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ALF ROSS Y EL REALISMO ESCANDINAVO *

EUGENIO BULYGIN

**

I
El filsofo del derecho dinamarqus Alf Ross es considerado generalmente como el exponente
ms importante del llamado "realismo escandinavo". No cabe duda de que Ross es
efectivamente uno de los filsofos jurdicos ms importantes de la postguerra; ms dudosa, en
cambio, es su ubicacin dentro de la escuela realista escandinava, por la sencilla razn de que
la existencia misma de una escuela tal es bastante discutible. Bajo el rtulo de realismo
suelen agruparse pensadores en muchos aspectos tan dismiles entre s, como Axel Hgerstrm,
Vilhelm Lundstedt, Ingmar Hedenius, Karl Olivecrona y Alf Ross para no nombrar sino a los
ms destacados cuyo nico vnculo indiscutible parece ser la procedencia escandinava, pero
cuyas otras semejanzas, aparte de la puramente geogrfica, difcilmente alcanzan para
caracterizar una escuela. Por estos motivos centrar mi atencin exclusivamente en Alf Ross,
sin preocuparme por su ubicacin entre los otros pensadores escandinavos. Ms bien tratar de
compararlo con los otros dos filsofos del derecho que junto a Ross dominan el panorama
jusfilosfico de los ltimos treinta aos. Me refiero a Kelsen y a Hart.
De los tres el que menos influencia tuvo, sobre todo en el mundo anglosajn, fue sin duda Ross.
Y esto no es poco decir, pues el meridiano de la moda filosfica pasa en nuestra poca por
Oxford y Harvard. En cierto modo cabe decir que la obra de Ross cuya contribucin ms
importante, Sobre el Derecho y la Justicia1 fue publicada en ingls en 1958 fue eclipsada por
El Concepto de Derecho de Hart 2 que apareci apenas dos aos ms tarde (1960). Tanto que ni
las contribuciones ciertamente muy originales de Ross a la Teora General del Derecho, ni su
demoledora crtica de ciertas teoras de Kelsen fueron debidamente apreciadas y casi se podra
decir que pasaron inadvertidas. Esto se debi a dos hechos fortuitos: la publicacin de la crtica
de Ross a Kelsen en una revista de muy escasa divulgacin, por un lado, y cierto malentendido
en que incurri Hart y en mayor medida muchos de los lectores de Hart, por el otro. El
principal objetivo de este trabajo consistir, pues, en rescatar algunas ideas bsicas de Ross
(sobre todo, referentes a su concepcin de la ciencia jurdica y su crtica a Kelsen) y disipar los
malentendidos, provocados por una interpretacin errnea de Hart y por la lectura superficial
de El Concepto de Derecho. Confo en contribuir de esta manera a una ms justa valoracin de
la obra de Ross y su ubicacin frente a sus dos grandes contemporneos.
II
Si por realismo jurdico" se entiende una teora para la cual el derecho no consiste en normas,
sino en algn tipo de hechos (como, por ejemplo, conductas de los jueces y otros funcionarios),
entonces Alf Ross ciertamente no es un realista. Para Ross el derecho es un conjunto de normas
y las normas son directivas, prescripciones, que pertenecen a una categora semntica distinta
de las proposiciones descriptivas. Por consiguiente, Ross rechaza toda interpretacin
reduccionista de las normas que pretende reducirlas a proposiciones descriptivas de ciertos

Publicado en Anuario de Filosofa Jurdica y Social [Buenos Aires], n 1, 1981, pp. 75-89
Universidad de Buenos Aires. Consejo Nacional de Investigaciones Cientficas y Tcnicas.
1
Ross, Alf, On Law and Justice, Londres, 1958, trad. castellana de Genaro R. Garri, Sobre el Derecho y la
Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963, en adelante: SDJ.
2
HART, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, 1960, trad. castellana de Genaro R. Carri, El Concepto de
Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, en adelante: CdD.
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hechos (como por ejemplo: predicciones de futuras sentencias judiciales) . Conviene tener
presente este punto, al que no siempre se le ha dado la debida importancia.
El otro aspecto de la teora rossiana que conviene destacar es la tajante separacin entre normas
y proposiciones acerca de las normas. Esta separacin no es fcil de trazar porque tanto las
normas, como las proposiciones acerca de las normas (que en adelante llamar proposiciones
normativas) pueden ser expresadas por las mismas oraciones. En otras palabras, la misma
oracin como por ejemplo: "Prohibido fumar" puede ser usada para expresar una norma
(cuando es usada para prohibir que se fume) o una proposicin normativa (cuando se la usa
para informar acerca de la existencia de una prohibicin). Sin embargo, es muy importante no
confundirlas: las normas son prescriptivas, pueden ser obedecidas o no, pero carece de sentido
predicarles verdad o falsedad; las proposiciones normativas, en cambio., son descriptivas y, por
ende, verdaderas o falsas, pero no se las puede obedecer porque no prescriben nada.
Esta ambigedad de las oraciones denticas no ha pasado inadvertida por los juristas. Ya
Bentham la haba notado en su Of Laws in General3, pero como su obra tard casi doscientos
aos en ver la luz 4 no tuvo seguidores. En Kelsen aparece una distincin anloga entre normas
y proposiciones jurdicas, pero como veremos en seguida el criterio distintivo sigue siendo bastante confuso. Alf Ross es uno de los primeros, si no el primero 5 en trazar esta distincin con
toda claridad, en un momento cuando incluso los lgicos que se ocupan de normas no parecen
advertir la ambigedad de las expresiones denticas. As, en el ensayo clsico de G. H. von
Wright que dio impulso decisivo a la lgica dentica como una nueva rama de la lgica nada se
dice acerca de la forma en que han de interpretarse las frmulas que contienen el operador O
(obligatorio) o P (permitido): como expresiones de normas o de proposiciones normativas. Lo
mismo ocurre con casi todos los lgicos denticos en la dcada del cincuenta; ninguno parece
haberse dado cuenta del problema. La lgica dentica era considerada como una lgica de
normas, pero al mismo tiempo sus frmulas eran tratadas como expresando proposiciones,
susceptibles de ser verdaderas o falsas. Esto es lo que ocurre en particular con el primer trabajo
de von Wright de 1951 6. Seis aos despus el autor escribe refirindose a ese trabajo: "Desde
el punto de vista filosfico encuentro este artculo muy insatisfactorio. En primer lugar, porque
trata las normas como un tipo de proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas. Esto, creo,
es un error. Parte de la importancia filosfica de la lgica dentica proviene del hecho de que
las normas y las valoraciones, aunque se encuentren fuera del reino de la verdad, estn sujetas
sin embargo, a leyes lgicas. Esto muestra que la lgica tiene, por as decirlo, un alcance ms
amplio que la verdad"7.
Sin duda, sera un error tratar las normas como un tipo de proposiciones verdaderas o falsas,
pero esto no excluye la posibilidad de interpretar las expresiones denticas como proposiciones
acerca de la existencia de las normas. La observacin de von Wright parece indicar que l no
tena presente esta posibilidad en aquel momento (probablemente por no haberse percatado de
la aludida ambigedad de las expresiones denticas). As acepta sin discusin que la lgica
dentica debe ser una reconstruccin de las relaciones lgicas entre normas y ni siquiera
considera la posibilidad de interpretarla como un reflejo de las relaciones lgicas entre

On Laws in General (ed. H. L. A. Hart), Londres, 1970, pgs. 152-155.


La obra, que fue escrita en 1782, recin fue publicada en forma completa por Hart en 1970. Previamente hubo
una edicin incompleta a cargo de Ch. W. Everett bajo el ttulo de The Limits of Jurisprudence Defined, 1945. Fue
precisamente Everett quien descubri el manuscrito perdido de Bentham.
5
El primero parece haber sido Ingmar Hedenius en Om ratt och moral, Stockholm, 1941, pero su obra no fue
traducida del sueco y as tuvo poca repercusin.
6
VON WRIGHT, G. H., "Deontic Logic", Mind, 60, 1951, reproducido luego en Logical Studies, Londres, 1957.
7
Prefacio a Logical Studies, cit.
4

BENTHAM, J.,

proposiciones normativas. Recin en Norma y Accin 8 publicado en 1963, von Wright llega a
formular una distincin clara entre unas y otras. A partir de ese momento, esa distincin se
convierte casi en un lugar comn para los lgicos que se ocupan de las normas, aunque Ross ya
la haba formulado diez aos antes 9.
III
Un ejemplo tpico de proposiciones normativas se encuentra para Ross en las proposiciones de
la ciencia jurdica. A diferencia de las normas que son directivas, las proposiciones de la
ciencia jurdica son aserciones acerca de la existencia de las normas. Una concepcin semejante
se encuentra tambin en Kelsen y es til para apreciar la novedad del aporte de Ross comparar
su teora con la de Kelsen.
Kelsen distingue entre normas (dictadas por las autoridades jurdicas) que son prescriptivas y
por lo tanto pueden ser calificadas como vlidas o invlidas, eficaces o ineficaces, pero no son
ni verdaderas ni falsas, por un lado, y las proposiciones jurdicas (formuladas por los juristas)
que son descriptivas y, por ende, verdaderas o falsas, pero ni vlidas, ni invlidas, ni tampoco
eficaces o ineficaces porque no pueden ser ni obedecidas, ni desobedecidas, por el otro 10. Esta
divisin tajante entre normas y proposiciones jurdicas es esencial para el programa positivista
de Kelsen que pretende echar bases para una ciencia puramente descriptiva del derecho que no
formula prescripciones, ni expresa valoracin alguna del objeto descripto, que es el derecho
positivo. Una ciencia de tales caractersticas presupone: 1) que el derecho positivo se origina en
fuentes sociales (la tesis de las fuentes) ; 2) que no existe conexin necesaria entre el derecho y
la moral (la tesis de la separacin de derecho y moral); 3) que es posible determinar la
existencia y el contenido del derecho positivo sin recurrir a ningn argumento moral y, en
consecuencia, 4) que las proposiciones descriptivas del derecho no expresan valoracin alguna.
El jurista que mediante tales proposiciones puramente descriptivas describe el derecho positivo
no est comprometido a su aceptacin, ni a su rechazo y puede describir en trminos
igualmente neutros el derecho democrtico y autoritario, comunista y nazi, capitalista y
socialista, es decir, con total prescindencia de la ideologa poltica que anime tal derecho 11.
Ahora bien, aunque Kelsen afirma enfticamente que las proposiciones de la ciencia jurdica
son descriptivas, sostiene al mismo tiempo que son normativas o ms exactamente que son
proposiciones de deber (Sollsatze) y no de ser (Seinsatze), agregando que el deber que aparece
en tales proposiciones es un deber descriptivo 12. Cmo explicar esta sorprendente afirmacin?
La categora de un deber descriptivo se parece mucho a una contradiccin en trminos. Una
manera de explicar esta aparente contradiccin sera decir que el trmino "deber" que aparece
en las proposiciones jurdicas no es usado, sino meramente mencionado, al igual que el trmino
"gato" no es usado, sino meramente mencionado en la frase "Gato tiene cuatro letras" 13. Sin

VON WRIGHT, G. H., Norm and Action, Londres, 1963, trad. cast. de P. Garca Perrero, Norma y Accin, Ed.
Tecnos, Madrid, 1970
9
La versin danesa de Sobre el Derecho y la Justicia apareci en 1953.
10
Cfr. KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre, 2* ed., Viena, 1960, pgs. 73 y sigtes. Existe traduccin castellana de
Roberto J. Vernengo editada en Mxico, en adelante: RRL.
11
Cfr. el "Prefacio" a la primera edicin de la Teora Pura del Derecho de 1934 (Reine Rechtslehre, Viena, 1934,
trad. cast. de Jorge Tejerina, Losada, Buenos Aires, 1941).
12
Cfr. RRL, pg. 77.
13
Cfr. GOLDING, M., "Kelsen and the concept of 'legal system'", Archiv fr Rechts - und Sozialphilosophie, 47,
1961, y BULYGIN, E., Sobre la estructura lgica de las proposiciones de la ciencia del derecho, Revista Jurdica de
Buenos Aires, 1961/IV.

embargo, Kelsen ha rechazado enfticamente todo intento de interpretar la relacin entre la


norma y la correspondiente proposicin jurdica en trminos de uso y mencin 14.
Por otra parte, las proposiciones jurdicas afirman la existencia de una norma y las normas no
son hechos, pues tienen una existencia especfica. Esta existencia especfica de las normas es su
validez: una norma existe cuando es vlida y slo existe si es vlida. Y la validez consiste en la
fuerza obligatoria: una norma es vlida cuando es obligatoria, es decir, cuando se debe hacer lo
que la norma prescribe 15. Pero entonces decir que una norma es vlida equivale a afirmar que
es obligatoria, es decir, que se debe hacer lo que la norma estipula. En tal caso resulta que la
proposicin jurdica es efectivamente normativa, pero en pleno sentido del trmino; es una
proposicin de deber, pero este deber es prescriptivo y no descriptivo. Tal resultado es
claramente incompatible con el programa positivista de Kelsen.
Ross seala que las dificultades provienen del uso de un concepto normativo de validez:
validez como obligatoriedad. Tal concepto no puede ser usado por un positivista consecuente.
Qu sentido tiene, se pregunta Ross, afirmar que se debe hacer lo que prescribe la norma, es
decir, que se debe hacer lo que se debe hacer conforme a la norma? La norma misma indica qu
es lo que se debe hacer; si la norma ordena pagar un impuesto, se obedece la norma pagando el
impuesto. Pero, qu se debe hacer para obedecer la norma que dice que se debe hacer lo que se
debe hacer? Obviamente no hay ninguna conducta distinta de la de pagar el impuesto lo que
exige este deber: la exigencia de obedecer el derecho no prescribe ninguna conducta que no
est ya prescripta por el derecho mismo. "De aqu se deduce, a su vez, que si el deber de
cumplir con las prescripciones de un orden jurdico ha de significar algo distinto de las
obligaciones prescriptas directamente por este orden, la diferencia no puede consistir en la
conduca requerida aquella a la cual estamos obligados sino exclusivamente en la manera
en que estamos obligados a comportarnos"16. Por lo tanto, concluye Ross, el significado de la
fuerza obligatoria de las normas jurdicas consiste en que las obligaciones jurdicas que emanan
de las normas jurdicas positivas no son meros deberes jurdicos, sino tambin deberes morales.
"El deber de obedecer el derecho es un deber moral hada el sistema jurdico, no es un deber
jurdico conforme al sistema".17 En consecuencia, la afirmacin de que las normas jurdicas
tienen validez en el sentido de fuerza obligatoria no es una descripcin del derecho positivo,
sino una afirmacin acerca de nuestros deberes morales. Tal afirmacin pertenece a la filosofa
moral, pero est completamente fuera de lugar en una ciencia positivista del derecho. En la
medida en que Kelsen usa este concepto normativo de validez no es un positivista consecuente,
sino un cuasipositivista.
Por cuasipositivismo Ross entiende aquella tesis, de acuerdo a la cual todo derecho positivo,
por el mero hecho de serlo, es moralmente obligatorio, tesis que han sostenido muchos de los
llamados "positivistas", especialmente en el siglo pasado 18. Para evitar equvocos tenemos que
distinguir, pues, entre este positivismo ideolgico como lo llama Bobbio 19 o cuasipositivismo
en la terminologa de Ross, que es una tesis moral (que colmo tal puede ser calificada como una
tesis jusnaturalista encubierta) 20 y el positivismo metodolgico o conceptual que pretende dar
una definicin valorativamente neutra del concepto de derecho y fundamentar una ciencia
14

Cfr. HART, H. L. A., "Kelsen visited", UCLA Law Review, 10, 1963; hay trad. castellana de Javier Esquivel, Una
visita a Kelsen, Cuadernos de Crtica, 4, Mxico, 1977.
15
RRL, pgs. 7-11,196 y sigtes.
16
Ross, A., "El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurdico y el derecho natural", Revista
Jurdica de Buenos Aires, 1961/IV, reproducido en El concepto de validez y otros ensayos, Centro Editor de
Amrica Latina, Buenos Aires, 1969, pgs. 18-19, citado en adelante como CdV.
17
CdV, pg. 19.
18
Vase como ejemplo tpico BERGBOHM, K., Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Leipzig, 1892.
19
BOBBIO, N., El problema del positivismo jurdico, Eudeba, Buenos Aires, 1965.
20
CdV, pgs. 21 y sigtes.

puramente descriptiva del derecho. De acuerdo a Ross, Kelsen aspira ser un positivista
conceptual, pero en la medida en que recurre al concepto normativo de validez es un positivista
ideolgico 21.
IV
Consecuente con su posicin Ross elimina el concepto de validez normativa y lo sustituye por
el de '-vigencia. Al igual que en Kelsen las proposiciones de la ciencia jurdica son para Ross
aserciones acerca de la existencia de las normas, pero a diferencia de Kelsen la existencia de las
normas no consiste- en su validez, sino en su vigencia. Por vigencia Ross entiende el hecho
de que la norma es efectivamente usada y aplicada por los rganos encargados de disponer del
uso de la fuerza, esto es, por los tribunales y ciertos funcionarios administrativos. Por
consiguiente, las proposiciones de la ciencia jurdica son empricas, descriptivas de ciertos
hechos sociales, que las hacen verdaderas. Debe tenerse presente aqu que Ross no desconoce
el hecho de que muchas de las oraciones emitidas por los juristas no expresan proposiciones
descriptivas, sino que consisten en recomendaciones, sugerencias polticas, propuestas de lege
ferenda, etc. Cuando habla de la ciencia jurdica Ross no se refiere a lo que de hecho hacen los
juristas, sino a un modelo ideal de lo que debe ser una ciencia jurdica 22.
Ross lleva a cabo un anlisis muy detallado del concepto de vigencia y de las proposiciones de
la forma "La directiva D, es derecho vigente en S". Tales proposiciones tienen, para Ross,
carcter predictivo: son predicciones de que la directiva D ser aplicada en el futuro por los
jueces. Pero qu se entiende por "aplicacin" de una norma?
Ross subraya que la mera observacin de la conducta externa del juez no es suficiente para
determinar qu normas aplica ste y, por lo tanto, qu normas son vigentes. "no toda
regularidad externa y observable en las reacciones del juez es la expresin de una norma
jurdica vigente" 23. La aplicacin de una norma o regla consiste en que "en las decisiones en
que se dan por probados los hechos condicionantes de dicha regla, sta forma parte esencial del
razonamiento que funda la sentencia, y que, por lo tanto, la regla en cuestin es uno de los
factores decisivos que determinan la conclusin a que el tribunal arriba" 24. La aplicacin de
una norma significa, pues, que el juez basa en ella su sentencia o, lo que es lo mismo, la invoca
en los considerandos para justificar su decisin. Generalizando cabe decir que son vigentes
aquellas normas que los jueces usan para justificar sus decisiones.
En otro lugar 25he criticado la interpretacin predictiva de los enunciados acerca de la vigencia,
proponiendo en su lugar una interpretacin disposicional. El de vigencia sera conforme a esa
interpretacin un concepto disposicional y los enunciados acerca de la vigencia de una norma
seran verdaderos cuando los jueces tienen la disposicin de aplicar esa norma, es decir, de
usarla para la justificacin de sus decisiones. De esta manera no sera contradictorio afirmar
como resulta en la versin predictiva de Ross que una norma es vigente, a pesar de que es
muy poco probable que sea aplicada en el futuro, por ejemplo, cuando se sabe que la norma
ser derogada en breve. Pero de cualquier manera la teora predictiva de la vigencia de Ross es
independiente de su distincin entre normas y proposiciones normativas y de su a mi modo
de ver muy importante idea de que la aplicacin de una norma consiste en su uso para la
fundamentacin de la parte dispositiva de la sentencia, con la que Ross supera el planteo
21

Cfr. NINO, C. S., "Some confusions around Kelsen's concept of validity", Archiv fr Rechts - und
Sozialphosophie, 63, 1977.
22
SDJ, pgs. 45 y sigtes.; cfr. tambin NIO, C. S., Algunos mdelos metodolgicos de ciencia jurdica, Valencia
(Venezuela), 1979, pgs. 47 y sigtes.
23
SDJ, pg. 37.
24
SDJ, pg. 41.
25
BULYGIN, E., "El concepto de vigencia en Alf Ross", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1963.

realista, que estaba dirigido bsicamente en contra de la idea adscripta a la teora del silogismo
judicial de que las normas motivan, de hecho, las decisiones judiciales. Una cosa es el plano
psicolgico de la motivacin del juez y otra muy distinta el plano lgico de la justificacin o
fundamentacin de su decisin (en esto se refleja la conocida distincin entre el contexto de
descubrimiento y el contexto de justificacin) . Slo este ltimo plano es relevante para la
vigencia de las normas; basta que esas normas sean usadas para justificar las decisiones y no
importa cules hayan sido los motivos por los cuales el juez tom esa decisin y no otra.
V
Como ya seal, la difusin de las ideas de Ross se vio trabada por algunos factores puramente
circunstanciales. En primer lugar, su artculo que contiene la crtica de la nocin de validez
como obligatoriedad fue publicado en una revista de poca divulgacin 26 y permaneci
prcticamente inaccesible al gran pblico durante varios aos. La segunda dificultad es
puramente terminolgica, pero no por eso menos molesta. El trmino validez es usado en el
discurso jurdico en general y en la Teora General del Derecho en particular en varios sentidos
distintos, de los que los tres siguientes son los ms importantes: 1) validez como obligatoriedad
o fuerza obligatoria de las normas, 2) validez como pertenencia de una norma a un orden
jurdico y 3) validez como vigencia o efectividad de las normas. Muchos autores no distinguen
claramente entre estos significados diferentes, usando el trmino "validez" para referirse a
distintos conceptos. Kelsen, por ejemplo, no distingue entre obligatoriedad y pertenencia,
usando la misma palabra para referirse a estos dos conceptos totalmente diferentes. As, define
el orden jurdico como el conjunto de todas las normas vlidas conforme a una norma
fundamental, es decir, que derivan de esa norma (se trata aqu obviamente de la derivacin
dinmica) . En este contexto "vlido" quiere decir "perteneciente al orden" y una norma es
vlida cuando es creada en la forma establecida en otra norma vlida (es decir, perteneciente al
orden) . Pero acto seguido, Kelsen plantea el problema de la validez del orden jurdico (o, lo
que es lo mismo, de la norma fundamental). Es evidente que aqu "validez" no puede querer
decir pertenencia (no tiene sentido decir que el orden pertenece al orden), sino obligatoriedad.
Es probable que Kelsen no advierte el salto porque parte del supuesto de que los dos conceptos
de validez son coextensivos : son obligatorias y slo son obligatorias las normas que pertenecen
a un orden jurdico. Es fcil mostrar aunque no lo har aqu que tal presupuesto es falso
27
, pero aunque los dos conceptos fueran coextensivos, seguiran siendo, no obstante, dos
conceptos diferentes y para evitar confusiones convendra usar dos trminos distintos para
referirse a ellos.
Ahora bien, como ya vimos, Ross argumenta convincentemente que el concepto de
obligatoriedad no tiene cabida en una teora general de corte positivista, que pretende
fundamentar una ciencia puramente descriptiva del derecho. Por lo tanto, en su anlisis de las
proposiciones de la ciencia jurdica, Ross sustituye el concepto de obligatoriedad por el de
vigencia, pero. . . en la versin inglesa de On Law and Justice sigue usando el controvertido
trmino "validity" y aunque este trmino lo usa con un sentido totalmente diferente, muchos
lectores y entre ellos el mismo Hart 28 fueron vctimas de esta confusin terminolgica (lo que
muestra que no han ledo el libro de Ross con la debida atencin). En este sentido, la versin
castellana de Genaro Garri es superior a la inglesa, pues evita la confusin, usando el trmino
"vigencia".
El tercer obstculo a la comprensin y la valoracin de las idea de Ross est relacionado con la
crtica de Hart al realismo y, en particular, a la teora predictiva de las normas y de la
26

Revista Jurdica Buenos Aires, 1961/IV.


Cfr. NIO, C. S., Some confusions. . ., cit. en nota 21.
28
HART, H. L. A., "Scandinavian Realism", Cambridge Law Journal, 1959.
27

obligacin. Hart lanza un ataque demoledor contra las teoras que pretenden reducir las
afirmaciones acerca de la existencia de las normas a proposiciones descriptivas de conductas
(futuras). Esta crtica est basada en su conocida distincin entre enunciados externos y
enunciados internos: "Cuando un grupo social tiene ciertas reglas de conducta, este hecho abre
la posibilidad de tipos de asercin estrechamente relacionados entre s, aunque diferentes;
porque es posible ocuparse de las reglas como un mero observador que no las acepta o como un
miembro del grupo que las acepta y que las usa como guas de conducta. Podemos llamar a
estos puntos de vista, el 'punto de vista externo' y el 'interno' respectivamente" 29.
Los enunciados efectuados desde el punto de vista externo, es decir, los enunciados externos
son fcticos, esto es, describen ciertos hechos que son !os que los hacen verdaderos c falsos.
Los enunciados internos, en cambio, no son usados para afirmar la existencia de hechos, sino
para guiar conductas, mediante reclamos, crticas, aprobaciones, etc., basadas en las reglas que
se aceptan. Por lo tanto, los enunciados internos no son ni verdaderos ni falsos 30.
Hart distingue, a su vez, tres tipos de enunciados externos: i) los que se limitan a registrar las
regularidades de conducta de aquellos que cumplen con las reglas, ii) los que registran la
reaccin hostil regular frente a las desviaciones del patrn usual de conducta, y iii) los que no
slo registran esas regularidades observables de conducta, "sino tambin el hecho de que los
miembros de la sociedad aceptan ciertas reglas como pautas o criterios de conducta, y que la
conducta y las reacciones observables son consideradas por ellos como exigidas o justificadas
por las reglas" 31.
Ahora bien, lo que Hart reprocha a las teoras predictivas de las normas (o de la obligacin) es
que ellas no dan cuenta del aspecto interno de las reglas y por consiguiente de los enunciados
internos 32. Esto ocurre porque slo usan en su descripcin del derecho los dos primeros
tipos de enunciados externos. Por lo tanto, su descripcin slo puede ser en trminos de
regularidades de conducta, predicciones, probabilidades y signos, pero no en trminos
normativos de reglas, obligaciones, etc. "Lo que no puede reproducir el punto de vista externo,
que se limita a las regularidades observables de conducta, es la manera en que las reglas
funcionan como tales en la vida de quienes normalmente constituyen la mayora de la sociedad.
Estos son los funcionarios, abogados, o particulares que las usan, en situacin tras situacin,
como guas para conducir la vida social, como fundamento para reclamaciones, demandas,
reconocimientos, crticas o castigos, esto es, en todas las transacciones familiares de la vida
conforme a reglas"33.
Para cualquier lector atento de Hart debera ser claro que su crtica de las teoras predictivas ni
siquiera roza a la teora de Ross, quien slo sostiene una teora predictiva de la vigencia, pero
no de las normas. Sin embargo, parece que muchos de los lectores de Hart no han sido
suficientemente atentos, y lo que es ms grave, entre ellos estn algunos de sus discpulos y
colegas ms calificados, quienes parecen haber sacado la conclusin de que no es posible
describir el derecho por medio de enunciados externos solamente y que, en consecuencia, hace
falta recurrir a enunciados internos para dar cuenta del aspecto interno de las normas 34.

29

CdD, pgs. 110-111.


Cfr. BULYGIN, E., "Norms, normativo propositions and legal statements" Chronicles, 1966-76.
31
CdD, pgs. 309 y 111.
32
CdD, pgs. 111-113.
33
CdD, pgs. 112-113.
34
Cfr. RAZ, Joseph, "Legal validity", Archiv fr Rechts - und Sozialphilosophie, 63, 1977, reproducido en The
Authority of Law, Oxford, 1979, pgs. 146 y sigtes. y "La pureza de la Teora Pura", Anlisis Filosfico, n 1,
1981, pgs. 71 y sigtes.; ver tambin FINNIS, J., Natural Law and natural Rights, Oxford, 1980.
30

Creo que se trata de un error, pero no estoy seguro de que Hart no tenga parte de la culpa. Es un
error, porque lo que Hart ataca no es el uso exclusivo de enunciados externos en la descripcin
del derecho, sino el uso exclusivo de enunciados externos de los primeros dos tipos, es decir,
enunciados que slo registran las regularidades de conductas. Pero Hart no dice qu pasa con
aquel que describe el derecho mediante enunciados externos de tercer tipo, esto es, enunciados
que registran el hecho de que los miembros de la sociedad consideran a las reglas como tales.
Me parece que un observador externo que usa los enunciados externos del tercer tipo puede dar
cuenta perfectamente del aspecto interno de las normas y tambin del uso de los enunciados
internos por parte de los integrantes de la sociedad que aceptan las normas jurdicas y se guan
por ellas. Ms an, es claro que el uso de los enunciados internos en la descripcin del derecho
no sera compatible con la posicin positivista de Hart, quien insiste en la separacin del
derecho que es del derecho que debe ser. En consecuencia, para Hart es posible una descripcin
del derecho que es, sin necesidad de aceptarlo y tal descripcin slo es posible si no se usan
ms que los enunciados externos, ya que el uso de un enunciado interno compromete a la
aceptacin de las normas. Todo eso se sigue de la teora de Hart, pero Hart, no lo dice con todas
las letras y en este sentido es tambin culpable de la confusin en que han incurrido sus
discpulos y seguidores.
De todos modos, es un hecho de que la obra de Ross ha tenido relativamente poca repercusin
en el mundo anglosajn porque se lo tuvo siempre por realista y se ha considerado que Hart
haba asestado un golpe mortal al realismo jurdico. Creo haber mostrado que se trata de una
lamentable confusin. Ross no es el tipo de realista que ha sido criticado por Hart; de hecho,
hay coincidencias muy grandes entre las concepciones de Ross y Hart, sin perjuicio de que
tambin hay diferencias. El olvido parcial en que ha cado la obra de Ross es una injusticia
histrica que es urgente reparar.