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DirEiTo CiviL

Parte Geral

DirEiTo CiviL
Parte Geral

2015

ISBN 978-85-02-63540-1

Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar So Paulo SP


CEP 05413-909
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Direito civil : parte geral / obra coletiva de autoria da


Editora Saraiva com a colaborao de Luiz Roberto Curia e
Thas de Camargo Rodrigues. So Paulo : Saraiva, 2015.

Direo editorial Luiz Roberto Curia


Gerncia editorial Thas de Camargo Rodrigues

1. Direito civil - I. Curia, Luiz Roberto. II. Rodrigues,


Thas de Camargo. III. Ttulo.

Coordenao geral Clarissa Boraschi Maria


Preparao de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e
Ana Cristina Garcia (coords.)
Projeto grficoIsabela Agrela Teles Veras
Arte e diagramaoIsabela Agrela Teles Veras
Lais Soriano
Reviso de provasAmlia Kassis Ward e
Ana Beatriz Fraga Moreira (coords.)
Rita de Cssia Sorrocha Pereira
Servios editoriais Elaine Cristina da Silva
Kelli Priscila Pinto
Marlia Cordeiro

CDU-347
ndice para catlogo sistemtico:
1. Direito Civil

347

Data de fechamento da edio: 16-7-2015


Dvidas?
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meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n.
9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

Sumrio
1. O Cdigo Civil Brasileiro, 15
1.1. O que direito?, 16
1.2. A relao entre o direito e a moral, 17
1.3. Quais as fontes do direito?, 18
1.4. Como se organiza o direito?, 20
1.5. O direito civil, 21
1.6. O fenmeno da codificao, 21
1.7. O Estado Liberal e o Cdigo de Napoleo, 22
1.8. O Cdigo Civil Brasileiro, 24
1.9. A estrutura do Cdigo Civil Brasileiro, 25
1.9.1. Da Evoluo Histrica da Codificao Civil, 25
1.9.2. O Sistema Misto As Clusulas Gerais e os Conceitos Vagos, 29
1.9.3. Os Princpios Norteadores do Cdigo Civil, 31
1.10. O campo de incidncia do Cdigo Civil, 32
1.11. Direito Civil e a Constituio Federal de 1988, 34
1.11.1. O Personalismo tico e a Dignidade Humana 34
1.12. A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, 38
1.12.1. A Interpretao da Norma Jurdica, 38
1.12.2. Prazos para Vigncia de Lei, 38
1.12.3. A Revogao da Lei, 39
1.12.4. A Vigncia Temporria da Lei, 39
1.12.5. Da Extenso da Revogao da Lei, 39
1.12.6. Da Forma de Revogao da Lei, 40
1.12.7. As Antinomias, 40
1.12.8. A Repristinao da Lei, 41
1.12.9. A Obrigatoriedade das Normas, 41
1.12.10. Da Integrao da Norma Jurdica, 41
1.12.11. As Lacunas da Norma Jurdica, 42
1.12.12. Da Interpretao da Norma Jurdica, 43
1.12.13. Da Aplicao da Norma no Tempo, 44
1.12.14. Da Aplicao da Norma no Espao, 45
2. A pessoa natural, 47
2.1. A pessoa natural, 48
5

2.2. A personalidade jurdica, 48


2.3. A natureza jurdica do nascituro, 48
2.3.1. A Capacidade Civil e suas Classificaes, 51
2.4. A incapacidade. As restries de direito, 52
2.5. O suprimento e a cessao da incapacidade civil, 52
2.5.1. Cessao da Incapacidade Civil, 52
2.5.2. Suprimento da Incapacidade Civil, 53
2.5.3. Extino da Personalidade Jurdica, 53
2.6. O nome civil, o estado civil e o domiclio civil, 54
2.6.1. Os Modos de Individualizao da Pessoa Natural, 54
2.6.2. O Nome Civil, 54
2.6.3. A Classificao do Nome Civil, 54
2.6.4. A Composio do Nome Civil, 55
2.6.5. Da Alterao do Nome Civil, 56
2.6.6. Da Modificao Administrativa, 56
2.6.7. Da Modificao Judicial, 58
2.6.8. O Estado Civil, 61
2.6.9. O Domiclio Civil, 61
2.7. A comorincia e a ausncia: caracterizao e efeitos jurdicos, 62
2.8. A morte presumida: caracterizao, 63
3. pessOa e direitOs da persOnalidade, 65
3.1. Conceito, 66
3.2. Fundamento, 66
3.3. Caractersticas dos direitos da personalidade, 67
3.3.1. Direito ao corpo, 71
3.3.1.1. Doao do corpo, 71
3.3.1.2. Direito recusa ao tratamento mdico, 73
3.3.2. Direito ao nome, 73
3.3.2.1. Elementos do nome, 74
3.3.2.2. Pseudnimo, 74
3.3.3. Direito imagem, 74
3.3.4. Direito privacidade e direito intimidade, 76
3.4. Proteo dos direitos da personalidade, 76
3.4.1. Medidas preventivas, 77
3.4.2. Medidas reparatrias, 77
3.4.3. Legitimidade para requerer a proteo e a reparao, 77
6

Direito Civil

4. A Pessoa Jurdica, 79
4.1. Conceito, 80
4.2. Natureza jurdica, 80
4.3. Elementos estruturais (pressupostos existenciais da pessoa jurdica), 81
4.4. Personalidade jurdica, 82
4.4.1. Personalidade jurdica e direitos da personalidade, 82
4.4.2. Incio da personalidade, 83
4.4.2.1. Incio da personalidade das pessoas jurdicas de direito pblico, 83
4.4.2.2. Incio da personalidade das pessoas jurdicas de direito privado, 83
4.4.3. Ato constitutivo e registro da pessoa jurdica, 84
4.4.3.1. Natureza jurdica do registro das pessoas jurdicas, 85
4.4.3.2. Local do registro, 85
4.4.4. Fim da personalidade, 88
4.5. Representao da pessoa jurdica, 88
4.6. Responsabilidade da pessoa jurdica, 89
4.7. Das diversas classificaes das pessoas jurdicas, 90
4.7.1. Classificao quanto estrutura interna, 90
4.7.2. Classificao quanto funo, 90
4.7.2.1. Pessoas jurdicas de direito pblico, 90
4.7.2.2. Pessoas jurdicas de direito privado, 91
4.8. Sociedades, 92
4.9. Empresa individual de responsabilidade limitada, 93
4.10. Associaes, 93
4.10.1. Constituio de uma associao, 94
4.10.2. Composio da associao, 94
4.10.2.1. Associados, 94
4.10.2.2. Diretoria, 95
4.10.2.3. Assembleia geral, 95
4.10.3. Dissoluo da associao, 95
4.11. Fundaes, 96
4.11.1. Constituio das fundaes, 97
4.11.2. Alterao do estatuto da fundao, 99
4.11.3. Fiscalizao, 99
4.11.4. Extino da fundao, 100
7

4.12. Nacionalidade, 100


4.13. Domiclio da pessoa jurdica, 101
4.13.1. Pessoas jurdicas de direito pblico, 101
4.13.2. Pessoas jurdicas de direito privado, 101
4.14. Desconsiderao da personalidade jurdica, 102
4.14.1. Teorias da desconsiderao da personalidade jurdica, 104
5. Os Bens, 107
5.1. Conceito, 108
5.1.1. Bens e coisas: distino, 108
5.2. Patrimnio, 109
5.3. Das diversas classificaes dos bens, 109
5.4. Classificao dos bens de acordo com a mobilidade, 110
5.4.1. Bens imveis, 110
5.4.2. Bens mveis, 111
5.5. Classificao dos bens de acordo com a fungibilidade, 112
5.5.1. Bens fungveis, 112
5.5.2. Bens infungveis, 112
5.6. Classificao dos bens de acordo com a consuntibilidade, 113
5.6.1. Bens consumveis, 113
5.6.2. Bens inconsumveis, 113
5.7. Classificao dos bens de acordo com a divisibilidade, 113
5.7.1. Bens divisveis, 113
5.7.2. Bens indivisveis, 114
5.8. Classificao dos bens de acordo com a materialidade, 114
5.8.1. Bens materiais (res corporalis), 114
5.8.2. Bens imateriais (res incorporalis), 114
5.9. Classificao dos bens de acordo com a individualidade, 115
5.9.1. Bens singulares, 115
5.9.2. Bens coletivos, 115
5.10. Classificao dos bens de acordo com a dependncia ou reciprocidade, 116
5.10.1. Bem principal, 116
5.10.2. Bem acessrio, 116
5.10.2.1. Fruto, 117
5.10.2.2. Produtos, 117
5.10.2.3. Benfeitorias, 118
8

Direito Civil

5.10.2.4. Pertenas, 119


5.11. Classificao dos bens de acordo com a titularidade, 119
5.11.1. Bens particulares, 119
5.11.2. Bens pblicos, 120
5.11.2.1. Caractersticas dos bens pblicos, 120
6. Dos Fatos Jurdicos, 123
6.1. Fato jurdico, 124
6.2. Fato jurdico natural, 124
6.2.1. Fato jurdico natural ordinrio, 125
6.2.2. Fato jurdico natural extraordinrio, 125
6.3. Fato jurdico humano, 125
6.3.1. Fato jurdico humano ilcito, 125
6.3.2. Fato jurdico humano lcito, 126
6.3.2.1. Ato jurdico stricto sensu, 126
6.3.2.2. Negcio jurdico, 127
6.3.2.3. Ato-fato jurdico, 127
7. Dos Negcios Jurdicos, 129
7.1. Teoria geral do negcio jurdico, 130
7.2. Classificaes do negcio jurdico, 130
7.2.1. Classificao quanto manifestao de vontade, 130
7.2.2. Classificao quanto s vantagens para as partes, 130
7. 2.3. Classificao quanto ao momento da produo dos efeitos, 131
7.2.4. Classificao quanto forma, 131
7.2.5. Classificao quanto independncia ou autonomia, 131
7.2.6. Classificao quanto s condies pessoais dos negociantes, 132
7.2.7. Classificao quanto causa determinante, 132
7.2.8. Classificao quanto ao momento da eficcia, 132
7.2.9. Classificao quanto extenso dos efeitos, 132
7.3. Interpretao do negcio jurdico, 133
7.4. Elementos constitutivos do negcio jurdico, 134
7.5. Planos do negcio jurdico, 134
7.5.1. Plano de existncia, 135
7.5.2. Plano de validade, 135
7.5.2.1. Partes, 136
9

7.5.2.2. Objeto, 136


7.5.2.3. Forma, 137
7.5.2.4. Vontade, 138
7.5.2.4.1. Reserva mental, 138
7.5.2.4.2. Representao, 139
7.5.3. Plano de eficcia, 140
7.6. Elementos acidentais, 141
7.6.1. Condio, 141
7.6.1.1. Requisitos da condio, 141
7.6.1.2. Classificao da condio quanto certeza, 142
7.6.1.3. Classificao da condio quanto aos efeitos, 142
7.6.1.4. Classificao da condio quanto licitude, 143
7.6.1.5. Classificao da condio quanto possibilidade, 144
7.6.1.6. Classificao da condio quanto natureza (ou
fonte), 144
7.6.2. Termo, 145
7.6.2.1. Classificao do termo quanto aos efeitos, 145
7.6.2.2. Classificao do termo quanto certeza, 146
7.6.2.3. Contagem do prazo, 146
7.6.3. Modo ou encargo, 147
8. deFeitOs nOs negCiOs JurdiCOs, 149
8.1. Introduo, 150
8.2. Erro ou ignorncia (Cdigo Civil, arts. 138 a 145), 150
8.2.1. Consequncias do erro, 150
8.2.2. Classificao do erro quanto determinao, 151
8.2.2.1. Erro substancial, 151
8.2.2.2. Erro acidental, 152
8.2.2.3. Erro obstativo, 152
8.2.3. Escusabilidade ou recognoscibilidade, 153
8.3. Dolo, 153
8.3.1. Consequncias do dolo, 153
8.3.2. Classificao do dolo quanto determinao, 154
8.3.2.1. Dolo essencial, 154
8.3.2.2. Dolo acidental, 154
8.3.3. Classificao do dolo quanto conduta, 154
10

Direito Civil

8.3.3.1. Dolo positivo, 154


8.3.3.2. Dolo negativo, 154
8.3.3.3. Dolo bilateral ou recproco, 155
8.3.4. Classificao do dolo quanto ao contedo, 155
8.3.4.1. Dolo mau, 155
8.3.4.2. Dolo bom, 155
8.3.5. Dolo de terceiro, 155
8.3.6. Dolo do representante, 156
8.4. Coao, 156
8.4.1. Espcies de coao, 156
8.4.1.1. Coao absoluta, 156
8.4.1.2. Coao relativa, 157
8.4.2. Requisitos da coao, 157
8.4.3. Consequncias da coao, 159
8.4.4. Coao por terceiro, 159
8.5. Estado de perigo a coao, 159
8.5.1. Requisitos do estado de perigo, 160
8.5.2. Consequncias, 161
8.6. Leso, 161
8.6.1. Requisitos da leso, 162
8.6.2. Consequncias da leso, 163
8.7. Fraude contra credores, 164
8.7.1. Requisitos para caracterizao da fraude contra credores, 164
8.7.2. Hipteses de fraude contra credores, 166
8.7.3. Consequncias da fraude contra credores, 167
8.7.4. Fraude contra credores versus fraude execuo, 168
9. Invalidade dos Negcios Jurdicos, 171
9.1. Invalidade, 172
9.1.1. Invalidade versus inexistncia, 172
9.2. Nulidade, 173
9.2.1. Hipteses de nulidade, 173
9.2.2. Regras da nulidade, 174
9.3. Anulabilidade, 175
9.3.1. Hipteses de anulabilidade, 175
9.3.2. Consequncias da anulabilidade, 176
11

9.4. Simulao, 177


9.4.1. Natureza jurdica, 177
9.4.2. Requisitos da simulao, 178
9.4.3. Consequncias da simulao, 178
9.4.4. Classificao da simulao quanto ao seu contedo, 179
9.4.4.1. Simulao absoluta, 179
9.4.4.2. Simulao relativa, 180
10. presCriO e deCadnCia, 181
10.1. Introduo, 182
10.2. Prescrio, 182
10.2.1. Conceito de prescrio, 182
10.2.2. Prescrio extintiva e prescrio aquisitiva, 183
10.2.3. Prescrio da exceo, 183
10.2.4. Alegao da prescrio, 184
10.2.5. Renncia da prescrio, 184
10.2.6. Declarao de ofcio da prescrio, 184
10.2.7. Previso legal da prescrio, 185
10.2.7.1. Prazos especiais, 185
10.2.8. Contagem do prazo de prescrio, 189
10.2.8.1. Prescrio nuclear versus parcelar, 190
10.2.8.2. Continuao do prazo em face de herdeiros, 190
10.2.9. Prescrio intercorrente, 191
10.2.10. Impedimento e suspenso da prescrio, 191
10.2.10.1. Hipteses de impedimento e suspenso, 192
10.2.10.2. A relao entre a suspenso da prescrio e as obrigaes solidrias, 195
10.2.11. Interrupo da prescrio, 195
10.2.11.1. Hipteses de interrupo da prescrio, 196
10.2.11.2. Efeitos pessoais da interrupo, 197
10.3. Decadncia, 198
10.3.1. Conceito de decadncia, 198
10.3.2. Alegao da decadncia, 199
10.3.3. Espcies de decadncia, 199
10.3.3.1. Decadncia legal, 199
10.3.3.2. Decadncia convencional, 200
12

Direito Civil

10.3.4. Contagem do prazo de decadncia, 200


10.3.5. Impedimento, suspenso e interrupo do prazo de decadncia, 200
10.3.6. Prazos de decadncia, 201
10.3.6.1. Principais prazos de decadncia, 201
11. Atos Ilcitos e Responsabilidade Civil, 205
11.1. Conceitos, espcies e distines necessrias, generalidade civil, 206
11.1.1. Atos ilcitos, 206
11.1.2. Responsabilidade civil e responsabilidade criminal, 206
11.1.3. Elementos da responsabilidade civil, 207
11.1.4. Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva, 208
11.1.5. Abuso de direito, 209

13

14

O Cdigo Civil Brasileiro

AuTor
Aristteles (384
a.C. a 322 a. C.)
Filsofo grego,
nascido em Estagira. Foi aluno
de Plato e professor de Alexandre o Grande.
Entre suas grandes obras, destacam-se pela contribuio ao Direito: A Poltica e tica a Nicmaco. Plato, o professor de Aristteles fora aluno de Scrates.
Georg Jellinek (1606-1851 a 12-011911) Juiz e filsofo
do direito, nascido
em Leipzig, Alemanha. Este professor
que lecionou nas
Universidades de Basileia e Heidelberg na Alemanha, foi quem
desenvolveu a Teoria do Mnimo
tico. O mnimo tico, segundo
sua teoria, o conjunto mnimo
de regras morais obrigatrias
para se sobreviver em sociedade.

CiNEmATECA
Scrates, filme de Roberto Rosselline, exibe com clareza o incio
do conceito de direito e justia na
Grcia antiga. Imaginava-se o direito como algo provindo dos deuses. Note que o tribunal de Heliastas, e sua composio como jri
popular, era formado por milhares
de pessoas escolhidas por sorte. O
juiz era um leigo que tomava suas
decises por meio do costume. Os
crimes contra a polis eram condenados com a morte. Scrates foi
punido com a morte por questionar racionalmente o conceito de
justia da polis, segundo eles, por
perverter a juventude e os bons
costumes.

Antes de ingressarmos no estudo do Cdigo Civil Brasileiro, necessrio identificar o campo de estudo do direito civil, e para isto preciso entender com clareza o conceito comum de direito.

1.1

o QuE DirEiTo?

A palavra direito deriva do latim, directum, que significa aquilo


que reto.
Mas para conceituar o que direito, torna-se necessrio estudarmos a sua origem primria, que o anseio de satisfao das necessidades
humanas. De fato, faz-se necessrio compreender tambm os fenmenos que so relevantes existncia do homem, a fim de se obter o esclarecimento quanto ao conceito comum do que o direito.
O pensador grego Aristteles foi o primeiro a observar que o homem um ser gregrio e que se distingue de todos os outros animais da
Terra por ser o nico a experimentar o sentimento do bem e do mal, do
justo e do injusto e das outras qualidades morais. Segundo este pensador grego, a cidade uma criao natural do homem, a qual precede at
mesmo a famlia. Para sobreviver e ser feliz, o homem, como ser gregrio
e racional, precisa da vida social, necessita da convivncia com outros
seres semelhantes (viver em sociedade).
O convvio em sociedade uma atividade que demanda obrigatrio respeito a um conjunto mnimo de condies essenciais para manuteno da paz e segurana. Este conjunto de condies, que procura
estabelecer a paz e a segurana entre os homens (o dever ser), o que
hoje se define por conceito comum de direito.
No mesmo sentido, George Jellinek, com base nos ensinos de Jeremy Bentham, define o direito por este conjunto mnimo de condies
e regras morais obrigatrias para sobrevivncia moral e conservao da
paz social, da segurana da vida em sociedade (bem comum).
Assim, para que seja possvel viver em sociedade, devem ser observados os limites e restries morais impostos aos indivduos, justamente
com a inteno de se manter a paz e a segurana entre todos, pois o
direito nasce e se desenvolve atravs da sociedade ubi homo, ibi jus,
a expresso em latim, por traduo livre, que quer dizer onde est o
homem, est o direito.
Agora que j estudamos o conceito comum do direito, preciso entender a dicotomia, a diviso, as semelhanas e diferenas entre o direito
e a moral.
Conceito: Direito o conjunto mnimo de condies e regras
essenciais morais para manter a paz e a segurana na convivncia entre os seres humanos (vida em sociedade).

16

Direito Civil

1.2

A RELAO ENTRE O DIREITO E A MORAL

Teoria dos crculos concntricos ou Teoria do mnimo tico:


Como pudemos perceber, George Jellinek, aps estudar os apontamentos de Jeremy Bentham, compreendeu o direito como parte da
moral. Sua teoria dos crculos concntricos ou teoria do mnimo tico ficou conhecida por indicar que o direito (ordenamento jurdico)
estaria contido na moral. A figura abaixo ilustra o entendimento de
Jellinek:

Contudo, existem outras teorias que buscam explicar a relao entre o direito e a moral, vejamos ento...
Teoria dos crculos secantes: Para Claude Du Pasquier, o direito e
a moral so independentes, interligando-se em alguns momentos. Com
base neste pensamento, compe a figura abaixo para representar a teoria
dos crculos secantes:

Teoria dos crculos independentes: Hans Kelsen afirma que o direito possui normatizao, enquanto a Moral se refere a atos praticados
com observao de princpios ticos. Pelo direito possuir aspectos morais, no se faz confundir com aquela. Assevera que o direito e a moral
so distintos, compondo sua teoria dos crculos independentes, como
sugere a imagem abaixo:

17

CURIOSIDADE
TEORIA DO MNIMO TICO
Para Jellinek o direito seria o mnimo de moral imposto para que
a sociedade possa viver em harmonia.

AUTOR
Jeremy Bentham
(15-02-1748 a 0606-1832). Filsofo
e jurista ingls,
nasceu em Londres. Foi um dos
ltimos iluministas.
Difundiu o utilitarismo ao lado de
John Stuart Mill e James Mill. Seu
importante estudo sobre a moral,
exposto pela teoria dos crculos
concntricos, possibilitou a Georg
Jellinek a construo do conceito
do direito como o mnimo tico.
Claude Du Pasquier. Para o jurista francs, que
viveu no sculo
XIX, o direito e
a moral coexistem, no se separam, pois h um
campo comum de competncia,
onde existem regras de qualidade jurdica com carter moral.
Hans Kelsen (1110-1881 a 19-041973) Jurista e
filsofo austraco,
nascido em Berkley. Autor da Teoria Pura do Direito, que trouxe relevante contribuio quanto ao estudo do positivismo jurdico, introduzindo os
conceitos de norma fundamental
e justia. Reconhecido como um
dos maiores tericos do Direito do
sculo XX.

AuTor
miguel reale (0611-1910 a 14-042006).
Nascido
em So Bento
do Sul, o filsofo,
jurista, educador
e poeta brasileiro contribuiu significativamente
com os estudos jurdicos, criador
da teoria tridimensional do direito.
Autor de inmeros livros e obras
jurdicas, ocupou a cadeira 14,
tornando-se imortal da Academia Brasileira de Letras. Responsvel pelo Projeto que deu origem
ao Cdigo Civil de 2002.

teoria tridimensional: Miguel Reale, diversamente dos demais,


entende que a moral apenas um dos vetores que compem o direito.
Para o juslsofo brasileiro, o direito fato, valor e norma. Fato o fenmeno que importa ao direito identificar, enquanto valor seria aquele
que abrange o conceito moral relativo quele fato concreto, e a norma
como o ordenamento jurdico tratar aquele fato relevante ao direito.
A teoria tridimensional do direito pode ser representada pela ilustrao
abaixo:
valor

fato

norma

ponto comum e de divergncia: O que existe em comum entre as


normas jurdicas e as morais o fato de ambas constiturem regras de
comportamento. Contudo, existe uma distino fundamental entre as
normas jurdicas e as normas morais, pois no caso das primeiras o
Estado que impe a sano.
As normas morais se traduzem na conscincia individual de cada
ser humano em relao sociedade em que vive, so identificadas pelos
costumes estabelecidos pela sociedade.
O estudo dos fundamentados desses valores morais que orientam
o comportamento do homem em sociedade, no uso de sua opo de
escolha, conhecido como tica.
Uma conduta tica indica que a opo realizada pela pessoa no
ofende os valores morais e normas jurdicas da sociedade, conservando
a paz social.

1.3

QuAiS AS foNTES Do DirEiTo?

Partindo da dicotomia, da distino entre a moral e o direito, podemos notar que o costume (normas morais) a fonte primitiva do
direito, de onde nasceram suas normas jurdicas (a lei o dever ser),
compondo estas duas, a lei e o costume, suas fontes diretas. Foi a partir
do costume que o direito foi evoluindo, surgindo a lei e outras fontes
relevantes ao seu estudo (fontes indiretas), as quais podem ser descritas
na seguinte ordem de importncia:

18

Direito Civil

Lei As normas jurdicas, ou leis, so a fonte direta e primria do


direito. Elas so impostas pelo Estado organizado obedincia de todas
pessoas que estiverem sob sua soberania. No dependem da vontade dos
cidados, sendo impossvel alegar sua ignorncia. Configura-se como
fonte autntica do direito, representada por texto expresso, escrito.
Costume O costume, como j descrito, se configura pela prtica
reiterada de comportamento geral aceito na sociedade, observando sempre a continuidade, uniformidade, diuturnidade, moralidade e obrigatoriedade. Embora seja a mais antiga entre as demais fontes do direito,
contemporaneamente fonte secundria.
Jurisprudncia Como a prpria palavra indica, a jurisprudncia
a prudncia dos Tribunais, que se constri pelas decises de casos semelhantes, entendimento que, aos poucos, vai se tornando pacfico pelas
semelhanas dos casos concretos julgados, servindo tais fundamentos
como fonte secundria do direito, destinada ao estudo e aplicao prtica, a evidenciar tambm a tendncia das correntes jurisprudenciais e
da compreenso prvia sobre cada caso, fornecendo relevantes elementos para aplicao em casos novos anlogos, concedendo assim certa
previsibilidade, que muito contribui com a segurana jurdica. Trata-se
de fonte intelectiva do direito muito til pesquisa e ao estudo, pois exibe o esforo realizado pelo Poder Judicirio na deciso de conflitos reais,
um acervo de inteligncia prvio.
Princpios gerais do direito Os princpios gerais do direito revestem as condutas mnimas que o Estado espera de cada cidado. Embora
no estejam escritos, os princpios so conhecidos de todos, pois, como
se fossem mandamentos morais, esto impregnados na conscincia individual das pessoas, orientando e informando o direito. So identificados por trs condutas bsicas, cujas expresses latinas tambm seguem
abaixo:
a) viver honestamente honeste vivere;
b) dar a cada um o que seu suum cuique tribuere, e
c) no lesar o prximo alterum non laedere.
Doutrina A doutrina reflete a construo do intelecto dos estudiosos da cincia jurdica. Os doutrinadores so aqueles que interpretam as leis, levando em conta o comportamento humano e o contexto
social de seu tempo, considerando todos os fenmenos sob os mais
variados aspectos, construindo teorias, conceitos e elementos relevantes ao direito.
Podemos notar que as fontes do direito, sejam elas primrias ou
secundrias, diretas ou indiretas, so os meios pelos quais se formam as
regras jurdicas.
Por questo didtica e para facilitar a memorizao, trataremos
da aplicao das fontes do direito na formao da norma jurdica mais
adiante, quando estudarmos a LINDB, Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro, no tpico 5 desta Unidade I.
19

ComENTrio
O
francs
Augusto Comte
(1789 a 1857) foi o
responsvel pela
construo da teoria na sociologia
conhecida como
positivismo. A teoria atribui fatores humanos para explicaes
de diversos temas, contrariando o
primado da razo, da teologia e
da metafsica. Em vez de se preocupar com a origem do homem
e sua criao, os positivistas buscam explicar as coisas prticas e
teis s relaes sociais (lei).

CurioSiDADE

O pensamento positivista influenciou nosso pas. A frase "Ordem e Progresso" na bandeira


brasileira se inspirou na mxima
tica buscada pelo positivismo
de Augusto Comte: "O amor por
princpio, a ordem por base, o
progresso por fim."

voCABuLrio
Erga omnes (latim): Efeito vinculante a todos; oponvel a todos; contra todos.

1.4

Como SE orGANiZA o DirEiTo?

O direito se organiza, se classifica ou se divide pelo campo destinado ao seu estudo e aplicao norma jurdica (lei). O organograma
abaixo descreve as referidas classificaes mais comuns na doutrina:

direito natural O direito natural compreende as regras de convivncia humana que foram estabelecidas pela prpria natureza. Para os
antigos gregos, havia a crena de que o direito natural se sobrepunha s
leis humanas, evidenciando-se esta compreenso na declarao de Herclito, quando disse que: Todas as leis humanas se alimentam de uma,
qual seja a divina; esta manda quando quer, basta a todos e as supera. Os
Jusnaturalistas so os que compem a corrente que defende que o direito
esteja ligado a princpios superiores, identificados na natureza racional
e social do homem.
direito positivo O Estado compe seu ordenamento jurdico
atravs das leis vigentes, as quais representam a vontade do povo em
determinada poca, por meio de princpios para convivncia pacfica. O
ordenamento jurdico , portanto, o conjunto de todas as leis vigentes
em um pas, compondo assim o seu direito positivo.
direito objetivo O conjunto de normas impostas pelo Estado que
possuem carter geral (norma agendi), pois obrigam a todos indistintamente atravs da coero dever ser. O direito objetivo assim chamado por atender ao objetivo do Estado, que obrigatrio, imposto erga
omnes atravs da lei.
direito subjetivo Enquanto o direito objetivo impe uma conduta geral (dever ser), anulando a vontade ou escolha, o direito subjetivo (facultas agendi) protege a vontade, permitindo que qualquer
pessoa fsica ou jurdica busque o Estado para impelir outrem a um
determinado comportamento, toda vez que houver leso ou ameaa de
leso a direitos (vinculando-se vontade do sujeito quanto ao impulso
da tutela do Estado).
direito pblico Esta classificao anterior ao Direito Romano;
compreende-se do ramo do direito pblico tudo o que diga respeito
coisa pblica (do Estado), deste modo, poderamos dizer que o direito
20

Direito Civil

pblico abrange o estudo do Direito Constitucional, Direito Tributrio,


Direito Administrativo, Direito Penal e Processual Penal, Direito Internacional, etc.
Direito privado Se destinam ao ramo do direito privado todos
os temas de estudo que no abrangidos pelo direito pblico, ou seja,
aqueles temas que interessam soluo de conflitos entre os particulares e grupos sociais. Exemplos: Direito Civil, Direito Comercial ou
Empresarial.

1.5

o direito civil

O Direito Civil, por sua vez, orienta, regula e estuda a relao entre
os particulares, pessoas fsicas ou jurdicas. As relaes entre os particulares campo do Direito Privado, e divide-se em relaes pessoais, familiares, patrimoniais e obrigacionais, estando disciplinadas no Cdigo Civil,
conhecido entre os estudiosos por constituio do homem comum.
Diante do que estudamos at aqui, podemos notar que a sociedade
requeria muito a organizao das leis por meios de cdigos, pois se entendia que s este seria o caminho para uniformizar as condutas esperadas dos indivduos pelo Estado. Surge ento o fenmeno da codificao,
a comear pelo direito civil.

1.6

o fenmeno da codificao

A dinmica, amplitude e complexidade das relaes privadas indicavam a necessidade de sua codificao, com vistas a tornar claro e
uniforme a aplicao do direito a cada caso concreto.
Francisco Amaral esclarece que o fenmeno da codificao pretendia
organizar estruturalmente a disciplina das relaes privadas para proporcionar igualdade e coordenao, pois expressava o racionalismo do direito,
que era influenciado naquela poca pelo pensamento iluminista, o qual
marcou a cincia jurdica da modernidade (sculos XVIII e XIX).
Analisando o processo histrico, possvel identificar a codificao
do direito como uma consequncia lgica a que se chegou por razes
polticas, filosficas e tcnicas daquela poca. Regular e sistematizar o
tratamento para soluo das questes, tanto no mbito privado quanto
pblico, realmente apontava ser o melhor caminho para criao de uma
sociedade melhor, mais justa.
Desse modo, a codificao trazia alguns paradigmas de sua cultura, a saber: a influncia iluminista; o racionalismo; o individualismo; a
considerao da norma jurdica como comando imperativo lgico-hipottico do Estado; o desenvolvimento do pensamento sistemtico na
21

VOCABULRIO
Codificao: Processo cultural
e histrico oitocentista que realizou a ordenao e sistematizao do direito, proporcionando o seu desenvolvimento
tcnico como cincia jurdica, dada sua uniformizao e
prescrio abstrata de situaes e condutas.

COMENTRIO
O Iluminismo, ou Sculo das
Luzes, marcou o incio de uma era
em que o poder da razo buscou
reformar a sociedade, livrando-se
dos arcaicos conceitos impregnados pela Era das Sombras (Idade
Medieval). O conhecimento da
natureza passou a ter um objetivo
mais claro de utilidade ao homem
moderno. Esse movimento cultural
do Sculo XVIII teve impulso na Europa. Do iluminismo surgiu a ideia
de mecanizao, organizao e
controle, que influenciou o direito.
Immanuel Kant foi um grande
pensador do iluminismo e contribuiu muito com o direito por suas
obras, das quais destaca-se: Crtica da Razo Pura. Ele descreve
o iluminismo assim:
"O iluminismo representa a
sada dos seres humanos de uma
tutelagem que estes mesmos se
impuseram a si. Tutelados so
aqueles que se encontram incapazes de fazer uso da prpria razo independentemente da direo de outrem. -se culpado da
prpria tutelagem quando esta
resulta no de uma deficincia do
entendimento mas da falta de resoluo e coragem para se fazer
uso do entendimento independentemente da direo de outrem. Sapere aude! Tem coragem
para fazer uso da tua prpria razo! esse o lema do iluminismo"

voCABuLrio
Subsuno: do latim sumo, assumir, tendo o prefixo sub, em
lugar de. Literalmente, quer
dizer tomar o lugar de. No
contexto de sua leitura, a subsuno do juiz era a atividade
lgica dedutiva, que apenas
adequava o resultado ao fato
j previsto na lei.

ComENTrio
Para a teoria monista, o Estado a fonte nica do direito,
porque quem d vida ao Direito
o Estado atravs da fora coativa de que s ele dispe. Desse modo, como s existe o Direito quando emanado do Estado,
ambos se confundem em uma s
realidade. Esta concepo ficou
ultrapassada, pois no havendo
norma jurdica que disponha sobre a questo, no poderia o juiz
decidir.

aplicao e interpretao do direito; a teoria monista das fontes do direito, que compreende o direito como sistema unitrio, positivo e criado
pelo Estado; a generalidade e abstrao como caractersticas da lei e das
normas jurdicas, tornando possvel a existncia de norma antes do caso
concreto por sujeitos descritos pelas condutas previsveis; a segurana
jurdica, que justificava o formalismo para se identificar a justia por
todos almejada; a simplificao jurdica e a tcnica da cincia jurdica;
a centralidade do Cdigo Civil no sistema das fontes do direito, por sua
posio central em face da poltica e da filosofia (constituio do homem
comum); a diviso dos papis e relaes entre Estado (Direito Pblico)
e particulares (Direito Privado); a reduo do processo interpretativo,
primando por seguir a previso do que contido na norma jurdica; e,
por fim, a separao radical entre os conceitos de criao e aplicao
do direito, neste aspecto, transportando por competncia prpria lei
dizer, por previso nela contida, qual a deciso a ser tomada, consistindo
a sua aplicao em atividade meramente mecnica do juiz, que fazia a
subsuno, agindo como a boca da lei .

1.7

o ESTADo LiBErAL E o CDiGo DE


NAPoLEo

O Direito Civil teve o seu auge no Estado Liberal, perodo histrico marcado pela Revoluo Francesa, em 1789, no qual se exaltava
a liberdade e a autonomia dos indivduos nas relaes privadas, sob o
grito de liberdade, igualdade e fraternidade.

ComENTrio
Ao examinar as formas de governo, Montesquieu identifica a Monarquia (princpio, a honra), o
Despotismo (princpio, o medo) e a Repblica (princpio, a virtude). Por influncia da esquecida Constituio Inglesa, Montesquieu identifica a harmonia da atuao de trs poderes, e a necessidade de
respeito quanto ao mbito de atuao de cada um deles. Para Montesquieu as leis compreendiam
um comando normativo hermtico, fechado, em respeito teoria da tripartio dos poderes e o juiz
tinha a atividade de ser meramente a boca da lei. Cabia ao magistrado apenas aplicar a norma
jurdica ao caso concreto previsto na lei. No podia o juiz interpretar a lei, de modo diverso do que nela
expresso, sob pena de quebrar a harmonia democrtica sustentada no que a lei representa (a vontade de todos). Cada Poder deveria, portanto, estar restrito apenas sua funo
prpria. A relevncia do respeito norma jurdica como prescrio absoluta e
completa pode ser identificada pela leitura de sua obra O Esprito das Leis,
da qual extramos pequeno trecho abaixo:
As leis escritas ou no, que governam os povos, no so fruto do capricho
ou do arbtrio de quem legisla. Ao contrrio, decorrem da realidade social e da
Histria concreta prpria ao povo considerado. No existem leis justas ou injustas. O que existe so leis mais ou menos adequadas a um determinado povo e
a uma determinada circunstncia de poca ou lugar. O autor procura estabelecer a relao das leis com as sociedades, ou ainda, com o esprito dessas.

22

Charles-louis de secondat,
Baro de Montesquieu
(18-1-1689 a 10-2-1755).

Direito Civil

CURIOSIDADE
A revoluo francesa (1789), marcou a diviso entre a Idade Moderna e a Contempornea. A Frana
vivia sob o governo absolutista do monarca rei Lus XVI, o qual personificava em si mesmo o Estado, reunindo portanto a autonomia dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. A populao daquela poca na
estrutura do Estado Absolutista se representava por trs classes sociais: a) Os bispos de alto Clero, identificados como o primeiro Estado; b) A nobreza, ou aristocracia francesa, identificada como segundo Estado, e
c) Burguesia, que contava com apoio de membros do baixo clero, comerciantes, empresrios, banqueiros,
trabalhadores urbanos e camponeses.
O terceiro estado, conhecido por burguesia, representava 97% (noventa e sete por cento) da Frana. Influenciados pelo pensamento iluminista e motivados pela crise financeira, falta de modernizao
econmica e desinteresse pelo investimento no setor industrial, os burgueses deflagraram a Revoluo,
tomando fora a Bastilha no dia 14 de julho de 1789.
No esforo de combater a Revoluo, o Rei Luis XVI pediu apoio monarquia austraca e prussiana, sendo que no ano de 1792, a ustria invadiu a Frana, quando o Rei declarou guerra. Ocasio em
que a burguesia aproveitou para exterminar a corte, decapitando o rei Lus XVI e sua esposa Maria Antonieta, os quais ostentavam um luxo absurdo com suas festas e gastos incompatveis e que contribua
significativamente com a crise econmica. A crise social contribuiu com a crise econmica e culminou
na crise poltica com a mutao do paradigma de Governo atravs da Revoluo.

Aps lograr xito no golpe do 18 de Brumrio (1799), Napoleo


Bonaparte, um ano depois, pela nova Constituio promulgada, assumiu o cargo de cnsul vitalcio. Entre seus esforos de unificao do Estado francs reabilitou a Igreja Catlica, promovendo reformas no clero,
controlando-a at a instituio do Cdigo Civil (1804).
O Cdigo Civil da era do imperador Napoleo Bonaparte (1804) foi
um avano estupendo para sua poca, tanto que, pela sua complexidade,
serviu de base para o Direito Constitucional e Internacional moderno
em todo mundo.
O referido Cdigo se preocupava muito em garantir a liberdade
ampla e o irrestrito direito de contratar (autonomia de vontade), enfatizando tambm a defesa ao direito de propriedade. Isto porque naquele
perodo se compreendia que a lei seria suficiente para demonstrar o desejo do Estado. O contrato, por sua vez, consentido pelas partes, passava
a fazer lei entre elas (pacta sunt servanda).
Para a elaborao do Cdigo francs, os estudiosos juristas de Napoleo buscaram inspirao na inteligncia do Cdigo Justiniano, do
Corpus Juris Civilis e das institutas, que apresentam noes gerais, definies e classificaes em trs temas: pessoas, coisas e aes. Assim,
o Cdigo Napoleo apresentava uma parte preliminar, que tratava das
regras de publicao e da no retroatividade das leis; o livro primeiro,
que tratava das pessoas; o segundo livro, de bens, e o terceiro livro, de
aspectos ligados aquisio da propriedade.
Como se pode observar, o Estado Liberal marcou profundamente o
Direito Civil por permitir com a codificao sistematiz-lo. Entretanto,
tinha o vis patrimonialista, haja vista a preocupao do Cdigo Civil
francs em estabelecer a mxima liberdade de contratar e a autonomia
na defesa dos bens e da propriedade.
23

BIBLIOTECA
CODE CIVIL DES FRANAIS
Disponvel em <http://www.
assemblee-nationale.fr/evenements/code-civil-1804-1.asp>.
Acesso em 26 fev. 2015.

VOCABULRIO
pacta sunt servanda: Brocardo

do latim que quer dizer: os


pactos devem ser respeitados, os acordos devem ser
cumpridos.

COMENTRIO
Estado Liberal: O Estado Liberal sucedeu o Estado Absolutista.
O liberalismo se refere ao perodo
do Estado Liberal, que foi marcado pela liberdade e autonomia
dos indivduos, que se configurava na defesa dos bens e de sua
propriedade.

ComENTrio
ORDENAES
FILIPINAS As Ordenaes Filipinas,
foram compostas
pela juno das
Ordenaes reais,
as quais surgiram
em 1595 no reinado de Felipe I. Contudo s vieram
a entrar em vigor em1603, j no
reinado de Felipe II. As Ordenaes Filipinas foram compostas
aproveitando o que j havia nas
Ordenaes Reais anteriores, ou
seja, sintetizou de modo a ajustar
os textos das Ordenaes Afonsinas de 1446, das Ordenaes
Manuelinas de 1521, e outras legislaes extravagantes da poca do reinado de Felipe. As Ordenaes Filipinas no buscavam
inovar, mas consolidar o que j
existia, surgiram como um resultado do domnio castelhano. As
Ordenaes Filipinas tratavam de
regular diversos ramos do direito,
incluindo o pblico e o privado,
dividia-se em cinco livros, dispondo dos temas na seguinte ordem:
Livro I O Direito Administrativo e
a Organizao Judiciria, Livro II
O Direito dos Eclesisticos, do Rei,
dos Fidalgos e dos Estrangeiros, Livro III O Processo Civil, Livro IV O
Direito Civil e o Direito Comercial e
no Livro V O Direito Penal e o Direito Processual Penal. No havia
igualdade entre as pessoas, fato
notrio pela existncia do Livro II.

1.8

o CDiGo CiviL BrASiLEiro

O Brasil, no perodo colonial, era regido pelo sistema jurdico vigente em Portugal, quando ento vigiam as Ordenaes Filipinas1 que
tratavam de todos os aspectos jurdicos do pas, desde a proclamao da
independncia em 1822, at o dia 1 de janeiro de 1917, quando entrou
em vigor o Cdigo Civil (1916) elaborado pelo jurista Clvis Bevilqua.
Antes do Cdigo Civil de 1916, a Constituio de 1824 previa
a elaborao de um Cdigo Civil, cuja tarefa, de incio, fora confiada ao jurista Augusto Teixeira de Freitas, apresentada sob o nome de
ConSolidao das Leis Civis2. O referido esboo do Cdigo Civil
continha cinco mil artigos e no foi aceito por crticas da comisso
revisora, que culminaram em desestimular o jurista a continuar. Entretanto, o esboo de Teixeira de Freitas influenciou o Cdigo Civil
Argentino. Com efeito, somente aps a proclamao da Repblica do
Brasil (1889) que foi possvel concluir o nosso primeiro Cdigo
Civil (1916), por Clvis Bevilqua, o qual sofreu forte influncia da
Escola dos Pandectas.
O Cdigo Civil (1916) era precedido por uma pequena lei, a LICC,
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que na realidade ao longo de dcadas
serviu como parmetro de interpretao de todas as leis brasileiras. Aps
o texto da LICC, o Cdigo Civil surgia trazendo a parte geral, que apresentava princpios gerais aplicveis aos livros da Parte Especial.
A exposio de motivos do Cdigo Civil (2002) vigente, demonstra
os objetivos da lei na ocasio em que o referido Diploma fora publicado. O direito se realiza, em ateno s necessidades da sociedade de sua
poca, por isto imprescindvel que quem estuda o direito busque compreender sua evoluo histrica, e sua incidncia no espao e no tempo.
A comisso de juristas foi nomeada em 1967, sob a superviso de
Miguel Reale, sendo que o projeto do Cdigo Civil veio a ser aprovado somente em 1984, aps o cuidadoso debate e estudo de suas 1.063
emendas, apresentando seu texto final consolidado com cerca de 2.046
artigos. Faziam parte da comisso conhecidos e renomados nomes do
direito brasileiro, sendo Jos Carlos Moreira Alves (So Paulo) destinado a escrever sobre a Parte Geral, Agostinho de Arruda Alvim (So Paulo), Direito das Obrigaes, Sylvio Marcondes (So Paulo), Direito de
Empresa, Ebert Vianna Chamoun (Rio de Janeiro), Direito das Coisas,

voCABuLrio
Exposio de motivos a justificativa temporal histrica que
demonstra os pontos importantes da alterao pela legislao introduzida no ordenamento jurdico.

1. BRASIL. SENADO FEDERAL. Biblioteca Digital do Senado. Cdigo Philippino, ou Ordenaes e Leis do Reino de Portugal. Disponvel em <http://www2.
senado.leg.br/bdsf/handle/id/242733.
2. BRASIL. SENADO FEDERAL. Biblioteca Digital do Senado. FREITAS, Augusto Teixeira de. A consolidao das leis civis. Disponvel em <http://www2.
senado.leg.br/bdsf/item/id/242360.

24

Direito Civil

Clvis do Couto e Silva (Rio Grande do Sul), Direito de Famlia e Torquato Castro (Pernambuco), Direito das Sucesses.
Os juristas buscaram manter a estrutura e as disposies do Cdigo
Civil anterior (1916), ajustando aos valores sociais e ticos com ateno
jurisprudncia e legislao da poca, olhando para o futuro.
Elaborado de modo a facilitar sua compreenso e uso prtico, tornou-se muito mais didtico que o Cdigo Civil de 1916, desligando-se
tambm da viso individualista, que brindava o cunho patrimonialista,
inquinando-se a zelar pela socializao e por valorizar mais a dignidade
da pessoa humana.
Entre suas caractersticas marcantes, enfaticamente citadas na exposio de motivos da lei, o Cdigo Civil (2002) buscou unificar o direito das obrigaes, exclui matria de ordem processual e adota o sistema
de clusulas gerais, permitindo ao juiz uma margem mais flexvel de interpretao para proferir suas decises a cada caso em concreto.

A ESTRUTURA DO CDIGO CIVIL


BRASILEIRO

1.9

1.9.1. Da Evoluo Histrica da Codificao Civil


Observando o quadro abaixo, notamos a evoluo histrica da codificao civil no Brasil. As Ordenaes Filipinas, que regiam Portugal
desde 1603, regulavam tambm o Brasil-Colnia, tratando de aspectos
ligados a outras reas do direito e organizao judiciria:
AS ORDENAES FILIPINAS
LIVRO I

Direito Administrativo e Organizao Judiciria

LIVRO II

Direito dos Eclesisticos, do Rei, dos Fidalgos e dos


Estrangeiros

LIVRO III

O Processo Civil

LIVRO IV

O Direito Civil e o Direito Comercial

LIVRO V

O Direito Penal e o Processo Penal

possvel identificar sem nenhuma dificuldade o alto grau de distino que se fazia dos indivduos, e a consolidao do poder da monarquia, no sistema jurdico imposto pelo sistema Brasil-Colonial, pois
25

COMENTRIO
A ESCOLA
DAS PANDECTAS
Na busca de
interpretar o direito,
surgiram
vrias escolas.
Pandectas era o nome grego que
se dava ao Digesto, expresso latina que se traduz como pr em
ordem, nome do antigo Corpus
Juris Civilis, cdigo estabelecido
no Direito Romano por Justiniano.
O curioso que na interpretao
jurdica dos casos, a Alemanha
passou a admitir a aplicao do
direito romano, no atravs do
Legislativo, mas pelo direito consuetudinrio, pela prtica comum
de aplicao dos juristas, os pandectas, que se valiam desse regramento para fundamentarem
suas decises e pareceres.

CiNEmATECA
Danton, o processo da revoluo (direo de Andrzej
Wajda, 1982). O
filme retrata a
situao econmica da Frana,
quatro anos aps a Revoluo
Francesa.

as leis administrativas, a organizao judiciria, os direitos do rei, dos


fidalgos, dos estrangeiros e at mesmo os direitos civis, comerciais, o direito penal e o processo penal, ficavam sob o seu comando e superviso.
Conforme j estudamos, por influncia da Revoluo Francesa, a
codificao civil brasileira adotou valores do Estado Liberal, inspirando-se Clvis Bevilqua na estrutura do Cdigo de Napoleo para construo do nosso Cdigo Civil de 1916. O Cdigo de Napoleo, como conhecido ficou o Cdigo Civil Francs (Code Civil des Franais), trazia em
sua estrutura quatro livros, sendo o primeiro deles um ttulo preliminar
que procurava descrever o efeito das leis no espao tempo:
Code Civil des Franais 1804 Cdigo Civil Francs Cdigo de Napoleo
PRELIMINAR

Arts. 1 a 6

Da publicao, dos efeitos e da


aplicao das leis em geral

LIVRO I

Arts. 7 a 515

Das pessoas

LIVRO II

Arts. 516 a 710

Dos bens e das modificaes da


propriedade

LIVRO III

Arts. 711 a 2302

Dos modos de aquisio da


propriedade

O Cdigo Civil de 1916, Lei n. 3.071/1916, sob a superviso do jurista Clvis Bevilqua, sofreu influncia do iluminismo, adotando valores do Estado Liberal, com um vis burgus e patrimonialista, por fora
da Revoluo Francesa, inspirando-se tambm no Cdigo de Napoleo,
trazia ainda a compreenso oitocentista de que o Cdigo representava o
sistema jurdico em completude (fechado). Tinha trs pilares: a famlia,
a propriedade e o contrato. Antes do seu texto, era precedido pela LICC
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, uma pequena lei de 21 artigos que
identificava o incio da vigncia, a obrigatoriedade, a integrao, a interpretao e aplicao das Normas no Tempo e no Espao:
CDIGO CIVIL 1916 Clvis Bevilqua
LICC

Arts. 1 a 21

Introduo
PARTE GERAL

LIVRO I

Arts. 2 a 42

Das Pessoas

LIVRO II

Arts. 43 a 73

Dos Bens

LIVRO III

Arts. 74 a 179

Dos Fatos Jurdicos

PARTE ESPECIAL
LIVRO I

Arts. 180 a 484

Do Direito de Famlia

LIVRO II

Arts. 485 a 862

Do Direito das Coisas

LIVRO III

Arts. 863 a 1.571

Do Direito das Obrigaes

LIVRO IV

Arts. 1.572 a 1.805

Do Direito das Sucesses

Arts. 1.806 e 1.807

Disposies Finais

26

Direito Civil

O Cdigo de 1916 teve influncia predominantemente francesa (individualismo quanto contedo do Cdigo), alm da influncia germnica (quanto estruturao formal do Cdigo). No revogado Cdigo Civil
havia uma parte geral, tal qual a codificao alem BGB (O Cdigo dos
franceses no tem parte geral). Aquele Diploma legal adotava a ideia da
codificao total, de completude. Deste modo, o Cdigo Civil era uma
lei considerada completa, no precisava de leis especiais. Ao analisarmos
comparativamente os Cdigos Civis de 1916 e 2002, devemos ressaltar
suas diferenas, em razo dos momentos histricos de cada sculo (XIX
e XX). Houve a influncia tambm da reforma das situaes jurdicas,
novos fatores sociais como o advento da Lei do Divrcio (n. 6.515/77);
Lei dos Conviventes (n. 9.278/96) e a Lei do Inquilinato (n. 8.245/91).
E claro, primordialmente, a Constituio Federal de 1988. Reportando-nos ao Cdigo Civil vigente, este conservou sua estrutura semelhante,
tanto na parte geral quanto na especial. Adicionou as obrigaes mercantis (comerciais) s cveis. Prestigiou os microssistemas, cedendo a
diversas influncias do Cdigo de Defesa do Consumidor. No tocante a
sua recodificao, prestigiou as matrias e as interpretaes consolidadas
a partir do Cdigo Civil de 1916.
O Cdigo Civil de 2002 no foi uma obra solo, mas teve a participao de juristas de diversas regies do Brasil, que ocuparam diferentes papis como operadores do direito (magistrados, advogados e
professores de direito), por conta do notvel saber jurdico, houve quatro verses iniciais do projeto, publicadas na imprensa oficial (1972,
1973,1974 e 1975).
Sob a superviso de Miguel Reale, o qual esclareceu que a iniciativa de um novo Cdigo Civil no surgiu de repente, mas foi consequncia de duas tentativas anteriores que j demarcaram as condies
que deveriam ser evitadas ou, ento, complementadas. No houve a
inteno de unificar o Direito Privado em um s Cdigo, como erroneamente se pensa; o intento era consolidar e aperfeioar o que j era
seguido no pas. Se refere superao do Cdigo Comercial de 1850 e s
questes comerciais que por ele no eram mais abrangidas, o que forava os juzes a se socorrerem no Cdigo Civil de 1916, situao que provocou a necessidade de adequao da parte que tratava das obrigaes.
Ento, deixou-se de lado a ideia de fazer um Cdigo das Obrigaes em
separado, aproveitando o trabalho j desenvolvido naquele sentido pelos juristas Hahneman Guimares, Orozimbo Nonato e Philadelpho de
Azevedo, desempenhado no anteprojeto do Cdigo das Obrigaes; e,
depois, do trabalho realizado por Orlando Gomes e Caio Mrio da Silva Pereira, quando da proposta de elaborao separada de um Cdigo
Civil e de um Cdigo das Obrigaes, contando com a colaborao, neste caso, de Silvio Marcondes, Thephilo de Azevedo Santos e Nehemias
Gueiros. Optar pelo aproveitamento do trabalho j realizado daqueles
juristas foi o motivo da alterao da ordem da matria.
27

Como bem se pode notar, o Cdigo atual, levou em considerao a


realidade de uma sociedade de natureza agrria, comeando a tratar do
Direito de Famlia, passando pelo Direito de Propriedade e das Obrigaes, at chegar ao das Sucesses.
CDIGO CIVIL 2002 Miguel Reale
PARTE GERAL
LIVRO I

Arts. 1 a 78

Pessoas

LIVRO II

Arts. 79 a 103

Bens

LIVRO III

Arts. 104 a 232

Fatos Jurdicos

PARTE ESPECIAL
LIVRO I

Arts. 233 a 965

Direito das Obrigaes

LIVRO II

Arts. 966 a 1.195

Direito de Empresa

LIVRO III

Arts. 1.196 a 1.510

Direito das Coisas

LIVRO IV

Arts. 1.511 a 1.783

Direito de Famlia

LIVRO V

Arts. 1.784 a 2.027

Direito das Sucesses

Livro Complementar

Arts. 2.028 a 2.046

Disposies finais e
transitrias

A antiga LICC Lei de Introduo ao Cdigo Civil, instituda pelo


Decreto-Lei n. 4.657/42, por muito tempo serviu como tbua rasa de
auxlio a todas as demais normas do direito brasileiro, deixando de se
tratar apenas de introduo ao Cdigo Civil. Passou ento a ser chamada de LINDB Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, por
alterao legislativa introduzida pela Lei n. 12.376/2010, desaparecendo
da parte introdutria do Cdigo Civil novo.
A Parte Geral passou a enunciar os direitos e deveres gerais da pessoa humana e estabelecer pressupostos gerais da vida civil. Na Parte Especial, disciplina as obrigaes que emergem dos direitos pessoais. Pode-se dizer que, enunciados os direitos e deveres dos indivduos, passa-se
a tratar de sua projeo natural, que so as obrigaes e os contratos.
O direito obrigacional traz extensa essa disciplina, diante da necessidade de tratar as questes j no abrangidas pelo Cdigo Comercial
de 1850, unificando as obrigaes civis com as obrigaes empresariais,
termo adotado preferencialmente por Miguel Reale, pois a atividade
econmica no se assinalava mais pelos atos de comrcio de outrora,
tendo uma projeo maior, por relevantes aspectos de natureza industrial ou financeira.
Aps o Direito das Obrigaes, o Cdigo Civil de 2002 trouxe uma
parte nova, que o Direito de Empresa, tambm no sentido de atender
s necessidades de uma norma que pudesse regular situaes em que as
28

Direito Civil

pessoas se associam e se organizam a fim de, em conjunto, dar eficcia e


realidade ao que pactuam. Sem dvida nenhuma esta foi uma inovao
inigualvel, por no existir codificao semelhante.
O prximo livro trata do Direito das Coisas, trazendo para o Direito Real uma nova forma de identificar o conceito de propriedade, j sob
a influncia do princpio constitucional, que empresta funo social
propriedade, abandonando o conceito burgus anterior em que primava o interesse exclusivo do indivduo, do proprietrio ou do possuidor.
Concludo o livro do Direito das Coisas, surge o Livro do Direito de Famlia, seguido do Livro do Direito das Sucesses. Aqui outro ponto que
merece destaque, pois trouxe alterao relevante na estrutura do cdigo,
a qual no encontra smile na codificao dos demais pases.
A Comisso trabalhou no sentido de buscar preservar e respeitar o
trabalho intelectivo do saber jurdico que construiu a estrutura do sistema civil, mantendo a mesma disposio da Parte Geral do Cdigo Civil,
conquistada desde Teixeira de Freitas, organizando a matria em coerncia lgica com as recentes codificaes3.
Excluiu a matria de ordem processual, restringindo-se apenas
aquelas que profundamente ligadas natureza material.

1.9.2. O Sistema Misto as Clusulas Gerais e os


Conceitos Vagos
A estrutura ideal de um sistema jurdico dotado de clusulas gerais
aquela que se admite incompleta, aberta e com mobilidade em certas reas (novo pensamento sistemtico). Para que as clusulas gerais
ocupem sua funo, demandam flexibilidade do sistema. Desse modo, o
sistema deve ser aberto ou elstico o suficiente para permitir o melhor
desempenho de suas clusulas gerais.
Segundo muitos autores, o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 seria caracterizado, ento, como um sistema misto, eis que constitudo por uma
parcela de disposies rgidas, por meio das quais o legislador lanou
mo do mtodo casustico, que obriga o aplicador da norma a valer-se
do mtodo lgico-subsuntivo, e outra parcela de disposies flexveis,
tpicas de um sistema aberto e mvel, possibilitando a incidncia de
clusulas gerais.
Adotou a possibilidade do uso das clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados ou vagos, atravs da linguagem, como forma
de flexibilizao do sistema jurdico, dilatando ao juiz a possibilidade de
interpretao para aplicao da norma ao caso concreto. Desprendendo-

3. BRASIL, SENADO FEDERAL. Biblioteca Digital do Senado. Quadro comparativo entre o novo Cdigo Civil e o Cdigo Civil antigo. Disponvel em <
http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/70309/704509.pdf?sequence=2 > . Acesso em 30 mar. 2015.

29

-se do falso conceito que existia quanto completude do sistema jurdico positivado em Cdigo, a mudana na tcnica legislativa, incluindo
clusulas gerais e conceitos vagos, permitiu a abertura ao sistema jurdico, tornando-o de fechado em misto, o que quer dizer que no aberto,
mas apenas permite sua abertura quando diante de um caso concreto aplicvel. Esta tcnica ps-moderna surgiu das transformaes que
ocorreram aps a Revoluo Industrial; diante das enormes mudanas
ocorridas na sociedade, no havia mais condies de manter a antiga
estrutura tradicional, atendendo muito melhor a integrao do sistema
jurdico atravs das clusulas gerais.
Judith Martins-Costa descreve como a linguagem empregada permite que a codificao funcione como um sistema aberto, facilitando a
constante incorporao de solues de novos problemas, pela jurisprudncia ou por atividades de complementao legislativa. A jurista afirma
que as clusulas gerais so como janelas deixadas pelo legislador civil em
razo da mobilidade da vida:
Estas janelas, bem denominadas por Irti de concetti di collegamento, com a realidade social so constitudas pelas clusulas gerais,
tcnica legislativa que conforma o meio hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico codificado, de princpios valorativos ainda no expressos legislativamente, de standards , arqutipos
exemplares de comportamento, de deveres de conduta no previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, tambm no
advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do trfego jurdico, de diretivas econmicas,
sociais e polticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurdicos, viabilizando a sua sistematizao e permanente ressistematizao no ordenamento positivo.
Nas clusulas gerais a formulao da hiptese legal procedida
mediante o emprego de conceitos cujos termos tm significado
intencionalmente vagos e abertos, os chamados conceitos jurdicos indeterminados. Por vezes, e a encontraremos as clusulas
gerais propriamente ditas o seu enunciado, em vez de traar
pontualmente a hiptese e as consequncias, desenhado como
uma vaga moldura, permitindo, pela vagueza semntica que caracteriza os seus termos, a incorporao de princpios e mximas
de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificados, do
que resulta, mediante a atividade de concreo destes princpios,
diretrizes e mximas de conduta, a constante formulao de novas normas.
A utilizao de clusulas gerais uma tcnica legislativa que permite fazer uso de normas formuladas a partir do uso de conceitos jurdicos indeterminados. A vagueza de contedo semntico
possibilita a incorporao, no momento da aplicao do direito, de
valores filosficos, sociolgicos e econmicos.
30

Direito Civil

JURISPRUDNCIA
Tribunal de Justia de Minas Gerais

Segundo Rodrigo Reis Mazzei, existem trs espcies de clusulas gerais no Cdigo Civil de 2002:
1. Clusulas gerais restritivas que restringem em certas situaes o
mbito de um conjunto de permisses advindas da regra ou princpio jurdico. Por exemplo: a liberdade de contratar est restrita
funo social do contrato (CC, art. 421)4;
2. Clusulas gerais regulativas que regulam com base em um princpio, hipteses de fato ou no previstas em lei. Por exemplo: a regulao da responsabilidade civil por culpa (CC, arts. 927 e 943), e
3. Clusulas gerais extensivas que ampliam a regulao jurdica,
permitindo a introduo de princpios e regras de outros textos
normativos. Por exemplo: O que dispe o Cdigo de Defesa do
Consumidor (artigo 7)5.

1.9.3. Os Princpios Norteadores do Cdigo Civil


Miguel Reale tambm se preocupou em dar ao Cdigo Civil de 2002
princpios norteadores bsicos, os quais devero ser sempre observados,
por serem considerados valores essenciais, so eles:
a) Princpio da Eticidade;
b) Princpio da Socialidade; e
c) Princpio da Operabilidade.
Quanto eticidade, procurou-se superar o apego ao formalismo
jurdico, conservando as conquistas das tcnicas jurdicas (normas genricas ou clusulas gerais), sem a preocupao com o rigorismo conceitual, buscando com nfase proteger a pessoa humana, priorizando a
boa-f, a justa causa, a equidade e outros critrios ticos. No que tange a
sociabilidade, buscou-se afastar o carter individualista da lei, priman-

4. Cdigo Civil, art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
5. Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 7 Os direitos previstos neste Cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de
que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Pargrafo
nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela
reparao dos danos previstos nas normas de consumo.

31

Neste sentido, NELSON NERY


JNIOR e ROSA MARIA ANDRADE
NERY anotam: A clusula geral
contida no art. 422 do novo Cdigo Civil impe ao juiz interpretar e, quando necessrio, suprir
e corrigir o contrato segundo a
boa-f objetiva, entendida como
exigncia de comportamento
leal dos contratantes. (Cdigo
Civil Anotado e legislao extravagante, Saraiva, 2 Edio, 2003,
p. 340-341). Apelao Cvel n.
1.0024.04.262215-9/001, rel. Des.
Tarcsio Martins Costa, j. 6.3.2007).

ComENTrio
oS TrS TiPoS DE DiLoGoS
DAS foNTES:
Para o Ministro Joo Otvio
de Noronha, no entendimento de
Claudia Lima Marques, existem
trs tipos de dilogo das fontes
entre o Cdigo Civil e o Cdigo
de Defesa do Consumidor: 1) o
dilogo sistemtico de coerncia a aplicao simultnea das
duas leis; 2) a incidncia coordenada de duas leis quando uma
lei pode complementar a aplicao de outra, conforme o caso
concreto, valendo tambm aos
princpios; 3) o dilogo de influncias recprocas com uma possvel
redefinio do campo de aplicao de uma lei. Exemplo: definio de consumidor stricto sensu
e a de consumidor equiparado,
que pode sofrer influncia finalstica do Cdigo Civil.
NORONHA, Joo Otvio. Crise de fontes normativas: Cdigo
Civil x Cdigo de Defesa do Consumidor. Disponvel em <http://
www.editorajc.com.br/2011/10/
crise-de-fontes-normativas-codigo-civil-x-codigo-de-defesa-doconsumidor-parte-1/>. Acesso em
22 mar. 2015.

do pelo predomnio do social, dos valores coletivos sobre os individuais


(surge ento a funo social nos direitos: posse, contrato, propriedade,
etc.). A operabilidade busca as solues simples que se estabeleam de
modo a facilitar a interpretao e aplicao e dar maior efetividade ao
operador do direito. Caracterstica que permeia o Cdigo Civil, tornando-o mais didtico e prtico.
Deste modo, o sistema jurdico misto brasileiro permite que as
questes cveis sejam julgadas conforme cada caso concreto. Isto possvel por conta dos conceitos vagos, que para obterem a melhor aplicao
diante de casos em que exista dvida ou lacuna interpretativa, permite a
aplicao das clusulas gerais, sempre primando por manter o respeito
aos princpios norteadores do Cdigo Civil.

Ainda estudaremos, logo adiante, as regras de interpretao da norma jurdica para a correta aplicao do direito em cada caso, por meio
da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro.

1.10

o CAmPo DE iNCiDNCiA Do
CDiGo CiviL

O campo de incidncia do Cdigo Civil se refere a rea que abrange


o seu alcance. Conforme pudemos aprender durante o estudo da estrutura do Cdigo Civil, no seu Livro Geral, cuida das situaes que
envolvem o direito subjetivo relacionado s pessoas, aos bens e aos fatos jurdicos. Na Parte Especial, desenvolve a regulao do direito das
obrigaes, do direito empresarial, do direito das coisas, do direito de
famlia e, finalmente, do direito das sucesses.
Ao entrar em vigor, o Cdigo Civil de 2002 provocou mudanas
no apenas em relao ao direito das obrigaes. Alm das mudanas
que j apontamos nos dois ltimos tpicos de estudo, Rosa Maria de
Andrade Nery6 esclarece que a legislao civil vigente revogou a Parte
Primeira do Cdigo Comercial (arts. 1 a 456), poupando apenas sua
Segunda Parte (Arts. 457 a 796), que cuida do Comrcio Martimo.

6. NERY, Rosa Maria de Andrade. Introduo ao pensamento jurdico e teoria


geral do direito privado. Editora RT: So Paulo, 2008, p. 81.

32

Direito Civil

Em razo da vigncia anterior do Cdigo de Defesa do Consumidor, cogitou-se uma crise das fontes (Cdigo Civil e Cdigo de Defesa do
Consumidor), contudo a doutrina superou este entendimento ao compreender possvel a coexistncia de ambas, contribuindo neste sentido o
esclarecimento de Claudia Lima Marques, quando trouxe ao Brasil a teoria do dilogo das fontes de seu orientador e mestre alemo, Erik Jaime7.
Entretanto, no se pode esquecer que o Cdigo Civil de 2002 conserva a possibilidade de servir como fonte subsidiria do direito, ou
seja, trata-se de fonte de integrao da norma jurdica, aplicvel quando houver alguma lacuna de norma, utilizado como instrumento de integrao interpretativa do juiz, ao julgar o caso concreto. Estudaremos
mais detidamente esta atividade do juiz, quando observarmos o contido
na Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. Como se pode
notar, o uso do Cdigo Civil como fonte de integrao da norma jurdica pelo juiz, sem dvida nenhuma, dilata aumentando ainda mais o seu
campo de incidncia.
O Direito Civil, ao longo de sua histria no mundo romano-germnico, sempre ocupou um lugar normativo privilegiado, e ao seu lado
as normas do direito civil, como pudemos perceber, so as mais antigas
formas de regulao das relaes interpessoais da sociedade, transcendendo as mudanas sociais, polticas e econmicas ao longo dos sculos.
Diante desta condio inegvel, que descreve sua robusta e portentosa
composio ao longo dos sculos, o direito civil sempre forneceu as categorias, os conceitos e classificaes que consolidaram diversos ramos
do direito pblico, inclusive o constitucional.
A migrao do Estado Liberal para o Estado Social a partir do sculo XX, pode ser percebida pela interveno estatal nas relaes privadas. No Estado Social, passou a ocorrer uma mitigao da amplitude
da autonomia da vontade, restringindo condicionalmente a autonomia
privada para garantir os interesses dos mais fracos, pela influncia dos
direitos fundamentais e direitos humanos que surgiram aps a Segunda
Guerra Mundial.
Pessoas, Bens e Fatos Jurdicos

Arts. 1 a 103 CC

Obrigaes, Empresa, Coisas,


Famlia e Sucesses

Arts. 104 a 2.027 CC

Aplicao Subsidiria

Fonte de integrao

7. NORONHA, Joo Otvio. Crise de fontes normativas: Cdigo Civil x Cdigo de


Defesa do Consumidor. Disponvel em <http://www.editorajc.com.br/2011/10/
crise-de-fontes-normativas-codigo-civil-x-codigo-de-defesa-do-consumidor
-parte-1/>. Acesso em 22 mar. 2015.

33

CINEMATECA
Veja O mercador de Veneza
(direo de Michael Radford,
2004);
observe
que no contrato
da poca figurava a autonomia
da vontade, no a autonomia
privada. Compare a diferena na
viso de direito no Estado Liberal
para o Estado Social.

CURIOSIDADE
A autonomia da vontade
trazia o conceito de que uma vez
manifestada a vontade, como
por exemplo, em um contrato assinado, deveria ela ser obedecida. Este era o conceito do Estado
Liberal, fazer garantir a liberdade
plena, enquanto, na autonomia
privada, o Estado intervm sempre que a vontade das partes expressa no contrato vier a ofender
o ordenamento jurdico. Desse
modo, se existir um valor resguardado pelo ordenamento, no
podem as partes usar de tal liberdade de contratar para tornarem
vlido o contrato. Exemplo: locador que aluga imvel e faz contrato, sendo o objeto da locao
uso industrial que ofende ao meio
ambiente. Pode o Estado intervir
e tornar sem efeito o contrato,
por ofensa a preceito de ordem
pblica.

VOCABULRIO
Infraconstitucional: a legislao
que est abaixo da Constituio.

CINEMATECA
O julgamento de Nuremberg. O filme retrata de modo claro,
com cenas reais, o
motivo que provocou
a existncia do personalismo tico.

AUTOR
KARL LARENZ (1903 a
1993). Jurista alemo
que foi professor nas
duas mais importantes universidades da
Alemanha: Kiel e Munique. Dedicava-se ao estudo do Direito Civil,
tendo publicado diversas obras
jurdicas. Entre suas obras mais
importantes, alm do estudo da
jurisprudncia e valores, trouxe o
conceito de personalismo tico.
CLAUS-WILHELM CANARIS
(01-07-1937).
Notvel jurista alemo, nascido em
Liegnitz, que identificou as lacunas na lei.
Professor e doutrinador com 16 livros publicados em diversos pases,
alm de mais de 180 artigos cientficos. Por sua destacada atuao
e contribuio jurdica e filosfica
com o Brasil, recebeu em 2012 o
ttulo de doutor honoris causa pela
Pontifcia Universidade Catlica do
Rio Grande do Sul. Sobre o tema
sugerimos a leitura de: CANARIS,
Claus-Wilhelm. A inuncia dos direitos fundamentais sobre o direito
privado na Alemanha, p. 225. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e
Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 206-207.

1.11

O DIREITO CIVIL E A CONSTITUIO


FEDERAL DE 1988

1.11.1. O Personalismo tico e a Dignidade


Humana
Aps a Segunda Grande Guerra Mundial, em razo da conscincia
em defesa da humanidade provocada pela reflexo quanto s atrocidades cometidas contra os seres humanos nos campos de concentrao
nazistas, foi proclamada a DUDH Declarao Universal dos Direitos
Humanos (10-12-1948), atravs da Assembleia Geral das Naes Unidas, tornando a defesa desses ideais a principal tarefa da ONU Organizao das Naes Unidas, a qual pactuou em consenso com diversos
Estados o esforo comum mundial no sentido de tornar claro que a dignidade inerente a todos os membros da famlia humana, e que todo ser
humano tem direitos iguais e inalienveis liberdade, justia e paz8.
De acordo com Karl Larenz9, rompe-se assim com o antigo o paradigma
patrimonialista, o qual adotava o contrato e a propriedade como meio
para efetivao dos direitos individuais, passando a firmar-se o direito
das pessoas na sua prpria existncia, pelo simples fato de se tratar de
pessoa humana, de onde decorre o novo paradigma, conhecido como
personalismo tico.
Portanto, o ordenamento jurdico deslocou o foco de valores do vis
individual patrimonialista, que conservava o Estado Liberal, para o vis
da valorizao da pessoa humana, passando o Estado Social a garantir
a preservao do direito dignidade da pessoa humana como garantia fundamental, desde a Declarao Universal dos Direitos Humanos
(1948). Na viso antiga, sob influncia do iluminismo, o homem s era
compreendido como um indivduo. Para o homem exercer seus direitos
privados, tinha maior relevncia aquele que tivesse seu direito amparado por um contrato, pela posse ou em razo do direito de propriedade.
Esta nova viso do pensamento jurdico ps-Grande Guerra rompeu definitivamente com o modelo patrimonialista. Claus-Wilhelm Canaris esclarece que, a partir de ento, quase todo ordenamento jurdico do
mundo moderno passou a instituir a garantia dos direitos fundamentais
dos cidados por meio de Constituies, organizando sua legislao hierarquicamente, passando tais valores a incidirem efeitos no Direito Privado e em toda legislao infraconstitucional e na jurisprudncia.
No personalismo tico, todo homem deve ser percebido como pessoa, ser da espcie humana, e por isto digno de ateno do Estado So-

8. UNESCO. Declarao Universal dos Direito Humanos, 1948. Disponvel em


<http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf>. Acesso em
26 fev. 2015.
9. LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Traduo de Miguel Izquierdo y
Macas. Picavea. Madri:Ed. Revista de Derecho Privado, 1978. 2.

34

Direito Civil

cial, independentemente de estar questionando judicialmente proteo de


direito contra outra pessoa ou ente privado em defesa de contrato, posse
ou propriedade. A pessoa enquanto ser da espcie humana (personalismo
tico) prevalece sobre o antigo paradigma do ter (patrimonialismo).
Dentro desta compreenso, emergiu como garantia fundamental a
todos cidados brasileiros o princpio da dignidade da pessoa humana,
atravs do qual se contempla a evoluo social histrica do personalismo
tico, um dos pilares bsicos de nosso Estado Democrtico de Direito
(descrito no inciso III do artigo 1 da Carta Magna de 1988).
Com a constitucionalizao ocorrendo em diversos pases, observa-se que as normas buscam uma natural reorganizao, em razo da
mudana dos seus valores fundamentais, no sentido de repor a pessoa
humana como centro do direito civil; esta trajetria de emancipao humana, chamam os doutrinadores de repersonalizao dos direitos civis.
Desse modo, o Estado Social passou a dar maior relevncia solidariedade e funo social dos institutos (propriedade, contrato, responsabilidade civil, famlia e empresas) para atender melhor tutela dos
mais fracos, delimitando a autonomia privada por meio da interveno
estatal com aplicao direta e dos direitos fundamentais s relaes privadas, sempre que necessrio. Por fora dessa influncia da Constituio
sobre as relaes civis, o legislador passou a criar diversas outras normas infraconstitucionais especficas, que tratam com certa autonomia
de questes de ordem pblica envolvendo direitos transindividuais (O
Estatuto da Criana e Adolescente, o Cdigo de Defesa do Consumidor,
o Estatuto do Idoso, etc.).
Paulo Luiz Netto Lobo explica que esta atividade intervencionista
do Estado em defesa dos direitos constitucionais dos cidados foi responsvel por subtrair do Cdigo Civil matrias inteiras, em alguns casos
transformadas em ramos autnomos do direito, como, por exemplo: o
direito do trabalho, o direito agrrio, o direito das guas, o direito da
habitao, o direito da locao de imveis urbanos, como j citamos, o
estatuto da criana e do adolescente, o direito do consumidor, os direitos
autorais, entre outros. Este movimento legislativo que de certo modo
provocou algum esvaziamento das matrias e do campo de incidncia
do Cdigo Civil, movido pelo impulso dos novos valores sociais, na proteo dos direitos da pessoa humana, alguns juristas chamam tambm
de descodificao do direito civil. Ento, este fenmeno tambm citado
como constitucionalizao do direito civil poderia ser visto como uma
elevao dos princpios fundamentais do direito civil, ao plano constitucional, condicionando-os observncia de todos os cidados e aplicao, pelos tribunais, da legislao infraconstitucional.
Nota-se com facilidade que existe de fato um esforo por acomodar
estes novos valores que se pautam na defesa da pessoa humana, o que
tem provocado uma verdadeira reconstruo da regulao das relaes
civis, impondo uma nova leitura do Cdigo Civil luz da Constituio Federal de 1988. So inmeros os nomes que podem retratar este
fenmeno, entre eles: repersonalizao do direito civil, despatrimo35

CURIOSIDADE
Teoria da eficcia horizontal
ou irradiante dos direitos fundamentais.
Os direitos so transindividuais por zelarem por uma classe
especfica de cidados, independentemente de exprimirem sua
vontade. Por exemplo: o Ministrio Pblico tem legitimidade para
intervir quando existir interesse
das crianas e adolescentes, dos
idosos, dos consumidores etc. A
organizao dessas leis infraconstitucionais, quando apresenta
conjunto complexo e capaz de
lhe conceder certa autonomia,
chama a doutrina de microssistema jurdico.

SAIBA MAIS
NETTO LOBO, Paulo Luiz. Constitucionalizao do direito civil.
Revista de informao legislativa.
Senado Federal. Braslia, ano 36, n.
141 jan./mar. 1999.

nializao do direito civil, constitucionalizao do direito civil. A


doutrina cogita inclusive a criao de uma nova disciplina ou ramo
metodolgico do direito, denominada Direito Civil Constitucional,
a qual estuda o direito civil luz da Constituio Federal, tendo como
eixo norteador os princpios constitucionais (a dignidade da pessoa
humana, Art.1., inciso III; a solidariedade social, Art. 3., inciso I; a
igualdade substancial, Arts. 3., inciso IV, e 5., caput; a erradicao
da pobreza e reduo das desigualdades sociais, Art. 3., incisos III
e IV) (DE FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 19). Nessa linha, temos
no elenco quatro categorias de temas da Constituio Federal que irradiam efeitos sobre os direitos civis, sendo que os trs primeiros se
tornaram princpios constitucionais, conhecidos por: a) princpio da
dignidade da pessoa humana; b) princpio da solidariedade, e c) princpio da isonomia ou igualdade. Convm informar que existe projeto
no Senado Federal para erigir a erradicao da pobreza a um princpio tambm; quando isto ocorrer, poderemos afirmar que o Direito
Civil Constitucional estuda a influncia dos princpios constitucionais sobre o direito civil. Isso porque a erradicao da desigualdade
social, de certo modo, j estaria sendo aplicada atravs da efetividade
do princpio da igualdade substancial.

Ento, embora muito mais jovem que o Cdigo Civil, a Constituio Federal de 1988 passou a influenciar diretamente toda a legislao
brasileira, garantindo o exerccio dos direitos fundamentais dos cidados. No direito de famlia, consolidou-se a famlia ncleo natural e fundamental da sociedade; o princpio da isonomia (igualdade) extirpou
as diferenas que haviam entre homem e mulher, entre os filhos havidos
no casamento e fora dele.

VOCABULRIO
equidade: traz consigo a ideia
de distribuio de modo justo,
proporcional e razovel, sob
anlise do caso concreto.

Por fora e influncia da Constituio Federal de 1988, tambm o


direito passou a estabelecer a funo social (da propriedade, do contrato etc.) como meio de controle do Estado Social, garantindo sua interveno imediata nas relaes privadas.
A funo social deve ser respeitada e, neste sentido, exige determinadas condutas dos sujeitos nas relaes civis, sob pena de invalidao
do negcio jurdico. A funo social permite ao juiz seguir as regras ou
clusulas gerais para resolver a questo atravs da equidade.No que diz
36

Direito Civil

respeito aos contratos, por exemplo, o Cdigo Civil estabelece no Artigo


421 que as partes devem contratar, obedecidos a razo do contrato e os
limites da sua funo social. Isto quer dizer que no pode uma parte
contratar em prejuzo da outra, ou da coletividade, sob pena de abuso de
direito. Logo mais frente, no Artigo 422, isto se demonstra claramente,
quando o Estado impe aos contratantes a obrigao de guardar na execuo e concluso do contrato os princpios da probidade e da boa-f.
Miguel Reale explica que a funo social do contrato no Cdigo Civil
existe por derivar da Constituio Federal de 1988, que, em seu Artigo
5., incisos XXII e XXIII, descreve que o direito de propriedade atender
sempre a sua funo social.
As clusulas gerais do Cdigo Civil, conforme j estudamos, podem
ser a) restritivas; b) regulativas e c) extensivas. Ainda com estas categorias
em mente, examinemos os artigos 112, 113, 114, 421, 422 e 423 do Cdigo Civil. Tais artigos fornecem critrios interpretativos ao magistrado
para que lhe permitam, ao julgar o caso concreto, conservar os princpios
da intencionalidade, da probidade e da boa-f nas relaes negociais.
CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL
Art.

Texto

PALAVRAS-CHAVE

112

Nas declaraes de vontade se atender mais


inteno nelas consubstanciadas do que ao
sentido literal da linguagem.

PRINCPIO DA INTENO

113

Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de


sua celebrao.

PRINCPIO DA
BOA-F OBJETIVA E
COSTUMES

114

Os negcios jurdicos benficos e a renncia


interpretam-se estritamente.

INTERPRETAO
RESTRITA
negcios gratuitos,
doao e renncia

421

A liberdade de contratar ser exercida em


razo e nos limites da funo social do contrato.

FUNO SOCIAL

422

Os contratantes so obrigados a guardar


assim na concluso do contrato como em
sua execuo os princpios da probidade e da
boa-f.

PRINCPIO DA
PROBIDADE E DA
BOA-F OBJETIVA

423

Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas e contraditrias, dever-se-


adotar a interpretao mais favorvel ao
aderente.

INTERPRETAO
BENFICA AO MAIS
FRACO

VOCABULRIO
abuso de direito: ocorre quando o titular de um direito, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo
seu fim econmico ou social,
pela boa-f ou pelos bons costumes, conforme descreve o
Art. 187 do Cdigo Civil.

COMENTRIO
Personalismo tico: Teoria inspirada no pensamento iluminista
de Kant, desenvolvida por Karl
Larenz, na qual a pessoa deve ser
considerada o fim e no o meio,
pois no possui um preo. Base
fundamental para a construo
do princpio da dignidade da pessoa humana adotado pela Constituio Federal de 1988.

CURIOSIDADE

A aplicao imediata pelo Judicirio dos direitos fundamentais s


relaes privadas, a doutrina denomina eficcia horizontal dos direitos
fundamentais.
37

A
influncia dos direitos
fundamentais
garantidos pela
Constituio
sobre o Direito
Privado recebe
vrios nomes sinnimos pela doutrina, tais como:
constitucionalizao do direito
civil ou direito privado; descodificao do direito civil; repersonalizao do direito privado ou
dos direitos civis, despatrimonializao etc. Alguns doutrinadores
cogitam ainda o surgimento de
um outro ramo do direito: o Direito Civil Constitucional.

SAIBA MAIS
REALE, Miguel. Funo Social
do Contrato, 2003. Disponvel em
http://www.miguelreale.com.br/
artigos.

ATENO
Lei Complementar n. 95/98,
art. 8 A vigncia da Lei ser
indicada de forma expressa e
de modo a contemplar prazo razovel, para que dela se tenha
amplo conhecimento, reservada a clusula "entra em vigor na
data da sua publicao" para as
leis de pequena repercusso.
1 A contagem do prazo para
entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia
far-se- com a incluso da data
da publicao e do ltimo dia do
prazo, entrando em vigor no dia
subsequente sua consumao.

1.12

A LEI DE INTRODUO S NORMAS DO


DIREITO BRASILEIRO

1.12.1. A Interpretao da Norma Jurdica


A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (Lei n.
12.376/2010), antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n.
4.657/1942), embora pequena, com apenas dezenove artigos, apresenta
diversas regras destinadas a orientar o operador e aplicador do direito:
LINDB
Arts. 1 e 2

Vigncia das normas

Art. 3

Obrigatoriedade das normas

Art. 4

Integrao da norma

Art. 5

Interpretao da norma

Art. 6

Aplicao da norma no tempo

Arts. 7 a 19

Aplicao da norma no espao

A LINDB Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro


aplica-se na orientao de todas as normas do ordenamento jurdico
brasileiro, seja no mbito Privado ou Pblico, inclusive no Direito Internacional.

1.12.2. Prazos para Vigncia de Lei


Os prazos para vigncia de uma lei so em regra contados a partir
da sua publicao oficial.
Ao lapso temporal entre a publicao e a vigncia de uma lei chamamos de vacatio legis. A vacatio legis o prazo razovel para que ningum alegue a ignorncia da lei. Durante a vacatio, a lei existe mas no
obrigatria, contudo para garantir o seu texto integral, ser considerada
vigente retroativamente desde o dia da sua publicao, aps exaurido o
lapso da vacatio, conforme esclarece o Art. 8, 1 da LC n. 95/98.
O prazo para vigncia de uma lei no Brasil de quarenta e cinco
dias aps sua publicao oficial. Admitindo exceo, quando o prprio
texto de lei expressar disposio contrria. Contudo para vigorar no estrangeiro, se aceita a lei, o prazo de noventa dias a partir da publicao
oficial.
Toda legislao antes de entrar em vigor passa por um processo,
que envolve cinco fases: a) a elaborao; b) a promulgao; c) a publicao; d) a vacatio legis; e e) a vigncia.
Se vier a ocorrer nova publicao da lei, desde que ainda no tenha entrado em vigor e mesmo que exclusivamente para correo de
meros erros materiais, sua obrigatoriedade ficar condicionada a novo
perodo de vacatio, a contar da ltima publicao. Se a lei corrigida j
38

Direito Civil

estava em vigor, ser considerada a verso corrigida e ltima como lei


nova (LINDB, Art. 1, 4).

VOCABULRIO
revogar: retirar a eficcia da
lei anterior. A lei nova, em regra, revoga a lei velha.

ATENO
A lei temporria, em regra,
trar expressamente em seu texto
o prazo da sua durao ou da vigncia integral.

ATENO
LINDB:

1.12.3. A Revogao da Lei


No se tratando de lei temporria, a vigncia de uma lei permanece at que outra a modifique ou revogue, este o princpio da continuidade das leis.

1.12.4. A Vigncia Temporria da Lei


Examinando o Art. 2, caput, da LINDB possvel verificar que
existem dois tipos de leis, as leis de vigncia permanente e as leis de vigncia temporria. Em regra, todas as leis so de vigncia permanente.
No entanto, sero de vigncia temporria quando expressamente delas
constar: a) prazo de durao; b) condio resolutiva; ou c) se alcanada
sua finalidade. Nestes casos ocorre a caducidade da norma, quando a
circunstncia torna a norma sem eficcia.

1.12.5. Da Extenso da Revogao da Lei


A revogao da lei se divide em duas classes, a primeira refere-se
sua extenso e a segunda quanto forma de execuo.
A revogao quanto I) extenso, pode ser: a) total ou b) parcial.
A revogao total, tambm denominada por ab-rogao, configura-se quando o texto da lei nova sepulta por completo a vigncia do
texto anterior, sem qualquer ressalva.
A revogao parcial, tambm chamada de derrogao, afeta apenas
parcialmente a norma anterior, permitindo que ainda vigore parte do
texto legal.
Alm das duas situaes acima, em que temos a perda de eficcia da
norma jurdica, cumpre salientar tambm que o Supremo Tribunal Federal pode afastar vigncia das leis que julgar inconstitucionais quando
suspensas pelo Senado Federal atravs do controle difuso de constitucionalidade (art. 52 da CF).
39

Art. 2. No se destinando
vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou
revogue.
Art. 2 1 A lei posterior
revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja
com ela incompatvel ou quando
regule inteiramente a matria de
que tratava a lei anterior.
Art. 2 2 A lei nova, que
estabelea disposies gerais ou
especiais a par das j existentes,
no revoga nem modifica a lei
anterior.
Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito.
Art. 5 Na aplicao da
lei, o juiz atender aos fins sociais
a que ela se dirige e s exigncias
do bem comum.
Art. 2, 3 Salvo disposio em contrrio, a lei revogada
no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.
Art. 3 Ningum se escusa
de cumprir a lei, alegando que
no a conhece.

VOCABULRIO
antinomia: trata-se de conflito de normas. Ocorre quando
duas ou mais normas dispem
da mesma matria. Segundo
Maria Helena Diniz, a antinomia
pode ser real ou aparente.
lex derogat legi priori: do latim, lei posterior revoga a lei
anterior.

1.12.6. Da Forma de Revogao da Lei


Quanto classe de revogao pela forma de II) execuo, pode ser:
a) expressa ou b) tcita.
A revogao ser expressa quando a lei nova descrever de modo
expresso que revoga a lei anterior, o que diz a primeira parte do 1
do Art. 2 da LINDB.
A revogao de forma tcita exige um maior esforo interpretativo
do aplicador da norma, pois a situao pode apresentar uma antinomia, ou seja, um conflito de normas (antiga e nova), obrigando-o a
adotar certos critrios para a sua soluo, como explica Maria Helena
Diniz (DINIZ, Conito de normas. 2009):
a) critrio cronolgico lex derogat legi priori
b) critrio hierrquico lex superior derogat legi inferior, e
c) critrio especial lex specialis derogat legi generali.
a) Critrio cronolgico, lex derogat legi priori, aplicvel quando a
lei nova for incompatvel com a lei anterior ou regule de modo integral
a mesma matria, como se pode notar da segunda parte do 1 do Art.
2 da LINDB.
b) Critrio hierrquico, lex superior derogat legi inferiori, prev a
possibilidade de revogao tcita, quando uma lei hierarquicamente inferior cuidar de matria dita por uma lei de maior grau hierrquico.
Por exemplo: A Constituio Federal revogou de forma tcita diversas
disposies legais de leis infraconstitucionais.
c) Critrio Especial O critrio da especialidade ou critrio especial, lex specialis derogat legi generali, prev que a lei especial prevalece
sobre a lei geral, revogando-a. Contudo se a lei nova estabelecer disposies gerais ou especiais, a par das j existentes, no revoga, nem modifica a lei anterior. Isto quer dizer que, se a lei nova nada disser sobre a
conservao do contedo existente em lei anterior, e com aquele texto
anterior vier a conflitar sua matria, poder ser revogada tacitamente,
pela lei especial, ainda que mais velha (critrio da especialidade). A coexistncia de normas tratando do mesmo assunto possvel, desde que
no exista entre elas incompatibilidade. Quando esta surgir, competir
ao aplicador da norma aplicar os critrios para afastar a antinomia.

1.12.7. As Antinomias
Os conflitos de normas, que recebem o nome de antinomias, possuem ento trs critrios para sua soluo, conforme j estudamos no
que era tratado quanto revogao tcita da norma. Os critrios cronolgico, hierrquico e especial obedecem a mesma lgica j exposta. A
antinomia aparente um conflito que se resolve pelos critrios de modo
simples, no trazendo maiores dificuldades. Enquanto a antinomia real
no se resolve to somente pela aplicao dos critrios, sendo necessrio
aplicar a tcnica de integrao para lacunas da lei. A antinomia ser de
40

Direito Civil

primeiro grau, quando um critrio for suficiente resoluo do conflito


e de segundo grau quando envolver mais outro.

1.12.8. A Repristinao da Lei


A repristinao da lei o fenmeno que permitiria devolver o estado anterior de vigncia de uma lei j revogada. Embora nosso ordenamento no permita que uma lei revogada restaure sua vigncia, se a lei
nova fizer expressa meno lei revogada (note o art. 2, 3, o qual diz
"salvo o contrrio...") para que o efeito repristinatrio se aplique, isto
ser possvel.

1.12.9. A Obrigatoriedade das Normas


A vacatio legis, que se inicia com o perodo de publicao de uma
lei, aps seu longo trmite legislativo, tem a funo de dar amplo conhecimento da lei, sendo que a partir de sua vigncia a lei opera erga omnes
Como se percebe, no se pode alegar ignorncia da lei, pois ela
possui eficcia global, pelo princpio da obrigatoriedade. Entretanto, de
acordo com Rene Gustavo Nicolau, quando excepcionalmente em casos
nos quais a ignorncia ou errnea compreenso da lei ocorrer, poder a
pena deixar de ser aplicada, nos moldes do que dispe o Art. 8 do DL n.
3.688/41 (Lei das Contravenes Penais). Exemplo: emisso de fumaa
que impede o motorista de ver a placa de trnsito ou semforo.

1.12.10. Da Integrao da Norma Jurdica


Conforme pudemos observar, o sistema jurdico para soluo dos
conflitos judiciais privados misto sendo, portanto, possvel o uso das
tcnicas legislativas de integrao da norma jurdica. Estudamos a aplicao das clusulas gerais e dos conceitos jurdicos indeterminados, alm
da influncia dos princpios constitucionais (princpio da dignidade da
pessoa humana, princpio da solidariedade e princpio da isonomia), da
funo social e dos princpios norteadores do Cdigo Civil (eticidade,
socialidade e operabilidade), para auxlio do magistrado na deciso do
caso concreto.
Nosso ordenamento jurdico no permite ao juiz invocar a clusula
non liquet, deste modo, est o magistrado obrigado a julgar todos os
pedidos que receber, ainda que no exista norma jurdica que discipline a matria. Caso no exista norma (lacuna) ou persistindo dvida, o
sistema se abre para que o aplicador lance mos das tcnicas de integrao da norma, at que, aps ponderar, decida, julgando o caso concreto.
Desse modo, o juiz cria atravs de seu julgamento a norma para aquele
caso, colmatando a lacuna, afastando o conflito, e a coisa julgada, quando emergir, fecha o sistema em relao quela disputa especfica.
A atividade de interpretao das normas jurdicas se destina a fornecer ao juiz subsdios para auxili-lo no julgamento da causa, mesmo
quando estiver diante de uma lacuna da lei ou de um conflito de normas.
41

VOCABULRIO
Non liquet, do latim, no est
claro. A clusula non liquet
era muito comum no perodo
do Estado Liberal, em que se
acreditava que o ordenamento jurdico se resumia no direito
positivado. Era invocado pelos
juzes de tribunais para que estes pudessem deixar de julgar
quando um caso trouxesse
questes obscuras ou sem disciplina clara na lei. Esta clusula
foi afastada do ordenamento
brasileiro.

VOCABULRIO
Analogia o estudo das semelhanas. No direito a Jurisprudncia se compe de decises
dos Tribunais referentes a casos
semelhantes. Portanto, quando
a lei dispe sobre analogia, podemos entender que se trata
de julgamentos anlogos sobre
a mesma matria em estudo.

Temos vrios recursos a auxiliarem o magistrado nesta tarefa de


integrao da norma, inicialmente o juiz dispe, como vimos, dos princpios constitucionais, das clusulas gerais, dos conceitos jurdicos indeterminados e da funo social. No sendo bastantes, seguir ao estudo
das fontes do direito. Vamos recordar as fontes diretas e indiretas estudadas no incio desta obra, conforme ilustrao aqui repetida:

1.12.11. As Lacunas da Norma Jurdica


Como o juiz est impedido de deixar de julgar o caso concreto,
quando a lei for omissa, ou seja, existindo uma lacuna da norma, ele
recorrer as fontes do direito, na seguinte ordem de preferncia: a) analogia; b) costumes e c) princpios gerais do direito. Sem dificuldade se
observa pela ilustrao abaixo em comparao com a anterior que as
fontes do direito so o recurso primrio para integrao da norma, em
especial, a jurisprudncia (analogia), o costume e os princpios gerais
do direito.

Quando vimos as fontes do direito observamos que a Lei fonte


primria, e o costume fonte secundria, alm de outras fontes supletrias como a Jurisprudncia, a Doutrina e os Princpios Gerais do
Direito.
Para aplicao da analogia, necessrio: 1) a constatao da existncia da lacuna; 2) a semelhana entre o caso concreto e outra lei ou
julgado; e 3) os fundamentos jurdicos e lgicos devem ser semelhantes ao caso em concreto. Convm salientar que possvel recorrer a
analogia legislativa, situao na qual se busca reger por legislao
diversa caso semelhante, ou analogia jurisprudencial, na qual o juiz
poder se socorrer de julgados de questes semelhantes analisados
pelos tribunais.
Os costumes so fonte supletria ou secundria, tratam da prtica
uniforme, conhecida de todos quanto a determinado ato. Podem ser:
42

Direito Civil

a) Praeter legem quando aplicveis subsidiariamente pela omisso de


lei, e b) Secundum legem quando o prprio legislador determinar. Os
costumes no so aplicveis quando forem contra legem. Isto porqu a
aplicao dos costumes quando a lei estiver em desuso pode configurar
abuso de direito (art. 187 do CC).
Os princpios gerais do direito, como j vimos quando estudamos as fontes do direito na introduo desta obra, so regras incutidas na conscincia dos povos, universalmente aceitas, resumidas em
trs categorias: a) viver honestamente honeste vivere; b) dar a cada
um o que seu suum cuique; e c) no lesar o prximo suun cuique
tribuere.
A equidade a atividade do aplicador da lei que traz a ideia de
distribuio de modo justo, proporcional e razovel, sob anlise do caso
concreto. Embora no se qualifique como elemento de integrao da
norma, ocupa espao para tal finalidade sempre que a prpria lei fizer
sua previso10. Se a lei no expressar sua aplicao para este fim a equidade no dever ser aplicada11.

1.12.12. Da Interpretao da Norma Jurdica


Interpretar consiste em descobrir sua essncia, a ratio legis. Para que
o juiz possa aplicar a lei atendendo aos seus fins sociais e s exigncias
do bem comum necessrio que proceda sua interpretao quanto
origem, quanto ao mtodo ou quanto ao resultado, considerando seu
contexto social contemporneo, em harmonia com todo o ordenamento
jurdico, levando em conta o caso concreto atravs das provas lcitas nele
contidas, valorando-as, e, ao final decidindo por sentena, a pacificao
do conflito, no violando direito alheio12.
Portanto, a aplicao e a interpretao da norma jurdica pelo magistrado se dar quanto: 1) origem, 2) ao mtodo ou 3) ao resultado.
1) Quanto origem, pode ser: a) Autntica quando decorre
do prprio legislador, pois seu sentido explicado por outra lei; b)
Doutrinria quando sua interpretao vier da doutrina, das obras
cientficas, e c) Jurisprudencial quando proveniente da jurisprudncia dos tribunais.
2) Quanto ao mtodo, pode ser: a) Gramatical quando buscar
auxlio nas regras da lngua; b) Lgica quando procura reconstituir o
pensamento do legislador; c) Histrica- busca o momento da criao
da norma; d) Sistemtica quando visa harmonizar o texto ao sistema

10. CPC, Art. 127. O Juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei.
11. Nota Explicativa: O legislador desejou limitar a aplicao da equidade para
evitar sua evocao pelo magistrado em casos nos quais ela no devida.
12. LINDB, Art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela
se dirige e s exigncias do bem comum.

43

VOCABULRIO
Desuso e dessuetude so palavras sinnimas.
Ratio Legis, o esprito da lei, seu
objeto, sua razo de existir, seu
sentido e extenso.

jurdico como um todo; e e) Teleolgica quando se apega aos fins para


os quais a lei foi editada.
3) Quanto ao resultado, pode ser: a) Declaratria quando se
limita a dizer qual o sentido da norma; b) Restritiva quando se restringe ao sentido da lei, por ter o legislador dito mais do que deveria
dizer; e c) Ampliativa quando se amplia a interpretao do sentido da
lei, por ter o legislador dito menos do que deveria dizer.

1.12.13. Da Aplicao da Norma no Tempo


A lei visa atender s situaes que ocorrem durante a sua vigncia, ou seja, projeta-se ao futuro. Em soluo s dvidas que venham a
surgir, em razo da intertemporalidade, a lei obedece aos critrios das
disposies transitrias e da irretroatividade.
No Cdigo Civil, encontraremos as disposies finais e transitrias,
nos artigos 2.028 a 2.046. Trata-se de critrios que visam facilitar a aplicao da norma no tempo, a fim de evitar conflitos entre normas.
Como vimos, existir um conflito de normas (antinomia) quando
duas ou mais leis regularem a mesma relao jurdica.
Para compreenso da aplicao da norma no tempo, o estudo da
noo bsica do direito intertemporal se faz necessrio. Este divide as
relaes jurdicas em trs hipteses de ocorrncias: a) A retroatividade da lei nova; b) O efeito imediato da lei; e c) Se d a sobrevida da
lei antiga.
A lei em regra no retroage a fatos anteriores sua vigncia13, a no
ser quando ela formalmente expresse em seu texto esta finalidade e no
ofenda ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada. Tambm possvel que a lei retroaja em benefcio do ru no direito penal14.
A lei nova, conforme j estudamos, produz efeitos imediatos aps
seu perodo de vacatio legis, aplicando-se aos casos passados e futuros.

13. Nota Explicativa: O direito brasileiro aplica o princpio da irretroatividade


da lei. Deste modo a lei vigente aplica-se a partir de sua entrada em vigor a todos
os casos presentes e futuros.
14. Nota Explicativa: Princpio da retroatividade benfica penal, na Constituio Federal de 1988, Art. 5, XL, que dispe que: A lei penal no retroagir,
salvo para beneficiar o ru.

44

Direito Civil

A sobrevida ou manuteno dos efeitos de legislao anterior se


refere a trs situaes: a) ato jurdico perfeito; b) direito adquirido; e
c) coisa julgada.
A lei antiga continuar emanando seus efeitos sobre relaes jurdicas definidas pelas hipteses acima descritas, em razo de terem se
consubstanciado de modo pleno antes da vigncia da lei nova.
a) Ato jurdico perfeito se consumou de modo cabal anteriormente lei nova15;
b) Direito adquirido se incorporou ao patrimnio de seu titular ; e
16

c) Coisa julgada deciso judicial irrecorrvel17.

1.12.14. Da Aplicao da Norma no Espao


Nos artigos 7 a 19 da LINDB encontraremos a descrio da aplicao da norma no espao. Trata-se das disposies de Direito Internacional Pblico e Privado.
O legislador dispe que o domiclio da pessoa, em nimo definitivo, que determinar as regras sobre o incio e o fim da personalidade, o
nome, a capacidade e os direitos de famlia18.
Quanto ao casamento existem algumas regras especficas. Conforme abaixo descrevemos:
Quanto ao local onde celebrado o casamento, se a questo judicial busca arguir impedimentos ou questes ligadas s formalidades
do casamento, pouco importar se os nubentes no so brasileiros; ser
competente o Brasil para apurar a questo, afastando-se a regra do foro
de domiclio19.

15. LINDB, Art. 6. A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados
o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 1. Reputa-se
ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que
se efetuou.
16. LINDB, Art. 6. A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o
ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 2. Consideram-se
adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer,
como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem.
17. LINDB, Art. 6. A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o
ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 3. Chama-se coisa
julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso.
18. LINDB, Art. 7, caput. A lei em que domiciliada a pessoa determina as regras
sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de
famlia.
19. LINDB, Art. 7. A lei em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de
famlia. 1. Realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira,
quanto aos impedimentos dirimentes s formalidades da celebrao.

45

Considera-se eficaz o casamento brasileiro feito no estrangeiro, ou


vice-versa, perante autoridades diplomticas ou consulares de ambos os
nubentes20.
Quando se pleitear a invalidade do casamento, e havendo domiclio
diverso entre os nubentes, restar eficaz a lei que viger no lugar do primeiro domiclio conjugal21.
A lei que reger o regime de bens no casamento, seja legal ou convencional, ser aquela vigente no lugar onde forem domiciliados, ou no
local do primeiro domiclio conjugal22.
Quanto aos bens, aplica-se a lei de onde estiverem localizados, ou
a lei do domiclio de seu proprietrio quando este estiver de transporte
para outro lugar23.
As obrigaes se cumpriro no local onde foram constitudas24.
Ainda restam alguns poucos artigos os quais no so indispensveis
ao estudo proposto.

20. LINDB, Art. 7. A lei em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre
o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. 2. O casamento de estrangeiros poder celebrar-se perante autoridades
diplomticas ou consulares do pas de ambos os nubentes.
21. LINDB, Art. 7. A lei em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre
o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. 3. Tendo os nubentes domiclio diverso, reger os casos de invalidade do
matrimnio a lei do primeiro domiclio conjugal.
22. LINDB, Art. 7. A lei em que domiciliada a pessoa determina as regras
sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de
famlia. 4. O regime de bens, legal ou convencional, obedece lei do pas em
que tiverem os nubentes domiclio, e, se este for diverso, a do primeiro domiclio
conjugal.
23. LINDB, Art. 8. Para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados. 1. Aplicar-se- a
lei do pas em que for domiciliado o proprietrio, quanto aos bens mveis que
ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
24. LINDB, Art. 9. Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do
pas em que constiturem.

46

A pessoa natural

CURIOSIDADE
O estudo da origem da palavra pessoa demonstra que ela
deriva do latim persona, que significa indivduo, seja homem ou mulher, a personagem. Personagem,
pois a palavra deriva da atuao
dos atores do teatro grego da antiguidade, os quais emprestavam
a voz para dar vida a seus personagens fictcios, sempre representados por mscaras que eram utilizadas para ocultar a identidade
de quem os animava. Ento, sob
a atuao sonora que dava vida
aos personagens, surgiu o conceito de pessoa. Pessoa aquela
que ocupa papel ou papis na
sociedade, sendo que na acepo jurdica do termo, pessoa
todo ente fsico ou moral, suscetvel de direitos e obrigaes, sinnimo de sujeito de direitos e sujeito
da relao jurdica.

VOCABULRIO
Concepto: concebido, em processo gestacional.

2.1

A PESSOA NATURAL

A etimologia da palavra pessoa indica que os indivduos possuem


um papel a representar na sociedade. Este papel se expressa pela personalidade de cada ser. Pessoa natural o nome que o direito civil atribui ao ser da espcie humana, considerado enquanto sujeito de direito
e obrigaes1. Para ser pessoa natural, basta existir, enquanto ser da espcie humana.

2.2

A PERSONALIDADE JURDICA

Ao desempenho deste papel na sociedade, que permite pessoa


humana ser sujeito de direitos e obrigaes ou deveres, chamamos de
personalidade civil ou jurdica.
A personalidade civil ou jurdica a aptido genrica para ser sujeito de direitos e deveres, aptido esta que poder ser exercida a partir
do seu nascimento com vida2 e dura at a sua morte. O simples fato de
nascer, constatado pela oxigenao de seus pulmes, suficiente a lhe
garantir a personalidade jurdica. Contudo, ainda que no nascido, mas
concebido, vivo e aguardando nascimento no ventre materno, garante-lhe o Estado a proteo da personalidade jurdica, pela qualidade de
nascituro, ser humano concepto.
A existncia de vida humana, ainda que em estado uterino, o fato
jurdico que torna o ser apto a ser considerado sujeito de direitos e obrigaes na ordem civil. Tal aptido da pessoa natural abre condies para
que se estabeleam as relaes jurdicas com outros seres semelhantes a
si mesmo (sociedade).

CURIOSIDADE
A nidao ocorre quando se
d depsito do vulo fecundado
no tero da mulher. Aps a fecundao do vulo nas trompas, ele
se movimenta at o endomtrio,
passando a fixar-se nesta espcie de parede do tero, permitindo que ocorra a gravidez. Neste
momento, desde que possvel ser
constatada a gravidez, no entendimento do STF, haveria um
ser potencial, digno de proteo
como pessoa humana.

2.3

A NATUREZA JURDICA DO NASCITURO

O nascituro o ser j concebido, aquele que est por nascer. Nascituro o ser humano em estgio fetal que se mantm vivo e ligado
sua me, aguardando que ela lhe d luz. A potencialidade do seu nascimento com vida deve ser certa, fato que pode ser constatado atravs
de exames mdicos. No se deve confundir com nascituro, o natimorto,
pois enquanto o primeiro permanece vivo com a expectativa de vida

1. Cdigo Civil, Art. 1 Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem


civil.
2. Cdigo Civil, Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.

48

Direito Civil

fora do tero, este ltimo j se acha morto, embora ainda ligado ao tero
materno. O natimorto no tem expectativa de deixar o tero materno
com vida, pois o bito ocorre durante o seu perodo gestacional.
Descreve claramente o Art. 2 do Cdigo Civil que: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro.
Como se pode notar pela nossa atual lei civil, a condio de nascituro que marca o incio aquisio da personalidade civil ou jurdica das pessoas naturais, mas o fato da concepo tambm relevante
ao direito. Pois em torno destas peculiaridades, que tornam complexa
a resoluo da questo quanto personalidade jurdica do nascituro, a
doutrina desenvolveu algumas teorias, das quais aqui descreveremos as
trs mais recorrentes:
a) TEORIA NATALISTA OU NATIVISTA
A teoria natalista ou nativista defende que o ser humano adquire
personalidade civil ou jurdica somente a partir do seu nascimento com
vida, antes disto o que se tem mera expectativa de direito. Esta teoria est incorporada ao Direito Civil brasileiro desde o Cdigo Civil de
1916, na ocasio defendida por Silvio Rodrigues, Caio Mario da Silva Pereira, Vicente Ro e Eduardo Espnola. Para os natalistas o feto enquanto
no nascido apenas uma extenso do corpo de sua me.
Esta teoria tambm foi adotada em parte pelo Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o emblemtico caso das clulas-tronco embrionrias.
Quando do julgamento da Ao Declaratria de Inconstitucionalidade
n. 3.5103, o ento Ministro Ayres Brito consignou que a Constituio
Federal de 1988 se refere sempre a dignidade da pessoa humana e aos
direitos da pessoa humana, bem como aos direitos e garantias individuais. No entendimento do Excelentssimo Ministro, ao lidar com referidas
terminologias o Legislador Constituinte teria deixado claro se tratar de
direitos do indivduo-pessoa; deste modo, no haveria dvidas de que a
inteno era proteger um estgio da vida humana, mas a vida que j
prpria de uma pessoa concreta, ou seja, de um indivduo j personalizado. Tal expectativa, segundo o Ministro Ayres Brito, no se aplicaria
aos embries excedentrios (dos quais seriam colhidas as clulas-tronco
para fins de pesquisa), pois ainda no chegaram a ser inseminados no
tero materno. Concluiu assim o STF que somente se poderia considerar pessoa humana aquele ser humano concepto, alimentado e vivo
intrauterinamente. Com este entendimento, o STF afastou o entendimento narrado pela teoria concepcionista.
Como se pode observar, para os natalistas ou nativistas, a lei apenas
protege os direitos que o nascituro adquirir quando nascer com vida,

3. BRASIL, STF. Adin n. 3510. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=611723&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20


ADI%20/%203510>. Acesso em 30 mar 2015.

49

COMENTRIO
Conforme Maria Helena Diniz,
no direito civil francs e holands
no basta o nascimento com
vida; necessrio que o recm-nascido seja vivel, isto , apto
para a vida. O direito espanhol
exige que o recm-nascido deve
ter a forma humana e viver pelo
menos 24 horas, para que possa
adquirir a personalidade. No direito portugus, se condicionava
vida figura humana. No argentino e hngaro, a concepo j
d origem personalidade. No
direito civil brasileiro, afastaram-se
todas estas hipteses para evitar
dvidas, condicionando ao nascimento com vida (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Teoria Geral do Direito, 1 Vol.
22 Ed. Saraiva, p. 191-192).

CURIOSIDADE
Clulas-tronco so
clulas com
capacidade
de regenerao, capazes de originar tipos especializados de clulas, que formam
diferentes tecidos do corpo humano. As clulas-tronco embrionrias so as clulas-tronco dos
embries que excedem (embries excedentrios) s tentativas
de inseminao artificial. O STF foi
confrontado a decidir se permitia
ou no o uso das clulas-tronco
embrionrias dos embries fecundados que se encontravam congelados em laboratrios. A Lei de
Biossegurana estava em questo, para se saber se haveria vida
humana digna de proteo naqueles embries, ou se poderiam
ser utilizados para a pesquisa.

ATENO
I JORNADA DE DIREITO CIVIL
Enunciado n. 1
Art. 2.: a proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne
aos direitos da personalidade, tais
como nome, imagem e sepultura.

sendo estes descritos de modo restrito (direito vida, direito herana,


posse).
b) TEORIA CONCEPCIONISTA
Para os concepcionistas, possvel o ser humano adquirir a personalidade civil ou jurdica desde a concepo, ou seja, antes de nascer.
A lei ressalva em seu benefcio alguns direitos patrimoniais originados
de herana, doao ou legados, os quais ficaro condicionados ao seu
nascimento com vida. Ao contrrio do que presume a teoria da personalidade condicional.
Existem diversas situaes que demonstram conceder direitos da
personalidade ao nascituro enquanto concepto, os quais passaremos a
elencar alguns: 1) o direito ao reconhecimento de paternidade4; 2) o direito curatela5; 3) ser donatrio6; 4) ter o direito herana7; 5) direito
vocao hereditria por indicao em testamento (prole eventual)8;6)
direito indenizao9; 7) direito aos alimentos10; 8) proteo criminal
quanto vida, entre outros11.
So inmeros os casos concretos atravs dos quais podemos notar que o posicionamento da lei e da jurisprudncia do o sentido de
que o nascituro tem o direito da personalidade jurdica ou civil reco-

4. Cdigo Civil, Art. 1.609 O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I no registro do nascimento; II por escritura
pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III por testamento,
ainda que incidentalmente manifestado; IV por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e
principal do ato que o contm. Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar
descendentes.
5. Cdigo Civil, Art. 1.779 Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer
estando grvida a mulher, e no tendo o poder familiar.
6. Cdigo Civil, Art. 542 A doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo
seu representante legal.
7. Cdigo Civil, Art. 1.798 Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j
concebidas no momento da abertura da sucesso.
8. Cdigo Civil, Art. 1.799 Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder: I os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo
testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso;
9. CONJUR. STJ concede indenizao para nascituro por danos morais. Disponvel em <http://www.conjur.com.br/2008-jun-19/stj_concede_indenizacao_nascituro_danos_morais>. Acesso em 31 mar 2015.
10. Lei de Alimentos Gravdicos. Lei n. 11.804/2008, Art. 6. Convencido
da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos que
perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte
autora e as possibilidades da parte r. Pargrafo nico. Aps o nascimento com
vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia em favor
do menor at que uma das partes solicite a sua reviso.
11. Cdigo Penal, Art. 124 Provocar aborto em si mesma ou consentir que
outrem lho provoque: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos.

50

Direito Civil

nhecido pelo simples fato de ter sido concebido. E ainda que no fosse nascituro, se estivesse morto no tero materno (natimorto), ainda
assim possuiria o resguardo de alguns direitos da personalidade (nome,
imagem e sepultura).
c) TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL
Embora concorde que a personalidade jurdica do nascituro se inicie a partir da concepo, a teoria da personalidade condicional, conhecida como teoria mista, apresentada pela jurista Maria Helena Diniz,
entende que a personalidade do nascituro assume uma condio suspensiva. Tal condio suspensiva ficaria condicionada ao nascimento
com vida do nascituro para sua implementao, e, nascendo este com
vida, retroagiriam os efeitos da personalidade jurdica desde a concepo. Para esta teoria, o nascituro uma pessoa condicional, e por este
motivo a lei lhe garante expectativas de direitos, que dependem do seu
nascimento com vida para que se convalidem.
Deste modo, os direitos patrimoniais do nascituro na teoria da personalidade condicional devem ficar resguardados por seu curador at
o seu nascimento com vida, enquanto os direitos da personalidade so
tutelados desde a concepo.
Concludo o estudo quanto natureza jurdica e as teorias da personalidade do nascituro, observamos que se torna sujeito de direitos e
deveres a pessoa natural, que o ser humano que nasce com vida ou
enquanto concepto for representado.

2.3.1. A Capacidade Civil e suas Classificaes


Para que o sujeito de direitos possa exercer os poderes inerentes
personalidade jurdica ou civil, necessita do que o direito chama de capacidade civil. Chamamos de capacidade civil, ou capacidade jurdica,
a medida ou proporo do exerccio da personalidade jurdica de cada
pessoa, que pode ser classificada em: a) capacidade de direito; b) capacidade de fato; c) capacidade plena; ou d) capacidade limitada.
a) Capacidade de direito a capacidade que todas as pessoas possuem, no sendo necessrio o implemento de nenhuma condio para
aquisio ou gozo de direitos, basta nascer com vida para possuir capacidade de direito;
b) Capacidade de fato exige uma aptido descrita na lei, aquela
que se adquire quando atingida a maioridade civil, aos dezoito anos de
idade completos, ou por escritura de emancipao, passando a poder
exercer por si mesmo todos os atos da vida civil;
c) Capacidade plena se identifica presente quando a pessoa possui
tanto a capacidade de direito quanto a de fato ao mesmo tempo;
d) Capacidade limitada se d quando uma pessoa possui a capacidade de direito, mas no possui a capacidade de fato.
Como podemos notar, a capacidade civil est ligada personalidade
jurdica e garante pessoa o exerccio de direitos e obrigaes na ordem
51

civil. Contudo, sua ausncia tambm provoca efeitos no ordenamento


jurdico, configurando restries ao exerccio de tais poderes, sendo necessrio identificarmos suas hipteses de incidncia.

2.4

A INCAPACIDADE. AS RESTRIES DE
DIREITO

A incapacidade nada mais do que a restrio ao exerccio dos


direitos e obrigaes da pessoa, e pode ser classificada em: a) absoluta
ou b) relativa.
a) Incapacidade absoluta: A prtica de um ato por pessoa absolutamente incapaz acarreta a sua nulidade12, pois se trata de proibio
total. Desse modo, para que o absolutamente incapaz possa praticar
algum ato civil, ele dever ser representado por outra pessoa capaz.
So absolutamente incapazes aqueles descritos no Art. 3. do Cdigo
Civil.
b) Incapacidade relativa A lei permite aos relativamente capazes13 que pratiquem os atos da vida civil, desde que assistidos; se praticarem atos sozinhos, o ato ser anulvel. So relativamente incapazes
aqueles elencados no Art. 4. do Cdigo Civil.

2.5

O SUPRIMENTO E A CESSAO DA
INCAPACIDADE CIVIL

2.5.1. Cessao da Incapacidade Civil


A incapacidade civil cessar de modo natural quando a pessoa
adquirir a maioridade civil, completando dezoito anos14, a partir de
quando exercer a capacidade civil de fato e de direito (capacidade
civil plena).

12. Cdigo Civil, Art. 3. So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I os menores de dezesseis anos; II os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para
a prtica desses atos; III os que, mesmo por causa transitria, no puderem
exprimir sua vontade.
13. Cdigo Civil, Art. 4. So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos;
II os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental,
tenham o discernimento reduzido; III os excepcionais, sem desenvolvimento
mental completo; IV os prdigos. Pargrafo nico A capacidade dos ndios
ser regulada por legislao especial.
14. Cdigo Civil, Art. 5. A menoridade cessa aos dezoito anos completos,
quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil.

52

Direito Civil

2.5.2. Suprimento da Incapacidade Civil


O suprimento da incapacidade civil ocorrer por meio da emancipao, sendo que existem trs formas de emancipar a capacidade civil da
pessoa natural: a) Emancipao voluntria; b) Emancipao judicial; e
c) Emancipao legal.
A) EMANCIPAO VOLUNTRIA
Esta emancipao ocorre quando os pais, por ato voluntrio, reconhecem que o filho adquiriu maturidade suficiente para zelar por sua
pessoa e suas posses, seus bens, no necessitando mais da proteo pelo
Estado na qualidade de incapaz. Esta espcie de emancipao exige que
os pais sejam titulares do poder familiar e ato unilateral de cada um
deles, lavrado obrigatoriamente por escritura pblica, produzindo efeitos apenas aps o registro15. Se um dos pais discordar, dever se buscar a
outorga daquele que se nega por suprimento judicial16.
B) EMANCIPAO JUDICIAL
Quando completados dezesseis anos, torna-se possvel a emancipao da pessoa natural, desde que ouvido o tutor em favor do tutelado17.
Tambm condicionada a escritura pblica e registro para produzir efeitos (CC, Art. 9, II).
C) EMANCIPAO LEGAL
A lei descreve determinados fatos em a pessoa natural supre sua incapacidade civil: a) casamento; b) exerccio de emprego pblico efetivo;
c) colao de grau em curso de ensino superior; e d) abertura de estabelecimento civil ou comercial ou relao de emprego, desde que possua
economia prpria. Independe de escritura pblica e registro, surtindo
efeitos a partir do dia do fato jurdico.

2.5.3. Extino da Personalidade Jurdica


Extingue-se a personalidade jurdica da pessoa natural quando esta
vier a morrer. A morte da pessoa natural pode ser real ou presumida.

15. Cdigo Civil, Art. 9 Sero registrados em registro pblico: I os nascimentos, casamentos e bitos; II a emancipao por outorga dos pais ou por
sentena do juiz;
16. Cdigo Civil, Art. 1.631 Durante o casamento e a unio estvel, compete o
poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer
com exclusividade. Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio
do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo
do desacordo.
17. Cdigo Civil, Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos,
quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo
nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I pela concesso dos pais, ou
de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o
menor tiver dezesseis anos completos;

53

VOCABULRIO
morte cerebral ou enceflica:
quando por laudo mdico,
atesta-se que a atividade neural da pessoa no possui mais
condies de reagir.

A morte real ocorre quando cessam as atividades cardacas ou respiratrias da pessoa, ou quando se d a morte cerebral ou enceflica.
A personalidade jurdica da pessoa natural tambm se extingue
quando ocorre a morte presumida, a qual estudaremos logo frente,
aps o instituto da ausncia.

2.6

O NOME CIVIL, O ESTADO CIVIL E O


DOMICLIO CIVIL

2.6.1. Os Modos de Individualizao da Pessoa


Natural
Para que o sujeito de direitos e deveres seja identificvel, torna-se
imprescindvel que exista segurana quanto aos modos pelos quais ele
poder ser encontrando na sociedade. Os principais elementos de individualizao da pessoa natural so: a) o nome civil; b) o estado civil; e
c) o domiclio civil.

2.6.2. O Nome Civil


Conforme j estudamos, o homem um ser gregrio, e por necessitar viver em sociedade torna-se imprescindvel que seja possvel a
individualizao para identificar a cada pessoa como titular de direitos
e deveres na sociedade. Os elementos fundamentais de individualizao
do homem civil, so o nome, o estado civil e o domiclio.
Toda pessoa natural tem direito identidade civil, e o nome civil
ocupa o relevante papel de tornar cada pessoa um ser nico, integrando ao nome civil sua personalidade pessoal, que permanece viva
durante toda sua existncia, e, aps a morte, indicando suas origens e
famlia. O nome civil um direito da personalidade da pessoa natural.

2.6.3. A Classifi cao do Nome Civil


A identidade civil, segundo Silmara Juny Chinellato, logo se percebe pelo nome civil da pessoa natural, e se divide ou se classifica em:
pessoal, familiar e profissional, sendo que no mbito pessoal o nome
civil tem grande relevncia, pois considerado entre os povos mais primitivos como sendo um direito natural. O nome civil composto por
duas partes, sendo mencionado pelo Cdigo Civil (Cdigo Civil, Lei n.
10.406/2002) em prenome e sobrenome18.
O direito ao nome o primeiro da personalidade e tem garantia
constitucional. A Repblica Federativa garante aos nascidos no Brasil o

18. Cdigo Civil, Art. 16 Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.

54

Direito Civil

nome como identidade civil, isentando de custo o seu registro de nascimento, obrigando os familiares a efetuarem esse documento.
Antes de concluirmos de modo visual a classificao sugerida por
Silmara Juny Chinellato, conforme descrito acima (pessoal, familiar e
profissional) vamos estudar a composio do nome como meio de identidade civil da pessoa natural.

2.6.4. A Composio do Nome Civil


A identificao civil possui como principal finalidade dar segurana jurdica sociedade, na medida em que no deixa dvidas quanto
pessoa natural, facilitando desse modo ao Estado punir os autores de
crimes, bem como aos terceiros interessados (credores), promoverem
aes judiciais para tutelar e salvaguardar os seus interesses.
O nome civil regido pelo princpio da imutabilidade, o que implica concluir de modo geral que o sistema jurdico no admite requerimentos de mudana do nome, sem uma justificativa legal plausvel, em
casos excepcionais, como veremos neste estudo.
A composio do nome obedece, portanto, a um padro preestabelecido no direito civil. composto de duas partes distintas: o prenome
e o sobrenome.
O prenome ou nome prprio o primeiro nome que a pessoa possui, aquele que dado ao nascer por escolha dos seus pais. Por exemplo:
Jos da Silva, prenome: Jos. O prenome pode ser simples ou composto;
no exemplo referido o prenome simples, pois s existe uma palavra
para indicar o prenome; quando houver mais de uma palavra, teremos
o prenome composto. Por exemplo: Jos Carlos da Silva, prenome: Jos
Carlos.
importante frisar que na escolha do nome pelos pais, a Lei de
Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73) probe que se utilizem de nomes
pejorativos, vexatrios ou ridculos19.
Sobrenome, cognome ou patronmico o apelido de famlia,
transmitido na identificao do parentesco sucessrio. Por exemplo:
Jos da Silva, sobrenome: da Silva.
Alm destes nomes, temos ainda outros que auxiliam a composio
do nome e maior certeza na identidade civil, so eles o agnome e o nome
vocatrio.

19. Lei n. 6.015/73, Art. 55. Quando o declarante no indicar o nome completo, o oficial lanar adiante do prenome escolhido o nome do pai, e, na falta,
o da me, se forem conhecidos e no o impedir a condio de ilegitimidade,
salvo reconhecimento no ato. Pargrafo nico. Os oficiais do registro civil no
registraro prenomes suscetveis de expor ao ridculo seus portadores. Quando os pais no se conformarem com a recusa do oficial, este submeter por escrito o caso, independente da cobrana de quaisquer emolumentos, deciso
do Juiz competente.

55

JURISPRUDNCIA
Boletim Informativo n. 245 do STJ
TERCEIRA TURMA
RETIFICAO. REGISTRO CIVIL.
A jurisprudncia deste Superior Tribunal autoriza a alterao
do nome civil quando o nome que
a pessoa deseja adotar aquele
pelo qual ela conhecida no seu
meio social ou quando a pessoa
quer acrescer ou excluir sobrenome de genitores ou padrastos.
Na espcie, o recorrente no
conhecido no meio social pelo
prenome que pretende acrescer.
Ademais, o Tribunal a quo reconheceu, com base nas provas,
que o recorrente no se expe
a circunstncias vexatrias e de
constrangimento em razo de homnimos existentes. Assim a Turma
no conheceu do recurso. Precedentes citados: REsp 538.187-RJ,
DJ 21/2/2005; REsp 146.558-PR,
DJ 24/2/2003; REsp 213.682-GO,
DJ 2/12/2002; REsp 284.300-SP,
DJ 9/4/2001, e REsp 66.643-SP, DJ
9/12/1997. REsp 647.296-MT, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julgado em
3/5/2005.

O agnome serve para diferenciar os membros da mesma famlia


que possuam o mesmo nome; eles so inseridos ao final da composio
nominal sob a referncia de: Filho, Jnior, Neto, Sobrinho, ou ainda por
nmeros ordinais: Primeiro, Segundo, Terceiro, etc. Por exemplo: Jos
da Silva Jnior, agnome: Jnior.
O nome vocatrio ou profissional a abreviao do nome completo da pessoa, que visa facilitar a identificao. Por exemplo: Marco
Aurlio Mendes de Farias Mello, vocatrio: Marco Aurlio (Ministro
do STF). No se deve confundir o nome vocatrio ou profissional com
alcunha ou apelido, estes ltimos so conhecidos como variaes de
cognome, que so formas pejorativas ou afetivas de se identificar uma
pessoa.

2.6.5. Da Alterao do Nome Civil


A regra geral que subsiste quanto alterao do nome civil, como
vimos, baseia-se no princpio da imutabilidade do nome civil. Contudo,
este princpio no absoluto. A possibilidade de alterao do nome civil mostra-se vivel quando demonstrado de modo claro e especfico o
motivo que fundamenta o pedido. De acordo com a orientao do Superior Tribunal de Justia, a motivao para alterao do nome legtima
quando a pessoa: a) deseja acrescer ou excluir sobrenome de genitores
ou padrastos; b) conhecida no meio social por outro prenome, o qual
pretende acrescer, ou c) provar que esteja sofrendo constrangimentos
ou situaes ridicularizantes por homnimo depreciativo . Em tais hiptese, a lei autoriza a modificao do nome civil, o que quanto forma
pode se dar pela via administrativa ou judicial.
Observamos, ento, que apenas nos casos excepcionais, como estudaremos adiante, a jurisprudncia prefere sempre que ocorra o acrscimo de um prenome ou sobrenome, mantendo-se os demais existentes,
rarssimas vezes excluindo, e substituindo quando necessrio. Em todas
as situaes, aps demonstrada a efetiva motivao necessria no mbito administrativo ou judicial.

2.6.6. Da Modifi cao Administrativa


A Lei de Registros Pblicos identifica algumas situaes nas quais
possvel iniciar administrativamente o pedido de alterao do nome
pelo prprio interessado ou procurador por meio de requisio direta
ao Oficial do Cartrio do Registro Civil onde foi registrado o seu nascimento, independentemente do pagamento de selos e taxas.
a) Maioridade civil Ao completar os dezoito anos (maioridade
civil) e at o ltimo dia antes de completar dezenove possvel a pessoa natural requerer a alterao do seu nome diretamente ao Oficial do
Cartrio do Registro Civil. Esta a nica possibilidade imotivada de
alterao do nome civil. O pedido administrativo poder ser atendido
desde que no prejudique os apelidos da famlia, como descreve a Lei
56

Direito Civil

de Registros Pblicos20. Nesta oportunidade o interessado pode pedir a


incluso ou a excluso do nome de genitores ou padrastos.
Interessante deciso do Superior Tribunal de Justia, sobre a referida questo, flexibilizou o princpio da imutabilidade do nome civil,
permitindo a um filho abandonado por seu pai, adotar o sobrenome da
av que o criou desde a infncia. O Tribunal de Justia de So Paulo havia negado o pedido com base no artigo 56 da Lei de Registros Pblicos,
entendendo que haveria prejuzo ao apelido de famlia paterno. Entretanto, a deciso foi reformada pelo STJ, pois no haveria modificao na
sua filiao, to somente seria alterado o seu nome civil, alm de evitar o
constante sofrimento de recordar angstias vividas na infncia toda vez
que mencionar seu nome civil.
b) Erros aparentes de grafia Desde que visivelmente tenha ocorrido um erro na posio das letras do nome, ou a insero ou escrita er-

20. Lei n. 6.015/73, Art. 56 O interessado, no primeiro ano aps ter atingido
a maioridade civil, poder, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o
nome, desde que no prejudique os apelidos da famlia, averbando-se a alterao que ser publicada na imprensa.

COMENTRIO
Filho abandonado poder trocar sobrenome do pai pelo da av que o criou.
No recurso julgado pela Terceira Turma, o rapaz sustentou que a deciso violou o artigo 56 da Lei
6.015/73, j que estariam presentes todos os requisitos legais exigidos para a alterao do nome no primeiro ano aps ele ter atingido a maioridade civil. Argumentou, ainda, que no pediu a modificao
da sua paternidade no registro de nascimento, mas somente a excluso do sobrenome do genitor, com
quem no desenvolveu nenhum vnculo afetivo.
Posio flexvel
Citando vrios precedentes, o ministro relator, Paulo de Tarso Sanseverino, ressaltou que o STJ tem
sido mais flexvel em relao imutabilidade do nome civil em razo do prprio papel que o nome desempenha na formao e consolidao da personalidade.
Para o relator, considerando que o nome elemento da personalidade, identificador e individualizador da pessoa na sociedade e no mbito familiar, a pretenso do recorrente est perfeitamente
justificada nos autos, pois, abandonado pelo pai desde criana, foi criado exclusivamente pela me e
pela av materna.
Ademais, o direito da pessoa de portar um nome que no lhe remeta s angstias decorrentes
do abandono paterno e, especialmente, corresponda sua realidade familiar, parece sobrepor-se ao
interesse pblico de imutabilidade do nome, j excepcionado pela prpria Lei de Registros Pblicos
ressaltou o ministro em seu voto.
Ao acolher o pedido de retificao, Sanseverino enfatizou que a supresso do sobrenome paterno
no altera a filiao, j que o nome do pai permanecer na certido de nascimento. A deciso foi
unnime.
Nmero do recurso omitido por segredo de Justia.
Fonte: STJ. Filho abandonado poder trocar sobrenome do pai pelo da av que o criou. Disponvel
em: <http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/noticias/noticias/Filho-abandonado-poder-trocar-sobrenome-do-pai-pelo-da-av-que-o-criou>. Acesso em 20 mar. 2015.

57

CURIOSIDADE
CASO ANTERIOR MODIFICAO
DA LEI DE REGISTROS PBLICOS
Em meados de 1995 e 1996,
uma propaganda veiculada em
todo o Brasil pelo Ministrio da
Sade na televiso em combate
AIDS, popularizou o nome de
Brulio.
A LRP ainda no tinha sido
modificada pela Lei n. 9.807/99,
obrigando o interessado na modificao do nome ir Justia.
O jornalista Brulio de S., foi
aos tribunais e obteve a modificao do nome para Cludio Lira,
em virtude da popularizao nacional do seu nome, que o colocou em situao constrangedora,
vexatria, expondo-o ao ridculo.
(JTJ Lex 204/136, Rel. Osvaldo
Caron)

rnea (troca do L pelo R, por exemplo: Crudia, quando o correto seria


Cludia), inverso ou outros erros aparentes no nome civil, possvel a
requisio administrativa de sua correo. A Lei de Registros Pblicos
requer apenas que seja possvel a imediata constatao do erro na grafia
do nome para ser possvel o pedido21, o qual ser corrigido pelo Oficial
do Cartrio de ofcio, aps manifestao do Ministrio Pblico pelo rito
sumarssimo.

2.6.7. Da Modifi cao Judicial


a) Nomes ridculos, exticos ou vexatrios Como j mencionado nesta obra, a Lei de Registros Pblicos probe aos pais escolherem
para seus filhos nomes ridculos, vexatrios, que os exponham ao ridculo (LRP, Art. 55, pargrafo nico). Contudo, caso tenham surgido
nomes atribudos pessoa, que a exponha a tais circunstncias, poder
ela requerer a alterao, demonstrada a motivao pela via judicial.
b) Vtimas, rus delatores ou testemunhas de crimes Admite-se a mudana do nome em proteo s testemunhas (conforme disposies da Lei de Proteo s Testemunhas)22, s vtimas ou aos rus delatores
que colaborem com a Justia no esclarecimento de atos criminosos, sempre que presente a coao ou ameaa (LRP, Art. 58, pargrafo nico)23.
c) Uso prolongado O uso prolongado e constante de nome diverso que conste do registro de nascimento tambm justifica a alterao24, pois, o prenome imutvel aquele que foi posto em uso, embora no
conste do registro (STJ, REsp 146.558/PR).

21. Lei n. 6.015/73, Art. 110 Os erros que no exijam qualquer indagao para
a constatao imediata de necessidade de sua correo podero ser corrigidos de
ofcio pelo oficial de registro no prprio cartrio onde se encontrar o assentamento, mediante petio assinada pelo interessado, representante legal ou procurador, independentemente de pagamento de selos e taxas, aps manifestao
conclusiva do Ministrio Pblico.
22. Lei n. 9.807/99, Art. 9 Em casos excepcionais e considerando as caractersticas e gravidade da coao ou ameaa, poder o conselho deliberativo encaminhar requerimento da pessoa protegida ao juiz competente para registros
pblicos objetivando a alterao do nome completo. 1 A alterao de nome
completo poder estender-se s pessoas mencionadas no 1 do Art. 2 desta
Lei, inclusive aos filhos menores, e ser precedida das providncias necessrias
ao resguardo de direito de terceiros.
23. Lei n. 6.015/73, Art. 58 O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia,
a sua substituio por apelidos pblicos notrios. Pargrafo nico A substituio do prenome ser ainda admitida em razo de fundada coao ou ameaa
decorrente da colaborao com a apurao de crime, por determinao, em sentena de juiz competente, ouvido o Ministrio Pblico.
24. Lei n. 6.015/73, Art. 57 A alterao posterior de nome, somente por exceo e motivadamente, aps audincia do Ministrio Pblico, ser permitida
por sentena do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e
publicando-se a alterao pela imprensa, ressalvada a hiptese do art. 110 desta
Lei.

58

Direito Civil

d) Alcunha ou apelido Na mesma compreenso, pelo uso prolongado do nome, constante e habitual, a Lei25 permite a alterao do
nome civil, para incluso do apelido ou alcunha. Obviamente que a
agregao da alcunha atinge apenas o prenome, ampliando-o. Exemplo:
Maria da Graa Xuxa Meneghel, alcunha inserida: Xuxa.
e) Incluso do sobrenome de ascendente Estudamos ser possvel a incluso do nome do ascendente quando o interessado requer, administrativamente, dentro de um ano de quando adquire a maioridade
civil. Entretanto, poder ainda requer a alterao judicial do sobrenome,
quando superado aquele prazo, pugnando pela insero do sobrenome
do ascendente, mesmo que este sobrenome no tenha sido usado por
uma ou mais geraes. E aps inserto o sobrenome do pai, poder ainda
requer a insero do sobrenome da me .
f) Incluso de sobrenome do padrasto ou madrasta No mesmo
sentido, possvel a insero do sobrenome do padrasto ou da madrasta
desde que estes concordem26.
g) Homonmia O simples fato de possuir um nome muito comum ou popular no sozinho motivao suficiente ao ensejo de alterao do nome civil. Se a inteno de afastar a homonmia for apenas
evitar equvoco ou confuso da pessoa, antes de ingressar com o pedido
para alterao do nome, deve estudar primeiro a possibilidade de afast-la pelo acrscimo do sobrenome de seus ascendentes, sob pena de
ver indeferido seu pedido. H que demonstrar o interessado, para que
justifique seu pedido de alterao judicial, os prejuzos e as humilhaes
sofridas, os constrangimentos caso permanea a homonmia. Por isto, a
chamamos de homonmia depreciativa, pois a homonmia para justificar a mudana do nome deve depreciar a pessoa quando pronunciado o
seu nome. Desse modo, s se entende possvel o pedido de alterao do
prenome por homonmia quando demonstrado de modo cabal que a tal
homonmia est lhe causando problemas sociais (REsp n. 647.296/MT).
h) Alterao do prenome do adotado facultado aos pais da
criana adotada requererem judicialmente a alterao do prenome do
adotando, por disposio do Estatuto da Criana e do Adolescente27.

25. Lei n. 6.015/73, Art. 58 O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia,


a sua substituio por apelidos pblicos e notrios.
26. Lei de Registros Pblicos, Art. 57, 8 O enteado ou enteada, havendo
motivo pondervel e na forma dos 2 e 7 deste artigo, poder requerer ao
juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome da famlia de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordncia
destes, sem prejuzo de seus apelidos de famlia.
27. Estatuto da Criana e do Adolescente, Art. 47 O vnculo da adoo constitui-se por sentena judicial, que dever ser inscrita no registro civil mediante
mandado do qual no se fornecer certido; 5 A sentena conferir ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poder determinar a
modificao do prenome.

59

JURISPRUDNCIA
Tribunal de Justia de Minas Gerais
NOME - Acrscimo de sobrenome materno omitido no assento
de nascimento, aps o nome do
pai - Admissibilidade por no encontrar qualquer vedao legal
(TJMG) RT 775/345.

VOCABULRIO
homonmia: Qualidade do que
homnimo. Ou seja, nome
idntico a outro.

JURISPRUDNCIA
Boletim Informativo n. 245 do Superior Tribunal de Justia
RETIFICAO. REGISTRO CIVIL.
A jurisprudncia deste Superior Tribunal autoriza a alterao
do nome civil quando o nome
que a pessoa deseja adotar
aquele pelo qual ela conhecida no seu meio social ou quando a pessoa quer acrescer ou
excluir sobrenome de genitores
ou padrastos. Na espcie, o recorrente no conhecido no
meio social pelo prenome que
pretende acrescer. Ademais, o
Tribunal a quo reconheceu, com
base nas provas, que o recorrente no se expe a circunstncias
vexatrias e de constrangimento
em razo de homnimos existentes. Assim a Turma no conheceu
do recurso. Precedentes citados:
REsp 538.187-RJ, DJ 21/2/2005;
REsp 146.558-PR, DJ 24/2/2003;
REsp 213.682-GO, DJ 2/12/2002;
REsp 284.300-SP, DJ 9/4/2001, e
REsp 66.643-SP, DJ 9/12/1997. REsp
647.296-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/5/2005.

COMENTRIO
I JORNADA DE DIREITO CIVIL
ENUNCIADO 99
O Art. 1.525, 2, do Cdigo Civil no norma destinada
apenas s pessoas casadas, mas
tambm aos casais que vivem
em companheirismo, nos termos
do Art. 226, caput e 3 e 7, e
no revogou o disposto na Lei n
9.263/96.
A Lei n. 9.263/96 se refere ao
planejamento familiar, aplicvel
tanto aos casados quanto aos
companheiros, em ateno ao
Art. 226, 7, da Constituio Federal de 1988.

i) Traduo de nome estrangeiro admitida a alterao do


prenome estrangeiro traduzindo-o para o portugus com a finalidade de tornar mais clara e precisa sua identidade civil no Brasil (Lei n.
6.815/80 Estatuto do Estrangeiro)28. Havendo erros materiais, podero
ser corrigidos de ofcio (EE, Art. 43, 2).
j) Incluso ou excluso do sobrenome do cnjuge O Cdigo
Civil atual29 permite aos noivos, facultativamente, inclurem o sobrenome do consorte em seu nome civil quando casados. Se ocorrer o divrcio ou a anulao do casamento podero optar por excluir o nome de
seu ex-cnjuge quando no houver dado causa a extino do casamento. Reservado ao cnjuge inocente renunciar ao direito de uso do nome
de casado30.
k) Incluso ou excluso do sobrenome do companheiro Os
companheiros so aqueles que vivem em unio estvel. A unio estvel31
se equiparou ao casamento, com garantia constitucional, no mesmo
artigo que protege a famlia32. No poderia ser diferente, pois a unio
estvel entidade familiar que constitui a famlia, neste sentido j houve
registro do Enunciado n. 99 da I Jornada de Direito Civil .

28. Estatuto do Estrangeiro, Art.43 O nome do estrangeiro, constante do


registro (art. 30), poder ser alterado: I se estiver comprovadamente errado;
II se tiver sentido pejorativo ou expuser o titular ao ridculo; ou III se for
de pronunciao e compreenso difceis e puder ser traduzido ou adaptado
prosdia da lngua portuguesa.
29. Cdigo Civil, Art. 1.565 Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos
da famlia. 1 Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o
sobrenome do outro.
30. Cdigo Civil, Art. 1.578 O cnjuge declarado culpado na ao de separao judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge inocente e se a alterao no acarretar: I
evidente prejuzo para sua identificao; II manifesta distino entre o seu
nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida; III dano grave
reconhecido na deciso judicial. 1 O cnjuge inocente na ao de separao
judicial poder renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome
do outro. 2 Nos demais casos caber a opo pela conservao do nome de
casado.
31. Cdigo Civil, Art. 1.723 reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e
duradoura e estabelecida com objetivo de constituio de famlia.
32. Constituio Federal, Art. 226 A famlia, base da sociedade, tem especial
proteo do Estado. 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar a sua converso em casamento. 7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar
livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais
e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por
parte das instituies oficiais ou privadas.

60

Direito Civil

Devemos lembrar que o Supremo Tribunal Federal interpretou ser


possvel a constituio de unio estvel por pessoas do mesmo sexo, aplicando-se portanto as mesmas possibilidades quanto ao nome civil.
l) Concubinato33 A lei permite que ao concubina(o) obtenha o
sobrenome do(a) companheiro(a) enquanto durar o concubinato, mas
isto s ser possvel quando houver concordncia mtua, vida em comum por mais de cinco anos ou a existncia de filho(s) comum(ns).
Contudo, nenhum deles pode ser casado, embora exista a impossibilidade de se casarem.
m) Transgenitalizao Com a evoluo da cincia e da medicina, a mudana de sexo cirrgica tornou-se uma realidade. No haveria
nenhuma lgica conservar o nome de homem naquele que por cirurgia
deixou de guardar todas as caractersticas masculinas. O Superior Tribunal de Justia enfrentou o referido caso, dando ao requerente o direito
modificao de seu nome civil, inclusive determinando que no deveriam constar do teor das novas certides a referida alterao para evitar
constrangimentos (STJ, REsp 1.008.398/SP; REsp 679.933/RS e REsp
737.993/MG).

2.6.8. O Estado Civil


De acordo com Carlos Roberto Gonalves, a soma das qualificaes
de uma pessoa na sociedade, que indicariam o modo peculiar inerente
pessoa, constitui o estado civil, ou status como deriva do latim34, e distingue-se na ordem: a) individual atravs da descrio fsica do ser, cor,
altura, sexo, idade, capaz ou incapaz, criana, adolescente ou adulto; b)
familiar a indicar sua descrio quanto solteiro, casado, divorciado,
vivo, bem como graus de parentes e origem da famlia, e c) poltica
quanto a se tratar de brasileiro nato ou estrangeiro. Como o estado est
ligado pessoa, pode-se afirmar que recebe proteo jurdica por suas
caractersticas: indivisvel, indisponvel e imprescritvel.

2.6.9. O Domiclio Civil


A localizao certa dos sujeitos de direito muito relevante, pois
permite o cumprimento das relaes jurdicas, concedendo segurana
ao cumprimento das obrigaes e facilidade na implementao da paz
social. O domiclio civil o ponto no qual o sujeito de direitos e obrigaes se permite ser localizado, onde reside, ou mora. no domiclio
que a pessoa se presume presente para dar cumprimento aos seus atos e
negcios jurdicos.

33. Cdigo Civil, Art. 1.727 As relaes no eventuais entre o homem e a


mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
34. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 1. Esquematizado. Parte Geral,
Obrigaes e Contratos. Coord. Pedro Lenza. 1 Ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
p. 141.

61

COMENTRIO
O Supremo Tribunal Federal entendeu, ao julgar a Ao
Declaratria de Inconstitucionalidade (ADIN) 4277 e a Arguio
de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) 132, que o
artigo 1.723 do Cdigo Civil abrange o entendimento de se tratar
de unio de pessoas e no limitativamente homem e mulher. Com
isto, tornou-se possvel a unio estvel de pessoas do mesmo sexo,
incluindo todos os benefcios previstos s unies estveis de sexos
diversos, inclusive a sua converso
em casamento.

Existem dois elementos que caracterizam o domiclio: o elemento


objetivo, que o local propriamente dito, a residncia da pessoa, e o elemento subjetivo, que se refere ao nimo definitivo, que a inteno de
permanecer e ali fixar moradia (domiclio residencial)35 ou exercer sua
atividade central (domiclio profissional)36.
Quanto ao nmero, o domiclio pode ser nico ou plrimo37.
Quanto existncia, real ou presumido38. Quanto liberdade de escolha, pode ser necessrio ou voluntrio, sendo que o necessrio aquele
descrito por lei39, e o voluntrio o que pode ser estipulado pelas partes
em relao jurdica40.

2.7

A COMORINCIA E A AUSNCIA: CARACTERIZAO E EFEITOS JURDICOS

DA COMORINCIA Quando dois ou mais indivduos vierem a


falecer ao mesmo tempo, havendo dvidas quanto a quem tenha morrido primeiro, a legislao civil permite a aplicao da presuno de que
tenham morrido ao mesmo tempo41. Esta regra afasta a incidncia da
sucesso entre os comorientes.
DA AUSNCIA O instituto da ausncia se aplica quando a pessoa
desaparece de seu domiclio sem deixar notcias, tampouco algum que
o representante. As relaes jurdicas e os bens que esta pessoa deixou
necessitam de cuidados e administrao. Para garantir a continuidade
das relaes jurdicas e manter a segurana jurdica, o Estado permite
a aplicao da morte presumida pela ausncia da pessoa, que se pleiteia
em trs fases: a) A declarao de ausncia; b)A sucesso provisria; e c)
A sucesso definitiva.
A) Declarao de ausncia A requerimento do interessado ou
do representante do Ministrio Pblico, o juiz declarar a ausncia

35. Cdigo Civil, Art. 70. O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece sua residncia com nimo definitivo.
36. Cdigo Civil, Art. 72. tambm domiclio da pessoa natural, quanto s
relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida.
37. O direito brasileiro adotou o princpio da pluralidade domiciliar, como se
observa nos artigos 71 e 72 do Cdigo Civil.
38. O domiclio real o fsico e indubitvel. O presumido aquele que utiliza a
regra da presuno, conforme o artigo 73 do Cdigo Civil.
39. Cdigo Civil, Art. 76.
40. Cdigo Civil, Art. 78. Por exemplo o foro de eleio nos contratos, a clusula arbitral, etc.
41. Cdigo Civil, Art. 8. Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros,
presumir-se-o simultaneamente mortos.

62

Direito Civil

e nomear um curador determinando que os bens deixados sejam


arrecadados42. Para garantir a defesa do ausente, so publicados editais por um ano, a cada bimestre43, pondo-se os filhos menores sob
tutela, se houver44.
B) Sucesso provisria Aps um ano do primeiro edital45, poder ser aberta a sucesso provisria, passando-se aos herdeiros a
posse dos bens, desde que prestem garantia de devolv-los integralmente caso o ausente aparea46.
C) Sucesso definitiva Aps dez anos da sucesso provisria47,
podero os interessados requererem a sucesso definitiva levantando as caues que prestaram ao juzo48. Caso o ausente aparea, nos
dez anos seguintes, receber os bens no estado em que se encontram49. Se passado o referido prazo no surgir sucessor, o esplio
passar ao Estado por herana jacente50. Aberta a sucesso definitiva, a morte presumida extingue o vnculo conjugal51.

A MORTE PRESUMIDA:
CARACTERIZAO

2.8

Como j tivemos a oportunidade de estudar, a personalidade jurdica da pessoa natural se inicia a partir do nascimento com vida e se
extingue com a morte, que pode ser real (morte fsica) ou presumida.
A morte presumida aplicvel em duas situaes distintas. Poder
ser consequncia de um processo de declarao de ausncia (como vimos anteriormente), ou quando houverem indcios veementes (perigo
de vida, desaparecimento em campanha, feito prisioneiro, no for encontrado aps dois anos do trmino da guerra)52.

42. Cdigo Civil, Art. 22 e Art. 1.159.


43. Cdigo de Processo Civil, Art. 1.161. Feita a arrecadao, o juiz mandar
publicar editais durante 1 (um) ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadao e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.
44. Cdigo Civil, Art. 1.728, I.
45. Cdigo Civil, Art. 26. Ou aps trs anos se o ausente deixou procurador.
46. Cdigo Civil, Art. 30.
47. Ou caso o ausente tivesse mais de oitenta anos de idade, passados cinco anos
das ltimas notcias.
48. As garantias fornecidas para a sucesso provisria podero ser restitudas.
49. Cdigo Civil, Art. 39.
50. Cdigo Civil, Art. 39, pargrafo nico. Entende-se por herana jacente a situao na qual o Municpio inicia a arrecadao dos bens deixados pelo falecido,
por inexistirem herdeiros.
51. Cdigo Civil, Arts. 6 e 1.571, 1.
52. Cdigo Civil, Art. 7. Pode ser declarada a morte presumida, sem decreta-

63

A sentena que declara a morte presumida dissolve o vnculo conjugal53 e pe fim sucesso definitiva quanto ao esplio54.

o de ausncia: I se for extremamente provvel a morte de quem estava em


perigo de vida; II se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro,
no for encontrado at dois anos aps o termino da guerra. nico. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de
esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do
falecimento.
53. Cdigo Civil, Art. 1.571, 1, e Art. 6.
54. Cdigo Civil, Art. 37.

64

Pessoa e Direitos da
Personalidade

VoCaBUlrio
intuito: objetivo, inteno.

3.1

ConCeito

Direitos da personalidade so direitos subjetivos conferidos a todas


as pessoas naturais (seres humanos) com o intuito de proteger a sua integridade fsica, moral e intelectual. Impem a todas as pessoas o dever
legal de no causar dano, isto , de no violar a integridade dos outros.
Por causa da imposio desse dever jurdico todas as pessoas (refletindo
um direito contra todos ou, em latim, erga omnes), podemos afirmar
que os direitos da personalidade so do tipo excludendi alios. Isto ,
exclui as outras pessoas. Mas essa obrigao de respeito no imposta
apenas para terceiros. Tambm o titular (o dono) do direito deve abster-se de (ou seja, deixar de) praticar qualquer ato que possa prejudicar
sua prpria integridade.

3.2

FUnDaMento

Todos os direitos da personalidade encontram fundamento no


princpio da dignidade da pessoa humana, consagrado no inciso III
do art. 1 da Constituio Federal de 1988 (A Repblica Federativa do

CUriosiDaDe
Direitos da personalidade e as pessoas jurdicas
Para a doutrina majoritria, todas as pessoas, naturais ou jurdicas, so detentoras de personalidade jurdica. Consequentemente, tambm se defende que as pessoas jurdicas so titulares de direitos
da personalidade. Contudo, essas posies no so pacficas, havendo autores que sustentam que as
pessoas jurdicas no so titulares de direitos da personalidade.
Tal polmica no foi eliminada pelo legislador, que adotou enigmtica redao no art. 52 do Cdigo Civil: Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade.
A leitura do dispositivo pode resultar em duas concluses absolutamente distintas: a de que as pessoas
jurdicas teriam direitos da personalidade; e a de que no teriam. Na doutrina podemos encontrar essas
duas correntes:
1 Corrente (majoritria): defende que as pessoas jurdicas so titulares de direitos da personalidade, por serem detentoras de atributos que a individualizam e que a inserem no meio social, tais como
o nome, identidade, marcas e smbolos que lhes so prprios etc. Para os defensores dessa corrente, o
art. 52 do Cdigo Civil defere direitos da personalidade s pessoas jurdicas.
2 Corrente (minoritria): defende que as pessoas jurdicas no so detentoras de direitos da personalidade, sendo estes exclusivos das pessoas naturais (fsicas). Essa corrente sustenta que todos os
direitos da personalidade tm por objetivo a proteo da dignidade do ser humano, logo, no seria
admissvel estender essa proteo s pessoas jurdicas. Nesse sentido, o enunciado 286/CJF prescreve
que os direitos da personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de
sua dignidade, no sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos. O art. 52 interpretado da seguinte forma: por no serem as pessoas jurdicas titulares de direitos da personalidade, o ordenamento
confere uma proteo semelhante quela da qual gozam as pessoas naturais para proteo dos seus
interesses extrapatrimoniais (ou seja, no patrimoniais).

66

Direito Civil

Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do


Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem
como fundamentos: [...] III a dignidade da pessoa humana). Este
princpio uma clusula geral de proteo da pessoa humana, que vincula todas as esferas do Direito e irradia-se por todos os seus ramos. No
seria diferente em relao ao Direito Civil: a leitura das regras presentes
no Cdigo Civil deve se dar sempre luz dos preceitos constitucionais
(isto , das determinaes previstas na Constituio).

Caractersticas dos direitos da


personalidade

3.3

A doutrina nacional aponta a existncia de diversas caractersticas comuns aos direitos da personalidade. Em especial, afirma-se que
so inatos, vitalcios, absolutos, ilimitados, extrapatrimoniais, impres
critveis, intransmissveis, indisponveis ou relativamente disponveis,
irrenunciveis e inexpropriveis. Vejamos uma a uma, a seguir.
a) Inatos: todos os seres humanos, ao nascer, j se encontram dotados de direitos da personalidade. A aquisio automtica

CURIOSIDADE
Dano moral da pessoa jurdica
No estudo dos direitos da personalidade da pessoa jurdica, surge outra questo polmica: a de
definir se pessoa jurdica pode sofrer dano moral. A indagao pertinente, pois, atualmente, o dano
moral definido como toda e qualquer forma de leso a direito da personalidade, no devendo ser
confundido com suas consequncias: dor, tristeza, angstia etc. Desta forma, dependendo da atribuio, ou no, de personalidade jurdica s pessoas jurdicas, abre-se a possibilidade para que estas
sofram dano moral. Sobre a questo podem ser apontadas as seguintes correntes:
1 Corrente (doutrina majoritria): defende que as pessoas jurdicas podem sofrer dano moral
quando condutas alheias repercutem de forma negativa sobre a sua imagem, abalando a credibilidade conquistada (ofensa honra objetiva). Podemos afirmar que esse o posicionamento majoritrio
na doutrina e na jurisprudncia, sobretudo do Superior Tribunal de Justia, que j sumulou a questo
(Smula 227/STJ: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral).
2 Corrente: defende que a pessoa jurdica no possui direitos da personalidade e, portanto, no
pode sofrer dano moral. No nega, contudo, o direito reparao dos danos extrapatrimoniais ou
patrimoniais de difcil liquidao, quando atingida a credibilidade ou reputao da instituio. Na
verdade, o que os defensores dessa corrente propem a substituio da expresso dano moral por
dano institucional, reservando a primeira expresso apenas para a caracterizao de leso a direitos
da personalidade dos seres humanos.
3 Corrente: defende que a pessoa jurdica no pode sofrer dano moral, mas to s dano patrimonial. Apenas o prejuzo patrimonial demonstrado (danos emergentes e lucros cessantes) pode ser
ressarcido. Esta corrente, minoritria, muito criticada, pois no consegue solucionar as ofensas extrapatrimoniais dirigidas a uma pessoa jurdica sem intuito lucrativo (p. ex.: associao filantrpica).

67

(quer dizer, independentemente de qualquer ato jurdico). Para


os defensores da teoria natalista, o termo inicial da aquisio
dos direitos da personalidade o nascimento com vida (art.
2 do Cdigo Civil). Por outro lado, para os defensores da teoria concepcionista, o termo inicial a concepo (art. 4 do
Pacto de So Jos da Costa Rica). Devemos destacar que alguns
autores utilizam o termo inato para designar que os direitos
da personalidade so direitos naturais, surgindo assim nova
divergncia doutrinria:
Jusnaturalistas: defendem que os direitos da personalidade so
inerentes ao ser humano, no dependendo de previso legal. Dessa forma, os direitos da personalidade so considerados como espcie de direito natural. Nesse sentido: Maria Helena Diniz, Rubens Limongi Frana, Carlos Alberto Bittar, Rizzato Nunes.
Positivistas: defendem que a existncia dos direitos da personalidade depende de previso especfica do ordenamento jurdico. Nesse
sentido: Pietro Perlingieri, Adriano de Cupis, Miguel Reale.
Observao: no se pode afirmar que uma das correntes acima seja
majoritria.
b) Vitalcios: os direitos da personalidade acompanham o ser
humano ao longo da vida. Com a morte, extinguem-se a personalidade jurdica e, consequentemente, os direitos da personalidade. A sucesso causa mortis capaz de transmitir apenas
direitos patrimoniais. Contudo, se uma pessoa j morta for alvo
de uma ofensa, seus familiares ainda vivos so lesados de forma indireta, podendo exigir em juzo a reparao pelo dano
moral em ricochete. Nesse sentido, o art. 12, pargrafo nico,
do Cdigo Civil de 2002 dispe que, em se tratando de morto,
ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo
o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou
colateral at o quarto grau.
c) Absolutos: os direitos da personalidade impem um dever geral de absteno a todas as pessoas (sujeio passiva universal);
todas as pessoas devem abster-se de praticar qualquer ato que
possa prejudicar a integridade de um ser humano. O desrespeito a esse dever, ou at mesmo a ameaa de desrespeito, d ao
ofendido a possibilidade de requerer medidas para preveno
desse dano ou para sua represso, conforme previso do caput
do art. 12 do Cdigo Civil (Pode-se exigir que cesse a ameaa,
ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei).
O termo absoluto s no pode ser utilizado para designar a inexistncia de limites no exerccio do direito, uma vez que no existe
no ordenamento jurdico nenhum direito absoluto. Nem mesmo os
direitos fundamentais podem ser tidos como absolutos. Os direitos da
personalidade tm seus limites impostos por outros direitos funda68

Direito Civil

mentais, pela lei, pelos bons costumes, pela moral etc. Nesse sentido, o
Enunciado 139 da III Jornada de Direito Civil do CJF/STJ assim afirma: os direitos da personalidade podem sofrer limitaes, ainda que
no especificamente previstas em lei, no podendo ser exercidos com
abuso de direito de seu titular, contrariamente boa-f objetiva e aos
bons costumes.
d) Ilimitados: no h dvidas de que o rol dos direitos fundamentais listados pelo Cdigo Civil de 2002 e pela Constituio Federal so meramente exemplificativos (ao que se refere a expresso latina numerus apertus). Compete doutrina e ao trabalho
dos tribunais a identificao e o reconhecimento de novos direitos da personalidade diante da evoluo da sociedade, com
seu progresso econmico, cultural, cientfico etc. Atualmente,
esto positivados (isto , descritos textualmente) no Cdigo
Civil de 2002 e na Constituio Federal de 1988 os seguintes
direitos da personalidade:
CDIGO CIVIL DE 2002

CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Direito imagem (art. 20)

Direito imagem (art. 5, V, X e XXVIII)

Direito honra (art. 20)

Direito honra (art. 5, X)

Direito vida privada (art. 21)

Direito vida privada (art. 5, X)

Direito ao prprio corpo (arts. 13


a 15)

Direito vida (art. 5, caput)

Direito ao nome (arts. 16 a 19)

Direito intimidade (art. 5, X e LX)


Direito liberdade (art. 5, caput)
Direito ao sigilo (art. 5, XII)
Direito autoral (art. 5, XXVII)

COMENTRIO
No que diz respeito s medidas reparatrias (p. ex.: pretenso
de indenizao por dano moral),
a doutrina diverge a respeito da
existncia ou no de prazo de
prescrio para a propositura da
ao (exerccio da pretenso em
juzo), podendo ser apontadas as
seguintes correntes:
1 Corrente: defende que a
pretenso de reparao de danos morais sempre imprescritvel,
em virtude da natureza dos direitos da personalidade.
2 Corrente: defende que a
pretenso de reparao de danos morais prescreve no mesmo
prazo que a pretenso de reparao de danos materiais. Se a relao for civil, o prazo de prescrio ser de 3 (trs) anos, aplicando-se hiptese o art. 206, 3,
V, do CC/2002. Se a relao for
de consumo, o prazo de prescrio ser de 5 (cinco) anos para
o consumidor pleitear a indenizao, em ateno ao disposto no
art. 27 do Cdigo de Defesa do
Consumidor.

Direito voz (art. 5, XXVIII)

e) Extrapatrimoniais: impossvel atribuir valor econmico aos


direitos da personalidade, pois no integram o patrimnio da
pessoa (ou seja, dizem respeito ao ser, e no ao ter). O fato de a
leso aos direitos da personalidade ser reparada de forma pecuniria (isto , mediante o pagamento de uma indenizao
em dinheiro) no afasta sua extrapatrimonialidade. Entende-se
que a condenao monetria uma forma de diminuir o dano
causado vtima e uma forma de evitar repetio do ato pelo
causador do dano (funo educativa da condenao), mas nunca
uma valorao, em dinheiro, do direito em si. Tambm no desvirtua a extrapatrimonialidade o fato de o exerccio do direito
da personalidade poder ter repercusso econmica (p. ex.: a remunerao recebida por um artista que autorizou a explorao
de sua imagem).
f) Imprescritveis: os direitos da personalidade so considerados
imprescritveis, pois o no exerccio pelo seu titular no acarreta
69

ATENO
Na reparao de danos causados em razo de crime de tortura, o Superior Tribunal de Justia
tem decidido que a pretenso
indenizatria imprescritvel (REsp
1.002.009/PE, j. 12-2-2008, DJ 21-22008, Rel. Min. Humberto Martins).

a extino do direito nem o afastamento da proteo dada pelo


ordenamento jurdico. Desse modo, a qualquer momento pode-se exigir que cesse a violao a um direito da personalidade
(medidas preventivas/protetivas).

CoMentrio
Tambm podemos falar em
legtima disponibilidade relativa
quando uma pessoa realiza uma
tatuagem em seu corpo, uma vez
que esta prtica revela um costume social.

g) Intransmissveis: os direitos da personalidade esto ligados de


tal forma personalidade jurdica de cada ser humano que no
se admite a sua transmisso. No podem ser transferidos em
vida (inter vivos), mediante contrato, nem aps a morte (causa
mortis), por meio de sucesso. absolutamente inconcebvel
que uma pessoa exera direito da personalidade de outra (p. ex.:
direito vida). Afirma-se, portanto, que esses direitos surgem e
desaparecem ope legis (por fora da lei) com o seu titular.

Quanto disponibilidade do
corpo humano, o Enunciado 401
da V Jornada de Direito Civil do
CJF/STJ dispe que no contraria
os bons costumes a cesso gratuita de direitos de uso de material
biolgico para fins de pesquisa
cientfica, desde que a manifestao de vontade tenha sido livre e
esclarecida e puder ser revogada
a qualquer tempo, conforme as
normas ticas que regem a pesquisa cientfica e o respeito aos
direitos fundamentais.

h) Relativamente disponveis: embora no se admita a transmisso dos direitos da personalidade, nada impede que uma pessoa
disponha de algum aspecto de sua personalidade de forma relativa e temporria. Podemos citar, por exemplo, a possibilidade
de uma pessoa autorizar a explorao de sua imagem para uma
propaganda, de forma gratuita ou onerosa (ou seja, mediante
pagamento).
i) Irrenunciveis: os titulares dos direitos da personalidade no
podem ser renunciados, pois surgem com o ser humano e o
acompanham ao longo da vida (vitalcios). A cesso de alguns
direitos de forma relativa tambm no descaracteriza a irrenunciabilidade. Pelo contrrio, refora a ideia da titularidade
do direito e prev que, no exerccio dele, podero acontecer negcios jurdicos voluntrios.
j) Inexpropriveis: por serem inatos e ligados pessoa, os direitos da personalidade no podem ser retirados da esfera de seu
titular. No podem, dessa forma, ser arrematados, adjudicados
ou utilizados com o objetivo de garantir uma obrigao, caractersticas estas reforadas pelo art. 832 do novo CPC: no esto
sujeitos execuo os bens que a lei considera impenhorveis
ou inalienveis.
No h consenso na doutrina quanto taxonomia (classificao)
dos direitos da personalidade. Autores como Pontes de Miranda, Alexandre De Cupis, Orlando Gomes, Francisco Amaral, Rubens Limongi
Frana e Carlos Alberto Bittar propem distintas formas de classificao, levando em considerao elementos diversos. Contudo, ainda que
a discusso seja intensa, no h importncia prtica na adoo de uma
ou outra classificao.
Exatamente por isso, o prprio legislador tambm se furtou de tal
tarefa ao enumerar alguns dos direitos da personalidade no Cdigo Civil
de 2002 e na Constituio Federal de 1988. Sem a pretenso de esgotar
o estudo de todos os direitos da personalidade existentes, observemos
quais as regras presentes em nosso Cdigo Civil.
70

Direito Civil

3.3.1. Direito ao corpo

ATENO

Nos termos do art. 13 do Cdigo Civil, salvo por exigncia mdica,


defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. O dispositivo probe todo e qualquer ato de disposio do corpo
quando importar diminuio permanente da integridade fsica (p. ex.:
amputao de membro sem exigncia mdica) ou contrariar os bons
costumes (p. ex.: prostituio, venda de rgos humanos etc.). As cirurgias plsticas, reparadoras ou estticas, so admitidas por no ser, em
regra, prejudiciais sade.
Constituem excees as hipteses de exigncia mdica, como, por
exemplo, a amputao de membro gangrenado, a cirurgia de adequao
de sexo do hermafrodita, a cirurgia de mudana de sexo do transexual
etc. Ampliando o conceito de exigncia mdica, o Enunciado 6 da I Jornada de Direito Civil do CJF prope que a expresso exigncia mdica,
contida no art. 13, refere-se tanto ao bem-estar fsico quanto ao bem-estar psquico do disponente.
E quanto aos transexuais, o Enunciado 276 da IV Jornada de Direito Civil do CJF defende que o art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a
disposio do prprio corpo por exigncia mdica, autoriza as cirurgias
de transgenitalizao, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a consequente alterao do
prenome e do sexo no Registro Civil.

3.3.1.1. Doao do corpo


Alm das hipteses de exigncia mdica, a disposio do corpo
tambm admitida para fins de transplante. Nesse sentido, o art. 13,
pargrafo nico, do Cdigo Civil dispe que o ato previsto neste artigo
ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. A doao de partes do corpo humano pode ser feita em vida ou
aps a morte.
A doao em vida (inter vivos) de parte do corpo humano por pessoa viva para fins teraputicos ou para transplantes deve obedecer s
regras presentes no art. 9 da Lei n. 9.434/97, em especial: a) capacidade:
o doador deve ser pessoa juridicamente capaz, mas admite-se a doao
por pessoas incapazes em situaes excepcionais mediante autorizao
judicial; b) gratuidade: a doao s poder ser realizada gratuitamente;
c) favorecido: se a doao for feita em favor de cnjuge ou parentes consanguneos at o quarto grau, a autorizao dever ser concedida preferencialmente por escrito e diante de testemunhas, especificando o tecido, o rgo ou a parte do corpo objeto da retirada. Se a doao for feita
a pessoas diversas, necessria autorizao judicial, dispensada esta em
relao medula ssea (art. 9 da Lei n. 9.434/97); d) objeto: s permitida a doao de rgos duplos (p. ex.: rins), de partes de rgos, tecidos
ou partes do corpo, cuja retirada no impea o organismo do doador
de continuar vivendo sem risco para a sua integridade, no represen71

Transexual a pessoa que rejeita sua identidade gentica e a


prpria anatomia de seu gnero,
identificando-se psicologicamente com o gnero oposto. Difere,
portanto, do homossexual, pois
este se sente atrado por pessoas do mesmo sexo, mas no tem
qualquer problema de rejeio
quanto a sua prpria anatomia.

VOCABULRIO
hermafrodita: ser vivo que possui os rgos genitais de ambos
os sexos.
transgenitalizao: procedimento cirrgico popularmente conhecido como mudana de
sexo.

VoCaBUlrio
revogado: tornado sem efeito,
invlido.
altrustico: dotado de amor ao
prximo, desprendido, filantrpico. Altrusmo termo que se
ope ideia de egosmo.
disposio: uso, emprego.
omisso: aquele que deixa de
manifestar ou de fazer algo.
revogabilidade: possibilidade de
ser desfeito, de ser invalidado.
presumido: admitido como certo ou verdadeiro, algo que se
supe ou se admite sobre determinado objeto, pessoa ou
situao. Deriva da palavra
presuno.

CineMateCa
no me abandone
jamais.
(Direo
de Mark Romanek,
2011) Uma revelao surpreendente
sobre doao de
rgos muda as vidas de trs jovens que cresceram
juntos num internato.
Outros filmes com a mesma
temtica:
Feitio do corao, Um ato
de coragem, sete vidas, Coisas
belas e sujas, tudo sobre minha
me, Uma prova de amor, 21
gramas.

te grave comprometimento de suas aptides vitais e sade mental, no


cause mutilao ou deformao inaceitvel (p. ex.: leite, sangue, medula
ssea, pele, vulo, esperma) e corresponda a uma necessidade teraputica comprovadamente indispensvel pessoa receptora; e e) revogabilidade: a doao poder ser revogada pelo doador ou pelos responsveis
legais a qualquer momento antes de sua concretizao.
Quanto doao aps a morte (post mortem), o art. 14 do Cdigo
Civil determina que vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo.
A doao post mortem pode ser feita para fins de transplante ou para
fins cientficos (p. ex.: pesquisa de doena, estudo de anatomia etc.), observados os seguintes requisitos: a) gratuidade: os titulares no podem
ser remunerados; b) beneficirio: pode ser indicado para fins cientficos
(p. ex.: deixar o corpo para a faculdade de medicina da Santa Casa de
So Paulo), mas no pode ser indicado para fins de transplante, devendo ser respeitada uma lista de espera para esse fim; c) revogabilidade: a
disposio manifestada mediante testamento ou escritura pblica pode
ser revogada a qualquer momento (sine die) pelo doador.
Em sua redao original, o art. 4 da Lei n. 9.434/97 estabelecia presuno relativa de que toda pessoa era doadora de rgos (princpio do
consenso presumido presumed consent ou opting out). Se esta no
fosse a vontade da pessoa, bastava inscrever na Carteira de Identidade
ou na Carteira de Habilitao que no era doadora de rgos e tecidos.
Infelizmente, a inovao legislativa no agradou a todos, e o dispositivo foi alterado pela Lei n. 10.211/2001 para determinar que a
retirada de tecidos, rgos e partes do corpo de pessoas falecidas para
transplantes ou outra finalidade teraputica, depender da autorizao
do cnjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessria,
reta ou colateral, at o segundo grau inclusive, firmada em documento
subscrito por duas testemunhas presentes verificao da morte (princpio do consenso afirmativo affirmative consent ou opting in).
O maior problema da alterao legislativa que o dispositivo no
confere ao falecido o direito de disposio do corpo, mas, sim, aos seus
parentes. Esse problema foi resolvido com a entrada em vigor do Cdigo
Civil de 2002, que confere pessoa o direito de dispor sobre seu prprio corpo para aps a morte, somente devendo ser respeitada a vontade
de parentes se o falecido foi omisso (vide Enunciado 277/CJF abaixo).
Contudo, observa-se que, na prtica, mdicos e hospitais tm, equivocadamente, exigido a manifestao de vontade dos parentes do falecido.
Enunciado 277 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: O art. 14 do Cdigo Civil, ao afirmar a validade da disposio gratuita do prprio corpo, com objetivo cientfico ou altrustico,
para depois da morte, determinou que a manifestao expressa do doador de rgos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicao do art. 4 da Lei n. 9.434/97 ficou restrita hiptese de
silncio do potencial doador.
72

Direito Civil

3.3.1.2. Direito recusa ao tratamento mdico

VOCABULRIO

Todo paciente tem direito de receber as informaes sobre o tratamento a que ser submetido e, a partir da, concordar ou no com o
referido tratamento (consentimento informado). Isto porque a pessoa,
tendo cincia dos riscos e consequncias que pode sofrer, poder escolher entre as opes apresentadas a que julgar ser a melhor para si. Tal
consentimento dispensado nos casos de iminente perigo de vida e de
interveno necessria e inadivel, como, por exemplo, na hiptese em
que a pessoa fica desacordada aps um acidente de trnsito.
Nesse sentido, o art. 31 do Cdigo de tica Mdica determina que
vedado ao mdico desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de iminente risco de morte (Resoluo 1.931/2009 do Conselho Federal de Medicina).
De acordo com o art. 15 do Cdigo Civil, ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a
interveno cirrgica. Interpretando o dispositivo, o Conselho da Justia
Federal aprovou o Enunciado 403 na V Jornada de Direito Civil, com
o seguinte teor: o direito inviolabilidade de conscincia e de crena,
previsto no art. 5, VI, da Constituio Federal, aplica-se tambm pessoa que se nega a tratamento mdico, inclusive transfuso de sangue,
com ou sem risco de morte, em razo do tratamento ou da falta dele,
desde que observados os seguintes critrios: a) capacidade civil plena,
excludo o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestao
de vontade livre, consciente e informada; e c) oposio que diga respeito
exclusivamente prpria pessoa do declarante.

3.3.2. Direito ao nome


O nome da pessoa integra a sua prpria personalidade, permitindo
que ela seja identificada e individualizada perante a sociedade. A proteo do nome matria de ordem pblica, tendo em vista o interesse do
Estado na identificao das pessoas. por essa razo que impe diversas
restries alterao de qualquer um dos seus elementos (prenome ou
sobrenome).
O Cdigo Civil dispe sobre a proteo do nome, impedindo sua
divulgao em publicaes ou representaes que exponham a pessoa ao
desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria, e proibindo sua utilizao em propaganda comercial no autorizada (art. 17).
De acordo com o art. 18 do mesmo Cdigo, o nome da pessoa no
pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a
exponham ao desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria. Consoante determina a Smula 221 do STJ, so civilmente responsveis
pelo ressarcimento do dano, decorrente de publicao pela imprensa, tanto
o autor do escrito quanto o proprietrio do veculo de divulgao.
Alm das normas do Cdigo Civil de 2002, a Lei de Registros Pblicos tambm regulamenta o nome nos arts. 54 a 58.
73

inviolabilidade: proibio ou
impossibilidade de violar, infringir, ferir.
inteno difamatria: inteno
de difamar, ofender a reputao de algum, desacreditar
ou desabonar algum publicamente.

COMENTRIO
vlida a declarao de
vontade expressa em documento autntico, tambm chamado testamento vital, em que a
pessoa estabelece disposies
sobre o tipo de tratamento de
sade, ou no tratamento, que
deseja no caso de se encontrar
sem condies de manifestar a
sua vontade (Enunciado n. 527
aprovado na V Jornada de Direito
Civil).
Ver tambm a Portaria n.
1995/2012 do Conselho Federal
de Medicina

REFLEXO
H uma coliso de direi
tos fundamentais, em especial o
direito vida e o direito liberdade (o qual engloba as liberdades de crena, religio e culto), na recusa das Testemunhas
de Jeov ao recebimento de
transfuses de sangue? Leia o
artigo disponvel em http://jus.
com.br/artigos/27471/as-testemunhas-de-jeova-e-o-direito-fundamental-de-recusa-as-transfusoes-de-sangue-na-constituicao-brasileira-de-1988#ixzz3fImGNwTs e discuta com seus
colegas e professor.

CineMateCa

3.3.2.1. Elementos do nome


a) Prenome: popularmente conhecido como primeiro nome,
e pode ser simples (Joo, Flvio, Fernando etc.) ou composto
(Maria Clara, Joo Pedro, Ana Carolina etc.). escolhido livremente pelos pais, desde que no exponha o filho ao ridculo,
devendo, nessa hiptese, o oficial do Registro Civil se recusar a
registr-lo e encaminhar a questo ao juiz.
b) Sobrenome: tambm conhecido como nome, patronmico ou
apelido de famlia, o sinal que indica a procedncia da pessoa, sua famlia e filiao. A Lei n. 11.924/2009 (Lei Clodovil)
alterou o 8 da Lei de Registros Pblicos, permitindo que o
enteado ou a enteada acrescente o nome de famlia do padrasto
ou da madrasta, mediante requerimento judicial.
c) Agnome: o sinal que distingue membros da famlia que utilizam o mesmo nome e sobrenome (p. ex.: Filho, Neto, Sobrinho,
Jnior etc.).
d) Partcula: utilizada entre o prenome e o sobrenome ou entre
os sobrenomes (p. ex.: de, da, dos etc.).
e) Alcunha: tambm conhecida como cognome ou epteto, a
designao atribuda a uma pessoa em razo de alguma particularidade ou caractersticas, tais como habilidade, profisso,
aparncia, local de nascimento (p. ex.: Aleijadinho, Tiradentes
etc.). Apenas por sentena judicial pode a alcunha passar a fazer
parte do nome da pessoa.

o casamento de
Muriel. (Direo
de P. J. Hogan,
1994) Retrata uma
adolescente que,
ao fugir da casa
de seus pais aps
praticar um ilcito,
muda seu nome para no poder
ser localizada e tambm para viver uma nova experincia. Expe,
assim, os aspectos jurdicos e psicolgicos da alterao do nome.

ateno
Sob proteo especial por se
tratar de direito da personalidade,
o uso da imagem de uma pessoa
no requer autorizao quando
feito no contexto de uma notcia
jornalstica, sem explorao comercial e sem identificao de
seus componentes, especialmente se retratar uma coletividade
de pessoas. J as pessoas publicamente conhecidas (famosos,
celebridades) tm certa restrio
quanto ao direito de reclamar
contra o uso indevido de sua imagem, comparativamente ao de
pessoas comuns. H nesses casos uma presuno de consentimento, devendo-se preservar a
sua vida privada. Sobre o tema,
acesse o artigo disponvel em
http://psilvafreitas.jusbrasil.com.
br/artigos/149456872/a-inexistencia-de-autorizacao-no-uso-da
-imagem-do-artista

3.3.2.2. Pseudnimo
O pseudnimo pode ser definido como o nome fictcio utilizado
por uma pessoa no exerccio de seu trabalho ou profisso. comumente
utilizado por literatos e artistas, podendo ser citados como exemplos:
Di Cavalcanti (Emiliano de Albuquerque de Melo), Slvio Santos (Senor
Abravanel) etc.
O pseudnimo no deve ser confundido com o heternimo, em
que h a criao no s de um nome fictcio, mas de uma personalidade
fictcia. o que ocorria com Fernando Pessoa, que escrevia e assinava
suas poesias em nome prprio e tambm por meio de seus heternimos
(Ricardo Reis, lvaro Campos, Alberto Caeiro etc.), cada qual com seu
estilo, sentimentos e biografias prprias.
Nos termos do art. 19 do Cdigo Civil, o pseudnimo adotado
para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome. Embora
exista distino entre os conceitos, e o art. 19 do Cdigo Civil somente se
refira ao pseudnimo, ambos recebem a mesma proteo conferida ao
nome. Contudo, requisito essencial para a proteo tanto de um quanto
de outro que sejam utilizados para atividades lcitas.

3.3.3. Direito imagem


O direito imagem o direito da personalidade conferido a todos
os seres humanos para que possam controlar o uso e a explorao de sua
74

Direito Civil

imagem, como a representao fiel de seus aspectos fsicos (fotografia,


retratos pintados, gravuras etc.), sua aparncia individual e distinguvel,
concreta ou abstrata.
Alm da Constituio Federal, o Cdigo Civil tambm veio proteger o direito imagem ao dispor que, salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica,
a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a
exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem
a fins comerciais (art. 20).

VOCABULRIO
veracidade: qualidade de verdadeiro, que demonstra corresponder verdade.
notoriedade: fama, consagrao, reconhecimento por todos.

O objetivo do dispositivo o de proteger o direito imagem e outros direitos conexos, conferindo ao titular a disponibilidade sobre a
divulgao de escritos, transmisso da palavra e sua publicao, a exposio ou utilizao de imagem. Cabe ao indivduo autorizar ou proibir
a explorao desses aspectos de sua personalidade. Contudo, essa disponibilidade relativa e cede diante de interesses sociais maiores como a
administrao da justia ou a manuteno da ordem pblica.
Segundo o Enunciado 279/CJF, a proteo imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso informao e da liberdade de
imprensa. Em caso de coliso, levar-se- em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as

JURISPRUDNCIA
CIVIL. REGISTRO PBLICO. NOME CIVIL. PRENOME. RETIFICAO. POSSIBILIDADE. MOTIVAO SUFICIENTE. PERMISSO LEGAL. LEI 6.015/1973, ART. 57. HERMENUTICA. EVOLUO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDNCIA. RECURSO PROVIDO. I - O NOME PODE SER MODIFICADO DESDE QUE MOTIVADAMENTE
JUSTIFICADO. NO CASO, ALM DO ABANDONO PELO PAI, O AUTOR SEMPRE FOI CONHECIDO POR OUTRO PATRONMICO. II - A JURISPRUDNCIA, COMO REGISTROU BENEDITO SILVERIO RIBEIRO, AO BUSCAR
A CORRETA INTELIGNCIA DA LEI, AFINADA COM A LGICA DO RAZOVEL, TEM SIDO SENSVEL AO ENTENDIMENTO DE QUE O QUE SE PRETENDE COM O NOME CIVIL A REAL INDIVIDUALIZAO DA PESSOA
PERANTE A FAMLIA E A SOCIEDADE (STJ, Quarta Turma, Recurso Especial 1995/0025391-7, julgado em
21/10/1997, publicado no DJ em 9/12/1997, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira).
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMLIA. CASAMENTO. NOME CIVIL. SUPRESSO DO PATRONMICO MATERNO. POSSIBILIDADE. JUSTO MOTIVO. DIREITO DA PERSONALIDADE. INTEGRIDADE PSICOLGICA. LAOS FAMILIARES ROMPIDOS. AUTONOMIA DE VONTADE. 1. Excepcionalmente, desde que preservados os interesses de terceiro e demonstrado justo motivo, possvel a supresso do patronmico
materno por ocasio do casamento. 2. A supresso devidamente justificada de um patronmico em
virtude do casamento realiza importante direito da personalidade, desde que no prejudique a plena
ancestralidade nem a sociedade. 3. Preservao da autonomia de vontade e da integridade psicolgica perante a unidade familiar no caso concreto. 4. Recurso especial no provido (STJ, RECURSO
ESPECIAL, Terceira Turma, n. 2014/0022694-1, julgado em 26/5/2015, publicado no DOJe em 2/6/2015,
Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva).

75

CoMentrio
exigncia prvia de autorizao para biografi as
Por unanimidade, o Plenrio
do Supremo Tribunal Federal julgou, em 10/6/2015, procedente
a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4815. Seguindo o
voto da relatora, ministra Crmen
Lcia, a deciso d interpretao
conforme a Constituio da Repblica aos artigos 20 e 21 do Cdigo Civil, em consonncia com
os direitos fundamentais liberdade de expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfica e
de comunicao, independentemente de censura ou licena de
pessoa biografada, relativamente
a obras biogrficas literrias ou
audiovisuais (ou de seus familiares,
em caso de pessoas falecidas). O
tema havia sido objeto de audincia pblica convocada pela
relatora em novembro de 2013,
com a participao de 17 expositores. Deciso disponvel em
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=4815&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M. Acesso em 7-jul-2015.

CineMateCa
o voo. (Direo de
Robert
Zemeckis,
2013) A trama confronta a questo
da honra subjetiva
e da honra objetiva quando um piloto comercial, vivido por Denzel
Washington, com problemas ligados a bebida e drogas, salva vidas aps controlar uma pane na
aeronave por ele conduzida.

caractersticas de sua utilizao (comercial, informativa, biogrfica), privilegiando-se medidas que no restrinjam a divulgao de informaes.
E, sobre o tema, a Smula 403 do Superior Tribunal de Justia determina que independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao
no autorizada de imagem de pessoa com fins econmicos ou comerciais.

3.3.4. Direito privacidade e direito intimidade


De acordo com o art. 21 do Cdigo Civil, a vida privada da pessoa
natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as
providncias necessrias para impedir ou interromper ato que desrespeite essa norma.
Enquanto alguns autores defendem que os termos privacidade e intimidade so equivalentes, outros, como Maria Helena Diniz, apontam
diferenas. Enquanto a privacidade protege os aspectos externos da vida
humana, como seus hbitos, e-mails, telefones e cartas, a intimidade
refere-se aos aspectos internos da existncia humana, como o segredo, o
relacionamento amoroso, as situaes de pudor, o sofrimento em razo
de enfermidade ou a perda de uma pessoa prxima.
Privacidade e intimidade so bens jurdicos tutelados no s pelo
Direito Civil, mas pela prpria Constituio Federal, em diversos incisos
do art. 5 (V, X, XI, XII e LX). Protege, assim, a vida privada de violaes casa, correspondncia, ao estilo de vida e aos demais aspectos
prprios de cada pessoa em sua individualidade. Essa tutela tambm
sentida no Direito Penal, que pune o desrespeito a esses direitos, considerando crimes a violao de correspondncia, a violao de domiclio
e a interceptao telefnica, entre outras prticas.
Ao tutelar a privacidade e a intimidade, o art. 20 do Cdigo Civil
tambm protege a honra das pessoas. De acordo com a doutrina, a honra pode ser dividida em duas espcies, ambas protegidas pelo direito.
Honra subjetiva o sentimento que a pessoa tem de si mesma, sentimentos internos de autoestima e dignidade. Por sua vez, honra objetiva
a forma como a pessoa vista pelas outras pessoas, o seu conceito
perante a sociedade, sua reputao.
Evidente que as ofensas dirigidas a um ser humano podem acarretar a violao tanto da honra subjetiva quanto da objetiva, ensejando
o direito reparao dos danos. Se as ofensas forem dirigidas a pessoas
jurdicas, com ou sem intuito lucrativo, haver apenas violao honra
objetiva, visto que elas no possuem honra subjetiva.

3.4

Proteo Dos Direitos Da


PersonaliDaDe

Alm de regular alguns direitos da personalidade, o Cdigo Civil


tambm se preocupou em garantir que eles sejam respeitados, estabelecendo um tratamento especial. Em caso de ameaa, o titular do direito
76

Direito Civil

pode se valer de medidas judiciais preventivas; em caso de leso, o titular


do direito pode buscar a reparao dos danos morais.

3.4.1. Medidas preventivas


As medidas preventivas ou inibitrias tm por objetivo influir de
forma eficaz na vontade daquele que possa vir a violar direitos da personalidade. Essas medidas judiciais podem, inclusive, apresentar-se por
tutela inaudita altera pars (ou seja, antes mesmo de a parte supostamente agressora ser ouvida pelo juiz), visto que a atuao dever ser efetiva e
primar pela proteo do bem jurdico de maior valor no caso concreto.
O Cdigo de Processo Civil tutela as formas de coibir leso a direitos prevendo multas, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras
e impedimento de atividade nociva, garantindo inclusive a possibilidade de requisio policial para seu cumprimento (art. 536, 1). Como
exemplo concreto de tais medidas, podemos citar a excluso de sites na
internet contendo fotos no autorizadas.

3.4.2. Medidas reparatrias


As medidas reparatrias tm por objetivo amenizar as consequncias da violao ao direito da personalidade (em observncia do princpio da satisfao compensatria). Devemos lembrar que o dano moral
a leso a qualquer direito da personalidade e no deve ser confundido
com as suas consequncias: dor, angstia, tristeza, depresso etc. Embora
no se confundam, o objetivo da reparao do dano moral justamente
o de afastar as consequncias da violao ao direito da personalidade,
proporcionando vtima algo que amenize o sofrimento suportado.
Na jurisprudncia, restou afastada a discusso do passado sobre a
impossibilidade de se pleitear indenizao por dano material cumulada
com indenizao por dano moral. Na atualidade, o entendimento pela
possibilidade da cumulao pacfico e sedimentado no STJ. Nesse sentido, a Smula 37 do STJ dispe que so cumulveis as indenizaes
por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato (publicada
em 17-3-1992).

3.4.3. Legitimidade para requerer a proteo e a


reparao
Quem pode requerer a tutela jurisdicional de proteo ou de reparao a direito da personalidade o prprio lesado. O lesado direto a
pessoa que est sofrendo a leso em seus direitos da personalidade. Alm
do lesado direto, o pargrafo nico do art. 12 do Cdigo Civil prev que
lesados indiretos possam pleitear a proteo e a reparao a direitos da
personalidade de pessoa morta, ao dispor que tambm tm legitimidade, para tal fim, o cnjuge sobrevivente e qualquer parente em linha reta
e colateral at o quarto grau.
De acordo com o Enunciado 398 da V Jornada de Direito Civil
do Conselho da Justia Federal, as medidas previstas no art. 12, par77

JURISPRUDNCIA
INDENIZAO DANOS MORAIS
HERDEIROS LEGITIMIDADE 1. Os
pais esto legitimados, por terem interesse jurdico, para acionarem o
Estado na busca de indenizao por
danos morais sofridos por seu filho,
em razo de atos administrativos praticados por agentes pblicos que deram publicidade ao fato de a vtima
ser portadora do vrus HIV. 2. Os autores, no caso, so herdeiros da vtima,
pelo que exigem indenizao pela
dor (dano moral) sofrida, em vida,
pelo filho j falecido, em virtude de
publicao de edital, pelos agentes
do Estado ru, referente sua condio de portador do vrus HIV. 3. O
direito que, na situao analisada,
poderia ser reconhecido ao falecido,
transmite-se, induvidosamente, aos
seus pais. 4. A regra, em nossa ordem
jurdica, impe a transmissibilidade
dos direitos no personalssimos, salvo expresso legal. 5. O direito de
ao por dano moral de natureza
patrimonial e, como tal, transmite-se
aos sucessores da vtima (RSTJ, vol.
71/183). 6. A perda de pessoa querida pode provocar duas espcies de
dano: o material e o moral. 7. O herdeiro no sucede no sofrimento da
vtima. No seria razovel admitir-se
que o sofrimento do ofendido se prolongasse ou se entendesse (deve ser
estendesse) ao herdeiro e este, fazendo sua a dor do morto, demandasse
o responsvel, a fim de ser indenizado
da dor alheia. Mas irrecusvel que
o herdeiro sucede no direito de ao
que o morto, quando ainda vivo, tinha contra o autor do dano. Se o
sofrimento algo entranhadamente
pessoal, o direito de ao de indenizao do dano moral de natureza
patrimonial e, como tal, transmite-se
aos sucessores (Leon Mazeaud, em
magistrio publicado no Recueil Critique Dalloz, 1943, p. 46, citado por
Mrio Moacyr Porto, conforme referido no acrdo recorrido). 8. Recurso
improvido. (STJ REsp 324886 PR
1 T. Rel. Min. Jos Delgado DJU
03.09.2001 p. 159)

grafo nico, do Cdigo Civil podem ser invocadas por qualquer uma
das pessoas ali mencionadas de forma concorrente e autnoma. Esse
enunciado tem por objetivo afastar a tese de que haveria uma ordem de
vocao hereditria, semelhante quela existente no Cdigo Civil para
estabelecer quem so os herdeiros, para pleitear indenizao por dano
moral. Afinal, o sofrimento pela ofensa dirigida ao ente querido no tem
qualquer relao com eventual direito hereditrio.
Especificamente quanto ao direito de imagem, o art. 20, pargrafo nico, do Cdigo Civil dispe que, em se tratando de morto ou de
ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os
ascendentes ou os descendentes. De acordo com o Enunciado 275 do
Conselho da Justia Federal, o rol dos legitimados de que tratam os
arts. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico, do Cdigo Civil tambm
compreende o companheiro.

78

A Pessoa Jurdica

VoCaBUlrio
fi co: no sentido empregado
nesse texto, fantasia, algo criado artificialmente

aUtor
len Duguit
(1859-1928) foi
um doutrinador
francs que tratou do direito
pblico e das
limitaes ao poder do Estado.
Marcel Ferdinand
Planiol
(1861-1959) foi o
jurista que deu
ao Direito Civil
francs um olhar
diferenciado na
chamada Belle poque.
rudolf Von
Jhering
(18181892), autor alemo, teve grande
influncia
para a cincia
jurdica ocidental. Seu livro A
Luta pelo Direito obra clssica
que introduz a concepo finalista do Direito.

4.1

ConCeito

Denominam-se pessoas jurdicas os entes formados pela coletividade de bens ou de pessoas a quem a lei atribui personalidade jurdica,
com o objetivo de que seja atingida uma determinada finalidade autorizada ou no proibida por Lei (ou seja, lcita). Em outras palavras,
para que a coletividade possa agir como uma unidade, o ordenamento
jurdico confere uma personalidade prpria, que no deve ser confundida com a personalidade de cada um de seus integrantes (conforme a
expresso latina universitas distat a singulis).
Quando o agrupamento de pessoas, afirma-se que a pessoa jurdica intersubjetiva, podendo assumir a forma de uma associao ou de
uma sociedade. Quando resultado do agrupamento de bens, a pessoa
jurdica patrimonial, sendo denominada fundao. Excepcionalmente, o ordenamento jurdico tambm confere personalidade a entidades
sem coletividade, podendo ser citada como exemplo a Eireli (Empresa
Individual de Responsabilidade Limitada).

4.2

natUreZa JUrDiCa

pacfico o entendimento na atualidade de que as pessoas jurdicas


devem ser classificadas como sujeitos de direito, justamente por serem
entes dotados de capacidade e personalidade jurdica prpria. Entretanto, por muito tempo no houve consenso com relao natureza jurdica das pessoas jurdicas. No passado, no foram poucos os autores que
negaram a qualidade de sujeito de direito pessoa jurdica (Duguit, Planiol, Berthlemy, Ihering, Wieland, Bolze etc.). Consideravam a pessoa
jurdica uma forma especial de patrimnio (mera forma de condomnio
ou propriedade coletiva), em que as decises eram tomadas pelos seus
proprietrios de forma coletiva.
Paulatinamente, as teorias negativistas da pessoa jurdica foram
sendo rebatidas e hoje a posio majoritria no sentido de que as pessoas jurdicas tm personalidade jurdica prpria. Contudo, os autores divergem sobre a tese que fundamentara a personalidade. Dentre as diversas teorias afirmativistas da pessoa jurdica, destacam-se as seguintes:
a) Teoria da equiparao: baseia-se na ideia de que a pessoa jurdica um patrimnio que recebe do ordenamento jurdico, por
equiparao, o mesmo tratamento dispensado s pessoas naturais (seres humanos). Por tratar bens como sujeitos de direitos,
essa teoria muito criticada pela doutrina, havendo at mesmo
quem entenda que pertena ao grupo das teorias negativistas
da pessoa jurdica. Dentre os defensores dessa teoria, destacam-se Windscheid e Brinz.
b) Teoria da fico legal: para essa teoria, a pessoa jurdica uma
mera abstrao legal, isto , uma criao artificial do legislador.
A crtica recai sobre o fato de que esta teoria reconhece apenas a
80

Direito Civil

existncia ideal da pessoa jurdica, negando sua existncia real


e colocando a lei como fora criativa, e no como uma fora
confirmativa da personalidade jurdica. Alm disso, se a personalidade das pessoas jurdicas fruto de fico, fictcio ser o
direito que dela deriva. O desenvolvimento da teoria de fico
legal atribudo a Savigny, sendo defendida tambm por Orlando Gomes. Importante salientar a existncia de outra teoria,
decorrente dela, que defende que a personalidade da pessoa jurdica resultado de inveno dos estudiosos do direito (teoria
da fico doutrinria). Trata-se de posicionamento pouco difundido, e que alvo das mesmas crticas acima mencionadas.
c) Teoria da realidade objetiva: a teoria da realidade objetiva,
tambm conhecida como teoria da realidade orgnica, teoria
orgnica ou teoria organicionista, defende exatamente o oposto da teoria da fico legal. As pessoas jurdicas so, portanto,
entes de existncia real (detentoras de identidade organizacional prpria), cuja personalidade jurdica independe do reconhecimento legal. Reconhece-se a dimenso sociolgica das
pessoas jurdicas ao consider-las um organismo social vivo. A
formulao dessa teoria atribuda a Gierke e Zitelmann.
d) Teoria da realidade tcnica: mesclando as ideias das teorias anteriores, a teoria da realidade tcnica defende que a personalidade
da pessoa jurdica resultado de sua existncia real aliada sua
existncia ideal. Reconhece, desta feita, a importncia da dimenso social e legal das pessoas jurdicas, sem ignorar o lado fictcio
da pessoa jurdica (criao legal). Assim sendo, a personalidade
jurdica seria conferida pela lei a qualquer agrupamento suscetvel de ter uma vontade prpria e de defender seus prprios interesses. Defende essa posio Caio Mrio da Silva Pereira.

Elementos estruturais (pressupostos


existenciais da pessoa jurdica)

4.3

Para que a pessoa jurdica possa ser constituda de forma vlida,


so exigidos diversos requisitos. Importante observar que a doutrina
est longe de chegar a um consenso com relao ao tema. Contudo, entendemos que os principais pressupostos gerais so: a vontade humana
criadora; a coletividade de pessoas ou de bens; e a finalidade lcita. E
diz-se gerais porque, alm destes, devero ser observados outros exigidos pela lei, a depender do tipo especfico de pessoa jurdica que ser
constituda. A ttulo de exemplo podemos citar: a elaborao do estatuto
ou contrato social; a inscrio do ato constitutivo; a autorizao prvia
do Poder Executivo exigida em hipteses excepcionais (p. ex.: instituies bancrias e seguradoras) etc.
Vejamos, agora, de forma detalhada, os trs principais requisitos:
81

AUTOR
Friedrich Carl
von Savigny (17791861) foi um jurista
alemo de grande
influncia nos pases de tradio jurdica romano-germnica, alm de
ter sido o grande nome da Escola
Histrica do Direito e ter tratado
em sua obra de conceitos como
relao jurdica e fato jurdico.
Orlando
Gomes (19091988), brasileiro
de
Salvador,
Bahia, foi jurista
de grande importncia para
o Direito Civil.
Tratou de todos
os temas da disciplina e consolidou vrios dos seus conceitos fundamentais no Brasil.

CineMateCa
a Firma. (Direo
de Sydney Pollack, 1993) Retrata
uma sociedade
de
advogados
cuja
finalidade
a lavagem de
dinheiro de uma
organizao criminosa, demonstrando a falta de liceidade da
pessoa jurdica.

1 Requisito: vontade humana criadora


A vontade humana criadora sempre um requisito essencial para a
constituio da pessoa jurdica formada, no importando se composta pela coletividade de pessoas ou de bens. Nas pessoas jurdicas intersubjetivas, h uma converso de vontades de todos os participantes do
grupo para que os fins comuns sejam alcanados. Nas pessoas jurdicas
patrimoniais, o fundador manifesta a sua vontade para que a coletividade de bens adquira personalidade jurdica (vontade heternoma). A
vontade humana criadora deve ser manifestada de forma livre e consciente por pessoa capaz ou devidamente representada.
2 Requisito: coletividade de pessoas ou bens
A coletividade de pessoas (nas sociedades e nas associaes) ou a
coletividade de bens (nas fundaes) a base estrutural da pessoa jurdica. Excepcionalmente, o ordenamento jurdico confere personalidade
jurdica a entes despidos de coletividade, como ocorre com a Eireli (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada).
3 Requisito: finalidade lcita (liceidade)
Uma pessoa jurdica sempre ser constituda com o fim de alcanar
uma finalidade especfica, seja lucrativa (p. ex.: sociedade) ou no (p.
ex.: associao filantrpica, educativa, recreativa, poltica, religiosa etc.).
Qualquer que seja esse objetivo, certo que no poder estar desconforme o ordenamento jurdico, devendo respeitar a lei, a moral, a ordem
pblica e os bons costumes.
Caso tenha sido constituda com finalidade lcita e durante sua
existncia se desvirtuado, o Ministrio Pblico poder requerer sua dissoluo. Cite-se como exemplo, aqui, o episdio envolvendo algumas
torcidas organizadas de clubes de futebol do Estado de So Paulo.

4.4

PersonaliDaDe JUrDiCa

J se estudou que, no que concerne s pessoas naturais, todos os


seres humanos so dotados de personalidade jurdica e, por isso, podem
titularizar relaes jurdicas. O mesmo ocorre com as pessoas jurdicas: assim como a lei confere personalidade jurdica s pessoas naturais,
tambm a confere s pessoas jurdicas, permitindo que sejam titulares
de direitos e deveres. Da resulta que as pessoas jurdicas tambm so
detentoras de capacidade jurdica, podendo praticar diversos atos da
vida civil, como, por exemplo, celebrar contratos, adquirir bens mveis
e imveis, receber herana etc. Contudo, no se pode afirmar que as
pessoas jurdicas podem praticar todos os atos da vida civil, pois alguns
so reservados aos seres humanos, como a adoo, o casamento, a celebrao de testamento etc.

4.4.1. Personalidade jurdica e direitos da


personalidade
Com relao titularidade de direitos da personalidade, vimos no
82

Direito Civil

captulo anterior (Direitos da Personalidade) que a posio doutrinria majoritria no sentido de que as pessoas jurdicas possuem alguns
direitos da personalidade, tais como o direito imagem e honra objetiva. Nesse sentido, o art. 52 do Cdigo Civil determina: aplica-se s
pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade. Por serem detentoras de direitos da personalidade, podem sofrer
dano moral, como, alis, prev a Smula 227/STJ. Recomendamos a
leitura da Unidade anterior para conferir as posies doutrinrias sobre o tema.

JURISPRUDNCIA
Smula 227 STJ:
A pessoa jurdica pode sofrer dano moral".

4.4.2. Incio da personalidade


J estudamos as diversas teorias existentes quanto determinao
do momento em que os seres humanos adquirem personalidade jurdica
(se a partir do nascimento ou da concepo). Com relao s pessoas jurdicas, a questo tambm no simples, mas, diferentemente da pessoa
fsica, que surge de um fato jurdico natural (biolgico), a pessoa jurdica surge a partir de um fato jurdico humano: a vontade.
Para determinao do momento do surgimento da personalidade
da pessoa jurdica, deve ser feita a distino entre as pessoas jurdicas de
direito pblico e as pessoas jurdicas de direito privado.

4.4.2.1. Incio da personalidade das pessoas


jurdicas de direito pblico

BIBLIOTECA

As pessoas jurdicas de direito pblico so normalmente constitudas por lei e, desta forma, adquirem personalidade no exato momento em que a lei instituidora entrar em vigor. Excepcionalmente, a lei
assume papel secundrio, autorizando que o chefe do Poder Executivo
(municipal, estadual ou federal) crie uma pessoa jurdica por fora de
decreto, adquirindo personalidade a partir da vigncia deste. Alm da
criao por fora de lei e por fora de decreto, as pessoas jurdicas tambm podem ser constitudas por meio da promulgao de uma nova
constituio, de um fato histrico ou de um tratado internacional.
Vale lembrar que os tratados internacionais so normalmente utilizados
para a criao de pessoas jurdicas de direito pblico externo ONU,
OIT, OMS etc.

4.4.2.2. Incio da personalidade das pessoas


jurdicas de direito privado
O legislador brasileiro adotou como regra o sistema das disposies normativas ao exigir a observncia de determinados requisitos legais, dentre eles o registro (a inscrio) do ato constitutivo. De acordo
com o art. 45 do Cdigo Civil, a existncia legal das pessoas jurdicas de
direito privado comea com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao
do Poder Executivo. Antes da anlise detalhada do registro de cada uma
83

O sexto membro permanente: o Brasil e a criao da ONU,


de Eugnio Vargas Garcia, que
discorre, especialmente em seus
captulos iniciais, sobre o planejamento poltico que culminou na
criao da organizao supranacional que sobrevive at os dias
atuais.
Oswaldo Aranha uma biografia, de Stanley Hilton, sobre o
brasileiro que viveu poca da
criao da ONU e participou da
sua Assembleia Geral, em que
aprovou-se, no ano de 1947, a diviso do territrio palestino em um
Estado judeu e outro rabe, por
meio da Resoluo n. 181.

das pessoas jurdicas, devemos verificar cada um dos sistemas que tratam da existncia das pessoas jurdicas:
Sistema da livre formao: foi o sistema adotado no Brasil at
setembro de 1983, contudo era atacado por diversas crticas. Defende
que a existncia da pessoa jurdica tem incio a partir da simples manifestao de vontade dos membros que a compem, bastando, assim,
a elaborao do ato constitutivo. Ao dispensar o registro do ato, no
oferece qualquer segurana para as pessoas que contratam com a pessoa
jurdica.
Sistema do reconhecimento: defende que a pessoa jurdica somente existe a partir do momento em que o Estado a reconhece, mediante
um decreto de reconhecimento. Esse sistema, que tem suas origens no
direito romano, ainda adotado na Itlia, Frana e Portugal.
Sistema das disposies normativas: sistema atualmente adotado
no Brasil, representa uma posio intermediria entre os dois anteriores,
ao estabelecer que a existncia da pessoa jurdica no depende do reconhecimento ou da autorizao estatal, mas do cumprimento de certos
requisitos legais (p. ex.: o registro). Em situaes excepcionais, exige-se
no nosso pas prvia autorizao do Estado para criao da pessoa jurdica (p. ex.: instituies financeiras).

4.4.3. ato constitutivo e registro da pessoa jurdica


As pessoas jurdicas passam por duas fases quando de sua criao:
a primeira, consistente na elaborao do ato constitutivo; e a segunda,
representada pelo registro do ato constitutivo. O ato constitutivo de
uma sociedade denominado contrato social; j o de uma associao
ou de uma fundao chamando estatuto. De acordo com o art. 46
do Cdigo Civil, o registro dever mencionar os seguintes requisitos:
I a denominao, os fins, a sede, o tempo de durao e o fundo social,
quando houver; II o nome e a individualizao dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV se o ato
constitutivo reformvel no tocante administrao, e de que modo; V
se os membros respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes
sociais; VI as condies de extino da pessoa jurdica e o destino do
seu patrimnio, nesse caso.
A Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73 art. 115) tambm
estabelece regras para a constituio da pessoa jurdica, proibindo o seu
registro quando o seu objeto ou circunstncias relevantes indiquem
destino ou atividade ilcitos, ou contrrios, nocivos ou perigosos ao bem
pblico, segurana do Estado e da coletividade, ordem pblica ou social, moral e aos bons costumes. Caso um estatuto ou contrato social
seja levado a registro e o oficial que o receber perceber que se trata de
pessoa jurdica cujo objeto a lei probe, dever sobrestar o feito, de ofcio
ou por provocao de qualquer autoridade, e suscitar dvida para que
o juiz decida.
84

Direito Civil

Em regra, a constituio de uma pessoa jurdica no depende de


prvia autorizao do Poder Executivo, somente exigida em situaes
excepcionais, como, por exemplo, para entidades financeiras (que requerem autorizao do Banco Central), e seguradoras (as quais dependem
de autorizao da SUSEP).

4.4.3.1. N
 atureza jurdica do registro das pessoas
jurdicas
Diferentemente do que acontece com as pessoas fsicas, em que o
registro tem natureza meramente declaratria (retroagindo ao momento do nascimento/concepo portanto, dotadas de eficcia ex tunc),
o registro das pessoas jurdicas tem natureza constitutiva, pois a personalidade somente adquirida a partir dele. Dessa forma, podemos
afirmar que o registro das pessoas jurdicas tem eficcia ex nunc, no
legitimando ou convalidando atos pretritos. Essa a posio majoritria na doutrina, mas devemos destacar que alguns autores do direito empresarial, como Fbio Ulhoa Coelho, defendem que o registro
declaratrio e que a pessoa jurdica existe desde o momento em que o
contrato social celebrado.
Denominam-se entes despersonalizados as sociedades de fato (inexiste o ato constitutivo) e as sociedades irregulares (que possuem ato
constitutivo, mas este no se encontra devidamente registrado). Ambas
recebem o mesmo tratamento jurdico e dentre os diversos problemas
enfrentados por uma sociedade despersonificada podemos destacar os
seguintes:
Responsabilidade pessoal, solidria e ilimitada dos scios em face
de quem contratou com a pessoa jurdica e de terceiros lesados.
Impossibilidade de obter nmero de inscrio no Cadastro Nacional das Pessoas Jurdicas CNPJ, perante a Receita Federal.
Impossibilidade de participar de uma licitao ou de obter emprstimos ou financiamentos bancrios.
Impossibilidade de ingressar em juzo em face de terceiros (em
regra).

4.4.3.2. Local do registro


A determinao do local onde deve ser levado a registro o ato constitutivo varia de acordo com o tipo de pessoa jurdica que se pretende
registrar. A questo nem sempre simples, pois, alm das leis federais
sobre a matria (p. ex.: Lei de Registros Pblicos), as Corregedorias dos
Tribunais de Justia estaduais estabelecem normas sobre competncia
registral.
a) Junta comercial (Registro Pblico de Empresa): nas Juntas
Comerciais Estaduais devem ser registradas as sociedades empresrias
(antigamente denominadas de sociedades mercantis), conforme dispe
a Lei n. 8.934/94. Tambm so registradas na Junta Comercial:
85

JURISPRUDNCIA
CARTRIO. ENTE DESPERSONALIZADO. ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM. RESOLUO SEM
MRITO. HONORRIOS ADVOCATCIOS. CABIMENTO. Na condio
de ente despersonalizado e desprovido de patrimnio prprio, a
serventia extrajudicial no possui
personalidade jurdica nem judiciria que lhe permita figurar
no polo ativo ou passivo de uma
demanda judicial. TRF-3 - APELAO/REEXAME NECESSRIO APELREE 63639 SP 1999.03.99.0636397 (TRF-3). Data de publicao:
17/02/2011.

Seguradoras: o ato constitutivo das seguradoras deve ser registrado na Junta Comercial do Estado em que se constiturem. Esse registro
somente possvel aps prvia autorizao da Superintendncia de Seguros Privados SUSEP, consoante Resoluo 166/2007 do Conselho
Nacional de Segurados Privados CNSP.
Operadoras de plano de sade: a constituio de uma operadora
de plano privado de assistncia sade depende de registro na Junta
Comercial, na Agncia Nacional de Sade ANS, bem como de registro
nos Conselhos Regionais de Medicina e Odontologia, conforme o caso,
em cumprimento ao disposto no art. 1 da Lei n. 6.839, de 30 de outubro
de 1980, e conforme o disposto no art. 8 da Lei n. 9.656/98.
Instituies financeiras: a existncia legal das instituies financeiras tambm depende do registro de seus atos constitutivos na Junta
Comercial. Para que o registro seja promovido, exige-se prvia autorizao do Banco Central, consoante determinao da Lei n. 4.595/64, que
instituiu o Conselho Monetrio Nacional.
b) Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas (CRCPJ):
para que possam ser consideradas regularmente constitudas, as associaes e fundaes devero ter seus estatutos devidamente registrados no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas (Livro A) do
municpio onde se estabelecerem. No mesmo local tambm devero
ser levados a registro os contratos sociais das sociedades simples (conforme art. 114 da Lei de Registros Pblicos Lei n. 6.015/77). Alm das
associaes, fundaes e sociedades simples, devem ser destacadas as
seguintes entidades:
Sociedades de profissionais liberais: devem ser registradas no Cartrio de Registro Civil das Pessoas jurdicas por desenvolverem atividade
intelectual. De acordo com o art. 966 do Cdigo Civil de 2002, no
se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares
ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento
de empresa. Como exemplo, podemos citar as sociedades de mdicos,
dentistas, engenheiros, contadores etc. Alm do registro no CRCPJ, essas sociedades tambm devem ser registradas na respectiva entidade de
classe (CRM, CRO, CREA, CRC etc.).
Partidos polticos: devem ter seus estatutos registrados no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas do Distrito Federal e, posteriormente, no Tribunal Superior Eleitoral (Constituio Federal, art. 17,
2; Lei n. 9.096/95, arts. 7 e 8 e Lei de Registros Pblicos, art. 114, III).
Sindicatos: o registro do sindicato deve ser feito no Cartrio de
Registro Civil das Pessoas Jurdicas no Livro A (Constituio Federal,
art. 8, I e Lei de Registros Pblicos, art. 114, I). Nos termos do art. 518
e seguintes da CLT, o sindicato tambm dever ser cadastrado no Ministrio do Trabalho. De acordo com a jurisprudncia do STJ o sindicato
adquire sua personalidade jurdica a partir do registro no CRCPJ, sendo
desnecessrio o registro junto ao Ministrio do Trabalho. Contudo, para
86

Direito Civil

o Supremo Tribunal Federal, a constituio vlida dos sindicatos depende do duplo registro.
Cooperativas: existe divergncia doutrinria a respeito do local
onde devem ser registradas as atas das assembleias constitutivas das cooperativas, podendo ser apontadas duas correntes. A primeira corrente
defende que as cooperativas devem ser registradas na Junta Comercial,
de acordo com as Leis ns. 5.764/71 (Lei das Cooperativas) e 8.934/94
(art. 32, II). A segunda corrente defende que as cooperativas devem ser
registradas no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas, pois
teriam sido tratadas como sociedades simples pelo Cdigo Civil de 2002
(arts. 982, II; 1.093 e seguintes). A questo bem polmica, e podemos
afirmar que na prtica tem prevalecido a primeira corrente, tendo a Receita Federal recusado a emisso de CNPJ para cooperativas registradas
no CRCPJ.
ONGs: as Organizaes No Governamentais so entidades filantrpicas que adquirem personalidade jurdica a partir do registro dos
seus estatutos no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas. Para

ATENO
Adequao das pessoas jurdicas ao Cdigo Civil de 2002
O art. 2.031 do Cdigo Civil dispe que as associaes, sociedades e fundaes, constitudas na
forma das leis anteriores, bem como os empresrios, devero se adaptar s disposies deste Cdigo
at 11 de janeiro de 2007. Em sua redao original, o prazo era de um ano, depois foi dilatado para
dois anos (pela Lei n. 10.838/2004) e, finalmente, para quatro anos 11-1-2007 (Lei n. 11.127/2005). O
pargrafo nico do art. 2.031 (includo pela Lei n. 10.825/2003) ressalvou as organizaes religiosas e os
partidos polticos, dispensando-os de promover qualquer regularizao.
A aplicabilidade do caput do art. 2.031 do Cdigo Civil objeto de controvrsia doutrinria, pois
estabelece uma obrigao para pessoas jurdicas j constitudas. Sobre a questo podem ser apresentadas duas correntes:
1 Corrente: defende que o caput do art. 2.031 do Cdigo Civil vlido e que as pessoas jurdicas
constitudas anteriormente devem se adequar ao novo diploma. Essa a corrente majoritria. O problema que o CC/2002 no estabeleceu qual seria a consequncia da inobservncia do dispositivo.
Entendemos que a melhor soluo a equiparao das pessoas jurdicas que no se adequaram
s sociedades irregulares, suportando as consequncias desse tratamento. Assim, enquanto no se
regularizarem, no podero participar de licitaes; no podero obter emprstimos bancrios; no
podero receber verba pblica etc.
2 Corrente: defende que o dispositivo inconstitucional por violar a proteo do ato jurdico perfeito, em afronta ao art. 5, XXXVI, da Constituio Federal. Essa corrente minoritria.
Quanto s fundaes, o art. 2.032 determina que aquelas institudas segundo a legislao anterior,
inclusive as de fins diversos dos previstos no pargrafo nico do art. 62, subordinam-se, quanto ao seu
funcionamento, ao disposto no Cdigo Civil de 2002.
Salvo o disposto em lei especial, as modificaes dos atos constitutivos das pessoas jurdicas referidas no art. 44 (p. ex.: sociedades, associaes, fundaes etc.), bem como a sua transformao, incorporao, ciso ou fuso, regem-se desde logo por esse Cdigo (art. 2.033). Diversamente, a dissoluo
e a liquidao dessas mesmas pessoas jurdicas, quando iniciadas antes da vigncia do Cdigo Civil
de 2002, obedecero ao disposto nas leis anteriores.

87

VoCaBUlrio
decurso: esgotamento ou trmino (de um prazo).

que possam receber o Certificado de Fins Filantrpicos, devem ser inscritas no Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS, que o rgo responsvel pela regulamentao da poltica nacional de assistncia
social. A inscrio das entidades no CNAS somente possvel aps a
inscrio no Conselho Municipal da localidade em que exercem suas
atividades (art. 9, 3, da Lei n. 8.742/93 Lei Orgnica da Assistncia
Social). Caso o municpio ainda no tenha institudo o Conselho Municipal de Assistncia Social, a entidade dever inscrever-se no Conselho
Estadual do estado em que estiver localizada sua sede.
Empresas de comunicao: de acordo com o disposto nos arts. 116,
II, e 122 e seguintes da Lei de Registros Pblicos, o registro de jornais, oficinas impressoras, empresas de radiodifuso e agncias de notcias dever
ser feito no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas (no Livro
B). De acordo com o art. 125 da Lei de Registros Pblicos, considera-se clandestino o jornal, ou outra publicao peridica, no matriculado
(registrado) nos termos do art. 122 ou de cuja matrcula no constem os
nomes e as qualificaes do diretor ou redator e do proprietrio.
c) Outros locais: algumas pessoas jurdicas so registradas em outros locais, como, por exemplo, as sociedades de advogados, que devem
ser registradas exclusivamente na Ordem dos Advogados do Brasil, no
Conselho Seccional em cuja base territorial tiverem sede, conforme dispe o art. 15, 1, do Estatuto da OAB.

4.4.4. Fim da personalidade


Assim como ocorre com as pessoas naturais, a extino da pessoa
jurdica determina o fim de sua personalidade jurdica. Deve ser lembrado que a extino nunca instantnea, pois, seja qual for a hiptese,
dever ser feita sua liquidao, com a realizao do ativo (crditos) e
o pagamento do passivo (dbitos). Encerrada a liquidao, poder ser
requerido o cancelamento da inscrio da pessoa jurdica.
Como hipteses de extino, podemos citar o decurso do prazo de
sua durao; a sua dissoluo; a deliberao dos scios; a falta de pluralidade dos scios; uma determinao legal; um ato governamental; a
dissoluo judicial; a morte de scio etc.
Com a extino da pessoa jurdica, deve ser dado um destino aos
bens remanescentes. Nas sociedades, os bens remanescentes vo para os
scios. Nas associaes e nas fundaes, os bens devem ser destinados,
em regra, a outra instituio com fins semelhantes, como veremos nos
respectivos tpicos mais frente.

4.5

rePresentao Da Pessoa JUrDiCa

A forma pela qual ser representada a pessoa jurdica deve constar do ato constitutivo no momento do registro. A representao feita
pelos administradores nomeados, nos limites dos poderes conferidos
88

Direito Civil

(Cdigo Civil, art. 47). De acordo com o Enunciado 145 da III Jornada
de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, o art. 47 no afasta a
aplicao da teoria da aparncia, nos casos de responsabilizao do scio por atos praticados em nome da pessoa jurdica.
Se a administrao da pessoa jurdica for coletiva, as decises sero
tomadas pela maioria dos votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo
dispuser de modo diverso. Podem ser anuladas no prazo decadencial de
3 (trs) anos as decises tomadas pela maioria em caso de violao do
estatuto ou lei, erro, dolo, simulao ou fraude. Se a administrao da
pessoa jurdica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe- administrador provisrio (ad hoc).

Responsabilidade da pessoa
jurdica

4.6

ATENO
Logo aps a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, surgiu divergncia sobre qual seria
o prazo de prescrio aplicvel
pretenso indenizatria exercida em face do Estado: o prazo
de 3 anos, previsto no art. 206,
3, V, do Cdigo Civil de 2002 ou
o prazo de 5 anos, previsto no art.
1 do Decreto n. 20.910/32. Na jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia, prevaleceu o entendimento de que deve ser aplicado o prazo previsto no referido
decreto.

Por serem detentoras de personalidade jurdica prpria, as pessoas


jurdicas de direito privado respondem com seu prprio patrimnio pelos danos que causarem a terceiros (responsabilidade extracontratual) e
pelas obrigaes assumidas pelos seus administradores, nos limites estabelecidos em seus estatutos (responsabilidade contratual).
Os atos praticados por administradores que extrapolem os poderes
definidos no estatuto, bem como os atos praticados por falsos administradores, em regra, no geram responsabilidade para as pessoas jurdicas. Excepcionalmente, a pessoa jurdica poder ser chamada a responder por esses atos diante da aplicao da teoria da aparncia (boa-f subjetiva). Exemplo: uma empresa pode ser obrigada a honrar um contrato
celebrado por um administrador que foi demitido se o fornecedor no
tinha conhecimento da demisso (agiu de boa-f).
Nos termos do art. 53 do Cdigo Civil, as pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes
que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa
ou dolo. Em outras palavras, as pessoas jurdicas de direito pblico interno tm, em regra, responsabilidade objetiva pelos danos causados a
terceiros. Em situaes excepcionais, relacionadas a conduta omissiva, a
responsabilidade ser subjetiva.
Quanto s pessoas jurdicas de direito privado, a responsabilidade
civil tambm , em princpio, do tipo objetiva, pela incidncia dos arts.
932 e 933 do Cdigo Civil de 2002, que determinam que, ainda que no
haja culpa de sua parte, o empregador responde pelos atos de seus empregados, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele.
Essa afirmao reforada por outros dispositivos, como o art. 927
do Cdigo Civil, que estabelece responsabilidade objetiva quando a atividade desenvolvida implicar risco aos direitos de outrem (atividade de
89

CINEMATECA
Erin Brockovich
Uma Mulher
de Talento. (Direo de Steven Soderbergh, 2000) Narra
a histria verdica da mulher
que lutou contra a empresa de
energia Pacific Gas and Electric
Company (PG&E), que contamina o ambiente de uma comunidade de moradores prximos s
suas instalaes, causando-lhes
cncer. Aborda a questo da responsabilidade civil objetiva das
pessoas jurdicas.

ateno
Sociedades de economia
mista e empresas pblicas so
consideradas pessoas jurdicas de
direito privado, em que pese integrarem a administrao indireta,
conforme art. 4 do Decreto-lei n.
200/67.

risco art. 927, pargrafo nico). Tambm ser objetiva pelos danos
causados pelos produtos postos em circulao (art. 931), bem como pelos acidentes de consumo na prestao de servios e fornecimento de
produtos no mercado de consumo (Cdigo de Defesa do Consumidor,
arts. 12 a 17).

4.7

Das DiVersas ClassiFiCaes Das


Pessoas JUrDiCas

As pessoas jurdicas podem ser classificadas levando-se em considerao a sua nacionalidade, a estrutura interna, ou a funo a que se
submetem. Vejamos cada uma dessas classificaes e as principais consequncias:

4.7.1. Classifi cao quanto estrutura interna


Quanto estrutura interna, as pessoas jurdicas podem ser divididas em corporaes (universitas personarum) e fundaes (universitas
bonorum). Corporaes so pessoas jurdicas formadas pela reunio de
pessoas, podendo assumir a forma de sociedade ou de associao. Fundaes so pessoas jurdicas formadas pela coletividade de bens. O estudo das sociedades, das associaes e das fundaes realizado de forma
detalhada mais frente nesta obra.

4.7.2. Classifi cao quanto funo


Classificadas em ateno funo que desempenham, as pessoas
jurdicas podem ser divididas em pessoas jurdicas de direito pblico e pessoas jurdicas de direito privado. Esta a principal forma de
classificao das pessoas jurdicas e foi adotada nos arts. 40 a 44 do
Cdigo Civil.

4.7.2.1. Pessoas jurdicas de direito pblico


As pessoas jurdicas de direito pblico so aquelas reguladas por
normas de direito pblico e estudadas pelo Direito Administrativo, podendo ser divididas em pessoas jurdicas de direito pblico externo e
interno:
a) Pessoas jurdicas de direito pblico externo: de acordo com
o art. 42 do Cdigo Civil, so consideradas pessoas jurdicas
de direito pblico externo os Estados estrangeiros e todas as
pessoas regidas pelo direito internacional pblico (ONU,
OIT, OMC, FMI, OEA, UNESCO, INTERPOL, Santa S, Cruz
Vermelha, MERCOSUL, ALCA, Unio Europeia etc.).
b) Pessoas jurdicas de direito pblico interno: de acordo com o
art. 41 do Cdigo Civil, so pessoas jurdicas de direito pblico
90

Direito Civil

interno: I a Unio; II os Estados, o Distrito Federal e os Territrios; III os Municpios; IV as autarquias, inclusive as associaes pblicas (redao dada pela Lei n. 11.107, de 2005); e
V as demais entidades de carter pblico criadas por lei. Salvo
disposio em contrrio, as pessoas jurdicas de direito pblico,
a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no
que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas desse
Cdigo.
Portanto, so consideradas pessoas jurdicas de direito pblico interno:
 NIO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL, TERRITRIOS E MUU
NICPIOS: a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
compem a administrao direta, enquanto os Territrios Federais
so considerados entes da administrao indireta.
 UTARQUIAS, INCLUSIVE AS ASSOCIAES PBLICAS: as
A
autarquias e as associaes pblicas compem a administrao indireta. Como exemplo de autarquias podemos citar: USP, INCRA,
INPI, INSS, IPHAN, CADE, as agncias reguladoras (Anatel, Aneel,
Anvisa, ANP) e as agncias executivas tambm (Lei n. 9.649/98).
 EMAIS ENTIDADES DE CARTER PBLICO CRIADAS POR
D
LEI: como exemplo, podemos citar os consrcios pblicos formados por pessoas jurdicas de direito pblico interno que compem
a administrao i ndireta.

4.7.2.2. Pessoas jurdicas de direito privado


As pessoas jurdicas de direito privado so aquelas reguladas por
normas de direito privado, tais como o Cdigo Civil e a CLT Consolidao das Leis do Trabalho. Nos termos do art. 44 do Cdigo Civil, so
pessoas jurdicas de direito privado: I as associaes; II as sociedades;
III as fundaes; IV as organizaes religiosas (includo pela Lei n.
10.825, de 22-12-2003); V os partidos polticos (includo pela Lei n.
10.825, de 22-12-2003); e VI as empresas individuais de responsabilidade limitada (Eireli).
De acordo com o Enunciado 144 da III Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justia Federal, a relao das pessoas jurdicas de direito
privado estabelecida no art. 44, I a V, do Cdigo Civil, no exaustiva.
E, segundo o Enunciado 142 da mesma Jornada, os partidos polticos,
sindicatos e associaes religiosas possuem natureza associativa, aplicando-lhes o Cdigo Civil.
So livres a criao, a organizao, a estruturao interna e o funcionamento das organizaes religiosas, sendo vedado ao poder pblico
negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessrios ao seu funcionamento. Os partidos polticos sero organizados
e funcionaro conforme o disposto em lei especfica (Lei n. 9.096/95).
91

VoCaBUlrio
clusulas de incomunicabilidade e inalienabilidade: regras,
em geral previstas em um contrato, que determinam que um
bem no pode ser objeto de
comunho ou compartilhamento (incomunicvel) nem
pode ser alienado, isto , ter
sua propriedade transferida a
outra pessoal (inalienvel).

Como no h dispositivos do Cdigo Civil regulando os partidos


polticos e as entidades religiosas, no iremos aprofundar aqui o estudo
dessas pessoas jurdicas.

4.8

soCieDaDes

So pessoas jurdicas de direito privado formadas pela unio de pessoas (universitas personarum), que se organizam para desenvolver uma
atividade econmica com intuito lucrativo. Antigamente as sociedades
eram reguladas pelo Cdigo Comercial de 1850. Com a introduo do
Cdigo Civil de 2002 as obrigaes civis e comerciais foram unificadas
em um mesmo diploma e a matria passou a ser tratada em seus arts.
981 e seguintes.
No Cdigo Comercial de 1850 as sociedades eram classificadas em
civis e comerciais. Essas expresses foram substitudas por sociedades
simples e empresrias. Embora no exista perfeita correspondncia, podemos dizer que, em geral, as sociedades simples correspondem s civis,
e as sociedades empresrias correspondem s comerciais.
As sociedades simples so aquelas sem fins comerciais que visam
ao lucro mediante prestao de servios relativos a determinada profisso ou servios tcnicos. Como exemplos podemos citar uma sociedade em escritrio de advocacia, uma cooperativa, uma empresa de
consultoria etc.
As sociedades empresrias so aquelas com fins comerciais. Visam
ao lucro mediante o exerccio de atividade econmica organizada para
a produo ou circulao de bens ou servios. Para ser empresria, exigem-se o requisito material (atividade empresarial) e o requisito formal
(registro na Junta Comercial), conforme previso dos arts. 982 e 967 do
Cdigo Civil. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e simples a cooperativa.
Conforme determinao dos arts. 1.039 a 1.092 do Cdigo Civil
de 2002, as sociedades empresrias podem assumir diversas formas:
sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por aes, sociedade limitada, sociedade annima
ou por aes.
Sociedade entre cnjuges: os cnjuges podem contratar sociedade,
entre si ou com terceiros, desde que no tenham casado no regime da
comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria. Independentemente do regime de bens, o empresrio casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, alienar os imveis que integrem o patrimnio
da empresa ou grav-los de nus real (Cdigo Civil, arts. 977 e 978).
Sero arquivados e averbados no Registro Civil e no Registro Pblico de Empresas Mercantis os pactos e declaraes antenupciais do
empresrio, o ttulo de doao, herana, ou legado, de bens clausulados
de incomunicabilidade ou inalienabilidade.
92

Direito Civil

Empresa individual de
responsabilidade limitada

CURIOSIDADE

4.9

A Lei n. 12.441/2011 acrescentou mais uma modalidade de pessoa


jurdica de direito privado ao rol do art. 44 do Cdigo Civil: a empresa
individual de responsabilidade limitada. Suas regras esto estabelecidas
no art. 980-A.
A empresa individual de responsabilidade limitada ser constituda
por uma nica pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que no ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salrio
mnimo vigente no Pas. O nome empresarial dever ser formado pela
incluso da expresso Eireli aps a firma ou a denominao social da
empresa individual de responsabilidade limitada. A pessoa natural que
constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poder figurar em uma nica empresa dessa modalidade.
A empresa individual de responsabilidade limitada tambm poder
resultar da concentrao das quotas de outra modalidade societria num
nico scio, independentemente das razes que motivaram tal concentrao. Poder ser atribuda empresa individual de responsabilidade
limitada constituda para a prestao de servios de qualquer natureza a
remunerao decorrente da cesso de direitos patrimoniais de autor ou
de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa
jurdica, vinculados atividade profissional.
Aplicam-se empresa individual de responsabilidade limitada, no
que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.

4.10 Associaes
As associaes so pessoas jurdicas de direito privado formadas
pela unio de pessoas (universitas personarum) que se organizam para
desenvolver uma atividade lcita que no seja econmica, isto , que no
tenha intuito lucrativo. Podem, portanto, desenvolver atividade educacional, pia (isto , filantrpica), religiosa, esportiva, cientfica, literria,
recreativa, poltica etc. (exemplos: sindicatos, grmios estudantis, escolas
de samba, clubes esportivos). Diferenciam-se das fundaes por serem
formadas pela coletividade de pessoas, e no de bens, e diferenciam-se
das sociedades por no terem finalidade lucrativa.
Entretanto, a ausncia de intuito lucrativo no as impede de ter patrimnio e desenvolver atividades visando arrecadar valores para que
possam atingir seus fins (p. ex.: uma associao filantrpica pode realizar bingos; uma associao educacional pode cobrar mensalidades etc.).
Desta forma, o lucro pode ser um meio, mas nunca o fim de uma associao, sendo absolutamente vedada (proibida) qualquer repartio de
receita (valores recebidos) entre os associados.
93

Microempreendedor Individual (MEI) a pessoa que trabalha por conta prpria e que se
legaliza como pequeno empresrio. Para ser um microempreendedor individual, necessrio faturar
no mximo at R$ 60.000,00 por
ano e no ter participao em
outra empresa como scio ou titular. O MEI tambm pode ter um
empregado contratado que receba o salrio mnimo ou o piso
da categoria. A Lei Complementar n 128, de 19/12/2008, criou
condies especiais para que o
trabalhador conhecido como informal possa se tornar um MEI legalizado. Entre asvantagens oferecidaspor essa lei est o registro
no Cadastro Nacional de Pessoas
Jurdicas (CNPJ), o que facilita a
abertura de conta bancria, o pedido de emprstimos e a emisso
de notas fiscais. Alm disso, o MEI
ser enquadrado no Simples Nacional e ficar isento dos tributos
federais (Imposto de Renda, PIS,
Cofins, IPI e CSLL). Assim, pagar
apenas o valor fixo mensal de R$
40,40 (comrcio ou indstria), R$
44,40 (prestao de servios) ou
R$ 45,40 (comrcio e servios),
que ser destinado Previdncia
Social e ao ICMS ou ao ISS. Essas
quantias sero atualizadas anualmente, de acordo com o salrio
mnimo. Com essas contribuies,
o Microempreendedor Individual
tem acesso a benefcios como
auxlio-maternidade, auxlio-doena, aposentadoria, entre outros.
Caso o empreendedor no tenha
a inteno de possuir scios e sua
atividade no se enquadre nos
requisitos legais do MEI, poder
ele optar pela abertura da EIRELI
(Fonte: http://www.portaldoempreendedor.gov.br/mei-microempreendedor-individual, acesso em
7-7-2015).

VoCaBUlrio
rgos deliberativos: grupos
ou conselhos que examinam e
discutem questes dentro de
uma determinada instituio,
tomando decises que passam
a ser obrigatrias sobre os assuntos tratados.

4.10.1. Constituio de uma associao


Em captulo anterior vimos que a associao somente adquire personalidade jurdica por meio do registro do seu ato constitutivo (estatuto) no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas. A criao de uma
associao no depende de prvia autorizao do Poder Executivo por
ser um direito fundamental da pessoa humana (princpio da liberdade
de associao Constituio Federal, art. 5, XVII).
O estatuto de uma associao deve ser feito por escrito (mediante
instrumento pblico ou particular) e, de acordo com o art. 54 do Cdigo Civil, dever indicar, sob pena de nulidade: I a denominao, os
fins e a sede da associao; II os requisitos para a admisso, demisso
e excluso dos associados; III os direitos e deveres dos associados; IV
as fontes de recursos para sua manuteno; V o modo de constituio
e de funcionamento dos rgos deliberativos; VI as condies para a
alterao das disposies estatutrias e para a dissoluo; e VII a forma
de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas.

4.10.2. Composio da associao


A anlise da estrutura interna de uma associao revela a existncia
de trs rgos em sua composio: a assembleia geral, os rgos deliberativos e os associados. De acordo com a jurisprudncia do STJ, as associaes so dotadas de autonomia de organizao e funcionamento.
Vejamos, ento, as principais caractersticas de cada um dos rgos que
compem a associao:

4.10.2.1. Associados
Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder instituir categorias com vantagens especiais (Cdigo Civil, art. 55), seja
em razo de servios prestados, tempo de associao, mrito, ou qualquer outro fundamento que no constitua forma de preconceito em razo de raa, sexo, orientao sexual etc. em virtude dessa possibilidade
de distino de categorias entre os associados que surgem expresses
como: scio-fundador, scio-remido, scio-proprietrio, scio-benemrito etc. O estatuto no poder estabelecer direitos e obrigaes
recprocos entre os associados (art. 53, pargrafo nico), mas poder
estabelecer outras obrigaes, como o pagamento de uma quantia para
ingresso na associao, o pagamento de contribuies peridicas ou o
cumprimento de determinadas atividades.
Do princpio da liberdade de associao extrai-se que ningum
poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado
(Constituio Federal, art. 5, XX). Isso no significa, contudo, que o
associado no possa ser excludo da associao. De acordo com o art. 57
do Cdigo Civil, a excluso do associado s admissvel havendo justa
causa, assim reconhecida em procedimento que assegure a este direito
de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.
94

Direito Civil

Deve ser lembrado que a qualidade de associado intransmissvel


(gratuita ou onerosamente), salvo disposio em sentido contrrio no
estatuto (Cdigo Civil, art. 56). Se o associado for titular de quota ou
frao ideal do patrimnio da associao, a transferncia daquela no
importar, por si s, na atribuio da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo orientao contrria do estatuto.
Por fim, o art. 58 do Cdigo Civil assegura a invulnerabilidade dos
direitos individuais dos associados ao estabelecer que nenhum associado poder ser impedido de exercer direito (p. ex.: direito presidncia)
ou funo que lhes tenham sido legitimamente conferidos, a no ser nos
casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto.

4.10.2.2. Diretoria
Compete diretoria o dever de regular o funcionamento da associao e de cobrar o cumprimento das normas previstas no estatuto,
podendo impor sanes disciplinares, como multas, suspenso ou at
mesmo a expulso dos associados que violarem o estatuto, sempre respeitando o direito de defesa. Os membros que iro compor a diretoria
devem ser eleitos de acordo com as regras estipuladas no estatuto. Com a
nomeao, os administradores (diretores) passam a ser mandatrios da
associao, podendo represent-la judicial ou extrajudicialmente.

4.10.2.3. Assembleia geral


A assembleia geral considerada o rgo mximo dentro da associao, podendo, dentre outras deliberaes, de forma privativa, destituir
os administradores e promover a alterao do estatuto (Cdigo Civil,
art. 59). Qualquer alterao do estatuto sem determinao da assembleia
geral considerada nula. A convocao dos rgos deliberativos ser
feita na forma do estatuto, garantido a 1/5 (um quinto) dos associados
o direito de promov-la (art. 60). A lei no exige requisitos especficos
para as deliberaes em geral, mas para a destituio de administradores
ou alterao estatutria a assembleia dever ter sido convocada especialmente para esse fim.
Em ateno ao art. 48 do Cdigo Civil, as deliberaes assembleares
so tomadas pela maioria simples dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso. O estatuto poder, desta forma, determinar quorum especial para certas deliberaes, como, por exemplo,
a de alterao do estatuto. Aprovada a deliberao, todos os associados
devero a ela se submeter, inclusive os dissidentes, restando-lhes, apenas,
o direito de retirar-se da entidade.

4.10.3. Dissoluo da associao


Em caso de dissoluo de uma associao, o caput do art. 61 do
Cdigo Civil determina que os bens remanescentes do seu patrimnio
lquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou fraes ideais
95

VOCABULRIO
invulnerabilidade: impossibilidade de ser atacado, blindagem, proteo contra possveis
ameaas ou danos a direitos.
sanes disciplinares: penas
(castigos) aplicadas para
correo de comportamento,
previstas previamente em leis,
estatutos ou contratos, buscando evitar que atitudes indesejadas ocorram ou se repitam (ex.:
multa, suspenso etc.).
mandatrio: representante com
poderes para agir em nome de
algum.
quorum: nmero mnimo de
pessoas presentes exigido por
uma Constituio, lei, estatuto
ou regulamento para que as
decises por elas tomadas sejam vlidas (termo latino).

referidas no pargrafo nico do art. 56, sero destinados entidade de


fins no econmicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberao dos associados, instituio municipal, estadual ou federal, de fins
idnticos ou semelhantes.
Por clusula do estatuto ou, no seu silncio, por deliberao dos
associados, podem estes, antes da destinao do remanescente referida nesse artigo, receber em restituio, atualizado o respectivo valor, as
contribuies que tiverem prestado ao patrimnio da associao (Cdigo Civil, art. 61, 1).
Essas quotas ou fraes ideais a que se refere o caput do art. 61
dizem respeito ao valor eventualmente pago para aquisio do ttulo,
como comum em clubes esportivos, e correspondem a uma frao do
patrimnio da associao. Nada mais justo do que recuperar o capital
eventualmente investido na aquisio das cotas e nas contribuies prestadas. Mas deve ser destacado que os associados no podem retirar outros valores, como, por exemplo, aqueles obtidos por doaes de outras
pessoas ou arrecadados em campanhas.
No existindo no Municpio, no Estado, no Distrito Federal ou no
Territrio, em que a associao tiver sede, instituio nas condies indicadas nesse artigo, o que remanescer do seu patrimnio se devolver
Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da Unio.

4.11

FUnDaes

As fundaes so pessoas jurdicas de direito privado formadas por


um patrimnio, uma coletividade de bens (universitas bonorum) para
desenvolver uma atividade lcita que no seja econmica, isto , que no
tenha intuito lucrativo. Diferenciam-se das associaes por serem formadas pela coletividade de bens, e no de pessoas, mas, assim como as
associaes, no possuem finalidade lucrativa.
Outra caracterstica marcante das fundaes a fiscalizao realizada pelos Ministrios Pblicos Estaduais, pelas respectivas curadorias das
fundaes. Ao contrrio das sociedades e das associaes, as fundaes
no possuem scios nem associados para fiscalizar o cumprimento
de suas normas e de seus fins sociais, justificando a legitimidade do
Ministrio Pblico.
As fundaes foram concebidas originalmente como pessoas
jurdicas de direito privado, mas na atualidade o Estado tambm pode
constituir fundaes. As fundaes privadas so aquelas constitudas
por particulares (pessoas naturais ou jurdicas) e regidas pelos arts. 62
a 69 do Cdigo Civil. As fundaes pblicas so aquelas institudas pelo
Estado (Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios) e so reguladas
por normas prprias de direito administrativo. Contudo, iremos aqui
analisar apenas as fundaes privadas, pois so as nicas afeitas ao Direito Civil.
96

Direito Civil

4.11.1. Constituio das fundaes


Para que uma fundao possa ser regularmente constituda,
necessrio percorrer quatro etapas. Vejamos:
1 ETAPA Manifestao de vontade do instituidor: para criar
uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina,
e declarando, se quiser, a maneira de administr-la (art. 62, pargrafo
nico). Da norma extrai-se que a fundao pode ser instituda mediante
manifestao de vontade em vida (inter vivos) por escritura pblica ou
mediante declarao de ltima vontade (causa mortis) por testamento
de qualquer espcie (pblico, cerrado ou particular). Essa manifestao
de vontade possui dois requisitos essenciais (dotao de bens e indicao
da finalidade) e um dispensvel (a forma de administrao). Vejamos,
ento, os requisitos essenciais:
a) Finalidade: as fundaes tm como finalidade um bem social,
de interesse da prpria sociedade, no podendo ter fins lucrativos. Compete ao instituidor definir a finalidade a ser cumprida
e, uma vez determinada, esta imutvel. Nos termos do art. 62,
pargrafo nico, a fundao somente poder constituir-se para
fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia.
O uso do termo somente conduz a uma interpretao de que o rol
presente no dispositivo taxativo (numerus clausus), contudo o entendimento majoritrio na doutrina no sentido de que ele meramente
exemplificativo (numerus apertus). Nesse sentido, Maria Helena Diniz
defende que a finalidade da fundao deve apenas ser nobre, isto , lcita,
social (interesse pblico) e no lucrativa.
Corroboram esse entendimento: o Enunciado 8 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: a constituio de fundao
para fins cientficos, educacionais ou de promoo do meio ambiente
est compreendida no CC, art. 62, pargrafo nico; e o Enunciado 9
da mesma Jornada: o art. 62, pargrafo nico, deve ser interpretado de
modo a excluir apenas as fundaes de fins lucrativos.
b) Dotao de bens livres e suficientes: a escritura pblica ou o
testamento devem especificar os bens livres e suficientes que
iro constituir a fundao: podem ser mveis, imveis, fungveis, infungveis, crditos etc. Bens livres so aqueles sobre
os quais no se apresenta qualquer constrio jurdica (p. ex.:
penhora, arresto, hipoteca etc.). Tambm devem ser observadas as regras que protegem a legtima dos herdeiros necessrios
(descendentes, ascendentes e cnjuges). Bens suficientes so os
exigidos para que possa ser cumprida a finalidade da fundao,
pois a ideia de que esses bens possam produzir renda mensal
suficiente para que sejam alcanados os objetivos da fundao.
Se os bens forem insuficientes para constituir a fundao, devero
ser incorporados em outra fundao que se proponha a fim igual ou
97

VoCaBUlrio
mandado judicial: ordem judicial expedida por meio de um
despacho em processo, para
que algum faa, entregue ou
deixe de fazer algo.
compulsoriedade: obrigatoriedade.
denegao: recusa, negao,
indeferimento.
homologao judicial: validao judicial, aprovao por
um juiz que torna vlido ou oficial determinado ato ou documento.

semelhante, salvo se o instituidor dispuser de forma diversa. Constituda


a fundao por negcio jurdico entre vivos, o instituidor obrigado a
transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se no o fizer, sero registrados, em nome dela, por mandado
judicial (Cdigo Civil, art. 64).
A norma supracitada estabelece que nas instituies inter vivos o
instituidor no poder revogar a sua doao, pois os bens sero adjudicados compulsoriamente fundao que est sendo instituda. Se instituda mortis causa (por testamento), a manifestao de vontade poder ser revogada. No haver a compulsoriedade do registro, pois nada
impede que o testamento (cerrado, pblico ou particular) venha a ser
revogado por qualquer motivo, ocasionando assim a revogabilidade dos
bens doados para a constituio da fundao.
2 ETAPA Elaborao do estatuto: a celebrao do estatuto
pode ser direta ou prpria, quando feita pelo prprio instituidor, ou
fiduciria, quando o instituidor destina terceira pessoa de confiana,
para que esta realize a elaborao do estatuto. Nos termos do art. 65,
caput, do Cdigo Civil, aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do patrimnio, em tendo cincia do encargo, formularo logo,
de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada,
submetendo-o, em seguida, aprovao da autoridade competente, com
recurso ao juiz.
Caso o estatuto no venha a ser elaborado no prazo estabelecido,
ou quando o instituidor no designar pessoa de sua confiana para realiz-lo, transcorrido 180 (cento e oitenta) dias competir ao Ministrio
Pblico realizar a sua elaborao.
3 ETAPA Aprovao do estatuto: para que o estatuto da fundao possa ser registrado, necessrio que seja devidamente aprovado
pelo Ministrio Pblico estadual (ou distrital) da localidade em que ser
registrado. O Ministrio Pblico, no prazo de 15 (quinze) dias, poder
adotar uma das seguintes medidas: a) aprovar o estatuto, dando a devida autorizao para seu registro; b) indicar as modificaes que compreender necessrias; ou c) denegar a aprovao.
Se o interessado na instituio da fundao entender como incabveis as modificaes propostas ou a denegao da aprovao, poder
solicitar o suprimento do magistrado. Devemos destacar que o juiz tambm tem poder para requerer as alteraes ou para diretamente alterar
as clusulas do estatuto, requerendo modificaes. Da deciso de procedncia ou improcedncia caber recurso de apelao. Quando o estatuto
elaborado pelo Ministrio Pblico tambm dever ser submetido
homologao judicial.
4 ETAPA Registro: o registro da fundao dever ser realizado
no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas. considerado como
ato essencial, pois somente com o registro que a fundao adquirir a
personalidade, passando a ter existncia legal (arts. 114 a 121 da Lei de
Registros Pblicos).
98

Direito Civil

4.11.2. Alterao do estatuto da fundao


Se for necessria qualquer alterao nas disposies presentes no
estatuto da fundao, ser essencial que este passe por aprovao do
Ministrio Pblico. De acordo com o art. 67 do Cdigo Civil, para que
se possa alterar o estatuto da fundao, mister que a reforma: I seja
deliberada por dois teros dos competentes para gerir e representar a
fundao; II no contrarie ou desvirtue o fim desta; III seja aprovada
pelo rgo do Ministrio Pblico, e, caso este a denegue, poder o juiz
supri-la, a requerimento do interessado.
Quando a alterao no houver sido aprovada por votao unnime,
os administradores da fundao, ao submeterem o estatuto ao rgo do
Ministrio Pblico, requerero que se d cincia minoria vencida para
impugn-la, se quiser, em dez dias. As alteraes no podem abranger a
finalidade da fundao, pois esta imutvel.
Em princpio, tambm no possvel a alienao dos bens que compem o patrimnio da fundao. Entretanto, essa inalienabilidade pode
ser afastada mediante autorizao judicial desde que seja comprovada a
necessidade da venda dos bens. O produto obtido com a alienao deve
ser aplicado na aquisio de outros bens necessrios ao funcionamento
da fundao. A alienao, sem autorizao judicial, dos bens que compem a fundao deve ser considerada nula.

4.11.3. Fiscalizao
Como j mencionado anteriormente, compete ao Ministrio Pblico a fiscalizao das fundaes. Velar pelas fundaes o Ministrio
Pblico do Estado onde situadas. Se estenderem a atividade por mais de
um Estado, caber o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministrio
Pblico.
De acordo com o art. 66, 1, do Cdigo Civil, se as fundaes
funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo
ao Ministrio Pblico Federal. Esse dispositivo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn 2.794-8), pois a competncia do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, conforme prescreve a Constituio Federal.
Se a fundao for de natureza previdenciria, sua fiscalizao no
compete ao Ministrio Pblico.
Em se tratando de fundao pblica (aquela constituda pelo Estado com personalidade jurdica de direito pblico), dever ser fiscalizada
pelo Tribunal de Contas, conforme dispe o art. 71, II, da Constituio
Federal. Mas tal fiscalizao no afasta a competncia do Ministrio Pblico para investigar eventuais ilcitos. Se a fundao pblica for instituda pela Unio, a competncia ser do Ministrio Pblico Federal e, se for
instituda por Estado, Municpio ou pelo Distrito Federal, a competncia ser do respectivo Ministrio Pblico Estadual ou pelo Ministrio
Pblico do Distrito Federal, na ltima hiptese.
99

Durante a III Jornada de Direito Civil do CJF foi aprovado o Enunciado 147 dispondo que a expresso por mais de um Estado, contida
no 2 do art. 66, no exclui o Distrito Federal e os Territrios. A atribuio de velar pelas fundaes, prevista no art. 66 e seus pargrafos,
ao Ministrio Pblico local isto , dos Estados ou do Distrito Federal,
onde situadas no exclui a necessidade de fiscalizao de tais pessoas
jurdicas pelo Ministrio Pblico Federal, quando se tratar de fundaes
institudas ou mantidas pela Unio, autarquia ou empresa pblica federal, ou que destas recebam verbas, nos termos da Constituio, da Lei
Complementar n. 75/93 e da Lei de Improbidade.

4.11.4. extino da fundao


Tornando-se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a que visa a
fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o rgo do Ministrio
Pblico, ou qualquer interessado, promover sua extino, incorporando-se o seu patrimnio, salvo disposio em contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao, designada pelo juiz, que se
proponha a fim igual ou semelhante.
A finalidade da fundao se torna ilcita quando o seu objeto passa
a ser contrrio ao ordenamento jurdico, afrontando a lei, a moral, os
bons costumes ou a ordem pblica. A impossibilidade verificada quando a fundao no possuir mais meios para sua manuteno (ex.: falta
de recursos financeiros, falta de voluntrios, falta de profissionais especializados para tratamento de pessoas portadoras de deficincia fsica
etc.). A inutilidade normalmente verificada quando o objetivo pretendido com a constituio da fundao j foi alcanado (p. ex.: erradicao
de uma determinada doena).
A extino da fundao pelo decurso do tempo hiptese excepcional, pois so raras as fundaes em que o seu instituidor estabelece
prazo de durao. Se este no foi estabelecido, no poder ser presumido, e a fundao somente poder ser extinta se se tornar ilcita, impossvel ou intil a finalidade a que visava.
A extino da fundao por qualquer um dos motivos elencados
poder ser solicitada por qualquer interessado ou pelo representante do
Ministrio Pblico.

4.12

naCionaliDaDe

A ideia de nacionalidade da pessoa jurdica leva em considerao a


ordem jurdica a que se submetem, no importando a nacionalidade dos
membros que a compem ou a origem do controle financeiro. De acordo com o art. 11 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro,
as organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundaes, obedecem lei do Estado em que se constiturem.
Assim, classificadas quanto nacionalidade, as pessoas jurdicas podem
100

Direito Civil

ser divididas em nacionais e estrangeiras. Pessoas jurdicas nacionais


so aquelas constitudas luz do ordenamento jurdico brasileiro e que
mantm aqui a sede de sua administrao (Cdigo Civil, art. 1.126). No
basta, portanto, que a pessoa jurdica tenha sido constituda no Brasil
(teoria da constituio), exigindo-se que mantenha aqui a sua sede. Por
outro lado, as pessoas jurdicas estrangeiras so aquelas constitudas
fora do Brasil ou que, mesmo constitudas no Brasil, mantm a sua sede
fora do Pas. Independentemente de qual seja o seu objeto (isto , seu
ramo de atividade), as sociedades estrangeiras somente podero funcionar no Pas com autorizao do Poder Executivo (Cdigo Civil, art.
1.134).

4.13

Domiclio da pessoa jurdica

O domiclio da pessoa natural , em regra, determinado pela


residncia com o animus (ou seja, sua vontade) de permanncia. Como
a pessoa jurdica no tem residncia, seu domiclio determinado, em
regra, pela sua sede ou estabelecimento, por ser o local onde costuma
celebrar seus negcios jurdicos. Com base no art. 75 do Cdigo Civil
podem ser extradas as seguintes regras sobre o domiclio das pessoas
jurdicas:

4.13.1. Pessoas jurdicas de direito pblico


As pessoas jurdicas de direito pblico interno que compem a
administrao direta tm como domiclio a sede de seu governo: o
domiclio da Unio o Distrito Federal; o domiclio dos Estados e Territrios so as respectivas capitais; e o domiclio dos Municpios o
lugar onde funcionar a administrao municipal.
O Cdigo Civil estabelece apenas regras sobre domiclio, e no sobre o foro competente para a propositura de aes. Exemplificando: o
Cdigo Civil de 2002 estabelece que o domiclio da Unio o Distrito
Federal, mas a Unio deve propor aes no foro do domiclio da outra
parte. Quando a Unio for r, a ao poder ser proposta no foro do
domiclio do autor, no local dos fatos, no local onde situado o bem ou
Distrito Federal (Constituio Federal, art. 109, 1 e 2).
Quanto s pessoas jurdicas de direito pblico que compem a administrao indireta (as autarquias), o entendimento doutrinrio no
sentido de que o seu domiclio determinado pelo ente a que esto subordinadas (Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio).

4.13.2. Pessoas jurdicas de direito privado


Aps dispor sobre o domiclio das pessoas jurdicas de direito pblico, o caput do art. 75 do Cdigo Civil determina que o domiclio das
demais pessoas jurdicas o lugar onde funcionarem as respectivas di101

retorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu


estatuto ou atos constitutivos (domiclio de eleio). De acordo com a
Smula 363/STF, a pessoa jurdica de direito privado pode ser demandada no domiclio da agncia ou estabelecimento em que se praticou o ato.
Se a pessoa jurdica tiver diversos estabelecimentos em lugares diferentes (p. ex.: filiais), cada um deles ser considerado domiclio para os
atos nele praticados, facilitando a vida das pessoas que litigarem com
as pessoas jurdicas. Como essa pluralidade de domiclio estabelecida
em favor da pessoa que precisar litigar contra a pessoa jurdica, admite-se
que o demandante opte pelo domiclio da sede.
Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por suas agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a
que ela corresponder (Cdigo Civil, art. 75, 2). O objetivo da norma
a proteo das pessoas que litigarem contra as pessoas jurdicas de
direito privado estrangeiras, que no precisaro ingressar com aes
em outros pases.

4.14

DesConsiDerao Da
PersonaliDaDe JUrDiCa

A responsabilidade civil das pessoas jurdicas incide diretamente


sobre o seu prprio patrimnio. Entretanto, em determinadas situaes
a responsabilidade pode ser ampliada ao patrimnio dos seus scios ou
administradores pelo instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, como veremos neste tpico.
Vimos que na atualidade indiscutvel que as pessoas jurdicas
possuem personalidade jurdica prpria. Isso significa que as pessoas
jurdicas tm aptido para serem titulares de direitos e deveres distintos
dos direitos e deveres de seus scios ou administradores. Como a soma
de direitos e deveres de uma pessoa denominada patrimnio, podemos
afirmar que as pessoas jurdicas possuem um patrimnio distinto dos
membros que as compem.
Essa distino estava prevista no art. 20 do Cdigo Civil de 1916,
que estabelecia o denominado princpio da separao patrimonial,
consagrado na parmia societatis distat a singulis. Embora no exista
dispositivo semelhante no Cdigo Civil de 2002, entende-se que a regra
continua existindo de forma implcita no nosso ordenamento jurdico,
pois negar a existncia dessa regra significaria negar a prpria existncia
da pessoa jurdica.
Excepcionalmente, admite-se que seja decretada a desconsiderao
da personalidade jurdica para que os scios ou administradores de uma
pessoa jurdica sejam responsabilizados pelas obrigaes desta.
A desconsiderao da personalidade jurdica pode ser definida
como a simples medida processual em que o juiz determina a incluso
102

Direito Civil

dos scios ou administradores de uma pessoa jurdica no polo passivo


da demanda para que respondam com seu patrimnio particular pelas
dvidas dela.
Devemos alertar que a desconsiderao no determina a extino
da pessoa jurdica, nem mesmo sua liquidao, dissoluo ou anulao
dos atos constitutivos. Seus efeitos so restritos ao plano processual e
no afetam a existncia ou o funcionamento da pessoa jurdica. Tecnicamente, a desconsiderao no afeta em nada a pessoa jurdica, mas to
s seus scios ou administradores.
A desconsiderao da personalidade no pode ser confundida com
a despersonalizao, pois esta importa na dissoluo da pessoa jurdica
ou na cassao da autorizao para o seu funcionamento.

JURISPRUDNCIA
DIREITO CIVIL. LIMITES APLICABILIDADE DO ART. 50 DO CC.
O encerramento das atividades da sociedade ou sua dissoluo, ainda que irregulares, no so
causas, por si ss, para a desconsiderao da personalidade jurdica a que se refere o art. 50 do CC.
Para a aplicao da teoria maior da desconsiderao da personalidade social adotada pelo CC ,
exige-se o dolo das pessoas naturais que esto por trs da sociedade, desvirtuando-lhe os fins institucionais e servindo-se os scios ou administradores desta para lesar credores ou terceiros. a inteno ilcita
e fraudulenta, portanto, que autoriza, nos termos da teoria adotada pelo CC, a aplicao do instituto
em comento. Especificamente em relao hiptese a que se refere o art. 50 do CC, tratando-se de
regra de exceo, de restrio ao princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica, deve-se
restringir a aplicao desse disposto legal a casos extremos, em que a pessoa jurdica tenha sido instrumento para fins fraudulentos, configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou a confuso
patrimonial. Dessa forma, a ausncia de intuito fraudulento afasta o cabimento da desconsiderao
da personalidade jurdica, ao menos quando se tem o CC como o microssistema legislativo norteador
do instituto, a afastar a simples hiptese de encerramento ou dissoluo irregular da sociedade como
causa bastante para a aplicao do disregard doctrine. Ressalte-se que no se quer dizer com isso
que o encerramento da sociedade jamais ser causa de desconsiderao de sua personalidade, mas
que somente o ser quando sua dissoluo ou inatividade irregulares tenham o fim de fraudar a lei,
com o desvirtuamento da finalidade institucional ou confuso patrimonial. Assim que o enunciado
146, da III Jornada de Direito Civil, orienta o intrprete a adotar exegese restritiva no exame do artigo
50 do CC, haja vista que o instituto da desconsiderao, embora no determine a despersonalizao
da sociedade visto que aplicvel a certo ou determinado negcio e que impe apenas a ineficcia
da pessoa jurdica frente ao lesado , constitui restrio ao princpio da autonomia patrimonial. Ademais, evidenciando a interpretao restritiva que se deve dar ao dispositivo em exame, a IV Jornada
de Direito Civil firmou o Enunciado 282, que expressamente afasta o encerramento irregular da pessoa
jurdica como causa para desconsiderao de sua personalidade: "O encerramento irregular das atividades da pessoa jurdica, por si s, no basta para caracterizar abuso da personalidade jurdica".
Entendimento diverso conduziria, no limite, em termos prticos, ao fim da autonomia patrimonial da
pessoa jurdica, ou seja, regresso histrico incompatvel com a segurana jurdica e com o vigor da
atividade econmica. Precedentes citados: AgRg no REsp 762.555-SC, Quarta Turma, DJe 25/10/2012;
e AgRg no REsp 1.173.067/RS, Terceira Turma, DJe 19/6/2012. EREsp 1.306.553-SC, Rel. Min. Maria Isabel
Gallotti, julgado em 10/12/2014, DJe 12/12/2014.

103

Nos termos do art. 50 do Cdigo Civil, em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou
do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos
aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
Alm da tradicional desconsiderao da personalidade jurdica, a
doutrina e a jurisprudncia apontam a possibilidade da desconsiderao inversa da personalidade jurdica, consistente na responsabilizao
da pessoa jurdica pelas dvidas pessoais de seus scios ou administradores. Nesse sentido, o Enunciado 283 do CJF aponta que cabvel a
desconsiderao da personalidade jurdica denominada inversa para
alcanar bens de scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou
desviar bens pessoais, com prejuzo a terceiros.

4.14.1. teorias da desconsiderao da


personalidade jurdica
A primeira lei brasileira a consagrar o instituto da desconsiderao
da personalidade jurdica foi o Cdigo Tributrio Nacional, que em seu
art. 135 permitia a responsabilizao pessoal dos diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurdicas de direito privado por crditos correspondentes s obrigaes tributrias. Posteriormente, tambm trouxeram previses do instituto o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n.
8.078/90), a Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 9.605/98)
e o Cdigo Civil em vigor.
Mas antes da previso legal a desconsiderao da personalidade j
era aplicada por nossos Tribunais pela construo de diversas teorias.
Alis, o termo teoria refere-se justamente a uma construo doutrinria. A partir do momento em que a lei consagra essa construo, podemos nos referir simplesmente a instituto. No obstante, o estudo
das teorias da desconsiderao, tambm conhecidas como teorias da
penetrao ou disregard doctrine, auxilia a compreenso do instituto
e da ratio legis.
a) Teoria Maior da Desconsiderao: aquela que exige um motivo para que ocorra a desconsiderao da personalidade, no
bastando a simples inexistncia ou insuficincia de bens da pessoa jurdica executada. A teoria maior se subdivide em subjetiva
e objetiva:
Teoria Maior Subjetiva: o motivo para que seja deferida a desconsiderao repousa na conduta dos scios ou administradores. Como
exemplo de fatos atribuveis a estes, podem ser citados a fraude e o abuso
de direito. Essa teoria defendida em nosso pas por Rubens Requio.
Teoria Maior Objetiva: para que ocorra a desconsiderao, basta o
desvio de funo (disfuno), caracterizado quando ocorre o desvio de
finalidade ou a confuso patrimonial entre controlador (scio ou administrador) e controlado (pessoa jurdica). No direito americano, fala-se
104

Direito Civil

em comingling of funds (= promiscuidade de fundos). Essa teoria defendida em nosso pas por Fbio Konder Comparato, que foi o redator
do art. 50 do Cdigo Civil.
b) Teoria Menor da Desconsiderao: aquela que no exige motivos para que seja decretada a desconsiderao, bastando a inexistncia ou insuficincia de bens da pessoa jurdica executada.
A teoria menor da desconsiderao est presente no 5 do art.
28 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Tambm poder ser
desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade
for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos
causados aos consumidores.

ATENO
Sobre a desconsiderao da
personalidade jurdica existem interessantes Enunciados do Conselho
da Justia Federal, alm daqueles
j analisados acima. Vejamos:
Enunciado 7/CJF: s se aplica
a desconsiderao da personalidade jurdica quando houver a prtica de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou scios
que nela hajam incorrido.
Enunciado 51/CJF: a teoria da
desconsiderao da personalidade
jurdica disregard doctrine fica
positivada no novo Cdigo Civil,
mantidos os parmetros existentes
nos microssistemas legais e na construo jurdica sobre o tema.
Enunciado 146/CJF: nas relaes civis, interpretam-se restritivamente os parmetros de desconsiderao da personalidade jurdica
previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confuso patrimonial). (Este enunciado no prejudica o Enunciado n. 7.)
Enunciado 281/CJF: a aplicao da teoria da desconsiderao,
descrita no art. 50 do Cdigo Civil,
prescinde da demonstrao de insolvncia da pessoa jurdica.
Enunciado 282/CJF: o encerramento irregular das atividades da
pessoa jurdica, por si s, no basta
para caracterizar abuso de personalidade jurdica.
Enunciado 284/CJF: as pessoas
jurdicas de direito privado sem fins
lucrativos ou de fins no econmicos esto abrangidas no conceito
de abuso da personalidade jurdica.
Enunciado 285/CJF: a teoria da
desconsiderao, prevista no art. 50
do Cdigo Civil, pode ser invocada
pela pessoa jurdica em seu favor.
Enunciado 406/CJF: a desconsiderao da personalidade jurdica alcana os grupos de sociedade
quando presentes os pressupostos
do art. 50 do Cdigo Civil e houver
prejuzo para os credores at o limite transferido entre as sociedades.

105

106

Os Bens

aUtor
silvio
rodrigues
(19172004), advogado
e professor paulista, cuja obra
completa sobre
Direito Civil consistiu num marco
para o ensino jurdico no Brasil.
Com ideias liberais e sempre arrojadas, seu nome logrou repercusso tambm no exterior.
Caio Mrio
da silva Pereira (1913-2004),
natural de Belo
Horizonte, Minas
Gerais, deixou
como principal
legado suas Instituies de Direito Civil, com grande impacto
na doutrina da disciplina.

reFleXo
Filosoficamente, bem tudo
quanto pode proporcionar ao homem qualquer satisfao. Nesse
sentido se diz que a sade um
bem, que a amizade um bem,
que Deus o sumo bem. Mas, se
filosoficamente, sade, amizade e
Deus so bens, na linguagem jurdica no podem receber tal qualificao (Washington de Barros
Monteiro).

5.1

ConCeito

Bens so todos os objetos materiais e imateriais existentes na natureza, que proporcionam uma utilidade s pessoas. O estudo dos bens
importante, pois so considerados objetos de direitos nas relaes
jurdicas, cujos titulares so as pessoas (sujeitos de direitos). A matria
tem implicaes no Direito Civil, Penal, Administrativo, Tributrio e em
vrios outros ramos do ordenamento jurdico.
Embora toda relao jurdica subjetiva exija um objeto, nem sempre este ser algo material (p. ex.: um livro). Tambm podem ser considerados objeto de relaes jurdicas os direitos (direito autoral, direito
de crdito etc.) e as obrigaes (de dar, de fazer, de no fazer).

5.1.1. Bens e coisas: distino


Existe forte divergncia doutrinria sobre a definio de bens
e coisas. Como so infinitas as posies doutrinrias sobre o tema,
procuramos reproduzir abaixo quatro correntes consideradas principais. Vejamos:
1 Corrente: defende que coisas so todos os objetos existentes na
natureza, com exceo das pessoas. Ao passo que bens so apenas aquelas coisas que tm valor econmico e que so suscetveis de apropriao
(animais, livros, automveis etc.). Em sntese, defende que coisa o gnero do qual bem uma espcie. Esta a posio de Maria Helena Diniz,
Agostinho Alvim, Silvio Rodrigues e Francisco Amaral.
2 Corrente: aponta exatamente o oposto da primeira corrente ao
defender que coisas so os objetos materiais suscetveis de valorao
econmica. J os bens tm acepo mais ampla, abrangendo os objetos
dotados ou no de contedo patrimonial. Para essa corrente, bem seria
o gnero; e coisa, a espcie. Esta a posio de Orlando Gomes.
3 Corrente: bens podem ser considerados em sentido amplo ou
estrito. Amplo ou genrico, o termo bens representa tudo aquilo que
pode ser objeto da relao jurdica, sem distino da materialidade ou
da patrimonialidade. Em sentido estrito, so os imateriais (aqueles que
no podem ser tocados p. ex.: o direito de crdito) e as coisas (os materiais aqueles que podem ser tocados p. ex.: um livro). Esta a posio
de Caio Mrio da Silva Pereira.
4 Corrente: a distino tem por base o contedo jurdico: bens
jurdicos so todos os bens da vida submetidos tutela jurdica. Ao passo que as coisas, em sua acepo comum, representam o elemento material do conceito jurdico de bem (noo pr-jurdica). Esta a posio
de Gustavo Tepedino.
Com relao divergncia doutrinria exposta, entendemos que a
posio mais adequada a esposada na primeira corrente, que, a propsito, majoritria. Contudo, no mbito legal, de notar que o legislador
108

Direito Civil

parece ter adotado a segunda corrente no Cdigo Civil de 2002, pois na


parte geral h um captulo dedicado aos bens (abrangendo os materiais
e os imateriais) e, na parte especial, um captulo dedicado ao direito das
coisas, para tratar da posse e dos direitos reais que incidem sobre alguns
bens (as coisas).

5.2

Patrimnio

o complexo de relaes jurdico-materiais (valorveis economicamente) de uma pessoa fsica ou jurdica, abrangendo os direitos reais
e obrigacionais (pessoais). A noo de patrimnio tem ntima relao
com a de personalidade jurdica, pois representa o conjunto de bens
(universalidade de direito) sobre o qual incide as relaes jurdicas
econmicas.
O estudo do tema tem especial importncia na matria de responsabilidade civil e no direito processual civil, pois o patrimnio de uma
pessoa, atual e futuro, que responde por suas dvidas (Cdigo Civil, art.
391 e Cdigo de Processo Civil de 2015, art. 789).
A classificao do patrimnio pode se dar:
Patrimnio global: o patrimnio que abrange todas as relaes
jurdicas de contedo econmico de uma pessoa. Engloba crditos e
dbitos.
Patrimnio ativo: restringe-se s relaes jurdicas em que a
pessoa credora (sujeito ativo). Aplica-se somente aos casos em que
a pessoa tenha um crdito a receber. Pode ser subdividido em bruto
(soma de todos os crditos de uma pessoa) e lquido (composto pelo
resultado de todos os crditos, subtrados os dbitos e as obrigaes de
uma pessoa).

Das diversas classificaes dos


bens

5.3

A classificao dos bens tem por objetivo facilitar o trabalho dos


operadores do Direito, permitindo a aplicao das mesmas regras
jurdicas queles que se apresentem com caractersticas semelhantes.
Com esse propsito o legislador do Cdigo Civil de 2002 classificou os
bens de acordo com trs critrios: a) bens considerados em si mesmos
(imveis e mveis; fungveis e infungveis; consumveis e inconsumveis;
divisveis e indivisveis; materiais e imateriais; singulares e coletivos); b)
bens reciprocamente considerados (principais e acessrios); e c) considerados em relao ao titular (particulares e pblicos). Vejamos cada
uma destas classificaes:
109

5.4

ClassiFiCao Dos Bens De


aCorDo CoM a MoBiliDaDe

5.4.1. Bens imveis


Bens imveis ou bens de raiz so aqueles que no podem ser transportados, sem destruio, de um lugar para outro. A remoo causaria
alterao de sua substncia ou de sua forma. O conceito legal de bem
imvel, conferido pelo Cdigo Civil, compreende o solo e tudo quanto
lhe for incorporado de maneira natural ou artificial (art. 79).
Na doutrina, apresentam-se diversas espcies de bens imveis:
a) Por natureza (ou por essncia): trata-se do solo e tudo quanto
lhe for incorporado de forma natural (p. ex.: rvores, frutos, pedras etc.).
Compreende tambm o espao areo e o subsolo, mas os arts. 1.229 e
1.230 do Cdigo Civil apresentam limitaes ao direito de propriedade
sobre estes.
b) Por acesso fsica artificial: so todos os bens que as pessoas
incorporam ao solo de forma artificial e permanente no podem ser retirados, em regra, sem destruio, modificao, fratura ou dano. De acordo com o art. 81 do Cdigo Civil, no perdem a caracterstica de bens
imveis:
As edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local. Exemplo: o deslocamento de
uma casa de madeira ou mesmo de alvenaria de um lugar para outro.
Os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele
se reempregarem: para o Direito Civil, prdio toda construo que
tem a caracterstica de imvel. Pode ser uma casa, um galpo, uma ponte etc. Se o prdio for demolido para reconstruo, os materiais continuaro sendo tratados como imveis. Se a demolio no tiver esse
propsito, os materiais passaro condio de mveis.
c) Por acesso intelectual (ou por destinao): so todos os bens
mveis que o proprietrio mantm empregados de forma duradoura e
intencional na explorao industrial, aformoseamento (embelezamento) ou comodidade do bem imvel. Para que ocorra a acesso, o bem
mvel deve pertencer ao proprietrio do imvel e estar disposio do
bem imvel, e no da pessoa. Essa imobilizao pode cessar a qualquer
momento, bastando manifestao de vontade do proprietrio.
Como exemplos de bens imveis por acesso intelectual, a doutrina costumeiramente aponta os ornamentos (vasos, esttuas nos jardins,
cortinas etc.), mquinas agrcolas, animais e materiais utilizados para
plantao, escadas de emergncia justapostas nos edifcios, geradores,
aquecedores, aparelhos de ar-condicionado etc.
No Cdigo Civil de 1916, o art. 43, III, consagrava expressamente
os bens imveis por acesso intelectual, que foram retirados do rol dos
bens imveis no Cdigo Civil de 2002 (art. 79), fazendo a doutrina questionar a continuidade desta classificao:
110

Direito Civil

1 Corrente: defende que a classificao persiste no Cdigo Civil


de 2002, pois o legislador apenas deslocou o tema para um dispositivo
parte o art. 93, que trata das pertenas. Para os defensores desta corrente, os bens imveis por acesso intelectual e as pertenas devem ser
tratados como sinnimos. Vale dizer que a redao semelhante entre os
arts. 43, III, do Cdigo Civil de 1916 e 93 do Cdigo Civil de 2002. Esta
posio de Maria Helena Diniz, com quem concordamos.
2 Corrente: defende que a categoria de bens imveis por acesso
intelectual foi eliminada do sistema e no deve ser confundida com as
pertenas, pois estas no constituem partes integrantes do imvel. Alm
do que, em regra, as pertenas no seguem o destino do principal. Nesse
sentido, o Enunciado 11 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da
Justia Federal, Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes.
d) Por determinao legal: so os bens considerados imveis
por fora da lei para receber maior proteo jurdica, consistente, em
regra, na exigncia de escritura pblica para a disposio de direitos.
o caso da herana (direito sucesso aberta Cdigo Civil, art. 80, I),
considerada bem imvel ainda que composta s de bens mveis. Para
a cesso de direitos hereditrios, exigida a escritura pblica (Cdigo
Civil, art. 1.793).
Tambm so considerados imveis por determinao legal os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram (Cdigo Civil, art. 80,
II). Portanto, podem ser considerados bens imveis os seguintes direitos
constitudos sobre imveis: propriedade, superfcie, servido, usufruto,
uso, habitao, direito do promitente comprador, hipoteca e anticrese.
Com relao s aes que asseguram os direitos reais (ao reivindicatria, hipotecria, negatria de servido, anulatria ou declaratria de
nulidade de negcio etc.), entendemos que no so propriamente bens e
que a referncia legal equivocada, mas tal posio minoritria.
Devemos, ainda, destacar os seguintes pontos:
Navios e aeronaves: embora sejam registrados e transmitidos da
mesma forma que os bens imveis (podendo inclusive ser oferecido em
hipoteca Cdigo Civil, art. 1.473, VI e VII), so classificados como bens
mveis. O tratamento de imvel utilizado como uma forma de compensar a instabilidade existente em razo do constante deslocamento
desses bens com a estabilidade do registro.
Penhor agrcola: o Cdigo anterior definia o penhor agrcola como
bem imvel (art. 44, I). O Cdigo atual no o inclui entre os bens
imveis, mas determina que o penhor rural (que compreende o agrcola
e o pecurio) deva ser registrado no Cartrio de Registro de Imveis
(art. 1.438).

5.4.2. Bens mveis


So aqueles que podem ser movidos de um local para outro sem que
seja alterada a substncia ou a destinao econmico-social. A remoo
111

de um lugar a outro pode ocorrer por fora prpria (semoventes), no


caso dos animais, ou por fora alheia, que so os mveis propriamente
ditos (p. ex.: livro, caneta, fruta etc.). Os bens mveis podem ser classificados em:
a) Por natureza: compreendem tanto os semoventes (aqueles que
se movem por fora prpria exemplo: os animais) como as coisas inanimadas que possam ser transportadas de um lugar a outro, sem que se
destruam, isto , sem que ocorra alterao de sua substncia ou de sua
destinao social (Cdigo Civil, art. 82) exemplos: carro, lpis, cadeira
etc. O bem mvel por natureza sempre uma coisa corprea.
b) Por antecipao: so aqueles mobilizados (transformados em
bens mveis) pelos seres humanos em ateno a sua finalidade econmica (p. ex.: fruta colhida, madeira cortada, pedra extrada, casa vendida
para ser demolida etc.). Por receberem o tratamento de bens mveis,
no exigem escritura pblica para sua alienao e dispensam a vnia
conjugal (autorizao do cnjuge).

ateno
Tenha corporalidade (como
o gs) ou no (como a corrente
eltrica), toda energia dotada de
valor econmico considerada
bem mvel, nos termos do art. 83,
I, do Cdigo Civil. O mesmo ocorre no Direito Penal, para o qual a
energia com valor econmico
equiparada coisa mvel (Cdigo Penal, art. 155, 3).

c) Por determinao legal: so: a) as energias que tm valor econmico: eltrica, trmica, solar, nuclear, elica, radioativa, radiante, sonora,
da gua represada etc.; b) os direitos reais sobre bens mveis (direito de
propriedade, usufruto, penhor e propriedade fiduciria) e as aes correspondentes; c) os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas
aes: direitos obrigacionais, tambm denominados de crdito; d) os direitos autorais: nos termos do art. 3 da Lei n. 9.610/98; e e) a propriedade
industrial: nos termos do art. 5 da Lei n. 9.279/96.

5.5

ClassiFiCao Dos Bens De


aCorDo CoM a FUnGiBiliDaDe

5.5.1. Bens fungveis


So os mveis passveis de substituio por outros da mesma espcie (gnero), qualidade e quantidade. Como exemplo de bens fungveis,
podemos citar dinheiro, milho, gua etc.
A fungibilidade uma caracterstica natural dos bens mveis, mas
as partes podem transformar, mediante simples manifestao de vontade (contrato), um bem fungvel em infungvel. Como exemplo, podemos citar o emprstimo ad pompam vel ostentationem de uma garrafa de
vinho para exposio com a obrigao de ser restituda ao final.

5.5.2. Bens infungveis


So os bens que no podem ser substitudos por outros em razo
de determinadas qualidades individuais e especficas. A infungibilidade
uma caracterstica prpria dos bens imveis, mas tambm se encontra
presente em alguns bens mveis, como os veculos automotores (indi112

Direito Civil

vidualizados por seu chassi, placa etc.), obras de arte (p. ex.: a escultura
O pensador, de Rodin). A infungibilidade pode resultar da natureza do
bem ou da vontade das partes.

Classificao dos bens de


acordo com a consuntibilidade

5.6

5.6.1. Bens consumveis


Bens consumveis so os destinados satisfao de necessidades e
interesses das pessoas. Os bens consumveis podem ser de duas espcies:
a) Consumveis de fato: so os bens cujo uso importa na destruio imediata da prpria substncia ou na sua extino a consuntibilidade natural p. ex.: frutas, verduras etc.;
b) Consumveis de direito: so os bens destinados alienao a
consuntibilidade (caracterstica dos bens consumveis) jurdica ex.:
livros e automveis venda em uma loja (Cdigo Civil, art. 86).

5.6.2. Bens inconsumveis


So os que podem ser usados de forma contnua e reiterada, sem
que isso importe na sua destruio imediata. Os bens inconsumveis caracterizam-se pela possiblidade de retirada de suas utilidades, sem que
seja atingida sua integridade.
As partes podem transformar um bem consumvel em inconsumvel por meio de disposio contratual. Exemplo: com o contrato
de emprstimo ad pompam vel ostentationem que impede a alienao e
o consumo do bem (p. ex.: o emprstimo de uma garrafa de vinho para
exposio).

Classificao dos bens de


acordo com a divisibilidade

5.7

A classificao dos bens de acordo com a divisibilidade tem impacto em diversos dispositivos do Cdigo Civil: capacidade civil (art. 105),
compra e venda (art. 504), depsito (art. 639), transao (art. 844), condomnio (art. 1.322), condomnio edilcio (arts. 1.331 e 1.336) e legado
(art. 1.968, 1).

5.7.1. Bens divisveis


Os bens divisveis so os que podem ser fracionados em partes homogneas e distintas, sem alterao na sua substncia, diminuio considervel de valor ou prejuzo para o uso a que se destinam (Cdigo
Civil, art. 87).
113

ATENO
possvel transformar um bem
inconsumvel em consumvel. Isso
ocorre, por exemplo, quando um
automvel comercializado em
uma revenda e passa a ser considerado consumvel de direito.

REFLEXO
A classificao dos bens
como consumveis est apoiada
em seu sentido econmico. Com
o Cdigo de Defesa do Consumidor, criado em 1990, deu-se
grande destaque a esta classe
de bens, em funo do papel por
eles desempenhado na economia de massa ante a necessidade
imperiosa de se proteger a figura
do consumidor.

ATENO
A maior parte dos bens fungveis so tambm consumveis,
mas nem por isso fungibilidade e
consuntibilidade se confundem.
H bens industriais que so fungveis, porm no consumveis,
como o caso, por exemplo, do
mobilirio de uma residncia.

VoCaBUlrio
usucapio: aquisio da propriedade de um bem por meio
da posse pacfica e ininterrupta deste por um determinado
perodo de tempo, implicando,
consequentemente, a perda
deste mesmo bem por seu anterior proprietrio.

Para que o bem possa ser considerado divisvel, cada frao autnoma deve manter as mesmas utilidades e qualidades essenciais do todo.
Exemplo: um saco de feijo divisvel, pois pode ser fracionado em duas
ou mais partes, mantendo as suas caractersticas originais.
Os bens naturalmente divisveis podem tornar-se indivisveis por
determinao legal ou por vontade das partes.

5.7.2. Bens indivisveis


So naturalmente indivisveis os bens que no podem ser fracionados, sob pena de perderem sua utilidade, valor ou qualidades essenciais.
A indivisibilidade de um bem pode ser de trs espcies:
a) Por sua natureza: so os bens que no podem ser divididos sob
pena de alterarem sua substncia, perderem sua utilidade ou reduzirem
consideravelmente o seu valor. Exemplos: touro reprodutor, automvel,
obra de arte etc.
b) Por determinao legal: so os bens considerados indivisveis
por fora de dispositivo legal expresso. A lei rotula o bem como indivisvel.
Exemplos: o direito sucesso aberta/herana, que considerado indivisvel at o momento da partilha (Cdigo Civil, art. 1.791, pargrafo
nico); as servides prediais (Cdigo Civil, art. 1.386); o direito de hipoteca (art. 1.421); o condomnio forado institudo pela usucapio coletiva (Lei n. 10.251/2001, art. 10, 4) etc.
c) Por vontade das partes: so os bens divisveis transformados
em indivisveis por fora da vontade manifestada em contrato (exerccio
da autonomia privada), deixando seu aspecto de divisibilidade para trs.
Temos duas hipteses legais previstas no Cdigo Civil que bem retratam
a indivisibilidade por vontade das partes: quando duas ou mais pessoas
forem proprietrias de um mesmo bem (ou seja, o tiverem em condomnio), podero contratar a indivisibilidade por prazo no superior a
cinco anos, suscetvel de prorrogao ulterior (Cdigo Civil, art. 1.320,
1); a indivisibilidade tambm poder ser imposta pelo doador ou pelo
testador por prazo no superior a cinco anos, sem possibilidade de prorrogao (art. 1.320, 2).

5.8

ClassiFiCao Dos Bens De


aCorDo CoM a MaterialiDaDe

5.8.1. Bens materiais (res corporalis)


Tambm denominados bens corpreos ou tangveis, so aqueles que
tm existncia material, podendo ser percebidos por nossos sentidos.
Exemplos: armrios, lmpadas, telefones celulares, livros etc.

5.8.2. Bens imateriais (res incorporalis)


Tambm denominados bens incorpreos ou intangveis, so todos
os bens que possuem existncia abstrata, no podendo ser sentidos/toca114

Direito Civil

dos fisicamente pelos seres humanos. So bens que consistem em direitos.


Somente existem porque a lei assim determina, por fora de determinao jurdica. Exemplo: direitos autorais de quem escreveu um livro,
direitos de crdito, direito herana, invenes, direitos reais, direitos
obrigacionais etc.
O Cdigo Civil atual no prev a classificao dos bens quanto
tangibilidade. A classificao continua relevante, mesmo no expressa
em lei, pois somente os bens corpreos podem ser objeto de posse e,
portanto, de proteo possessria (interditos possessrios). Somente os
bens corpreos podem ser objeto de tradio (entrega) e de aquisio
por usucapio.

Classificao dos bens de


acordo com a individualidade

5.9

Vejamos agora a classificao dos bens de acordo com a individualidade no atual Cdigo Civil:

5.9.1. Bens singulares


Bens singulares ou individuais so aqueles que, embora reunidos, se
consideram de per si, independentemente dos demais (Cdigo Civil, art.
89). Em regra os bens so singulares. Somente sero considerados coletivos quando houver determinao legal ou determinao das partes. Os
bens singulares podem ser de duas espcies:
a) Bens singulares simples: so os bens cujas partes formam um
todo homogneo e esto agrupadas em razo da sua prpria natureza (a
coeso natural). Podem ser materiais (p. ex.: rvore) ou imateriais (p.
ex.: crdito).
b) Bens singulares compostos: so aqueles bens que, reunidos,
formam um s todo, mas sem desaparecer a condio jurdica de cada
parte (a coeso artificial p. ex.: navios, materiais utilizados na construo de uma casa etc.).

5.9.2. Bens coletivos


Bens coletivos ou universais so aqueles formados por vrios bens
singulares que, reunidos, passam a formar uma coisa s (individualidade
incomum), mas sem que desaparea a condio jurdica de cada parte
(autonomia funcional).
Dessa forma, o titular dos bens pode contratar sobre a coletividade
dos bens (p. ex.: vender uma biblioteca) ou sobre um dos bens de forma
individualizada (p. ex.: alienar apenas um livro de uma biblioteca). A
coletividade aqui mencionada pode ser de duas espcies:
a) Universalidade de fato (universitas rerum): a pluralidade de
bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao
115

unitria (Cdigo Civil, art. 90). A universalidade de fato formada pela


coletividade de bens singulares, corpreos e homogneos, pertencentes a
uma mesma pessoa. Exemplos: rebanho, biblioteca, pinacoteca, frota,
floresta, cardume etc. Como visto acima, nada impede que os bens singulares que formam a universalidade de fato sejam objeto de relaes
jurdicas prprias, podendo ser alienados separadamente.
b) Universalidade de direito (universitas iuri): complexo de relaes jurdicas de uma mesma pessoa, dotadas de valor econmico
(Cdigo Civil, art. 91). formada pela coletividade de bens singulares
incorpreos (direitos) e, eventualmente, entre estes e bens corpreos heterogneos (na verdade, rene os direitos existentes sobre os bens corpreos).
Exemplo: herana, patrimnio, massa falida.

5.10

ClassiFiCao Dos Bens De


aCorDo CoM a DePenDnCia oU
reCiProCiDaDe

Reciprocamente considerados, os bens so classificados em principais e acessrios. Os bens acessrios so subdivididos em frutos, produtos, benfeitorias e pertenas.

5.10.1. Bem principal


Considera-se bem principal todo aquele que tem sua existncia independente de qualquer outro. O bem principal existe sobre si mesmo,
abstrata ou concretamente (Cdigo Civil, art. 92), enquanto o acessrio
depende de outro para sua existncia.
Quanto aos imveis, o solo o bem principal e tudo que se incorpora nele de forma permanente acessrio. Quanto aos mveis, bem
principal aquele para o qual os outros bens se destinam (para enfeitar,
permitir o uso ou servir como complemento). Exemplos: a caneta o
principal, a tampa o acessrio; o computador o principal, o teclado
o acessrio; o automvel o principal, o pneu o acessrio; o capital
o principal, os juros so acessrios etc.

5,10.2. Bem acessrio


Bem acessrio aquele cuja existncia pressupe a do principal,
isto , sua existncia subordinada existncia de outro bem considerado
principal (vide exemplos acima). A maior consequncia que se extrai da
distino o princpio da gravitao jurdica: o acessrio segue o principal (acessorium sequitur principale). Embora essa seja a regra, ela no
absoluta, podendo haver disposio das partes ou da prpria lei em
sentido contrrio (como ocorre com as pertenas Cdigo Civil, arts.
93 e 94). De acordo com a doutrina, os bens acessrios podem ser classificados em naturais, civis e industriais.
116

Direito Civil

Naturais: aqueles que aderem naturalmente ao bem principal (p.


ex.: rvores e frutos ainda que venha a existir atividade humana voltada a melhoria ou aumento de produo).
Civis: aqueles que aderem ao bem por determinao legal (abstrao jurdica), no dependendo de vinculao material (p. ex.: aluguel,
juros, dividendos, nus reais em relao coisa gravada etc.).
Industriais: aqueles que aderem ao bem principal por fora do engenho humano (p. ex.: prdio erigido sobre um lote, um vestido costurado com uso de um tecido, um desenho sobre a folha de papel, uma
escultura desenvolvida a partir da argila etc.).
Os bens acessrios tambm podem ser de diversas espcies: frutos,
produtos, benfeitorias e pertenas. Vejamos, ento, as regras aplicveis a
cada um desses bens acessrios:

5.10.2.1. Fruto
Fruto toda utilidade que um bem produz de forma peridica e cuja
percepo mantm intacta a substncia do bem que a produziu. Embora
sejam bens acessrios, podem ser objeto de relao jurdica independentemente do bem principal. Em relao sua natureza, os frutos podem
ser classificados em: naturais ou verdadeiros (p. ex.: frutas), civis (p. ex.:
aluguel) e industriais (p. ex.: canetas fabricadas). Os frutos tambm podem ser classificados de acordo com a vinculao com o bem principal e
o seu estado em:
Percebidos ou colhidos: aqueles que j foram colhidos, isto , j foram destacados do bem principal. Se o fruto for natural ou industrial,
reputa-se colhido e percebido logo que separado do bem principal. Se o
fruto for civil, reputa-se percebido dia por dia (Cdigo Civil, art. 1.215).
Pendentes: aqueles que ainda esto unidos naturalmente ao bem
principal (p. ex.: uma fruta que est ligada rvore que a produziu).
Percipiendos: aqueles que deveriam ter sido colhidos, mas no o
foram.
Estantes: so os frutos que j foram colhidos e encontram-se armazenados ou acondicionados para venda.
Consumidos: so os frutos que no mais existem em razo de seu
destino normal (consumo), ou que pereceram.
Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos,
logo que so separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia. O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem
como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em
que se constituiu de m-f; tem direito s despesas da produo e custeio.

5.10.2.2. Produtos
Embora seja comum a utilizao das expresses frutos e produtos
como sinnimas, existe uma distino entre os termos que deve ser observada. Enquanto os frutos so bens que se reproduzem periodicamente,
117

ATENO
A distino entre os frutos
percebidos e pendentes tem importncia na determinao dos
efeitos da posse exercida sobre
o bem (Cdigo Civil, arts. 1.214 a
1.216). O possuidor de boa-f tem
direito, enquanto ela durar, aos
frutos percebidos. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a
boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da
produo e custeio; devem ser
tambm restitudos os frutos colhidos com antecipao.

ateno
A classificao das benfeitorias em necessrias, teis e volupturias tem importncia no estudo
das consequncias do exerccio
da posse sobre o bem (Cdigo Civil, arts. 1.219 a 1.222).

os produtos so bens que se retiram da coisa desfalcando a sua substncia


e diminuindo a sua quantidade. As frutas colhidas de um pomar so
frutos, pois nascem e renascem de forma peridica. Os cereais colhidos
de uma plantao de arroz, assim como os minerais extrados de uma
jazida e o petrleo extrado de um poo, so produtos, por no se renovarem. Assim como os frutos, os produtos tambm pode ser objeto de
negcio jurdico autnomo.
Carlos Roberto Gonalves compreende que os minerais foram
transformados em bens principais em razo do art. 176 da Constituio
Federal, que dispe que as jazidas pertencem Unio, constituindo propriedade distinta da do solo para efeito de explorao ou aproveitamento industrial, sendo assegurada ao proprietrio do solo participao nos
resultados da lavra.

5.10.2.3. Benfeitorias
Benfeitoria toda espcie de despesa ou obra (melhoramento) realizada em um bem, com o objetivo de evitar sua deteriorao (benfeitoria
necessria), aumentar seu uso (benfeitoria til), ou dar mais comodidade
(benfeitoria volupturia). Os melhoramentos ou acrscimos sobrevindos
ao bem sem a interveno do proprietrio, possuidor ou detentor, no
devem ser considerados como benfeitorias (Cdigo Civil, art. 97).
Assim, no so consideradas benfeitorias as acesses naturais, isto
, as melhorias e acrscimos produzidos pela natureza (p. ex.: aluso,
aluvio etc.). Tambm no so benfeitorias as acesses artificiais, isto ,
as obras que criam uma coisa nova que adere a outra j existente (p. ex.:
a construo de uma casa, uma plantao etc.). A benfeitoria no cria
uma coisa nova, apenas incrementa. por essa razo que a pintura em
relao tela e a escultura em relao matria-prima no podem ser
consideradas benfeitorias.
Sobre o tema preparamos o seguinte quadro comparativo:
OBJETIVO

CONSEQUNCIAS

Conservar a coisa ou evitar


que se deteriore (p. ex.: conBENFEITORIAS
serto de telhado, porta, encaNECESSRIAS
namento, muro etc.).

O possuidor de boa-f tem


direito indenizao e
reteno. O de m-f tem
direito indenizao, mas
no reteno.

Aumentar ou facilitar o uso


da coisa (p. ex.: construo
BENFEITORIAS
de um quarto ou garagem,
TEIS
ampliao de um galpo
etc.).

O possuidor de boa-f tem


direito indenizao e reteno. O de m-f no tem
direito indenizao (no
tem direito a nada).

Deleite ou recreio. Tornar o


uso da coisa mais agradvel e
cmoda (p. ex.: piscina, sauBENFEITORIAS na, churrasqueira em uma
VOLUPTURIAS casa, decorao luxuosa ou
pintura).

O possuidor de boa-f no
tem direito a cobrar indenizao. Se esta no for paga
espontaneamente, poder
levantar (retirar) a benfeitoria. O de m-f no tem
direito indenizao (no
tem direito a nada).

118

Direito Civil

Valor da indenizao: se o possuidor for de boa-f, o reivindicante ser obrigado a indenizar as benfeitorias pelo valor atual delas. Se o
possuidor for de m-f, o reivindicante tem o direito de optar entre o
seu valor atual e o de seu custo (Cdigo Civil, art. 1.222). Em ambas
as hipteses, as benfeitorias podem ser compensadas com os danos e
s obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evico ainda existirem
(art. 1.221).

5.10.2.4. Pertenas
Pertenas so os bens que, no constituindo partes integrantes, destinam-se, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento
de outro (p. ex.: trator em uma fazenda, cama, mesa ou armrios de uma
casa, o ar-condicionado de uma loja etc.). Em regra, so bens mveis
que servem a um imvel, mas, excepcionalmente, um bem imvel tambm pode ser pertena. So consideradas coisas anexadas (res annexa)
ao bem principal, embora no o integrem.
Conforme prescreve o art. 94 do Cdigo Civil, os negcios jurdicos
que dizem respeito ao bem principal no abrangem as pertenas, salvo
se o contrrio resultar da lei, da manifestao de vontade ou das circunstncias do caso.

Classificao dos bens de


acordo com a titularidade

5.11

O Cdigo Civil realiza a classificao dos bens pblicos e particulares utilizando o critrio da titularidade em razo de sua simplicidade.
Todavia, a doutrina unnime em criticar a permanncia dessa classificao no Cdigo Civil de 2002, principalmente na parte em que disciplina o regime dos bens pblicos, por se tratar de matria estranha
ao Direito Civil ( matria de Direito Constitucional e Administrativo).
Em que pese a crtica doutrinria, traaremos algumas linhas sobre o
assunto.
Alm dos bens particulares e pblicos, existem aqueles que no pertencem a ningum, por nunca terem sido apropriados (res nullius) ou por
terem sido abandonados (res derelictae). Exemplos: animais selvagens,
conchas na praia, guas pluviais no captadas etc. Devemos lembrar que
os bens imveis nunca sero res nullius, pois, se forem abandonados,
sero arrecadados como bens vagos e incorporados ao patrimnio do
Municpio ou do Distrito Federal.

5.11.1. Bens particulares


O conceito de bens particulares extrado por excluso do conceito
de bens pblicos, tendo em vista que o Cdigo Civil de 2002 limitou-se a
definir apenas estes ltimos. Assim, so bens particulares todos aqueles
119

IMPORTANTE
A distino entre as benfeitorias necessrias, teis e volupturias tambm tem importncia no
estudo do Direito das Obrigaes
(Cdigo Civil, arts. 453, 578 e 878),
do condomnio (art. 1.322), do Direito de Famlia (art. 1.660, IV), do
Direito das Sucesses (art. 2.004,
2), da Locao de imveis urbanos (Lei n. 8.245/91, arts. 35 e 36).

VoCaBUlrio
bens afetados: bens pblicos
sendo utilizados para determinado fim, no podendo ser alienados enquanto se mantenha
tal situao.

que no forem pblicos, isto , que no pertencerem s pessoas jurdicas


de direito pblico interno.

5.11.2. Bens pblicos


So pblicos os bens de domnio nacional, pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno, como os de propriedade da
Unio, Estados e Municpios. Os bens pblicos podem ser classificados
em trs tipos:
Bens pblicos de uso comum do povo: aqueles bens que, embora
pertencentes a uma pessoa jurdica de direito pblico, podem ser utilizados por qualquer pessoa do povo. O domnio da entidade de direito
pblico e o uso do povo (p. ex.: mares, rios, estradas, ruas, praas etc.).
Importante ressaltar que os bens pblicos no perdem a sua caracterstica ainda que a administrao pblica limite ou suspenda o seu uso ou
imponha o pagamento de retribuio (p. ex.: cobrana de pedgio etc.),
conforme previso do art. 103 do Cdigo Civil.
Bens pblicos de uso especial so os bens que as pessoas jurdicas
de direito pblico interno destinam aos seus servios ou outros fins determinados. Como exemplos, podem ser citados os imveis onde esto
instalados prefeituras, escolas, creches, hospitais, quartis, museus e teatros pblicos e os mveis utilizados na realizao dos servios pblicos
(radar, caneta, computador etc.). De acordo com o Cdigo Civil, abrangem no s aqueles destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, como tambm os de
suas autarquias (art. 99, II).
Bens pblicos dominicais: tambm conhecidos como patrimoniais, so aqueles que compem o patrimnio das pessoas jurdicas de
direito pblico interno, como objeto de direito pessoal ou real, de cada
uma dessas entidades (Cdigo Civil, art. 99, III). No dispondo a lei
em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito
privado. Admite-se, assim, que a lei instituidora dessas pessoas jurdicas
qualifique seus bens como pblicos ou particulares. Os bens dominicais
consideram-se desafetados, enquanto os de uso comum e os de uso especial so bens afetados.

5.11.2.1. Caractersticas dos bens pblicos


a) Inalienabilidade: uma caracterstica dos bens afetados, logo os
bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao (Cdigo Civil, art. 100).
Por outro lado, os bens pblicos desafetados, tambm denominados
como bens dominicais, podem ser alienados (art. 101), observadas as
exigncias da lei: em regra, deve haver prvia avaliao e a alienao deve
ser realizada mediante licitao (Lei n. 8.666/93, arts. 17 e 19). Deve ser
lembrado que os bens pblicos afetados podem ser desafetados mediante
120

Direito Civil

disposio expressa de lei ordinria. No que diz respeito s terras indgenas, o art. 231, 4, da Constituio Federal impe a inalienabilidade e a
indisponibilidade.
b) Imprescritibilidade: so imprescritveis as pretenses da administrao pblica com relao aos bens pblicos. Como efeito da imprescritibilidade, os bens pblicos tambm no podem ser adquiridos por
usucapio. Embora os bens desafetados possam ser alienados, o Cdigo
Civil de 2002, em consonncia com os arts. 183, 3, e 191, pargrafo
nico, da Constituio Federal, disps que os bens pblicos (afetados ou
desafetados) no esto sujeitos a usucapio (art. 102). Essa proibio se
justifica pelo descaso da administrao pblica na conservao de seu
patrimnio. Todavia, alguns autores ainda defendem a possibilidade de
usucapio de bens dominicais, sobretudo de terras devolutas (terras que
no pertencem a particulares e no esto sendo destinadas a qualquer
uso pblico).
c) Impenhorabilidade: a impenhorabilidade dos bens pblicos
decorre de sua inalienabilidade. Desta forma, os bens pblicos no podem ser dados em garantia e no podem ser objeto de execuo judicial
(adjudicao ou arrematao).

JURISPRUDNCIA
SMULA 340 do STF: desde a
vigncia do Cdigo Civil (1916),
os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem
ser adquiridos por usucapio.

VOCABULRIO
indisponibilidade: impossibilidade da pessoa usar de maneira completamente ilimitada
ou de dispor (vender, alugar,
transferir, emprestar a terceiros)
algum objeto ou algum direito
que lhe pertence.
imprescritibilidade: impossibilidade de um direito prescrever,
ou seja, de seu titular (proprietrio desse direito) perder o direito de ao. Tambm se aplica
a crimes que no prescrevem
(no deixam de ser penalizados por decurso do prazo para
a propositura da ao penal).
bens desafetados: bens pblicos sem utilizao, podendo
ser alienados enquanto assim
se encontrarem. O mesmo que
bens dominicais.
impenhorabilidade: impossibilidade de ser dado como garantia de uma dvida, apreendido, executado, confiscado.

121

122

Dos Fatos Jurdicos

VoCaBUlrio
irrelevante: sem importncia,
cuja existncia ou opinio indiferente para os demais.

aUtor
Um dos maiores juristas brasileiros, natural de
Alagoas, Francisco
Cavalcanti Pontes
de Miranda (18921979) escreveu uma obra vastssima sobre os mais variados temas,
entre eles o direito privado. A partir da influncia alem e do dilogo com outras cincias, como,
por exemplo, a Fsica Clssica,
aproximou vrios ramos do nosso
Direito a conceitos completamente inditos no estudo da disciplina
at ento.

6.1.

Fato JUrDiCo

A distino entre os fatos jurdicos e os fatos no jurdicos razo


de controvrsia entre os autores. Para alguns, fato jurdico (lato sensu)
todo fato que produz efeitos jurdicos, seja pela criao, modificao,
extino ou conservao de direitos e deveres. Para outros, fato jurdico
aquele que estabelece uma relao jurdica. No necessria a efetiva
produo de efeitos jurdicos, bastando que o fato seja capaz de produzir efeitos jurdicos. Assim, a incidncia de regras jurdicas sobre um
determinado evento j seria suficiente para caracterizao dele como
um fato jurdico.
Essa segunda posio, defendida por Pontes de Miranda, apresenta
perfeita compatibilidade com a teoria que desenvolveu, distinguindo os
planos de existncia, validade e eficcia do negcio jurdico, como veremos mais adiante.
De outro lado, o fato no jurdico, tambm conhecido como fato
material ou fato ajurdico, definido como aquele irrelevante para o
Direito, por no acarretar consequncias jurdicas. Portanto, para determinar se o fato jurdico, ou no, deve ser observado se este tem importncia para o Direito. Assim, um simples evento como a chuva pode ou
no ser um fato jurdico.
Definido o que um fato jurdico, resta observar que este comporta
algumas classificaes. De acordo com a funo na relao jurdica, os
fatos jurdicos podem ser classificados em: a) constitutivos: so os fatos
que criam uma relao jurdica; b) extintivos: os fatos que pem fim
a uma relao jurdica; ou c) modificativos: aqueles que alteram uma
relao jurdica j existente.
Todavia, a principal classificao dos fatos jurdicos continua sendo
a que leva em considerao a natureza do fato, isto , se o evento foi um
fato humano (p. ex.: a celebrao de um contrato) ou um fato da natureza (p. ex.: a aluvio forma de aquisio originria de propriedade
imvel). Assim, o fato jurdico em sentido amplo (lato sensu) divide-se
em fato natural e fato humano.

6.2.

Fato JUrDiCo natUral

O fato jurdico natural, tambm conhecido como fato jurdico em


sentido estrito (stricto sensu), todo evento capaz de provocar consequncias jurdicas que independem da vontade humana. Ressalte-se,
contudo, que o fato jurdico natural no estranho aos seres humanos,
pois a eles interessam na qualidade de sujeitos de direitos.
Os fatos jurdicos naturais podem ser devidos em duas espcies: os
ordinrios e os extraordinrios:
124

Direito Civil

6.2.1. Fato jurdico natural ordinrio

COMENTRIO

Considera-se fato jurdico natural ordinrio todo fato comum da


vida que tem importncia para o Direito. Como exemplos, podemos citar: a concepo e o nascimento, que determinam o incio da personalidade jurdica; a morte, que pe fim mesma personalidade; a maioridade, que confere pessoa capacidade civil plena.
Da mesma forma, podemos considerar a prescrio e a decadncia
como exemplos de fatos jurdicos naturais ordinrios, pois o simples decurso do tempo produz consequncias jurdicas: a prescrio extingue a
pretenso, e a decadncia extingue o direito.

6.2.2. Fato jurdico natural extraordinrio


Os fatos jurdicos naturais extraordinrios so os fatos incomuns
da vida, isto , os fatos do acaso: caso fortuito e fora maior. Questo
complexa a distino entre esses dois institutos. Tamanha a confuso
entre eles que concordamos com os autores que defendem a ideia de que
devem ser tratados como sinnimos.
Com efeito, no existe razo para promover a distino entre eles
se a importncia para o Direito a mesma: tanto o caso fortuito como a
fora maior so excludentes de responsabilidade civil. Exemplos: raios,
terremotos, tsunamis, tempestades etc.

6.3.

Fato jurdico humano

O fato jurdico humano, tambm conhecido como fato jurdico


voluntrio ou fato jurgeno, toda conduta humana (comissiva ou
omissiva) que gera consequncias jurdicas. caracterizado, portanto,
pela presena da vontade humana (elemento volitivo). O fato jurdico
humano classificado de acordo com a sua compatibilidade com o ordenamento jurdico em lcito e ilcito.

6.3.1. Fato jurdico humano ilcito


Tambm conhecido como ato ilcito, todo comportamento humano contrrio ao ordenamento jurdico: lei, moral, ordem pblica e
bons costumes. No Direito Penal, a importncia do ato ilcito est na caracterizao do crime e sua punio. No Direito Civil, a preocupao do
estudioso do Direito est na apurao da responsabilidade patrimonial
pelos danos causados.
A definio do ato ilcito civil est presente no art. 186 do Cdigo
Civil, que dispe: aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito. O dispositivo corresponde
parcialmente ao art. 159 do Cdigo Civil de 1916, mas substitui o ter125

A prescrio e a decadncia sero objetos de estudo mais


adiante. Esses institutos esto disciplinados nos artigos 189 a 211
do Cdigo Civil.

CURIOSIDADE
O STJ analisa, caso a caso, se
a fora maior ou o caso fortuito que est na raiz dos acidentes
que geram a maioria dos pedidos
de indenizao.

ATENO
Apesar da confuso que as
expresses possam causar na prtica, especialmente por causa de
suas consequncias serem idnticas, alguns autores esforam-se
por diferenciar os conceitos de
caso fortuito e de fora maior. Entre eles, Yussef Said Cahali afirma
que a fora maior decorre de um
fato externo, estranho ao objeto
do negcio, o caso fortuito provm do mau funcionamento desse mesmo objeto. Por isso, defensvel a excluso da responsabilidade no caso de fora maior,
subsistindo, entretanto, no caso
fortuito, por estar includo este ltimo no risco assumido pelas partes
ao contratarem.

VOCABULRIO
conduta comissiva: ato de realizar algo indevido, ter uma
ao efetiva.
conduta omissiva: No realizao de algo que era devido,
deixar de fazer uma ao determinada.

mo ou por e (grifado acima), com o propsito de pr fim antiga


discusso doutrinria quanto ao conceito de ato ilcito. Discutia-se se o
dano era um requisito necessrio caracterizao do ato ilcito.
O legislador do Cdigo Civil de 2002 inovou, igualmente, ao introduzir o conceito de abuso de direito no art. 187: tambm comete ato
ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes.
O abuso de direito uma espcie de ato ilcito, mas no se confunde
com o ato ilcito previsto no art. 186. O ato ilcito previsto no art. 186
duplamente ilcito: ilcito em seu contedo (viola direito) e em sua
consequncia (causa dano a outrem). Por sua vez, o abuso de direito
parcialmente ilcito: lcito em seu contedo (h um direito legtimo),
mas ilcito em suas consequncias (causa dano a outrem).
Nos termos do art. 188 do Cdigo Civil, no constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um
direito reconhecido; e II a deteriorao ou destruio da coisa alheia,
ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. No caso do inciso
II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para
a remoo do perigo.
O estudo aprofundado do ato ilcito e dos arts. 186 a 188 do Cdigo
Civil objeto de outra parte do Direito Civil, a da chamada Responsabilidade Civil.

6.3.2. Fato jurdico humano lcito

ateno
Ato jurdico stricto sensu - efeitos jurdicos no decorrem de manifestao da vontade, mas diretamente da lei.
Classificao: 1. atos materiais:
mera atuao da vontade (ex.:
ocupao, achado de tesouro, especificao); 2. participaes: declaraes para cincia ou comunicao de intenes ou tratos (ex.:
intimao, interpelao).

VoCaBUlrio
perfi lhao: reconhecimento
voluntrio de filho/a.

Fato jurdico humano lcito ou ato jurdico em sentido amplo (lato


sensu) toda ao humana (manifestao de vontade) que, estando de
acordo com o ordenamento, capaz de produzir efeitos na rbita jurdica. Devemos destacar que h quem entenda que o ato jurdico em
sentido amplo pode ser lcito ou ilcito, mas de acordo com a doutrina
majoritria s pode ser lcito.
O ato jurdico em sentido amplo pode ser dividido em trs espcies:
ato jurdico stricto sensu, negcio jurdico e ato-fato jurdico.

6.3.2.1. Ato jurdico stricto sensu


O ato jurdico em sentido estrito (stricto sensu) todo comportamento humano lcito capaz de gerar consequncias jurdicas impostas
por lei. Na verdade, tanto o contedo do ato como as suas consequncias
esto predeterminados na lei. No ato jurdico stricto sensu, a vontade humana no tem o condo de determinar ou modificar os efeitos previstos
na lei, da a afirmao de que sua eficcia ex lege (por fora da lei).
Como exemplos de atos jurdicos stricto sensu, podemos citar a perfilhao, a notificao para constituio em mora, a fixao de domiclio
voluntrio e o pagamento.
126

Direito Civil

6.3.2.2. Negcio jurdico

CINEMATECA

Negcio jurdico todo comportamento humano lcito capaz de


gerar consequncias jurdicas permitidas pela lei e desejadas pela pessoa. Tanto o contedo do negcio como os seus efeitos so determinados
pela vontade das partes, gozando, portanto, de eficcia ex voluntate.
justamente no negcio jurdico que a autonomia privada se
manifesta em sua plenitude, criando um instituto jurdico prprio
voltado composio do interesse das partes, que buscam alcanar um
objetivo (finalidade) permitido pela lei. Como exemplos de negcios
jurdicos, podemos citar os contratos, a promessa de recompensa, o
testamento etc.

6.3.2.3. Ato-fato jurdico

Para refletir
acerca dos comportamentos humanos e das suas
consequncias jurdicas, sugere-se o
filme "O Presente".
Ano de lanamento: 2006. Direo: Michael O. Sajbel.

BIBLIOTECA

O ato-fato jurdico uma espcie de fato jurdico qualificado pela


conduta humana sem se levar em considerao a vontade de praticar
o ato ou no. Em outras palavras, no ato-fato jurdico no importa a
inteno da pessoa que realizou o ato (se houve, ou no, vontade de pratic-lo), tendo relevncia apenas os efeitos que o ato produziu.
Assim como no Cdigo Civil de 1916, no Cdigo Civil de 2002
no h regramento especfico sobre o ato-fato jurdico, mas podem ser
encontrados exemplos como a caa, a pesca, a comisso, o achado do
tesouro, a especificao etc. Procurando facilitar a compreenso do instituto, podemos imaginar uma criana de 10 anos de idade que pescou
um peixe no mar. Ela ser a dona do peixe, no tendo qualquer relevncia o fato de ser absolutamente incapaz.

127

MELLO, Marcos Bernardes.


Teoria do fato jurdico. Plano da
eficcia. 9. ed. So Paulo: Saraiva,
2014.
MELLO, Marcos Bernardes.
Teoria do fato jurdico. Plano da
existncia. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

128

Dos Negcios Jurdicos

BiBlioteCa
AZEVEDO, Antonio Junqueira
de. Negcio Jurdico Existncia,
Validade e Eficcia. 4. ed. So
Paulo: Saraiva, 2002.

JUrisPrUDnCia

7.1

teoria Geral Do neGCio JUrDiCo

De todas as espcies de atos jurdicos, o mais importante o negcio jurdico. Essa importncia resta evidente da anlise do Cdigo Civil
de 2002, que na parte geral dedicou os arts. 104 a 184 para tratar do
negcio jurdico. Aos demais atos jurdicos reservou apenas o art. 185
do Cdigo Civil, dispondo que aos atos jurdicos lcitos, que no sejam
negcios jurdicos, aplicam-se, no que couber, as disposies do Ttulo
anterior (o ttulo anterior o que trata do negcio jurdico). Vejamos
ento as principais regras envolvendo o negcio jurdico.

Unilateral
DIREITO CIVIL E SUCESSRIO. APLICAO DA ANALOGIA
COMO MTODO INTEGRATIVO.
TESTAMENTO. VALIDADE. PARENTES
DE LEGATRIO QUE FIGURARAM
COMO TESTEMUNHAS DO ATO DE
DISPOSIO. INTERPRETAO DO
ARTIGO 1.650 DO CDIGO CIVIL.
(...) 2.o testamento um negcio
jurdico, unilateral, personalssimo,
solene, revogvel, que possibilita
pessoa dispor de seus bens para
depois de sua morte. Justamente
por essas caractersticas, tanto se
faz necessrio observar o preenchimento de todos os seus requisitos egais para conceder-lhe validade. (stJ, resp 176473-sP)
Bilateral
TRIBUTRIO. CONTRATO DE
CONCESSO DE USO. IPTU. INEXIGNCIA. 1. o contrato de concesso de uso negcio jurdico
bilateral de natureza pessoal. (stJ,
resp 681406-rJ)

7.2

ClassiFiCaes Do neGCio
JUrDiCo

7.2.1. Classifi cao quanto manifestao de


vontade
Unilaterais: so os negcios jurdicos formados pela declarao de
vontade de apenas uma pessoa (p. ex.: testamento, renncia de crdito,
promessa de recompensa). Subdividem-se em: a) receptcios: aqueles
em que a declarao de vontade deve ser levada ao conhecimento do
destinatrio para que produza efeitos (p. ex.: promessa de recompensa);
e b) no receptcios: aqueles em que o conhecimento do destinatrio
irrelevante (p. ex.: testamento).
Bilaterais: aqueles em que h duas manifestaes de vontade. Os
contratos, por exemplo, exigem, ao menos, dois contratantes, duas manifestaes de vontade.
Plurilaterais: so os negcios jurdicos em que h mais de duas
pessoas com interesses coincidentes. Essa situao comumente verificada em alguns contratos, como o de incorporao imobiliria.

7.2.2. Classifi cao quanto s vantagens para


as partes
Gratuitos: so os negcios jurdicos representados por atos de liberalidade, isto , atos que outorgam vantagens sem exigir uma contraprestao.
Exemplos: contrato de doao pura, contrato de comodato, testamento etc.
Onerosos: so aqueles negcios que envolvem sacrifcios e vantagens patrimoniais para todos os envolvidos. Exemplos: contrato de
compra e venda, contrato de locao etc.
Bifrontes: so os negcios jurdicos que, de acordo com a vontade
das partes, podem ser gratuitos ou onerosos. Exemplos: contrato de depsito, contrato de mtuo, contrato de mandato etc.
Neutros: so aqueles que no podem ser enquadrados na categoria
de gratuitos nem de onerosos. Os negcios jurdicos neutros caracteri130

Direito Civil

zam-se pela ausncia de atribuio patrimonial. Exemplos: instituio


de bem de famlia (Cdigo Civil, arts. 1.711 a 1.722), clusula de inalienabilidade, incomunicabilidade ou impenhorabilidade etc.

7.2.3. Classificao quanto ao momento da


produo dos efeitos

VOCABULRIO
dcuplo: dez vezes.

CINEMATECA

Inter vivos: so os negcios jurdicos que tm por objetivo a produo de efeitos durante a vida dos participantes. Como exemplos de
negcios inter vivos, podem ser citados os contratos, a promessa de recompensa, o pacto antenupcial. Eventualmente, podem continuar produzindo efeitos aps a morte, como ocorre com alguns contratos.
Mortis causa: so aqueles que somente produzem efeitos aps a
morte da pessoa que manifestou a vontade. A morte considerada requisito de eficcia do negcio jurdico. Exemplos: testamento e codicilo (ato
simplificado de ltima vontade, para as disposies de pequena monta).

7.2.4. Classificao quanto forma


Solenes ou formais: so os negcios jurdicos que devem seguir
uma solenidade ou formalidade imposta pela lei para que sejam vlidos.
H quem faa distino entre os termos formalidade (exigncia de forma escrita) e solenidade (exigncia de instrumento pblico). Quando
so requisitos de validade, diz-se que a solenidade ou a formalidade so
do tipo ad solemnitatem ou ad substantiam. A sua no observncia determina a nulidade do negcio jurdico, conforme previso do art. 166
do Cdigo Civil (p. ex.: testamentos, contrato de compra e venda ou
doao de imvel com valor superior a trinta salrios mnimos). Quando so exigidas apenas para a prova do ato, so consideradas ad probationem tantum (o art. 227 do Cdigo Civil determina que, salvo os
casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos
negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio
mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados).
No solenes ou informais: so os negcios jurdicos que tm forma
livre. No Direito Civil, os negcios so, em regra, no solenes e informais.
Nesse sentido, o art. 107 do Cdigo Civil dispe que a validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a
lei expressamente a exigir. Exemplo: os contratos de comodato (contrato
unilateral e gratuito, pelo qual algum (comodante) entrega a outrem (comodatrio) coisa infungvel, para ser usada temporariamente e retituda
no tempo combinado) e de locao podem ser celebrados verbalmente.

7.2.5. Classificao quanto independncia ou


autonomia
Principais (ou independentes): so os negcios jurdicos que tm
existncia prpria, no dependendo de qualquer outro para que tenham validade ou eficcia. A locao um exemplo clssico de contrato principal.
131

Para refletir
sobre a promessa de recompensa e a licitude no negcio,
sugere-se o filme
"A Recompensa". Ano de lanamento: 2014. Direo: Richard
Shepard.

VoCaBUlrio
clusula penal: consequncia
negativa, prevista em contrato,
a ser sofrida pela parte que descumprir o que havia prometido.
fi ana: contrato pelo qual o fiador compromete-se a cumprir
a obrigao prometida pelo
devedor a um credor.
hipoteca: garantia real representada pela entrega ao credor do prprio bem imvel que
objeto de uma dvida, no
caso desta no ser paga.
penhor: garantia real de pagamento representada por um
bem mvel (ex.: uma joia, um
equipamento, o salrio de uma
pessoa) para o caso de determinada dvida no ser paga.
anticrese: garantia real pela
qual o devedor entrega ao credor um bem imvel para que os
frutos provenientes deste amortizem uma determinada dvida.
comodato: emprstimo de um
bem infungvel. Difere do mtuo, que o emprstimo de um
bem fungvel.
contrato estimatrio: popularmente conhecido como venda em consignao, o negcio pelo qual uma pessoa
entrega um bem outra para
que esta o venda, restituindo
o valor recebido ou o prprio
bem ao final de um prazo determinado.

Acessrios (ou dependentes): so aqueles cuja existncia est subordinada a outro negcio jurdico. Exemplos: a clusula penal e os contratos de fiana, hipoteca, penhor e anticrese.

7.2.6. Classifi cao quanto s condies


pessoais dos negociantes
Impessoais: so os negcios jurdicos que independem da condio pessoal dos envolvidos. Se uma das partes no cumprir a obrigao assumida, outra pessoa poder cumpri-la. Essa situao comum
em diversos contratos: na compra e venda, por exemplo, havendo a
morte de um dos contratantes, seus herdeiros so obrigados a cumprir o contrato.
Pessoais: tambm conhecidos como personalssimos ou intuitu
personae, so os negcios jurdicos que dependem de condio pessoal
dos negociantes, havendo obrigao infungvel (insubstituvel). Em caso
de morte, os herdeiros no so obrigados a cumprir o contrato (p. ex.:
contrato de prestao de servio e contrato de fiana).

7.2.7. Classifi cao quanto causa


determinante
Causais (ou materiais): so os negcios jurdicos em que o motivo
consta expressamente do seu contedo. Exemplo: termo de separao
ou divrcio.
Abstratos (ou formais): so aqueles em que a razo no est inserida no contedo. Exemplo: termo de transmisso da propriedade; simples emisso de ttulo de crdito etc.

7.2.8. Classifi cao quanto ao momento da


efi ccia
Consensuais: so os negcios jurdicos que se consideram formados a partir do momento em que h acordo de vontades. Exemplo: compra e venda pura.
Reais: so os negcios que somente se aperfeioam aps a entrega
do objeto. Exemplos: contrato de comodato, contrato de depsito e contrato estimatrio.

7.2.9. Classifi cao quanto extenso dos


efeitos
Constitutivos: so os negcios jurdicos que geram efeitos ex nunc
(no retroativos), a partir de sua celebrao para o futuro. Em geral os
contratos tm eficcia constitutiva.
Declarativos: so aqueles que produzem efeitos ex tunc (retroativos), a partir do momento em que ocorreu o fato que constitui seu
objeto. Como exemplo de negcio declarativo, temos a partilha de bens
na sucesso de uma pessoa, que retroage ao momento da morte.
132

Direito Civil

Interpretao do negcio
jurdico

VOCABULRIO

7.3

Assim como as leis, os contratos tambm devem ser interpretados para que possam ser cumpridos corretamente, afinal ambos criam
normas jurdicas. As leis criam normas jurdicas gerais e os contratos
criam normas jurdicas individuais, que devem ser observadas pelos
contratantes.
Interpretar buscar o sentido e o alcance das normas ou, no caso,
das clusulas contratuais. Trata-se de tarefa indispensvel para identificar a real vontade dos contratantes, que muitas vezes est escondida na
redao de clusulas confusas, ambguas, complexas etc. por essa razo
que o art. 112 do Cdigo Civil determina que nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido
literal da linguagem.
A redao do dispositivo exige cautela: a inteno que deve ser observada no aquela presente na mente do contratante no momento
em que celebrou o contrato, mas aquela manifesta no contrato. Por essa
razo, a norma utiliza o termo consubstanciada em vez de imaginada.
Na sequncia, o art. 113 do Cdigo Civil declara que os negcios
jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar
de sua celebrao. Esse dispositivo considerado como um dos mais
importantes do Cdigo Civil de 2002 por Miguel Reale. Ao dispor que
deve ser observada a boa-f (objetiva) e tambm os usos do lugar de sua
celebrao (costumes), a norma permite que o intrprete aplique a teoria tridimensional do direito, conjugando os valores ao lado do fato e
da norma para definir o direito no caso concreto.
Conforme o Enunciado 409 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, os negcios jurdicos devem ser interpretados
no s conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao, mas tambm de acordo com as prticas habitualmente adotadas entre as partes.
Por fim, o art. 114 determina que os negcios jurdicos benficos e
a renncia interpretam-se estritamente. Os negcios benficos, tambm
denominados gratuitos, so aqueles em que uma das partes pratica uma
liberalidade a favor de outra pessoa sem que exista uma contraprestao
(p. ex.: doao pura). A renncia consiste na manifestao de vontade
de abdicar, independentemente de motivo, de um direito titularizado.
Como no existem vantagens ou contraprestaes para quem pratica ato benfico e para quem renuncia a direitos, a lgica impe que esses
atos sejam interpretados restritivamente. Em outras palavras, na dvida,
tais atos devem ser interpretados a favor de quem praticou a liberalidade, e no de quem foi beneficiado por ela.
Na Parte Especial do Cdigo Civil de 2002 ainda podem ser encontradas outras normas restringindo a interpretao de negcios jurdicos:
a) art. 423: quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas
133

liberalidade: concesso espontnea e gratuita de alguma vantagem, bem ou direito.

reFleXo
vlido o negcio que ocorre no filme Proposta indecente?
Ano de lanamento: 1993. Direo: Adrian Lyne. Cumprimento
ou no cumprimento poderiam
ensejar alguma medida judicial?

ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao


aderente; b) art. 819: a fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao extensiva; c) art. 843: a transao interpreta-se restritivamente, e por ela no se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem
direitos; e d) art. 1.899: quando a clusula testamentria for suscetvel
de interpretaes diferentes, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador.

7.4

eleMentos ConstitUtiVos Do
neGCio JUrDiCo

Desde o direito romano o negcio jurdico estudado a partir da


anlise de trs elementos: os elementos essenciais (essentialia negotii), os
elementos naturais (naturalia negotii) e os elementos acidentais (acidentalia negotii).
Os elementos essenciais so aqueles que conferem a estrutura do
negcio jurdico. So os requisitos indispensveis existncia e validade do negcio celebrado. Os elementos essenciais podem ser divididos em gerais e especiais. Gerais so os elementos mnimos exigidos em
todos os negcios jurdicos (p. ex.: objeto lcito) e correspondem aos
requisitos que compem os planos de existncia e validade na teoria de
Pontes de Miranda, como veremos adiante. Especiais so aqueles exigidos somente para determinados negcios (p. ex.: na compra e venda so
elementos essenciais a coisa, o preo e o consentimento).
Os elementos naturais so as regras comuns a determinados negcios jurdicos, sem que seja necessria sua previso expressa no contrato.
Da prpria natureza do negcio celebrado, podem ser extradas algumas
consequncias determinadas pela lei. Como exemplo de elemento natural, podemos citar a responsabilidade pelo vcio redibitrio (prevista
nos arts. 441 e seguintes do Cdigo Civil) nos contratos comutativos (p.
ex.: contratos de compra e venda).
Elementos acidentais so clusulas que as partes podem inserir nos
negcios jurdicos com o objetivo de alterar a sua eficcia natural. Normalmente, o negcio jurdico produz efeitos imediatamente aps a sua
formao. Ento, quando as partes desejam postergar o incio da produo dos efeitos ou determinar o momento em que cessaro os efeitos
de um negcio, podem (porque se trata de uma faculdade) inserir um
elemento acidental. Como exemplos destes, temos a condio, o termo e
o modo/encargo, que sero analisados mais adiante.

7.5

Planos Do neGCio JUrDiCo

Com base no direito romano e no direito alemo, Pontes de Miranda dividiu o estudo do negcio jurdico em trs planos distintos:
134

Direito Civil

existncia, validade e eficcia. Muitas vezes, esses termos so utilizados


pelos estudiosos do Direito como sinnimos, mas no podem ser confundidos. Cada um desses planos possui significado distinto e elementos
especficos a ser analisados. E, seguindo as lies de Giselda Hironaka,
podemos visualizar o estudo dos planos do negcio jurdico como se
estes formassem uma escada:

A ideia de visualizar os planos no formato de uma escada facilita


muito a compreenso da matria. Assim como subimos uma escada degrau por degrau, devemos estudar o negcio jurdico plano por plano.
Se no forem preenchidos os requisitos de existncia, o negcio jurdico
ser inexistente. Se no forem preenchidos os requisitos de validade,
o negcio ser invlido, podendo ser nulo ou anulvel, a depender da
situao especfica. E se no forem preenchidos os requisitos de eficcia,
o negcio ser ineficaz.
Antes de proceder anlise de cada um desses planos, devemos
alertar que o legislador do Cdigo Civil de 2002 no adotou integralmente a teoria de Pontes de Miranda, pois referiu-se apenas validade e
eficcia dos negcios jurdicos, deixando de fora o plano de existncia.

7.5.1. Plano de existncia


O plano de existncia compreende os elementos mais bsicos do
negcio jurdico: agente, objeto, vontade e forma. Esses elementos (substantivos) sero adjetivados (ou seja, tm suas qualidades examinadas)
somente no plano de validade. No plano de existncia exige-se apenas
que o negcio contenha esses elementos e, caso no estejam presentes, o
negcio jurdico dever ser considerado inexistente. Se necessrio, poder ser proposta ao declaratria de inexistncia.
A teoria dos atos inexistentes foi construda na Frana para justificar a proibio do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Entendia-se
que a diferena de sexo seria um requisito to essencial para o casamento
que, se no fosse verificada, no existiria casamento.

7.5.2. Plano de validade


O plano de validade a continuao do plano de existncia, pois,
a partir dos elementos do negcio, impe a anlise dos seus requisitos.
Indaga-se, desta forma, o que cada um dos elementos do negcio deve
conter para que seja vlido: os requisitos so as qualidades dos elementos.
135

COMENTRIO
Contudo, em nosso pas, a
unio estvel e o casamento entre pessoas do mesmo sexo so
admitidos desde 2012, a partir de
julgamentos do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de
Justia. So negcios existentes,
vlidos e eficazes desde que respeitadas as demais regras aplicveis aos institutos.

O art. 104 do Cdigo Civil inaugura o estudo do negcio jurdico,


dispondo que a validade do negcio jurdico requer: I agente capaz;
II objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III forma
prescrita ou no defesa em lei.
Procederemos anlise dos requisitos existentes na lei inserindo
outros de natureza doutrinria, com o propsito de acrescentar novos
elementos ao exame da matria.

7.5.2.1. Partes
Para que o negcio jurdico exista, vimos que deve conter agente
(parte, sujeito etc.) e, para que seja vlido, o agente deve ser capaz e
legitimado. A capacidade exigida , em princpio, a plena, que decorre
das somas da capacidade de direito/gozo (que todas as pessoas tm) com
a capacidade de fato/exerccio/ao (que decorre do discernimento e
normalmente adquirida com a maioridade).
Se o agente for incapaz, tambm poder ser praticado o ato desde
que suprida a incapacidade. Os absolutamente incapazes (rol do art. 3
do Cdigo Civil) devem ser representados nos atos da vida civil, sob
pena de nulidade; o negcio ser considerado nulo e dever ser proposta ao declaratria de nulidade. Os relativamente incapazes (rol do
art. 4) devem ser assistidos nos atos da vida civil, sob pena de anulabilidade: o negcio ser anulvel (ou seja, poder ou no ser considerado
nulo), devendo ser proposta ao anulatria.
Em situaes excepcionais, a lei confere capacidade civil plena a
quem no completou a idade mnima para a prtica de certos negcios
jurdicos. Exemplo: no contrato de mandato, o maior de dezesseis e menor de dezoito anos no emancipado pode ser mandatrio (Cdigo Civil, art. 666). Tambm com dezesseis anos de idade possvel casar com
autorizao dos pais (art. 1.517) e realizar testamento sem assistncia,
mesmo no estando emancipado (art. 1.860, pargrafo nico).
Embora o art. 104 do Cdigo Civil mencione apenas a capacidade
do agente, a legitimidade tambm dever ser verificada para que o negcio seja vlido. A legitimidade uma capacidade especial exigida para a
prtica de certos negcios jurdicos. Exemplificando: uma pessoa maior
de dezoito anos tem capacidade para celebrar contratos de compra e
venda de imvel. Mas, se for casada, depender, em regra, de autorizao
do outro cnjuge exemplo de legitimidade.

7.5.2.2. Objeto
Todo negcio jurdico possui um objeto, seja ele material ou imaterial, fungvel ou infungvel, com contedo econmico ou no. Para que
o negcio seja vlido, exige-se apenas que o objeto seja lcito, possvel,
determinado ou determinvel. Se o objeto for ilcito, impossvel ou indeterminado, o negcio ser considerado nulo, devendo ser proposta
ao declaratria de nulidade.
136

Direito Civil

Objeto lcito aquele que est de acordo com o ordenamento jurdico, pois no ofende a lei, a moral, a ordem pblica e os bons costumes.
O negcio que tem objeto ilcito, alm de ser nulo, pode gerar outras
consequncias, como a propositura de ao de reparao de danos. Tambm permite a aplicao do princpio geral de direito pelo qual ningum
pode se valer da prpria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem
allegans), proibindo, por exemplo, a alegao do dolo recproco ou bilateral (Cdigo Civil, art. 150), e o pedido de repetio de pagamento feito
para obter fim ilcito ou imoral (art. 883).
Objeto possvel aquele que pode ser realizado do ponto de vista
fsico e jurdico. A possibilidade fsica examinada sob a luz das leis da
natureza. Somente a impossibilidade fsica absoluta (aquela que atinge a
todas as pessoas no universo) determina a nulidade do negcio. Exemplos: construir uma ponte ligando a Terra lua; colocar toda a gua do
rio So Francisco em um copo etc.
Se a impossibilidade for relativa (atingir o devedor, mas no outras
pessoas), em princpio o negcio ser vlido. Conforme o art. 106 do
Cdigo Civil, a impossibilidade inicial do objeto no invalida o negcio
jurdico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condio a que
ele estiver subordinado. Se a impossibilidade no cessar at o momento
do cumprimento da obrigao ou at o implemento da condio, o negcio ser nulo.
Alm da possibilidade fsica, alguns autores tambm se referem
possibilidade jurdica como um requisito de validade do negcio. O objeto possvel juridicamente aquele que no est proibido pelo ordenamento jurdico. Como exemplo de objeto impossvel juridicamente podemos citar a proibio de contratar tendo por objeto herana de pessoa
viva (Cdigo Civil, art. 426). Todavia, entendemos que a impossibilidade
jurdica est compreendida na noo de licitude, estudada acima.
Objeto determinado aquele que est individualizado no negcio
jurdico. No estudo das obrigaes o objeto determinado o contedo
da obrigao de dar coisa certa (Cdigo Civil, art. 232). Objeto determinvel aquele que ser individualizado no futuro, contendo, de incio,
ao menos a indicao do gnero e da qualidade. No direito das obrigaes o objeto determinvel o contedo da obrigao de dar coisa
incerta (art. 243). Se faltar a indicao do gnero ou da quantidade, a
obrigao e o negcio jurdico sero nulos.

7.5.2.3. Forma
A forma o meio pelo qual se revela a manifestao de vontade do
agente. Para que o negcio jurdico seja vlido, a forma deve ser aquela
prescrita ou no defesa (no proibida) em lei. Contudo, no Direito Civil,
a regra a forma livre e somente em situaes excepcionais exigida formalidade (forma escrita) ou solenidade (instrumento pblico). De acordo
com o art. 107 do Cdigo Civil, a validade da declarao de vontade no
depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.
137

VOCABULRIO
dolo recproco ou bilateral:
dolo simultneo de ambas as
partes envolvidas num negcio
de forma que nenhuma delas
poder aleg-lo, com o objetivo de anul-lo ou de reclamar
indenizao.

Diversamente, ser nulo o negcio jurdico que no revestir a forma prescrita em lei ou se for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade (Cdigo Civil, art. 166, IV e V). No
dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade
dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta
vezes o maior salrio mnimo vigente no pas (art. 108).
De acordo com o Enunciado 289 da IV Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justia Federal, o valor de 30 salrios mnimos constante
no art. 108 do Cdigo Civil brasileiro, em referncia forma pblica ou
particular dos negcios jurdicos que envolvam bens imveis, o atribudo pelas partes contratantes e no qualquer outro valor arbitrado pela
Administrao Pblica com finalidade tributria.
Algumas vezes as prprias partes podem determinar que o negcio
s ser vlido se for observada determinada forma. o que se denomina
forma contratual e est prevista no art. 109 do Cdigo Civil: no negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem instrumento
pblico, este da substncia do ato.
A forma tambm pode ser classificada em ad solemnitatem e ad probationem, como vimos ao estudar as classificaes do negcio jurdico.
A forma ad solemnitatem, tambm conhecida como ad substantiam,
aquela exigida como requisito de validade do negcio (p. ex.: Cdigo
Civil, arts. 166, 108 e 109). A forma ad probationem tantum aquela
exigida para a prova do ato em juzo (p. ex.: arts. 227 e 1.536).

7.5.2.4. Vontade
O negcio jurdico uma manifestao de vontade que est de
acordo com o ordenamento jurdico e produz efeitos desejados pelo
agente. Entretanto, para que o negcio seja vlido, a vontade deve ser
manifestada de forma livre.
Vontade livre aquela manifestada de forma consciente e sem
qualquer um dos defeitos ou vcios do negcio jurdico: erro, dolo, coao, estado de perigo, leso, fraude contra credores e simulao. Os cinco
primeiros so denominados vcios da vontade ou do consentimento e
contaminam a formao da vontade. Os dois ltimos so denominados
vcios sociais e contaminam a manifestao da vontade. O estudo dos
vcios do negcio jurdico ser realizado em captulo prprio, adiante.
Devemos lembrar que o silncio importa anuncia (concordncia),
quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria
a declarao de vontade expressa (Cdigo Civil, art. 111). Portanto, no
se pode afirmar que o direito tenha acolhido por completo o ditado popular quem cala, consente.

7.5.2.4.1. Reserva mental


De acordo com o art. 110 do Cdigo Civil, a manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no
138

Direito Civil

querer o que manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento. A reserva mental a emisso de uma vontade no desejada em seu
contedo nem em suas consequncias.
Quando o negcio jurdico celebrado sem que a outra parte tenha
conhecimento da reserva mental do agente, o negcio ser vlido. Com
efeito, nesta hiptese a reserva mental ser irrelevante para o direito,
subsistindo a vontade declarada no negcio. Contudo, se a outra parte
tiver conhecimento da reserva mental, o negcio no subsistir.
No simples, entretanto, determinar exatamente qual a conse
quncia que atingir o negcio quando a reserva mental conhecida
da outra parte. Alguns autores, como Moreira Alves, defendem que no
existir a declarao de vontade, logo o negcio no ser formado (plano
de existncia). Contudo, vimos que o Cdigo Civil de 2002 no adotou o
plano de existncia do negcio. Parece-nos, ento, que a melhor soluo
na hiptese seria apontar a nulidade do negcio jurdico.

7.5.2.4.2. Representao
Representao a legitimidade conferida a uma pessoa para praticar atos em nome de outra. A pessoa que atua denominada representante e a pessoa em nome de quem so praticados atos denominada
representado. Os poderes de representao conferem-se por lei ou pelo
interessado.
A representao legal aquela conferida pela lei aos pais, tutores,
curadores, sndicos, administradores etc. Trata-se de um munus pblico
e somente pode ser exercida no interesse do representado. Na verdade,
os nicos representantes legais so os pais, tutores e curadores. Sndicos
e administradores da falncia ou da recuperao so representantes judiciais, contudo o Cdigo Civil de 2002 unificou o tratamento das duas
espcies sob o ttulo de representao legal.
A representao convencional, tambm denominada voluntria,
aquela conferida mediante o contrato de mandato. Opera-se o mandato
quando algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar
atos ou administrar interesses. A procurao o instrumento do mandato (Cdigo Civil, art. 653).
Diversamente da representao legal, em que o representante s
pode agir no interesse do representante, na representao voluntria
podem ser conferidos poderes para que o representante atue em causa
prpria (procurao em causa prpria).
Tanto na representao legal como na convencional exige-se que
o mandatrio tenha capacidade civil plena (capacidade de direito/gozo
+ capacidade de fato/exerccio/ao). Apesar disso, permite que o menor com dezesseis ou dezessete anos e no emancipado seja nomeado
mandatrio, mas o mandante no tem ao contra ele, seno segundo as
regras gerais, aplicveis s obrigaes contradas por menores (Cdigo
Civil, art. 655).
139

VOCABULRIO
mnus: encargo, funo que
compreende a outorga de poderes e deveres a quem a recebe.

JUrisPrUDnCia
Embora o Cdigo Civil de
2002 no tenha fixado limites para
o autocontrato, a jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia tem
pontuado que a validade do negcio depende da ausncia de
conflito de interesses. Neste sentido, a Smula 60 do STJ determina
que nula a obrigao cambial
assumida por procurador do muturio vinculado ao mutuante, no
exclusivo interesse deste.

Tambm em ambas as formas de representao compete ao representante provar s pessoas, com quem tratar em nome do representado,
a sua qualidade e a extenso de seus poderes, sob pena de, no o fazendo,
responder pelos atos que a estes excederem.
De acordo com o art. 116 do Cdigo Civil, a manifestao de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relao ao representado. O representante tem o dever de agir estritamente
de acordo com os poderes conferidos pelo representado. Se o representante ultrapassar os limites definidos, ser considerado mero gestor de
negcios, enquanto o mandante no lhe ratificar os atos (Cdigo Civil,
arts. 665 e 861 a 875).
anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse
ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo, se no existir autorizao legal ou do representado. Para esse efeito, tem-se como celebrado
pelo representante o negcio realizado por aquele em quem os poderes
houverem sido substabelecidos (art. 117).
Esse dispositivo admite a celebrao do autocontrato ou contrato
consigo mesmo desde que presente autorizao da lei ou do mandante.
O exemplo mais comum desta figura negocial o mandato em causa
prpria, em que o mandante transfere poderes ao mandatrio para alienar determinado bem, por certo preo, a terceiros ou a si prprio (art.
685).
O art. 119 do Cdigo Civil dispe que anulvel o negcio concludo pelo representante em conito de interesses com o representado, se
tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.
A ao anulatria deve ser proposta no prazo decadencial de cento e
oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da incapacidade.
A invalidade do negcio concludo pelo representante em conflito
de interesses com o representado no deve ser confundida com a invalidade do negcio concludo por pessoa incapaz sem a devida representao. Se a pessoa absolutamente incapaz celebrar negcio jurdico sem
estar representada, este ser nulo, devendo ser proposta ao declaratria de nulidade (a qual no tem prazo para ser proposta). E se pessoa relativamente incapaz celebrar negcio sem assistncia, este ser anulvel,
devendo ser proposta ao anulatria no prazo de quatro anos, contados
a partir do dia em que cessar a incapacidade (Cdigo Civil, art. 178, III).
Conforme dispe o art. 120 do Cdigo Civil, os requisitos e os efeitos da representao legal so os estabelecidos nas normas respectivas
(p. ex.: Cdigo Civil, arts. 3 e 4; Lei de Falncias etc.); os da representao voluntria so os da Parte Especial do Cdigo (arts. 653 a 692).

7.5.3. Plano de efi ccia


Em regra, o negcio jurdico que existe e vlido tem eficcia imediata, devendo as partes cumprir as obrigaes assumidas logo aps a
140

Direito Civil

sua formao. Contudo, nada impede que as partes insiram no negcio


jurdico uma clusula acessria para modificar ou limitar os efeitos que
seriam produzidos ou at mesmo para determinar o surgimento de um
direito. Essas clusulas acessrias so denominadas elementos acidentais (acidentalia negotii), pois o negcio subsistiria e produziria efeitos
mesmo sem eles.

7.6 Elementos acidentais


Os elementos acidentais mais comuns so a condio, o termo e o
modo ou encargo, mas nada impede que as partes criem outras formas
de elementos acidentais, exigindo-se, apenas, que sejam lcitos (ou seja,
que estejam de acordo com a lei, a moral, a ordem pblica e os bons costumes). Os negcios jurdicos em geral admitem a aposio de elemento
acidental. Contudo, alguns negcios jurdicos e atos jurdicos stricto sensu no admitem elementos acidentais, como aqueles que dizem respeito
ao estado das pessoas, os direitos de famlia puros e outros. Exemplos:
emancipao, casamento, adoo, reconhecimento de filho, aceitao e
renncia da herana etc.

7.6.1. Condio
Condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade
das partes, subordina a eficcia do negcio jurdico a um evento futuro
e incerto (Cdigo Civil, art. 121). normalmente inserida nos negcios
jurdicos pelos termos se ou enquanto (p. ex.: compro o seu guarda-chuva se chover amanh) e pode subordinar tanto o surgimento do direito (condio suspensiva) como a sua extino (condio resolutiva).
Normalmente, atua apenas no plano de eficcia, mas em determinadas
situaes atinge o plano de validade do negcio jurdico (p. ex.: a condio ilcita gera a invalidade do negcio), conforme estudaremos adiante.
A condio pode ser identificada sob trs formas: a) pendente:
o estado da condio que ainda se verificou ou frustrou; b) verificada
(implemento): a condio em que se averiguou o seu cumprimento, no importando se suspensiva ou resolutiva; e c) frustrada: a
condio que no foi verificada. Reputa-se verificada (isto , considerase ocorrida), quanto aos efeitos jurdicos, a condio cujo implemento
(ocorrncia) for maliciosamente obstado (ocultado) pela parte a quem
desfavorecer, considerando-se, ao contrrio, no verificada a condio
maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento (Cdigo Civil, art. 129).

7.6.1.1. Requisitos da condio


Do conceito bsico da condio podemos extrair os seus trs requisitos: a voluntariedade, a futuridade e a incerteza. Vejamos:
141

a) Voluntariedade: a condio deve ser resultado da manifestao


de vontade das partes (vontade unilateral ou bilateral). Deve ter sido
inserida voluntariamente e expressamente no negcio jurdico, no se
admitindo condio tcita ou presumida. Esta a verdadeira condio,
tambm denominada condio prpria, e est regulada nos arts. 121
a 130 do Cdigo Civil. No deve ser confundida com a condio imprpria (tambm denominada condio legal ou conditio iuris), que
nada mais do que uma exigncia legal (um requisito) para validade ou
eficcia de um ato jurdico (p. ex.: a exigncia de que o absolutamente
incapaz seja representado nos atos da vida civil; a exigncia de que o
pacto antenupcial seja feito mediante escritura pblica etc.).
b) Futuridade: o segundo requisito da condio que o evento do
qual depender a eficcia do negcio jurdico seja futuro, isto , seja um
fato posterior celebrao do negcio. Se o evento for presente ou pretrito (conditio in praesens vel in preteritum collata) ou for apenas desconhecido do agente (incerteza subjetiva), no h condio. Se o evento j
houver ocorrido, o negcio considerado plenamente desenvolvido. Se
no, o negcio no se formou.
c) Incerteza: este ltimo requisito permite a distino entre a condio (evento futuro e incerto) e o termo (evento futuro e certo). De
acordo com a doutrina, a incerteza que caracteriza a condio deve ter
natureza objetiva, isto , deve ser um evento incerto no plano dos fatos,
independentemente da pessoa que celebra o negcio.

7.6.1.2. Classificao da condio quanto


certeza
a) Condio incerta (incertus an incertus quando): aquela em
que as partes no sabem se o evento ocorrer nem quando poder ocorrer. Exemplo: vou te dar um capacete quando o Rubinho ganhar uma
corrida de Frmula 1 (no se sabe se ir ganhar nem quando ir ganhar).
b) Condio certa (incertus an certus quando): aquela em que
no se sabe se o evento ocorrer, mas, se ocorrer, dever ser em um momento determinado. Exemplo: vou te dar um capacete se o Rubinho
ganhar a corrida do dia 15 do ms que vem (no se sabe se ir ganhar,
mas, se ganhar, a condio s vale para aquela corrida determinada).
Tambm exemplo de condio certa a maioridade de um ser humano,
pois no se sabe se o menor estar vivo (incertus an) at o dia do seu
aniversrio de dezoito anos (certus quando).

7.6.1.3. Classificao da condio quanto aos


efeitos
a) Condio suspensiva: a condio que suspende o exerccio e a
aquisio do direito at o seu implemento. Portanto, a condio suspensiva impede que o negcio jurdico produza efeitos desde o momento
142

Direito Civil

de sua celebrao. A venda a contento (aprovao ad gustum Cdigo


Civil, art. 125) um bom exemplo de condio suspensiva.
A condio suspensiva gera expectativa de direito (spes debitum
iri), mas este j objeto de proteo, podendo o seu titular se valer de
medidas conservatrias (p. ex.: inscrio do ttulo no registro, interrupo da prescrio etc.). A meno que o art. 130 faz condio resolutiva
uma impropriedade, j que ociosa. Se a pessoa j est no exerccio de
um direito, bvio que pode reclamar sua proteo (p. ex.: ao para
garantir a existncia jurdica da prestao, reclamao das perdas e danos etc.).
Embora sob condio suspensiva, o negcio est formado e a relao jurdica, criada, podendo, inclusive, ser transmitido inter vivos
ou mortis causa (elemento ativo in fieri do patrimnio). Evidente que
a transmisso do negcio mantm a condio prevista (nemo ad alium
plus iuris tranferre potest quam ipse habet).
A condio suspensiva tem, em regra, eficcia retroativa, mas, em
alguns negcios em que se exige tradio da coisa ou registro, no retroage. Se a coisa perecer ou se deteriorar de forma no culposa e pendente
condio suspensiva, o alienante sofre a perda (regra res perit domino).
b) Condio resolutiva: aquela que, quando verificada, pe fim
aos efeitos do negcio. A aquisio do direito ocorre desde a formao
do negcio, que produz todos os efeitos enquanto a condio no se
verificar (art. 127). Verificada a condio resolutiva, extingue-se, para
todos os efeitos, o direito a que ela se ope, mas, se aposta em negcio de
execuo continuada ou diferida, no tem eficcia com relao aos atos
j praticados de boa-f.
Questo interessante a de determinar se a condio resolutiva
opera de pleno direito ou se depende de reconhecimento judicial. Entendemos que, em regra, a resoluo automtica, mas em algumas hipteses ser necessria a deciso judicial. Isto ocorre, por exemplo, no
compromisso de compra e venda com clusula resolutiva, que exige a
propositura de ao judicial para que seja decretada a resoluo.

7.6.1.4. C
 lassificao da condio quanto
licitude
a) Condio lcita: a condio que est de acordo com o ordenamento jurdico (lei, moral, ordem pblica e bons costumes Cdigo
Civil, art. 122) e, consequentemente, validada. Numa perspectiva civil-constitucional, a licitude da condio deve ser verificada tambm
de acordo com os valores do ordenamento, em especial luz dos princpios fundamentais (dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade etc.).
b) Condio ilcita: aquela contrria ao ordenamento jurdico,
por ofender a lei, a moral, a ordem pblica ou os bons costumes. Exemplo: prometer um prmio a uma pessoa que atropelar outra. A condio ilcita gera a nulidade do negcio jurdico, no importando se ela
143

CURIOSIDADE
A perspectiva civil-constitucional pode ser descrita, em
linhas muito gerais, como a elevao ao plano constitucional dos
princpios norteadores do Direito
Civil. Assim, a interpretao dos
institutos civis passa a ser feita a
partir de parmetros da Constituio, tais como a dignidade da
pessoa humana, a solidariedade
social e a igualdade substancial.
Segundo os autores que abraam esta orientao, ela representa uma mudana de modelo
terico ocorrida com o advento
da Constituio Federal de 1988,
que forou o abandono do esprito individualista e patrimonialista
do ento vigente Cdigo Civil de
1916 e passou a examin-lo sob a
tica da promoo do bem comum e da supremacia do interesse coletivo sobre o privado.

suspensiva ou resolutiva. De acordo com o art. 122 do Cdigo Civil,


so ilcitas as seguintes condies: I) condies perplexas ou contraditrias: aquelas que privam de todo o efeito o negcio. Exemplo de
Francisco Amaral: Instituo A meu herdeiro universal se B for meu
herdeiro universal; e II) condies puramente potestativas: aquelas que
sujeitam a eficcia do negcio ao puro arbtrio de uma das partes.

7.6.1.5. Classificao da condio quanto


possibilidade
a) Condio possvel: a condio que pode ser cumprida tanto
do ponto de vista fsico como do jurdico. A possibilidade fsica analisada a partir das leis da natureza. A possibilidade jurdica tem por base
o ordenamento jurdico. As condies possveis so vlidas.
b) Condio impossvel: a conditio impossibilis aquela que no
pode ser cumprida. Pode ser impossvel fisicamente (se nenhuma pessoa puder cumprir a condio) ou juridicamente (se a conduta atentar contra o ordenamento jurdico). Diferentemente do que se costuma
imaginar, nem sempre a condio impossvel determinar a nulidade do
negcio. Se a condio impossvel for suspensiva, o negcio ser considerado nulo. Entretanto, se for resolutiva, a condio ser considerada
inexistente, e o negcio, vlido.

7.6.1.6. Classificao da condio quanto


natureza (ou fonte)
a) Condio casual: a condio que fundamenta em um evento
alheio vontade das partes. Dependem do acaso e do fortuito sem possibilidade de interveno dos interessados. Por essa razo os eventos da
natureza podem ser bons exemplos de condies casuais (p. ex.: prometo doar um guarda-chuva a uma pessoa se chover amanh em So Paulo). Tambm so condies casuais aquelas que subordinam a eficcia
do negcio ao comportamento de terceiros (p. ex.: prometo doar um
carro a um amigo se Vitor Belfort vencer a prxima luta contra Anderson Silva).
b) Condio potestativa: aquela que depende da vontade de
um dos contratantes, que pode provocar ou impedir o seu implemento. Pode ser classificada em simplesmente potestativa e puramente potestativa:
Simplesmente ou meramente potestativa: a condio cujo implemento depende da vontade intercalada de duas pessoas uma das
partes impe a condio e a outra deve cumpri-la (p. ex.: ser dado
um carro a quem der uma volta correndo no quarteiro). As condies
simplesmente ou meramente potestativas so lcitas. No Cdigo Civil
tambm podem ser encontrados exemplos de condies simplesmente
potestativas: I) art. 420: trata do direito de arrependimento; II) art. 505:
dispe sobre a clusula de retrovenda; III) art. 509: trata da venda a contento; e IV) art. 513: dispe sobre o direito de arrependimento.
144

Direito Civil

Puramente potestativa: a condio que subordina a eficcia do


negcio jurdico ao arbtrio de uma das partes. O implemento da condio depende da vontade da prpria pessoa que a imps. As condies
puramente potestativas consagram a clusula si voluero (se me aprouver
exemplo: doarei um relgio amanh se eu quiser) e, por essa razo,
so consideradas ilcitas, gerando a nulidade do negcio. No direito das
obrigaes, Caio Mrio da Silva Pereira aponta que a indeterminao
potestativa da prestao (p. ex.: deixar de indicar a quantidade do objeto a ser entregue) uma espcie de condio potestativa pura. A potestatividade do negcio se desloca da sua realizao para a estimativa do res
debita. Pagar quanto quiser (quantum volam) a mesma coisa que pagar
se quiser (si volam).
c) Condio mista: a condio que depende, ao mesmo tempo,
da conduta (vontade) de uma das partes e de um ato que no depende
da vontade das partes (depende do acaso ou da vontade de um terceiro).
Exemplo: prometo doar uma televiso a um amigo se ele se casar com
determinada pessoa observe que a celebrao do casamento depende
no s da vontade de meu amigo, mas tambm da vontade da outra pessoa. As condies mistas so vlidas desde que resultem da combinao
de uma condio casual com outra simplesmente potestativa (como no
exemplo acima).

7.6.2. Termo
a clusula que subordina a eficcia do negcio jurdico a um evento futuro e certo. Ao contrrio da condio, que somente pode ser criada
pela vontade das partes, o termo pode ser introduzido no negcio pelas
partes (termo convencional) ou pode ser estipulado pela lei (termo legal
ou termo de direito). O termo tambm no deve ser confundido com
prazo, que o lapso temporal existente entre o termo inicial e o termo
final. O prazo pode ser contado em minutos, horas, dias, meses ou anos.

7.6.2.1. C
 lassificao do termo quanto aos
efeitos
a) Termo suspensivo: tambm conhecido como termo inicial ou
dies a quo, aquele que, quando verificado, determina o incio dos efeitos
negociais. Em outras palavras, o termo suspensivo suspende o exerccio,
mas no a aquisio do direito, gerando direito adquirido. No se confunde, portanto, com a condio suspensiva, que suspende o exerccio e
a aquisio do direito, gerando simples expectativa de direito. Exemplo
de termo suspensivo: alugarei uma casa a partir do dia 1 de janeiro do
prximo ano.
b) Termo resolutivo: tambm conhecido como termo final ou dies
ad quem, aquele que, quando verificado, pe fim aos efeitos do negcio
jurdico. Exemplo de termo resolutivo: o contrato de locao vencer no
dia 30 do prximo ms. Diante das semelhanas existentes entre o termo
e a condio, o art. 135 do Cdigo Civil prescreve que ao termo inicial
145

e final aplicam-se, no que couber, as disposies relativas condio


suspensiva e resolutiva.

7.6.2.2. Classificao do termo quanto certeza


a) Termo certo (certus an certus quando): o termo certo que
ocorrer e se sabe quando ocorrer. No termo certo o evento uma
decorrncia da lei da natureza. Assim, toda data futura um exemplo
de termo certo (p. ex.: no dia 1 de janeiro do ano que vem lhe darei um
carro).
b) Termo incerto (certus an incertus quando): o termo certo
que ocorrer, mas no se sabe quando. O melhor exemplo de termo incerto a morte de uma pessoa sabemos que todos morreremos, mas
no sabemos quando.

7.6.2.3. Contagem do prazo


Prazo o lapso temporal existente entre um termo inicial e um termo final. Tambm pode ser conceituado como o lapso de tempo entre
a declarao de vontade e a supervenincia do termo (inicial ou final).
Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, a contagem do
prazo deve ser feita com a excluso do dia do comeo, e com a incluso
do dia do vencimento (Cdigo Civil, art. 132, caput).
Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se- prorrogado o prazo at o seguinte dia til (Cdigo Civil, art. 132, 1). H
entendimento doutrinrio no sentido de que a mesma regra deve ser
aplicada aos domingos, mas no aos sbados. Entretanto, para as obrigaes bancrias, se o vencimento ocorrer no sbado ou no domingo, o
prazo ser prorrogado at o dia til seguinte.
Nos termos do art. 132, 2, do Cdigo Civil, meado considera-se,
em qualquer ms, o seu dcimo quinto dia. Desta forma, no importando se o ms tem vinte e oito (fevereiro), vinte e nove (fevereiro em
ano bissexto), trinta ou trinta e um dias, o meado ser sempre o dcimo
quinto dia.
Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero do de
incio, ou no imediato, se faltar exata correspondncia (Cdigo Civil,
art. 132, 3). Entendemos que a aplicao dessa regra ocorre de forma
autnoma ao caput do art. 132. Na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia podem ser encontradas decises nesse sentido e tambm
aplicando o 3 simultaneamente com o caput do art. 132. Se os prazos
forem fixados por hora, devero ser contados de minuto a minuto.
Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos
contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do
instrumento, ou das circunstncias, resultar que se estabeleceu a benefcio do credor, ou de ambos os contratantes (art. 133 do CC).
Esse dispositivo estabelece uma presuno absoluta (jure et jure/
iuris et de iure) a favor dos herdeiros, permitindo que cumpram encar146

Direito Civil

gos antes do prazo estabelecido pelo testador. Tambm permite que o


herdeiro antecipe o pagamento do legado. Quanto aos devedores, o dispositivo estabelece presuno relativa (juris tantum), dispondo que so
presumidos ao seu favor os prazos para cumprimento das obrigaes,
salvo se das disposies contratuais ou das circunstncias do negcio resultar que o prazo foi estabelecido em benefcio do credor ou de ambos.
Essa presuno permite, por exemplo, que o devedor pague uma dvida antes do seu vencimento. Em se tratando de relao de consumo, o
consumidor devedor sempre tem o direito de liquidar antecipadamente
seu dbito, no importando se o prazo foi estabelecido a favor dele ou
do fornecedor e credor (Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 52, 2).
Os negcios jurdicos sem prazo, celebrados entre pessoas vivas (p.
ex.: contrato por prazo indeterminado), tm vencimento imediato, salvo
se o negcio tiver de ser cumprido em lugar diverso do contratado ou
exigir tempo para sua execuo. Nessas hipteses, o prazo para o cumprimento da obrigao deve ser interpretado de acordo com a natureza
e as condies do negcio.

7.6.3. Modo ou encargo


O modo ou encargo a clusula que impe uma obrigao a quem
beneficiado por uma liberalidade. Como elemento acidental do negcio jurdico, normalmente identificado pelo uso das expresses para
que ou com o fim de e normalmente tem por objetivo dar relevncia
aos interesses particulares do autor da liberalidade. Exemplos: uma doao de terreno feita ao municpio de Avar para que nele seja construda
uma escola (doao modal Cdigo Civil, art. 540); a nomeao de uma
pessoa como herdeira em um testamento com a obrigao de cuidar de
um animal de estimao.
A obrigao imposta pelo encargo pode ser de qualquer espcie
(dar, fazer ou no fazer) e o seu cumprimento pode ser exigido em juzo mediante a propositura de execuo, quando houver ttulo executivo
extrajudicial (p. ex.: contrato assinado por duas testemunhas), ou mediante ao de obrigao, quando no houver ttulo executivo (p. ex.:
contrato sem a presena de testemunhas).
Essa obrigatoriedade reforada pelo art. 553 do Cdigo Civil, que
dispe que o donatrio obrigado a cumprir os encargos da doao,
caso forem a benefcio do doador, de terceiro, ou do interesse geral. Se
desta ltima espcie for o encargo, o Ministrio Pblico poder exigir
sua execuo, depois da morte do doador, se este no tiver feito.
Alm da possibilidade de exigir em juzo o cumprimento do encargo, tambm possvel requerer a revogao da liberalidade, exigindo, por exemplo, a devoluo do bem que foi doado. Consoante prev
o art. 562 do Cdigo Civil, a doao onerosa pode ser revogada por
inexecuo do encargo, se o donatrio incorrer em mora. No havendo
prazo para o cumprimento, o doador poder notificar judicialmente o
donatrio, assinando-lhe prazo razovel para que cumpra a obrigao
assumida.
147

Nos termos do art. 136 do Cdigo Civil, o encargo no suspende


nem a aquisio nem o exerccio do direito, salvo quando expressamente
imposto no negcio jurdico pelo disponente, como condio suspensiva. Assim, ainda que a pessoa que praticou o ato venha a falecer ou
se tornar incapaz, a liberalidade no ser atingida. Diversamente, se se
tratar de condio suspensiva, o negcio perder sua eficcia.
Se o encargo for ilcito ou impossvel, ser considerado no escrito,
salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que
se invalida o negcio jurdico. Normalmente o motivo irrelevante para
o direito. Contudo, quando aposto como razo determinante, passa a
integrar o contedo do prprio negcio, tornando ilcito o seu objeto.
Esta a razo pela qual o negcio jurdico dever, em tais casos, ser
considerado nulo.

148

Defeitos nos negcios


jurdicos

VOCABUlRIO
diligncia: cuidado, zelo, presteza.

8.1

INTRODUO

Conforme estudado anteriormente, a vontade humana requisito


essencial para a existncia dos negcios jurdicos. E, para que o negcio
seja considerado vlido, vimos que a vontade no pode estar viciada,
isto , deve ser manifestada de forma livre e consciente. Contudo, como
veremos, nem sempre isso ocorre, havendo inmeras situaes em que a
vontade formada ou declarada de maneira defeituosa.
Quando o problema interno, isto , na formao da vontade,
fala-se em vcio da vontade, tambm denominado defeito do consentimento, existindo cinco espcies no Cdigo Civil de 2002: erro ou ignorncia, dolo, coao, estado de perigo e leso. Quando o problema
externo, isto , na declarao da vontade, fala-se em vcio social, sendo
exemplos deste a fraude contra credores e a simulao.
Outro fator de distino entre os vcios a pessoa prejudicada. Nos
vcios da vontade o prejudicado sempre um dos contratantes. Quando
o vcio social, o prejudicado um terceiro, isto , uma pessoa que no
participou da relao contratual, mas foi atingida por ela.

8.2

ERRO OU IgNORNCIA (CDIgO


CIVIl, ARTS. 138 A 145)

O erro a falsa representao da realidade, isto , a falsa percepo


sobre um elemento determinante na realizao de um negcio jurdico.
J a ignorncia o completo desconhecimento da realidade. Embora
exista diferena conceitual (a ignorncia um erro mais acentuado), o
regramento conferido aos institutos o mesmo, devendo estes ser tratados como sinnimos.
De acordo com o art. 138 do Cdigo Civil, so anulveis os negcios
jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial
que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das
circunstncias do negcio.

COMENTRIO
Deciso do STJ estabelece
que, no caso de bem imvel, a
ao anulatria tem como termo
inicial a data de registro do ato
ou contrato no cartrio imobilirio
(REsp 1.205.147 - AgRg).

8.2.1. Consequncias do erro


Quando presente o erro ou a ignorncia, o negcio jurdico considerado anulvel, devendo ser proposta ao anulatria no prazo decadencial de quatro anos, a contar da data da celebrao do negcio jurdico (Cdigo Civil, art. 178, II). A ao somente pode ser proposta pela
parte prejudicada pelo erro, no pela beneficiada.
A transmisso errnea da vontade anulvel, seja quando ocorre
por meio direto (p. ex.: pessoalmente), como tambm por meios interpostos, como, por exemplo, um meio de comunicao (internet, e-mail,
fax etc.), ou por um intermedirio (Cdigo Civil, art. 141).
150

Direito Civil

Conforme determina o art. 144 do Cdigo Civil, o erro no prejudica a validade do negcio jurdico quando a pessoa, a quem a manifestao de vontade se dirige, se oferecer para execut-la na conformidade
da vontade real do manifestante. Tal dispositivo consagra o princpio da
conservao do contrato, que decorre do princpio da funo social do
contrato, ao preferir a reviso do contrato anulao.
Para que o erro torne o negcio jurdico anulvel, dever ser substancial e real (deve causar verdadeiro prejuzo para o interessado). Se
o erro for acidental, o negcio jurdico ser vlido, conforme veremos.

8.2.2. Classificao do erro quanto


determinao
8.2.2.1. Erro substancial
Erro substancial (error in substantia) ou erro essencial aquele que
recai sobre aspecto determinante (relevante) do negcio, incidindo sobre o ncleo essencial da declarao. Se a pessoa tivesse conhecimento
da realidade, o negcio no teria sido celebrado. Quando o erro substancial, o negcio jurdico anulvel.
O prprio Cdigo Civil determina, em seu art. 139, que o erro
substancial quando:
I interessa natureza do negcio (error in negotio p. ex.: a pessoa aluga uma casa, mas achava que a estava emprestando), ao objeto
principal da declarao (error in corpore p. ex.: a pessoa acredita que
est comprando um determinado carro e na verdade adquire outro),
ou a alguma das qualidades a ele essenciais (error in qualitate ou in
substantia p. ex.: a pessoa compra um relgio de lato, achando que
de ouro);
II concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a
quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta
de modo relevante (error in persona p. ex.: a pessoa acha que est contratando uma banda famosa, mas acaba contratando uma homnima);
III sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for
o motivo nico ou principal do negcio jurdico (error iuris).
O erro de direito (error iuris) aquele em que a pessoa desconhece o contedo ou a consequncia de um dever jurdico imposto por lei
ou assumido mediante acordo de vontade. Podemos afirmar que h um
falso conhecimento ou uma falsa interpretao sobre o direito. Para que
o erro de direito possa conduzir anulao do negcio, devem estar presentes dois requisitos:
a) Motivo determinante: a pessoa deve ter declarado a vontade
somente porque teve uma errnea compreenso da norma jurdica.
b) No pode implicar recusa aplicao da lei: quando se estuda o erro de direito, muito comum a indagao se no haveria uma
antinomia (isto , um conflito) entre o art. 139, III, do Cdigo Civil de
151

COMENTRIO
Em deciso do TJSP (Ap.
0011043-31.2013.8.26.0566), verificamos caso emblemtico de defeito do negcio jurdico. O autor
da ao recebeu uma carta do
INSS informando-lhe a respeito de
diferena derivada de reviso em
seus benefcios previdencirios.
Procurou auxlio do ru, que lhe
ofereceu servios para intermediao junto ao rgo pblico,
cobrando-lhe o equivalente a
30% do montante a ser levantado.
Contudo, este deixou de informar
que seus servios no seriam necessrios, j que bastaria comparecer diretamente para receber
os valores.

JURISPRUDNCIA
A jurisprudncia (TJSP, Ap.
0036433-36.2010.8.26.0007) fornece a resoluo de um caso bem
comum de ocorrer: o autor da
ao alega divergncia entre o
veculo automotor efetivamente
adquirido e o indicado no contrato de financiamento. O erro no
foi apto a invalidar este negcio
jurdico, descabendo a anulao
e a devoluo do bem financiado. O tribunal estabeleceu a adequao real vontade das partes, tendo alterado as clusulas
contratuais relativas descrio
do bem e ao valor financiado.

VOCABUlRIO
colimado: objetivado, desejado

COMENTRIO
Exemplo extrado de deciso do TJSP (Ap. 001674947.2011.8.26.0248): duas pessoas
fizeram contrato de compra e
venda de um imvel. O valor
ajustado de compra foi de R$
19.000,00. Contudo, foi estipulado
que o comprador deveria pagar
24 parcelas de R$ 200,00, o que
se mostra equivocado, pois o certo seria R$ 791,66. Assim, houve
mero erro de clculo do valor da
parcela mensal, o que autorizaria
apenas a retificao do clculo.

2002 e o art. 3 da LINDB Lei de Introduo s Normas do Direito


Brasileiro, que probe a alegao de ignorncia para descumprimento
da lei (ignorantia legis neminem excusat), conhecido como princpio da
obrigatoriedade. A resposta, a nosso ver, negativa. O art. 3 da LINDB
probe a alegao do erro de direito para afastar a norma jurdica geral,
a lei. O art. 139, III, do Cdigo Civil admite a alegao do erro de direito
para afastar a norma jurdica individual, o contrato. Como se v, so
situaes distintas.

8.2.2.2. Erro acidental


aquele que recai sobre aspecto secundrio, ou seja: a pessoa tem
uma falsa percepo sobre um elemento que no determinante para
a concretizao do negcio jurdico. Por essa razo, afirma-se que o
negcio viciado por erro acidental no anulvel.
O art. 142 do Cdigo Civil contempla o erro acidental ao dispor que
o erro de indicao da pessoa ou da coisa, a que se referir a declarao
de vontade, no viciar o negcio, quando, por seu contexto e pelas circunstncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada. Todavia,
se as qualidades secundrias da pessoa ou da coisa forem consideradas
como razes determinantes do negcio, se estar diante de hiptese de
erro substancial, permitindo a anulao.
O erro que incide sobre a qualidade acessria do objeto (error in
qualitate) ou sobre sua medida, peso ou quantidade (error in quantitate)
considerado acidental desde que no importe efetivo prejuzo ao contratante.
O erro sobre o motivo ou erro quanto ao m colimado, em regra,
no permite a anulao do negcio. Os motivos que levam uma pessoa
a agir de determinada forma normalmente no tm importncia para
o direito. Todavia, quando o motivo passa a ser expresso como razo
determinante de um negcio jurdico, entende-se que ele passa a incorporar o prprio contedo do negcio, contaminando-o, quando falso.
O erro sobre o clculo tambm pode ser apontado como exemplo
de erro acidental, pois no contamina o negcio jurdico e, portanto,
no permite a sua anulao. uma espcie de erro material retificvel,
da por que o art. 143 do Cdigo Civil apenas autoriza a retificao da
declarao de vontade, isto , o reclculo, consagrando o princpio da
conservao do contrato.

8.2.2.3. Erro obstativo


O erro obstativo, obstculo ou imprprio aquele de exagerada importncia, constituindo uma profunda divergncia entre as partes
contratantes de tal modo que no haveria vontade negocial. Por essa
razo, explica Carlos Roberto Gonalves, as doutrinas alem, francesa
e italiana defendem que essa espcie de erro conduz inexistncia do
negcio jurdico. Como exemplos de erros obstativos nesses pases, po152

Direito Civil

dem ser apontados aqueles que incidem sobre a natureza do negcio ou


sobre o objeto principal da declarao.
Entretanto, no direito brasileiro o legislador no fez distino entre
o erro obstativo e o erro substancial, acolhendo todas as hipteses como
erro substancial e, portanto, anulveis.

8.2.3. Escusabilidade ou recognoscibilidade


Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, a doutrina entendia que o
erro deveria ser escusvel para que o negcio pudesse ser anulado. Erro
escusvel aquele perdovel, justificvel, desculpvel, isto , aquele que
qualquer pessoa poderia incidir com o emprego da diligncia comum.
Com a introduo do Cdigo Civil de 2002, autores passaram a divergir sobre o contedo do art. 138: So anulveis os negcios jurdicos,
quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que
poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio.
Para a doutrina majoritria, o dispositivo no exige mais a escusabilidade como um requisito para a anulao do negcio jurdico, mas,
sim, a recognoscibilidade ou cognoscibilidade. Enquanto a escusabilidade consiste na anlise do comportamento da parte prejudicada, a recognoscibilidade consiste na verificao da conduta do outro contratante,
que, percebendo o erro da outra parte, quedou-se inerte.
Nesse sentido, alis, o Enunciado 12 da I Jornada de Direito Civil
do Conselho da Justia Federal dispe que, na sistemtica do art. 138,
irrelevante ser ou no escusvel o erro, porque o dispositivo adota o
princpio da confiana.

8.3 Dolo
o artifcio (manobra, maquinao) utilizado com o propsito de
enganar uma pessoa para que ela celebre determinado negcio. Para que
o negcio seja anulvel, no se exige a demonstrao de efetivo prejuzo,
sendo suficiente a inteno de prejudicar. O dolo no deve ser confundido com o erro. No erro h um equvoco espontneo do celebrante e
no dolo a pessoa induzida a errar pelo outro contratante ou por um
terceiro.

8.3.1. Consequncias do dolo


Assim como o erro, o dolo tambm torna o negcio anulvel. A
parte enganada poder propor ao anulatria no prazo decadencial de
quatro anos, a contar da data da celebrao do negcio jurdico (Cdigo
Civil, art. 178, II). Porm, dever ser identificada a espcie de dolo de
que se est diante, pois algumas determinam a anulabilidade do negcio
e outras no, como veremos.
153

COMENTRIO
O STJ apresenta deciso
(REsp 664.499) em que restou caracterizado o dolo, tornando o
negcio anulvel. O autor pediu
resciso do contrato por omisso
dolosa do vendedor do imvel,
que escondeu a existncia de
ao demolitria em curso na
poca da transao.

8.3.2. Classifi cao do dolo quanto


determinao
8.3.2.1. Dolo essencial
O dolo essencial, tambm conhecido como dolo principal ou
dolus causam, aquele que contamina o negcio jurdico, permitindo
a sua anulao pelo fato de ter sido a sua causa, isto , a pessoa somente
realizou o negcio jurdico por ter sido enganada. Se o contratante tivesse conhecimento da realidade, o negcio no seria anulado. Conforme o
art. 145 do Cdigo Civil, so os negcios jurdicos anulveis por dolo,
quando este for a sua causa.

COMENTRIO
Veja-se caso de dolo acidental trazido pela jurisprudncia (TJSP,
Ap. 9208874-22.2009.8.26.0000): o
autor da ao requereu a anulao da partilha homologada
em ao de reconhecimento e
dissoluo de sociedade de fato,
alegando omisso dolosa da informao de que um dos imveis
integrantes da partilha era objeto
de disputa judicial possessria. O
Tribunal considerou que o silncio,
ainda que intencional, do apelado constitui dolo acidental, j que
a partilha negcio jurdico que
se pretendia anular teria sido realizada de qualquer maneira, ainda que por outro modo.

8.3.2.2. Dolo acidental


O dolo acidental (dolus incidens) no constitui vcio de consentimento, por no influir diretamente na realizao do ato, que se teria
praticado independentemente do emprego de artifcios pelo outro contratante. Essa espcie de dolo no acarreta a anulao do ato, obrigando
apenas satisfao de perdas e danos ou a uma reduo proporcional da
prestao contratada.
De acordo com o art. 146 do Cdigo Civil, o dolo acidental s
obriga satisfao das perdas e danos, e acidental quando, a seu despeito, o negcio seria realizado, embora por outro modo.

8.3.3. Classifi cao do dolo quanto conduta


8.3.3.1. Dolo positivo
Dolo positivo ou comissivo aquele consistente em uma ao voltada a enganar uma das partes contratantes, permitindo, consequentemente, a anulao do negcio jurdico. Exemplo: uma pessoa vende um
relgio para outra afirmando que feito de ouro, quando na verdade
feito de lato.

8.3.3.2. Dolo negativo


aquele que consiste na omisso (silncio) de um aspecto relevante para realizao do negcio, permitindo a sua anulao. Para que
ocorra dolo negativo ou omissivo, a pessoa deve omitir informao
de que tinha conhecimento. Se no tinha conhecimento, no haver
dolo. Exemplo: uma pessoa vende um relgio para outra afirmando
no saber qual o material com que ele feito, mas tendo cincia de que
se trata de lato.
De acordo com o art. 147 do Cdigo Civil, nos negcios jurdicos bilaterais (aqueles que estabelecem obrigaes para ambos os contratantes), o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato
ou qualidade que a outra parte haja ignorado constitui omisso dolosa,
provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado.
154

Direito Civil

8.3.3.3. Dolo bilateral ou recproco

COMENTRIO

Ocorre quando ambos os contratantes agem com dolo. Como ningum pode se valer da prpria malcia (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), o dolo bilateral no permite a anulao do negcio nem
pedido de reparao de danos, quando o prejuzo de uma das partes for
maior que o da outra.
O dolo de uma parte sempre compensa o da outra parte, no importando o tipo de dolo. Desta forma, mesmo que uma das partes tenha
agido com dolo essencial e a outra com dolo acidental, no ser possvel
a anulao do negcio jurdico nem o pedido de reparao de danos
proporcional.

8.3.4. Classificao do dolo quanto ao contedo

Exemplo de dolo bilateral proveniente da jurisprudncia (TJSP,


Ap. 0006138-85.2010.8.26.0081): o
autor da ao aderiu a grupo de
consrcio sob promessa de que
seria contemplado de imediato,
o que no ocorreu. Contudo, ele
tinha conhecimento de como
funciona o contrato de consrcio
e que deveria esperar por um sorteio eventual.

8.3.4.1. Dolo mau


O dolo mau (dolus malus) consiste no emprego de manobras astuciosas destinadas a prejudicar algum. Por ser utilizado para iludir e
prejudicar a outra parte, acaba por viciar o negcio jurdico, tornando-o
anulvel, em regra.

8.3.4.2. Dolo bom


A doutrina aponta dois sentidos para o dolo bom (dolus bonus).
Num primeiro entendido como um comportamento lcito e tolerado
no comrcio, consistente em reticncias, exageros nas boas qualidades
ou dissimulaes de defeitos (p. ex.: quando o vendedor fala que uma
TV a melhor do mundo). Observe-se que, se houver abuso ou prejuzo,
o negcio poder ser anulado. Nas relaes de consumo, essa espcie de
dolo no tolerada, pois caracteriza propaganda enganosa e induz o
consumidor a erro.
Num segundo sentido, fala-se em dolus bonus quando uma pessoa
engana a outra com o objetivo de beneficiar a pessoa enganada (p. ex.:
uma pessoa que compra um relgio de um amigo pagando um preo
mais caro com o objetivo de ajudar). No caso, o artifcio no tem a finalidade de prejudicar.
Independentemente do sentido adotado, o dolus bonus no gera a
anulabilidade do negcio.

8.3.5. Dolo de terceiro


Normalmente na caracterizao do dolo temos uma das partes sendo levada a erro pela outra parte, mas tambm possvel que um terceiro (pessoa estranha ao negcio jurdico) realize a induo. De acordo
com o art. 148, pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo
de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.
155

COMENTRIO
O TJRS julgou caso em que
restou configurado o dolus bonus (Ap. 71.002.727.139): No
configura propaganda enganosa a divulgao, por parte da
financeira, de que opera com
as melhores taxas do mercado.
Tal mensagem publicitria, para
qualquer cidado com o mnimo
de discernimento, apenas exerce
a fora atrativa a que se prope
toda propaganda, jamais tendo
o condo de ludibriar o consumidor ou gerar vcio no consentimento. Outrossim, o dolus bonus,
evidentemente presente na hiptese, no vicia o negcio, sendo
aceito socialmente. Trata-se de
mecanismo muito utilizado como
tcnica de publicidade, inexistindo qualquer ilicitude no realce do
produto, com finalidade de atrair
os clientes. Improcedncia do pedido mantida.

VOCABUlRIO
ao de regresso: aquela promovida pela pessoa condenada ao pagamento de indenizao por um ato ilcito que,
agora na condio de autora,
volta-se contra aquele que entende ser o verdadeiro responsvel pelo dano.
constrangimento:
imposio
de fora, violncia.

Assim, o dolo de terceiro pode ocorrer com a cumplicidade da parte


a quem aproveita; com mero conhecimento da parte a quem aproveita;
e, ainda, exclusivamente por conta do terceiro, sem que dele tenha conhecimento a parte favorecida. As duas primeiras hipteses so passveis
de anulao. Na ltima hiptese, o negcio persiste, mas o autor do dolo
(o terceiro) responde pelas perdas e danos em razo do ilcito praticado.

8.3.6. Dolo do representante


O dolo do representante legal obriga o representado a responder
civilmente at a importncia do proveito que tirou. Entretanto, tratando-se de representao convencional (aquela em que o representado escolhe e nomeia o seu representante, aceitando todos os riscos que assim
corre), o representado responder solidariamente pelas perdas e danos
(Cdigo Civil, art. 149). Se for chamado a reparar os danos, o representado ter direito ao de regresso em face do representante.
A distino promovida pelo art. 149 do Cdigo Civil entre a representao legal e convencional coerente, pois na representao legal
(pais, tutores e curadores) o representado no escolhe quem ser o seu
representante, devendo ser mais protegido. Na representao convencional, a escolha do representante decorre da vontade do representado.
Se escolheu mal, dever reparar o dano causado por seu representante.
Tanto na hiptese de dolo do representante legal como na de dolo
do representante convencional, o negcio ser anulvel se o dolo for
substancial e no ser anulvel se o dolo for acidental.

8.4

COAO

A coao qualquer forma de ameaa injusta (fsica ou moral) com


o objetivo de forar uma pessoa a realizar determinado negcio jurdico.
Quem exerce a coao denominado coator, e quem sofre denominado coato, coagido ou paciente. No necessariamente quem exerce a
coao quem dela se beneficia, como veremos no estudo da coao por
terceiro.

8.4.1. Espcies de coao


Desde o direito romano, a coao dividida em duas espcies:
coao absoluta (vis absoluta) e coao relativa (vis compulsiva). Essa
distino no foi consagrada nem no Cdigo Civil de 1916 nem no de
2002, mas a doutrina continua defendendo a sua importncia diante dos
efeitos que cada uma produz:

8.4.1.1. Coao absoluta


A coao absoluta, tambm denominada fsica ou vis absoluta,
o constrangimento corporal que retira toda a capacidade de manifes156

Direito Civil

tao de vontade, implicando ausncia total de consentimento. Exemplos: forar uma pessoa sob a mira de uma arma de fogo a assinar um
contrato; pressionar a digital de um analfabeto em um contrato contra
a vontade dele etc.
Essa espcie de coao no est prevista no Cdigo Civil de 2002,
mas, de acordo com a doutrina majoritria, tem como consequncia a
inexistncia do negcio jurdico. Se necessrio for, dever ser proposta
ao declaratria de inexistncia. Com efeito, a coao absoluta no
deixa opo ao coagido para que possa exercer um ato de escolha manifestando a sua vontade. H um ato mecnico, no uma manifestao
de vontade viciada. Por essa razo, a coao absoluta no considerada
vcio da vontade ou do consentimento.

8.4.1.2. Coao relativa


Tambm conhecida como coao moral, psicolgica ou vis compulsiva, aquela que est presente no Cdigo Civil de 2002, art. 151, e
funda-se no temor (receio, medo) de dano iminente e considervel pessoa do negociante, aos seus bens ou sua famlia. Ao contrrio da coao
absoluta, a coao relativa deixa opo ao coagido, que prefere celebrar
o negcio a sofrer o dano. espcie de vcio do consentimento, pois contamina a formao da vontade e gera a anulabilidade do negcio, como
veremos adiante. Alis, como o Cdigo Civil de 2002 previu apenas essa
espcie de coao, iremos nos ater a ela nos prximos tpicos.

8.4.2. Requisitos da coao


Conforme prescreve o art. 151 do Cdigo Civil, a coao, para viciar
a declarao da vontade, h de ser tal que desperte ao paciente temor
de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus
bens (caput). Se disser respeito a pessoa no pertencente famlia do
paciente, o juiz, com base nas circunstncias, decidir se houve coao
(pargrafo nico). Da norma podem ser extrados os requisitos para
caracterizao da coao:
a) A ameaa deve ser grave: a ameaa somente caracterizar
coao se for grave e causar fundado temor de dano iminente
ao coagido. A anlise desse requisito no deve levar em considerao o homem mdio, mas, sim, a vtima em concreto da
coao. Por essa razo o art. 152 determina que, no apreciar a
coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o
temperamento do paciente e todas as demais circunstncias que
possam influir na gravidade dela. A ameaa que pode ser grave
para uma idosa que mora sozinha pode no ser grave para um
homem adulto.
Em caso de simples temor reverencial, no haver coao, j que no
h ameaa grave. Temor reverencial o receio de desagradar uma pessoa
a quem devemos respeito e obedincia. Exemplos: o respeito que os filhos
tm pelos pais; os empregados pelos empregadores; o soldado pelo ca157

JURISPRUDNCIA
Deciso que dispe sobre os
requisitos da coao (TJRS, Ap.
70.060.217.379): CONTRATOS AGRRIOS. AO DE INDENIZAO. NEGCIO JURDICO. DISTRATO DE
CONTRATO DE ARRENDAMENTO.
ALEGAO DE VCIO DO CONSENTIMENTO. COAO. A declarao de vontade viciada pela
coao se esta for sria, grave,
atual, injusta e motivadora do
ato. CC, art. 151. A coao deve
ser cabalmente comprovada nos
autos.

pito etc. Assim, quando um pai fala para seu filho vender o automvel,
em princpio no se poder alegar coao. Escrevemos em princpio
porque se, em vez do respeito, existir verdadeira ameaa grave, a coao
estar configurada. Exemplo: um pai condenado por cinco homicdios
solto e ameaa matar a filha se ela no lhe doar a casa em que mora.
b) A ameaa deve ser de dano iminente: deve ser um dano atual
que no pode ser evitado pelo coagido. Entretanto, dano iminente no significa dano imediato. O importante que a ameaa cause prontamente fundado temor de dano ao coagido. Por
outro lado, se o dano puder ser evitado pelo agente, sozinho ou
com ajuda de terceiros, a ameaa no caracteriza a coao. Tambm no existir coao se o mal for impossvel.
c) A ameaa deve ser injusta: somente haver coao se a ameaa
consistir na prtica de um ato contrrio ao ordenamento jurdico, um ato ilcito (p. ex.: uma pessoa ameaa agredir outra se
uma dvida no for paga). De acordo com o art. 153 do Cdigo Civil, se a ameaa corresponder ao exerccio regular de um
direito, no haver coao (p. ex.: uma pessoa ameaa protestar o cheque devolvido sem fundos no Cartrio de Protesto de
Ttulos). Se consistir em ameaa de abuso de direito, tambm
haver coao porque espcie de ato ilcito (p. ex.: uma pessoa
ameaa colocar um outdoor de cobrana na frente da casa do
devedor se a dvida no for paga).
d) A ameaa deve recair sobre a pessoa, seus familiares ou seus
bens: o art. 151 do Cdigo Civil determina que a ameaa deve
ser dirigida ao prprio coagido, sua famlia, ou aos seus bens
(p. ex.: ameaa incendiar o automvel do coagido). Interessante
observar que o legislador utilizou o termo famlia em vez de
parentes com o propsito de ampliar as possibilidades (p. ex.:
o filho do cunhado no parente, mas pode ser considerado
familiar). E, mesmo que a pessoa no pertena famlia do paciente, o juiz, com base nas circunstncias, poder decidir se
houve coao, conforme dispe o pargrafo nico do art. 151
(p. ex.: noivos, namorados, amigos ntimos etc.). Questo interessante a hiptese em que o coator dirige a ameaa a si
prprio para coagir outra pessoa a realizar um negcio (p. ex.:
o filho ameaa se matar se o pai no lhe doar um automvel).
Entendemos que se a ameaa for sria e real nada impede o
reconhecimento da coao pelo juiz, em que pese a omisso
legislativa.
e) A ameaa deve ser a causa da celebrao do negcio: o negcio
jurdico s ser anulado por coao se a ameaa foi o fator determinante para sua celebrao. Assim como na responsabilidade civil, deve estar presente um nexo de causalidade entre o
fato (a ameaa) e o dano (o negcio celebrado). Se o coagido
celebrasse o negcio mesmo sem a ameaa, no haveria coao.
158

Direito Civil

8.4.3. Consequncias da coao


De acordo com o Cdigo Civil de 2002, a coao determina a anulabilidade do negcio jurdico. A ao cabvel a anulatria, devendo
ser ajuizada no prazo decadencial de quatro anos a contar do dia em que
cessar a coao. A legitimidade para a propositura da ao da pessoa
coagida. Na parte especial (Direito de Famlia), o Cdigo Civil estabelece
o prazo de quatro anos para anulao do casamento por coao, contado
o prazo da data da celebrao (art. 1.560, IV).
Alm da anulabilidade do negcio, a parte prejudicada pela coao
tambm poder pleitear o ressarcimento pelas perdas e danos, cumulando a ao anulatria com pedido de reparao de danos (materiais,
morais etc.).

8.4.4. Coao por terceiro


Se outra pessoa realizar a coao em vez do contratante, o negcio
ser anulvel desde que o contratante beneficiado tivesse ou devesse ter
conhecimento da coao realizada. Nessa hiptese, alm da anulabilidade do negcio, o terceiro e o contratante que se aproveitou da coao
respondero solidariamente pelos danos causados ao coagido.
No entanto, se a coao decorrer de terceiro, sem que a parte a que
aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento, o negcio no ser
anulvel, mas o autor da coao responder por todas as perdas e danos
que houver causado ao coato.

8.5

Estado de perigo A coao

O estado de perigo consiste na celebrao de um negcio jurdico


com onerosidade excessiva porque o agente estava premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido
pela outra parte. Esse vcio do consentimento no estava previsto no
Cdigo Civil de 1916 e foi includo no Cdigo Civil de 2002, no art. 156.
Como exemplos de estado de perigo, podemos citar: a) a pessoa que
d um cheque cauo de alto valor em um hospital para garantir a internao de um familiar doente; b) a pessoa que aceita pagar a um mdico
o dobro do valor normalmente cobrado por uma cirurgia para salvar a
vida do filho atropelado; c) a pessoa que vende uma casa a um amigo por
um preo irrisrio para pagar o resgate do sequestro de seu irmo etc.
O estado de perigo no se confunde com a coao, uma vez que
nesta o outro contratante compele o agente a contratar. No estado de
perigo, h uma situao que fora o agente a celebrar o negcio. Alm
disso, no estado de perigo deve estar presente a onerosidade excessiva
(requisito objetivo), enquanto na coao no importa se o coagido sofreu prejuzo ou no.
159

ATENO
A onerosidade excessiva exigida no estado de perigo concomitante celebrao do negcio e no deve ser confundida,
portanto, com a teoria da impreviso (clusula rebus sic stantibus),
que baseada na onerosidade
excessiva superveniente e fundamenta pretenso de reviso ou
resoluo contratual (arts. 317 e
478 a 480, CC).

8.5.1. Requisitos do estado de perigo


Para configurao do estado de perigo, devem estar presentes um
requisito objetivo (onerosidade excessiva) e dois requisitos subjetivos
(situao de perigo e dolo de aproveitamento):
a) Onerosidade excessiva: para que o negcio possa ser anulado
por estado de perigo, ser necessrio que a obrigao assumida seja exorbitante, isto , que gere onerosidade excessiva
para o agente. O Cdigo Civil no estabelece qualquer porcentagem para a caracterizao da onerosidade, deixando o
seu reconhecimento a cargo do juiz, que ir analisar as circunstncias do caso concreto e decidir com base na equidade.
Essa onerosidade deve ser avaliada no momento da celebrao do
negcio, no importando se o objeto do contrato sofreu reduo ou majorao de valor no futuro. Assim, se uma pessoa vender uma casa por
um preo justo para pagar o tratamento de sade de um filho e dois
anos aps a venda a casa dobrar de valor, no ser possvel a anulao
do negcio.
b) Situao de perigo: para caracterizao do estado de perigo, o
agente deve ter assumido a obrigao excessivamente onerosa com o objetivo de livrar a si prprio, um familiar ou uma
pessoa prxima de uma situao iminente de perigo de vida
(morte) ou grave dano moral (integridade fsica, moral ou intelectual). A situao de perigo a razo de a pessoa contratar
em condies desfavorveis.
De acordo com o caput do art. 156, a situao de perigo pode acometer o prprio agente que realizou o negcio jurdico ou algum de sua
famlia: filhos, netos, bisnetos, pais, avs bisavs, irmos, tios, sobrinhos,
primos, sobrinhos-netos etc. Como o dispositivo se referiu a familiares, e
no a parentes, podem ser contempladas outras pessoas que no so parentes, como os filhos dos cunhados ou os tios do cnjuge. Alm disso,
devemos lembrar que cnjuge e companheiro no so parentes, embora
exista parentesco com os parentes destes (parentesco por afinidade).
No bastasse isso, o pargrafo nico do art. 156 dispe que tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir
segundo as circunstncias. Admite-se, assim, que o estado de perigo seja
reconhecido quando o agente praticar o ato para salvar um grande amigo, a namorada, a noiva etc.
c) Dolo de aproveitamento: como ltimo requisito para caracterizao do negcio jurdico, o art. 156 do Cdigo Civil exige
que a situao de perigo que levou o agente a contratar seja
conhecida do agente que se beneficiou. Exemplo: a pessoa que
comprou a casa por preo irrisrio sabia que a outra estava vendendo para salvar a vida do filho.
A expresso dolo de aproveitamento representa corretamente o seu
contedo: inteno de se aproveitar. Em algumas situaes, esse requisito
pode ressaltar da prpria circunstncia que envolve o negcio jurdico
160

Direito Civil

(p. ex.: o hospital que exige o cheque cauo para aceitar internar um
enfermo), mas em geral dever ser objeto de prova especfica no processo.

8.5.2. Consequncias
Conforme determinao do art. 178, II, do Cdigo Civil, o estado
de perigo determina a anulabilidade do negcio, devendo ser proposta
ao anulatria no prazo decadencial de quatro anos a contar da celebrao do negcio. A legitimidade para a propositura da ao da parte
prejudicada pelo negcio com onerosidade excessiva.
Nos termos do Enunciado 148, da III Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justia Federal, ao estado de perigo (art. 156) aplica-se, por
analogia, o disposto no 2 do art. 157. E, de acordo com o art. 157,
2, do Cdigo Civil, no se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a
reduo do proveito.
Tal dispositivo consagra o princpio da conservao dos contratos,
que encontra suas razes no princpio da funo social, para privilegiar
a subsistncia do contrato com reviso do seu contedo, em vez da
anulao. A aplicao analgica dessa regra prevista para a leso ao estado de perigo justificada pela semelhana entre os institutos, como
veremos adiante.
Embora o Cdigo Civil preveja apenas a anulabilidade como consequncia do estado de perigo, h entendimento doutrinrio no sentido de
que a parte prejudicada pode optar pela propositura de ao de reviso
contratual, com base nos mesmos princpios: conservao dos contratos
e funo social. Concordamos com esse entendimento, at porque em
muitas situaes no ser possvel s partes retornar ao status quo ante,
isto , ao estado anterior realizao do negcio.

8.6 Leso
a celebrao de um negcio jurdico com onerosidade excessiva
porque o agente se encontrava em uma situao de premente necessidade ou de inexperincia. Nesse sentido, o art. 157, caput, do Cdigo
Civil dispe que ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente
desproporcional ao valor da prestao oposta.
Esses dispositivos consagram a leso subjetiva, porquanto exigem
para sua caracterizao a anlise dos motivos que levaram a pessoa a
contratar com onerosidade. No se confundem, desta forma, com a leso
objetiva, tambm conhecida como leso enorme (laesio enormis). A leso objetiva se caracteriza, simplesmente, pelo grave desequilbrio entre
as prestaes assumidas pelas partes em um contrato, sem investigao
dos motivos que levaram as partes a contratar.
161

COMENTRIO
Assim como o estado de perigo, a leso tambm no estava
prevista no Cdigo Civil de 1916,
mas a Lei da Economia Popular
(Lei n. 1.521/51) j previa essa modalidade de leso subjetiva ao
considerar crime de usura pecuniria ou real obter, ou estipular,
em qualquer contrato, abusando
da premente necessidade, inexperincia ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que
exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestao feita ou
prometida.

COMENTRIO
III Jornada de Direito Civil
Enunciado 150 do CEJ: A leso
de que trata o art. 157 do Cdigo
Civil no exige dolo de aproveitamento.

No demais lembrar que a leso pode estar presente em qualquer


contrato bilateral, tambm denominado sinalagmtico (p. ex.: compra
e venda, locao, prestao de servio, empreitada, transporte etc.), com
qualquer espcie de obrigao (dar, fazer ou no fazer).

8.6.1. Requisitos da leso


O reconhecimento da leso exige a presena de um requisito objetivo (onerosidade excessiva) e outro subjetivo (premente necessidade ou
inexperincia). Ao contrrio do estado de perigo, na leso no precisa
ser provado o dolo de aproveitamento, isto , que o outro contratante
tinha conhecimento da situao de necessidade ou inexperincia em
que se encontrava a parte prejudicada (nesse sentido, o Enunciado 150
da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal).
a) Onerosidade excessiva: o simples fato de contratar sob premente necessidade ou por inexperincia no permite a anulao do negcio jurdico. Para que tal ocorra, necessrio que o
agente assuma obrigao com prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta (onerosidade excessiva). Como o Cdigo Civil no estabelece uma porcentagem a
ser observada, cabe ao juiz analisar se a desproporo entre as
prestaes excessiva.
Assim como no estado de perigo, a onerosidade deve ser avaliada
no momento da celebrao do negcio. Nesse sentido, o 1 do art. 157
do Cdigo Civil estabelece: aprecia-se a desproporo das prestaes
segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio
jurdico. Sobre a questo o Enunciado 290 da IV Jornada de Direito
Civil do Conselho da Justia Federal dispe que a leso acarretar a
anulao do negcio jurdico quando verificada, na formao deste, a
desproporo manifesta entre as prestaes assumidas pelas partes, no
se presumindo a premente necessidade ou a inexperincia do lesado.
Se o desequilbrio entre as prestaes for provocado por fato futuro
(p. ex.: alta no preo dos imveis, inflao, alta do dlar etc.), no poder
ser invocada a leso para a anulao do negcio jurdico. Nesse caso, a
parte prejudicada poder se valer da reviso contratual por onerosidade
excessiva superveniente, mas dever comprovar que o fato que provocou
o desequilbrio extraordinrio e imprevisvel (Cdigo Civil, arts. 317
e 478 a 480).
b) Premente necessidade ou inexperincia: o que distingue essencialmente a leso do estado de perigo o motivo que levou
o agente a contratar (indaga-se o que levou algum a contratar
em condies to desfavorveis). Nesse ponto, o requisito subjetivo da leso pode ser a situao de premente necessidade ou
de inexperincia (basta uma delas).
A premente necessidade a que se refere o art. 157 do Cdigo Civil
no necessariamente econmica, embora seja a mais comum. Segundo
Caio Mrio da Silva Pereira, a premente necessidade a contratual, isto
162

Direito Civil

, a necessidade de contratar, que independe da condio financeira do


contratante. A necessidade de contratar a situao que se revela quando o agente est impossibilitado de evitar o contrato. Como exemplo,
podemos citar uma agncia de turismo que venda passagens areas nacionais, que no ter como evitar os contratos impostos pelas poucas
companhias areas brasileiras.
A inexperincia exigida para o reconhecimento da leso deve ser
verificada de acordo com o contedo do contrato celebrado, pois se refere falta de conhecimentos especficos quanto natureza do negcio.
Essa inexperincia pode ser tcnica, negocial, jurdica, financeira etc.
Como no se refere falta de cultura, toda pessoa pode ser considerada
inexperiente (p. ex.: um juiz de direito pode ser considerado inexperiente em um contrato de compra e venda de safra futura).
Quanto inexperincia, o Enunciado 410 da V Jornada de Direito
Civil do Conselho da Justia Federal prope que a inexperincia a que
se refere o art. 157 no deve necessariamente significar imaturidade ou
desconhecimento em relao prtica de negcios jurdicos em geral,
podendo ocorrer tambm quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, no tenha conhecimento especfico sobre o negcio em causa.

8.6.2. Consequncias da leso


O art. 178, II, do Cdigo Civil estabelece que o negcio jurdico
viciado pela leso anulvel, devendo ser proposta ao anulatria no
prazo decadencial de quatro anos, a contar da celebrao do negcio
jurdico. A legitimidade para propositura da ao apenas da parte prejudicada.
A anulao do negcio jurdico poder ser evitada se o ru da ao
anulatria (a parte favorecida) oferecer suplemento suficiente ou concordar com a reduo do proveito. Essa regra, prevista no art. 157,
2, do Cdigo Civil, decorre do princpio da conservao contratual.
Exemplo: se uma pessoa, por inexperincia, vender uma casa que valia
um milho de reais pela metade do preo e propuser ao anulatria, o
comprador evitar a anulao se oferecer a outra metade do valor.
Sobre o tema, o Enunciado 149 da III Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justia Federal prev que em ateno ao princpio da conservao dos contratos, a verificao da leso dever conduzir, sempre
que possvel, reviso judicial do negcio jurdico e no sua anulao,
sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do
art. 157, 2, do Cdigo Civil de 2002.
Mais interessante, ainda, o contedo do Enunciado 291 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: Nas hipteses de
leso previstas no art. 157 do Cdigo Civil, pode o lesionado optar por
no pleitear a anulao do negcio jurdico, deduzindo, desde logo, pretenso com vista reviso judicial do negcio por meio da reduo do
proveito do lesionador ou do complemento do preo.
163

certo que o Cdigo Civil de 2002 no previu essa soluo, mas


entendemos que pode ser adotada com base nos princpios da funo
social e da conservao dos contratos: a reviso mantm o contrato vivo.
Alm disso, a anulao do negcio pode no ser uma soluo possvel
para a parte prejudicada pela leso porque a sentena determinar s
partes o retorno ao status quo ante. Imaginemos, ento, um contrato
de compra e venda com leso: com a anulao o comprador beneficiado dever devolver o bem e o vendedor prejudicado dever devolver a
quantia recebida. Se o vendedor tiver gastado o dinheiro, no ter como
pleitear a anulao, mas poder requerer a reviso contratual para receber a diferena do preo.

8.7

FRAUDE CONTRA CREDORES

A fraude contra credores o ato do devedor insolvente ou prximo da insolvncia alienar (vender ou desfazer-se de algum outro modo)
de um bem com o objetivo de prejudicar o credor, em virtude da diminuio do seu patrimnio. Exemplo: uma pessoa est devendo cem
mil reais e, sem quitar a dvida, doa para um amigo o nico bem que
poderia ser utilizado para pag-la.
A fraude contra credores representa, portanto, uma violao ao
princpio da responsabilidade patrimonial, pelo qual o patrimnio
de uma pessoa responde por suas obrigaes. O devedor se antecipa
reao de seus credores, alienando ou onerando seus bens que poderiam
ser objeto de expropriao judicial.
A fraude contra credores integra, ao lado da simulao, o grupo
dos vcios sociais: atuam na manifestao da vontade e o prejudicado
sempre uma pessoa que no participou do negcio jurdico (terceiro).
Os cinco vcios j estudados (erro, dolo, coao, estado de perigo e leso)
so considerados vcios da vontade ou do consentimento, pois atuam
na formao da vontade e o prejudicado sempre um dos contratantes.

8.7.1. Requisitos para caracterizao da fraude


contra credores
O reconhecimento da fraude contra credores depende do reconhecimento de trs requisitos: evento danoso, anterioridade do crdito e
conluio fraudulento (ou cincia da fraude). Os dois primeiros requisitos
tm natureza objetiva e devem ser provados em todas as hipteses de
fraude. O ltimo requisito, de natureza subjetiva, dever ser provado em
algumas situaes e em outras ser presumido.
a) Evento danoso (eventus damni): o credor dever provar que
o ato de alienao tachado de fraudulento reduziu o devedor
condio de insolvente. O requisito do evento danoso depende,
164

Direito Civil

portanto, da anlise do patrimnio do devedor (crditos e dbitos) no momento em que aliena o bem.
evidente que o instituto da fraude contra credores no impede
que a pessoa que tenha dvidas aliene os seus bens. S haver fraude
no ato de alienao ou onerao se for maliciosa e desfalcar o patrimnio global do devedor a ponto de no conseguir responder pelas suas
obrigaes.
b) Anterioridade do crdito: para caracterizao da fraude contra credores o autor da ao pauliana dever provar que j era
credor do ru no momento em que ele alienou ou onerou os
bens. A anterioridade do crdito no leva em considerao o
momento do vencimento dele, mas, sim, da sua origem.
Nesse sentido, o Enunciado 292 da IV Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justia Federal prope que para os efeitos do art. 158, 2,
a anterioridade do crdito determinada pela causa que lhe d origem,
independentemente de seu reconhecimento por deciso judicial.
Em se tratando de responsabilidade civil contratual, o crdito
reputa-se constitudo no momento da formao do contrato. Exemplo:
se uma pessoa recebeu dinheiro emprestado em 2013, alienou bens em
2014 e no pagou o emprstimo no momento do seu vencimento em
2015, ter agido em fraude, uma vez que j era devedora desde 2013.
Na hiptese de responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, o crdito considerar-se- constitudo desde o momento em que foi
praticado o ato ilcito. Exemplo: se uma pessoa atropelou outra em 2012,
alienou bens em 2013, foi processada em 2014 e condenada em 2015 a
reparar os danos causados, ter agido em fraude porque j era devedora
desde 2012.
c) Conluio fraudulento (consilium fraudis) ou cincia da fraude
(scientia fraudis): o credor dever provar que o adquirente do
bem agiu em conluio com o devedor ou que tinha cincia da situao de insolvncia do devedor. Em outras palavras, dever ser
provada a m-f do adquirente. A prova do conluio ou da cincia
da fraude pode ser feita por todos os meios admissveis no processo civil, inclusive indcios e presunes. Como exemplos de
forte indcio de fraude, podemos apontar a aquisio de bens por
preo vil e a aquisio de bens por parentes prximos.
No entanto, ao contrrio dos demais requisitos, esse ltimo nem
sempre precisar ser provado. Se a alienao de bens pelo devedor for
gratuita (p. ex.: doao), a m-f do adquirente ser presumida (presuno absoluta). Se a alienao de bens for onerosa (p. ex.: compra e
venda), em regra ser necessrio provar a m-f do adquirente (que agiu
em conluio ou que tinha cincia da fraude).
Por fim o art. 164 do Cdigo Civil estabelece que presumem-se,
porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou subsistncia do devedor e de sua famlia. O objetivo da norma , primeiro,
165

VOCABULRIO
Ao pauliana: tambm denominada revocatria, aquela que visa desfazer a fraude
contra credores, de modo que
os bens alienados fraudulentamente pelo devedor retornem
ao seu patrimnio por determinao judicial, a fim de que sejam usados pelo credor para a
satisfao da dvida.

VOCABUlRIO
credor quirografrio: aquele
que no possui uma garantia
real como a hipoteca, o penhor ou a anticrese.

evitar que a situao do devedor seja agravada com a paralisao da


sua atividade econmica. Assim, o comerciante que estiver insolvente
poder continuar vendendo os produtos de sua loja (negcio ordinrio),
mas incorrer em fraude se alienar o prprio estabelecimento (negcio
extraordinrio).
O segundo objetivo da norma a garantia da subsistncia do devedor e de sua famlia, em ateno ao princpio da dignidade da pessoa
humana. Seria absurdo proteger o crdito de uma pessoa em detrimento
da sobrevivncia de outra.

8.7.2. Hipteses de fraude contra credores


O Cdigo Civil apresenta expressamente quatro hipteses em que
poder ser reconhecida a fraude contra credores:
a) Atos de transmisso gratuita, remisso de dvidas ou renncia de direitos (Cdigo Civil, art. 158): ocorre quando um devedor insolvente cede parte de seu patrimnio reduzido, abrindo mo do que indiretamente pertence a seus credores. Nessas
hipteses no importa a cincia da insolvncia do doador pelo
donatrio, pois o interesse do credor prevalece sobre o interesse
do donatrio. mais justo proteger o devedor para que no
fique com prejuzo do que proteger o lucro do donatrio. Essa
a razo pela qual a prova do conluio fraudulento dispensada.
Aplica-se o mesmo raciocnio para a remisso (perdo) de dvidas ou remisso de direitos, j que, quando o devedor perdoa
alguma dvida ou renuncia a algum direito, estar reduzindo
o patrimnio ou direito que poderia ser executado pelos seus
credores.
b) Alienaes onerosas quando a insolvncia notria ou de
conhecimento do outro contraente (Cdigo Civil, art. 159):
nessa hiptese existe um conflito entre o credor do alienante
(devedor) e o adquirente de boa-f. Se o adquirente no tem
cincia da insolvncia do devedor, seu interesse que vai prevalecer sobre o do credor. Porm, se o adquirente sabia da insolvncia do devedor ou se a insolvncia notria (p. ex.: tem
ttulos protestados) e agiu de m-f, o negcio ser anulvel.
O art. 160 do Cdigo Civil determina que, se o adquirente dos bens
do devedor insolvente ainda no tiver pago o preo e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se- depositando-o em juzo, com
a citao de todos os interessados. Porm, se for inferior, o adquirente,
para conservar os bens, poder depositar o preo que lhes corresponda
ao valor real.
c) Pagamento antecipado de dvida a credor quirografrio
(Cdigo Civil, art. 162): se o devedor paga dvidas vencidas, age
licitamente. Porm, se paga dbitos que ainda no venceram,
age de maneira anormal, que j revela o propsito fraudulento.
Nessa hiptese, o art. 162 do Cdigo Civil dispe que o credor
166

Direito Civil

quirografrio (aquele sem preferncia no crdito), que receber


do devedor insolvente o pagamento da dvida ainda no vencida, ficar obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se
tenha de efetuar o concurso de credores.
d) Outorga fraudulenta de garantias reais (Cdigo Civil, art.
163): nos termos do art. 163, presumem-se fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias de dvidas que o devedor
insolvente tiver dado a algum credor. O devedor insolvente que
presta qualquer forma de garantia real (hipoteca, penhor, anticrese ou propriedade fiduciria alienao fiduciria) a um de
seus credores quirografrios acaba prejudicando os demais em
razo da preferncia estabelecida. Se a garantia prestada for pessoal/fidejussria (fiana ou aval), no haver fraude, pois estas
no geram preferncia e por isso no prejudicam os demais credores. O art. 163 estabelece uma presuno legal absoluta (juris
et de jure) de fraude, acarretando a anulabilidade da garantia.
Com a anulao da garantia (no do crdito) o credor retornar
condio de credor quirografrio (sem preferncia).

8.7.3. Consequncias da fraude contra credores


Ignorando forte crtica doutrinria, o legislador manteve no Cdigo Civil de 2002 a mesma consequncia para a fraude contra credores
que j estava prevista no diploma de 1916: a anulabilidade do negcio
jurdico. Concordamos com os autores que se posicionam diversamente
soluo adotada defendendo que a consequncia adequada seria a ineficcia relativa do negcio: o ato fraudulento ineficaz perante os credores prejudicados, mas vlido e eficaz entre as partes. Em questes de
concursos pblicos recomendamos que seja gabaritada a jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia, que tem optado pela anulabilidade em
vez da ineficcia.
Para que o negcio jurdico seja anulado, o credor prejudicado
dever propor ao revocatria, tambm denominada ao pauliana
(recebe esse nome porque foi inventada pelo pretor Paulo, no direito
romano), no prazo decadencial de quatro anos a contar da celebrao
do negcio jurdico. De acordo com a jurisprudncia, a fraude contra
credores no pode ser reconhecida em sede de embargos de terceiro, devendo ser proposta a ao pauliana para tanto.
A legitimidade ativa (ou seja, para propor a ao) das pessoas que
j eram credoras no momento em que a fraude foi praticada. Quanto
legitimidade passiva (ou seja, para ser processado, figurando como
ru) o art. 161 do Cdigo Civil determina que, nos casos dos arts. 158
e 159, a ao poder ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa
que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, ou terceiros
adquirentes que hajam procedido de m-f. O termo poder foi utilizado de forma equivocada pelo legislador. Na verdade, a ao dever ser
proposta em face do devedor e do outro contratante que participou da
fraude. Nesse sentido, alis, a jurisprudncia do STJ.
167

8.7.4. Fraude contra credores versus fraude


execuo
muito comum a confuso entre a fraude contra credores e a
fraude execuo. Na fraude execuo, instituto de direito processual civil, o devedor j tem contra si processo judicial capaz de reduzi-lo
insolvncia e, ainda assim, atua ilicitamente, alienando ou onerando
seus bens em prejuzo no s dos seus credores, mas tambm do prprio
processo, caracterizando reprovvel atitude de desrespeito justia.
Caracteriza-se principalmente como ato de rebeldia autoridade
estatal exercida pelo juiz, pois alienar bens na pendncia deste e reduzir-se insolvncia significaria tornar intil o exerccio da jurisdio e
impossvel a imposio do poder sobre o patrimnio do devedor.
Por outro lado, na fraude contra credores, instituto de direito civil,
o devedor no se insurge contra o processo ou a autoridade judicial.
Procura apenas se desfazer do seu patrimnio executvel para que no
responda pelas obrigaes anteriormente assumidas em contrato ou impostas pela lei.
A fraude execuo conduz ineccia do negcio jurdico e o seu
reconhecimento no depende de propositura de ao especfica, podendo ser alegada incidentalmente mediante simples petio no processo,
resultando em deciso interlocutria. Diversamente, a fraude contra
credores determina a anulabilidade do negcio e exige a propositura
da ao pauliana para o seu reconhecimento. De acordo com a Smula 195 do STJ, em embargos de terceiro no se anula ato jurdico, por
fraude contra credores.
O grande problema identificar a partir de que momento a
alienao de bens pelo devedor deixa de ser fraude contra credores e
passa a ser fraude execuo. A doutrina majoritria defende que o momento que separa os institutos o da propositura da ao (de conhecimento ou execuo). Se o bem foi vendido antes, haver fraude contra
credores e, se o bem foi vendido aps, haver fraude execuo.
Adiantamos que esta a posio mais justa, pois, a partir da propositura da ao, o nome do devedor passar a constar dos distribuidores
cveis, dos quais qualquer pessoa tem acesso aos dados ao requerer certido (a cobrana se torna pblica, impedindo a alegao de desconhecimento da dvida pelo adquirente do bem).
Entretanto, na jurisprudncia dos tribunais tem prevalecido a tese
de que somente haver fraude execuo a partir do momento em que
o devedor foi citado da ao. Essa posio permite favorecer o devedor
de m-f que pretenda dilapidar seu patrimnio e prejudica o credor
que dever propor outra ao para tentar recuperar seu crdito. muito
mais difcil e custoso anular a venda por fraude contra credores do que
declar-la ineficaz em razo da fraude execuo.
Outro fator de distino entre os institutos, apontado pela doutrina, a necessidade de prova da m-f do adquirente na fraude contra
168

Direito Civil

credores (salvo quando a alienao gratuita), enquanto na fraude


execuo haveria uma presuno absoluta de m-f por parte do adquirente. Entretanto, no incio de 2009, o Superior Tribunal de Justia
editou a Smula 375 dispondo que o reconhecimento da fraude
execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova
de m-f do terceiro adquirente.
Entendemos que esta smula representa verdadeiro retrocesso por
confundir os requisitos da fraude contra credores com os da fraude
execuo e, principalmente, por estabelecer uma proteo exagerada do
devedor e do terceiro adquirente em detrimento do credor.
Quanto aos efeitos da deciso que reconhece os institutos, temos
que a fraude contra credores beneficia todos os credores, enquanto na
fraude execuo a deciso judicial beneficia apenas o credor do processo em que foi praticado o ato fraudulento.

169

170

Invalidade dos
Negcios Jurdicos

9.1

INValIdade

Aps tratar dos vcios do negcio jurdico, o Cdigo Civil de 2002


dispe sobre a nulidade e anulabilidade no Captulo V (Da invalidade
do negcio jurdico), em seus arts. 166 a 184. Invalidade, em sentido
amplo, expresso utilizada para designar o negcio que no produz as
consequncias desejadas pelas partes. gnero do qual decorrem duas
espcies: a nulidade (negcio jurdico nulo); e a anulabilidade (negcio
jurdico anulvel).
No Cdigo Civil de 1916 o legislador utilizava a expresso nulidade
absoluta para se referir ao negcio jurdico nulo e nulidade relativa
para se referir ao negcio jurdico anulvel. No Cdigo Civil de 2002
as expresses foram eliminadas, mas continuam sendo utilizadas pela
doutrina e jurisprudncia.
A escolha do legislador por uma ou outra sano (consequncia a
ser aplicada) decorre da anlise do interesse envolvido. Quando h ofensa a princpios bsicos do ordenamento jurdico e, consequentemente,
leso a interesse da coletividade (hipteses mais graves), o legislador
impe a nulidade. Quando o interesse particular (hipteses menos
graves), a sano escolhida a anulabilidade.

JuRIsPRudNCIa
(STJ, 3 T., Resp 981.750, Min.
Nancy Andrighi, j. 13.4.2010, DJ
23.4.2010).

Nos termos do art. 184 do Cdigo Civil, respeitada a inteno das


partes, a invalidade parcial de um negcio jurdico no o prejudicar na
parte vlida, se esta for separvel; a invalidade da obrigao principal
implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal.
A aplicabilidade dessa norma se d tanto s hipteses de nulidade
como s de anulabilidade, preservando, se possvel for, parte do negcio
jurdico que no esteja contaminado pela invalidade. Trata-se de reconhecimento do princpio da conservao dos contratos.

9.1.1. Invalidade versus inexistncia


Ao estudarmos os planos do negcio jurdico, vimos que a ausncia dos elementos que compem o plano de existncia (partes, objeto,
forma e vontade) determina sua inexistncia. J a invalidade decorre da
no observncia dos requisitos exigidos pelo plano de validade.
certo que o Cdigo Civil de 2002 no adotou a teoria dos atos
existentes e inexistentes, concebida no sculo XIX, para impedir o casamento entre pessoas do mesmo sexo (entendia-se que a diferena de
sexo seria um pressuposto to elementar do casamento que, se no verificada, no existiria casamento). Entretanto, no so poucos os autores
que defendem a importncia do plano de existncia no estudo dos negcios jurdicos (Pontes de Miranda, Caio Mrio da Silva Pereira, Renan
Lotufo, Slvio Venosa, Francisco Amaral etc.).
O ato inexistente aquele que no preenche os elementos essenciais sua constituio. Ao contrrio dos atos invlidos, o ato inexistente
172

Direito Civil

considerado um simples fato que no tem fora para produzir efeitos


jurdicos. Desta forma, em princpio, no sequer necessria a propositura de ao judicial para reconhecer o ato como inexistente (o ato existe
no mundo dos fatos, mas no no do direito).
No entanto, a prtica revela que muitas vezes ser necessria a propositura de ao declaratria de inexistncia. Isso faz com que desaparea o principal fator de distino entre a inexistncia e a nulidade: a
necessidade de declarao judicial.

9.2 Nulidade
Nulidade em sentido amplo a sano legal que determina a privao de efeitos jurdicos do negcio praticado em desacordo ao ordenamento jurdico. Pode ser de dois tipos: a nulidade e a anulabilidade. A
nulidade em sentido estrito decorre da violao de preceitos de ordem
pblica que consagram interesses sociais. A anulabilidade ser estudada
mais frente e decorre da violao de interesses privados.
A nulidade textual aquela em que a prpria norma jurdica dispe expressamente que o ato ser nulo (p. ex.: Cdigo Civil, art. 166). A
nulidade virtual ou implcita aquela deduzida de expresses utilizadas pelo legislador com o fim de proibir a prtica de determinados atos
(p. ex.: no pode, no se admite etc.).

9.2.1 Hipteses de nulidade


O art. 166 do Cdigo Civil contm sete hipteses em que o negcio
jurdico ser considerado nulo. Ser nulo o negcio quando:
I celebrado por pessoa absolutamente incapaz: quando a pessoa
absolutamente incapaz sua vontade desprezada pelo ordenamento
jurdico, devendo ser representada (a vontade substituda) nos atos
da vida civil sob pena de nulidade do ato. O rol dos absolutamente
incapazes est previsto no art. 3 do Cdigo Civil.
II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto: o negcio
ser nulo se o objeto for: a) ilcito: aquele que viola o ordenamento
jurdico (lei, moral, ordem pblica ou bons costumes); b) impossvel: aquele que no pode ser cumprido em razo dos limites fsicos
dos seres humanos (impossibilidade fsica) ou dos limites jurdicos
(impossibilidade jurdica); c) indeterminvel: aquele que no permite individualizao (p. ex.: falta do gnero ou da quantidade em uma
obrigao de dar).
III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito: o
motivo que leva uma pessoa a realizar um negcio jurdico em regra
no tem relevncia para anlise da validade deste. Contudo, quando
o motivo for a razo determinante do negcio, h relevncia jurdica
na sua anlise, determinando a nulidade do ato.

173

IV no revestir a forma prescrita em lei: em regra o direito civil


no exige formalidade para a validade dos negcios jurdicos (Cdigo Civil, art. 107). Contudo, quando esta exigida e no for cumprida, o negcio ser nulo.
V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial
para a sua validade: embora alguns autores utilizem as expresses
solenidade e formalidade como sinnimas, entendemos que a
formalidade diz respeito exigncia de forma escrita, enquanto a solenidade a exigncia de instrumento pblico (p. ex.: Cdigo Civil,
art. 108). A invalidade do instrumento no induz a do negcio jurdico sempre que este puder provar-se por outro meio.
VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa: deve ser considerado
nulo o negcio jurdico que tenha por objetivo violar norma jurdica
considerada de ordem pblica (aquelas que no podem ser afastadas
pelo exerccio da autonomia privada).
VII a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica,
sem cominar sano: o negcio jurdico ser nulo se a lei assim o
determinar (nulidade textual ou expressa) ou se proibir a prtica do
ato sem estabelecer sano especfica (nulidade virtual ou implcita).

Alm das hipteses do art. 166, o art. 167 do Cdigo Civil dispe
que nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. O legislador do novel
diploma considerou a simulao como simples causa de nulidade diante
das inmeras formas que ela pode revestir, mas a doutrina majoritria
continua considerando-a como vcio social. Um vcio social que determina a nulidade do negcio jurdico.

9.2.2. Regras da nulidade


Quando o negcio jurdico considerado nulo, deve ser proposta ao declaratria de nulidade. Qualquer interessado ou at mesmo
o Ministrio Pblico tm legitimidade para requerer a declarao de
nulidade do negcio jurdico nas hipteses previstas nos arts. 166 e 167
do Cdigo Civil. Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, o legislador do
Cdigo Civil de 2002 se afastou do antigo princpio francs do pas de
nullit sans grief (no h nulidade sem prejuzo), abandonando o critrio do prejuzo para a declarao de nulidade do negcio.

COmeNTRIO
I Jornada de direito Civil
enunciado 13 do CeJ: O aspecto objetivo da conveno requer
a existncia do suporte ftico no
negcio a converter-se. (sobre
o art. 170 do CC)

Por envolver interesse pblico, as nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz (decretao de ofcio), quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido
supri-las, ainda que a requerimento das partes (Cdigo Civil, art. 168,
pargrafo nico).
Portanto, o negcio jurdico nulo no pode ser suprido, sanado
ou convalidado, mas pode ser objeto de converso, nos termos do art.
170 do Cdigo Civil: se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os
requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes
permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.
174

Direito Civil

Como exemplo de converso, podemos citar a celebrao de um


contrato de compra e venda de um imvel com valor superior a trinta
salrios mnimos mediante instrumento particular. Por fora do disposto nos arts. 108 e 166, V, do Cdigo Civil, o negcio jurdico ser nulo,
mas qualquer uma das partes poder requerer em juzo a converso dele
em um compromisso de compra e venda que, independentemente do
valor, pode se valer do instrumento particular.
O art. 169 do Cdigo Civil ainda determina que o negcio jurdico
nulo no convalesce pelo decurso do tempo. No se tem dvidas de que
referido dispositivo consagrou a imprescritibilidade do negcio jurdico nulo, mas na doutrina podemos encontrar as seguintes correntes
sobre o tema:
1 Corrente: defende a imprescritibilidade da ao declaratria de
nulidade, nos termos da redao do art. 169 (Silvio Rodrigues). Esta a
posio mais segura para quem for prestar concursos pblicos.
2 Corrente: defende a inexistncia de direitos patrimoniais imprescritveis. Desta forma, a ao declaratria de nulidade deve respeitar
o prazo geral de prescrio de dez anos, previsto no art. 205 do Cdigo
Civil (Caio Mrio da Silva Pereira).
3 Corrente: defende que a ao declaratria de nulidade imprescritvel, mas pondera que as consequncias do ato s podem ser desfeitas
dentro do prazo geral de prescrio de dez anos (Pablo Stolze e Rodolfo
Pamplona Filho).

9.3 anulabilidade
A anulabilidade a sano imposta pela lei quando presente violao de interesses particulares. Ao contrrio da nulidade, que apresenta
um estado fixo (o negcio j nasce nulo), a anulabilidade revela um estado mutvel (o negcio nasce com a possibilidade de ser anulado). por
essa razo que o negcio jurdico nulo no produz efeitos, e o negcio
jurdico anulvel produz efeitos at ser anulado.

9.3.1. Hipteses de anulabilidade


O art. 171 do Cdigo Civil prev que, alm dos casos expressamente
declarados na lei, anulvel o negcio jurdico:
I por incapacidade relativa do agente: os relativamente incapazes
devem ser assistidos nos atos da vida civil, sob pena de anulabilidade
do negcio. De acordo com o art. 4 do Cdigo Civil, so relativamente incapazes: a) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; b)
os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia
mental, tenham o discernimento reduzido; c) os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo; e d) os prdigos.
II por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores: o legislador consagrou o princpio

175

VOCABULRIO
prdigo: pessoa portadora de
distrbio mental que a impede
de controlar seus gastos e manter seu patrimnio, o que acarreta incapacidade para determinados atos da vida civil.

ATENO
Nulidade: o negcio jurdico considerado nulo.
Anulabilidade: a sano
imposta ao negcio quando presentes os vcios. Produz efeitos at
ser anulado.

da operabilidade ao uniformizar o tratamento conferido aos vcios


do negcio jurdico no Cdigo Civil de 2002: todos determinam a
anulabilidade do negcio e ao deve ser proposta no prazo decadencial de quatro anos. A simulao no seguiu o mesmo padro, pois o
legislador entendeu que ela no seria vcio do negcio.

CuRIOsIdade
Defeitos dos negcios jurdicos:
a) erro: (...) quando a pessoa
manifesta sua vontade negocial em
razo de determinada pessoa ou de
determinada coisa, mas fazendo com
outra pessoa ou coisa aparentes.
b) dolo: (...) a malcia ou o artifcio inspirado na m-f para induzir a
outra parte a realizar o negcio jurdico, em seu prejuzo.

Alm das hipteses previstas no art. 171, o Cdigo Civil apresenta


diversas outras hipteses de anulabilidade: arts. 117, 119, 141, 496, 533,
II, 1.550, 1.558, 1.649 e 2.027.

9.3.2. Consequncias da anulabilidade

c) coao: (...) a ameaa


pessoa ou famlia da outra parte capaz de incutir medo de dano pessoal
ou material caso no realize o negcio jurdico pretendido pelo coator.

Para que o negcio seja anulado, a parte interessada dever propor


ao anulatria. A legitimidade ativa exclusiva da parte prejudicada
pelo ato e os seus efeitos s aproveitam aos que a alegarem, salvo o caso
de solidariedade ou indivisibilidade do objeto.

d) leso: (...) o defeito do negcio jurdico caracterizado pela vantagem desproporcional de uma das
partes, que age de m-f, aproveitando-se da situao de vulnerabilidade
da outra.

A anulabilidade no pode ser pronunciada de ofcio pelo juiz e


produz efeito antes de julgada por sentena. Essa sentena tem natureza desconstitutiva e eficcia ex nunc consoante doutrina majoritria.
Entretanto, h quem entenda que a eficcia seria ex tunc em razo do
disposto no art. 182 do Cdigo Civil: anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo
possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente.
O negcio jurdico anulvel pode ser confirmado pelas partes, retroagindo data em que foi celebrado o ato. Essa confirmao do ato
no ser possvel se prejudicar direito de terceiro de boa-f. O ato de
confirmao pode ser expresso ou tcito. Se a confirmao for expressa,
dever conter a substncia do negcio celebrado e a vontade expressa
de mant-lo. Tambm dever ser observada a solenidade se esta for da
substncia do ato.
A confirmao tcita pode ser verificada em duas hipteses: a primeira decorre do fim do prazo decadencial para a anulao do negcio;
a segunda resulta do cumprimento parcial do negcio pelo devedor,
quando ciente do vcio que o inquinava (o art. 174 dispe que escusada ou seja, dispensada a confirmao expressa nesta situao).
A confirmao expressa, ou a execuo voluntria de negcio anulvel, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extino de todas as
aes, ou excees, de que contra ele dispusesse o devedor (art. 175).
Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorizao de terceiro, ser validado se este a der posteriormente (art. 176).
A ao anulatria dever ser proposta no prazo decadencial de quatro anos, contado: I no caso de coao, do dia em que ela cessar; II no
de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia
em que se realizou o negcio jurdico; e III no de atos de incapazes, do
dia em que cessar a incapacidade.

e) estado de perigo: (...) espcie


do gnero leso, caracterizado pelo
fato de que a pessoa prejudicada
tem conscincia da desvantagem ou
iniquidade provocadas pelo negcio
jurdico, mas o realiza ante a situao
peculiar da necessidade de salvar-se
ou de salvar algum de sua famlia.
f) fraude contra credores: Credor e devedor, agindo de m-f, utilizam-se da aparncia de determinado
negcio jurdico, que esconde a real
inteno, ou seja, de impedir que o
terceiro, credor de um deles, possa
ter satisfeito ou garantido, patrimonialmente, o seu crdito.
FONTE: LBO, Paulo. Direito Civil.
Parte geral. So Paulo: Saraiva, 2015.
p. 259-278.

VOCabulRIO
Efeito ex tunc: aquele que retroage poca em que se formou a
relao jurdica.
Efeito ex nunc: comea a atuar a
partir da prolao da sentena,
preservando os efeitos negociais
j produzidos.

Se a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer


prazo para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos, a contar da data
da concluso do ato (Cdigo Civil, art. 179). Esse prazo, por exemplo,
176

Direito Civil

deve ser observado na ao anulatria de venda de ascendente a descendente, sem autorizao dos demais descendentes (art. 496).
O art. 180 do Cdigo Civil consagra a regra pela qual a malcia
supre a incapacidade, ao dispor que o menor, entre dezesseis e dezoito
anos, no pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se
dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato
de obrigar-se, declarou-se maior.
Por fim, o art. 181 do Cdigo Civil dispe que ningum pode reclamar o que, por uma obrigao anulada, pagou a um incapaz, se no
provar que reverteu em proveito dele a importncia paga.

9.4 simulao
A simulao uma declarao enganosa da vontade com o objetivo
de provocar uma iluso no pblico, seja por no existir negcio de fato,
seja por existir um negcio diferente daquele que se aparenta. H, portanto, um desacordo intencional entre a vontade interna (inteno) e a
vontade externa (manifestao), com o objetivo de iludir terceiro.
Como requisito da simulao figura, assim, um acordo (simulatrio) entre as partes com objetivo de declarar perante terceiros um negcio jurdico aparente (negcio simulado), podendo, igualmente, haver
um negcio verdadeiro entre as partes contratantes (negcio dissimulado). Percebe-se, dessa forma, que o propsito do negcio aparente o de
enganar a coletividade, e no o outro contraente.
Consoante prescreve o art. 167, 1, do Cdigo Civil, haver simulao nos negcios jurdicos quando: I aparentarem conferir ou
transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem; II contiverem declarao, confisso, condio
ou clusula no verdadeira; ou III os instrumentos particulares forem
antedatados, ou ps-datados.
A simulao quase sempre verificada em negcios jurdicos bilaterais (normalmente contratos), mas tambm pode estar presente em
negcios jurdicos unilaterais, se houver ajuste simulatrio entre a pessoa que pratica o ato simulado e a outra que suportar as consequncias
do ato.

9.4.1. Natureza jurdica


No Cdigo Civil de 1916 a simulao era tratada juntamente com
os demais vcios do negcio jurdico, mas no Cdigo Civil de 2002 foi
deslocada para o captulo que trata da invalidade do negcio jurdico,
deixando dvida se continua a ser espcie de vcio ou se passou a simples
hiptese de nulidade absoluta.
Entendemos que o deslocamento da matria no alterou a natureza do instituto, devendo ser tratada como espcie de vcio social, pois,
177

CINEMATECA
A
Proposta
(The Proposal,
2009).
Neste
filme,
Margaret, uma
imigrante canadense, descobre que poder enfrentar
acusaes por deportao em
funo de seu visto estar expirando. Disposta a manter sua funo
como chefe-executiva em uma
Editora, Margaret convence seu
assistente a atuar como seu marido at que ela resolva seus problemas de visto, no entanto, com
o passar do tempo, a relao dos
dois vai se intensificando. Entende-se que a relao dos dois foi
um negcio simulado, pela relao afetiva no existir de fato.

VOCabulRIO
conluio: ao combinada entre duas ou mais pessoas com
o objetivo de lesar um terceiro,
obter vantagem ilcita ou furtar-se ao cumprimento de uma
obrigao imposta por Lei.

COmeNTRIO
III Jornada de direito Civil
enunciado 152 do CeJ: Toda simulao, inclusive a inocente,
invalidante.

assim como a fraude contra credores, a simulao apresenta defeito na


manifestao da vontade e tem por objetivo prejudicar terceiros que
no participaram do negcio.

9.4.2. Requisitos da simulao


a) Conluio das partes envolvidas: na simulao os contratantes
agem de forma conjunta e combinada. Nesse aspecto, a simulao no deve ser confundida com a reserva mental, embora
nas duas figuras o sujeito declare conscientemente algo diverso
do que na verdade pretende, com o fim de enganar algum. Na
reserva mental a pessoa envolvida no negcio no tem conhecimento do fato e das intenes da outra parte, sendo vtima das
pretenses do sujeito; na simulao a vtima um terceiro que
no participa do ato simulado. Alm disso, ao estudarmos os
requisitos de validade do negcio jurdico no captulo anterior,
vimos que a reserva mental, em regra, no gera a invalidade do
negcio (Cdigo Civil, art. 110).
b) Propsito de iludir e enganar: a simulao realizada com o
objetivo de produzir um efeito diverso do ostensivamente indicado, que vicia o ato desde o seu nascimento. Sobre a aparncia
de um ato lcito pretende-se prejudicar terceiros ou violar a lei.
Essa a razo pela qual a simulao no deve ser confundida
com o dolo: na simulao as partes desejam prejudicar terceiros, no dolo uma parte quer prejudicar outra.
c) Divergncia consciente entre a vontade declarada e a vontade
real: as partes no se enganam de forma involuntria na simulao. A diferena entre a vontade interna (inteno) e a vontade externa (manifestao) sempre consciente e desejada.

9.4.3. Consequncias da simulao


Diversamente dos demais vcios do negcio jurdico que determinam a anulabilidade (o negcio jurdico anulvel), a simulao gera a
nulidade (o negcio jurdico nulo). Nesse sentido, o art. 167, caput, do
Cdigo Civil determina que nulo o negcio jurdico simulado, mas
subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma.
Ao dispor que subsistir o que se dissimulou, o dispositivo permite que a
pena de nulidade seja aplicada de forma distinta a depender do tipo de
simulao. Conforme veremos no prximo tpico, na simulao absoluta a nulidade atinge todo o negcio, enquanto na simulao relativa a
nulidade atingir apenas a parte viciada do negcio.
Para que seja reconhecida a simulao, dever ser proposta a ao
declaratria de nulidade a qualquer tempo, pois, de acordo com o art.
169 do Cdigo Civil, o negcio jurdico nulo no convalesce pelo decurso do tempo ( imprescritvel).
Por ser causa de nulidade, a ao pode ser proposta por qualquer
interessado, inclusive pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber in178

Direito Civil

tervir (interesses de menores ou de incapazes, ou quando entender necessria a interveno para proteo de interesses metaindividuais ou
individuais relativos dignidade da pessoa humana).
Em que pese a declarao de nulidade absoluta, so preservados os
efeitos gerados pelo negcio aparente em relao a terceiros de boa-f
(aqueles que desconheciam a divergncia entre a vontade real e a declarao dos contratantes). Com a inteno de proteger a confiana imprescindvel entre os agentes, a ordem jurdica ressalva os direitos de terceiros de boa-f que acreditaram e fundamentaram suas aes na aparncia
do negcio jurdico a eles apresentado (Cdigo Civil, art. 167, 2).

9.4.4. Classificao da simulao quanto ao seu


contedo
9.4.4.1. Simulao absoluta
aquela em que a declarao de vontade viciada no visa a produo de qualquer efeito jurdico. As partes procuram transmitir a terceiros uma impresso enganosa de que teriam convencionado determinado negcio jurdico (aparente), mas na realidade no desejam realizar
qualquer negcio. Quando a simulao absoluta, o negcio jurdico
completamente nulo por no existir nada de verdadeiro na manifestao
de vontade.
Abaixo transcrevemos interessantes exemplos de simulao absoluta apresentados pela professora Maria Helena Diniz:
a) o proprietrio de uma casa alugada que, com a inteno de facilitar a ao de despejo contra seu inquilino, finge vend-la a terceiro que, residindo em imvel alheio, ter maior possibilidade
de vencer a referida demanda (RT, 177:250, 439:92);
b) a emisso de ttulos de crdito, que no representam qualquer
negcio, feita pelo marido, em favor de amigo, antes da separao judicial, para prejudicar a mulher na partilha de bens (RT,
255:451, 307:376, 441:276, 317:155 e 179:844);
c) a alegao de uma situao patrimonial inexistente, quando, p.
ex., o proprietrio de uma pedreira que explodiu, causando graves prejuzos a terceiros, declara que devedor de enormes quantias a um amigo seu, a quem d garantia real, com a finalidade de,
mediante a preferncia concedida, ilidir a execuo que lhe seria
movida pelas vtimas do referido acidente (RF, 40:546);
d) o devedor que finge vender seus bens para evitar a penhora;
e) a pessoa que, ante o incessante pedido de parentes para que venha a prestar fiana ou aval, transfere, para pr fim quele assdio, seus bens para um amigo, fazendo com que no haja em seu
nome lastro patrimonial, tornando-lhe impossvel a prestao de
qualquer garantia real ou fidejussria.
179

COMENTRIO
IV Jornada de Direito Civil
Enunciado 294 do CEJ: Sendo a
simulao uma causa de nulidade do negcio jurdico, pode ser
alegada por uma das partes contra a outra.

COmeNTRIO
III Jornada de direito Civil
enunciado 153 do CeJ: Na simulao relativa, o negcio simulado (aparente) nulo, mas o dissimulado ser vlido se no ofender a lei nem causar prejuzos a
terceiros.
IV Jornada de direito Civil
enunciado 293 do CeJ: Na simulao relativa, o aproveitamento
do negcio jurdico dissimulado no decorre to somente do
afastamento do negcio jurdico
simulado, mas do necessrio preenchimento de todos os requisitos
substanciais e formais de validade
daquele.

9.4.4.2. Simulao relativa


A simulao relativa, tambm conhecida como dissimulao,
aquela em que h um negcio jurdico falso (negcio simulado) encobrindo outro verdadeiro (negcio dissimulado). Visa-se com o negcio
simulado produzir efeitos diferentes daqueles que seriam naturais ao
negcio. O negcio aparente, na simulao relativa, um meio de realizao do ato dissimulado, desejado. Ao contrrio da simulao absoluta,
na simulao relativa a nulidade atingir apenas a parte falsa do negcio,
desde que a restante preencha os demais requisitos de validade (contedo e forma) do negcio jurdico.
A simulao relativa pode ser classificada como subjetiva ou objetiva. Simulao relativa subjetiva aquela em que o elemento falso
do negcio o sujeito, isto , a pessoa com quem se pretende contratar.
Por no poder contratar diretamente com determinada pessoa, o agente
celebra o negcio jurdico com outra (interposta pessoa). Exemplo: a
pessoa que doa um imvel me de sua amante com o objetivo de burlar
a proibio legal de beneficiar diretamente sua amante (Cdigo Civil,
art. 550).
Simulao relativa objetiva aquela em que o elemento falso do
contrato diz respeito a algum elemento objetivo. Pode ser quanto ao objeto (p. ex.: afirma que est vendendo um bem e na verdade outro),
natureza jurdica (p. ex.: o contrato de compra e venda, mas pretende
a doao do bem), data (p. ex.: o contrato assinado hoje com data
futura ou pretrita), ao preo (p. ex.: a escritura pblica de compra e
venda apresenta um valor abaixo do verdadeiro para que as partes paguem menos impostos) etc.

180

10

Prescrio e
decadncia

10.1

INTRODUO

Com o objetivo de garantir a estabilidade social e a segurana das


relaes jurdicas, o legislador estabelece prazos para que as pessoas
possam buscar seus direitos em juzo, afinal, dormientibus non sucurrit jus (o direito no socorre quem dorme). Esses prazos, denominados
prescrio e decadncia, permitem a consolidao das situaes jurdicas, impedindo que o exerccio de um direito fique pendente de forma
indefinida no tempo. No Cdigo Civil de 2002, observa-se a preocupao do legislador em distinguir as hipteses e os prazos de prescrio e
decadncia, facilitando o trabalho do profissional do direito em consagrao ao princpio da operabilidade.
Na vigncia do Cdigo Civil de 1916 era muito comum a confuso
entre os institutos: em parte devido ao tratamento legislativo da matria
e, em parte, devido falta de consenso doutrinrio sobre a definio dos
institutos. Nesse sentido era comum a lio de que a prescrio pe
fim a ao e a decadncia ao direito. Atualmente, compreende-se como
absolutamente equivocada a afirmao de que a prescrio pe fim
ao, pois o direito de ao o direito pblico, abstrato e indisponvel
que toda pessoa tem de ter acesso ao Poder Judicirio.
Esse direito de peticionar garantido pelo princpio constitucional
da inafastabilidade do provimento jurisdicional (Constituio Federal,
art. 5) e no est sujeito a qualquer prazo. No deve ser confundido,
evidentemente, com o contedo da ao, isto , com o direito pleiteado
em juzo que pode estar sujeito a um prazo de prescrio ou de decadncia, conforme veremos.

10.2

PRESCRIO

10.2.1. Conceito de prescrio


Na atualidade a prescrio pode ser definida como a perda da pretenso de reparao do direito violado em virtude da inrcia de seu titular, no prazo previsto em lei. Nesse sentido, o art. 189 do Cdigo Civil de
2002 determina que, violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a
qual se extingue pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e
206. E o que vem a ser a pretenso?
Pretenso o poder de exigir de outrem, coercitivamente, o cumprimento de um dever jurdico previsto em lei ou em contrato. A pretenso , portanto, o poder de exigir o cumprimento de um direito
subjetivo patrimonial em juzo. Como exemplo de pretenso, podemos
citar: o direito de cobrar uma dvida vencida e no paga; o direito de
cobrar indenizao em virtude de danos causados; o direito de cobrar
aluguis atrasados etc.
182

Direito Civil

De outra forma, podemos afirmar que o conceito de prescrio est


diretamente relacionado estrutura da obrigao civil, composta por
dbito e responsabilidade civil. O dbito o dever jurdico de cumprir
espontaneamente uma prestao de dar, fazer ou no fazer. A responsabilidade civil a consequncia patrimonial do descumprimento do
dbito permitindo que o credor ingresse em juzo pleiteando o cumprimento forado da prestao ou a reparao pelo dano causado. Assim, a prescrio fulmina a responsabilidade civil, nunca o dbito.
por essa razo que o pagamento de uma dvida prescrita no autoriza
pedido de repetio do indbito (o dbito existia, apenas no podia ser
exigido em juzo).

10.2.2. P
 rescrio extintiva e prescrio
aquisitiva
Na doutrina comum a referncia a dois tipos de prescrio: a extintiva e a aquisitiva. A prescrio extintiva tratada na Parte Geral do
Cdigo Civil de 2002 e se refere perda de um direito. Por outro lado, a
prescrio aquisitiva, tambm denominada usucapio, se refere aquisio de um direito e vem regulada na Parte Especial do Cdigo.
Para alguns autores, a expresso prescrio aquisitiva inapropriada para se referir usucapio. Contudo, a proximidade entre os institutos tamanha que o prprio legislador estabeleceu que na usucapio se
estende ao possuidor o disposto quanto ao devedor, acerca das causas
que obstam, suspendem ou interrompem a prescrio (art. 1.244). Neste
captulo trataremos apenas da prescrio extintiva, deixando o estudo
da aquisitiva para o captulo que trata do direito das coisas.

10.2.3. Prescrio da exceo


A palavra exceo possui diversos significados, mas, em geral, representa uma forma de defesa apresentada pelo ru em contraposio
ao direito do autor. Essa defesa no pode ser apresentada a qualquer
momento, pois, de acordo com o art. 190 do Cdigo Civil, a exceo
prescreve no mesmo prazo em que a pretenso. Em que pese a omisso
do legislador, a correta interpretao do dispositivo exige a distino entre duas modalidades de exceo: as dependentes e as independentes.
As excees dependentes, tambm denominadas no autnomas,
so aquelas diretamente relacionadas a uma pretenso, isto , um direito
que o ru poderia cobrar do autor mediante uma ao prpria (alm de
servirem como meio de defesa, constituem um meio de ataque). Como
exemplo, podemos citar a exceo de compensao em que o ru alega ser
credor do devedor. Se esse crdito j estava prescrito e no poderia ser
cobrado judicialmente por meio de uma pretenso, tambm no pode
ser alegado como exceo. Portanto, o art. 190 do Cdigo Civil tem aplicabilidade quanto s excees dependentes.
As excees independentes, tambm denominadas autnomas,
so aquelas que no esto relacionadas a uma pretenso que o ru tem
contra o autor (no servem como meio de ataque, mas apenas de defe183

ATENO
No confundir prescrio com:
Precluso: a perda da faculdade ou direito processual em
virtude da inrcia do interessado
(p. ex.: a perda do prazo para recorrer de uma deciso judicial).
Perempo: a perda do
direito ativo de processar uma
pessoa, em razo da extino
do processo por trs vezes sem
julgamento do mrito (art. 267 do
CPC), pelo abandono imputvel
parte que deveria promover-lhe
a tramitao.

sa). Desta forma, as excees independentes representam fatos que apenas tm o poder de impedir o sucesso da pretenso do autor e podem
ser alegadas em qualquer momento (no prescrevem). Como exemplo
de excees independentes, podemos citar a alegao pelo ru de que a
dvida j foi paga (exceo de pagamento); de que h coisa julgada; de
que a pretenso do autor est prescrita etc.

10.2.4. Alegao da prescrio


O art. 193 do Cdigo Civil dispe que a prescrio pode ser alegada
em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita. Admite-se,
portanto, a alegao da prescrio em qualquer fase do processo durante
a instncia ordinria (primeira ou na segunda instncia): na contestao, em embargos, apelao etc. Contudo, se no foi alegada na instncia
ordinria, no pode ser alegada em instncia extraordinria (Recurso
Especial ao STJ ou Recurso Extraordinrio ao STF), em razo do requisito do prequestionamento (Smulas 282 e 356/STF e 211/STJ). Tambm
no pode ser alegada: a) na fase de liquidao de sentena (durante a
execuo s admitida a alegao de prescrio intercorrente); b) em
ao rescisria, se no foi arguida na ao que se pretende rescindir a
sentena.
Ainda que seja comum a alegao da prescrio na contestao sob
a forma de preliminar, a sentena judicial que reconhece a prescrio
provoca a extino do processo com julgamento do mrito (Cdigo de
Processo Civil, art. 487, I). Isto ocorre, pois a prescrio uma preliminar de mrito, isto , um assunto que diz respeito ao mrito, mas que,
devido sua importncia, deve ser analisado antes dos demais pontos
controversos quanto ao mrito.

10.2.5. Renncia da prescrio


A renncia o ato unilateral pelo qual o devedor de uma obrigao
abre mo do direito de alegar a prescrio da pretenso. unilateral,
pois a validade e a eficcia do ato no esto sujeitas anuncia do credor.
A renncia da prescrio pode ser expressa ou tcita. A renncia tcita
aquela que se presume de fatos do interessado, incompatveis com a
prescrio (p. ex.: pagamento voluntrio da dvida prescrita). Para que a
renncia seja vlida, deve preencher dois requisitos: 1) o prazo j deve
estar consumado (isto , no admitida renncia prvia da prescrio);
e 2) no pode prejudicar terceiros. por essa razo que no admitida
a renncia da prescrio por parte do devedor insolvente, impedindo
assim o prejuzo de outros credores.

10.2.6. Declarao de ofcio da prescrio


Em sua redao original, o art. 194 do Cdigo Civil de 2002 no
admitia a declarao de ofcio da prescrio, salvo se favorecesse pessoa
absolutamente incapaz. Contudo, com o advento da Lei n. 11.280/2006,
a regra presente no art. 194 do Cdigo Civil foi revogada e a prescrio
184

Direito Civil

passou a ser decretvel de ofcio pelo juiz (Cdigo de Processo Civil de


1973, art. 219, 5, sem correspondente no diploma de 2015). A mudana legislativa criou um conflito interno na estrutura da prescrio,
chegando alguns autores a questionar se ainda seria possvel a renncia
da prescrio. Com o tempo, a doutrina se pacificou no sentido de que
o direito de renncia prevalece sobre a possibilidade de declarao de
ofcio (Enunciado 295/CJF: A revogao do art. 194 do Cdigo Civil
pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de
ofcio da prescrio, no retira do devedor a possibilidade de renncia
admitida no art. 191 do texto codificado), devendo o juiz promover a
intimao prvia das partes para se manifestarem: o ru, para que possa,
eventualmente, renunciar prescrio; o autor, para que possa alegar
e demonstrar alguma causa suspensiva ou interruptiva da prescrio.
Quanto exigncia da intimao das partes, podemos identificar as seguintes correntes doutrinrias:
1 Corrente: defende que ambas as partes devem ser intimadas: o
ru, para, se desejar, exercer o direito de renncia da prescrio; o autor,
para apresentar algum fato que afaste o reconhecimento da prescrio
(p. ex.: equvoco no cmputo do prazo, causa suspensiva, causa interruptiva etc.). Entendemos que essa a melhor posio a ser adotada pelos juzes.
2 Corrente: defende que s o autor deve ser intimado. A intimao
do ru no seria necessria, pois a renncia da prescrio poderia ser
manifestada posteriormente mediante ao declaratria ou incidentalmente em outro processo.
3 Corrente: defende que o juiz deve declarar de ofcio a prescrio
to logo a verifique no processo (p. ex.: ao despachar a inicial), independentemente da intimao das partes.

10.2.7. Previso legal da prescrio


Os prazos de prescrio esto expressos no Cdigo Civil de 2002
e no podem ser criados nem alterados pela vontade das partes. Desse modo, ao contrrio da decadncia, que pode ser legal ou contratual,
a prescrio s pode ter origem legal. O art. 206 do Cdigo Civil traz
expressos os prazos especiais de prescrio, isto , os prazos especficos
para determinadas situaes concretas (prazos de 1, 2, 3, 4 e 5 anos). E
o art. 205 do Cdigo Civil traz expresso o prazo geral de prescrio de
10 anos (tambm conhecido como prazo ordinrio ou comum), devendo ser aplicado subsidiariamente quando a situao sub judice no se
encaixar nos prazos especiais do art. 206. O Cdigo atual eliminou a dualidade de prazos gerais existente no Cdigo Civil de 1916 (um para as
aes pessoais/obrigacionais e outro para as aes reais), estabelecendo
um prazo geral nico.

10.2.7.1. Prazos especiais


O art. 206 do Cdigo Civil contm cinco pargrafos, contemplando
185

COMENTRIO
So imprescritveis as aes que
versem sobre:
l

 ireitos da personalidade: vida,


d
integridade, honra, nome, imagem, intimidade;
 estado da pessoa: como filiao
o (p. ex.: investigao de paternidade), condio conjugal,
cidadania;
 es declaratrias de nulidade
a
absoluta (por envolverem questes de ordem pblica);
 ireito de famlia, no que cond
cerne a regime de bens, alimentos, vida conjugal, nulidades,
separao, divrcio, e reconhecimento e dissoluo de unio
estvel;
 ens pblicos de qualquer natub
reza.

prazos especiais de prescrio que variam de um a cinco anos. Esse rol


meramente exemplificativo, pois no ordenamento jurdico so encontrados diversos outros prazos especiais, como, por exemplo: Constituio Federal, art. 7, XXIX; art. 27 da Lei n. 8.078/90; Cdigo Tributrio
Nacional, art. 168; art. 21 da Lei n. 4.717/65 (ao popular 5 anos) etc.
Contudo, iremos nos ater apenas anlise dos prazos previstos no art.
206 do Cdigo Civil:
a) Prescreve em um ano:
I a pretenso dos hospedeiros ou fornecedores de vveres destinados a consumo no prprio estabelecimento, para o pagamento da
hospedagem ou dos alimentos: o Cdigo Civil de 2002 eliminou a distino existente no Cdigo Civil de 1916 entre as modalidades de hospedagem, estabelecendo um prazo nico de um ano. Contudo foi omisso
quanto ao termo inicial do prazo, apontando a doutrina a necessidade
de aplicao das regras previstas para a mora (Cdigo Civil, art. 397) e
para o penhor legal (arts. 1.467, I, e 1.470).
II a pretenso do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de
responsabilidade civil, da data em que citado para responder ao
de indenizao proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a
este indeniza, com a anuncia do segurador; b) quanto aos demais seguros, da cincia do fato gerador da pretenso: o Cdigo Civil de 2002
unificou o prazo para exerccio da pretenso do segurado contra o segurador, eliminando a distino existente no Cdigo Civil de 1916 quanto
ao local do fato que deu origem indenizao (se em nosso pas ou no
exterior). A nica distino existente quanto ao termo inicial do prazo:
no seguro de responsabilidade civil o prazo deve ser contado a partir
da citao se o segurado foi demandado por terceiro prejudicado ou da
data em que segurado paga o terceiro prejudicado com a anuncia do
segurador; nos demais seguros o prazo de um ano deve ser contado da
cincia do fato gerador da pretenso. Se o titular da pretenso no for o
segurado, mas, sim, o beneficirio, o prazo de um ano no ser aplicvel.
No caso de seguro de responsabilidade civil obrigatrio, o beneficirio
tem prazo de trs anos para exercer sua pretenso contra o segurador
(art. 206, 3, IX).
III a pretenso dos tabelies, auxiliares da justia, serventurios
judiciais, rbitros e peritos, pela percepo de emolumentos, custas e
honorrios: compreende-se que este dispositivo deve ser aplicado tambm para a pretenso dos delegatrios do foro extrajudicial (Constituio Federal, art. 236). Como o legislador no especificou o termo inicial,
compreendemos que deve ser considerado o momento da concluso dos
servios, em analogia ao art. 206, 5, II, do Cdigo Civil.
IV a pretenso contra os peritos, pela avaliao dos bens que entraram para a formao do capital de sociedade annima, contado da
publicao da ata da assembleia que aprovar o laudo: este inciso traz
regra restritiva que s deve ser aplicada para regular a pretenso indenizatria dos prejudicados em face do perito responsvel pela avaliao
186

Direito Civil

dos bens na formao do capital da sociedade annima.


V a pretenso dos credores no pagos contra os scios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicao da ata de encerramento da liquidao da sociedade: os credores (scios ou no) da
sociedade dissolvida podero cobrar os valores devidos no prazo de um
ano da publicao da ata de encerramento da liquidao da sociedade.
b) Prescreve em dois anos:
I a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data
em que se vencerem: o direito a alimentos imprescritvel, podendo ser
exercido em qualquer momento que o ser humano passe por necessidade. Esse direito de pedir alimentos (ao de alimentos) no deve ser
confundido com o direito de cobrar alimentos vencidos e no pagos
(execuo de alimentos), cuja pretenso prescreve no prazo de 2 anos,
contados retroativamente a partir da propositura da ao (prescrio
parcelar).
c) Prescreve em trs anos:
I a pretenso relativa a aluguis de prdios urbanos ou rsticos:
o Cdigo Civil de 2002 reduziu o prazo de cinco para trs anos para que
o locador cobre o locatrio do pagamento do aluguel. Consoante entendimento doutrinrio, esse prazo no se aplica cobrana dos encargos
da locao nem cobrana dos dbitos condominiais.
II a pretenso para receber prestaes vencidas de rendas temporrias ou vitalcias: o dispositivo estabelece prazo de trs anos para
cobrana das prestaes vencidas de rendas temporrias ou vitalcias
(previstas nos arts. 803 a 813).
III a pretenso para haver juros, dividendos ou quaisquer prestaes acessrias, pagveis, em perodos no maiores de um ano, com
capitalizao ou sem ela: o prazo de trs anos para cobrana de juros,
dividendos ou quaisquer prestaes acessrias referidas nesse inciso
deve ser contado a partir do respectivo vencimento.
IV a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa:
de acordo com entendimento doutrinrio, o prazo de trs anos para o
ressarcimento de enriquecimento sem causa deve ser contado a partir
da verificao do locupletamento. Como os prazos especficos devem
ser interpretados restritivamente, o inciso no deve ser utilizado para a
pretenso relativa a pagamento indevido (Cdigo Civil, arts. 876 a 883).
V a pretenso de reparao civil: a pretenso de reparao de danos que, durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916, se submetia a prazo
geral, passou a ser hiptese de prazo especial no Cdigo Civil de 2002.
Esse prazo, de trs anos, aplicvel a toda e qualquer forma de dano
(material, moral ou esttico), mas deve ser destacado que em algumas
situaes excepcionais os tribunais tm reconhecido a imprescritibilidade da pretenso (p. ex.: indenizao por danos morais em razo de
tortura). Se o dano for causado em virtude de prestao de servios ou
fornecimento de produtos em relao de consumo, dever ser observado o prazo de cinco anos previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor
187

(art. 27). Se o dano for decorrente de acidente de trabalho ou doena profissional, o entendimento do TST no sentido de que deve ser
aplicada a prescrio trabalhista, com prazo de dois anos (RR 23720096.2006.5.02.0315 julgado em 2010).
VI a pretenso de restituio dos lucros ou dividendos recebidos de m-f, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuio: o pagamento de lucros e dividendos nas sociedades por aes
regulamentado pela Lei n. 6.404/76, que atribui responsabilidade solidria dos administradores e fiscais em caso de pagamento com inobservncia do disposto no art. 201 da citada lei.
VII a pretenso contra as pessoas em seguida indicadas por violao da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores,
da publicao dos atos constitutivos da sociedade annima; b) para
os administradores, ou fiscais, da apresentao, aos scios, do balano referente ao exerccio em que a violao tenha sido praticada, ou
da reunio ou assembleia geral que dela deva tomar conhecimento;
c) para os liquidantes, da primeira assembleia semestral posterior
violao: o dispositivo estabelece o prazo de trs anos para as pretenses
exercidas em face dos fundadores, administradores, fiscais e liquidantes
fundamentadas na violao da lei ou do estatuto (desvio de valores, desmandos, excesso de mandato etc.). A matria tambm regulamentada
pela Lei n. 6.404/76.
VIII a pretenso para haver o pagamento de ttulo de crdito,
a contar do vencimento, ressalvadas as disposies de lei especial: o
prazo de trs anos previsto no dispositivo para a pretenso de execuo do ttulo de crdito. Caso esgotado o prazo, ainda resta ao credor
cobrar a dvida por meio da ao monitria (Cdigo de Processo Civil,
art. 700), no prazo de cinco anos, consoante entendimento jurisprudencial do STJ fundado no art. 206, 5, I, do Cdigo Civil. Por fim,
deve ser destacado que o prazo de 3 anos previsto nesse inc. VIII, do
3, tem aplicao subsidiria: s deve ser invocado se inexistente prazo
especfico em lei extravagante. No se aplica, por exemplo, execuo de
cheque, que tem prazo de seis meses contados da expirao do prazo de
apresentao (art. 59 da Lei n. 7.357/85 Lei do Cheque).
IX a pretenso do beneficirio contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatrio: como exemplo de seguro de responsabilidade civil obrigatrio
podemos citar o DPVAT, que j foi objeto de controvrsia no Superior
Tribunal de Justia quanto aplicabilidade do prazo de trs anos (prazo
especial), previsto nesse inciso, ou de dez anos (prazo geral), previsto
no art. 205 do Cdigo Civil. Atualmente a jurisprudncia daquela Corte
est pacificada em trs anos. O seguro DPVAT regulamentado pelas
Leis n. 6.194/74 e 8.441/92, prevendo cobertura para eventos como leso
corporal ou bito em acidentes de trnsito.
d) Prescreve em quatro anos:
I a pretenso relativa tutela, a contar da data da aprovao
188

Direito Civil

das contas: o Cdigo Civil impe aos tutores o dever de apresentar um


balano anual de sua gesto e o dever de prestar contas a cada dois anos e
ao fim da tutela (arts. 1.755 e 1.762), sendo estes submetidos aprovao
judicial. A partir desta comea a correr o prazo de 4 anos para exerccio
de pretenso relativa tutela.
e) Prescreve em cinco anos:
I a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular: a regra prevista neste dispositivo tem
carter subsidirio e s deve ser aplicada se no existir outra especfica
nos incisos anteriores ou em leis extravagantes. Alm disso, o inciso em
comento exige que a dvida a ser cobrada seja lquida, isto , certa quanto
sua existncia e determinada quanto ao seu objeto/valor.
II a pretenso dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorrios, contado
o prazo da concluso dos servios, da cessao dos respectivos contratos ou mandato: o prazo de cinco anos previsto no inciso tambm
tem aplicabilidade quanto s sociedades de profissionais liberais no
exerccio da respectiva atividade (p. ex.: sociedade de mdicos em um
consultrio mdico). Quanto aos advogados, o Estatuto da Advocacia
(Lei n. 8.906/94) j previa o mesmo prazo de cinco anos para cobrana
dos honorrios.
III a pretenso do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juzo: este ltimo inciso trata da cobrana dos nus sucumbenciais, previstos no art. 20 do Cdigo de Processo Civil. O prazo de
cinco anos deve ser contado a partir do trnsito em julgado da sentena
e deve ser observado tanto pelo vencedor como pelo advogado, que tem
direito autnomo de cobrar os honorrios sucumbenciais (art. 23, Lei
n. 8.906/94).

10.2.8. Contagem do prazo de prescrio


Determinar a forma como deve ser contado o prazo de prescrio
no tarefa fcil, a comear pela definio do seu termo inicial. De acordo com a concepo objetiva, o prazo de prescrio deve ser contado a
partir do momento em que foi violado o direito, surgindo para o titular
a pretenso (nesse sentido, regra prevista no art. 189 do Cdigo Civil).
Para a concepo subjetiva (teoria da actio nata), o prazo s deve ser
contado a partir do momento em que a pessoa tem cincia da violao
do direito ou das consequncias. Essa posio foi adotada pelo Cdigo
Civil no art. 206, 1, II, a e b.
Podemos afirmar, ento, que como regra o Cdigo Civil de 2002
adota a concepo objetiva e, em carter excepcional, a concepo subjetiva. Contudo, na doutrina e na jurisprudncia o tema controverso,
havendo muitos julgados favorveis aplicabilidade da teoria da actio
nata em hipteses no consagradas expressamente no Cdigo Civil.
Definido o termo inicial, resta saber como deve ser contado o prazo de prescrio. Com esse propsito o art. 132, caput, do Cdigo Civil
189

CURIOSIDADE
A ttulo de exemplo, em ao
indenizatria por erro mdico o
STJ j decidiu que o termo a quo
do prazo prescricional deve ser o
dia em que a vtima tomou conhecimento de que instrumentos
cirrgicos foram deixados dentro
do seu corpo (REsp 1.020.801/SP,
Rel. Min. Joo Otvio de Noronha,
julgado em 26-4-2011).

determina que, salvo disposio legal ou convencional em contrrio,


computam-se os prazos, excludo o dia do comeo, e includo o do vencimento.
Como os prazos de prescrio so contados em anos (1, 2, 3, 4, 5 e
10 anos), deve ser aplicada a regra presente no 3: os prazos de meses
e anos expiram no dia de igual nmero do de incio, ou no imediato,
se faltar exata correspondncia. Entendemos que esse dispositivo deve
ser aplicado sem o caput do art. 132. Assim, se um acidente de trnsito
ocorreu no dia 31 de dezembro de 2013, o ltimo dia para ser proposta
a ao ser o dia 31 de dezembro de 2016.
Se no existir o dia correspondente no ano seguinte, dever ser considerado o dia imediato (isso ocorre em caso de ano bissexto). Se o dia
do vencimento cair em feriado, considerar-se- prorrogado o prazo at
o dia til seguinte (Cdigo Civil, art. 132, 1). Entendemos que essa
regra tambm vale para sbados e domingos, em razo de os fruns estarem fechados. Vale dizer que esse o entendimento do Superior Tribunal
de Justia.

10.2.8.1. Prescrio nuclear versus parcelar


Prescrio nuclear ou de fundo de direito aquela que atinge a
exigibilidade do direito como um todo. Exemplificando: quando uma
pessoa agride outra, causando diversos danos, o direito de exigir a reparao de todos os danos prescreve no mesmo momento trs anos
aps a agresso. Por sua vez, prescrio parcelar aquela que no atinge
o direito como um todo, mas somente as suas parcelas. Exemplificando: a pretenso de cobrar prestaes alimentcias vencidas e no pagas
prescreve em dois anos. Assim, ainda que exista dbito superior a dois
anos, quando da propositura da demanda, o prazo de dois anos deve ser
contado regressivamente.

10.2.8.2. Continuao do prazo em face de


herdeiros
Conforme determina o art. 196 do Cdigo Civil, a prescrio iniciada contra uma pessoa continua a correr contra os seus sucessores: sejam
eles sucessores universais (herdeiros) ou sucessores singulares (legatrios). A regra se justifica pelo fato de que a sucesso opera a transmisso
de todos os direitos patrimoniais do falecido, incluindo as pretenses
que o falecido tinha em face de terceiros. Exemplificando: se Joo, credor
de uma obrigao lquida prevista em instrumento pblico, vier a falecer
um ano aps o vencimento da dvida, seus herdeiros ainda tero quatro
anos para cobr-la (prazo total: 5 anos Cdigo Civil, art. 206, 5).
Conquanto a Parte Geral do Cdigo Civil no diferencie a contagem
do prazo de prescrio (extintiva) entre sucessores universais e singulares, a Parte Especial conferiu tratamento distinto ao regular a prescrio
aquisitiva (usucapio), dispondo que o sucessor universal (herdeiro)
continua de direito a posse do seu antecessor (sucessio possessionis) e
190

Direito Civil

que ao sucessor singular (legatrio) facultado unir sua posse do antecessor (acessio possessionis), para os efeitos legais. Isso significa que,
quanto aos herdeiros, a posse do antecessor deve obrigatoriamente ser
computada junto sua; e que, quanto aos legatrios, estes podem escolher se desejam computar a posse do antecessor. A doutrina no pacfica sobre o tema.

10.2.9. Prescrio intercorrente


Denomina-se prescrio intercorrente aquela computada durante o curso da ao, diante da inrcia do autor em promover o andamento do processo. Ao propor uma ao, o autor tem o dever de realizar
os atos necessrios ao seu curso para que esta no se arraste de forma
indefinida no tempo. Deve, portanto, peticionar, produzir provas, requerer diligncias, expedio de ofcios etc. Se desta forma no procede,
a sua inrcia no deve ser acobertada pelo ordenamento jurdico (dormientibus non sucurrit ius o direito no socorre quem dorme), no
se podendo permitir que o processo fique abandonado por um prazo
superior quele exigido para a propositura da ao (leia-se: para o exerccio da pretenso em juzo). Embora o tema ainda desperte muitas
dvidas na doutrina, o prprio legislador se preocupou em regulamentar a prescrio intercorrente no art. 202, pargrafo nico, do Cdigo
Civil ao dispor que a prescrio interrompida recomea a correr da
data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a
interromper.

10.2.10. Impedimento e suspenso da prescrio


Em algumas situaes especficas o ordenamento jurdico determina que o prazo de prescrio no corre em razo da situao ou condio em que se encontra o titular do direito violado (situao pessoal,
profissional, familiar etc.). Os arts. 197, 198 e 199 do Cdigo Civil de
2002 retratam causas que podem ser tanto de impedimento como de
suspenso. Se a causa j existia quando do surgimento da pretenso, a hiptese de IMPEDIMENTO e o prazo de prescrio comear a correr
quando esta desaparecer. Se a causa s veio a existir depois do surgimento da pretenso, a hiptese de SUSPENSO e o prazo voltar a correr
quando esta desaparecer.
Exemplificando: o art. 197, I, do Cdigo Civil, determina que a
prescrio no corre entre os cnjuges na constncia da sociedade conjugal. Assim, se um cnjuge causar dano ao outro durante o casamento,
o prazo de prescrio ficar impedido de correr; dissolvida a sociedade
conjugal, o prazo comear a correr do zero. Por outro lado, se o dano foi
causado antes do casamento, celebrado este, o prazo ser imediatamente
suspenso; dissolvida a sociedade conjugal, o prazo voltar a correr pelo
perodo restante.
191

10.2.10.1. Hipteses de impedimento e


suspenso

JURISPRUDNCIA
Smula 229- STJ:
O pedido do pagamento
de indenizao seguradora suspende o prazo de prescrio at
que o segurado tenha cincia da
deciso.

O Cdigo Civil de 2002 agrupou as hipteses de impedimento e


suspenso em trs artigos, cada qual com trs incisos. Por representarem
excees contagem do prazo de prescrio, devem ser interpretadas
restritivamente, compreendendo a doutrina majoritria que o rol dos
arts. 197, 198 e 199 do Cdigo Civil taxativo (recomendamos que essa
posio seja gabaritada em fase objetiva). Contudo, concordamos com
forte corrente doutrinria que sustenta que o rol pode ser ampliado pela
regra contra non valentem agere non currit praescriptios: a prescrio no
corre contra quem estiver impossibilitado de agir. A taxatividade do rol
impede a analogia, no a interpretao extensiva. Como exemplo dessas
situaes, podemos citar: a paralisao da justia por caso fortuito ou
fora maior, a ocultao dolosa do dbito pelo devedor, pedido de pagamento de indenizao seguradora (Smula 229/STJ) etc.
Vejamos, agora, quais so as hipteses de impedimento e suspenso
da prescrio que esto previstas no Cdigo Civil de 2002:
a) Entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal (art.
197, I impedimento e suspenso): a hiptese se justifica pela
necessidade de se proteger a convivncia harmnica entre os
cnjuges durante o casamento, evitando que sejam propostas
aes entre eles. Deve ser destacado que o Cdigo Civil de 2002
substitui a expresso matrimnio, presente no Cdigo Civil de
1916, por sociedade conjugal, uma vez que somente durante a
existncia desta que persiste a comunho plena de vida (afeto e patrimnio). Dissolvida a sociedade conjugal pela separao, divrcio, viuvez etc., o prazo comear ou voltar a correr.
Quanto separao de fato, entendemos que esta deve ser equiparada separao judicial em seus efeitos, permitindo que a
prescrio corra. Em caso de anulao ou decretao de nulidade do casamento, o cnjuge de boa-f deve ser considerado
protegido at o fim da sociedade conjugal; quanto ao de m-f, no haver suspenso nem interrupo do prazo. A questo
mais polmica diz respeito aplicao analgica do dispositivo
unio estvel:
1 Corrente: defende que o dispositivo deve ser aplicado por
analogia. Compreendemos que essa a posio mais coerente em razo da obrigao constitucional que o Estado tem
de proteger a famlia, formada seja pelo casamento, seja pela
unio estvel (Constituio Federal, art. 226). Esse tambm
o posicionamento do Conselho da Justia Federal, nos
termos do Enunciado 296: No corre a prescrio entre os
companheiros, na constncia da unio estvel.
2 Corrente: defende que no h impedimento ou suspenso
do prazo de prescrio na constncia da unio estvel em
razo da omisso legislativa. Em fase objetiva de concursos
pblicos que sigam a literalidade da lei, recomendamos que
192

Direito Civil

essa posio seja gabaritada. J em fase subjetiva deve ser gabaritada a primeira corrente.
b) Entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar
(art. 197, II impedimento e suspenso): assim como o dispositivo anterior, o objetivo da norma a proteo da unidade familiar formada pelos pais e filhos, evitando o litgio entre
eles durante o exerccio do poder familiar (antigo ptrio poder). Cessado o poder familiar, por meio da maioridade ou da
emancipao, o prazo voltar ou comear a correr. H quem
entenda que o dispositivo retrata unicamente causa de impedimento, mas compreendemos que tambm pode servir como
causa de suspenso, por exemplo, se o poder familiar foi estabelecido posteriormente violao do direito, mediante adoo.
Cessado o poder familiar (por meio da maioridade, morte ou
destituio), o prazo de prescrio comear ou voltar a correr. Se em vez da destituio (que definitiva) ocorrer simples
suspenso do poder familiar (que temporria), o prazo de
prescrio no correr.
c) Entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores
durante a tutela ou curatela (art. 197, III impedimento/suspenso): tambm sob o fundamento de preservao da convivncia harmnica entre determinadas pessoas, o ordenamento
jurdico impede o transcurso da prescrio entre tutores e tutelados e entre curadores e curatelados. Se houver a remoo do
tutor ou curador, mas permanecer a tutela ou curatela, o prazo
de prescrio poder correr entre o incapaz e o tutor/curador
removido. No entanto, em se tratando de absolutamente incapaz, deve ser observada a regra do art. 198, I do Cdigo Civil.
d) Contra os incapazes de que trata o art. 3 (art. 198, I impedimento/suspenso): de acordo com o dispositivo, no corre prazo de prescrio contra os absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil: I os menores de 16 anos;
II os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem
o necessrio discernimento para a prtica desses atos; e III os
que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua
vontade. O prazo s no corre contra o absolutamente incapaz,
isto , quando este o titular do direito violado (o incapaz o
autor da ao). Se, por outro lado, o absolutamente incapaz for
o violador do direito de outrem, o prazo de prescrio fluir
normalmente a favor dele, que ser beneficiado pela inrcia do
titular do direito (o incapaz o ru da ao). Devemos destacar
que a hiptese do art. 198, I, do Cdigo Civil, refere-se apenas
aos absolutamente incapazes. Em se tratando de incapacidade
relativa (art. 4), o prazo flui normalmente consoante determinao do art. 195.
e) Contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos
Estados ou dos Municpios (art. 198, II impedimento/sus193

penso): como a norma no especifica o tipo de servio pblico, a doutrina tem admitido sua aplicabilidade para proteger
toda pessoa que preste, fora do Pas, servios de utilidade para
a Unio, Estados ou Municpios: agentes diplomticos; agentes
consulares; adidos militares; delegados em misses oficiais; comissionados para estudos ou pesquisas no exterior etc. No se
exige que sejam servidores pblicos em sentido estrito, basta
que exeram atividade assim qualificada, a favor da administrao direta ou indireta.
Outros ausentes: embora no exista dispositivo legal regulando o impedimento e a suspenso da prescrio em favor dos
ausentes (pessoas que desaparecem de seu domiclio sem deixar
notcias Cdigo Civil, arts. 22 a 39), h enunciado do Conselho da Justia Federal no sentido de que desde o termo inicial
do desaparecimento, declarado em sentena, no corre a prescrio contra o ausente (Enunciado 156/CJF).
f) Contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em
tempo de guerra (art. 198, III impedimento/suspenso): a
norma deve ser interpretada de forma a proteger as pessoas que
compem as Foras Armadas durante perodos de guerra, estejam cumprindo funo dentro ou fora do Pas. Protege, tambm, os membros das Foras Armadas que integram as foras
de paz da ONU.
Observao: todos os incisos dos arts. 197 e 198 do Cdigo Civil
(acima analisados) retratam hipteses subjetivas de suspenso
E impedimento da prescrio. Diversamente, todos os incisos
do art. 199 do Cdigo Civil (abaixo analisados) representam
hipteses objetivas de suspenso OU impedimento da prescrio.
g) Pendendo condio suspensiva (art. 199, I causa impeditiva): a regra explicada pela natureza da condio suspensiva:
suspende o exerccio e a aquisio do direito, gerando mera expectativa de direito. Como o direito condicional no exercitvel, no h falar em prazo de prescrio para o exerccio do
direito em juzo.
Smula 229 do STJ: pedido de pagamento de indenizao
seguradora suspende o prazo de prescrio at que o segurado
tenha cincia da deciso.
h) No estando vencido o prazo (art. 199, II causa impeditiva):
as mesmas razes invocadas para justificar o dispositivo anterior se aplicam a essa hiptese, pois o direito submetido a um
prazo, embora integre o patrimnio do seu titular (direito adquirido), no exercitvel antes do implemento do termo certo
(evento futuro e certo).
i) Pendendo ao de evico (art. 199, III causa impeditiva):
denomina-se ao de evico aquela que pode resultar na con194

Direito Civil

denao de uma pessoa perda de um bem com base em motivo jurdico anterior sua aquisio (p. ex.: a ao pauliana).
Procedente a ao, o evictor toma o bem do evicto, restando a
este ingressar com ao de regresso contra o alienante. O prazo para ser proposta essa ao s comea a correr a partir do
trnsito em julgado da ao de evico, pois a partir desse
momento que surge a pretenso ressarcitria do evicto em face
do alienante.
j) Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no
juzo criminal, antes da respectiva sentena definitiva (art.
200 causa suspensiva): embora a responsabilidade civil tenha
certa independncia da responsabilidade criminal (vide art. 935
do Cdigo Civil), o legislador determinou que a prescrio para
ser exercida pretenso civil no deve correr enquanto no existir sentena penal com trnsito em julgado. Entendemos que
a hiptese no de impedimento, mas, sim, de suspenso da
prescrio a partir do incio da ao penal (recebimento da denncia ou da queixa) at o advento da sentena definitiva, seja
condenatria ou absolutria.

10.2.10.2.A relao entre a suspenso da


prescrio e as obrigaes solidrias
De acordo com o art. 201 do Cdigo Civil, suspensa a prescrio a
favor de um dos credores solidrios, s aproveitam os outros se a obrigao for indivisvel. Isto ocorre, pois a suspenso e o impedimento esto fundamentados em uma situao pessoal (p. ex.: o absolutamente
incapaz, o casado, o tutelado etc.), no havendo motivo para se estender
a exceo aos outros credores. A nica exceo a hiptese em que a
obrigao solidria tem por contedo uma prestao indivisvel: impossvel separar a parte no prescrita da prescrita.

10.2.11. Interrupo da prescrio


Diversamente da suspenso da prescrio, em que o prazo volta
a ser contado de onde parou, na interrupo o prazo recomea a ser
contado por inteiro, independentemente do tempo j transcorrido. A
prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper. Na vigncia
do Cdigo Civil de 1916, no havia limite para o nmero de interrupes. Atualmente, com a introduo do Cdigo Civil de 2002, a interrupo da prescrio somente poder ocorrer uma vez (Cdigo Civil,
art. 202, caput). De acordo com a doutrina, a nica exceo a essa regra
diz respeito hiptese em que a prescrio interrompida por uma
das causas previstas nos incisos II a VI do art. 202, e posteriormente
proposta a ao e ordenada a citao (inciso I), devendo ser admitida
essa segunda interrupo.
195

10.2.11.1.Hipteses de interrupo da prescrio


O Cdigo Civil de 2002 prev no art. 2002 seis hipteses em que a
prescrio interrompida. Alm dessas, podem ser encontradas diversas outras na legislao extravagante: art. 66, V, da Lei n. 6.435/77; art.
174, pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional; art. 17, pargrafo
nico, do Decreto-lei n. 204/67 etc. Procurando nos ater aos objetivos
desta obra, analisaremos detidamente apenas as hipteses previstas no
Cdigo Civil:
a) Por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a
citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da
lei processual (art. 202, I): essa a hiptese mais polmica de
interrupo da prescrio diante do conflito existente entre o
dispositivo e o art. 219 do Cdigo de Processo Civil, que determina que a interrupo da prescrio ocorre com a citao
vlida, retroagindo data da propositura da ao. Para tanto,
a citao deve ser promovida no prazo de 10 dias subsequentes
ao despacho que a ordenar, prorrogveis at o mximo de 90
dias. Como o autor no prejudicado pela demora imputvel
exclusivamente ao servio judicirio, se a citao no for efetuada nos prazos mencionados, haver-se- por interrompida a
prescrio (Cdigo de Processo Civil, art. 240 e Smula 106/
STJ). Deve ser destacado que, ainda que a norma processual
(Cdigo de Processo Civil) estabelea a interrupo com a citao vlida e a norma material (Cdigo Civil) com o despacho
do juiz que ordenar a citao, no h um conflito relevante
entre as normas pelo fato de que a eficcia da segunda hiptese
foi condicionada pelo legislador civilista realizao da citao
vlida (...se o interessado a promover no prazo e na forma da
lei processual), sempre retroagindo data da propositura da
ao. Por fim, devemos destacar que a interrupo da prescrio ocorrer ainda que o juiz seja absoluta ou relativamente
incompetente.
b) Por protesto, nas condies do inciso antecedente (art. 202,
II): o protesto a que se refere esse dispositivo o protesto judicial, regulado no Cdigo de Processo Civil no art. 719 e seguintes, utilizado, em regra, para garantir a conservao de um
direito. Na ao de protesto, o despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao ir interromper a prescrio, se o
interessado a promover no prazo e na forma da lei processual.
c) Por protesto cambial (art. 202, III): o protesto cambirio ou
extrajudicial aquele realizado no Cartrio de Protesto de Ttulos e Documentos. Desde o advento da Lei n. 9.492/97, que
regulamentou o protesto cambirio, deve ser considerada superada a Smula 153 do Supremo Tribunal Federal, pela qual o
simples protesto cambirio no interrompe a prescrio.
d) Pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio
ou em concurso de credores (art. 202, IV): o credor de uma
196

Direito Civil

pessoa que faleceu deve peticionar no juzo do inventrio requerendo o reconhecimento do seu ttulo de crdito. Da mesma
forma, em caso de falncia ou de insolvncia civil o credor deve
peticionar requerendo o reconhecimento do seu direito junto ao
concurso de credores. Em todas essas situaes, a apresentao
do ttulo de crdito configura o exerccio da pretenso (comportamento ativo), justificando a interrupo da prescrio.
e) Por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor
(art. 202, V): com redao genrica, o dispositivo abrange
todo comportamento judicial ativo por parte do credor que
constitua o devedor em mora (em atraso) no cumprimento da
obrigao. Como exemplos desses comportamentos, podemos
citar as notificaes e interpelaes judiciais. A propositura de
ao pauliana tambm j foi considerada ato suficiente para
interrupo da prescrio. Tambm com base na redao do
inciso, temos que o legislador no quis conferir o mesmo efeito interruptivo a atos extrajudiciais praticados pelo credor
como cartas de cobrana enviadas pelo correio ou notificaes
extrajudiciais.
f) Por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor (art. 202, VI):
enquanto os incisos anteriores interrompem a prescrio a partir do comportamento ativo do credor, o ltimo inciso do art.
202 do Cdigo Civil exige o comportamento ativo por parte do
devedor. Qualquer ato realizado por este, judicial ou extrajudicial, verbal ou por escrito, que importe em reconhecimento
do direito (da dvida) ser hbil para interromper a prescrio.
Exemplos: requerimento de parcelamento da dvida, requerimento de moratria (prorrogao do prazo para pagar), reconhecimento da dvida, pagamento parcial ou total da dvida ou
da clusula penal etc.
Quem pode interromper? O art. 203 do Cdigo Civil de 2002
determina que a prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado. Assim, alm do prprio titular do direito,
devem ser considerados interessados: os assistentes dos relativamente incapazes, os representantes das pessoas jurdicas, os
representantes convencionais (mandatrios), os herdeiros do
credor, os credores do credor, fiadores, avalistas etc.

10.2.11.2. Efeitos pessoais da interrupo


Os efeitos da interrupo da prescrio so, em regra, pessoais
(personalssimos), logo, a interrupo por um credor no aproveita
aos outros cocredores, assim como a operada contra o devedor, ou seu
herdeiro, no prejudica os demais codevedores (regra latina: persona ad
personam non fit interruptio). Excepcionalmente, o art. 204 do Cdigo
Civil apresenta 3 excees em seus pargrafos:
197

Credores ou devedores solidrios (art. 204, 1): a interrupo da


prescrio por um dos credores solidrios aproveita aos outros, assim
como a interrupo efetuada contra o devedor solidrio prejudica
os demais e seus herdeiros. Para aplicao da regra, no importa se
a obrigao divisvel ou no. Deve ser lembrado tambm que a solidariedade uma situao excepcional e nunca deve ser presumida
(resulta da lei ou da vontade das partes Cdigo Civil, art. 265).
Herdeiros do devedor solidrio (art. 204, 2): a interrupo operada
contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros
herdeiros ou devedores, seno quando se trate de obrigaes e direitos
indisponveis. O legislador nada disps quanto interrupo da prescrio promovida por um dos herdeiros do credor solidrio, devendo
ser compreendido que esta no aproveita aos demais credores.
Fiador (art. 204, 3): em decorrncia do princpio da gravitao
jurdica, tambm conhecido como princpio da acessoriedade, a interrupo produzida contra o principal devedor (o afianado) prejudica o fiador (o acessrio segue a sorte do principal). O contrrio
no ocorre: se a interrupo for realizada contra o fiador, o devedor
no ser prejudicado. Embora inexista previso expressa quanto ao
contrato de aval, dever ser aplicada a regra prevista no 1 do art.
204, diante da solidariedade obrigacional estabelecida por este (art.
43, Decreto n. 2.044/1908).

10.3

DECADNCIA

Vimos que a distino entre prescrio e decadncia pela afirmao de que a primeira pe fim ao e a segunda ao direito deve ser
tida por superada na atualidade, diante dos equvocos j apresentados.
O elemento que diferencia os institutos na verdade a natureza do direito a que esto vinculados: a prescrio est relacionada aos direitos
subjetivos patrimoniais, enquanto a decadncia est atrelada a direitos
potestativos. Vejamos:

10.3.1. Conceito de decadncia


Decadncia a perda efetiva de um direito potestativo, pela falta
de seu exerccio, no perodo previsto na lei (decadncia legal), ou pela
vontade das partes (decadncia convencional). Portanto, a compreenso
do sentido de decadncia exige do estudioso do direito o conhecimento
da estrutura dos direitos potestativos, que podem ser definidos como
aqueles que conferem ao seu titular o poder de provocar mudanas na
esfera jurdica de outrem de forma unilateral, sem que exista um dever
jurdico correspondente, mas to somente um estado de sujeio.
Diferem essencialmente dos direitos subjetivos, pois, nestes, a existncia do direito para uma pessoa gera para outra um dever jurdico,
enquanto os direitos potestativos no geram deveres jurdicos para a
outra parte. So considerados direitos sem pretenso, logo, no podem
198

Direito Civil

ser inadimplidos nem executados. O sujeito passivo do direito potestativo se encontra apenas em uma situao de sujeio vontade (poder) do
sujeito ativo, o titular do direito. Para facilitar a compreenso do tema,
podemos citar como exemplo de direito potestativo o direito de anular
um contrato por vcio da vontade: a parte que foi prejudicada tem o
poder de exigir em juzo a anulao do negcio jurdico.
Os direitos potestativos podem ser constitutivos (p. ex.: o direito do dono de prdio encravado exigir que o dono do prdio vizinho
lhe conceda passagem) ou desconstitutivos (p. ex.: o direito de desfazer
a compra de um automvel em razo de vcio redibitrio). Contudo,
nem todos os direitos potestativos esto sujeitos a um prazo de decadncia para serem exercidos (p. ex.: o direito de pedir divrcio, direito
de requerer a desconsiderao da personalidade jurdica), prevalecendo
o princpio da inesgotabilidade ou da perpetuidade se o legislador no
fixar um prazo determinado. Como exceo a essa regra, o art. 179 do
Cdigo Civil prev prazo geral de 2 anos para as aes anulatrias quando omissa a lei.

10.3.2. Alegao da decadncia


Assim como a prescrio, a decadncia pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita. Claro que essa alegao deve ser feita durante a instncia ordinria (primeira ou segunda
instncia). Se a decadncia no foi alegada na instncia ordinria, no
poder ser alegada nas instncias extraordinrias (STJ ou STF), em razo do requisito do prequestionamento.
Embora seja comum a alegao da decadncia sob a forma de preliminar em uma contestao, a sentena judicial que a reconhece pe fim
ao processo com julgamento do mrito (Cdigo de Processo Civil, art.
487, I). Isto ocorre, pois, assim como a prescrio, a decadncia uma
preliminar de mrito, isto , um assunto que diz respeito ao mrito, mas
que, devido sua importncia, deve ser analisado antes dos demais pontos controversos quanto ao mrito.

10.3.3. Espcies de decadncia


Diferentemente da prescrio, que s pode ter origem legal, a decadncia pode ser prevista tanto pela lei (decadncia legal) como em contrato (decadncia convencional). A distino entre as modalidades de
decadncia tem especial importncia na determinao das regras quanto
a possibilidade de renncia e declarao de ofcio.

10.3.3.1. Decadncia legal


Decadncia legal (ex vi legis) aquela prevista em lei, havendo entendimento do STJ no sentido de que a decadncia no pode ser criada
por decreto, sob pena de ofensa ao princpio da legalidade, insculpido
no art. 5, II, da CF/88 (REsp 526.015). Quando o juiz est diante de
199

decadncia legal, deve declar-la de ofcio, consoante determina o art.


210 do Cdigo Civil. De forma coerente, o legislador tambm disps
que a decadncia legal no pode ser renunciada (nem antes nem depois de consumada). A explicao para tanto simples: a decadncia
legal envolve questes consideradas de ordem pblica (interesse geral
da coletividade), da no se admitir que, diante de um interesse pblico,
a parte possa abrir mo do prazo imposto pelo legislador. Pela mesma
razo no se admite que os prazos de decadncia legal sejam alterados
(aumentados ou diminudos) pelas partes.

10.3.3.2. Decadncia convencional


A decadncia considerada convencional (ex vi voluntatis) quando resulta da manifestao de vontade das partes em uma determinada
relao jurdica. Pode ser estabelecida de forma unilateral ou bilateral.
Ao contrrio do que ocorre com a decadncia legal, a convencional diz
respeito a matria de ordem privada (direitos disponveis). Essa a razo pela qual a decadncia pode ser renunciada pelas partes e no pode
ser declarada de ofcio pelo juiz (Cdigo Civil, art. 210) nem provocada
pelo Ministrio Pblico. Como o Cdigo Civil no estabeleceu as regras
para a renncia da decadncia convencional, a doutrina aponta como
soluo a analogia aos requisitos para renncia da prescrio (art. 191):
o prazo deve estar consumado e no deve haver prejuzo de terceiro. O
exemplo mais comum de decadncia convencional o prazo de garantia
estabelecido entre as partes em um contrato de compra e venda. Toda
garantia contratual um prazo de decadncia convencional.

10.3.4. Contagem do prazo de decadncia


Entendemos que a contagem do prazo de decadncia deve ser feita
da mesma forma que a contagem do prazo de prescrio: excluindo-se
o dia do comeo e incluindo o do vencimento (Cdigo Civil, art. 132).
Contudo devemos ressaltar que antigamente era comum a distino
quanto ao termo final da prescrio e da decadncia, no sentido de que,
quanto primeira, se o prazo casse em dia que no fosse til, a prtica
do ato seria possvel no dia til subsequente e que, quanto decadncia,
o prazo no poderia ser prorrogado, devendo o ato ser praticado antecipadamente. Essa distino tinha por base a analogia s regras do direito
penal quanto prescrio e decadncia. Com a evoluo do estudo da
matria no direito civil, a distino foi superada. Assim, semelhana do
que ocorre com a prescrio, se o prazo decadencial para o exerccio do
direito se esgotar em dia que no seja til, o ato poder ser praticado at
o dia til subsequente.

10.3.5. Impedimento, suspenso e interrupo


do prazo de decadncia
Diferentemente do que ocorre com a prescrio, a decadncia normalmente corre para todos e contra todos. Enquanto a prescrio est
200

Direito Civil

relacionada violao de um direito, a decadncia est associada ao


exerccio de um direito que depende exclusivamente da iniciativa do interessado. Essa a razo pela qual, em regra, no se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio.
Essa regra excepcionada em algumas situaes pela norma jurdica.
Como exemplo de exceo, podemos citar: a) art. 208 do Cdigo Civil,
que dispe que no corre prazo de decadncia contra o absolutamente
incapaz (hiptese de impedimento e suspenso); b) o art. 501, pargrafo nico, do Cdigo Civil (hiptese de impedimento); c) art. 26, 2,
do Cdigo de Defesa do Consumidor, que determina que a reclamao
comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de
produtos e servios obsta a decadncia at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca (hiptese de
impedimento e suspenso).

10.3.6. Prazos de decadncia


Procurando facilitar a compreenso e a distino dos institutos da
prescrio e da decadncia, o legislador adotou uma soluo geogrfica
dispondo sobre os prazos de prescrio apenas nos arts. 205 e 206 do
Cdigo Civil. Todos os demais prazos encontrados em outros artigos do
Cdigo Civil foram considerados pelo legislador como prazos decadenciais. Os prazos de decadncia so especiais, com exceo do art. 179, que
traz um prazo geral de 4 anos, a contar da data da concluso do ato, para
as hipteses em que o legislador determinar a anulabilidade de um ato
sem estabelecer prazo especfico.

10.3.6.1. Principais prazos de decadncia


3 dias: para o vendedor exercer o direito de preferncia e readquirir
a coisa mvel, a contar da data da notificao promovida pelo comprador (Cdigo Civil, art. 516).
10 dias: para a minoria vencida impugnar a alterao do estatuto da
fundao, a contar da cincia promovida pelo Ministrio Pblico
(Cdigo Civil, art. 68).
30 dias: para que o adquirente de bem mvel reclame de vcio redibitrio de fcil constatao, a contar da tradio da coisa (Cdigo
Civil, art. 445); para o consumidor reclamar do produto/servio
no durvel adquirido com defeito, a contar da tradio ou do conhecimento do defeito (Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 26).
60 dias: para o vendedor exercer o direito de preferncia e readquirir a coisa imvel, a contar da data da notificao promovida pelo
comprador (Cdigo Civil, art. 516).
90 dias: para o credor prejudicado requerer a anulao de atos relacionados incorporao, fuso ou ciso de uma pessoa jurdica, a
contar da data da publicao do ato (Cdigo Civil, art. 1.122); para
o consumidor reclamar do produto/servio durvel adquirido com
defeito, a contar da tradio ou do conhecimento do defeito (Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 26).
201

120 dias: para o interessado impetrar mandado de segurana (art.


18 da Lei n. 1.533/51 e Smula 632 do STF); para o transportador
reclamar indenizao pelo prejuzo que sofrer em caso de informao inexata ou falsa descrio, a contar do ato (Cdigo Civil,
art. 745).
180 dias: para anular negcio concludo pelo representante em
conflito de interesses com o representado, a contar da concluso
do negcio ou da cessao da incapacidade (Cdigo Civil, art. 119);
para o adquirente de bem imvel reclamar de vcio redibitrio de
difcil constatao (art. 445); para o condmino preterido em seu
direito de preferncia haver para si a parte vendida por outro condmino a estranho (art. 504); para o vendedor exercer o direito de
preferncia contratual na alienao de coisa mvel (art. 513); para o
prejudicado reclamar da solidez e segurana da obra na empreitada
de edifcios ou outras construes considerveis, a contar do aparecimento do defeito (art. 618); para anulao do casamento por
diversas razes (arts. 1.555 e 1.560).
1 ano: para o adquirente de bem imvel reclamar de vcio redibitrio de fcil ou difcil constatao, a contar da tradio ou da constatao (Cdigo Civil, art. 445); para o adquirente reclamar complemento da rea ou para o alienante reclamar devoluo, na compra
e venda ad mensuram, a contar da transcrio do ttulo (art. 501);
para o doador pleitear a revogao da doao, a contar do conhecimento do fato que autoriza a revogao (art. 559).
1 ano e 1 dia: para o proprietrio exigir que se desfaa janela, sacada, terrao ou goteira sobre o seu prdio (art. 1.302); para o possuidor pleitear liminar em ao possessria.
2 anos: para anular negcio jurdico, no havendo prazo especfico,
a contar da celebrao (Cdigo Civil, art. 179); para o vendedor
exercer o direito de preferncia contratual na alienao de coisa
imvel (art. 513); para anular aprovao do balano (art. 1.078,
4); para anulao do casamento celebrado por autoridade incompetente (art. 1.560); para anulao de negcio realizado por cnjuge sem a devida vnia (autorizao) conjugal, a contar da extino
da sociedade conjugal (art. 1.649); para o interessado requerer a
resciso de julgado (Cdigo de Processo Civil, art. 975).
3 anos: para anular a constituio de pessoa jurdica de direito privado por desrespeito aos requisitos legais (Cdigo Civil, art. 45, pargrafo nico); para anulao de decises tomadas por maioria de
votos com violao de lei ou estatuto ou se viciadas por erro, dolo,
simulao ou fraude (art. 48, pargrafo nico); para o vendedor de
coisa imvel recobr-la na compra e venda celebrada com clusula
de reverso (art. 505); para anulao do casamento em razo de
erro essencial quanto pessoa do cnjuge (art. 1.560, III).
4 anos: para anular negcio jurdico viciado por erro, dolo, estado
de perigo, leso ou fraude contra credores, a contar da celebrao
202

Direito Civil

do negcio (Cdigo Civil, art. 178); para anular negcio jurdico


viciado por coao, a contar do dia em que cessar a coao (art.
178); para anular casamento viciado por coao (art. 1.560, IV);
para requerer excluso do herdeiro ou legatrio, a contar da abertura da sucesso (art. 1.815, pargrafo nico); para anular disposio
testamentria viciada por erro, dolo ou coao, contado da cincia
do vcio (art. 1.909, pargrafo nico).
5 anos: prazo para impugnar o testamento, a contar da data do registro (art. 1.859).

ATENO
Em duas situaes, entendemos
que o legislador se equivocou ao
tratar como prazos de decadncia hipteses que revelam pretenses de direitos patrimoniais:
Art. 618 do Cdigo Civil: Nos contratos de empreitada de edifcios
ou outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e
execuo responder, durante o
prazo irredutvel de cinco anos,
pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo. Pargrafo
nico. Decair do direito assegurado neste artigo o dono da obra
que no propuser a ao contra
o empreiteiro, nos cento e oitenta
dias seguintes ao aparecimento
do vcio ou defeito. Entendemos
que esse prazo de cinco anos
de prescrio, pois est relacionado pretenso de reparao
de danos (exerccio de direito
subjetivo patrimonial).
Art. 745 do Cdigo Civil: Em caso
de informao inexata ou falsa
descrio no documento a que
se refere o artigo antecedente,
ser o transportador indenizado
pelo prejuzo que sofrer, devendo
a ao respectiva ser ajuizada
no prazo de cento e vinte dias,
a contar daquele ato, sob pena
de decadncia. Esse prazo de
prescrio, e no de decadncia,
pois o dispositivo tambm se refere a uma pretenso indenizatria
(direito subjetivo patrimonial).

203

11

Atos Ilcitos e
Responsabilidade Civil

ATENO
Os artigos abaixo, todos do
Cdigo Civil, so fundamentais
para o entendimento da matria:
Art. 186. Aquele que, por
ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilcito.
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes
de caso fortuito ou fora maior, se
expressamente no se houver por
eles responsabilizado. Pargrafo
nico. O caso fortuito ou de fora
maior verica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel
evitar ou impedir.
Art. 927. Aquele que, por
ato ilcito (Arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, ca obrigado a
repar-lo.
Art. 935. A responsabilidade
civil independente da criminal,
no se podendo questionar mais
sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.
Art. 936. O dono, ou detentor,
do animal ressarcir o dano por
este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior.
Art. 937. O dono de edifcio
ou construo responde pelos
danos que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de
reparos, cuja necessidade fosse
manifesta.
Art. 938. Aquele que habitar
prdio, ou parte dele, responde
pelo dano proveniente das coisas
que dele carem ou forem lanadas em lugar indevido.
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.

11.1

CONCEITO, ESPCIES E DISTINES


NECESSRIAS, GENERALIDADE CIVIL

O Estado Democrtico de Direito garante a todos os cidados a ordem e a paz estabelecendo entre as garantias fundamentais da Constituio Federal de 1988 a apreciao pelo Poder Judicirio sempre que
houver leso ou ameaa a direito.1
Quando o legislador constituinte se refere proteo sempre que
houver leso ou ameaa a direito, subentende o dever legal de no causar
dano a outrem.

11.1.1. ATOS ILCITOS


O ato ilcito a conduta, a ao ou a omisso do agente que gerou o dano, o prejuzo a outrem. Recebe o nome de ilcito porqu
interrompe, ofende, invade a direito alheio, provocando resultado indesejado, sem consentimento prvio ou autorizao legal. A vtima
simplesmente constrangida aos efeitos danosos causados pelo ato
ilcito do agente.
O ato ilcito civil um fato jurdico relevante para o direito civil,
pois acontece por ao ou omisso do agente, resultando em dano patrimonial (material) ou extrapatrimonial (moral) sobre o direito de outrem, que injustamente o suporta, assistindo-lhe por esta razo, o direito
reparao. A vtima de danos cveis busca que o Poder Judicirio condene o autor do fato reparao do seu estado anterior ao dano (status
quo ante).
Onde estiver o ato ilcito a estar a infrao ao dever legal de no
lesar a outrem.

11.1.2. RESPONSABILIDADE CIVIL E


RESPONSABILIDADE CRIMINAL
Por outro lado, o ato ilcito penal consiste em ao ou omisso do
agente, cujo fato previamente tipificado por norma penal de direito
pblico. O interesse lesado da sociedade e a sua forma de reparao se
d atravs de punio, que pode ser desde uma pena pecuniria (multa
ou fiana) at restrio total da liberdade da pessoa (recluso ou deteno conforme a gravidade do tipo penal). O agente responder por

1. CF, Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes: XXXV A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito.

206

Direito Civil

dolo ou culpa pela responsabilidade penal do ato ilcito criminal a que


der causa, desde que maior e garantido o seu direito ampla defesa e
contraditrio (CF, art. 5: (...) LV aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.). Portanto,
a responsabilidade criminal, visa punir aqueles que ofenderem sociedade por descumprimento norma penal pblica. Embora as responsabilidades civil e criminal tenham instruo em foros diversos, quando
houver sentena penal irrecorrvel, os fatos ali narrados, bem como a
autoria deles, se tornam inquestionveis no cvel.

VOCABULRIO
Dolo: quando o agente tinha a
inteno de causar o dano.
Culpa: quando o agente no
tinha a inteno de causar o
dano, mas age com imprudncia, negligncia ou impercia.

Na responsabilidade civil o legislador civil impe quele que causar


dano (ainda que moral), o dever de indenizar a vtima. Ento, pode-se
dizer que o ato ilcito civil tambm fonte de obrigao.
A ao ou omisso que provoca a leso ao direito induz responsabilidade civil que, por sua vez, uma reao provocada pela infrao
a um direito preexistente. Entretanto, no haver direito indenizao
quando ocorrer violao a direito e ao mesmo tempo no ocorrer um
dano ou efetivo prejuzo (ainda que tenha havido culpa ou dolo do agente), pois para que haja direito reparao ou indenizao devem ocorrer
simultaneamente a violao ao direito e o dano (material ou moral).

Violao

Ao / Omisso

Dano / Prejuzo

Dever legal

Dolo

Material

No lesar a outrem

Culpa

Moral

= RESPONSABILIDADE CIVIL

nexo causal

11.1.3. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL


Assim, podemos concluir que a responsabilidade civil se compe
dos seguintes elementos: a) ao ou omisso do agente; b) dolo ou culpa
do agente; c) nexo causal e d) dano (material ou moral)
a) ao ou omisso do agente o agente poder responder quando
for autor direto do fato, ou por este derivar de ato prprio; ou de ato de
terceiro que esteja sob sua guarda; ou de animais e coisas de sua propriedade ou posse.
b) dolo ou culpa do agente o dolo demonstra a inteno do
agente em causar o dano, uma violao deliberada do dever de no
lesar a outrem. Enquanto a culpa opera com a conduta no diligente, pouco cuidadosa, que por sua imprudncia, negligncia ou impercia culmina no dano a outrem. A culpa pode ser classificada em: a)
contratual; b) extracontratual; c) in cometendo (aquela que resulta de
uma ao. Exemplo: motorista avana o sinal vermelho); d) in omitindo (aquela que resulta da negligncia ou omisso. Exemplo: motorista
deveria ter trocado as pastilhas de freio do automvel); e) in vigilando
(aquela que decorre do dever de vigilncia. Exemplo: patro quanto
aos empregados, pais em relao aos filhos); f) in elegendo (aquela que
207

ATENO
De acordo com o art. 942 do
Cdigo Civil, a responsabilidade
por ato praticado por terceiro
de responsabilidade solidria. Equivale dizer que todas as
pessoas que estejam envolvidas
com a causa do evento danoso
respondero solidariamente pelos prejuzos sofridos, podendo a
vtima os eleger a teor do que dispe ainda o art. 932 do mesmo
diploma legal.

ATENO
A culpa aquiliana ou strictu
sensu a culpa extracontratual
do agente; aquela que se pauta
em sua imprudncia, negligncia
ou impercia. A culpa contratual
viola um dever jurdico prescrito
no acordo entre as partes.
O dano moral pode ser, ainda, direto, como se d pela inscrio indevida do nome no cadastro de inadimplentes, uma ofensa
aos direitos da personalidade. E o
dano moral indireto ou ricochete,
no qual se d um desfalque patrimonial e por reexo, atinge um
valor da personalidade. Exemplo:
o violino que pertencia ao seu bisav e estava em sua companhia
h mais de 30 anos foi roubado. O
violino tem um valor material (patrimnio) e um valor inestimvel
(extrapatrimonial).
O risco apresenta diversas modalidades: risco proveito,
quando quem colhe os bnus
suporta os nus; risco prossional,
que se relaciona ao trabalho; risco excepcional, atividades que
envolvem grau elevado de perigo, e risco integral, quando o
grau de perigo to alto que no
admite excluso da responsabilidade.

resulta da escolha inadequada. Exemplo: empresa contrata motorista sem carteira de habilitao para o caminho); e e) in custodiando
(aquela que decorre da guarda e conservao de coisas ou bens. Exemplo: depositrio, locatrio etc.).
c) nexo causal trata-se da relao existente entre a causa (conduta
do agente) e o efeito (dano a ser reparado). O nexo de causalidade demonstra quem deu causa ao dano, ao prejuzo sofrido injustamente, o
qual dever indenizar a vtima.
No entanto, caso esteja presente uma das hipteses abaixo, estar
excluda a ilicitude do ato, por romperem o nexo de causalidade: I) culpa
exclusiva da vtima; II) caso fortuito; e III) fora maior.
d) dano (material ou moral) dever haver prova de dano efetivo, seja patrimonial (material) ou extrapatrimonial (moral). Os danos
materiais e morais possuem meios tcnicos para sua quantificao (CC,
arts. 944 a 954). A pretenso de reparao no subsistir se no houver
demonstrao do prejuzo. Em regra, dever a vtima provar a existncia do dano e quantific-lo para obter a reparao. Isto porque o pedido
deve permitir a ampla defesa e o contraditrio. Contudo, existem muitas
hipteses aceitas na jurisprudncia em que se permite a aplicao da presuno de existncia de dano moral (dano in re ipsa), como por exemplo
decidiu o Superior Tribunal de Justia nos casos de: a) inscrio indevida
do nome no cadastro de inadimplentes; b) tales de cheques extraviados
do Banco e utilizados por terceiros; c) atrasos de voo; d) impedimento
do exerccio da prosso por diploma sem reconhecimento no MEC; e)
multas de trnsito lavradas por erro administrativo; e f) publicao do
nome de mdico que no pertence a convnio.

11.1.4. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E


RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Com fundamento na teoria clssica, a responsabilidade subjetiva
aquela que busca a prova da culpa do agente a fim de com ela lhe imputar o dever de indenizar a vtima. Na responsabilidade subjetiva, se no
encontrada a culpa, em sentido amplo (dolo ou culpa) no responder
por perdas e danos causados o agente.
So excludentes de responsabilidade civil subjetiva: I) legtima
defesa; II) estado de necessidade; III) o exerccio regular de um direito; IV) o estrito cumprimento do dever legal; V) o caso fortuito; e VI)
a fora maior.
A responsabilidade objetiva no exige que se prove a culpa do agente; basta provar a existncia do dano e do nexo causal. A admissibilidade
da responsabilidade sem culpa se justifica em razo de estar prevista na
lei (ex.: responsabilidade objetiva dos pais (CC, art. 932, I) os atos praticados por seus filhos incapazes (CC, art. 933), ou por fora do risco
inerente atividade do autor e a natureza do risco.
A teoria subjetiva foi adotada como regra geral para imputao da
responsabilidade em nosso Cdigo Civil.
208

Direito Civil

Para que seja possvel imputar o dano ao agente, dever ele possuir capacidade de discernimento. Ento como fica a responsabilidade
daqueles que no possuem condies mnimas para exercerem o discernimento?
O responsvel ser aquele que os representar (pai, tutor, curador
etc.); nestes casos, a responsabilidade objetiva decorre da previso legal.
E se o representado possuir patrimnio, este responder, desde que se
faa por equidade (no permitindo que prive o incapaz e as pessoas que
dele dependerem para seu sustento).

11.1.5. ABUSO DE DIREITO


O abuso de direito um ato ilcito que se configura quando o titular do direito, ao exerc-lo, excede os limites impostos pelo ordenamento jurdico (ignorando a finalidade social do seu direito subjetivo). O
agente se desvia dos fins sociais estabelecidos para harmonizarem-se ao
ordenamento jurdico como um todo.
Entre os casos mais tpicos de abuso de direito, esto as questes
envolvendo o direito de vizinhana, como, por exemplo, o uso indevido
do direito de propriedade, que terminam por afetar a sade, o sossego e
a segurana alheios. E, ainda, demandar por dvida antes de vencida ou
por dvida j paga.
Na aplicao da lei, como j estudamos, o juiz dever levar em conta
os fins sociais e as exigncias do bem comum aos quais ela se dirige.
Considerando que um contrato de financiamento de veculo com
36 (trinta e seis) parcelas seja executado por inadimplemento, quando
restavam apenas trs, no parece que a ao judicial atenda boa-f e
aos fins sociais. Neste caso, poder o magistrado, com fora no art. 5 da
LINDB, aplicar a teoria do adimplemento substancial (Enunciado 361
da IV Jornada de Direito Civil ).
Ao lado da teoria do abuso de direito, existem alguns desdobramentos: a) venire contra factum proprium; b)supressio, surrectio e tu quoque.
a)Venire contra factum proprium Fundamentando-se no princpio da solidariedade, esta teoria compreende que as partes durante a
relao contratual admitem um comportamento que permite certa previsibilidade ou coerncia habitual, provocando uma expectativa que no
deve ser contrariada repentinamente, em razo da boa-f e da necessria conduta leal e tica entre as partes. Para que se configure a conduta
contraditria, a parte dever desde o incio da relao manter sempre
determinada conduta (factum proprium). Por exemplo, um locador cujo
locatrio sempre atrasa o pagamento do aluguel, nunca cobrou multa,
at que, quando faltavam dois meses para o trmino do contrato, passou
a cobr-las todas de uma vez. Aqui houve quebra do factum proprium
identificado na conduta inicial de no ter cobrado as multas.
b) Supressio, surrectio e tu quoque A supressio a supresso, a
perda de determinada faculdade jurdica no decurso do tempo. Esta
teoria compreende ser inadmissvel o exerccio de um direito por seu
209

ATENO
Enunciado 361 da IV Jornada
de Direito Civil: 361 Arts. 421,
422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princpios gerais contratuais, de modo a fazer
preponderar a funo social do
contrato e o princpio da boa-f
objetiva, balizando a aplicao
do art. 475.

ATENO
Enunciado 412 da V Jornada
de Direito Civil. Art. 187: As diversas hipteses de exerccio inadmissvel de uma situao jurdica
subjetiva, tais como supressio, tu
quoque, surrectio e venire contra
factum proprium, so concrees
da boa-f objetiva.

retardamento desleal. A omisso gera na outra parte uma expectativa legtima, fazendo nascer para ela um novo direito subjetivo. Na surrectio
o contrrio, o surgimento de uma situao de vantagem para algum em
razo do no exerccio por outrem de um determinado direito; admite a
aquisio de um direito subjetivo.
Desdobramento do princpio da boa-f objetiva, ligado regra de
proibir um comportamento contraditrio (venire contra factum proprium ), o tu quoque, ser invocado para afastar o comportamento abusivo de uma das partes que buscaria surpreender a outra em situao de
desvantagem (Enunciado 412 da V Jornada de Direito Civil).

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