Caso Arriola (Estupefacientes)

"En fallo unnime, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar la invalidez

constitucional del art. 14, segundo prrafo, de la ley 23.737, en cuanto incrimina la
tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que
no traigan aparejado un peligro concreto o un dao a derechos o bienes de terceros,
por considerar que conculca el art. 19 de la Constitucin Nacional, en la medida en que
invade la esfera de libertad personal excluida de la autoridad de los rganos estatales.
De este modo la Corte Suprema vuelve a la doctrina del fallo Bazterrica (Fallos,
308:1392), luego de un zigzagueante derrotero que comenz con la defensa de la
criminalizacin en Colavini (Fallos, 300:254), su apartamiento en el fallo citado y en
Capalbo y la vuelta a la defensa de la criminalizacin en Montalvo (Fallos,
313:1333)."

Texto completo:
Resea sobre el fallo de la Corte sobre inconstitucionalidad de la punicin de la
tenencia de estupefacientes para consumo personal
En fallo unnime[1], la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar la invalidez
constitucional del art. 14, segundo prrafo, de la ley 23.737, en cuanto incrimina la
tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que
no traigan aparejado un peligro concreto o un dao a derechos o bienes de terceros,
por considerar que conculca el art. 19 de la Constitucin Nacional, en la medida en que
invade la esfera de libertad personal excluida de la autoridad de los rganos estatales.
De este modo la Corte Suprema vuelve a la doctrina del fallo Bazterrica (Fallos,
308:1392), luego de un zigzagueante derrotero que comenz con la defensa de la
criminalizacin en Colavini (Fallos, 300:254), su apartamiento en el fallo citado y en
Capalbo y la vuelta a la defensa de la criminalizacin en Montalvo (Fallos,
313:1333).
En un fallo sin grandes innovaciones respecto de sus predecesores Bazterrica y
Capalbo, podemos encontrar, sin embargo, al menos tres notas diferenciales
salientes: 1) La necesidad de remarcar, ms ntidamente que nunca, la diferencia entre
el consumidor y el traficante; 2) La exhortacin algo que ya viene haciendo con
frecuencia la Corte- a los poderes pblicos a asegurar una poltica de Estado contra el
trfico ilcito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas enfocadas
preponderantemente hacia los grupos ms vulnerables; y 3) La necesidad de definir de
un modo inequvoco los casos de tenencia que no pueden en modo alguno causar dao
o poner en peligro concreto los bienes jurdicos de terceros, para fijar estndares ms
claros.
No en vano la Corte ha considerado un caso donde estaban condenados tanto
traficantes (Arriola, Simonetti y Vzquez) como tenedores de estupefacientes para
consumo (Fares, Acedo, Villarreal, Medina y Cortejarena), desestimando la queja de
aqullos y estimando, en cambio, la de stos. El caso de los tenedores para consumo,
por lo dems, exhibe un contexto circunstancial del cual se pueden extraer con toda
comodidad estndares que pueden ser aplicables a un sinnmero de casos similares
donde inequvocamente la tenencia no puede ser considerada como generadora de un
riesgo concreto de dao a intereses jurdicamente protegidos de terceros. Se trata del
hallazgo e incautacin por parte de las autoridades policiales de a) tres cigarrillos de
marihuana, extrados del bolsillo delantero izquierdo del pantaln (caso de Fares); b)

tres cigarrillos de marihuana extrados del bolsillo trasero izquierdo del pantaln (caso
de Acedo); c) un cigarrillo de marihuana del bolsillo derecho lateral del pantaln (caso
de Villarreal); d) tres cigarrillos de marihuana a Medina; y e) tres cigarrillos de
marihuana a Cortejarena. En el caso de stos dos ltimos la droga no fue incautada de
sus prendas sino que ambos dejaron caer a la vereda los dos paquetes que la
contenan, al percatarse de la presencia policial.
El fallo, por lo dems, se sita en un contexto de memoria y balance crticos de los
resultados de la perspectiva utilitarista que ha inspirado a la Ley 23.737 y al
precedente Montalvo, al que un criterio correctivo de razonabilidad republicana,
utilizable segn se sostiene en la sentencia comentada- por los jueces, debe atender.
Termino esta introduccin y paso a continuacin a resear los fundamentos principales
del fallo, con la idea de brindar al lector un panorama conciso y completo de los puntos
salientes:
a) Las razones pragmticas o utilitaristas en que se sustentaba "Montalvo" han
fracasado visiblemente.
b) Los tratados internacionales, en sus textos, reconocen varios derechos y garantas
previstos en la Constitucin Nacional de 1853, entre ellos y en lo que aqu interesa
el derecho a la privacidad que impide que las personas sean objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada.
c) Que tambin el principio de dignidad del hombre, proclamado en el sistema
internacional de derechos humanos (Prembulo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, y de la Convencin Americana), guarda ms compatibilidad con la
solucin postulada en "Bazterrica". En efecto, tal principio de dignidad que consagra al
hombre como un fin en s mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente. Parece
dudosa la compatibilidad de tal principio con los justificativos de la ley 23.737 y
"Montalvo", respecto de la conveniencia, como tcnica de investigacin, de incriminar
al consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con el trfico.
d) Que el derecho internacional tambin ha hecho un vehemente reconocimiento de las
vctimas y se ha preocupado en evitar su revictimizacin, a travs del acceso a la
justicia (artculo 25 de la Convencin Americana). En consonancia nuestra Corte ha
receptado determinados principios tendientes a darle a aqul un mayor protagonismo
en el proceso ("Santilln" Fallos: 321:2021).
e) No hay dudas que en muchos casos los consumidores de drogas, en especial cuando
se transforman en adictos, son las vctimas ms visibles, junto a sus familias, del
flagelo de las bandas criminales del narcotrfico. No parece irrazonable sostener que
una respuesta punitiva del Estado al consumidor se traduzca en una revictimizacin.
f) Que la jurisprudencia internacional tambin se ha manifestado en contra del
ejercicio del poder punitivo del Estado en base a la consideracin de la mera
peligrosidad de las personas (CIDH, Serie C N 126, caso Fermn Ramrez vs.
Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005).
g) As, aquellas consideraciones que fundan la criminalizacin del consumidor en base
a la posibilidad de que estos se transformen en autores o partcipes de una gama
innominada de delitos, parecen contradecir el estndar internacional que impide
justificar el poder punitivo del Estado slo en base a la peligrosidad.

h) Que no se puede pasar por alto la creciente preocupacin mundial sobre el flagelo
de las drogas y especficamente sobre el trfico de estupefacientes. Esta preocupacin,
que tampoco es nueva, se ha plasmado en varias convenciones internacionales.
i) En lo referente a la contencin de la demanda, adems de la persecucin de la
oferta, se obliga a los Estados a preparar su aparato de salud pblica, asistencia y
educacin, de modo que asegure que los adictos puedan recibir tratamientos fsicos y
psicolgicos para curarse de sus adicciones.
j) Que no obstante ello, ninguna de las mencionadas convenciones suscriptas por la
Argentina la compromete a criminalizar la tenencia para consumo personal.
k) Que la decisin que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica "legalizar la
droga". No est dems aclarar ello expresamente, pues este pronunciamiento, tendr
seguramente repercusin social, por ello debe informar a travs de un lenguaje
democrtico, que pueda ser entendido por todos los habitantes y en el caso por los
jvenes, que son en muchos casos protagonistas de los problemas vinculados con las
drogas.
l) Que, frente a la decisin que hoy toma este Tribunal se debe subrayar el compromiso
ineludible que deben asumir todas las instituciones para combatir al narcotrfico.
m) A nivel penal, los compromisos internacionales obligan a la Argentina a limitar
exclusivamente la produccin, fabricacin, exportacin, importacin, distribucin, y
comercio de los estupefacientes, a fines mdicos y cientficos. Asimismo a asegurar, en
el plano nacional, una coordinacin de la accin preventiva y represiva contra el trfico
ilcito, adoptando las medidas necesarias, para que el cultivo, la produccin,
fabricacin, extraccin, preparacin, oferta de venta, distribucin, despacho,
expedicin de trnsito, transporte, importacin y exportacin de estupefacientes, sean
consideradas como delitos que se cometen intencionalmente, y que los delitos graves
sean castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisin y otras penas
privativas de la libertad (artculo 36 de la Convencin).
n) La circunstancia de que los precursores qumicos necesarios para la fabricacin de
drogas son productos en los que, de alguna manera, nuestro pas participa en su
cadena de produccin, hace necesario que ello sea tenido en cuenta en la
implementacin de polticas criminales para la lucha contra este flagelo internacional.
o) Que, sin perjuicio de todas las evaluaciones que debe hacer el Estado para mejorar
las tcnicas complejas de investigacin para este tipo de delitos, tendientes a
desbaratar las bandas criminales narcotraficantes que azotan a todos los pases;
respecto de la tenencia para consumo personal, nuestro pas, en base a la
interpretacin que aqu hace de su derecho constitucional, hace uso de la reserva
convencional internacional respecto de tal cuestin, descartando la criminalizacin del
consumidor.
p) Obviamente que la conducta no punible solo es aquella que se da en especficas
circunstancias que no causan daos a un tercero.
q) Que si bien como principio lo referente al mejor modo de perseguir el delito y cules
son los bienes jurdicos que requieren mayor proteccin, constituyen cuestiones de
poltica criminal propias de las otras esferas del Estado, lo cierto es que aqu se trata de
la impugnacin de un sistema normativo que criminaliza conductas que realizadas

bajo determinadas circunstancias no afectan a un tercero y, por lo tanto, estn a

resguardo del artculo 19 de la Constitucin Nacional.

En el voto del juez Lorenzetti, se destacan las siguientes

consideraciones:
a) Corresponde desarrollar el razonamiento constitucional a partir de la afirmacin de
los derechos individuales, examinando con rigor los fundamentos de toda restriccin.
Lo contrario, es decir, partir de la afirmacin de valores pblicos para limitar la libertad
conduce a soluciones cuyos lmites son borrosos y pueden poner en riesgo la libertad
personal, protegida de manera relevante por nuestra Constitucin Nacional.
b) No es posible que el legislador presuma que se da un cierto dao o peligro para
terceros como ocurre en los delitos llamados "de peligro abstracto";
c) No es posible imputar un dao a una accin cuando ella es consecuencia directa de
otra accin voluntaria ms cercana en la cadena causal, y por ello no es necesario
penar el consumo en casos donde la punicin deviene como consecuencia de un delito
cometido en funcin de la drogadiccin;
d) No es posible imputar un mismo dao dos veces a los efectos de la punibilidad
esto excluye la punicin por el consumo que conduce a delitos que son
independientemente penados;
e) No es posible computar daos que son demasiado nimios e indirectos, en
comparacin con la centralidad que puede tener la actividad que los provoca para un
plan de vida libremente elegido lo que excluye como daos los provocados por el
tratamiento mdico de los adictos.
f) Que la norma constitucional que protege la privacidad no habilita la intervencin
punitiva del Estado basada exclusivamente en la mera posibilidad de que el
consumidor de estupefacientes se transforme en autor o partcipe de una gama
innominada de delitos.
g) El anlisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo
constitucional, debe partir de la premisa de que slo hay tipos de lesin y tipos de
peligro, y que en estos ltimos siempre debe haber existido una situacin de riesgo de
lesin en el mundo real que se deber establecer en cada situacin concreta siendo
inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva.

Fundamentos principales del voto del juez Fayt:

a) En cuanto a su disidencia en Bazterria y Capalbo, dijo: Cabe recordar que en la
disidencia mencionada se afirm como holding que la presuncin de peligro en la que
se asentaba la figura descripta por la norma no apareca como irrazonable respecto de
los bienes que pretenda proteger (considerando 13). Mas hoy, la respuesta
criminalizadora se advierte a todas luces ineficaz e inhumana.
b) En efecto, hace veintitrs aos se ha afirmado que el legislador consciente de la alta
peligrosidad de estas sustancias, ha querido evitar toda posibilidad de su existencia. Es
claro, tal como se detallar a continuacin, que ese fin no se ha logrado y entonces se
ha vuelto irrazonable una interpretacin restrictiva en cuanto al modo de entender el
seoro del hombre. Por ello, desaparecido el argumento que justificaba la exgesis

ms limitativa, cobra nuevamente su real dimensin el principio de la autonoma

personal.
c) Una conducta como la que se encuentra bajo examen que involucra un claro
componente de autonoma personal en la medida en que el comportamiento no resulte
ostensible, merece otro tipo de ponderacin a la hora de examinar la razonabilidad de
una ley a la luz de la mayor o menor utilidad real que la pena puede proporcionar.
Dicha valoracin otorga carcter preeminente al seoro de la persona siempre que
se descarte un peligro cierto para terceros, sin desentenderse, a su vez, de la
delicada y compleja situacin por la que transita quien consume estupefacientes
(especialmente quien abusa en su utilizacin).
d) Que, por lo dems, tales consideraciones posibilitan situar esta cuestin en el marco
de la normativa constitucional que enfoca el problema desde la perspectiva de las
acciones positivas por parte del Estado.
e) No puede pensarse, entonces, que el mismo legislador que propugna la
obligatoriedad de un enfoque positivo de la problemtica, pueda coexistir con otro que
criminalizando genere efectos hasta deteriorantes de la salud.
f) De manera que no puede sino interpretarse a la criminalizacin como un modo
inadecuado cuando no incoherente y contradictorio de abordar la problemtica de
aqullos a quienes los afecta.
g) Resulta incomprensible que mediante sanciones penales que propenden, en
definitiva, a la reafirmacin del valor de determinados bienes jurdicos, se termine
restringiendo precisamente dicho bien.
h) Corresponde concluir que el artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737 carece
actualmente de la racionalidad exigida por la Ley Fundamental, toda vez que cuando
un precepto frustra o desvirta los propsitos en los que se encuentra inserto, es deber
de los jueces apartarse de tal precepto y dejar de aplicarlo a fin de asegurar la
supremaca de la Constitucin Federal, pues precisamente esa funcin moderadora
constituye uno de los fines supremos del Poder Judicial y una de las mayores garantas
con que ste cuenta para asegurar los derechos de los individuos (conf. Fallos: 328:566
y sus citas).

Fundamentos principales del voto del juez Zaffaroni:

a) Que si bien no es funcin del control de constitucionalidad juzgar la poltica criminal,
debera serlo cuando resulta de toda evidencia la patente contradiccin entre el fin
manifiesto de la norma y el favorecimiento de su efecto precisamente contrario, por
resultar violatorio de la racionalidad republicana impuesta por el artculo 1 de la
Constitucin, como propia de todo acto de gobierno.
b) En el presente caso no es necesario acudir a esta valoracin, pero no sale sobrando
verificar que el ejercicio del control de constitucionalidad de la norma cuestionada por
parte de esta Corte la reafirma fuertemente, teniendo en cuenta que la decisin no slo
no lesiona, sino que habr de operar a favor de la poltica criminal encaminada a la
represin del trfico y difusin de txicos prohibidos, seriamente obstaculizada en
varios sentidos por la norma en cuestin.
c) Que el tipo penal que describe el artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737 ha
pasado a ser un instrumento de poder punitivo que casi nunca se traduce en una pena

efectiva, y muy pocas veces en una condena firme. Esta Corte, para pronunciarse, ha
debido escoger una causa entre una escasa media docena que haban alcanzado la
instancia extraordinaria sin encontrarse prescriptas, toda vez que, en la prctica,
prescribe la inmensa mayora de las causas que tuvieron origen en acciones penales
asentadas sobre esta habilitacin de poder punitivo.
d) Similares consideraciones pueden hacerse respecto de la tarea judicial. Tanto la
actividad policial como la judicial distraen esfuerzos que, con sano criterio poltico
criminal, deberan dedicarse a combatir el trfico de txicos, en especial el de aquellos
que resultan ms lesivos para la salud, como los que hoy circulan entre los sectores
ms pobres y jvenes de nuestra sociedad, con resultados letales de muy corto plazo y
con alta probabilidad de secuelas neurolgicas en los nios y adolescentes que logran
recuperarse.
e) Que, asimismo, el procesamiento de usuarios obstaculiza la persecucin penal del
trfico o, al menos, del expendio minorista, pues el usuario imputado goza de los
beneficios que la naturaleza de acto de defensa otorga a la declaracin indagatoria y,
en consecuencia, puede legalmente negarse a declarar revelando la fuente de
provisin del txico, cosa que no podra hacer en el supuesto en que se le interrogara
en condicin de testigo, so pena de incurrir en la sancin del testigo remiso o falso.

Fundamentos principales del voto de la Dra. Argibay:

a) En el fallo Montalvo la falta de precisin sobre las razones que llevaron a la
conclusin de que la conducta de Montalvo no estaba protegida por el artculo 19 de la
Constitucin Nacional, impide la formacin de un estndar aplicable a otros casos. Por
lo tanto, aquella decisin, as como su mayor o menor acierto, est confinada a la
causa en que fue dictada.
b) En cambio, la aplicacin de la regla de derecho con base en la cual se decidi
"Bazterrica" fue utilizada en sentencias subsiguientes, construyndose una lnea de
interpretacin constitucional discernible sobre el tipo de conductas que podan
considerarse privadas y que bsicamente estuvo centrada en el carcter ostensible de
la tenencia en pequeas cantidades.
c) Si bien las acciones privadas no son solamente aquellas que se llevan a cabo en el
interior de un determinado mbito espacial, este dato resulta, sin embargo, un
elemento de juicio a tomar en consideracin. Efectivamente, el anlisis casustico deja
entrever que las conductas desarrolladas en lugares pblicos son, en general aunque
no siempre, ms aptas para afectar la salud pblica, y por lo tanto quedan fuera de la
proteccin constitucional.
d) En coincidencia con los argumentos expuestos en "Bazterrica" entiendo que cuando
la tenencia de estupefacientes se ha llevado a cabo con recaudos tales como los
mencionados, que restringen el alcance de sus efectos a la misma persona que la
realiza, entonces la punicin de dicha conducta slo puede explicarse como un intento
de proteger al individuo contra la propia eleccin de su plan de vida que se reputa
indeseable. Es precisamente este tipo de justificaciones paternalistas o perfeccionistas,
de la interferencia gubernamental la que es repelida por el principio sentado en el
artculo 19 de la Constitucin Nacional (Carlos Nino, "Fundamentos de Derecho
Constitucional", Buenos Aires, Astrea, pgina 304 y siguientes).
e) En conclusin, la adhesin a los postulados sentados en "Bazterrica" implica que los
jueces de la causa debern analizar en el caso concreto si la tenencia de

estupefaciente para consumo personal se realiz en condiciones tales que trajo

aparejado peligro concreto o daos a bienes o derechos de terceros, que le quiten al
comportamiento el carcter de una accin privada protegida por el artculo 19 de la
Constitucin Nacional.

Caso F.A.L s/medida autosatisfactiva

Resumen:

En el caso F., A..L. s/medida autosatisfactiva, La Corte Suprema por unanimidad y por
el voto conjunto del Presidente Lorenzetti, de la Vicepresidenta Highton de Nolasco y de
los jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni, y por los votos individuales de los jueces
Petracchi y Argibay, confirm la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Chubut
que, en marzo de 2010 autorizara la realizacin de la prctica de aborto respecto de la
joven A.G de 15 aos de edad, quien quedara embarazada como consecuencia de
haber sido violada por su padrastro. De esta manera, rechaz el recurso extraordinario
que, en representacin del nasciturus, interpusiera el Asesor General Subrogante de la
Provincia de Chubut. La Corte aclar que, no obstante que el aborto ya se haba
realizado, se configuraba uno de los supuestos de excepcin que, segn su
jurisprudencia, la autoriza a pronunciarse. Esto teniendo en cuenta: a) que el tiempo
que implica el trmite judicial de cuestiones de esta naturaleza excede el que lleva su
decurso natural, b) que era necesario el dictado de un pronunciamiento que pudiera
servir de gua para futuros casos anlogos y c) estaba comprometida la responsabilidad
internacional del Estado Argentino.

Los hechos:

La Sra. A.F., en representacin de A.G., su hija de 15 aos de edad, solicit el 14 de

enero de 2010 a la justicia penal de la Provincia del Chubut ante cuyos estrados se
instruy una causa contra O.C., esposo de aqulla, por la violacin de A.G.- que se
dispusiera la interrupcin del embarazo de la nia adolescente mencionada, con base
en lo previsto en el artculo 86, incisos 1 y 2, del Cdigo Penal. En esa oportunidad,
seal que el 3 de diciembre de 2009 haba denunciado la violacin ante el Ministerio
Fiscal de la Provincia del Chubut y que, el 23 del mismo mes y ao, un certificado
mdico dio cuenta de que A.G. cursaba la octava semana de gestacin.
El juez penal sostuvo que careca de facultades para adoptar medidas como la
solicitada durante la etapa de la investigacin, por lo que orden el pase de las
actuaciones a la fiscala. Esta ltima declar que ese fuero no era competente para
resolver el pedido. La madre de A.G. inici entonces la medida autosatisfactiva que
origin la presente causa y, con fecha 22 de enero de 2010, reedit ante la justicia de
familia sus solicitudes anteriores, vinculadas con la interrupcin del embarazo de su
hija. Tales peticiones fueron rechazadas tanto en la primera instancia como en la
cmara, no obstante los informes que se haban ordenado y que, en lo principal,
reflejaban que A.G., presentaba sntomas depresivos e ideas suicidas persistentes y
que el embarazo era vivido como un evento extrao, invasivo En su mundo interno
era imposible, incompatible e intolerable calificar como hijo a quien sera hijo del padre
de sus hermanos, hijo del marido de la madre por lo que se estim que la
continuidad de este embarazo contra la voluntad de la nia implicaba grave riesgo para
su integridad psicofsica, incluido riesgo de vida (Informe del Equipo Tcnico
Interdisciplinario)
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chubut, con fecha 8 de marzo de
2010, revoc la decisin de la instancia anterior admitiendo la solicitud de la Sra. A.F.
En la sentencia, dictada por distintos fundamentos de sus miembros, hubo acuerdo en
que: a) el caso encuadraba en el supuesto de aborto no punible previsto en el inciso
2, primera parte del art. 86 del Cdigo Penal; b) que esta hiptesis de interrupcin del
embarazo era compatible con el plexo constitucional y convencional y c) que, pese a la

innecesariedad de la autorizacin judicial de esta prctica, se la otorgaba a fin de

concluir la controversia planteada en el caso. La intervencin mdica abortiva as
habilitada se produjo finalmente el 11 de marzo de 2010 en el Centro Materno Infantil
del Hospital Zonal de Trelew.
La apelacin del Asesor General Subrogante de la Provincia de Chubut en su carcter
de Tutor Ad Litem y Asesor de Familia Incapaces
La decisin de la Suprema Corte de Chubut fue recurrida por medio de un recurso
extraordinario interpuesto, en representacin del nasciturus, por el Asesor General
Subrogante de la Provincia del Chubut en su carcter de Tutor Ad Litem y Asesor de
Familia e Incapaces. El mismo fue concedido por la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, no obstante haberse llevado a cabo la ya mencionada prctica mdica, con
fundamento en la gravedad institucional que presentaba el caso. El principal
argumento del apelante fue que al no haberse restringido la procedencia de esta
autorizacin al caso de la vctima violada idiota o demente, se desconoci el plexo
constitucional-convencional segn el cual el Estado Argentino protege la vida a partir
de la concepcin.
Una vez radicada la causa ante la CSJN, se le confiri traslado a la seora Defensora
General de la Nacin, quien asumi en representacin de la nia A.G. y expres que
corresponda confirmar la sentencia apelada, al tiempo que entenda que todos los
casos de embarazo forzado vctima de violaciones- deban ser considerados como
abortos no punibles, ms precisamente como casos particulares de la hiptesis general
de peligro para la salud de la gestante.
Asimismo se le corri traslado a la Defensora Pblica de Menores e incapaces, quien
asumi la representacin del nasciturus y se expidi requiriendo que se revocara la
sentencia recurrida. Oportunamente se dispuso remitir la causa al seor Procurador
Fiscal, quien sostuvo que la cuestin deba declararse abstracta.

Sentencia de la Corte Suprema de la Nacin. Fundamentos

La Corte aclar que, no obstante que el aborto ya se haba realizado, se configuraba

uno de los supuestos de excepcin que, segn su jurisprudencia, la autoriza a
pronunciarse. Esto teniendo en cuenta:
a) Que el tiempo que implica el trmite judicial de cuestiones de esta
naturaleza excede el que lleva su decurso natural.
Las cuestiones relacionadas con el embarazo o su eventual interrupcin- jams llegan
al mximo tribunal en tiempo para dictar tilmente sentencia, debido a que su trnsito
por las instancias anteriores insume ms tiempo que el que lleva el decurso natural de
ese proceso.
b) Que era necesario el dictado de un pronunciamiento que pudiera servir de
gua para casos anlogos.
En consecuencia, se torna necesario decidir las cuestiones propuestas an sin utilidad
para el caso en que recaiga el pronunciamiento, con la finalidad de que el criterio del
Tribunal sea expresado y conocido para la solucin de casos anlogos en el futuro.
c) Que estaba comprometida la responsabilidad internacional del Estado
Argentino.
Resulta necesario tener en consideracin que el Comit de Derechos Humanos de
Naciones Unidas ha manifestado su posicin general relativa a que deben permitirse el
aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violacin. A su vez,

al examinar la situacin particular de nuestro pas, ha expresado su preocupacin por la

interpretacin restrictiva del artculo 86 del Cdigo Penal.
El voto mayoritario, firmado por los jueces Lorenzarri, Highton de Nolasco, Fayt,
Maqueda y Zaffaroni sent tres reglas claras:
1. La Constitucin y los tratados de Derechos Humanos no slo no prohben la
realizacin de esta clase de abortos sino que, por el contrario impiden
castigarlos respecto de toda vctima de una violacin en atencin a los
principios de igualdad, dignidad de las personas y legalidad.
De esta forma, se puso fin a la incertidumbre relacionada con el alcance del artculo 86,
inciso 2 del Cdigo Penal, en tanto algunas instancias judiciales han entendido que
ste slo aplica respecto de la vctima de una violacin que poseyera alguna
discapacidad mental, criterio que llevaba a que la cuestin se judicializara a lo largo del
pas con resultados adversos y, en algunos casos, con riesgo a la realizacin del aborto
o a la salud de la madre.
Que sentado que de las normas constitucionales y convencionales invocadas por el
recurrente no se deriva mandato alguno que imponga interpretar en forma restrictiva el
artculo 86, inciso 2 del Cdigo Penal, en cuanto regula los supuestos de abortos no
punibles practicados respecto de los embarazos que son consecuencia de una
violacin, se considera necesario remarcar que existen otras clusulas de igual
jerarqua as como principios bsicos de hermenutica establecidos en la jurisprudencia
de este Tribunal que obligan a interpretar dicha norma con el alcance amplio que de
esta efectuara el a quo.
2. Los mdicos en ningn caso deben requerir autorizacin judicial para
realizar esta clase abortos.
Lo deben practicar requiriendo exclusivamente la declaracin jurada de la
vctima o de su representante legal, en la que manifieste que el embarazo es
la consecuencia de una violacin.
La Judicializacin de esta cuestin, que por su reiteracin constituye una verdadera
prctica institucional, adems de ser innecesaria e ilegal, es cuestionable porque obliga
a la vctima del delito a exponer pblicamente su vida privada, y es tambin
contraproducente porque la demora que apareja en su realizacin pone en riesgo tanto
el derecho a la salud de la solicitante como su derecho a la interrupcin del embarazo
en condiciones seguras.
Quien se encuentre en las condiciones descriptas en art. 86 del Cdigo Penal no puede
ni debe ser obligada a solicitar una autorizacin judicial para interrumpir su embarazo,
toda vez que la ley no lo manda, como tampoco puede ser privada del derecho que le
asiste a la interrupcin del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, est permitido y
no resulta punible.
Este Tribunal se ve en la necesidad de advertir a los profesionales de la salud, la
imposibilidad de eludir sus responsabilidades profesionales una vez enfrentados ante la
situacin fctica contemplada en la norma referida.
Con respecto a la necesidad de contar con la aprobacin de comits de tica,
Directores de la Institucin o equipos de trabajo, la Corte aclar:
El aborto no punible es aquel practicado por un mdico con el consentimiento de la
mujer encinta, circunstancia sta que debe aventar todo tipo de intento de exigir ms
de un profesional de la salud para que intervenga en la situacin concreta pues, una
exigencia tal, constituira un impedimento de acceso incompatible con los derechos en
juego en este permiso que el legislador ha querido otorgar..

3. Los jueces deben abstenerse de judicializar el acceso a estas

intervenciones.
Los jueces tienen la obligacin de garantizar derechos y su intervencin no puede
convertirse en un obstculo para ejercerlos, por lo que deben abstenerse de judicializar
el acceso a estas intervenciones, las que quedan exclusivamente reservadas a lo que
decidan la paciente y su mdico.
Este Tribunal recuerda a los diferentes operadores de los distintos poderes judiciales
del pas que, segn surge del texto del artculo 86 del Cdigo Penal, lo que previ el
legislador es que, si concurren las circunstancias que permiten la interrupcin del
embarazo, es la embarazada que solicita la prctica, junto con el profesional de la
salud, quien debe decidir llevarla a cabo y no un magistrado a pedido de un mdico:
Entre otros aspectos, en la decisin, se tuvieron en cuenta la posicin de la
Organizacin Mundial de la Salud en la materia y distintos pronunciamientos del Comit
de Derechos Humanos y del Comit de los Derechos del Nio, ambos de Naciones
Unidas, que marcaron la necesidad de garantizar el acceso seguro a los abortos no
punibles en nuestro pas y la eliminacin de las barreras institucionales y judiciales que
han impedido a las vctimas de una violacin acceder a un derecho reconocido por la
ley.

Posibilidad de Casos Fabricados:

Por otra parte, el Tribunal advierte sobre la posibilidad de casos fabricados, dada la
facilidad para acceder a la prctica (slo declaracin jurada ante un mdico).
Tal como lo ha afirmado la OMS, la exigencia de que las vctimas de violacin, para
calificar el aborto, tengan que elevar cargos contra su agresor, obtener informaciones
policiales, requerir autorizacin de un tribunal o satisfacer cualquier otro requisito que
no sea mdicamente necesario, puede transformarse en una barrera que desaliente a
quienes tienen expectativas legtimas de buscar servicios sin riesgos y en forma
temprana. Estos requisitos, diseados para identificar casos fabricados, retrasan el
cuidado necesario y aumentan la probabilidad de abortos no seguros o, incluso pueden
llevar a la negativa de la prctica porque el embarazo est muy avanzado.
Si bien este Tribunal advierte la posibilidad de configuracin de casos fabricados,
considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos, -que a
estas alturas slo aparece como hipottico y podra resultar, eventualmente en un
ilcito penal-, no puede ser nunca razn suficiente para imponer a las vctimas de
delitos sexuales obstculos que vulneren el goce efectivo de sus legtimos derechos o
que se constituyan en riesgos para su salud.
Con el objeto de hacer efectivo lo decidido y asegurar los derechos de las vctimas de
violencia sexual, los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni
exhortaron a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, a implementar y hacer operativos, mediante normas del ms alto nivel,
protocolos hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles a los
efectos de remover todas las barreras administrativas o fcticas al acceso a los
servicios mdicos y a disponer un adecuado sistema que permita al personal sanitario
ejercer su derecho de objecin de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o
demoras que comprometan la atencin de la requirente del servicio:
Corresponde exhortar a las autoridades nacionales y provinciales a implementar y
hacer operativos, mediante normas del ms alto nivel, protocolos hospitalarios para la
concreta atencin de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las
barreras administrativas o fcticas al acceso a los servicios mdicos. En particular,
debern: contemplar pautas que garanticen la informacin y la confidencialidad a la
solicitante; evitar procedimientos administrativos o perodos de espera que retrasen
innecesariamente la atencin y disminuyan la seguridad de las prcticas; eliminar

requisitos que no estn mdicamente indicados; y articular mecanismos que permitan

resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud de la solicitante, los eventuales
desacuerdos que pudieran existir, entre el profesional interviniente y la paciente,
respecto de la procedencia de la prctica mdica requerida.

Objecin de Conciencia:

Por otra parte, deber disponerse un adecuado sistema que permita al personal
sanitario ejercer su derecho de objecin de conciencia sin que ello se traduzca en
derivaciones o demoras que comprometan la atencin de la requirente del servicio. A
tales efectos, deber exigirse que la objecin sea manifestada en el momento de la
implementacin del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de
salud correspondiente, de forma tal que toda institucin que atienda a las situaciones
aqu examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma
permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las vctimas de
violencia sexual.
Asimismo, atendiendo a la gravedad y trascendencia social que reviste la temtica
abordada en el caso, los mencionados jueces sealaron la necesidad de que tanto en el
mbito nacional como en los provinciales se extremen los recaudos a los efectos de
brindar a las vctimas de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la
asistencia adecuada para resguardar su salud e integridad fsica, psquica, sexual y
reproductiva y el asesoramiento legal del caso. Tambin sostuvieron que se
consideraba indispensable que los distintos niveles de gobierno de todas las
jurisdicciones implementen campaas de informacin pblica, con especial foco en los
sectores vulnerables, que hagan conocer los derechos que asisten a las vctimas de
violacin y que se capacite, en este sentido, a las autoridades sanitarias, policiales,
educativas y de cualquier otra ndole para que brinden a toda vctima de violencia
sexual la orientacin del caso.
Por su parte, el juez Petracchi entendi que el recurrente no haba justificado
debidamente por qu slo deba permitirse que se practicara esta clase de abortos a
las vctimas de una violacin que presentaban deficiencias psquicas ya que, lo
fundamental, era que, en este caso, la joven A.G. tambin haba sido vctima de un
ataque a su integridad sexual y consider que ste tampoco haba demostrado que
fuera inconstitucional la solucin adoptada por el legislador frente al conflicto de
derechos entre la persona por nacer y quien result embarazada como consecuencia
de una violacin. En consecuencia, resolvi declarar inadmisible el recurso interpuesto
por el Asesor.
La jueza Argibay tambin sostuvo que el recurrente no haba demostrado por qu era
vlido restringir el acceso al aborto no punible slo a las vctimas de violacin que
presentaban deficiencias psquicas ya que, lo fundamental, era que, en este caso, la
joven A.G. tambin haba sido vctima de un ataque a su integridad sexual. Adems,
consider que no se haba demostrado que fuera inconstitucional la solucin adoptada
por el legislador frente a este conflicto de derechos entre la persona por nacer y quien
result embarazada como consecuencia de una violacin. Por ltimo, estableci que
para el ejercicio del permiso jurdico sentado en la norma no deba requerirse
autorizacin judicial sino nicamente que los mdicos verifiquen que, respecto de quien
peticiona el aborto, el embarazo es la consecuencia de una violacin. En consecuencia,
resolvi rechazar el recurso interpuesto por el Asesor y confirm la sentencia apelada.
En sntesis, la Corte Suprema tuvo en cuenta que el artculo 86 inciso 2 del Cdigo
Penal establece que: El aborto practicado por un mdico diplomado con el
consentimiento de la mujer encinta, no es punible: si el embarazo proviene de una
violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En
este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el
aborto. As, atendiendo a esta disposicin, y frente a una extendida prctica
fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de

los poderes judiciales nacionales y provinciales que ha restringido indebidamente el

acceso a los abortos no punibles por parte de las vctimas de una violacin, la Corte
Suprema de Justicia reafirma, con este pronunciamiento, el imperio del principio de
legalidad que prescribe que las leyes estn para ser cumplidas, por lo que no puede
impedirse a estas vctimas ejercer su derecho a interrumpir el embarazo conforme lo
autoriza el Cdigo Penal en esta clase de casos.