entidades y rganos (que de manera
originaria o derivada) ejercen la denominada funcin administrativa, funcin diferente de las
clsicas estatales y que resulta de especial relevancia, en la medida que sirve de soporte o sostn
material para el ejercicio de las dems funciones estatales.
3.2
3.2.1

Elementos bsicos de la estructura administrativa. Sectores y sistemas.

El marco constitucional de organizacin del Gobierno Peruano.

De conformidad con la reciente reforma del Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin de 1993 23,
sobre Descentralizacin, el gobierno peruano se estructura en tres niveles, de acuerdo a una
estructura de descentralizacin del poder. As, se tiene que existen instancias de gobierno central,
gobierno regional y gobierno local, dentro de una estructura de gobierno unitario pero, a la vez,
descentralizado.
As, tal como hemos sealado, de acuerdo al marco constitucional, existen niveles especficos de
Gobierno, al interior del Estado peruano. De esta forma se reconocen tres niveles:
-

Gobierno Nacional.

Gobiernos Regionales

23 A travs de la Ley N 27680, publicada el jueves 7 de marzo de 2002, denominada Ley de Reforma
Constitucional del Captulo XIV del Ttulo IV sobre Descentralizacin.

31

Gobiernos Locales.

3.2.1.1

Gobierno Nacional:

Las instancias del denominado Gobierno Nacional renen en s a un conjunto de poderes pblicos
que ejercen sus competencias de gobierno sobre el ntegro del territorio nacional. De tal suerte que
el Gobierno Nacional incluye las competencias del Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder
Judicial dentro de un mbito estrictamente nacional, de conformidad a las competencias
especficas asignadas a tales poderes por la Constitucin y las leyes de desarrollo constitucionales.
3.2.1.2

Poder Ejecutivo:

El marco constitucional vigente, desarrolla en el Ttulo IV (De la estructura del Estado), un captulo
dedicado a la organizacin del Poder Ejecutivo. Conforme a ello, se desarrollan las atribuciones y
la caracterizacin del Presidente de la Repblica, el Consejo de Ministros, y las relaciones entre el
Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo.
En el caso peruano, el Presidente de la Repblica, personifica a la nacin y ejerce el denominado
Poder Ejecutivo. Tiene adscrito a su cargo una organizacin, denominada Despacho Presidencial,
que tiene por objeto la administracin de la Casa de Gobierno, as como la coordinacin de las
actividades y del respaldo logstico necesario para el ejercicio de las funciones del Presidente.
De otro lado, el Consejo de Ministros, de acuerdo al artculo 119 de la Constitucin, tiene como
labor ejercer la direccin y la gestin de los servicios pblicos, sealando expresamente el texto
constitucional que a cada ministro le corresponde la direccin y la gestin de los servicios pblicos
en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.
La figura del Presidente del Consejo de Ministros, es instituida en la Constitucin, para realizar las
funciones de ser, despus del presidente de la Repblica, el portavoz autorizado del gobierno;
coordinar las funciones de los dems ministros; y, refrendar los decretos legislativos, los decretos
de urgencia y los dems decretos que sealan la Constitucin y la ley.
El texto constitucional hace referencia a la figura de los Ministros, como responsables polticos de
la gestin de su sector, en la medida que, la organizacin administrativa peruana se asienta sobre
los conceptos de sector y sistema administrativo.
3.2.2

Distincin entre funciones de administracin y de gobierno.

32

La funcin de gobierno, esencialmente consiste en la tarea de direccin poltica interior y exterior

del Estado, labor que reside en determinados organismos dentro del esquema unitario pero
descentralizado del Estado peruano. En tal sentido, existe un nivel de Gobierno Nacional (Poder
Ejecutivo Presidente, Poder Legislativo Congreso de la Repblica, Poder Judicial), un nivel de
Gobierno Regional y un nivel de Gobierno Local.
La Administracin Pblica es, de otro lado, el conjunto de rganos, organismos y entidades,
destinadas al ejercicio de la funcin administrativa. Como tal, la funcin administrativa est
destinada a la gestin inmediata de los actividades y servicios que brinden soporte material al
ejercicio de las funciones primarias del Estado. La funcin administrativa, por ende, es una funcin
primaria, destinada a la gestin y ejecucin de las polticas pblicas.
3.2.3

Los Sectores Administrativos.

Desde el inicio de nuestra historia constitucional, tenemos la existencia de los Ministerios de

Fomento y Obras Pblicas, del Interior, Defensa, Justicia, Hacienda y Relaciones Exteriores. Estos
Ministerios originales se fundan en el intento de satisfacer las necesidades permanentes de
existencia, conservacin y subsistencia del Estado como tal.
Posteriormente, la visin del Poder Ejecutivo tradicional nacional ingresa a la necesidad de cumplir
un rol ms activo dentro de los servicios pblicos, la economa y la sociedad civil, por lo cual
incorpora la idea de conducir polticas sectoriales a lo largo de la actividad econmica, para lo cual
segmenta en abstracto la sociedad y la administracin en varias unidades temticas que son
denominados Sectores Administrativos, en cuya direccin orientadora, planificadora, de servicios,
o reguladora, se ubican los Ministerios, como ejes para la formulacin de polticas sectoriales y
planes orientadores.
En la realidad, los sectores no existen como tales, sino que son categoras analticas que
representan un conjunto de acciones pblicas y privadas arbitrariamente ordenadas para su mejor
identificacin y conduccin desde el Estado. De tal modo, los Sectores de la Actividad Pblica,
comprenden desde los Ministerios, los organismos pblicos descentralizados, las empresas
estatales e incluso los integrantes de la sociedad civil, en cuanto resultan vinculados a los temas
sectoriales respectivos en razn de la materia. Bajo esa orientacin, fueron organizados los
Ministerios tradicionales de Pesquera, Agricultura, Vivienda, Transportes, Educacin, Trabajo,
Energa y Salud, comprendiendo segn corresponda a la decisin poltica uno o ms sectores.

33

3.2.4

Los Sistemas Administrativos:

Los Sistemas Administrativos, constituyen frmulas de organizacin transversal a toda la

Administracin Pblica con objetivos racionalizadores y de homogeneizacin del mbito interno de
la actuacin gubernativa.
Se concibe la existencia de variados Sistemas administrativos, a cargo de los denominados entes
rectores, los mismos que, generalmente, se encuentran al interior del Poder Ejecutivo, aunque se
dan casos en que dichos entes rectores se encuentran fuera del mbito del Poder Ejecutivo.
As, existen los Sistemas Administrativos de Presupuesto, Contabilidad, Remuneraciones,
Pensiones a cargo del Estado, Bienes Nacionales, Sistemas Nacional de la Inversin Pblica,
Tesorera, Endeudamiento Pblico, Planeamiento Estratgico, Personal, Planeamiento de
Adquisiciones, Estadstica e Informtica, Sistema de Defensa de los Intereses Judiciales del
Estado, Archivo de la Nacin.
La estructura de sistemas administrativos atraviesa a toda la Administracin Pblica. Tienen por
objeto el cumplimiento de las funciones propias de la administracin interna de cada una de las
entidades. Es una forma de organizacin transversal, puesto que tiene por funcin determinar cada
una de las funciones principales de la Administracin Pblica para el cumplimiento de sus fines
propios, y as lograr la eficiencia en su actuacin. En tal sentido, todas las entidades se ven
unificadas en cuanto a los sistemas de remuneracin, presupuesto, personal, inversin pblica,
entre otros. Ahora bien, en algunos sectores u organismos, los sistemas pueden tener mayor o
menor incidencia, en relacin a las funciones que cumple cada uno de ellos. En tal razn, en un
Ministerio como el de Transportes, la incidencia del sistema de inversin pblica es mucho mayor,
que en el de Relaciones Exteriores, donde dicho sistema tiene una incidencia mnima.
Existe un caso especial, que es el constituido por el Sistema Nacional de Control. A diferencia de
los sistemas administrativos que estn regidos por Ministerios del Poder Ejecutivo, el Sistema
Nacional de Control est regido por un OCA, que es la Contralora General de la Repblica. Esta
situacin se da por la importancia de la independencia funcional de la actividad realizada por la
Contralora. Sin embargo, subsiste una tara importante en la actividad de los rganos de control. Lo
que sucede es que todas las entidades tienen rganos de auditora interna, control o inspectoras
generales. Lo que sucede es que dichos rganos tienen una dependencia orgnica del sector al
cual pertenecen. De esta manera, el Inspector General de un Ministerio est sometido
orgnicamente a la dependencia del Ministro, pero funcionalmente reporta a la Contralora General
de la Repblica. En tal sentido, los rganos de control interno de las entidades tienen dos tipos de

34

dependencia, una orgnica al interior de las entidades, y otra funcional, con respecto a la
Contralora General.
3.3

Organizacin

Nacional:

Constitucionalmente

Poderes

Autnomos,

Pblicos,

Organismos

Ministerios,
Pblicos

Organismos

Descentralizados,

Organismos Reguladores, Actividad empresarial del Estado.

3.3.1

La Organizacin Administrativa Peruana:

El modelo de organizacin de la Administracin Pblica peruana responde a un esquema

implantado en la dcada del 70. Este esquema es conocido como el esquema de sectores y
sistemas.
3.3.1.1

Los Poderes Pblicos.

a) Poder Ejecutivo: El denominado Poder Ejecutivo es ejercido en nuestro sistema
constitucional por el Presidente de la Repblica. Se integran a esta organizacin, los
Ministros de Estado y la institucin del Presidente del Consejo de Ministros.
b) Poder Legislativo: Reside formalmente en el Congreso de la Repblica, quien ejerce
originariamente la potestad legislativa, de fiscalizacin y de control sobre los actos del
Poder Ejecutivo.
c) Poder Judicial: Por su parte, el Poder Judicial, ejerce por mandato constitucional, la
funcin jurisdiccional, destinada a resolver conflictos de intereses o incertidumbres con
relevancia jurdica, gozando las decisiones de los rganos jurisdiccionales con la
cualidad de la cosa juzgada, garantizando as la paz social en justicia.

3.3.1.2

La actividad administrativa sectorial: Los Ministerios.

El esquema de sectores responde a una visin de organizacin de las actividades econmicas en

funcin a un criterio de planificacin estatal. En torno a una actividad econmica se estructura un
sector determinado, cuyo ente rector es un Ministerio. Sin embargo, el sector no es un concepto
equiparable al de Ministerio, sino que el sector est constituido tambin por los gremios
pertenecientes al mismo, los organismos pblicos descentralizados adscritos al sector, las
empresas pblicas, as como proyectos o programas que actan o ejercen injerencia dentro de las
actividades relativas al sector.

35

Los Ministros tienen la funcin de direccin poltica de un sector. Conforme al artculo 119 de la
Constitucin, El Consejo de Ministros tiene a su cargo la direccin y gestin de los servicios
pblicos. Cada Ministro tiene la responsabilidad en lo concerniente a la gestin de los asuntos
propios de su sector. Esta norma se deriva de la prescripcin que establece la irresponsabilidad
poltica del Presidente de la Repblica en nuestro sistema constitucional, puesto que los
responsables polticos de la gestin de su sector son los Ministros de Estado.
Los Ministerios se organizan en funcin de la creacin o la determinacin normativa de los
sectores. Por ello, pueden existir tantos Ministerios como sectores existan. Al respecto, el
Ministerio, al cumplir con la direccin del sector, se organizan como organismos pblicos
pertenecientes al Poder Ejecutivo, y especficamente al nivel de Gobierno Central.
El Ministerio se organiza en funcin de constituir una estructura que cumple dos tipos de funciones.
De un lado, cumple funciones de administracin interna o de autogobierno. Y de otro lado, cumple
funciones de lnea o externas en relacin con el sector. Las funciones de Administracin Interna
tienen por finalidad la organizacin propia del Ministerio (planeamiento del sector, presupuesto,
administracin, recursos humanos, etc.). Las funciones de lnea son cumplidas por los
denominados rganos tcnico-normativos. Las denominadas funciones de lnea son las que son
cumplidas por la entidad con la finalidad del servicio de direccin del sector, mediante la institucin
de procedimientos administrativos que relacionen a la ciudadana con la obtencin de prestaciones
por parte del Ministerio. (p.ej. la obtencin de licencias, autorizaciones, permisos, concesiones; la
configuracin de marcos normativos, realizacin de inspecciones, imposicin de sanciones,
resolucin de controversias en sede administrativa).
De acuerdo con el texto original del Decreto Legislativo N 560 (Ley del Poder Ejecutivo), los
Ministerios eran los siguientes:
1. De Relaciones Exteriores.
2. Del Interior.
3. De Justicia.
4. De Defensa.
5. De Economa y Finanzas.
6. De Educacin.
7. De Salud.
8. De Trabajo y Promocin Social.
9. De Agricultura.

36

10.De Vivienda y Construccin.

11. De Energa y Minas.
12.De Transportes y Comunicaciones.
13.De Pesquera.
14.De Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales Internacionales.
15.De la Presidencia.
Esta nmina se ha visto modificada, mediante las siguientes normas:

Decreto Ley N 25491, de 07/05/1992, los Ministerios de Vivienda y Construccin y el de

Transportes y Comunicaciones, fueron fusionados en el Ministerio de Transportes,
Comunicaciones, Vivienda y Construccin.

El Ministerio de la Presidencia original a que se refera el Decreto Legislativo N 560 fue

desactivado mediante Ley 25290 de 24/12/90, pero con posterioridad fue creada otra entidad
con el mismo nombre mediante Decreto Ley N 25490 de 10/05/92.

Adicionalmente, mediante el Decreto Legislativo N 866, de 29/10/96 se cre el Ministerio de

Promocin de la Mujer y del Desarrollo Humano PROMUDEH.

Actualmente, mediante la Ley N 27779, Ley Orgnica que modifica la organizacin y

funciones de los Ministerios (publicada el 11 de julio de 2002), se ha aprobado la presente
nmina de Ministerios, que ha implicado, en realidad una reorganizacin, por fusiones, de la
estructura ministerial existente. En realidad, no se trata de un proceso de racionalizacin, ni de
reduccin de ministerios, sino que simplemente se ha tratado de una reorganizacin de las
estructuras ya existentes.

Los Ministerios, de acuerdo a la Ley N 27779, son los siguientes:

1. Ministerio de Economa y Finanzas.
2. Ministerio de Relaciones Exteriores.
3. Ministerio de Defensa.
4. Ministerio de Justicia.
5. Ministerio del Interior.
6. Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
7. Ministerio de la Produccin.
8. Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.

37

9. Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.

10.Ministerio de Salud.
11. Ministerio de Educacin.
12.Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
13.Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento.
14.Ministerio de Energa y Minas.
15.Ministerio de Agricultura.
3.3.1.3

Insuficiencias del Enfoque Sectorial:

El enfoque de sectores, responde nicamente para explicar la estructura del Poder Ejecutivo. Sin
embargo, el esquema comienza a resultar insuficiente cuando se considera la existencia de
entidades que tambin participan en el cumplimiento de funciones administrativas, como son las
instancias de gobiernos regionales y gobiernos locales, o tambin la existencia de los denominados
organismos

constitucionales

autnomos,

los

mismos

que

tambin

ejercen

funciones

administrativas.
Es por ello, que el sistema de organizacin administrativa basado en sectores, ha resultado
insuficiente para explicar el fenmeno de una organizacin estatal, o al menos del poder ejecutivo,
que tiene no slo instancias centralizadas de gobierno, sino que tambin comparte atribuciones y
competencias con instancias de gobierno regional y local, as como tambin comparte funciones de
orden constitucional con organismos autnomos e independientes como son los OCAs.
De esta manera, dentro de un esquema de direccin unitaria del gobierno y de la administracin,
es necesario reenfocar el enfoque sectorial, y poner el nfasis en los aspectos relativos a los
sistemas administrativos y a los procedimientos administrativos como modo de unificar la actuacin
del complejo denominado Administracin Pblica.
En buena cuenta, si bien slo algunos rganos estatales ejercen funciones de gobierno, lo cierto es
que todos los organismos estatales ejercen funciones administrativas determinadas (en mayor o
menor grado), por lo que resulta necesario dar cuenta de un nuevo enfoque en la organizacin
administrativa, desechndose la figura de la organizacin sectorial y enfatizndose en los temas
relativos a la organizacin de los sistemas administrativos y a la ordenacin de los procedimientos
administrativos que unifiquen la actuacin administrativa.
3.3.1.4

Organismos Constitucionalmente Autnomos:

38

Dentro de nuestra experiencia constitucional, existen determinados organismos que cuentan con
una garanta institucional de autonoma e independencia respecto de la funcin poltica o de
gobierno. Se trata de instituciones destinadas a ejercer determinadas tareas tcnicas e
indispensables para la gestin estatal, pero que por su alto grado de especializacin requieren
tener una garanta institucional de independencia frente al poder poltico y a las funciones de
gobierno. De acuerdo al texto constitucional de 1993, los organismos constitucionalmente
autnomos son los siguientes:

Banco Central de Reserva (BCR)

Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)

Defensora del Pueblo (DP)

Tribunal Constitucional (TC)

Jurado Nacional de Elecciones (JNE)

Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE)

Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC)

Ministerio Pblico (MP)

Academia de la Magistratura (AMAG)

Asamblea Nacional de Rectores (ANR)

Consejo Nacional de la Magistratura (CNM)

Contralora General de la Repblica (CGR)

Consejo Nacional de Funcionamiento de Universidades (CONAFU)

Los Organismos Constitucionalmente Autnomos tienen una garanta institucional de autonoma y

asimismo de independencia. El concepto de autonoma (constitucional en este caso), se expresa
en el total desligue del ejercicio de las funciones de tales rganos con respecto a los dems
poderes del Estado (Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial). Existe un respaldo constitucional a sus
competencias funcionales. Existe autonoma presupuestaria, financiera, econmica, tcnica,
funcional y poltica. Asimismo, tienen una garanta en el modo especial de designacin y remocin
de sus titulares.
3.3.1.5

Autonoma funcional: Organismos Pblicos Descentralizados.

Los Organismos Pblicos Descentralizados, son organizaciones administrativas, dotadas de

personalidad jurdica, y que ejercen determinadas funciones, con un nivel de autonoma con

39

respecto al ente rector del sector. En tal sentido, tienen autonoma funcional, tcnica, econmica y
financiera.
Se encuentran relacionados con necesariamente con un Ministerio, en la medida que en nuestro
sistema constitucional no puede existir ejercicio de funciones pblicas sin una asuncin explcita de
responsabilidad administrativa. Por tal motivo, los Organismos Pblicos Descentralizados se
adscriben necesariamente a un Ministerio, aunque no en una relacin de jerarqua, sino con una
relacin de adscripcin, forma de tutela administrativa, que implica la supervisin del cumplimiento
de actividades, que es lo que hace el Ministerio en relacin con los OPDs adscritos a su sector.
Por ejemplo, el Ministerio de Energa y Minas tiene adscritos varios organismos pblicos
descentralizados que cumplen funciones relacionadas con el sector, como son el IPEN (entidad
encargada de la investigacin en energa nuclear, as como con la produccin y tratamiento de
material radioactivo), el INGEMMET (encargo de la investigacin en materia minero metalrgica), y
el INACC (encargado del otorgamiento de las concesiones mineras).
Todos los OPDs son organismos que pertenecen a la Administracin Central. Son destinados a
realizar actividades de ejecucin o gestin, y que requieren organizarse y desarrollar sus funciones
en un rgimen de autonoma administrativa.
La adscripcin, es una forma de tutela administrativa, que no implica una relacin jerrquica, sino
una supervisin de actividades (evaluacin y control presupuestario, responsabilidad poltica por la
gestin que recae en el Ministro del Sector, entre otras formas de control). Los OPDs se crean por
ley ordinaria. Su autonoma administrativa puede ser funcional (ejercicio de funciones de acuerdo a
su estatuto), tcnica, econmica, administrativa y financiera.
Los Organismos Pblicos Descentralizados tienen personalidad jurdica de derecho pblico interno,
ejercen sus competencias a nivel nacional, y tienen por objeto la gestin de determinadas
funciones que deben realizarse de manera desconcentrada respecto del sector al cual se
encuentran adscritas.
La gran mayora de OPDs (organismos pblicos de la administracin central en la terminologa del
proyecto de LOPE) se encuentran adscritos al mega-sector que constituye la PCM o Presidencia
del Consejo de Ministros. Son los siguientes (conforme al Decreto Supremo N 067-2003-PCM,
publicado el 28.06.2003)

Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI)

Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI)

40

Consejo Nacional de Ambiente (CONAM)

Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE)

Consejo Nacional de Inteligencia (CNI)

Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA).

Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per (CGBVP)

Despacho Presidencial

Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA)

Consejo Nacional de Descentralizacin (CND)

Comisin Nacional de Juventud (CNJ)

Instituto Nacional de Radio y Televisin del Per (IRTP)

Unidad de Inteligencia Financiera (UIF)

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual

(INDECOPI)

Escuela Superior de Administracin Pblica (ESAP)

Asimismo, existen otros organismos pblicos descentralizados de gran importancia para la

economa del pas, como son:
Comisin Nacional de Supervisin de Empresas y Valores CONASEV (adscrita al Ministerio de
Economa y Finanzas).
SUNAT - Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria. (adscrita al Ministerio de
Economa y Finanzas).
3.3.1.6

Organismos Reguladores.

Ahora bien, tambin existe el rgimen jurdico de los Organismos Reguladores, que son la
adaptacin del rgimen norteamericano de las agencias administrativas. La independencia
funcional de dichos organismos se justifica en la necesidad de que ejerzan sus funciones tcnicas
en un escenario alejado de influencias externas (polticas o econmicas). Cumplen las funciones
de regulacin de los grandes servicios pblicos y las obras pblicas de infraestructura entregadas
en concesin a la inversin privada. Inicialmente se encontraban adscritos al sector al cual
regulaban, pero ahora se encuentran adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros. Son los
siguientes:

Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL)

Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (OSINERG)

41

Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico

(OSITRAN).

Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS).

Organismo Supervisor de los Recursos Forestales Maderables (OSINFOR).

3.3.1.7

Empresas Pblicas:

Por otro lado, las empresas pblicas organizan el sistema de la actividad empresarial del Estado.
Conforme a la an vigente Ley N 24948, existen cuatro tipos de empresas del Estado (empresas
de derecho pblico, empresas de derecho privado, empresas de economa mixta, empresas de
accionariado del Estado). De stas, slo se puede considerar como entidades de la
Administracin Pblica a las empresas de derecho pblico, creadas por ley, y dotadas de
potestades de la Administracin Pblica. (como son FONAFE y el Banco de la Nacin). Sin
embargo, los sectores adscriben a las empresas pblicas relacionadas con la actividad de su
sector, con la finalidad de coordinar la realizacin de las actividades de dichas empresas en
relacin con los objetivos del sector.
3.4

Organizacin

Descentralizada:

Gobiernos

Regionales.

Gobiernos

Locales.

Atribuciones, organizacin y funciones. El Captulo XIV del Ttulo IV de la

Constitucin. La Ley N 27783 Ley de Bases de la Descentralizacin. La Ley
N 27867 Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. La Ley N 27972 Ley Orgnica
de Municipalidades.
3.4.1.

La Descentralizacin.-

En trminos jurdicos, el proceso de transferencia permanente de competencias y funciones de una

entidad pblica con personalidad jurdica a otra persona jurdica de derecho pblico de la misma
naturaleza, se denomina descentralizacin24. Sin embargo, los alcances de dicho concepto, no se
condicen con un significado estrictamente jurdico, puesto que el mismo posee connotaciones
polticas, econmicas y sociolgicas.
El Per ha sido un pas que, por vocacin histrica, ha sido centralista. La tendencia de las
Constituciones y gobiernos a lo largo de la historia republicana ha sido la de concentrar los poderes
decisorios y las competencias esenciales del gobierno en la capital y en los poderes del Estado, sin

24 Cfr. HENAO HIDRN, Javier: La nueva reforma administrativa. Estatuto de la Administracin Pblica y
reordenamiento del Estado. Editorial Temis. Bogot, 2000. Pginas 12-13.

42

permitir la participacin significativa de los departamentos y provincias en los asuntos pblicos. Por
ello, la descentralizacin se ha convertido en un asunto de alto inters para los sucesivos
gobiernos, toda vez que se sostiene que a travs de ella se lograr un objetivo de lograr el
desarrollo a nivel nacional. Lo cierto es que, el Per ha conocido diversas experiencias
descentralizadoras, pero ninguna tan intensa como la que se vive actualmente a partir de la
reforma constitucional del Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin de 1993, sobre
Descentralizacin (mediante la Ley N 27680).
3.4.2.

La Descentralizacin en el texto original de la Constitucin de 1993.-

La Constitucin de 1993, estableci en el Captulo IV de su Ttulo IV, las disposiciones relativas al

proceso de descentralizacin del Estado peruano. Dichas normas, a entender de los especialistas
sobre la materia, constituyeron un marcado retroceso con respecto al proceso de regionalizacin
iniciado en 1988 en el Per, toda vez que el texto constitucional nicamente estableci algunas
escasas disposiciones relativas a la futura existencia de los gobiernos regionales (con lo que en la
prctica, estos fueron desactivados y condenados a una especie de limbo jurdico), y ciertamente,
puso nfasis en repetir el texto del articulado correspondiente a los gobiernos locales tal como
fuera regulada dicha materia por la Constitucin de 1979.
En aplicacin del texto de la Constitucin de 1993, se dictaron diversas disposiciones que le dieron
fin a la experiencia de regionalizacin iniciada en la dcada de los 80.

As, los gobiernos

regionales existentes, se desarticularon mediante diversos dispositivos legales, crendose los

denominados CTAR (Consejos Transitorios de Administracin Regional), los mismos que deban
encargarse de cumplir las funciones de las ex instancias de gobierno regional, hasta que en un
futuro se llegara a concretar el ansiado proceso de regionalizacin 25. As, luego del proceso de
desactivacin de las autonomas regionales, finalmente, a travs de la Ley N 26922 (Ley Marco de
Descentralizacin) se dio el puntillazo final al proceso de regionalizacin, cuando se formaliz la
renuncia del gobierno de Fujimori a continuar dicho proceso, mediante la restauracin del sistema
de organizacin departamental del pas, preexistente a la regionalizacin. La prueba de este ltimo
enunciado la constituye el artculo 12 de la Ley Marco de Descentralizacin, norma que estableci
lo siguiente:
Artculo 12.- De la Departamentalizacin

25 Mediante Decreto Ley N 25432, denominado Ley de Administracin Regional Transitoria (11 de abril de
1992), se disolvieron las Asambleas Regionales y los Consejos Regionales de todo el pas, y se crearon los
denominados Consejos Transitorios de Administracin Regional (CTAR), con dependencia funcional de la
Presidencia del Consejo de Ministros.

43

12.1. El proceso de regionalizacin se constituye sobre el mbito territorial de los departamentos.

Con ese fin a partir de la vigencia de la presente Ley, crense los Consejos Transitorios de
Administracin Regional (CTAR) en cada uno de los departamentos del pas, como organismos
pblicos descentralizados del Ministerio de la Presidencia, con autonoma tcnica, presupuestal y
administrativa en el ejercicio de sus funciones, en concordancia con lo dispuesto en el Artculo 14
de la presente Ley.
12.2 Las provincias y distritos que a la fechan estn bajo la jurisdiccin administrativa de un
Consejo Transitorio de Administracin Regional distinto al departamento al que pertenecen,
quedarn comprendidas en el Consejo Transitorio de Administracin Regional de ste ltimo, a
partir de su fecha de instalacin.
12.3 La sede administrativa de cada Consejo Transitorio de Administracin Regional ser la ciudad
capital del respectivo departamento.
12.4 Los Consejos Transitorios de Administracin Regional tendrn vigencia hasta que queden
constituidas las Regiones. Es evidente que slo esta disposicin, por s misma, anul todo el
esfuerzo realizado en plasmar en la realidad los enunciados descentralizadores contenidos en la
Constitucin de 1979. Ciertamente, a travs de la Ley Marco de Descentralizacin, se consolid
una organizacin administrativa del Estado contraria a toda forma de descentralizacin del poder
estatal hacia las instancias bsicas de gobierno. En dicha poca, lo nicamente relevante era
realizar un proceso inverso: centralizar el poder en Lima y especficamente en las instancias del
gobierno central.

44

3.4.3.

La reforma constitucional del Captulo de Descentralizacin de la

Constitucin de 1993.-

El escenario democrtico actual en el pas ha llevado a considerar al proceso de descentralizacin

como una de las prioridades que debern ser atendidas en el proceso de reconstruccin nacional.
Es por ello que el 07 de marzo de 2002, se public en el Diario Oficial El Peruano la Ley N 27680
Ley de Reforma Constitucional del Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin, sobre
Descentralizacin.
Las disposiciones de la Ley N 27680, desarrollan el nuevo marco jurdico en el que se est
realizando el proceso de descentralizacin. As, el nuevo texto del artculo 188 de la Constitucin
seala que La descentralizacin es una forma de organizacin democrtica y constituye una
poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el
desarrollo integral del pas. El proceso de descentralizacin se realiza por etapas, en forma
progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de
competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y
locales.
As, el captulo de la Descentralizacin en la reforma constitucional, establece un nuevo esquema
de organizacin territorial del pas, al sealar en su artculo 189 que El territorio de la Repblica
est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se
constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establece la
Constitucin y la Ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin. El mbito del
nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos. El mbito de nivel local de gobierno
son las provincias, distritos y los centros poblados.
De esta manera, el nuevo texto constitucional del Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin, con
una explcita vocacin descentralista, divide la organizacin territorial del Estado de acuerdo al
modelo regional, en el que se reconocern tres niveles de gobierno: El gobierno nacional o central;
los gobiernos regionales y los gobiernos locales. Asimismo, la norma constitucional establece una
suerte de garanta institucional a favor de los gobiernos regionales y locales, mediante la
asignacin de sus propias competencias en el texto constitucional (artculos 192 y 195 de la
Constitucin reformada). Posteriormente, y de acuerdo a la reserva de ley establecida en el artculo
188 de la Constitucin, se establece que el proceso de descentralizacin ser desarrollado por
una norma especfica con dicho rango, la misma que fuera aprobada por el Congreso de la
Repblica con fecha 20 de julio de 2002: La Ley N 27783, denominada Ley de Bases de la
Descentralizacin

45

3.4.4.

Ley 27783 - Ley de Bases de la Descentralizacin.-

La Ley de Bases de Descentralizacin (en adelante, LBD), aplicando los postulados contenidos en
el reformado Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin, establece la nueva organizacin del
gobierno peruano en funcin a un criterio de reparto de competencias en funcin al territorio. As,
en aplicacin de la Constitucin, la LBD propone un sistema de gobierno integrado por tres niveles
o estratos. As, en funcin de este nuevo criterio organizacional del Estado Peruano, el artculo 1
de la LBD consagra tres niveles de la organizacin administrativa del poder estatal:
a)

Gobierno Nacional

b)

Gobierno Regional

c)

Gobierno Local

Es preciso afirmar que no debe entenderse que estos tres niveles de organizacin del Estado, son
excluyentes uno del otro. Por el contrario, en el escenario del carcter unitario del Estado, deben
evaluarse estos niveles en forma articulada y no necesariamente de conflicto, toda vez que no se
est estableciendo un modelo de estado federal o de estados autonmicos, sino que se est
organizando un nuevo sistema de reparto de las competencias de gobierno entre los tres niveles
antes reseados. De esta manera, si bien es cierto que se establece una suerte de garanta
institucional a favor del establecimiento de cada nivel de gobierno, ello no significa una autonoma
total de los gobiernos regionales y de los gobiernos locales, sino que stos se integran dentro del
modelo de Estado unitario y a la vez descentralizado que tiene el Per, en aplicacin de lo
dispuesto por el artculo 43 de la Constitucin Poltica del Per.
De esta manera, el artculo 13 de la LBD plantea la existencia de tres tipos de competencias, las
mismas que sern ejercidas por cada nivel de gobierno en funcin a los criterios de distribucin
establecidos por la LBD. As, la LBD establece tres tipos de competencias:
a)

Competencias exclusivas: Son aqullas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y

excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitucin y a la ley.

b)

Competencias compartidas: Son aqullas en las que intervienen dos o ms niveles de

gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados. La Ley indica la funcin
especfica y responsabilidad que corresponde a cada nivel.

46

c)

Competencias delegables: Son aqullas que un nivel de gobierno delega a otro de un

mismo nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el
primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o funcin delegada. La
entidad que delega mantiene la titularidad de la competencia, y la entidad que la recibe ejerce
la misma durante el perodo de la delegacin.

Tal como hemos afirmado, la Constitucin constituye un primer parmetro competencial, toda vez
que asigna un ncleo duro o irreductible de competencias a favor de los gobiernos regionales y
locales, teniendo en cuenta que dichas competencias constituyen la garanta institucional de la
existencia de dichos niveles de gobierno. Sin embargo, la legislacin de aplicacin (LBD, LOGR)
tiene por objeto articular un conjunto de competencias que sern compartidas entre los gobiernos
nacional, regional y local (lo que implica necesariamente la existencia de relaciones de cooperacin
y coordinacin en el mbito de dichos niveles de gobierno) y que tambin sern delegadas a futuro
a los gobiernos regionales (competencias delegables), para lo que se ha estatuido un criterio de
transferencia gradual y progresiva. Precisamente, el artculo 14 de la LBD ha previsto los
siguientes criterios para la asignacin y transferencia de dichas competencias, desde los niveles
del gobierno nacional, hacia los gobiernos regionales:
a)

Subsidiaridad: Se parte de la idea que el gobierno ms cercano a la poblacin es el ms

idneo para ejercer la competencia o funcin, por consiguiente, el gobierno nacional no debe
asumir competencias que pueden ser cumplidas ms eficientemente por los gobiernos
regionales, y stos a su vez, no deben hacer aquello que puede ser ejecutado por los
gobiernos locales, evitndose la duplicidad y superposicin de funciones.

b)

Selectividad y Proporcionalidad: La transferencia de competencias tomar en cuenta la

capacidad de gestin efectiva, que ser determinada por un procedimiento con criterios
tcnicos y objetivos. Ser gradual y progresiva, empezando con las relativas a inversin
pblica a nivel regional y la ejecucin del gasto social a nivel local.

c)

Provisin: Toda transferencia o delegacin de competencias deber ser necesariamente

acompaada de los recursos financieros, tcnicos, materiales y humanos directamente
vinculados a los servicios transferidos, que aseguren su continuidad y eficiencia.

d)

Concurrencia: En el ejercicio de las competencias compartidas cada nivel de gobierno

debe actuar de manera oportuna y eficiente, cumpliendo a cabalidad las acciones que les
corresponden y respetando el campo de atribuciones propio de los dems. Tambin aplicarn
como criterios las externalidades, nacional regional y local, que trasciende el mbito especfico

47

donde se ubica el ejercicio de determinada competencia o funcin; y la necesidad de propiciar

y aprovechar economa de escalas.
Precisamente, es en el mbito de las competencias exclusivas y compartidas, donde se generan
las necesarias vinculaciones entre el gobierno nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales.
Por otra parte, debe tenerse en consideracin, que las competencias exclusivas y compartidas se
distribuyen entre los tres niveles de gobierno distinguiendo las funciones de normatividad,
regulacin, planeamiento, administracin, ejecucin, supervisin y control, y promocin de las
inversiones.
Otro dato importante es que la LBD seala que los eventuales conflictos de competencias que se
generen entre los diferentes niveles de gobierno, debern sern resueltos por el Tribunal
Constitucional (artculo 16 LBD).
En forma adicional, se ha previsto en el Art. 26 de la LBD que el ejercicio de competencias
exclusivas por parte del gobierno nacional, implica entre otros aspectos:

El diseo de polticas nacionales y sectoriales;

La regulacin de los servicios pblicos de su responsabilidad ;y

La regulacin y gestin de la infraestructura pblica de carcter y alcance nacional.

La LBD establece adems, en su Primera y Segunda Disposicin Transitoria, un cronograma de

transferencia de las competencias de las instancias nacionales hacia las instancias menores
(gobiernos regionales y locales), hecho que implica la adopcin del siguiente esquema de trabajo:
a)

En la Etapa Preparatoria (perodo Junio Diciembre 2002) se elabora el Plan de

Transferencia de los proyectos de inversin pblica de alcance regional hacia los Gobiernos
Regionales (Segunda disposicin transitoria);

b)

El primer referndum para la conformacin y creacin de regiones se realizar dentro

del segundo semestre del ao 2004, y as sucesivamente hasta quedar debidamente
conformadas todas las regiones del pas;

c)

En la Tercera Etapa se har la transferencia de las funciones y servicios sectoriales a

los Gobiernos Regionales y Locales. Esta etapa se inicia despus de haberse creado todas
las regiones del pas y aprobado el Plan de Regionalizacin y de Inversin Descentralizada
(Segunda disposicin transitoria);

48

Es importante advertir, que toda transferencia de competencias deber ser necesariamente

acompaada de los recursos financieros, tcnicos, materiales y humanos directamente vinculados
a los servicios transferidos, que aseguren su continuidad y eficiencia. Estas transferencias sern
coordinadas con el Consejo Nacional de Descentralizacin y sern formalizadas mediante la
suscripcin de actas de entrega y recepcin que sern aprobadas por Decreto Supremo (Quinta
disposicin transitoria de la LBD).
3.5

Las principales tcnicas organizativas de la Administracin Pblica: Centralizacin

y Descentralizacin. Descentralizacin territorial y funcional. Autonoma, Jerarqua,
Coordinacin, Cooperacin y Colaboracin. Control Administrativo, Colegialidad,
Adscripcin, Tutela administrativa y desconcentracin.

Las tcnicas organizativas constituyen principios o criterios rectores especficos para desarrollar la
accin administrativa. En tal sentido, constituyen los puntos centrales de referencia para la
construccin de una teora de la organizacin administrativa. A continuacin, desarrollamos cada
uno de los conceptos que son reconocidos como las principales tcnicas de organizacin
administrativa.
a)

Centralizacin y Descentralizacin:

La organizacin administrativa del Estados como el nuestro (de tipo unitario) ha sido
eminentemente centralizada. Esto es, los poderes de direccin y de conduccin del gobierno y de
la gestin de los asuntos pblicos se ha concentrado en instancias polticas de alcance nacional.
Precisamente, la descentralizacin constituye lo contrario, es decir, la creacin de personas
jurdico-pblicas con la finalidad de variar la estructuracin administrativa del Estado en orden a
distribuir las competencias de gestin y de direccin de la administracin pblica, hacia varios
polos o centros de desarrollo. De esta manera, la descentralizacin constituye una forma de
organizacin del Estado, contraria totalmente a la centralizacin, y se manifiesta
La centralizacin, por su parte, importa reunir varias materias en un centro comn, e implica
necesariamente dependencia de un poder central. Los rganos que integran la Administracin
guardan entre s una relacin piramidal: convergen hacia una autoridad nica, de la cual depende
toda la organizacin26.

26 DROMI, Roberto: Derecho Administrativo. 9 edicin actualizada. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos
Aires, 2001. Pgina 590.

49

De otro lado, la descentralizacin, acontece cuando el ordenamiento jurdico confiere atribuciones

administrativas o competencias pblicas en forma regular y permanente a entidades dotadas de
personalidad jurdica, que actan en nombre y por cuenta propios. Concretamente, existen formas
de descentralizacin poltica (regionalizacin, municipalizacin), y descentralizacin administrativa
(por ejemplo, la creacin de organismos pblicos descentralizados).
Por vocacin, el modelo peruano de organizacin administrativa, ha sido centralista, puesto que ha
concentrado los poderes en los clsicos poderes pblicos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Por el
contrario, a partir de la reciente experiencia descentralizadora, actualmente se concibe al Estado
Peruano (y propiamente a la Administracin Pblica), como un Estado unitario, y a la vez
descentralizado.
Es por ello que actualmente, se concibe la existencia de niveles de gobierno en funcin a una
nueva reestructuracin descentralista del Estado. Existe pues (de acuerdo a la Ley N 27783 Ley
de Bases de la Descentralizacin), un nivel de Gobierno Nacional, un nivel de Gobiernos
Regionales y un nivel de Gobiernos Locales. Estos niveles de gobierno ejercen sus competencias
en sus mbitos territoriales especficos, de acuerdo a un sistema de reparto de competencias
definido, toda vez que existen competencias exclusivas, competencias compartidas y
competencias delegables.
b)

Descentralizacin funcional y territorial.

La descentralizacin puede darse en dos formas, una funcional y la otra territorial. La

descentralizacin funcional, de un lado, puede darse cuando de una organizacin central se
desprenden una o ms funciones especficas, las mismas que son otorgadas a un organismo
descentralizado, esto es una nueva persona jurdico-pblica que se crea para el ejercicio
autnomo de determinadas funciones. De otro lado, la descentralizacin territorial, es equiparable
a la descentralizacin poltica. Implica una nueva organizacin y distribucin de la organizacin
poltica en torno a espacios territoriales determinados. Tal como hemos sealado, a partir de la
reforma del Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin de 1993, opera en nuestro pas una nueva
experiencia de descentralizacin, la misma que se caracteriza por una nueva organizacin de
niveles de gobierno, cada uno con competencias propias de gestin, pero dentro de esquema de
Estado unitario.
c)

Autonoma, jerarqua, coordinacin, cooperacin y colaboracin.

Jerarqua y Autonoma:

50

La jerarqua es el vnculo piramidal de la interrelacin que guardan los rganos administrativos, en

relacin de subordinacin, coordinacin y supraordinacin. La Administracin se organiza
pirmidalmente por va de diferentes lneas que conducen a un mismo centro. Las lneas jerrquicas
son la sucesin de distintos rganos de Administracin unidos por la identidad de la materia, pero
diferenciados por la competencia que tienen en esa materia. En razn de esa diferente
competencia ocupan un grado jerrquico. De otro lado, el grado jerrquico es la situacin o
posicin de cada rgano en una lnea jerrquica27.
De otro lado, la autonoma es lo opuesto en el Derecho Pblico. Implica que un organismo
administrativo (dotado de personalidad jurdica), ejerce sus competencias en un mbito de
independencia funcional y tcnica especfica con relacin a un centro de direccin. Para entender
el concepto de autonoma, es necesario comprender que los criterios de direccin al interior de las
entidades estatales siempre son eminentemente polticos (en la medida que se obedecen las
polticas generales fijadas por el Gobierno). En tal sentido, es necesario determinar la existencia de
ciertas entidades u organismos que no se vinculan directamente a una responsabilidad poltica,
sino que requieren ejercer sus funciones de una manera autnoma a criterios de direccin poltica.
De esta forma el concepto de autonoma tiene una valoracin estrictamente jurdica, puesto que se
encuentra ligado a la ausencia de una direccin jerrquica en el ejercicio de determinadas
funciones, las mismas que tienen contenido tcnico especfico.
Colaboracin y coordinacin administrativa:
La colaboracin y la coordinacin son principios jurdicos de organizacin administrativa, existen
diferencias sustanciales entre las mismas. Por ello, resulta necesario emprender una distincin
conceptual respecto al contenido y significado de ambos principios, y sus implicancias en el
desarrollo de las organizaciones pblicas. Ahora bien, la implicancia que ambos principios de la
organizacin administrativa es de primer orden, con miras a entender el armazn de las relaciones
existentes entre las distintas entidades que integran la Administracin Pblica. Para ello, el Grfico
N 1, ayuda a entender las diferencias y semejanzas existentes entre la coordinacin y la
colaboracin28 administrativas.
Grfico N 1

27 DROMI, Roberto: Derecho Administrativo. 9 edicin. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2001.
Pgina 590.

28 Entendemos a la colaboracin y a la cooperacin como sinnimos, puesto que no existen mayores

diferencias entre una y otra institucin administrativa.

51

Colaboracin y Coordinacin Administrativa

a)

Principio

de

coordinacin

Formas de manifestacin:

administrativa
(Tcnica

que

implica -

Conferencias Sectoriales.

acciones de coordinacin
ex ante para el ejercicio de -

Autoridades

las competencias propias

multisectorial.

de

coordinacin

de cada entidad de la
Principio general administracin
de

unidad

de Produce

pblica. -

un

efecto

jurdica

de

Pblica

entidades)
b)
Principio

de

competencias

compartidas a favor de dos o ms

actuacin de la indirecto en la actuacin

Administracin

Establecimiento
entidades.

otras
de

colaboracin

Formas de manifestacin:

administrativa
(Tcnica que implica una colaboracin
entidades

Convenios de colaboracin.

entre

administrativas -

Convenios de gestin.

a travs de la ejecucin de
una

prestacin

un -

Deber general de informacin.

servicio que se encuentre

dentro

del

competencias

mbito
de

de -

Deber de asistencia.

la

entidad a la que se solicita -

Tcnicas

la

procedimientos conjuntos.

colaboracin.

La

de

participacin

actuacin de una entidad

incide de manera directa en la esfera jurdica propia
de otra entidad mediante
la

ejecucin

de

una

prestacin o servicio)

El principio de coordinacin administrativa

52

Tcnicas de planificacin conjunta.

en

El principio de coordinacin constituye una de las formas en las que se manifiesta el principio
general de unidad de la actuacin de la Administracin Pblica en su conjunto. Al respecto, ocurre
que muchas entidades tienen a veces competencias que no estn claramente delimitadas por el
ordenamiento jurdico, o aparentemente se encuentran superpuestas las unas sobre las otras. En
otros casos, en cambio, ocurre que la propia legislacin establece que, para ejercer sus
competencias, las entidades administrativas deben coordinar previamente con otras entidades de
su sector, o de otros sectores, con la finalidad de garantizar unidad o coherencia en la actuacin
administrativa de incidencia multisectorial. En dichos casos, originalmente, se conceba que la
nica manera para resolver dichos controversias era mediante la tcnica conflictual. Sin embargo,
empleando tcnicas de actuacin propias de la ciencia de la administracin, se concibe que, tanto
en trminos de eficiencia como de eficacia, antes que gastar recursos y tiempo en la solucin de
conflictos, resulta ms propicio emplear tcnicas de coordinacin entre las entidades, con relacin
a la actuacin de las distintas competencias establecidas para cada entidad.
En tal sentido, y teniendo en cuenta siempre que la Administracin Pblica es una sola, y acta
como un conjunto, no es admisible que las entidades de la administracin pblica que tengan
competencias similares o que se encuentren ntimamente relacionadas (v.gr. sectores de la
produccin), se relacionen mediante la tcnica del conflicto. Por ello, se admite que debe existir
una relacin ex ante, de coordinacin previa, para el ejercicio de las competencias propias de cada
entidad de la Administracin Pblica. As, la realidad ensea que en la actuacin de los sectores de
la produccin, o los sectores sociales, existe una necesidad de que las entidades de la
administracin pblica coordinen previamente, ya sea por mandato de la ley, o por decisin de los
rganos de direccin de las entidades.
Se afirma entonces, que el principio de coordinacin

se concentra en la direccin de la

organizacin pblica. Ello se explica en la medida que es en los rganos de la alta direccin o
aqullos que ejercen la funcin de mando en las entidades, sobre los que recae el deber de
realizar acciones de coordinacin previa a la adopcin de decisiones. La coordinacin es pues, un
imperativo presente en las instancias de direccin de las entidades administrativas, a fin de
materializar el principio de unidad de actuacin de la Administracin Pblica.
Otro aspecto que no debe ser dejado de lado con relacin a la coordinacin administrativa, es el
relativo a la nueva distribucin funcional de la organizacin del Estado Peruano, operada a partir de
la reforma constitucional del Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin Poltica del Estado. En tal
sentido, la nueva estructura descentralizada del Estado peruano, reconoce la existencia de tres

53

niveles de gobierno: Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales. La

articulacin de estos tres niveles de gobierno, conforme lo dispone la novsima Ley de Bases de la
Descentralizacin (Ley N 27783), se estructura a partir de un sistema de reparto de competencias
exclusivas, compartidas y delegables. En la medida que las competencias exclusivas constituyen
un ttulo inherente a cada nivel de gobierno, y las competencias delegables slo operan en la
medida que se realice una operacin de delegacin formal, la coordinacin se convierte en un
vehculo imprescindible para el mejor ejercicio de las denominadas competencias compartidas, con
la finalidad de evitar conflictos en la actuacin de las autoridades nacionales, regionales y locales,
garantizando en dicha manera la vigencia irrestricta del principio de unidad de actuacin de la
Administracin Pblica en su conjunto.
El principio de colaboracin administrativa
De manera conjunta a la configuracin jurdica del principio de coordinacin y al esquema de
relaciones subyacentes a ste, se sitan con frecuencia las relaciones basadas en el principio de
colaboracin. En tal sentido, los problemas de base que exigen la presencia de relaciones de
colaboracin se suscitan debido a que existe una situacin de interdependencia entre distintos
entes pblicos, que debe resolverse mediante el acceso de los unos a la esfera jurdica de los
otros, realizando en el entorno de la misma una prestacin o prestaciones en beneficio de su
titular29.
Existen pues, claras diferencias entre las hiptesis que dan origen a las relaciones de coordinacin
y a las de colaboracin. En las relaciones de coordinacin, cada sujeto se mueve en la esfera
jurdica que le es propia, si bien, dentro de ella, evitando conductas perjudiciales para otros o
adoptando aquellas que complementan las adoptadas por otros. De este modo, se produce un
efecto, aunque indirecto, en la esfera jurdica ajena. En las relaciones de colaboracin, en cambio,
la actividad de un sujeto, o de varios, despliega sus efectos de modo directo en una esfera jurdica
que le es ajena: hay pues, una disposicin, una atribucin a favor de otro, un disponente y un
beneficiario. Aunque, como ocurre en las relaciones de cooperacin, cada sujeto pueda ser al
mismo tiempo disponente y destinatario generando una caracterstica reciprocidad 30. Justamente,
la colaboracin encuentra su mayor proyeccin en lo que atae a los medios tcnicos, econmicos
o de personal necesarios para el ejercicio de las competencias de las diversas entidades. Tal como

29 Cfr. MORELL OCAA, Luis: Curso Op. Cit. Pginas 274-275.

30 Cfr. MORELL OCAA, Luis: Curso Op. Cit. Pgina 275.
54

lo ha afirmado MORELL, una entidad atribuye a otra, o ambas mutuamente, con carcter temporal
o definitivo, los medios a emplear por ella en el desarrollo de su propia actividad 31.

BIBLIOGRAFA DEL CAPTULO 3

DROMI, Roberto: Derecho Administrativo. 9 edicin. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2001.
GONZALEZ NAVARRO, Francisco y Jess GONZLEZ PREZ: Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992 de 30 de
noviembre). Volumen I. Segunda edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1999.
HENAO HIDRN, Javier: La nueva reforma administrativa. Estatuto de la Administracin Pblica y
reordenamiento del Estado. Editorial Temis. Bogot, 2000.
MARTIN TIRADO, Richard: El deber de colaboracin entre las entidades pblicas: Lmites del acceso a la
informacin registral. En: Actualidad Jurdica. Suplemento de Gaceta Jurdica de Marzo de 2003. Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 2003.
MARTIN TIRADO, Richard: Descentralizacin y desconcentracin administrativa: Anlisis del proceso de
seleccin de los Directores Regionales Sectoriales en el marco de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales y
su norma modificatoria. En: Derecho y Sociedad. N 20. Revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho de la PUCP. Lima, 2003.
MORELL OCAA, Luis: Curso de Derecho Administrativo. Volumen I. 3 edicin. Editorial Aranzadi. Navarra,
1998.
PAREJO, Luciano, Luis ORTEGA y Antonio JIMENEZ-BLANCO: Manual de Derecho Administrativo.
Volumen I. Parte General. 4 edicin. Editorial Ariel. Barcelona, 1996.
SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo. Volumen I. 3 edicin. Editorial
CEURA. Madrid, 2000.

31 Cfr. MORELL OCAA, Luis: Curso Op. Cit. Pgina 276.

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56

RESUMEN DEL CAPTULO 3

1.

La organizacin de la Administracin
Pblica peruana es sumamente compleja. Se advierte la existencia de un enfoque sectorial
y de sistemas para la organizacin actual del Estado peruano. Actualmente dicho esquema
ha resultado insuficiente, por la influencia del proceso de descentralizacin, y la existencia
de instituciones novedosas (Organismos constitucionalmente autnomos, organismos
reguladores, etc.) que no encajan dentro de un esquema sectorial de organizacin estatal.

2.

Se debe distinguir entre los conceptos

de Estado, Gobierno y Administracin Pblica. El Estado responde a la organizacin
jurdica del poder. El Gobierno de un Estado ejerce la direccin de la poltica interior y
exterior, mientras que la Administracin Pblica es una organizacin que brinda el soporte
material al ejercicio de la funcin de gobierno, y se encarga de gestionar materialmente los
asuntos jurdico-pblicos, as como de satisfacer las necesidades pblicas existentes en la
gestin estatal.

3.

El marco constitucional de organizacin

de la Administracin Pblica en el Estado peruano, parte de la afirmacin de que el Per es
un Estado unitario y a la vez descentralizado. De esta manera, si bien es cierto que el
Estado es uno solo, existen niveles de gobierno que permiten afirmar la existencia de una
organizacin descentralizada estatal, de acuerdo a un criterio de reparto de competencias
entre el Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales.

4.

En nuestro sistema constitucional, se

afirma la existencia de Poderes Pblicos determinados (Legislativo, Ejecutivo y Judicial).
Dentro de las relaciones entre stos rganos de gobierno, se manifiesta la predominancia
de la institucin del Poder Ejecutivo en orden al ejercicio del gobierno de la nacin.

5.

La organizacin del Poder Ejecutivo se

basa en un sistema de sectores y sistemas. El Presidente de la Repblica ejerce el Poder
Ejecutivo en nuestro ordenamiento constitucional y fija la poltica general del Gobierno.
Existe adems la institucin de la Presidencia del Consejo de Ministros, y los Ministerios,
como encargados de la gestin de los servicios pblicos a su cargo.

6.

La organizacin del Poder Ejecutivo, en

torno a los Ministerios, responde a un enfoque de sectores y sistemas administrativos. Este
enfoque ha resultado insuficiente frente a los procesos de descentralizacin poltica y
administrativa acontecidos en los ltimos aos en el Per.

7.

La organizacin regional se articula en

torno a los recientemente instalados Gobiernos Regionales. Estos tienen autonoma
poltica, funcional, administrativa y tcnica en los asuntos de su competencia. Son elegidos
mediante sufragio popular, y constituyen un segundo nivel de gobierno, en el mbito
especfico de su territorio. Gozan de competencias exclusivas, y competencias compartidas
con los dems niveles de gobierno.

8.

La organizacin local, se articula en

torno a los Municipios. Estos son regidos por la Ley Orgnica de Municipalidades, y dentro
de su competencia, son autnomos para ejercer las funciones de gobierno al interior de su
comunidad.

9.

Finalmente,
existen
tcnicas
de
organizacin administrativa claramente identificables, las mismas que encuentran su

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motivacin en la necesidad de articular el sistema administrativo y evitar las

disfuncionalidades que pueden surgir en la actuacin de los diferentes niveles o escenarios
en los que actan las entidades de la Administracin Pblica. Atendiendo a ello, existen
tcnicas como la descentralizacin, la jerarqua, la autonoma, la colaboracin, la
coordinacin, la adscripcin y la tutela administrativa.

AUTOEVALUACIN
1.

Establezca las diferencias esenciales que existen entre el

Estado, el Gobierno y la Administracin Pblica, en el ordenamiento jurdico peruano.

2.

Cmo puede explicarse que el Gobierno peruano sea a la vez

unitario y descentralizado?

3.

A su criterio por qu no puede seguir articulndose la

organizacin administrativa en torno a un enfoque sectorial?

4.

Cules son las relaciones existentes entre los distintos niveles

de gobierno existentes en el Estado peruano?

5.

A su criterio, cul es la relevancia de incluir como tcnicas de

organizacin administrativa a los criterios de jerarqua y autonoma, centralizacin y
descentralizacin, as como colaboracin y coordinacin?

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