Historia Del Delito de Financiero

Delitos financieros y poltica criminal

Financial crimes and criminal policy
Hernando A. Hernndez Quintero1
1 Magster en Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Externado de Colombia y Candidato a Doctor por la misma Universidad.
Docente de Especializacin en Externado de Colombia, Pontificia Bolivariana de Medelln y Autnoma de Caribe. hahernandezq@hotmail.com
Recibido: Marzo 2 de 2011
Aceptado: Mayo 24 de 2011
Resumen
En Colombia los delitos contra el sistema financiero fueron creados por va de la emergencia econmica, como reaccin a los
aviesos comportamientos de algunos banqueros y por la captacin ilegal de recursos del pblico, conductas que generaron
cuantiosas prdidas a los ciudadanos. Dado que la reforma a estos tipos penales ha sido el resultado de situaciones coyunturales, se plantea la tesis de que ello evidencia una ausencia de una verdadera poltica criminal en esta materia.
Palabras clave: Poltica criminal, delitos financieros, emergencia econmica, fondos del pblico, autoprstamos, captacin
ilegal de recursos, manipulacin fraudulenta, acciones,
Abstract
Crimes against the financial system were created in Colombia through economic emergency as a reaction to the wicked
behaviours of some bankers and due to the illegal obtaining of funds from the public. These behaviours caused substantial
losses to the citizens. Since the reform to these penal types has been the result of conjunctural situations, the thesis considers of which it demonstrates an absence of a true criminal policy on this subject.
Key words: Criminal policy, financial crimes, economic emergency, public funds, self-loans, illegal obtaining of funds,
fraudulent manipulation, actions.
Introduccin
Desde la academia es prudente efectuar una revisin de la forma

como estos ilcitos bautizados como financieros han llegado a
nuestra normatividad penal, su evolucin y, especialmente, su
capacidad para combatir esta delincuencia que algunos asimilan
con los delitos de cuello blanco (Tiedemann, 1985, p.10).
Los sucesos financieros que afectaron a Colombia en los ltimos

meses a raz de el derrumbe de una captadora de dinero conocida
como dinero rpido, fcil y efectivo, D.R.F.E., y la intervencin
por parte del gobierno de la pirmide creada por David Murcia
Guzmn, llamada DMG., que en seis aos capt 4.8 billones de
pesos1, al igual que la multimillonaria defraudacin de Bernard
Madoff en los Estados Unidos que alcanz la suma de US $ 50.000
millones2, han obligado a los gobiernos y a los ciudadanos a volver los ojos sobre los delitos contra el Orden Econmico Social,
para verificar su eficacia frente a la apropiacin de los recursos
de la comunidad que, unas veces por ignorancia y las ms de las
veces por ambicin, los entregan a banqueros de hecho sin
vigilancia adecuada y carentes de los principios ticos necesarios
para orientar esta actividad.

1
2
Desde luego, es preciso realizar un juicio a la poltica criminal

para verificar si la construccin de estos tipos penales obedece
a un estudio serio de los encargados de la tipificacin de las
conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos dignos de proteccin o si, por el contrario, atienden a situaciones
coyunturales y con ellos se busca slo aplacar la preocupacin
que estas conductas generan en la comunidad, en lo que se ha
denominado por los estudiosos de la sociedad del riesgo como
populismo punitivo3. Asimismo, es urgente verificar si la pu-
Diario El Tiempo, jueves 6 de agosto de 2009. P. 1-5 Nacin.

Revista semana. Edicin 1930-1931. Diciembre 22 de 2008 a enero 5 de
2009.
96
Sotomayor Acosta, Juan Oberto. El derecho penal garantista en retirada?

En: libro El estado actual de las ciencias penales. Grupo Editorial Ibez.
Bogot, 2009. P. 285-
Escenarios Vol. 9, No. 1, Enero-Junio de 2011, pgs. 96-110
nibilidad que acompaa a estas descripciones son acordes con

el perjuicio ocasionado al individuo y al orden econmico social.
la poltica criminal, en los trminos que ha quedado definida, ha

cumplido cabalmente su responsabilidad frente a estos odiosos
comportamientos.
1. Poltica Criminal
2. Los delitos financieros
Cuando en una sociedad se presentan comportamientos que

alteran su normal desarrollo, la comunidad reacciona para exigir
la sancin de sus responsables y para demandar acciones que
eviten que dichas conductas se repitan. Cuando el anlisis y la
planificacin de esas respuestas provienen de las autoridades
oficiales nos encontramos frente a aquello que se ha denominado
tradicionalmente poltica criminal y a partir de los avances de
la criminologa crtica reaccin social (Sandoval, 1982, P. 14).
En una palabra, como lo afirma Juan Guillermo Seplveda A.
se entiende por poltica criminal los medios empleados por el
Estado para prevenir y /o reprimir la criminalidad4
Los delitos financieros o los comportamientos que atentan contra

el sistema financiero constituyen, a no dudarlo, los ms claros
ejemplos de la delincuencia contra el orden econmico social,
entendida sta como los comportamientos que lesionan o ponen
en peligro la intervencin del Estado en la economa.
Es preciso mencionar que en el pasado se consider el derecho
financiero como una rama del ordenamiento jurdico estrechamente vinculada con el tema fiscal. As, el maestro Alfonso
Reyes Echanda, en su tratado de Derecho Penal, siempre
vigente, expresaba: El derecho financiero est constituido por
el conjunto de normas jurdicas que permiten al Estado arbitrar
los medios econmicos necesarios para la satisfaccin de necesidades pblicas; entre esos medios figura la pena imponible en
los casos de infraccin a ciertas normas de contenido fiscal8.
De acuerdo con las voces del diccionario de Criminologa del

profesor lvaro Orlando Prez Pinzn, la poltica criminal la
constituye el Conjunto de medidas utilizadas por el Estado o
por la sociedad para erradicar, controlar y permitir o tolerar la
desviacin y / o la criminalizacin5.
Ahora, el avance de la actividad financiera en el mundo ha obligado

a una mayor concrecin en cuanto a su definicin, acercndola
ms a la gestin que desarrollan las entidades financieras, esto
es, la captacin y la utilizacin de los recursos del pblico y las
conexas de crdito. De esta forma, resulta aconsejable prohijar la
definicin propuesta por un estudioso del tema, el doctor Nstor
Humberto Martnez Neira, en su obra Sistemas Financieros,
cuando precisa:
Por su parte, Goppinger, citado por el profesor Guatemalteco

Jos Adolfo Reyes Caldern, afirma que la poltica criminal debe
ocuparse de las reformas de derecho penal (en sentido amplio) y
de la eficaz organizacin y equipamiento del aparato estatal de
persecucin y ejecucin penal6.
Independientemente si se acepta que la poltica criminal es
autnoma frente a la criminologa como lo sostiene Eugenio
Cuello Caln, o que forma parte de esta disciplina, tesis que
impulsan Parmelee y Lola Aniyar de Castro, la verdad es que
como lo afirma el profesor Alfonso Reyes E., La criminologa
sobre la base de los datos que le proporcionan la sociologa y la
antropologa respecto del origen y desenvolvimiento del hecho
ilcito, debe extraer conclusiones que permitan adelantar una
eficaz lucha contra el fenmeno de la criminalidad y a formular
recomendaciones al Estado para que le d contenido legal a ese
empeo. Esa faceta, que nosotros creemos constituye el objeto
final del criminlogo, es la que usualmente se conoce con el
nombre de Poltica Criminal7.
...Entendemos por derecho financiero el conjunto de principios y normas que gobiernan la formacin, el funcionamiento,
la actividad y la liquidacin ordenada de las instituciones que
tienen por objeto la captacin, el manejo, el aprovechamiento y
la inversin de fondos provenientes del ahorro del pblico, as
como el ofrecimiento de servicios auxiliares del crdito9.
En cuanto al criterio de derecho penal financiero, podemos anotar con el autor mexicano Rafael Mrquez Piero que ste
establece y sanciona las infracciones en materia de finanzas,
(operaciones de Banca, de bolsa y actividades financieras en
general)10.
De esta forma, lo que pretendemos en el presente estudio es

establecer si las conductas que atentan contra el sistema financiero y el ahorro de los ciudadanos ha recibido un adecuado tratamiento tanto en su prevencin como en su sancin, es decir, si

Por su parte, Rafael Miranda Gallino ha expuesto sobre el

tema en su obra Delitos contra el orden econmico que: El delito
financiero, en especial, implica desde luego una estafa en el orden
de la buena fe de los negocios y la confianza pblica; pero sus
consecuencias indirectas son igualmente daosas, pues retrae
Sepulveda A. Juan Guillermo. Poltica Criminal. En: Lecciones de criminologa. Asociacin Colombiana de Criminologa Alfonso Reyes Echanda.
Editorial Temis S.A., Bogot, 1988. p, 87.
Prez, Pinzn, lvaro orlando. Diccionario de Criminologa. Forum Pacis.
Tercera edicin. Bogot, 1993. p. 120.
Reyes Caldern, Jos Adolfo. Diccionario de Criminologa y criminalstica.
Litomaq, S.A., Guatemala, 2007. p. 179
Reyes E. Alfonso. Criminologa. Publicaciones U. Externado de Colombia,
2. Ed., Bogot, 1975, p. 18.
10
97
Reyes E. Alfonso. Derecho Penal. Bogot. Universidad Externado de Colombia,

1980. p. 30.
Martnez Neira, Nstor Humberto. Sistemas financieros. Bogot, biblioteca
Felaban, 1994, p.3.
Mrquez Piero, Rafael. Delitos bancarios. Mxico, Editorial Porra, S.A.,
1996, p. 12
capitales que de otro modo se invertiran en actividades honestas,

los desva hacia otros fines, y generalmente va asociado con la
defraudacin fiscal. Tal incidencia indirecta es, pues, incalculable
sobre el mercado de capitales y las finanzas pblicas11.
la creacin de tipos penales que garantizan la propiedad privada,

tales como el hurto, el robo y la estafa. En ellos podemos encontrar
las primeras manifestaciones del Derecho Penal Econmico. En
la medida que aparecen las primeras expresiones de comercio de
bienes y servicios esta proteccin se fue extendiendo a intereses
supraindividuales, dando lugar a conductas que sancionaban
el abuso en las relaciones del mercado, tales como la usura, el
monopolio, el acaparamiento y el control de precios (Garca,
2007. p. 6).
Rafael Bielsa, citado por Miranda Gallino, ha dicho sobre ellos:

Son delitos de gente inteligente avezada en los negocios, conocedora de las leyes y reglamentos y de las artimaas para eludir
sanciones, influyente por su poder corruptor, y que tiene relaciones
mundanas, polticas y con los funcionarios12.
A finales del siglo XVIII y a lo largo del XIX, con el avance de la

ideologa liberal se impuso la autorregulacin de la mano invisible de que hablara Adam Smith, poltica en la que el Estado se
limitaba a ser un simple gendarme y a evitar que las condiciones
del mercado no fueran alteradas por los abusos de los particulares. Ese Estado liberal no interviene en la economa, se limita
a definir el marco, las condiciones bsicas para desarrollar el
contrato social. En esta poca cobra un gran auge el derecho
administrativo sancionatorio. De esta forma, como lo anota
Garca Cavero, conductas como la usura, el acaparamiento, el
abuso de posicin monoplica, incluso el delito de bancarrota,
no deberan ser propiamente delitos en sentido estricto, sino
infracciones del derecho de polica14.
Para Gerardo Landrove Daz los delitos financieros son conductas antijurdicas que lesionan el trfico comercial, mercantil o
estrictamente financiero, porque atacan directamente el inters
social del orden pblico econmico, por ausencia de sumisin al
deber propio de las sociedades mercantiles y el inters mismo
del Estado, prevalentes en su valoracin y defensa, sobre el mal
quehacer, que los postergue indebidamente.
Este autor resume as las principales caractersticas de estos
delitos financieros:
a) El sujeto activo viene integrado por sociedades o grupos de
personas, que actan por medio de sus rganos de manifestacin.
d) El dao individual sufrido si se pasa de la situacin de riesgo

suele ser de pequea entidad, aunque sea grande el alcance
econmico de la maniobra perjudicial en su integridad13.
En las postrimeras del siglo XIX, surge una competencia feroz en

el mercado y aparecen grandes monopolios, fusiones que crean
poderosas empresas, a tal punto que la libre competencia que
pregona el modelo liberal amenaza con destruir la economa,
situacin que obliga a la proteccin del Estado en la economa.
En 1.890 se conoce en los Estados Unidos la primera Ley de intervencin econmica, identificada con el nombre de Sherman
Flet, senador que la impuls. En esta normativa se prohben los
monopolios y se dictan normas de competencia, amenazando su
incumplimiento sanciones financieras impuestas por el derecho
administrativo sancionatorio y por el derecho penal, con lo que se
dice se crea el Derecho Econmico pblico (Vervaele, 1997, p. 3).
Por esta va, podemos concluir que los comportamientos que

atentan contra la adecuada organizacin del sistema financiero,
las que conspiran contra la confianza del pblico en sus instituciones de crdito, la seguridad de las transacciones comerciales, en
particular las operaciones bancarias y las que lesionan el ahorro,
constituyen el delito financiero, que como lo hemos anotado,
se erige en un clsico ilcito contra el orden econmico social.
Con la poca postindustrial, en las primeras dcadas del siglo

XX se avanza en el mundo en un intervencionismo de Estado
en la economa, controlndose aspectos como la produccin, los
precios, el derecho de la seguridad social que establece una serie
de obligaciones para las empresas, esto es, que en el perodo comprendido entre 1890 y 1920, se crea el Estado Social Econmico
del Derecho, el estado intervencionista (Vervaele, 1997, p. 4).
3. Evolucin histrica del derecho penal econmico y de

los delitos financieros
En Colombia, ese intervencionismo del Estado en la economa

nos llega con la reforma constitucional de 1936 que impuls en
el pas la llamada Revolucin en marcha, con el advenimiento
de la primera Repblica Liberal con el presidente Alfonso Lpez
Pumarejo y las luces jurdicas del ilustre tolimense Daro Echanda.
As, en el artculo 11 de esa reforma constitucional se consagr:
b) Forman el sujeto pasivo muchas personas, unidas entre s,

generalmente, por el vnculo comn del ahorro, dando lugar
al delito - masa.
c) Se produce una situacin de total indefensin de los perjudicados, que constituyen la parte ms dbil en la relacin
antes descrita.
El reconocimiento de algunos derechos sobre los bienes en la

sociedad trajo consigo su proteccin penal, lo cual se refleja en

11
12
13
Miranda Gallino, Rafael. Delitos contra el orden econmico. Ediciones Pannedille. Buenos Aires, 1979, p. 17.
Miranda Gallino, Rafael. Delitos contra el orden econmico. Op. Cit. P- 17.
Landrove Daz, Gerardo. Los fraudes colectivos. Barcelona: Bosch, Casa
Editorial, S.A., 1978. p.22.
14
98
Garca Cavero, Percy. Derecho penal econmico. Segunda edicin. Editora

Jurdica Grijley- Per, 2007. p. 8.
El Estado puede intervenir, por medio de leyes, en la explotacin de industrias o empresas pblicas con el fin de racionalizar
la produccin, distribucin y consumo de las riquezas, o de dar
al trabajador la justa proteccin a que tiene derecho. Pargrafo:
Las leyes que se dictan en ejercicio de la facultad que otorga este
artculo, requieren para su aprobacin el voto favorable de la
mayora absoluta de los miembros de una y otra cmara.
de control de cambios de 1947 y la Ley de proteccin de los depositantes (protection of depositors Act) de 1963.
En Alemania las primeras nociones de derecho penal econmico
se remontan a la dcada de los aos veinte. No obstante, su gran
desarrollo se advierte al culminar la segunda guerra mundial,
cuando se trat de recortar las amplias facultades en materia
penal concedidas a la administracin en la etapa nacionalsocialista. De esta forma, aparece la la ley para la simplificacin del
derecho penal econmico en el campo de la economa, del 26 de
julio de 1949, en la cual se advierten conductas penales derivadas
de la violacin de las normas de intervencin del Estado en la
economa. Asimismo, se establece una clara diferenciacin entre
los delitos econmicos y las infracciones econmicas administrativas, reflejo de la discusin jurdica planteada por autores
como James Goldschmit y Erik Wolf (Tiedeman, 1985, p. 25).
Este mandato, con ligeros retoques introducidos por el Acto

Legislativo 1 de 1945 y 1 de 1968, fue reiterado en los artculos
333, 334 y 335 de la Constitucin de 1991.
De esta forma, como lo advierte el maestro Luis Enrique Romero
Soto:
El Estado ha abandonado su papel de espectador para asumir
un rol de actor y director de los cambios econmicos manifestndose en dos formas principales: la de intervencin, es decir,
la de dirigir las diversas polticas (de crdito, de control de
precios, etc.), y la de proteccin, que, como su nombre lo indica,
tiene como objeto amparar a la parte ms dbil de la sociedad:
consumidores, contratantes15.
Ms tarde, el 1 de septiembre de 1976, entr en vigencia en

Alemania la Primera ley contra la delincuencia econmica, que
introduce la novedosa figura penal del fraude a subvenciones,
con la que se sanciona a quienes obtienes ventajas econmicas
del Estado por exportaciones que no se han realizado o por
la obtencin de crditos sin tener derecho a ellos. En 1977,
se present un proyecto alternativo de Cdigo Penal, con una
destacada sistematizacin del derecho penal econmico. Si bien
esta normatividad no cobr vigencia, si sirvi como base para la
construccin de los ttulos correspondientes al orden econmico
social en muchos pases.
En el perodo de 1930 a 1950, se advierte la recesin econmica

en Europa y la cada de la bolsa de valores de Wall Stree, lo que
impone la creacin de una Superintendencia de Valores en los
Estados Unidos con poderes de vigilancia y sancin, con consecuencias administrativas y penales. Luego, con la aparicin
de regmenes totalitarios el Derecho Penal de emergencia se
transforma en Derecho Penal Econmico blico, producindose
un avance exponencial del mismo (Vervaele, 1997, p.5).
Con todo, el gran auge del estudio de la delincuencia socieconmica

se presenta en 1949 con la publicacin de las investigaciones del
socilogo norteamericano Edwin H. Sutherland sobre el delito
de cuello blanco. En este trabajo y luego de indagar sobre la
conducta de 70 empresas en los Estados Unidos, el autor concluye
que la causa de la delincuencia no es exclusivamente la pobreza
como se haba sostenido hasta entonces, sino que existe una
asociacin diferencial. De esta forma, las relaciones sociales e
interpersonales a veces estn asociadas con la pobreza y a veces
con la riqueza. Por esta va, arriba al concepto central de su tesis
al sostener:
Por ello, como lo resea Garca Cavero: El Derecho de polica en

sentido estricto qued relegado a un segundo plano, mientras que
el Derecho Penal se convirti en la prima ratio para la proteccin
de la economa global16.
En materia legislativa fue Holanda el primer pas en tomar medidas econmicas despus de la segunda guerra mundial. As, con
la Ley del 22 de junio de 1950, crea una ley marco sobre delitos
socioeconmicos. La estrategia consiste en declarar como delitos
econmicos los contenidos en algunas leyes como la de agio, la
de divisas, la de proteccin del abastecimiento alimenticio, la
de vigilancia del crdito, la de importacin y exportacin, la de
precios, la de crditos en dinero con fines de consumo, entre
otras. Recordamos tambin aqu que este pas tuvo una de las
primeras legislaciones en reconocer la responsabilidad penal de
las personas jurdicas (Vervaele, 2006, p.43).
El delito de cuello blanco puede definirse, aproximadamente,

como un delito cometido por una persona de respetabilidad y
status social alto en el curso de su ocupacin17
En las dcadas del 80 y los 90, se presentaron en el mundo desaguisados que motivaron una gran expansin del derecho penal
econmico y su especie el derecho financiero. As, en Espaa
se descubri los malos manejos de Mario Conde en el Banco
Banesto, que produjo a esa entidad un quebranto patrimonial
de 7.000 millones de pesetas18. Asimismo, se ventil el caso de
En el Reino Unido se conoce en 1958 la Ley de prevencin del

fraude (en las inversiones), al igual que los delitos contra la Ley

15
16
Romero Soto, Luis Enrique. Los delitos contra el orden econmico social desde el
punto de vista del derecho comparado. En: Rev. Cambio Jurdico. Universidad
de los Andes, CIJUS, Bogot, 1988. p. 42
Garca Cavero, Percy. Derecho Penal Econmico. Op.Cit. p. 10.
17
18
99
Sutherland, Edwin H. El delito de cuello blanco. Imprenta Universitaria de

Caracas. Traduccin Rosa del Olmo. Universidad Central de Venezuela.
Caracas, 1969. p. 13.
El Mundo. Enero 31 de 1995. P. 36 a 38.
la compaa Colsa, que decidi combinar aceite de cocina con

aceite de usos industriales, produciendo consecuencias fatales
en la vida y la integridad personal de centenares de ciudadanos
(Ruiz, 2007, p. 63).
En Colombia, como consecuencia de la utilizacin indebida de
fondos captados del pblico para lograr el dominio de otras entidades, los autoprstamos y la captacin ilegal, se present una
crisis financiera que perjudic a 70.000, ahorradores y gener
prdidas que a valor presente pueden superar los ocho billones
de pesos.
En Venezuela, la quiebra del banco Latino llev a la miseria a
1,2 millones de personas seducidas por tasas de inters del 72
por ciento (Hernndez, 2008, p. 419). En Albania, el pas ms
pobre de Europa, ladrones piramidales se encargaron de volatizar en su propio beneficio las transferencias de los trabajadores
emigrados, que en 1995 ascendieron a 385 millones de dlares
(Hernndez, p. 195).
En Mxico se present en 1982 una de las peores crisis que ha
afectado la economa de ese pas, toda vez que se obtuvieron
mltiples prstamos en millones de dlares, ya que se estaba
sufriendo una gran fuga de capitales, desquebrajndose la confianza del pblico19
En ese momento, para enfrentar esta nueva delincuencia se produce una verdadera inflacin legislativa en materia de derecho
penal econmico y financiero. As, el Proyecto de Ley Orgnica de
Cdigo Penal en Espaa de 1980, se consagra el Titulo VIII dentro
del libro II a los delitos contra el orden socioeconmico con once
captulos y cincuenta y siete artculos a regular la materia. Este
Estatuto duramente cuestionado slo es aprobado en 1995, con
la Ley Orgnica 10 del 23 de noviembre de 1995, ubicando en el
Ttulo XIII, los Delitos Contra el Patrimonio y Contra el Orden
Socioeconmico. Los Cdigos latinoamericanos expedidos a
partir de 1980, tales como el Colombiano de 1980, el Panameo
de 1982 y el peruano de 1991, tuvieron una gran influencia de
dicho proyecto, especialmente en la tipificacin de conductas
que atentan contra el orden econmico social.
4. El derecho penal econmico en Colombia
Las primeras manifestaciones del derecho penal econmico las
encontramos en el Cdigo Penal de 1936 en donde se construy el
Ttulo IX, bajo el nombre de Delitos contra la economa nacional,
la industria y el comercio. All, aparecen tmidamente algunos
tipos penales como el agiotaje, la destruccin de materias primas
o productos agrcolas o industriales, la falsificacin y adulteracin
marcaria, entre otros.
En el Estatuto Penal adoptado por el pas con el Decreto 100 de
1980, se genera una gran apertura al estudio de la delincuencia

19
Montao Salazar, Alejandro. Delitos Financieros en Mxico. Instituto Nacional

de Ciencias Penales. Mxico, D. F. , 2003.
socioeconmica. As, en el Titulo VII se ubic los Delitos Contra

el Orden Econmico Social, en donde se identifican dos grandes
captulos: Del acaparamiento, la especulacin y otras infracciones
y el de los Delitos Contra los Recursos Naturales. Del primero
de ellos, forma parte el acaparamiento, la especulacin, la alteracin y modificacin de calidad, cantidad, peso o medida , el
pnico econmico, la ilcita explotacin comercial, el dao en
materia prima y producto agropecuario e industrial, la usura,
la usurpacin de marcas y patentes, la violacin de la reserva
industrial, la sustraccin de cosa propia al cumplimiento de deberes legales, la exportacin ficticia y la aplicacin fraudulenta de
crdito oficialmente regulado. En el segundo captulo se incluyen
el ilcito aprovechamiento de recursos naturales, la ocupacin
ilcita de parques y zonas de reserva forestal, la explotacin
ilcita de yacimiento minero, la propagacin de enfermedad en
los recursos naturales, los daos en los recursos naturales y la
contaminacin ambiental.
Cuando el pas se senta a la vanguardia en materia de legislacin
penal, como que habamos actualizado nuestro estatuto penal
teniendo en cuenta las corrientes ms avanzadas del mundo
y siguiendo de cerca el proyecto Espaol de 1980, fuimos sorprendidos por una de las ms graves crisis econmicas que haya
padecido el pas, fruto de los aviesos comportamientos de unos
banqueros inescrupulosos y de la banca de hecho ejercida por
algunos ciudadanos que aprovecharon la desintermediacin de
los recursos por situaciones coyunturales como la bonanza cafetera y la bonanza marimbera, para apropiarse de los recursos
del pblico.
De inmediato, como es costumbre, el legislador respondi con
medidas de orden penal, elevando a la categora de delitos
comportamientos que hasta ese momento estaban consagrados como infracciones administrativas, sancionados por la alta
polica econmica ejercida por las Superintendencias Bancaria
(hoy Superintendencia Financiera), de Control de Cambios, de
Sociedades, de Industria y Comercio y la Comisin Nacional de
Valores. De esta manera, se dict el Decreto 2919 de 8 de octubre
de 1982 que declar el estado de emergencia econmica en el
pas por el trmino de 24 horas.
El mismo da, el ejecutivo dict el decreto legislativo 2920 de
1982, que en su captulo tercero consagra la proteccin penal de la
confianza en el sistema financiero, creando los delitos de: absorcin
interfinanciera o de absorcin de entidades industriales y comerciales por entidades financieras; la concentracin de crdito y el
ejercicio ilegal de la funcin de intermediacin financiera. Estos
comportamientos fueron reiterados como hechos punibles en el
Decreto 1730 de 1991 conocido como el Estatuto Orgnico del
sistema financiero, hoy Decreto 663 de 1993 (modificado por la
Ley 510 de 1999 y la Ley 795 de 2003).
Finalmente Colombia adopt un nuevo Estatuto Penal en el ao
2000 (Ley 599 del 24 de julio), en el que se realiz una destacada
reagrupacin de delitos contra el orden econmico social que se
100
encontraban dispersos en leyes especiales y se mejor, en lo posible, la redaccin de algunos tipos penales. Asimismo, se crearon
nuevos comportamientos considerados delictivos y se escindi
el tipo penal de pnico econmico para dar vida al agiotaje y la
manipulacin fraudulenta de especies inscritas en el registro
nacional de valores, figura que se ubic como un delito financiero.
De esta forma, aparece en el Ttulo X de la Cartilla de Penas,
los Delitos Contra el Orden Econmico Social, dividido en los
siguientes captulos: Del acaparamiento, la especulacin y otras
infracciones; de los delitos contra el sistema financiero; de la
urbanizacin ilegal; del contrabando; el lavado de activos. Para
los recursos naturales se cre el Ttulo XI, sacndolo entonces
de la rbita de la delincuencia socioeconmica.
Ahora, ante la crisis desatada por las pirmides que en el pas
establecieron DRFE y DMG, que ocasionaron prdidas en el sur
del pas por cerca de 2.5 billones de pesos20, el Gobierno utiliza
la figura de la emergencia social y a su amparo decreta medidas
de coyuntura, aumentando la punibilidad del delito de captacin
masiva y habitual y creando nuevos tipos penales como el del
artculo 316 A del Cdigo Penal, que sanciona a quien no reintegre
los dineros captados del pblico sin autorizacin legal.
Es entonces esta forma de legislar en materia financiera la que
queremos abordar ahora, con el fin de establecer si al crear o
modificar estos tipos penales financieros el Gobierno atiende a
los fines de una clara y precisa poltica criminal.
5. Los delitos financieros del Decreto 2920 de 1982
Como lo hemos reseado, para enfrentar la crisis que se manifest
al final de la dcada de los ochenta, el Gobierno Colombiano dict
el Decreto 2919 de octubre 8 de 1982, con el que se declar el
Estado de Sitio y el mismo da profiri el Decreto 2920 por medio
del cual se crean tres tipos penales. El legislador de emergencia
se limit a transcribir los comportamientos prohibidos hasta ese
momento por va de derecho administrativo sancionatorio por
los Decretos 2388 de 1976, 3604 de 1981 y 1970 de 1979 y les
asign una pena de 2 a 6 aos de prisin.
As, en el artculo 18 se castiga penalmente al director, administrador, representante legal o funcionarios de entidades vigiladas
por la Superintendencia Financiera que, sin autorizacin legal
destine fondos captados del pblico con el fin de adquirir el control de entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia
Financiera.
En el artculo 19 de la normatividad en estudio, se sanciona a
los mismos sujetos calificados citados en la norma anterior, que
otorguen crditos o efecten descuentos a sus propios accionistas
o asociados, superando las autorizaciones legales.
Finalmente, el artculo 20 sanciona la captacin masiva y habitual

de dineros, que no es otro comportamiento que recibir dineros
del pblico sin contar con las autorizaciones legales.
Pero veamos cules fueron las consideraciones que entonces se
tuvieron para llevar al Cdigo Penal estos comportamientos. En
primera instancia, el presidente Belisario Betancurt expres en
alocucin televisada:
Varias personas de esas que manejan nuestro dinero en las
instituciones de crdito se han puesto a jugar con ella: a invertirla en negocios que creyeron buenos y que resultaron malos, a
prestrsela entre s, sin suficientes garantas y a tratar de apoderarse de negocios ajenos a precios y en condiciones anormales,
compitiendo como los nios de la escuela a ver quien puede ms
Y para tranquilizar a los colombianos expresaba el primer mandatario:
Quiero que esto sirva de enrgica advertencia a los socios y
administradores de las instituciones de crdito, que dejen de jugar
con la plata del pueblo, que dejen de prestrsela entre ellos. Que
dejen de tratar de apoderarse de las empresas constituidas con el
trabajo de otros. Que dejen de ofrecerle a la gente sistemas tramposos y/o planeados para evadir impuestos. Porque el Gobierno
los castigar ejemplarmente, enderezando sus instituciones
en la forma y con los requisitos que autoriza el decreto que hemos
dictado en uso de las facultades de emergencia21 .
Con todo, ese Gobierno que anunciaba castigos ejemplares, prontamente sancion la Ley 2., de 1984 que concedi la libertad
inmediata a todos los banqueros que pocos das antes declaraba
como peligrosos antisociales.
Desde luego, la forma como fueron tipificados los nuevos delitos
y su posible eficacia recibieron la uniforme crtica de los juristas.
Vemos algunas de ellas:
El profesor Jaime Bernal expres:
Por qu razn el legislador ha tratado de convertir en comportamiento punible, en hecho conforme al Cdigo Penal,
conductas que estaban descritas de manera idntica o similar y
que traan unas sanciones dentro de las disciplinas del derecho
penal administrativo? Ser que en un momento determinado
estos decretos fueron inoperantes? Si la respuesta es afirmativa,
tendramos que hacernos otra pregunta: Se lograr la eficacia
de ese control dndoles entidades de delitos a conductas ya
sancionadas, con medidas de otra naturaleza e impuestas por
personas u organismos que conocen perfectamente estos temas
del posible control financiero de los autoprstamos y dems? O
el elevar a tipos penales estas conductas nos conducir a una

21
20
Diario El Tiempo, jueves 27 de noviembre de 2008.P. 1-4.
101
Alocucin Presidencial correspondiente al da 8 de octubre de 1982 (Canales

de Televisin Colombiana).
conclusin tambin negativa, por una razn y debemos ser muy

claros. Estamos en condiciones de aplicar precisamente este
decreto con los elementos de juicio que tienen actualmente los
seores jueces penales22.
El doctor Antonio Cancino Moreno, luego de efectuar un detenido
anlisis de la forma apresurada con la que se redactaron las normas que crearon los delitos financieros en Colombia, concluy:
Reiteramos que respetamos las sanas intencionesdel gobierno,
pero no podemos dejar de preocuparnos al saber, por experiencia
de muchos aos, que una defectuosa legislacin penal, una incompleta y poco sistematizada complementacin de un Cdigo
Penal, tan solo sirve para hacer perder fuerza a otras figuras ya
tipificadas, para desarticular la sistemtica que obviamente debe
inspirar todo el ordenamiento punitivo y, como obvio corolario,
para abrir las puertas a la impunidad. Lo anterior, que es predecible de cualquier comportamiento considerado como digno
de sancin penal, se hace ms palpable en el arduo campo del
denominado derecho penal econmico23.
Y concluye el ilustre penalista:
Y en el caso que ahora nos inquieta, si realizamos un estudio de
los fenmenos que motivaron la enrgica reaccin del gobierno
y las especficas normas penales que se estructuraron (independientemente de la buena fe o mala tcnica legislativa desde el
punto de vista formal), concluiremos que muy lejos estuvo el
excepcional creador de leyes de suministrar un armnico, eficiente y coherente material normativo para frenar la corrupcin
financiera que vive el pas24.
Transcurridos ms de veinticinco aos de vigencia de las normas comentadas, podemos encontrar un pobre balance sobre la
efectividad de las mismas. As, se puede registrar con tristeza
que las tropelas del Grupo Grancolombiano liderado entonces
por el banquero Jaime Miquelsen Uribe, prescribieron en su
gran mayora. Similar suerte corri el proceso seguido por las
defraudaciones desde la Caja Vocacional, en el que los perjuicios
materiales fueron avaluados en $ 6.472.305.791.96. Y para hablar de temas ms recientes, la prensa nacional comenta el 18
de junio de 2009, que en el proceso seguido por la demanda de
la familia Gilinsky contra Bancolombia, la Procuradura afirma
que la posibilidad de procesar a los dos ejecutivos por utilizacin
indebida de dineros captados del pblico prescribi el 6 de mayo
de 2008. (El Tiempo, p. 1-6 ). En una palabra, solo se conoce
sentencias condenatorias contra Feliz Correa, principal accionista
del Banco Nacional y de quien es sabido no perteneca a la lite

22
23
24
Bernal Cuellar, Jaime. Conductas delictuales consagradas en el decreto 2920

de 1982. Revista Derecho Econmico, julio diciembre de 1984, Bogot,
Editorial Temis, 1985, p. 22.
Cancino Moreno, Antonio. Los delitos contra el orden econmico social en el
nuevo cdigo penal. Ediciones Librera del Profesional. Bogot, 1983, p. 309.
Ibdem, p. 309.
de los banqueros de entonces, proceso que prescribi luego en

el Tribunal Superior de Bogot.
Al evidenciar la ineficacia de algunas normas trasladadas del Derecho Administrativo Sancionatorio al Derecho Penal expresaba
el doctor Nilson Pinilla Pinilla:
La realidad colombiana muestra su inflada criminalizacin
sustantiva, abatida por una desbordante descriminalizacin de
hecho. Una vez ms, se aprecia cmo las previsiones jurdicas
llegan a alejarse de la materialidad fctica y se pone en realce
la frustracin del sistema punitivo tradicional ante el creciente
volumen de tareas que se le sealan pues, queriendo encomendarle todo, le restan dedicacin y eficacia para enfrentar con xito
lo que no puede ser solucionado por otras vas, que es lo nico
que filosficamente debe corresponderle al Derecho Penal como
ltima ratio entre todas las opciones del Estado25.
Este criterio es compartido por el profesor Juan Oberto Sotomayor Acosta, cuando afirma:
El amplio reconocimiento legal de estos delitos contra bienes
jurdicos colectivos es sin embargo inversamente proporcional a
su aplicacin prctica, pues en trminos generales se trata de una
legislacin que hasta el momento no parece trascender el plano
estrictamente ideolgico, en tanto permite legitimar el derecho
penal como un instrumento estatal para enfrentar los mayores
problemas del presente y como un mecanismo de proteccin de
los intereses ms relevantes de todos los ciudadanos26
De esta forma podemos concluir que, a pesar de las buenas intenciones del gobierno , la forma como fueron redactados los tipos
penales de la emergencia econmica no facilitaron la sancin de
las conductas realizadas en 1980, pues es lgico que no podan
tener efectos retroactivos y tampoco han servido para frenar
este tipo de delincuencia como lo acredita las defraudaciones
piramidales dirigidas por David Murcia Guzmn, desde DMG,
o las de Carlos Alfredo Surez con DRFE o las recientes de C.I.
Tango Trading Ltda., de la ex presentadora de televisin Adriana
Arango a quien recientemente se le concedi el beneficio de la
detencin domiciliaria.
Desde luego, la ineficacia de las normas comentadas guarda
relacin con la total ausencia de una poltica criminal del Estado
que sea el resultado de juiciosos estudios sobre la delincuencia
nacional, que cuente con los soportes estadsticos de rigor y con
serios debates en el Congreso Nacional.
25
26
102
Fundamentos de derecho administrativo sancionatorio. En: Revista derecho

penal y criminologa del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas de
la Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1990. P. 81.
Sotomayor Acosta, Juan Oberto. El derecho penal garantista en retirada?.
En : El estado actual de las ciencias penales. Armando Luis Calle Caldern
Recopilador. Grupo editorial Ibez, Bogot, 2009. P. 286.
A esta altura de nuestra intervencin es prudente recordar la crtica

que Jos Mara Stampa Braun y Enrique Bacigalupo efectuaron al
Proyecto de Cdigo Penal de Espaa en 1980, cuando sealaban:
En consecuencia, para valorar el proyecto, en este orden de
cosas, lo primero que tendramos que saber es si sus redactores
han dispuesto o no de abundante material fctico en el que hayan
advertido repeticiones de conductas o proliferacin de comportamientos que, tanto por el objeto y la direccin del ataque, como
por su frecuencia e intolerabilidad justifiquen el recurso a la ultima
ratio de la poltica social, que es el derecho penal. En principio,
nos inclinamos a la suposicin negativa, con las inherentes
consecuencias de improvisacin imaginativa o libresca, teniendo
en cuenta que la falta de acopio o repertorio suficiente de datos
empricos, al respecto se remonta, por lo menos, hasta la poca
de Bernaldo de Quirs, Salillas o Zugasti. Desde entonces
se ha carecido en Espaa casi por completo, de investigaciones
empricas sobre la criminalidad y especialmente sobre la criminalidad econmica. Ante este vaco informativo, habra resultado
imprescindible una elemental investigacin sobre la dimensin
real de la denominada criminalidad econmica, convocndose
a los distintos grupos o estamentos afectados, desde la genrica
localizacin propia del socilogo hasta el conocimiento concreto
y cotidiano de las agrupaciones de empresarios, trabajadores y
consumidores, as como a los interesados en tcnica de aplicacin
del derecho econmico. Si en Alemania esta recoleccin de datos
y discusin sobre la valoracin, comport ms de ocho aos de
intensa actividad, para justificar una regulacin jurdico-penal
menos ambiciosa que la del proyecto, obvio parece que el tiempo
empleado en su elaboracin ha batido todos los rcords y naturalmente todas las improvisaciones tambin inimaginables27
Qu decir, entonces, de una legislacin penal financiera como la
contenida en el Decreto 2920 de 1982, elaborada en un da, sin
antecedentes para consultar, sin explicaciones precisas sobre su
conveniencia y sin estadsticas que soporten la necesidad de su
tipificacin. Al respecto puede agregarse que la justificacin a esta
penalizacin del Derecho Administrativo Sancionatorio carece
de un debido anlisis, como se evidencia en las palabras de un
Ex superintendente Bancario, cuando contestaba las justificadas
crticas al Decreto de emergencia econmica:
Cuando se analizan estas crticas no puede dejar uno de preguntarse en qu forma puede afectar a los banqueros honrados
y ortodoxos la existencia de esas normas punitivas. Parecera
ms lgico pensar que, as como al ciudadano honrado, al que
cumple la ley, al que respeta el derecho de sus semejantes, no le
preocupa ni tiene por qu preocuparle la existencia de un Cdigo
Penal en el cual se describen una serie de conductas punibles,
tampoco al banquero honrado tiene por qu afectarle ni preocuparle que existan normas que sancionan conductas en la cuales

27
Stampa Braun y Bacigalupo, Enrique. La reforma del derecho penal espaol.

Instituto de Estudios Econmicos. Madrid, Don Ramn de la Cruz, 38-1,
1980
l, por ser contrarias a la tica, o a las sanas prcticas bancarias,

no incurrir nunca28.
La Corte Suprema de justicia en sentencia del 2 de diciembre
de 1982, con ponencia del doctor Ricardo Medina Moyano,
declar exequibles las normas que creaban los tres tipo penales
del Decreto 2920 de 1982, argumentando, entre otros aspectos,
que tradicionalmente esa Institucin vena sosteniendo que el
Gobierno poda, validamente, por va del estado de sitio, modificar
el Cdigo Penal y el Cdigo de Procedimiento Penal, lo cual desde
luego y supuesto el origen y la evolucin del estado de emergencia
econmica, en relacin con el estado de sitio ya mencionado en
otra parte de esta providencia, viene a ser rigurosamente aplicable
tambin a la primera situacin de crisis mencionada29.
Lo que si advierte la Corte en su providencia es que las medidas
adoptadas al amparo del estado de sitio tienen una vocacin de
transitoriedad, al paso que las que se tomen bajo la figura de la
emergencia econmica la tiene de permanencia, por voluntad
expresa del constituyente30. Este criterio, al parecer ha sido
modificado por la Corte Constitucional en las decisiones que
declararon exequibles algunas de las normas que reformaron el
Cdigo Penal, con respaldo en la emergencia econmica decretada
en el ao 200831.
Pero las modificaciones sin estudios de poltica criminal no pararon
all. Cuando se debata el proyecto de Cdigo Penal que culmin
con la expedicin de la Ley 599 de 2000, se present el retiro de
30 mil millones de pesos del Banco Davivienda, por cuenta de
un rumor difundido, va Internet, en el que se anunciaba una
posible intervencin de esa institucin bancaria. Como quiera
que la conducta del emisor del mensaje no poda sancionarse
como un delito de pnico econmico, ya que su voluntad no
era la de generar alteracin en los precios de las acciones, los
legisladores optaron por dividir el antiguo punible de pnico
econmico del Cdigo Penal de 1936 (art. 232), en tres figuras
penales, el Agiotaje (Art. 301), el Pnico Econmico (Art. 302) y
la Manipulacin Fraudulenta de especies inscritas en el Registro
Nacional de Valores (Art. 317). Esta ltima figura, fue ubicada en
el Captulo relacionado con los Delitos Financieros, de acuerdo
con lo expresado por el Congreso de la Repblica: atendiendo
los comentarios de la Superintendencia de Valores 32.
28

31

29
30
32
103
Tabares C. Germn. La proteccin de la confianza pblica. Asociacin Bancaria de Colombia, Vigsima tercera convencin bancaria y de instituciones
financiera, 1985.
Gaceta Judicial, No. 2409. P. 560.
Gaceta Judicial, No. 2409. P. 560
Por medio del Decreto 4336 del 17 de noviembre de 2008, se modific el
Art. 316 del C.P. sobre Captacin de Recursos y se adicion el Art. 316 A. del
C.P. La Corte Constitucional lo declar exequible, por medio de la sentencia
C-224 de 2009, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio, en el entendido que solo
tendr vigencia de un ao, es decir hasta 17 de noviembre de 2009.
Sobre el tema puede consultarse nuestro comentario contenido en el libro
de nuestra autora Los delitos econmicos en la actividad financiera. Ps.
185 y ss.
Pero esta forma apresurada e irresponsable de legislar, sin contar

con una poltica criminal, se reitera ahora en las normas que
se dictaron para tratar de conjurar la reciente crisis financiera
motivada por las defraudaciones piramidales.
En efecto, desde haca varios aos era notorio el incremento de
captadoras ilegales en el pas, las largas colas de inversionistas
eran reportadas por los diarios nacionales y la televisin. El
Gobierno entonces present un proyecto de Ley para aumentar
las penas por este ilcito, pero poco o nada hizo por impulsarlo,
al punto que fue archivado en la Comisin Primera del Senado.
Ms tarde, cuando la situacin ya era insostenible y los desrdenes que generaron los damnificados causaron gran conmocin
en el pas, el gobierno declar la emergencia social y una vez
ms, utilizando este estado de excepcin, modific, el artculo
316, aumentando la pena para el delito de captacin masiva e
incluy como sujetos activos del mismo a otros que bien podan
responder en calidad de partcipes. Asimismo, adicion al Cdigo
Penal el artculo 316 A, para castigar a quien despus de captar
los recursos en forma ilegal, no los reintegra33.
En esta oportunidad, como en 1982, el presidente de turno
reclam actuaciones de orden penal para superar un problema
generado por la inoperancia de las entidades de vigilancia y
control as como por la no aplicacin de los mecanismos de intervencin en el sector financiero consagrados en forma clara y
precisa en el Estatuto Orgnico del Sector Financiero. En efecto,
al solicitar al Ministro de Hacienda Oscar Ivn Zuloaga, crear
medidas para frenar la accin de las pirmides, el doctor lvaro
Uribe, primer mandatario de los colombianos, afirm: Yo creo
que eso nos toca una accin coordinada con Fiscala y Polica, y
meter gente a la crcel34
Ahora bien, si como lo anota acertadamente el profesor Fernando
Velsquez V., en sentido estricto la poltica criminal busca, entre
otros aspectos, discutir cmo deben redactarse los tipos penales
de manera correcta35 , es prudente efectuar un anlisis de las
deficiencias que se advierte justamente en las normas en estudio,
en razn a su traslado del Derecho Administrativo Sancionatorio
al Derecho Penal sin los matices correspondientes.
Independientemente de las observaciones que recurrentemente se
formulan a los tipos penales referidos al orden econmico social,
tales como la utilizacin exagerada de ingredientes normativos y
subjetivos, al igual que constituir descripciones penales en blanco
que se completan con normas de carcter administrativo, que
regularmente adelantan la punibilidad, esto es que se trata de
tipos penales de peligro, en su gran mayora abstracto, seala
33
34
35
El 3 de diciembre de 2008, se revivi el Proyecto de Ley 154 de 2008 Senado

para aumentar las penas por el delito de captacin masiva y habitual. Gaceta
del Congreso Ano XVII No. 881 de 3 de diciembre de 2008.
El Tiempo, mircoles 10 de septiembre de 2008. P. 1-5
Velsquez V. Fernando, Manual de derecho penal. Parte general. Segunda
edicin. Editorial Temis, Bogot, 2004. P.17.
remos a continuacin algunas consideraciones particulares de

los delitos considerados como financieros por nuestro legislador.

Utilizacin indebida de fondos captados del pblico

(Art. 315 C.P.)
En esta figura penal, que como se ha sealado busca evitar que

los recursos captados del pblico por las entidades financieras o
por las cooperativas se destinen sin autorizacin legal a operaciones dirigidas a adquirir el control de otras entidades similares,
se advierte una gran deficiencia, pues bien podra pensarse que
cuando el banquero utiliza esos dineros del pblico para adquirir
acciones que no le permitan lograr el control de dichas entidades,
es decir menos del 51 %, no se perfeccionara el punible. Aqu
surge entonces un gran interrogante, qu es lo que se busca
proteger en la descripcin penal, el monopolio, en otras palabras
el dominio de unos pocos del sector financiero, o los recursos de
los cuentahabientes. A nuestro juicio, la norma debe sealar que,
cuando, sin autorizacin legal, se destinan recursos captados del
pblico para adquirir acciones o cuotas partes de otras entidades,
cualesquiera que sea su naturaleza, se incurre en delito en estudio.

Operaciones no autorizadas con accionista o asociados

(Art. 316 C.P)
Con este tipo penal se busca sancionar el abuso de los directores,

administradores, representantes legales o funcionarios del sector
financiero y cooperativo, que concentran los crditos en su favor,
es decir, que otorgan crditos o efectan descuentos superando
los mrgenes legales.
Aqu puede advertirse que por tratar de englobar en un mismo
criterio los prstamos y los descuentos, se incurre en una imprecisin. A nuestro juicio la norma debe hablar de conceder
prstamos que superen las autorizaciones legales y de efectuar
descuentos por debajo de lo sealado en la ley, pues si se mantiene
la actual redaccin se supone que no es posible sancionar nunca
al accionista o asociado que resulta beneficiado por un descuento
mayor al que se concede a cualquier poseedor de un ttulo que
requiera redimirlo por una entidad financiera o cooperativa.

Captacin masiva y habitual de dineros
Este comportamiento delictual, consagrado en el artculo 316

del Cdigo Penal, modificado por el Decreto 4336 de 2008, y
que busca sancionar a quienes captan recursos del pblico sin la
debida autorizacin legal, es quiz la norma ms sencilla de las
contenidas en los delitos financieros, pero, paradjicamente, la
que ha generado ms dificultades al momento de su aplicacin.
Como se recordara, en la dcada de los 80 se conocieron las
quiebras y malos manejos de captadoras de recursos del pblico
como Correa Acevedo y Furatena, Inversiones Oro, Grupo Central,
Grupo Santa Fe, Grupo Duque, La Caja Vocacional, Cofinza de
los esposos Pombo Uribe, la Compaa de Asuntos Burstiles y
104
General Financiera de Juan Ricardo Escobar y Guillermo Uribe

Holgun, quienes se autodenominaron los Picas.
Cuando los jueces de la Repblica avocaron el conocimiento de
las investigaciones sobre captaciones ilegales, encontraron la
primera dificultad pues era necesario determinar qu se entenda
por captar dineros en forma masiva y habitual. Para superar esta
dificultad, el Ejecutivo dict el Decreto 3227 del 12 de noviembre
de 1982, en el que se precisa que para los efectos del Decreto
2920 de 1982, se entiende que una persona capta dineros del
pblico cuando su pasivo para con el pblico est compuesto
por obligaciones contradas con ms de 20 personas, diferentes
de las sealadas en el pargrafo de este artculo, o por ms de
50 obligaciones, siempre y cuando se presente una cualquiera de
las siguientes condiciones:
1. Que el valor total de dichas obligaciones en uno u otro caso,
sobrepase el 50 % del patrimonio liquido de aquella persona.
2. Que estas situaciones de endeudamiento hayan sido resultado
de haber realizado ofertas pblicas o privadas a personas
innominadas o, de haber utilizado cualquier otro sistema
con efectos idnticos o similares.
De igual forma, en el decreto original sobre captacin masiva

y habitual no se previ la posibilidad de que dicha gestin se
realizara por interpuesta persona, con lo cual varios ciudadanos
captaban para un tercero, llegando cada uno de ellos hasta el
mximo permitido por el Decreto.
Por ltimo, en razn a la excepcin consagrada en el inciso segundo del Pargrafo del Artculo 1 del Decreto 3227 de 1982, en
el sentido de que los dineros que la sociedad recibe de sus socios
a ttulo de mutuo o de cualquiera otra en que no se prevea como
contraprestacin el suministro de bienes o servicios no constituye,
para los efectos del Decreto 2920, pasivo para con el pblico, se
permiti que las sociedades sin la autorizacin correspondiente
efectuaran captaciones masivas y habituales de dineros, con el
argumento de vincular previamente al ahorrador al capital social,
con una reducida participacin. De esta forma, esquivaban la
correspondiente responsabilidad penal.
As las cosas, el Decreto 1981 de septiembre 26 de 1988, con
el propsito de cubrir penalmente estas conductas preceptu:
Artculo 1. Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende
que una persona natural o jurdica capta dineros del pblico en
forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:
Pargrafo. Por pasivo con el pblico se entiende el monto de las

obligaciones contradas por haber recibido dinero a ttulo de mutuo o cualquier otro en que no se prevea como contraprestacin
el suministro de bienes o servicios.
1. Cuando su pasivo para con el pblico est compuesto por

obligaciones con ms de veinte (20) personas o por ms de
cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos,
contradas directamente o a travs de interpuesta persona.
No se computarn dentro de tal monto los dineros recibidos de

los socios, sean personas jurdicas o naturales o del cnyuge o los
parientes hasta el 4. Grado de consanguinidad, 2., de afinidad
y nico civil o de las instituciones financieras definidas por el
Artculo 24 del Decreto 2920 de 1982.
Empero, el transcurso del tiempo y, particularmente, el ingenio

mal utilizado de nuestros financistas, imagin nuevas formas
de burlar la norma, lo cual oblig al ejecutivo a dictar el Decreto
1981 del 26 de septiembre de 1988, con el cual se busc evitar
dichos comportamientos.
En efecto, como una novedosa figura se celebraron contratos
de mandato en los cuales, el mandatario reciba habitualmente
dineros de un buen nmero de mandantes con el fin de administrarlos libremente o de invertirlos a su juicio en ttulos o valores;
se procedi a la venta habitual de ttulos de crdito o de inversin
en los cuales se establece la obligacin del comprador de transferir
al vendedor la propiedad de otros ttulos de la misma especie,
a la vista o en un plazo convenido y contra reembolso de un
precio que lleva implcito un rendimiento financiero, actividad
conocida como repos; operaciones permitidas a determinadas
entidades financieras que gozan del correspondiente permiso
de la Superintendencia Bancaria, pero que se quedaron fuera
del mercado directo.
Por pasivo para con el pblico se entiende el monto de las

obligaciones contradas por haber recibido dinero a ttulo
de mutuo o a cualquier otro en que no se prevea como contraprestacin el suministro de bienes o servicios.
2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un

perodo de tres (3) meses consecutivos ms de veinte (20)
contratos de mandato con el objeto de administrar dineros
de sus mandantes bajo la modalidad de libre administracin
o para invertirlos en ttulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido ttulos de crdito o de inversin con la
obligacin para el comprador de transferirle la propiedad de
ttulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido,
y contra reembolso de un precio.
Para determinar el perodo de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podr tenerse como fecha inicial la que
corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las
operaciones de venta.
Pargrafo 1. En cualquiera de los casos sealados debe concurrir
adems una de las siguientes condiciones:
a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de
las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio
lquido de aquella persona, o
105
b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado

de haber realizado ofertas pblicas o privadas a personas
innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema
con efectos idnticos o similares.
Pargrafo 2. No quedarn comprendidos dentro de los cmputos
a que se refiere el presente artculo las operaciones realizadas con
el cnyuge o los parientes hasta el 4 grado de consanguinidad, 2
de afinidad y nico civil, o con los socios o asociados que, teniendo
previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociacin
durante un perodo de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participacin en el capital de la misma sociedad
o asociacin superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.
Tampoco se computarn las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el Artculo 24 del Decreto
2920 de 1982.
Con todo, lo que ha venido a demostrar las investigaciones
adelantadas recientemente en el pas, es que se sigue utilizando
la excusa de que los dineros se reciben por el captador para el
suministro de bienes o servicios, valindose en muchas ocasiones tarjetas prepago, situacin que ha obligado a la Fiscala a
buscar otras tipos penales que les permita el procesamiento de
los responsables, por ejemplo encuadrando los comportamientos
como lavado de activos.
6. La emergencia social y la modificacin del tipo penal de
captacin masiva y habitual
Ante la estrepitosa cada de la pirmide drfe, y la intervencin
de la firma dmg, emporio que construy de la nada David Murcia
Guzmn, el Gobierno nacional, en forma tarda, decidi intervenir para conjurar la grave crisis, acudiendo, como lo haba hecho
en 1982, a la figura de la emergencia social, consagrada en la
Constitucin Poltica en el Artculo 215.
De esta forma, el Gobierno Nacional dict el Decreto No. 4333
de 17 de noviembre de 2008, por medio del cual declara el Estado
de Emergencia en todo el territorio nacional, por el trmino de
treinta das36.
realice cualquier acto para captar dineros del pblico en forma

masiva y habitual sin contar con la previa autorizacin de la
autoridad competente, incurrir en prisin de ciento veinte (120)
a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta
mil (50.000), salarios mnimos legales mensuales vigentes.
Si para tales fines el agente hace uso de los medios de comunicacin social u otro de divulgacin colectiva, la pena se aumentar
hasta en una cuarta parte37.
La Corte Constitucional, por medio de la sentencia C- 224 de
2009, con ponencia del Magistrado Jorge Ivn Palacio Palacio,
declar exequible el artculo 1 del Decreto 4333 del 2008, por el
cual se modific la norma en estudio, pero con la advertencia que
slo tendr vigencia de un ao contado a partir de su expedicin,
es decir hasta el 17 de noviembre de 2009.
Como puede advertirse claramente, en la nueva regulacin se
ampla la posibilidad de ser sujeto activo del delito, alcanzando
la responsabilidad penal adems del captador, a quien promueva,
patrocine, induzca, financie o colabore con esta actividad no
autorizada. De alguna manera identifica al autor material con
los participes, generando grandes dificultades para precisar la
calidad en la que se interviene en el punible.
La gran modificacin de la norma se encuentra en el aumento de
la consecuencia punitiva, con el objeto de impedir la excarcelacin
de sus responsables o que los mismos alcancen el beneficio de la
prisin domiciliaria. De esta forma, se pasa de una pena mnima
de treinta y dos (32) meses a una de ciento veinte (120) meses, y
de una sancin mxima de ciento ocho (108) meses a doscientos
cuarenta (240) meses. Asimismo, esta pena se aumentar hasta
en una cuarta parte, cuando se utilicen medios de comunicacin
para alcanzar los fines que se busca combatir.
Ahora bien, en el Decreto 4336 de 2008 tambin se crea un nuevo
tipo penal en los siguientes trminos:
Artculo 316 A. Independientemente de la sancin a que se
haga acreedor el sujeto activo de la conducta por el hecho de la
captacin masiva y habitual, quien habiendo captado recursos
del pblico, no los reintegre, por esta sola conducta incurrir en
prisin de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y
multa de ciento a treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a
quince mil (15.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
En desarrollo de la emergencia econmica, el Gobierno profiri el

Decreto 4336 de 17 de noviembre de 2008, en el cual se modifica
el Artculo 316 del Cdigo Penal (captacin masiva y habitual de
dineros) y se adiciona el Artculo 316 A, a la Ley 599 de 2000
(Cdigo Penal en vigencia), creando un nuevo tipo penal para
sancionar a los captadores ilegales que no reintegren a sus clientes,
el dinero de ellos recibidos. As, el Artculo 316 fue regulado en
los siguientes trminos:
Artculo 316. Captacin Masiva y Habitual de dineros. El que
desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o

36
Pargrafo. Los Fiscales que conozcan de los procesos penales

que correspondan a este tipo penal, por la falta de devolucin
de dineros captados antes de la vigencia de esta norma, podrn
aplicar de manera preferente el principio de oportunidad en aras
de procurar la devolucin de los recursos38.

37
Con sentencia C-135 del 25 de febrero de 2009, la Corte Constitucional

declar exequible el estado de emergencia social decretado el 17 de noviembre
de 2008.
38
106
Por decisin adoptada por la Corte Constitucional contenida en la sentencia

C-224 de 2009, las modificaciones que se introdujeron al artculo 316 del
C.P., solo podrn regir durante un ao, contado a partir de la entrada en
vigencia del Decreto 4336 de 2008.
De acuerdo con la sentencia C-224 de 2009, esta norma solo podr regir
Como puede observarse se trata de un tipo penal de coyuntura

con el que se busca recuperar los dineros que los ahorradores
tienen hoy envolatados en manos de los captadores ilegales.
Con todo, la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-224
de 2009, declar exequible este norma, con la aclaracin que solo
tendr vigencia por un ao contado a partir de su expedicin, es
decir hasta el 17 de noviembre de 2009. El trmino antes de la
vigencia de esta norma, utilizado en el pargrafo del artculo,
fue declarado inexequible.
2).- La Ley 1357 de 2009 y las modificaciones a la captacin
masiva y habitual de dinero:
Como se coment en este anlisis, el Gobierno, por medio del
Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, con el fin de atacar
el fenmeno de las pirmides, present ante el Congreso de la
Repblica el Proyecto de Ley N 154 de 2008 Senado, en el cual se
propona especficamente aumentar las penas para los infractores
del artculo 316 captacin masiva y habitual de dineros y se
creaba el artculo 325 A del Cdigo Penal omisin de reportes
sobre transacciones en efectivo, movilizacin o almacenamiento
de dinero en efectivo.
La sustentacin, en relacin al aumento de penas de la captacin
masiva y habitual de dineros, el Gobierno la fundamentaba en
que este comportamiento es pluriofensivo y genera un gran
dao a la sociedad, adems, en la necesidad de evitar que sus
responsables fuesen favorecidos con la detencin domiciliaria.
Expresaba el proyecto:
En efecto, el delito de captacin masiva, no slo afecta el sistema
financiero en general sino indudablemente el ahorro pblico,
afectando, por esta va, el orden econmico del pas. Por lo tanto,
la conducta punible que se sanciona en este tipo penal, presenta
una naturaleza pluriofensiva que amenaza gravemente varios
intereses jurdicos protegidos, como lo son el orden econmico
y social, el sistema financiero, y el patrimonio econmico y, en
consecuencia, exige un especial tratamiento normativo que lo
ubique en un marco de mayores consecuencias punitivas que
sean proporcionales al grave dao que esta conducta causa.
la pena y la sustitucin de la ejecucin de la pena (Proyecto de

Ley N 154 de 2008 Senado).
Este proyecto no despert ningn inters en los legisladores
y el Gobierno tampoco impuls con ahnco su aprobacin, al
punto que fue archivado en la Comisin Primera del Senado. No
obstante, cuando la Corte Constitucional declar la exequibilidad condicionada del Decreto 4336 de 2008, al advertir que su
contenido solo tendra vigencia por un ao, esto es, que perdera
vigor jurdico el 17 de noviembre de 2009, el Gobierno interes al
Parlamento en la expedicin de una ley que convirtiera en legislacin permanente esta disposicin. As, se expidi la Ley 1357
de noviembre 12 de 2009, que en su artculo primero modific
el artculo 316 del Cdigo Penal Captacin masiva y habitual
de dinero y en el artculo segundo adicion el artculo 316 A
de la Ley 599 de 2000 Cdigo Penal, y se conservaron los
trminos de las normas de emergencia.
De estas normas son predicables las mismas observaciones efectuadas al estudiar las de emergencia sobre la captacin masiva y
habitual y el tipo penal de no reintegro de los recursos captados
ilegalmente. En efecto, la modificacin que se introduce a los
sujetos activos del delito de captacin masiva y habitual genera
confusin, pues ubica en la calidad de autores a una serie de sujetos
que obran como participes de la conducta El que promueva,
patrocine, induzca, financie, colabore. En cuanto al no reintegro de los dineros captados bien puede ser un agravante del tipo
bsico de la captacin masiva y habitual o, por el contrario, una
causal de disminucin punitiva cuando los mismos se devuelvan
a los afectados, pero es antitcnico crear un nuevo delito para
dicha conducta que concursara con el artculo 316, al elevar
exageradamente las consecuencias punitivas por estos injustos.
Asimismo, insistimos en nuestra observacin en el sentido de
que el aumento de penas no resulta suficiente para controlar
un fenmeno social motivado por la imposibilidad de que los
ciudadanos accedan al sector bancario, y que ningn resultado
positivo se alcanza con la persecucin de esta delincuencia si no
se modifica el Decreto 1981 de 1988, que permite disfrazar las
captaciones hacindolas aparecer como la contraprestacin por el
suministro de bienes o servicios. En una palabra, debe buscarse
que la norma penal tenga una cabal aplicacin, pues como lo
sentenci Beccaria: La certeza de un castigo, aunque este sea
moderado, har siempre mayor impresin que el temor de otro
ms terrible, pero unido a la esperanza de la impunidad39.
As las cosas, es de la mayor importancia que el Estado colombiano endurezca las consecuencias de realizar estas actividades
buscando as desestimularlas en forma contundente. Pero el
endurecimiento de la sancin imponible no debe limitarse a
aumentar el tiempo de la pena sino que debe propender por
garantizar que la sancin cumpla efectivamente su objetivo
de desestmulo de la conducta, por lo cual se propone, que la
pena cree una prevencin especial respecto de la persona que
sea sancionada, de manera que se excluya la posibilidad de
aplicacin de penas sustitutivas como la prisin domiciliaria,
o beneficios como la suspensin condicional de la ejecucin de
Desde luego criticamos esta forma irreflexiva de legislar en Colombia, y el convertir el Derecho Penal en un instrumento para
superar dificultades creadas por el afn de enriquecimiento fcil
de los ciudadanos y la falta de accin oportuna del Estado para
impedir la captacin ilegal de recursos, como se lo ordena claramente el Numeral 24 del Artculo 189 de la Constitucin Poltica,
durante un ao, contado a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4336

de 2008.
39
107
Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. Aguilar S.A. ediciones. Segunda
edicin. Madrid, 1976. p. 132.
la Ley 35 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgnico

del Sector Financiero), al igual que el menguado reconocimiento
que realiza el sector financiero de los ahorros del pblico, lo que
sin duda estimula el mercado extrabancario que se pretende
combatir indebidamente con normas penales.
Estas afirmaciones encuentran eco en lo expresado por la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia
29053 de noviembre 5 de 2008, con ponencia del Magistrado
Jos Leonidas Bustos Martnez, cuando expresa al Alto Gobierno
y al Congreso de la Repblica su creciente preocupacin por la
manifiesta inflacin legislativa que observa, especficamente en
lo atinente al aumento indiscriminado y desmesurado de penas
y la supresin de beneficios de toda ndole por la realizacin de
especficos tipos de conductas punibles, mediante la expedicin
de un cmulo de normas, las cuales, las ms de las veces, no
obedecen al resultado de estudios polticos, criminolgicos o
sociolgicos serios, sino al mero capricho de quienes las proponen
o aprueban, cuando no al inters de un sector de la economa o
de la poltica en desmedro de caras garantas fundamentales y
principios inherentes al concepto de Estado Social y democrtico
de derecho, tales como los de igualdad, legalidad, favorabilidad y
proporcionalidad, para solo mencionar algunos de ellos.
7. El delito de manipulacin fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de valores y emisores
Como un comportamiento que atenta contra el sistema financiero
fue incluido en EL Cdigo Penal del ao 2000, este tipo penal
que, en el pasado, por lo menos en forma parcial, se sancionaba
en el artculo 232 del Estatuto Punitivo de 1980, como delito de
pnico econmico. En efecto, en la norma citada se castigaba el
realizar maniobra fraudulenta con el fin de procurar la alteracin,
entre otros, de las acciones o valores negociables.
Como ya se anot en este trabajo, en razn al debate surgido
con motivo de la imposibilidad de sancionar penalmente al
responsable de las falsas noticias difundidas en torno al Banco
Davivienda, sobre una posible intervencin, el legislador del ao
2000 decidi escindir el delito de pnico econmico y crear, entre
otros, el artculo 317 del estatuto de penas, tomando para ello la
ltima parte del antiguo 232 del Cdigo Penal y segn el dicho
del Congreso de la Repblica para atender las recomendaciones
de la Superintendencia de Valores. De esta forma, la nueva figura
se tipific en los siguientes trminos:
El que realice transacciones, con la intencin de producir una
apariencia de mayor liquidez respecto de determinada accin,
valor o instrumento inscritos en el Registro Nacional de Valores
e Intermediarios o efecte maniobras fraudulentas con la intencin de alterar la cotizacin de los mismos incurrir en prisin
de dos (2) a seis (6) aos y multa hasta de cincuenta mil (50.000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.
Se trata de un tipo penal compuesto, en el que se pretende sancionar el realizar transacciones, con la intencin de producir una
apariencia de mayor liquidez respecto de determinada accin,

valor o instrumento inscrito en el Registro Nacional de Valores
e Intermediarios o, efectuar maniobras fraudulentas con la
intencin de alterar la cotizacin de los mismos.
De esta forma, el primer comportamiento que se busca castigar
con el punible dice relacin a que el sujeto activo realice transacciones, esto es que, efectivamente, ejecute operaciones, tratos,
convenios o negocios sobre una accin, valor o instrumento
que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores
e intermediarios, con la intencin (ingrediente subjetivo), de
producir una apariencia de mayor liquidez del mismo, es decir,
simulando la idea de que dicha accin, valor o instrumento, es
de fcil negociabilidad en el mercado en ese momento. Como
bien lo anota el profesor Pedro Alfonso Pabn Parra, ...Esta
primera determinacin comportamental no exige que la respectiva transaccin40sea simulada o ficticia, aunque tal connotacin
ser frecuente .
En efecto, la redaccin utilizada por el legislador no busca en
este evento castigar que se realice una maniobra fraudulenta
o engaosa para simular la apariencia de liquidez de la accin,
valor o instrumento inscrito en el Registro Nacional de Valores
e Intermediarios, pues lo que se pretende sancionar es que se
engae a los ciudadanos con la idea de la fcil negociabilidad de
los elementos mencionados precedentemente.
Al respecto es importante mencionar que una de las funciones
de mayor trascendencia de las bolsas de valores, es la de garantizar al inversionista la posibilidad de convertir sus acciones en
dinero en el momento que lo requieran y que, en dicho proceso,
se observe una absoluta transparencia para evitar sorpresas
o defraudaciones. Sobre el punto anota el autor Pablo Ortiz
Garca, en su interesante artculo Nociones Sobre el Mercado
de Valores en el Ecuador, : Funcin de liquidez: Segn lo manifiesta el profesor Surez en su trabajo Decisiones Optimas de
Inversin y Financiamiento en la Empresa, esta es una funcin
muy importante que deben desarrollar las bolsas de valores, y
consiste en ofrecer a los propietarios de valores la alternativa
de convertirlo en dinero en el momento que deseen. Muy pocas
personas compraran acciones u obligaciones, si luego, cuando
necesitaran dinero, no podran desprenderse de ellas41.
La redaccin de este primer comportamiento ha recibido la critica de reconocidos expertos en el tema como el doctor Nstor
Humberto Martnez Neira, quien advierte una gran dificultad para la tipificacin de la conducta que se quiere sancionar.
Al respecto expresa el ex ministro de Estado: Uno de los tipos
penales que creo que debe haber suscitado mayor inters entre
ustedes, es el del artculo 317, sobre manipulacin fraudulenta
de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores. Yo

40
41
108
Pabn P. Pedro Alfonso. Comentarios al Nuevo Cdigo Penal Sustancial. Edicin

Doctrina y Ley Ltda. Bogot, 2001, p. 463.
Ortz Garca, Pablo. Nociones sobre el mercado de valores en el Ecuador. En
revista RFJ. Revista de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
Catlica del Ecuador, No. 1, marzo de 1999, Quito, 1999, p.70
entiendo la finalidad de la disposicin penal, pero anticipo mi

frustracin para expresar que muy difcilmente esta norma va a
poder ser aplicable entre nosotros, porque empieza por tipificar
la conducta penal manifestando que el que realice transacciones
con la intencin de producir una apariencia de mayor liquidez
respecto de determinada accin, valor o instrumento inscrito en
el registro Nacional de Valores.
Mucho me temo que toda negociacin en el mercado pblico de
valores afecta la liquidez del instrumento, porque la liquidez no
es cosa distinta que la expresin de la rotacin de los valores en
el mercado pblico correspondiente y una extensin de esa magnitud hara absolutamente inaplicable el tipo penal respectivo42.
Compartimos las criticas reseadas y as lo hemos expresado
en nuestros trabajos sobre el tema, reclamando que se adelante por parte de la academia, el Legislativo y el Ejecutivo un
verdadero estudio sobre la forma como se han creado estos
ilcitos financieros, la conveniencia de sancionarlos penal y
administrativamente como ha venido ocurriendo, al igual que
revisar la punibilidad que se les ha asignado. En una palabra
que su creacin o permanencia en el Cdigo Penal, corresponda
a una verdadera poltica criminal del Estado, precedida por la
correspondientes investigaciones empricas, de lo contrario,
sta ser irreal e insustanciada43
Por ltimo, resulta prudente llamar la atencin sobre la forma
incoherente de actuar del Congreso de la Repblica Colombiano,
pues resulta curioso resear que en la ponencia para primer debate
al Proyecto de Ley No. 154 de 2008, Senado, por el cual se modifica
el Cdigo Penal y se convierte en permanente las normas sobre
captacin que fueron adoptadas por va del estado de conmocin
social, los ponentes dejan constancia que en la reunin sostenida con el seor Ministro de Hacienda manifestaron sus dudas
acerca de la eficacia del aumento de penas como instrumento
principal para combatir los delitos y expresan su descuerdo con
la incidencia de las mayores penas en la disuasin de los posibles
sujetos activos de estas conductas, as como tambin advierten
la aplicacin del principio de oportunidad con lo cual se veran
beneficiados los captadores. Manifiestan la necesidad de medidas
estructurales para solucionar el problema de fondo y evitar que
estas prcticas se repitan44.
Con todo, al trmino del debate, aprueban el aumento de la pena
para el delito de captacin masiva y habitual, pero teniendo cuidado los ponentes de dejar expresa constancia del conocimiento
del Congreso sobre la preocupacin de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia por la manifiesta inflacin legislativa que

42
43
44
Martnez Neira, Nstor Humberto. La penalizacin de los delitos financieros

y burstiles. Conferencia pronunciada en el seminario La Penalizacin de
los delitos financieros y burstiles, organizado por la Superintendencia de
Valores.
Prez Pinzn, Alvaro Orlando. Poltica criminal y derecho penal. En Derecho
penal y sociedad. Tomo II. Universidad Externado de Colombia. Bogot,
2007. P. 307.
Gaceta del Congreso. Ao XVII No. 881. Bogot, mircoles 3 de diciembre
de 2008. P. 2.
vive el pas, especialmente por el aumento indiscriminado y

desmesurado de penas, consideracin expresada con destino al
Ejecutivo y al Legislativo, en decisin del 5 de noviembre de 2008,
con ponencia del magistrado Jos Leonidas Bustos Martnez.
De continuar con esta forma de legislar, llegaremos, como lo
advierte el criminlogo lvaro Orlando Prez, a un estado
anmico en materia de poltica criminal45.
Conclusiones
-
El estudio de los delitos contra el orden econmico social

y su especie los delitos financieros, surge con el abandono
del Estado liberal, cuando se abre paso el intervencionismo
de estado en la economa. Es tambin una respuesta a la
equivocada teora de que la delincuencia es exclusiva de las
clases menos favorecidas y de personas con unas especiales
caractersticas como lo sostena la escuela positivista. En este
propsito tiene gran mrito la obra de Edwin Sutherland,
titulada los delitos de cuello blanco, publicada en 1949.
En las dcadas del 80 y el 90, se presentan en el mundo

cuantiosas defraudaciones y conductas que afectan intereses
colectivos, lo que conduce a una gran expansin del Derecho
Penal Econmico. Hasta ese momento, los comportamientos
que afectaban la intervencin del Estado en la economa
eran sancionados por normas de derecho administrativo
sancionador, aplicadas por la alta polica econmica como
las Superintendencias Financieras.
En Colombia, los delitos financieros aparecen con la crisis

de 1980, cuando a travs de la declaratoria de emergencia
econmica se dicta el Decreto 2920 de 1982, en el que se
consagran tres tipos penales: la utilizacin indebida de
fondos captados del pblico; las operaciones no autorizadas
con accionistas o asociados y la captacin masiva y habitual
de dineros, comportamientos reseados en normas administrativas como los decretos 2388 de 1976, 3604 de 1981
y 1970 de 1979.
Como consecuencia de la conmocin generada por falsos

rumores difundidos va Internet, se escinde el tipo penal
de pnico econmico en tres figuras. Una de ellas, la manipulacin fraudulenta de especies inscritas en el registro
nacional de valores y Emisores, se reconoce como un delito
financiero.
En el Cdigo Penal del ao 2000, con muy buen criterio, se

reagrupan todos los delitos financieros en el Captulo II,
dentro del Titulo X, denominado Delitos contra el Orden
Econmico Social.
Con motivo de la crisis financiera desatada por las defraudaciones piramidales, en el ao 2008 se declara la emergencia

45
109
Prez Pinzn, lvaro Orlando. Poltica criminal y derecho penal. En Derecho

penal y sociedad. Op. Cit. P. 322.
social y en ejercicio de ese estado de excepcin, se modifica

el tipo penal de captacin masiva y habitual de dineros y se
erige a comportamiento delictual el no devolver los dineros
captados ilcitamente.
-
Resulta evidente que los delitos financieros en Colombia han

sido creados siempre como respuesta a situaciones de crisis,
es decir que son eminentemente coyunturales, atendiendo a
un populismo punitivo, y sin el profundo anlisis requerido
para esta delicada tarea, con lo que se puede concluir, sin
duda alguna, que la poltica criminal no ha estado presente
en la tipificacin de estos comportamientos como punibles.
Es urgente adelantar un juicioso estudio para determinar cules
de los comportamientos reseados como delitos financieros
deben ser sancionados por el derecho administrativo sancionatorio. Cules deben ser las penas adecuadas para los ilcitos
financieros; cmo alcanzar penalmente a las personas jurdicas
en cuyo favor se realizan estas conductas y cules comportamientos que actualmente estn por fuera de la cartilla de delitos
deben incorporarse a ella, por ejemplo, la estafa en el crdito
y cules comportamientos que estn en el Cdigo Penal deben
reubicarse como delitos contra el sistema financiero, tal como
la utilizacin indebida de informacin privilegiada.
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Garca Cavero, Percy. Derecho penal econmico. Parte general.

2. Edicin. Editorial Jurdica Grijley. Lima, 2007.
110

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Delitos financieros y poltica criminal

Delitos financieros y poltica criminal

Desde la academia es prudente efectuar una revisin de la forma

Los sucesos financieros que afectaron a Colombia en los ltimos

Desde luego, es preciso realizar un juicio a la poltica criminal

Diario El Tiempo, jueves 6 de agosto de 2009. P. 1-5 Nacin.

Sotomayor Acosta, Juan Oberto. El derecho penal garantista en retirada?

Escenarios Vol. 9, No. 1, Enero-Junio de 2011, pgs. 96-110

nibilidad que acompaa a estas descripciones son acordes con

la poltica criminal, en los trminos que ha quedado definida, ha

2. Los delitos financieros

Cuando en una sociedad se presentan comportamientos que

Los delitos financieros o los comportamientos que atentan contra

De acuerdo con las voces del diccionario de Criminologa del

Ahora, el avance de la actividad financiera en el mundo ha obligado

Por su parte, Goppinger, citado por el profesor Guatemalteco

De esta forma, lo que pretendemos en el presente estudio es

Por su parte, Rafael Miranda Gallino ha expuesto sobre el

Reyes E. Alfonso. Derecho Penal. Bogot. Universidad Externado de Colombia,

Delitos financieros y poltica criminal

capitales que de otro modo se invertiran en actividades honestas,

la creacin de tipos penales que garantizan la propiedad privada,

Rafael Bielsa, citado por Miranda Gallino, ha dicho sobre ellos:

A finales del siglo XVIII y a lo largo del XIX, con el avance de la

d) El dao individual sufrido si se pasa de la situacin de riesgo

En las postrimeras del siglo XIX, surge una competencia feroz en

Por esta va, podemos concluir que los comportamientos que

Con la poca postindustrial, en las primeras dcadas del siglo

3. Evolucin histrica del derecho penal econmico y de

En Colombia, ese intervencionismo del Estado en la economa

b) Forman el sujeto pasivo muchas personas, unidas entre s,

El reconocimiento de algunos derechos sobre los bienes en la

Garca Cavero, Percy. Derecho penal econmico. Segunda edicin. Editora

Escenarios Vol. 9, No. 1, Enero-Junio de 2011, pgs. 96-110

Este mandato, con ligeros retoques introducidos por el Acto

Ms tarde, el 1 de septiembre de 1976, entr en vigencia en

En el perodo de 1930 a 1950, se advierte la recesin econmica

Con todo, el gran auge del estudio de la delincuencia socieconmica

Por ello, como lo resea Garca Cavero: El Derecho de polica en

El delito de cuello blanco puede definirse, aproximadamente,

En el Reino Unido se conoce en 1958 la Ley de prevencin del

Sutherland, Edwin H. El delito de cuello blanco. Imprenta Universitaria de

Delitos financieros y poltica criminal

la compaa Colsa, que decidi combinar aceite de cocina con

Montao Salazar, Alejandro. Delitos Financieros en Mxico. Instituto Nacional

socioeconmica. As, en el Titulo VII se ubic los Delitos Contra

Escenarios Vol. 9, No. 1, Enero-Junio de 2011, pgs. 96-110

Finalmente, el artculo 20 sanciona la captacin masiva y habitual

Diario El Tiempo, jueves 27 de noviembre de 2008.P. 1-4.

Alocucin Presidencial correspondiente al da 8 de octubre de 1982 (Canales

Delitos financieros y poltica criminal

conclusin tambin negativa, por una razn y debemos ser muy

Bernal Cuellar, Jaime. Conductas delictuales consagradas en el decreto 2920

de los banqueros de entonces, proceso que prescribi luego en

Fundamentos de derecho administrativo sancionatorio. En: Revista derecho

Escenarios Vol. 9, No. 1, Enero-Junio de 2011, pgs. 96-110

A esta altura de nuestra intervencin es prudente recordar la crtica

Stampa Braun y Bacigalupo, Enrique. La reforma del derecho penal espaol.

l, por ser contrarias a la tica, o a las sanas prcticas bancarias,

Delitos financieros y poltica criminal

Pero esta forma apresurada e irresponsable de legislar, sin contar

El 3 de diciembre de 2008, se revivi el Proyecto de Ley 154 de 2008 Senado

remos a continuacin algunas consideraciones particulares de

Utilizacin indebida de fondos captados del pblico