NORMATIVIDAD RELACIONADA CON LAS UNIONES TEMPORALES

1. Concepto y caractersticas
(Art. 7 de la Ley 80 de 1993) La unin temporal es un acuerdo en virtud del cual dos
o ms personas conjuntamente presentan una propuesta para la adjudicacin,
celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente por el
cumplimiento total de la propuesta y del contrato. Las sanciones en caso de
incumplimiento se imponen de acuerdo a la participacin en la ejecucin de cada
uno de los miembros de la unin temporal.
La unin temporal junto con los denominados consorcios (que son muy similares,
pero que difieren en ciertos aspectos) fueron parcialmente regulada por la Ley 80
de 1993.
La unin temporal busca la presentacin conjunta de una propuesta para la
adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato. Sin embargo, en cuanto a las
sanciones, stas se impondrn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de
cada uno de los miembros en la unin temporal. Frente a un eventual
incumplimiento, todos y cada uno de los miembros del consorcio responden del
mismo y deben subsanarlo y remediarlo a la brevedad posible, es decir responden
solidariamente.
(1)Objeto.Es conveniente describir completamente el objeto de la unin temporal,
por ejemplo el nmero de la licitacin, la entidad con la cual se va a contratar, etc.
(2)Denominacin.Se acostumbra designar la unin temporal con el nombre de las
personas jurdicas o naturales que lo conforman seguido de la expresin "unin
temporal".
Vale decir que el Consejo Tcnico de la Contadura Pblica mediante el
Pronunciamiento 04 de 2002 capt el tratamiento de diferentes tems para las
uniones temporales, de los cuales resaltamos los siguientes:
Las principales caractersticas comunes a los consorcios y las uniones temporales
son:
Agrupaciones de personas naturales o jurdicas que ejercen una actividad
econmica similar, conexa o complementaria, que unen esfuerzos con nimo de
colaboracin para la gestin de un inters comn, como puede ser la participacin
en contratos, principalmente con el estado.
No tienen personera jurdica propia.
Pueden mantener recursos comunes para sufragar los gastos generados por la
alianza.
Como deben cumplir algunas obligaciones tributarias requieren tramitar su
registro nico tributario y en consecuencia obtener el NIT.
1. Consideraciones contables
No existe actualmente disposicin que obligue a los consorcios y uniones
temporales a llevar libros de contabilidad. En el caso de los consorciados o
miembros de la unin temporal se debe tener en cuenta la reglamentacin
aplicable a cada uno.

El Consejo Tcnico de la Contadura Publica considera conveniente que los

consorcios y uniones temporales lleven contabilidad en forma independiente
de sus miembros, donde se discriminen los movimientos de cada miembro
del consorcio o unin temporal, lo cual les permite a los administradores y a
los consorciados o miembros de la unin temporal conocer los resultados de
la gestin, los resultados del contrato, la participacin de los miembros en
los ingresos costos y gastos y en los derechos, obligaciones, activos, pasivos
y/o contingencias.
Adicionalmente, es conveniente llevar contabilidad por las siguientes
razones:
El artculo 15 de la Constitucin Nacional indica:
"...Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspeccin,
vigilancia e intervencin del Estado podr exigirse la presentacin de libros
de contabilidad y dems documentos privados, en los trminos que seale la
ley."
El consorcio o unin temporal es diferente a sus integrantes; por lo tanto,
por funcionalidad, organizacin y responsabilidad, deben relacionarse con el
artculo 3 del numeral 1 del Decreto No.2649 de 1993, el cual indica que
uno de los objetivos de la informacin contable es conocer y demostrar los
recursos controlados, las obligaciones que tenga de transferir recursos a
otros entes, los cambios que hubieren experimentado tales recursos y los
resultados obtenidos en el perodo contable respectivo.
Permite reportar en forma unificada los costos incurridos, las deducciones
que se
deriven de los contratos y los ingresos obtenidos.
Facilita cumplir con las obligaciones tributarias.
Permite obtener informacin oportuna y confiable para la toma de
decisiones.
Permite contar con antecedentes para otras licitaciones.
En los procesos tributarios la prueba contable es un medio idneo y eficaz
de comprobacin.
Aporta seguridad para cada uno de los miembros en cuanto al
conocimiento patrimonial y el control en la distribucin de los ingresos,
costos y gastos de las operaciones realizadas por el consorcio o unin
temporal.
Al momento de constituirse un consorcio o unin temporal se debe tener
cuidado en:
Analizar las clusulas del contrato e identificar las responsabilidades y
obligaciones que se adquieren en forma directa, as como las adquiridas por
cada uno de sus miembros.
Determinar si el consorcio o unin temporal es responsable del IVA con el
objeto de crear las cuentas correspondientes.

 Determinar el porcentaje (%) de participacin que tendrn los miembros

en los ingresos, costos y gastos.
Diligenciar el Registro Unico Tributario y solicitar el NIT correspondiente.
Registrar los libros oficiales del consorcio o de la unin temporal ante la DIAN
(concepto DIAN No.42416 del 25 de noviembre de 1999).
2. Consideraciones tributarias
Teniendo en cuenta la necesidad de cumplir con normas tributarias y la
incidencia que en las actuales circunstancias tienen las mismas sobre los
registros contables, el Consejo Tcnico de la Contadura Pblica considera
conveniente incluir en esta orientacin un resumen de algunas de las
principales disposiciones tributarias vigentes en este tipo de contrataciones.
En los consorcios la responsabilidad por las obligaciones tributarias es
solidaria, en tanto que en la unin temporal los unidos temporalmente
responden en el porcentaje y proporcin que indique el texto del documento
en que se plasme la unin temporal; la solidaridad que prev la norma es
para la obligacin de hacer, ya que para efectos de sanciones el lmite de
participacin es el factor determinante.

1. Impuesto sobre la renta y complementarios

El articulo 18 del Estatuto Tributario modificado por el articulo 61 de la ley 223 de
1995 dispone:
"Los consorcios y uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la
renta. Los miembros del consorcio o la unin temporal, debern llevar en su
contabilidad y declarar de manera independiente, lo ingresos, costos y deducciones
que le correspondan, de acuerdo con su participacin en los ingresos, costos y
deducciones del consorcio o unin temporal.".
La norma parte de la base que los ingresos generados y los costos y gastos que le
son relativos para la realizacin del respectivo contrato pertenecen exclusivamente
a cada uno de los consorciados o miembros de la unin temporal, en las
proporciones convenidas entre ellos; en consecuencia, deben llevar cuentas
independientes, en su propia contabilidad, que permitan reflejar su participacin en
los ingresos, costos y gastos del respectivo contrato.
3.2 Retencin en la fuente a ttulo del impuesto de renta
Agentes de retencin en la fuente
El artculo 115 de la ley 488 de 1998 modific el artculo 368 del Estatuto Tributario
incluyendo a los consorcios y a las uniones temporales como agentes retenedores
del impuesto sobre la renta por lo cual requieren de la obtencin del NIT para el
cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
Sujetos de retencin en la fuente
La retencin que se les practica al consorcio o unin temporal (cuando estos
facturan) se efecta a nombre de los miembros del consorcio o unin temporal; en
consecuencia, los ingresos que los miembros del consorcio o unin temporal reciben

a ttulo de anticipo, reintegro de gastos o distribucin de utilidades, no son objeto

de retencin en la fuente.
Si los miembros prestan servicios al consorcio o unin temporal diferentes a los
establecidos en el respectivo contrato, estos deben ser facturados normalmente por
el miembro respectivo y lgicamente estarn sujetos a la retencin en la fuente que
les corresponda.
3. Impuesto sobre las ventas (IVA) y facturacin
Responsabilidad
El artculo 66 de la ley 488 de 1998 adiciona al artculo 437 del
Estatuto Tributario, estableciendo que se consideran responsables del
impuesto sobre las ventas a los consorcios y uniones temporales
cuando en forma directa realicen actividades gravadas; razn por la
cual deben expedir factura, efectuar los registros contables que se
desprendan de las disposiciones tributarias.
Obligacin de facturar
El artculo 11 del Decreto 3050 de 1997, en relacin con la
facturacin, previ la opcin de que las operaciones las hagan a
nombre propio y en representacin de sus miembros, o en forma
separada o conjunta cada uno de los miembros del consorcio o la
unin temporal. Cuando se trate de operaciones no gravadas, indica:
"Cuando la facturacin la efecte el consorcio o la unin temporal
bajo su propio NIT, sta adems de sealar el porcentaje o valor del
ingreso que corresponda a cada uno de los miembros del consorcio o
unin temporal, indicar el nombre o razn social y el NIT de cada
uno de ellos. Estas facturas debern cumplir los requisitos sealados
en las disposiciones legales y reglamentarias".
Lo anterior implica que una vez obtenido el NIT debe tramitarse la
resolucin de autorizacin de facturacin. Adicionalmente, se debe
indicar en las facturas de venta si cada uno de los consorciados o
miembros de la unin temporal son o no contribuyentes.
Agentes retenedores del impuesto sobre las ventas
Segn concepto DIAN No.2980 de 2002 los consorcios y uniones
temporales, adems de la obligacin de expedir factura son agentes
retenedores del impuesto sobre las ventas; al respecto el concepto de
la DIAN indica:
"...la calidad de responsables del impuesto sobre las ventas comparte
varias consecuencias. Entre ellas la obligacin de expedir facturas por
sus operaciones y recaudar el impuesto sobre las ventas
correspondiente, as como la de declarar por los periodos bimestrales
de tributo. De manera que si el consorcio es responsable de IVA y su
cliente es agente de retencin de este impuesto, se debe aplicar la
retencin en la fuente de este impuesto en cabeza del responsable,
esto es, del consorcio".

Como se desprende del articulo 437- 2 del Estatuto Tributario, los

consorcios y uniones temporales son agentes retenedores del
impuesto sobre las ventas cuando:
...2. " Quienes se encuentren catalogados como grandes
contribuyentes por la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales,
sean o no responsables del IVA y los que mediante resolucin de la
DIAN se designen como agentes de retencin en el impuesto sobre
las ventas.
... 4. Los responsables del rgimen comn, cuando adquieran bienes
corporales muebles o servicios gravados, de personas que
pertenezcan al rgimen simplificado".
Los miembros no deben facturar ni cobrar IVA por los valores
que reciben del consorcio o unin temporal en desarrollo del
contrato.
Segn concepto DIAN No.97596 del 2000 los miembros del consorcio
o unin temporal no deben facturar y cobrar el impuesto sobre las
ventas por los valores que reciben exclusivamente por su
participacin en el contrato; sin embargo, si prestan servicios
diferentes deben facturar y cobrar el IVA (si son responsables).
Los saldos a favor que se determinen en el consorcio o unin
temporal por concepto de IVA no pueden ser trasladados a los
miembros
De acuerdo con el concepto DIAN No.97606 del 2000 los saldos a
favor del consorcio como responsable directo del impuesto sobre las
ventas no pueden ser solicitados por los consorciados; segn la DIAN
desde el punto de vista fiscal en la medida que el consorcio sea
responsable del impuesto a las ventas, los consorciados o asociados
son terceros con derechos y obligaciones propias, por lo cual no es
posible que los consorciados tomen para s impuestos descontables
que le pertenecen al consorcio y esta interpretacin puede hacerse
extensiva a las uniones temporales.
No se debe elaborar factura para solicitar el anticipo sobre el
contrato.
El anticipo constituye un mecanismo para financiar el contrato, en
consecuencia es una cuenta por cobrar para quien lo entrega y un
pasivo ( ingreso recibido por anticipado) para quien lo recibe. Slo se
convierte en ingreso en la medida en que se ejecute la obra o se
preste el servicio, segn se estipule en el contrato; por lo tanto, el
anticipo no requiere de factura, servira para tal propsito cualquier
otro documento donde conste el hecho (concepto DIAN No.47555 de
1997).
4. Impuesto de industria y comercio y retencin de ICA.
Responsabilidad
El artculo 32 de la Ley 14 de 1983 seala:

"El impuesto de industria y comercio recaer, en cuanto a materia

imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de
servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones
municipales, directa o indirectamente, por personas naturales,
jurdicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma
permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con
establecimientos de comercio o sin ellos".
Del texto de la norma y teniendo en cuenta que los consorcios y
uniones temporales, no son personas jurdicas, ni sociedades de
hecho, por lo cual se puede concluir que no son contribuyentes del
impuesto de industria y comercio.
Agentes retenedores del impuesto de industria y comercio.
En relacin con este tema no es posible generalizar. En cada
municipio se debe revisar y acoger la legislacin existente para tal
fin; en Bogot D.C. por ejemplo, la Secretara de Hacienda Distrital de
Bogot D.C. reconoce que los consorcios y uniones temporales no son
contribuyentes del ICA, sin perjuicio de la responsabilidad que tiene
cada miembro que s lo son de manera individual.
Tambin segn lo dispuesto en el Acuerdo 065 de 2002, decreto 271
de junio de 2002 y resoluciones 798 y 012 de la Secretara Hacienda
Distrital de Bogot D.C. los consorcios y uniones temporales aunque
no son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, actan
como agentes retenedores de dicho impuesto.
5. Impuesto de Timbre
Segn el artculo 518 del Estatuto Tributario y sus modificaciones, los consorcios y
uniones temporales no son agentes retenedores del impuesto de timbre, sin
perjuicio de la responsabilidad que tiene cada consorciado respecto a las reglas
generales de este impuesto. Los consorciados o miembros de la unin temporal, en
la medida que correspondan a su naturaleza jurdica y a las exigencias legales de
los agentes de retencin, responden por el impuesto de timbre que se cause en los
actos que intervenga el consorcio o la unin temporal, de acuerdo al orden de
prelacin dispuesto en el articulo 27 del decreto 2076 de 1992(concepto DIAN
No.13851 del 17 de febrero de 2000).
3.6 Medios magnticos
En el artculo 631 del Estatuto Tributario determina que, para estudios y cruces de
informacin el Director General de la DIAN podr solicitar a las personas o entidades
contribuyentes y no contribuyentes la informacin necesaria para el debido control
de los tributos, los cuales pueden ser modificados anualmente.
Mediante Resolucin de la DIAN No.9270 del 23 de octubre de 2001 artculo 1 se
obliga a los consorcios y uniones temporales a suministrar la informacin a que se
refiere el artculo 631 y se sealan las especificaciones tcnicas del medio
magntico para la correspondiente presentacin. Dicha informacin deber ser
suministrada por quien haya sido escogido, conforme a las opciones establecidas en
el artculo 11 del Decreto No.3050 de 1997, teniendo en cuenta los topes de
ingresos brutos establecidos en el inciso 1 de la Resolucin No.9270 de 2001,
cualquiera que sea el patrimonio bruto o ingresos brutos de los consorciados o
miembros de la unin temporal.
4. Consideraciones contables

4.1 Registros Contables

En el proceso contable para los consorcios y uniones temporales, de deben tener en
cuenta, entre otros, los siguientes aspectos:
La contabilidad debe reflejar los anticipos y/o giros efectuados a cada uno de los
miembros.
Cada miembro debe manejar una cuenta deudora y/o acreedora transitoria para
registrar temporalmente las transacciones con el consorcio o unin temporal, la
cual debe estar adecuadamente conciliada.
Constituir las provisiones que garanticen el cumplimiento de las obligaciones que
pueden persistir a la ejecucin del contrato (garantas).
Clasificar los costos y gastos del consorcio y los consorciados como deducibles y
no deducibles, al ser distribuidos y reportados a cada uno de los consorciados o
miembros de la unin temporal.
Registrar en cuentas de orden todos los derechos y obligaciones contingentes y
las de control que se consideren necesarias.
En consideracin a la responsabilidad del IVA, es recomendable que sea el
consorcio quien realice las compras de bienes y servicios que den derecho al
impuesto descontable (en cuyo caso las facturas de venta y documentos
equivalentes deberan ser expedidos a nombre del consorcio o unin temporal).
Cada consorciado o asociado debe registrar inicialmente en cuentas de orden su
participacin total en el contrato y en la medida que se desarrolle el mismo, realizar
los registros contables correspondientes.
En la medida que el consorcio o unin temporal adquiera derechos y obligaciones
en relacin con el desarrollo del contrato, los consorciados o asociados debern
incorporar en su contabilidad dichas cuentas de acuerdo con su participacin.
Los contratos de construccin por su naturaleza son los que ms utilizan estas
figuras (consorcios y uniones temporales) por lo tanto se toman como ejemplo para
destacar algunos aspectos contables que deben tenerse en cuenta, los cuales son
validos para otro tipo de contratos as:
La fecha en que se inician actividades y la fecha cuando concluye el contrato,
generalmente corresponden a periodos contables diferentes; por ello es
fundamental la adecuada asignacin de los ingresos, costos y gastos del contrato
en los periodos contables en que se realicen.
Los costos deben incluir aquellas erogaciones que se relacionen directamente con
el contrato especfico y los hechos atribuibles a la actividad del contrato, tales
como: costo de mano de obra, costo de materiales, depreciacin de propiedad,
planta y equipo, costo de alquiler de planta y equipo, seguros, costo de diseo y
asistencia tcnica, etc. Dichos costos debern ser asignados, con base en los
principios de la realidad econmica, caractersticas y practicas de la actividad,
prudencia y asociacin, de tal forma que se reflejen los ingresos y gastos en forma
sistemtica y racional, basados en el nivel normal de actividad y desarrollo del
contrato.

 Los ingresos, costos y gastos deben ser reconocidos por el mtodo de porcentaje
de terminacin. Bajo este mtodo el ingreso del contrato es identificado con los
costos incurridos para alcanzar el porcentaje de terminacin, resultando as el
registro de ingresos, costos y gastos que pueden ser atribuidos a la proporcin del
trabajo terminado en cada periodo; es decir, los ingresos, costos y gastos del
contrato deben ser reconocidos en el estado de resultados de los periodos
contables en que se hayan realizado efectivamente; los ingresos adicionales
recibidos, se deben registrar como un ingreso recibido por anticipado.
No se considera necesario el "cierre" de las cuentas de resultados del consorcio o
unin temporal en cada periodo, en razn a que el objetivo final es tener el control
de los ingresos, costos y gastos totales del contrato y el porcentaje de terminacin
del mismo en cada periodo, para propsitos fiscales.
En el evento en que se efecte el cierre anual, se debe tener un adecuado control
de la ejecucin total de la obra en cuentas de orden.
Cualquier sobrecosto debe causarse y ser reconocido contablemente en el
momento (periodo) en que se conozca.
4.2 Ajustes por Inflacin
El consorcio o unin temporal dirige su actuacin hacia sus integrantes o miembros
y no hacia terceros y ste debe ser el enfoque de su contabilidad. Por esta razn en
la contabilidad del consorcio o unin temporal no es conveniente efectuar ajustes
por inflacin, en razn de que los obligados a realizar dichos ajustes son los
consorciados o miembros de la unin temporal.
Los consorcios y uniones temporales, como se mencion anteriormente, son el
resultado del acuerdo de dos o ms personas que de manera conjunta, presenten
una misma propuesta para licitar, celebrar y ejecutar contratos; al no conformar un
ente econmico al tenor del artculo 6 del decreto 2649 de 1993 independiente y en
razn a que sobre su participacin deben los miembros efectuar los ajustes por
inflacin en valores que les corresponden, para evitar un doble ajuste pero con las
explicaciones respectivas en las notas a los estados financieros, se considera que
no es pertinente que los consorcios o uniones temporales realice los ajustes por
inflacin. Para efectos de control en las certificaciones (que se tratan ms adelante)
el contador del consorcio o unin temporal debe informar a cada miembro su
participacin en cuanto a los activos y/o pasivos no monetarios y su fecha de
registro, para que sean los consorciados o miembros de la unin temporal quienes
efecten los ajustes por inflacin correspondientes.
4.3 Subcontratacin
La experiencia ha demostrado que es comn que el contrato no sea desarrollado
totalmente por el consorcio o unin temporal sino que se realicen
subcontrataciones. En estos casos los dineros entregados se deben registrar como
un anticipo en la contabilidad del consorcio o unin temporal y se debe aplicar el
mismo criterio de mtodo de porcentaje de terminacin para la legalizacin de
stos.
4.4 Certificaciones y Estados Financieros
Mensualmente el Contador Pblico del consorcio o unin temporal debe expedir
una certificacin con destino a cada uno de los consorciados o miembros de la
unin temporal en la cual se indiquen los ingresos, costos y gastos totales y los que
le corresponden de acuerdo con su porcentaje de participacin.

 Anualmente se deben emitir, por parte del contador y el representante legal del
consorcio, los estados financieros que le son pertinentes, como el balance general,
estado de resultados y el estado de flujos de efectivo debidamente certificados
(artculo 37 de la Ley 222 de 1995) donde se identifique claramente la participacin
correspondiente de cada uno de los consorciados o miembros de la unin temporal,
con el fin de incorporar esta informacin a sus respectivos estados financieros.
4.5. Liquidacin
Al expirar el objeto por el cual fue creado el consorcio o la unin temporal, se
debera proceder a su liquidacin, conforme lo indica el artculo 112 del decreto
2649 de 1993 teniendo en cuenta los siguientes pasos:
Elaborar y firmar el acta de liquidacin entre consorciados o miembros de la unin
temporal.
Solicitar el paz y salvo por todo concepto ante la DIAN
Solicitar el paz y salvo por todo concepto a la caja de compensacin familiar,
SENA, ICBF
Solicitar el paz y salvo por todo concepto por aportes al sistema de seguridad
social en salud, pensiones y riesgos profesionales.
Solicitar la cancelacin del NIT y del RUT
4.6 Revisora Fiscal
Dado que el consorcio y la unin temporal no son una sociedad comercial, en
sentido jurdico, la designacin del Revisor Fiscal es potestativa; debe establecerse
su nombramiento se debe incluir en el contrato, al igual que las funciones que debe
cumplir, las cuales deben estar acordes con las leyes. A falta de estas cumplir las
funciones indicadas en el artculo 207 del Cdigo de Comercio.
4.7 Aspectos Complementarios
Para efectos de la contratacin, cada uno de los consorciados debe estar inscrito
en el registro de proponentes de la Cmara de Comercio respectiva.
Los organismos de inspeccin, vigilancia o control pueden exigir informacin para
satisfacer necesidades especificas en relacin con los consorcios o uniones
temporales, que constituyan entidades sujetas a su inspeccin, vigilancia o control.
Cuando se constituya un consorcio o unin temporal, en el cual participa una
sociedad extranjera, es necesario tener en cuenta las disposiciones del Cdigo de
Comercio en relacin con actividades permanentes y cul es la obligacin de las
sociedades extranjeras para desarrollar dichas actividades permanentes,
especialmente las contempladas en los artculos 471 y 474 del Cdigo de Comercio
y dems normas que sean aplicables; no hay que olvidar que los miembros deben
incorporar en su contabilidad la participacin en el consorcio o unin temporal.
Sentencia T 512 Expediente T 1533887 de 2007
2007-07-06 Edicin No 44415

LOS CONSORCIOS NO CREAN UNA PERSONA JURDICA NUEVA E

INDEPENDIENTE DE LOS MIEMBROS QUE CONFORMAN DICHAS
ASOCIACIONES. Si un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso, cada uno de los

integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario. Al no constituir

la unin temporal, ni el consorcio, una persona jurdica diferente de los miembros que la conforman, no tiene
capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de
las personas naturales o jurdicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado. Revoca y
Declara Carencia de Objeto. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia T-512/07
Bogot D.C., seis (06) de julio de dos mil siete (2007).
Referencia: expediente T-1533887
Accin de tutela instaurada por el seor Edilberto Serrano Ramrez, quien acta como apoderado de las Sociedades Puconsa S.A. y C.D.E.
Ltda. -, en contra de la Contralora General de la Nacin.
Magistrado Ponente
Dr. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA
La Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Manuel
Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisin del fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin Segunda- Subseccin A, del 28 de Noviembre del 2006.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El seor Edilberto Serrano Ramrez, actuando como apoderado de las sociedades Puconsa
S.A. y de la empresa Construcciones, Diseos, Estudios, S.A., C.D.E S.A. 1[1], instaur accin de
tutela en contra de la Contralora General de la Nacin, por considerar que se vulneraron los
derechos fundamentales de sus representadas al debido proceso y al derecho de defensa, en
el juicio de responsabilidad fiscal distinguido con el nmero 242- Cajanal, por los hechos que se
relatan a continuacin:
1.1. La Contralora General de la Nacin abri el proceso por responsabilidad Fiscal No. 182,
mediante auto del 19 de Julio del 2000, contra la Unin Temporal Puconsa Ltda.,- conformada
por Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda.2[2] -, y contra otros imputados, por presuntas irregularidades en
los actos precontractuales y contractuales correspondientes a obras pblicas adjudicadas por
Cajanal EPS. El objeto del proceso era, entre otros, determinar una aparente administracin
inadecuada de los recursos pblicos entregados a los contratistas, los cuales al parecer, no
generaron los rendimientos financieros pactados en los contratos relacionados con las obras
Centro Mdico de Medelln (Contrato 260/97) y Centro de Convenciones de Bogot (Contrato
263/97).
1.2. El 23 de Enero del 2001, se procedi al desglose de los hechos que se investigaban en el
proceso original descrito, siguiendo lo estipulado en la Ley 610 del 2000 y el proceso se radic
posteriormente bajo el nmero 242-Cajanal.
1.3. Dentro de la fase de instruccin inicial, se escuch en versin libre y espontnea al seor
Fernando Puyana Meja, en su calidad de representante legal de la Unin Temporal Puconsa
1[1]

Folios 21 y 24 Libro 2.
La Unin Temporal Puconsa Ltda., estaba conformada por Puconsa S.A. Nit. 830.009.736-4 y C.D.E.
Ltda., Nit. 890.206.034-5.
2[2]

S.A. - Equipo Universal Ltda. y C.D.E Ltda3[3]

responsables.

segn la Contralora, y a otros presuntos

1.4. El 11 de marzo de 2004, la Direccin de Investigaciones Fiscales de la Contralora, profiri

Auto de Imputacin de Responsabilidad Fiscal contra de varios funcionarios de Cajanal EPS y
contra los contratistas Unin Temporal Puconsa Ltda., conformada por Puconsa S.A. (...) y
CDE Ltda. (...) y Alfonso de Jess Meja Vlez. 4[4] El auto que se cita en su artculo quinto,
orden notificar a los imputados esa decisin.
1.5. En Fallo de Responsabilidad Fiscal del 30 de diciembre de 2004, la Contralora General de
la Nacin, declar fiscalmente responsable a Ricardo Len Parra Castro; y solidariamente
responsables a Luis Manuel Escobar Medina, a la Unin Temporal Puconsa Ltda., conformada
por Puconsa S.A. NIT () y C.D.E. Ltda. NIT (...) y a Alfonso de Jess Meja Vlez, por la
cuanta de $ 129.170.719 millones de pesos 5[5]. Por los daos generados al patrimonio del
3[3]

Folio 23 libro 1. Eso se afirma en los antecedentes citados en Auto No 000318 de 9 de mayo de
2007, proferido por la Contralora General de la Nacin, aunque no existe en el expediente prueba de que
haya obrado como representante legal de esa Unin Temporal. De hecho, en el folio 164 del Libro 2 del
expediente de tutela, aparecen las copias de la versin libre del seor Fernando Puyana, en la que no hay
ninguna prueba de que haya sido citado en esa calidad o que su declaracin se haya surtido en esa calidad.
Por el contrario, expresamente el actor limita su capacidad de actuacin, al sealar que es estrictamente
un mandante entre la Administracin y la Interventora. Sobre este punto, en la diligencia se dice lo
siguiente: CONTESTO: mi nombre es Fernando Jos Puyana Meja () vivo en la Carrera 10 No 2751 Residencias Tequendama Bogot. [Se] le hace saber al seor Puyana que la exposicin que va a
rendir es libre de apremio de juramento, voluntaria, que no tiene la obligacin de declarar contra si
mismo ni contra sus parientes en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil,
ni contra su cnyuge o compaero permanente, que tiene derecho a nombrar abogado. En ese estado de
la diligencia, el imputado manifiesta que en ese momento no tiene necesidad de abogado. ()
PREGUNTADO: Diga todo lo que sabe y le consta con relacin al contrato No 260 de 1997, celebrado
entre Cajanal y la Unin Temporal Puconsa. CONTESTO: De acuerdo con el auto de apertura de
investigacin, quiero clarificar que en el contrato de administracin delegada oficio como mandadero
nica y exclusivamente de las rdenes impartidas por la administracin y la interventora. () (El resto
de la diligencia se centra en los pormenores del contrato).
4[4]
Se imput responsabilidad fiscal a: Ricardo Len Parra Castro, Gerente de CAJANAL, por las
irregularidades en los procesos pre-contractuales y contractuales de las obras pblicas denominadas,
(Contrato No. 260, 263 de 1997), en donde se consider que faltaron planeacin y estudios de prefactibilidad para desarrollar los proyectos enunciados, en los que no se determinaron las necesidades y
prioridades para su desarrollo. La conducta se calific como gravemente culposa y se cuantific en un
dao fiscal de $1.250.000.000 millones. Se imput adicionalmente responsabilidad fiscal a las
siguientes personas en forma solidaria, Unin Temporal Puconsa Ltda. conformada por Puconsa S.A. y
CDE Ltda., Alfonso de Jess Meja Vlez, quien se desempe como interventor de la obra, y Lus
Manuel Escobar Medina, en su condicin de subdirector administrativo y financiero a la Unin Temporal
Puconsa Ltda., por la suma de $167.309.879 millones de pesos aprox. La imputacin a estos ltimos se
gener aparentemente por la inadecuada administracin de los recursos pblicos entregados en calidad de
anticipo al contratista, los cuales no generaron los rendimientos financieros pactados en los contratos. Se
calific su conducta como gravemente culposa y se cuantific el dao patrimonial entre todos, en la suma
de $167.309.879. Se le imput igualmente responsabilidad fiscal a Rafael Antonio Salcedo Crdenas, otro
contratista vinculado al mismo proceso pero en un contrato distinto, por la inadecuada administracin de
los recursos pblicos entregados en calidad de anticipo, en virtud del contrato de obra No. 269 de 1997,
los cuales no generaron rendimientos financieros. La conducta se calific como gravemente culposa, en
cuanta de $24.551.403. En lo que concierne al contrato 260 que es el que compete a la Unin Temporal
Puconsa, se dijo que aunque los contratistas no pudieron realizar las remodelaciones del Centro Mdico
por problemas en las estructuras, lo que los llev a presentar una propuesta de construccin nueva avalada
por Cajanal, a juicio de la Contralora lo que la entidad debi haber hecho ante el cambio de objeto
contractual, fue suspender el proyecto en su totalidad y no permitir que el contratista continuara con un
nuevo proyecto de construccin.
5[5]
Efectivamente, en el fallo de responsabilidad fiscal proferido por la Contralora Delegada para
Investigaciones y Juicios Fiscales y Jurisdiccin Coactiva, se afirm que se encontr culpables de
responsabilidad fiscal por responsabilidad fiscal solidaria a Lus Manuel Escobar Medina, la Unin
Temporal Puconsa Ltda., - conformada por Puconsa S.A, y C.D.E LTDA. - por la suma de $129.170.719.
y al seor Alfonso de Jess Meja Vlez por los daos ocasionados al patrimonio del Estado, con ocasin

Estado debido al manejo irregular del anticipo entregado dentro del contrato No 260 de 1997.
Este auto fue notificado conforme a lo sealado en el numeral quinto del mismo.
1.6. Las sociedades accionantes en esta tutela, PUCONSA S.A. y CDE Ltda. - hoy C.D.E.
S.A.-, sostienen que no pudieron impugnar ni el Auto de Imputacin de responsabilidad ni el
fallo proferido en su contra, al no haber tenido la noticia oportuna de su existencia, por indebida
notificacin. Por esta razn, ante la imposibilidad de agotar ya la va gubernativa, solicitaron la
Revocatoria Directa Parcial del fallo y la declaracin de prescripcin de la responsabilidad
fiscal, por considerar que (a) las Uniones Temporales no tienen vocacin para actuar
jurdicamente ms all de la presentacin de la propuesta y de la suscripcin del contrato que
llegue a adjudicrseles, y slo pueden resultar declaradas responsables fiscalmente cuando
han sido enteradas directamente de la decisin de abrir investigacin fiscal en su contra; (b)
que fueron indebidamente notificadas en cualquier caso y (c) que exista nulidad en todo los
actuado, que deba ser declarada, as como la prescripcin de la responsabilidad fiscal, de
conformidad con el inciso 2 del artculo 9 de la Ley 610 de 2000.
1.7. La Contralora General de la Nacin, el 17 de mayo del 2006, resolvi negativamente la
solicitud de revocatoria directa del fallo de responsabilidad fiscal. Los fundamentos de su
decisin fueron los siguientes: (a) en el artculo 7 de la Ley 80 de 1993 se establece que para
todos los efectos, los miembros de una Unin Temporal deben escoger quien los va a
representar6[6], y el pargrafo 3 de ese artculo establece que en los casos en que se
conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley, con el nico
objeto de presentar propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus
efectos se regirn por las disposiciones previstas por esta ley para los consorcios. (Subrayas
fuera del original). (b) En este caso, las firmas Puconsa S.A., Equipo Universal Ltda. y la
sociedad C.D.E. Ltda., conformaron la Unin Temporal Puconsa Ltda., para licitar, contratar y
ejecutar la obra de remodelacin del Centro Mdico de Medelln. La participacin de cada una
fue as: Puconsa S.A. con el 88%, Equipo Universal Ltda., con el 10% y Sociedad C.D.E. Ltda.
con el 2%, y se design a Fernando Jos Puyana como representante para todos los efectos.
Posteriormente, la participacin de Equipo Universal Ltda., fue asumida por Puconsa S.A. y
aceptada por Cajanal. De esta forma, el seor Puyana fue designado como el representante de
las dos firmas. (c) Sobre la representacin de Uniones Temporales en el juicio fiscal, alega el
organismo de control que para determinarla, debe acudirse a lo que los miembros de la unin
estipularon en el acuerdo temporal. De hecho, para la Contralora no es claro por qu el
representante de la Unin Temporal Puconsa tena la capacidad de adquirir obligaciones
(licitar, contratar y ejecutar) a nombre de las firmas que conformaban la unin temporal y sin
embargo a la hora de representarlos para asumir consecuencias no las representa . (d) Con
respecto a la notificacin, aduce que segn el artculo 71-4 del C.P.C, a las partes procesales
les asiste un deber de lealtad en el sentido de comunicar el cambio de domicilio, so pena de
que las notificaciones personales se surtan vlidamente. Por eso, en la medida en que el
representante de la Unin Temporal conoca de la existencia del proceso, era l quien deba
estar presto a ejercer sus derechos y a actuar de forma diligente, reportando su direccin.
Estos hechos se estimaron suficientes, para confirmar el fallo en todas sus partes. Las firmas
demandantes interpusieron y sustentaron la apelacin, pero sta fue rechazada en segunda
instancia, por improcedente.
1.8. El Dr. Edilberto Serrano Ramrez instaur entonces accin de tutela en contra del
Contralora General de la Nacin, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de
sus defendidos al debido proceso y al derecho de defensa, dadas las actuaciones irregulares
que en su opinin realiz la entidad accionada en el proceso fiscal 242-Cajanal. Afirma que la
Contralora consider equivocadamente que haber odo en diligencia de exposicin libre y
espontnea a quien se desempeaba como representante de la Unin Temporal Puconsa, - y a
del manejo irregular del anticipo entregado dentro del contrato No. 269 de 1997. (Folio 104 libro 2).
6[6]
De acuerdo con el artculo 7 de la Ley 80 de 1993, las Uniones Temporales, se conforman cuando 2 o
ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y
ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del
objeto contratado, pero las sanciones del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y
del contrato se impondrn de acuerdo con la participacin y ejecucin de cada uno de los miembros de la
unin temporal.

su vez como representante legal suplente de Puconsa S.A.-, era suficiente para dar por
satisfecha la vinculacin formal de las 2 personas jurdicas independientes, Puconsa S.A. y
C.D.E. Ltda. en el proceso de responsabilidad fiscal. Para tales firmas, ello desconoce su
debido proceso y su derecho de defensa, en la medida en que, (a) las uniones temporales no
tienen personera jurdica y cada una de ellas contaba con una representacin legal
independiente7[7]; (b) las firmas enunciadas no fueron notificadas debidamente y por
consiguiente no pudieron participar en el proceso de manera directa; (c) no se les design un
defensor de oficio durante todo el proceso de responsabilidad fiscal al que no pudieron
comparecer en propiedad, o cuando menos, despus del auto de imputacin de
responsabilidad al no haberse encontrado al seor Puyana 8[8]. (d) No pudieron acceder a los
recursos contra los actos administrativos mencionados, por no saber de la existencia de las
providencias indicadas y finalmente, (e) se desconoci que por estos hechos existe
prescripcin de la responsabilidad fiscal de sus defendidas.
Por estas razones, el apoderado considera que las firmas pertenecientes a la Unin Temporal y
declaradas fiscalmente responsables, no pudieron acceder al proceso de responsabilidad fiscal
en debida forma ni impugnar el fallo proferido en su contra oportunamente, al no haber tenido
noticia de su existencia. Se les viol con ello el debido proceso en distintas formas, por lo que
al estar viciado de nulidad, segn indica, la prescripcin correspondiente tambin debe
declararse.9[9]
Aduce que la tutela es el mecanismo conducente para conjurar esta violacin, ya que al ser
una accin de naturaleza residual y subsidiaria y, (a) no haber podido impugnar el fallo de
responsabilidad fiscal en su momento por falta de notificacin respecto de la firma C.D.E. Ltda.,
y por defectuosa notificacin en relacin con la sociedad Puconsa S.A.; (b) haber agotado sin
xito la accin de revocatoria directa, y (c) no haber podido solicitar la nulidad procesal a la que
7[7]

Afirma el demandante que nunca se vincul procesalmente a la sociedad C.D.E. Ltda., en el trmite
fiscal, ya que su representante se enter del fallo de responsabilidad fiscal al pretender participar en un
proceso licitatorio. En l se le inform que su firma estaba reportada en el Boletn de Responsables
Fiscales de la Contralora General de la Nacin. Esto, a juicio del actor, result ser una flagrante
violacin del debido proceso y del derecho de defensa de la empresa afectada, en la medida en que una
declaracin de responsabilidad fiscal que afecta tanto el patrimonio como la aptitud para participar en
nuevos procesos, slo poda resultar legtima si hubiese sido producto de un proceso en el que la firma
que representa realmente form parte. Quien debi ser escuchado, entonces, era el representante legal de
la empresa, que gozaba de personera jurdica, y no el representante de la Unin Temporal, que no tena la
calidad necesaria para actuar en nombre de esa empresa, en el juicio fiscal.
8[8]
En el mismo sentido afirma en demandante que la seora Gloria Gonzlez es la representante legal de
la firma Puconsa S.A. Con todo, entiende el actor que dado que el suplente del representante legal de esa
firma - que era tambin el representante de la Unin Temporal Puconsa -, el Dr. Fernando Puyana , fue
odo en diligencia de exposicin libre y espontnea el 20 de octubre de 2000, podra entenderse que
dicha sociedad tuvo conocimiento por su conducto del proceso de responsabilidad fiscal, al tenor de los
dispuesto con el artculo 329 de la C.P.C.. Sin embargo, el auto de imputacin de responsabilidad fiscal
que debi haberle sido notificado personalmente a esa entidad, no le fue notificado en debida forma, ni se
le design defensor de oficio como corresponda procesalmente, de acuerdo a las exigencias de la
jurisprudencia constitucional[8], por lo que alega violacin tambin para esta empresa del debido proceso.
En efecto, segn afirma, a pesar de que la Contralora dispona de un medio ms eficaz para informar al
representante legal de la firma Puconsa S.A. de la existencia del Acto de Imputacin y posteriormente del
Fallo de Responsabilidad Fiscal, la Contralora hizo las notificaciones a una direccin que no era el
domicilio de la empresa mencionada, hecho del cual tena conocimiento ese organismo de control. Sobre
este particular aduce que en el folio 1322 del expediente, obra un formato de Cajanal EPS dirigido a la
Contralora, - que adems afirma aparece recibido por esa entidad el 24 de noviembre de 2001 -, en el que
le informa que un oficio remitido contra la empresa en mencin no pudo ser recibido por ella, por
Traslado de Domicilio. Teniendo en cuenta que dentro del expediente estaban adems del domicilio,
datos como el apartado areo que nunca se modific, y el fax que tampoco se modific, etc; considera el
apoderado que la entidad acusada, a pesar de que saba que desde el 24 de noviembre de 2001 haba
habido traslado de domicilio de la empresa Puconsa S.A., no busc otros medios de comunicacin e
insisti en notificar las actuaciones procesales en todas las etapas, al mismo lugar errado.
9[9]
El actor considera que en este caso, adems, existe prescripcin de la responsabilidad fiscal, conforme
al inciso 2 del artculo 9 de la Ley 610 de 2000.

se refiere el artculo 38 de la Ley 610 de 2000 10[10] por no haber tenido la oportunidad legal de
formar parte real del proceso, considera que no existe otro medio de defensa judicial diferente
que la tutela, en este caso concreto.
Solicita entonces que se tutelen los derechos de sus representadas al debido proceso, al
derecho de defensa y al acceso a la administracin de justicia, y que se dejen sin efecto
respecto de Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda. -hoy CDE S.A-, todo lo actuado desde el acto de
imputacin de responsabilidad fiscal proferido el 11 de marzo de 2004 por la Contralora.
Adems, que si es del caso, se proceda a vincular al proceso fiscal debidamente, a las
empresas que representa.
2. Contestacin de la entidad accionada
2.1. La Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdiccin Coactiva, Dra.
Amparo Quintero Arturo, en escrito de oposicin a la tutela de la referencia, consider en primer
lugar, que la accin es improcedente, por no haberse acreditado perjuicio irremediable alguno,
ya que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, como es la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho en el caso concreto. En segundo lugar, afirma que de acuerdo al
artculo 329 del C.P.C. siempre que una persona figure en un proceso como representante de
varias, o acte en su propio nombre y como representante de otra, se considerar como una
sola para los efectos de las notificaciones, traslados, requerimientos y diligencias semejantes.
Por eso afirma que qued claro para ese despacho que el seor Puyana Meja al obrar como
representante legal de la Unin Temporal Puconsa Ltda., era el representante legal para todos
los efectos, de esas dos firmas. Por eso, no era necesario en este caso designar a un
apoderado de oficio para la Unin Temporal, ya que esa unin haba sido representada en el
proceso por el seor Puyana, que fue notificado y escuchado en versin libre, lo que le hubiera
permitido pedir pruebas y controvertirlas. Adems, la direccin para notificacin que aport el
actor en la versin libre, fue aquella a la que fue notificado por el organismo de control, por lo
que considera que no se incurri en ninguna violacin al debido proceso, en especial porque el
artculo 44 del C.C.A. seala que [s]i no hay otro medio ms eficaz de informar al interesado,
para hacer la notificacin personal se le enviar por correo certificado una citacin a la
direccin que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuacin (), cosa que
realiz en tales trminos, el organismo de control.
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIN
1. Decisin de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Cuarta- Subseccin B, conoci en
primera instancia de la tutela de la referencia, la cual fue denegada mediante fallo del 29 de
Septiembre del 2006.
Para el Tribunal, el seor Fernando Jos Puyana fue designado como representante de la
unin temporal de la referencia, para todos los efectos y con todas las facultades conforme al
acuerdo de las partes y como representante legal de esa unin, en atencin a lo aceptado,
segn afirma, por el propio accionante. 11[11] La jurisprudencia contencioso administrativa al
respecto seala que si un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como
demandante o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma
individual, a menos que dentro de las previsiones que se hubiesen acordado al momento de
constituir el consorcio se hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones
judiciales pertinentes12[12]. Por ende, considera ese despacho que en el caso de la Unin
Temporal Puconsa, dado que las atribuciones consagradas al representante fueron generales,
y eso no se desvirtu por el accionante, la unin temporal estaba representada por el seor
10[10]

El artculo en mencin consagra que podrn proponerse causales de nulidad en los procesos de
responsabilidad fiscal, hasta antes de proferirse el fallo definitivo.
11[11]
Cita para el efecto una parte de la tutela en la que el demandante alega la doble condicin del seor
Puyana, como segundo de la empresa Puconsa y representante legal de la Unin temporal.
12[12]
Auto 18081 de septiembre 27 de 2001. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Seccin Tercera. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Actor: Sociedad Bustamante Crdenas
Ltda.

Puyana, por lo que no era necesario tampoco nombrar a un defensor de oficio. El seor
Puyana, adems, fue odo debidamente en diligencia de exposicin libre y espontnea, y fue a
l a quien se le notific el auto de apertura del proceso y el fallo con responsabilidad fiscal. Por
esta razn, para el Tribunal, el fallo del 30 de Diciembre del 2004, proferido por el organismo de
control accionado, fue notificado en debida forma, respetando el debido proceso y el derecho a
la defensa. En el mismo sentido manifiesta, en cuanto al cambio de domicilio del representante
legal, que no existe prueba en el expediente de que se hubiera notificado a la Contralora
General de la Nacin de esta modificacin de la direccin, motivo por el cual considera se
procedi conforme a derecho.
Adems, para el Tribunal, la tutela carece de uno de los requisitos necesarios para su
procedencia, cual es la inmediatez, ya que las interesadas dejaron pasar 2 aos desde el acto
que afirman como violatorio de sus derechos, para interponer la tutela. Por estas razones, el
Tribunal niega el amparo solicitado.
2. Impugnacin de la decisin
La sentencia fue apelada por las firmas tutelantes, quienes afirmaron que el hecho de que el
seor Puyana Meja no hubiera podido ser ubicado para efectos de la notificacin personal del
auto de imputacin de responsabilidad, impona, en cualquier caso y sin duda alguna a la
Contralora, la obligacin de nombrarle defensor de oficio a partir de tal momento procesal
conforme a la Ley 610 de 2000, omisin que no consideran justificable de ninguna forma y que
constituye, a su juicio, una evidente violacin al derecho de defensa.
3. Decisin de Segunda Instancia
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda - Subseccin
A.-, conoci de la tutela en segunda instancia y mediante fallo del 28 de Noviembre del 2006,
confirm la providencia de primera instancia. El Consejo de Estado estim que el hecho de que
el seor Puyana Meja hubiera sido escuchado en versin libre en su oportunidad, era
suficiente para que las sociedades que haban conformado la Unin Temporal Puconsa,
supieran del proceso que se iba a adelantar en su contra y pudieran actuar en consecuencia.
Respecto a la solicitud de un abogado para que ejerciera la defensa tcnica de la unin
temporal, el Consejo de Estado consider que el artculo 2 de la Ley 610 de 2000, seala
que el trmite de responsabilidad fiscal de competencia de las contraloras debe hacerse con
sujecin a los principios establecidos en los artculos 29 y 209 de la C.P. y a los contenidos en
el Cdigo Contencioso Administrativo. Como este ltimo Cdigo no exige como presupuesto la
designacin de apoderado que sea abogado para ejercer el derecho de defensa, no le asiste
razn al demandante para considerar que se afecta su derecho de defensa. Por las anteriores
razones se desestimaron los argumentos de los impugnantes y se confirm el fallo de primera
instancia.
III. PRUEBAS QUE REPOSAN EN EL EXPEDIENTE
1. Adems de las copias parciales del proceso de responsabilidad fiscal obrantes en el
expediente y de las actuaciones de las partes en el trmite de tutela, mediante auto del 10 de
mayo de 2007, la Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional resolvi ordenar a la
Contralora General, el
envo de la copia completa del expediente del proceso de
responsabilidad fiscal radicado bajo el nmero 242- Cajanal, con el fin de conocer en concreto,
los pormenores del procedimiento seguido y determinar la existencia o no de la vulneracin de
los derechos fundamentales invocados como vulnerados.
2. En escrito enviado oportunamente a esta Corporacin por parte de la Dra. Amparo Quintero
Arturo, Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdiccin Coactiva de la Contralora,
se anunci a la Corte Constitucional, que de acuerdo con la solicitud presentada por la Sala,
resultaba prcticamente imposible enviar copias de los seis mil (6000) folios que conformaban
la totalidad del proceso. Sin embargo, se inform que un nuevo hecho poda relevar a esa
institucin de tal obligacin, en la medida en que el seor Luis Manuel Escobar Medina 13[13]
13[13]

Se recuerda que el seor Lus Manuel Escobar Medina, en su condicin de subdirector administrativo
y financiero a la Unin Temporal Puconsa Ltda., fue tambin condenado en el proceso de responsabilidad

haba presentado solicitud de revocatoria directa contra el Auto de Imputacin de

Responsabilidad Fiscal y contra el Fallo de Responsabilidad dentro del proceso fiscal No 242Cajanal, y su pretensiones haban sido acogidas afirmativamente por la Contralora.
En efecto, ese organismo de control haba decidido revocar las decisiones previamente
sealadas, en los trminos del Auto No 000318 del 9 de mayo de 2007, en el que se indica lo
siguiente:
Observa el Despacho, para el caso que nos ocupa, que el proceso de responsabilidad fiscal
No 242 se inici mediante auto de apertura de fecha 19 de julio de 2000, fecha en la que no
haba entrado a regir la ley 610 de 2000.
Una vez entr en vigencia la Ley 610, el proceso no se haba abierto a Juicio Fiscal, por lo que
mediante auto calendado el 23 de enero de 2001, se adecu su trmite a los nuevos
lineamientos de la ley 610 de 2000 y se hace necesario aplicar el trmino de prescripcin
establecido en el artculo 9 de tal disposicin, es decir, cinco (5) aos, que se cuentan a partir
del 18 de agosto de 2000 y hasta el 18 de agosto del 2005, fecha en la cual se presenta.
Dentro del periodo comprendido entre el 18 de agosto de 2000, fecha a partir de la cual
comienza a correr la prescripcin y al 18 de agosto de 2005, se dictaron entre otras, las
siguientes providencias: Auto de imputacin de Responsabilidad Fiscal de fecha 11 de marzo
de 2004; Fallo con responsabilidad Fiscal calendado el 30 de diciembre de 2004; auto que
resuelve recurso de reposicin, del 19 de mayo de 2005 y auto No 00392 de 16 de agosto de
2005, en virtud del cual se resuelve el recurso de apelacin.
De otra parte, obra en el expediente visible a folio 2938, constancia de ejecutoria de fecha 25
de enero de 20906, en virtud de la cual se establece:
Que el fallo de fecha 30 de diciembre de 2004, proferido dentro del proceso de responsabilidad
Fiscal No 242 adelantado en las dependencias de Cajanal EPS, qued ejecutoriado el 27 de
septiembre de 2005, a las 5 de la tarde.
En consecuencia, siguiendo las voces del inciso 2 del artculo 9 de la Ley 610 de 2000, a 18 de
agosto de 2005, no exista decisin en firme que declare la responsabilidad fiscal de los
investigados, de lo cual se deviene como conclusin que se estructur el fenmeno jurdico de
la prescripcin, cuya declaracin fue peticionada.
Como corolario de la anterior, en ejercicio de los postulados rectores de la funcin
administrativa como manifestacin que son del poder del Estado, a esta Delegada en el caso
sub examine, se le impone el deber de perentorio cumplimiento, de revocar los autos de
imputacin de responsabilidad fiscal, de fecha 11 de marzo de 2004; fallo de responsabilidad
Fiscal calendado el 30 de diciembre de 2004; Auto que resuelve el recurso de reposicin de
fecha 19 de mayo de 2005 y Auto No 00392 del 16 de agosto de 2005, en virtud del cual se
resuelve el recurso de apelacin, y declarar la operancia de la prescripcin, ordenando el
archivo del diligenciamiento. (Subrayas fuera del original).
Por las anteriores razones, la decisin de la Contralora en su parte resolutiva, determin lo
siguiente:
ARTCULO PRIMERO: REVOCAR el auto de imputacin de responsabilidad fiscal, de fecha
11 de marzo de 2004 proferido por la Direccin de Investigaciones Fiscales; el fallo con
responsabilidad Fiscal calendado el 30 de diciembre de 2004 emanado de la Direccin de
Investigaciones Fiscales; el Auto que resuelve el recurso de reposicin de fecha 19 de mayo de
2005 proferido por la Direccin de Investigaciones Fiscales y el Auto No 00392 del 16 de
agosto de 2005, que resuelve el recurso de apelacin emanado del Despacho de la Contralora
Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdiccin Coactiva, como consecuencia de
las consideraciones expuestas en esta decisin.

fiscal enunciado.

ARTCULO SEGUNDO: Acceder a la declaratoria de prescripcin del Proceso de

responsabilidad Fiscal No 242, de conformidad con los fundamentos expuestos en este
provedo.
ARTCULO TERCERO: Ordenar el archivo del presente diligenciamiento, conforme a lo
expresado en este provedo.
ARTICULO CUARTO: Por Secretara Comn, notificar personalmente el contenido de la
presente providencia, de conformidad con lo establecido en los artculos 44 y 45 del Cdigo
Contencioso Administrativo, a las siguientes personas, hacindoles saber que contra la
presente providencia no procede recurso alguno.
1Luis Manuel Escobar Medina, por intermedio de su apoderado (...)
2Ricardo Len Parra Castro (...)
3Unin Temporal Puconsa Ltda., conformada por Puconsa S.A. y CDE Ltda., por medio
de su representante legal Fernando Jos Puyana, quien actu en nombre de sus
representadas, en la carrera 10 No 27- 51, Residencias Tequendama, o en el apartado areo
No 29510.
4Alfonso de Jess Meja (...)
5Rafael Antonio Salcedo Crdenas. (...)
6Compaa de Seguros la Previsora S.A. (...)
7Compaa Liberty Seguros (...)
8Compaa Seguros del Estado (...) en virtud del cual se resuelve el recurso de
apelacin, y declarar la operancia de la prescripcin, ordenando el archivo del diligenciamiento.
ARTICULO QUINTO: Remitir copia de la presente providencia al Grupo de Partes Civiles, para
que se determine si existe proceso penal por los mismos hechos y se establezca la posibilidad
de constitucin de parte civil en el mismo, para buscar la reparacin del dao patrimonial, de
conformidad con lo normado en el artculo 9 de la Ley 610 de 2000.
ARTICULO SEXTO. Por Secretara Comn, comunicar su contenido a CAJANAL y remitir copia
de la misma al Grupo del Boletn de responsables Fiscales y a la Direccin de Jurisdiccin
Coactiva, para lo de su competencia. (Las subrayas fuera del original)
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Presentacin del caso y problemas jurdicos
1.1. El seor Serrano Ramrez actuando como apoderado de las sociedades Puconsa S.A y
C.D.E Ltda., considera que la Contralora General de la Repblica lesion los derechos
fundamentales de sus representadas al debido proceso y a la defensa, en el proceso de
responsabilidad fiscal No 242- Cajanal, porque: (a) omiti la notificacin e impidi la actuacin
a ttulo individual de las firmas Puconsa S.A. y C.D.E. Ltda., en el proceso correspondiente, al
considerar que el seor Fernando Puyana por el hecho de haber sido designado representante
legal de la Unin Temporal en el acuerdo entre las partes, poda actuar vlidamente en nombre
de ambas sociedades, incluso en el proceso de responsabilidad fiscal; (b) notific
indebidamente al seor Puyana en varias ocasiones a otro domicilio, a sabiendas de que l ya
no resida all. (c) Debi en todo caso, haber nombrado defensor de oficio en favor de la Unin
Temporal desde el auto de imputacin de responsabilidad fiscal, cuando no se pudo notificar al
seor Puyana del mismo. Con esta omisin viol el derecho de defensa de la Unin Temporal.
Para el actor, la tutela en consecuencia es procedente por no existir otro medio de defensa
judicial para garantizar los derechos invocados de sus defendidas, de tal forma que solicita que
se dejen sin efecto las actuaciones acusadas y se declare la prescripcin de la accin de
responsabilidad fiscal.
1.2. La Contralora, por su parte, estima que nunca se le viol el debido proceso o el derecho
de defensa a las compaas accionantes, por cuanto la representacin de una unin temporal
surge de lo que se diga en el acuerdo contractual establecido entre las partes en la unin
temporal, y en este caso, ellas mismas sealaron que su representante sera, para todos los
efectos, el seor Puyana Meja. Desde esta perspectiva, la actuacin del seor Puyana en

representacin de las firmas de la referencia, se consider conforme al derecho de defensa y

el debido proceso de las firmas participantes. Adems, el representante compareci a rendir
versin libre de los hechos en su momento, lo que le permiti actuar en el proceso y conocer de
l. Igualmente, se le notific siempre en el domicilio que l seal en esa diligencia inicial y
nunca inform de cambio alguno de su domicilio, - lo que se considera falta de lealtad procesal
- por lo que la Contralora no estaba obligada a notificar en un lugar diferente al que se le indic
inicialmente. Como no se le encontr all en un momento dado, la notificacin que realiz el
rgano de control se hizo conforme al art. 44 del C.C.A. que permite notificar por correo
certificado al domicilio en la ltima diligencia. Tampoco se le nombr apoderado de oficio, dado
que la unin temporal ya se encontraba representada por el seor Puyana Meja en el proceso.
Concluye la Contralora, en consecuencia, que no hay vulneracin de los derechos
fundamentales de las partes; que la tutela es improcedente porque subsiste la accin de
nulidad y restablecimiento de derecho para solicitar la proteccin de los derechos invocados, y
que no se demostr perjuicio irremediable alguno.
1.3. Para las autoridades judiciales, los argumentos del demandante no son conducentes,
porque la representacin judicial fue adecuada, ya que cuando un consorcio acuerda que el
representante queda facultado para iniciar las acciones judiciales pertinentes, conforme a la
jurisprudencia, es legtimo suponer tal representacin. Adems, la notificacin se hizo en
debida forma; y no era necesario nombrar a un apoderado de oficio porque las firmas estaban
representada por el seor Puyana. Igualmente afirman que segn el artculo 2 de la Ley 610
de 2000, el trmite de responsabilidad fiscal se sigue conforme a los contenidos en el Cdigo
Contencioso Administrativo y que como ste cdigo no exige la defensa tcnica, pues no era
necesario actuar con apoderado de oficio.
1.4. De las situaciones planteadas por los demandantes y la Contralora, surgen los siguientes
problemas jurdicos:

Se viola el derecho al debido proceso y el derecho de defensa de las sociedades

Puconsa S.A. y C.D.E Ltda., al considerar que el representante legal de la Unin Temporal en
una actuacin contractual, es a su vez y legtimamente el representante judicial de tales
entidades en un proceso de responsabilidad fiscal, y que por consiguiente no deben
comparecer, ni ser escuchadas de forma individual, cuando segn se afirma, el acuerdo
suscrito entre las partes en esta oportunidad establece que el representante de la unin
temporal lo es para todos los efectos?
Si se considera que la representacin jurdica de las dos empresas fue legtima en esta
actuacin fiscal:

Se viola el derecho de defensa de las entidades accionantes cuando, al no ubicarse al

Dr. Fernando Jos Puyana para la notificacin del acto de imputacin de responsabilidad, se
omiti la designacin de apoderado de oficio a favor de las empresas, como sostiene el
demandante?

Se viola el derecho de defensa y debido proceso de las firmas mencionadas al no

haberse notificado debidamente los autos de imputacin de responsabilidad fiscal y el fallo
correspondiente, al representante indicado, conocindose por parte de la Contralora el cambio
de domicilio del seor Puyana desde 2001, segn afirma el actor, a pesar de que tal seor
nunca notific al organismo de control su cambio de residencia?
1.5. Teniendo en cuenta que de acuerdo a las pruebas allegadas al expediente en sede de
revisin, los actos administrativos correspondientes al trmite fiscal No 242 -Cajanal fueron
revocados por la Contralora, y que en principio por ese hecho desaparecera la fuente de la
violacin o amenaza de los derechos fundamentales invocados por las firmas accionante,
considera esta Sala, en todo caso, que debe pronunciarse brevemente sobre los hechos objeto
de la accin, por varias razones.
En primer lugar, subraya la Corte que la razn por la cual la Contralora revoc los actos
administrativos correspondientes fue porque el fallo de fecha 30 de diciembre de 2004,
proferido dentro del proceso de responsabilidad Fiscal No 242 adelantado en las dependencias

de Cajanal EPS, qued ejecutoriado el 27 de septiembre de 2005, a las 5 de la tarde y

siguiendo las voces del inciso 2 del artculo 9 de la Ley 610 de 2000, a 18 de agosto de 2005,
no exista decisin en firme que declare la responsabilidad fiscal de los investigados, de lo cual
se deviene como conclusin que se estructur el fenmeno jurdico de la prescripcin, cuya
declaracin fue peticionada.
En segundo lugar, el tema de la procedibilidad de la accin de tutela no ha suscitado
controversia entre las autoridades judiciales. De hecho, en las dos instancias judiciales se
admiti la tutela y se hicieron consideraciones de fondo, dadas las circunstancias especficas
del caso. Con todo, el Tribunal en primera instancia afirm que la tutela careca de
inmediatez14[14]. Para la Sala, sin embargo, este requisito se surti debidamente, en la medida
en que se interpuso la solicitud de revocatoria directa de los actos administrativos en abril de
2006, y en agosto de ese mismo ao se produjo el ltimo acto de la Contralora en el que se
resolvi negativamente la apelacin de la revocatoria directa. En ese orden de ideas, se
realizaron actuaciones administrativas posteriores al fallo de responsabilidad fiscal que integran
el proceso constitucional. As, la tutela fue presentada en septiembre de 2006, por lo que se
cumple el requisito de razonabilidad y oportunidad en el tiempo, para el ejercicio de la accin
constitucional.15[15]
En tercer lugar, tanto la Corte Constitucional como el propio Consejo de Estado en sede
contencioso administrativa, han resaltado que las uniones temporales, de hecho, no
constituyen personas jurdicas autnomas y que no puede entenderse que el representante que
ellas designen, las representa para efectos diversos a los propios del acuerdo que dio origen a
la unin temporal.
La Corte Constitucional en sentencia C-414 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), por
medio de la cual declar exequible el pargrafo 2o. del artculo 7o. de la Ley 80 de 1993, afirm
que los consorcios y las uniones temporales, no son personas jurdicas y que su representacin
conjunta, lo es para efectos de la adjudicacin, celebracin y ejecucin de los contratos. Dijo la
Corte:
El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un
instrumento de cooperacin entre empresas, cuando requieren asumir una tarea econmica
particularmente importante, que les permita distribuirse de algn modo los riesgos que pueda
implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnolgicos, y mejorar la
disponibilidad de equipos, segn el caso, pero conservando los consorciados su independencia
jurdica.
El artculo 7o. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su
contenido esencial, ofrece una relacin descriptiva de la figura sealando los elementos
instrumentales y vinculantes que lo conforman; ....segn la ley, el consorcio es un convenio de
asociacin, o mejor, un sistema de mediacin que permite a sus miembros organizarse
mancomunadamente para la celebracin y ejecucin de un contrato con el Estado, sin que por
ello pierdan su individualidad jurdica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en
el cumplimiento de las obligaciones contractuales. (Las subrayas estn fuera del original).
Esta posicin fue reiterada por la Corte en la sentencia C- 949 del 2001 (M.P. Clara Ins
Vargas), as:
14[14]

La inmediatez es considerada un requisito de procedibilidad de la tutela, pues ella pierde su sentido

si el paso del tiempo, lejos de ser razonable, desvirta la necesidad de la privilegiada proteccin
constitucional. Ver, Corte Constitucional, Sentencia T-648 de 2006 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
Al respecto pueden consultarse entre otras, las sentencias T-900 de 2004 M.P. Jaime Crdoba Trivio; T1140 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
15[15]
Cabe sealar sobre este particular, que la procedibilidad de la accin de tutela exige que sta sea
interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno, de manera que tenga lugar dentro del marco de
ocurrencia de la amenaza o violacin de los derechos y no en un momento posterior que desvirtu la
inminente necesidad de proteccin. El fallo qued en firme el 27 de septiembre de 2005, pero a inicios del
2006 se present la solicitud de revocatoria directa.

La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas
como sujetos de la contratacin administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que
son los denominados contratos de colaboracin econmica, que en la hora actual se celebran
para la efectiva realizacin de proyectos de contratacin pblica altamente especializados e
intensivos en capital y as mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla
los cometidos para los cuales fue instituido (Prembulo y artculos 1 y 2 Superiores).
Debe anotarse que en la intervencin de los consorcios y uniones temporales como uno de los
extremos de la relacin contractual, la autonoma de la voluntad est expresada por las
actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente
responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasin de la gestin
contractual consorcial o de la asociacin temporal. (Subraya de la Sala).
La jurisprudencia contencioso administrativa recientemente ha resaltado lo siguiente:
[L]os consorcios y, despus de la ley 80 de 1993, las uniones temporales, son un conjunto de
personas naturales o jurdicas que comparten un objetivo comn, responden solidariamente por
las obligaciones derivadas de la adjudicacin y del contrato y no constituyen una persona
jurdica distinta de sus integrantes, quienes mantienen su personalidad individual, sin perjuicio
de que para efectos de la contratacin designen un nico representante.16[16] (Subrayas fuera
del original).
Procesalmente dijo el Consejo de Estado en la Sentencia del 13 de Mayo de 2004, Consejero
Ponente, Dr. Ricardo Hoyos Duque,17[17] citada previamente, que:
En Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 21305, esta Sala confirm la improbacin de
la conciliacin prejudicial realizada entre Cajanal y la Unin Temporal Red Salud, por medio de
la cual la entidad pblica se oblig al pago de una suma de dinero por concepto de
indemnizacin de los perjuicios causados a la Unin Temporal con el incumplimiento del
16[16]

Sentencia Consejo de Estado Seccin Tercera- 13 De Mayo de 2004 Radicacin Nmero: 15321.
Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Actor: Andina de Construcciones Ltda. y Otro Demandado:
Departamento de Antioquia y otro. Al respecto pueden consultarse igualmente las sentencias: Consejo de
Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil - 23 de julio de 1987. Consejero ponente: Jaime Betancur
Cuartas. Radicacin nmero 128 en la que se dijo lo siguiente: El Consorcio no genera una nueva
sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma una persona
jurdica distinta de los socios individualmente considerados (art. 98 del C. de Co.). Por similares razones
tampoco es una sociedad irregular (art. 500 del C. de Co.). Tampoco es una sociedad de hecho en
definicin legal, y por esta misma carece de personera jurdica (C. de Co., arts. 498 y 499). Ni la ley lo
considera Cuenta en Participacin, que adems, carece de personera jurdica (art. 509 del C. de Co.)
De otra parte, el Registro del Consorcio como Establecimiento de Comercio en una Cmara de Comercio
constituye un mero instrumento de publicidad que no genera por ley personera jurdica. Como el
Consorcio se trata de aunar os esfuerzos, conocimientos, capacidad tcnica y cientfica, por parte de dos
o ms personas con el objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una
nueva persona jurdica por cuanto cada uno de los integrantes conserva su independencia, su autonoma
y facultad de decisin. El trmino de duracin del consorcio, as como la forma e intensidad de
colaboracin de quienes lo integran depender del contrato o de la obra pblica a ejecutar. Tambin las
sentencias Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 3 de mayo de 1995 Radicacin Nmero:
684 Consejero ponente: ROBERTO SUREZ FRANCO; Consejo de Estado Seccin Cuarta Enero 31
de 1997 Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS Actor: CONSORCIO GMEZ ESTRADA Y
CA. LTDA. Y JORGE LUIS CRDENAS MUOZ Radicacin nmero: 8065 y Consejo de Estado Sala
de Consulta y Servicio Civil - Enero 30 de 1997. Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO
Radicacin nmero: 942.
17[17]
Ibdem.

contrato de prestacin de servicios que haban celebrado, se dijo:

Las uniones temporales, figuras admitidas en el artculo sptimo de la ley 80 de 1993 para
efectos de contratacin estatal, no crean una persona jurdica nueva e independiente de los
miembros que conforman dichas asociaciones. Al no poseer tal naturaleza jurdica, no tiene
capacidad para comparecer en proceso ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en
el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El consorcio y la unin temporal participan de la misma naturaleza jurdica; la diferencia se
encuentra en la extensin de la sancin en caso de incumplimiento del contrato que les da
origen, mientras en el primero afecta a todos los integrantes de manera solidaria, en la segunda
se imponen las sanciones en proporcin a su participacin en la propuesta y ejecucin.
Por lo tanto, al no constituir la unin temporal, ni el consorcio, una persona jurdica diferente de
los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un
proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurdicas
que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artculo 44 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Tan es as, que la Sala ha establecido que si un consorcio, lase tambin unin temporal, se ve
obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los
integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario (Las
subrayas, fuera del original).
1.6. Por estas razones concluye la Corte que los miembros de una unin temporal, deben ser
convocados de manera independiente a un proceso judicial o administrativo ajeno a las partes
del contrato, cada uno representado por quien conforme a la ley tenga la competencia jurdica
para el efecto, dado que las atribuciones conferidas por la Ley 80 de 1993 18[18] al representante
de una unin temporal o consorcio, se encuentran limitadas a la adjudicacin, celebracin y
ejecucin de los contratos suscritos conforme al acuerdo correspondiente. Su naturaleza
jurdica independiente, en consecuencia, exige que se respeten las normas procesales
especiales relacionadas con el acceso a los procesos administrativos y judiciales, conforme a
la ley, cuando se trata de asuntos ajenos a los miembros del contrato. 19[19]

18[18]

El artculo 6 de la ley 80 de 1993 seala lo siguiente: De la Capacidad para Contratar. Pueden

celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las
disposiciones vigentes. Tambin podrn celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y
uniones temporales.// Las personas jurdicas nacionales y extranjeras debern acreditar que su duracin
no ser inferior a la del plazo del contrato y un ao ms. El artculo 7 de la Ley 80 de 1993 dice: De
Los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por: 1. Consorcio: cuando
dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y
ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas
de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en
desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarn a todos los miembros que lo conforman. 2. Unin
Temporal: cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la
adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento
total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones
derivadas de la propuesta y del contrato se impondrn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de
cada uno de los miembros de la unin temporal. PARAGRAFO 1. Los proponentes indicarn si su
participacin es a ttulo de consorcio o unin temporal y, en este ltimo caso, sealarn los trminos y
extensin de la participacin en la propuesta y en su ejecucin, los cuales no podrn ser modificados sin
el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unin
temporal debern designar la persona que, para todos los efectos, representar al consorcio o unin
temporal y sealarn las reglas bsicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.
PARAGRAFO 2. Derogado. PARAGRAFO 3. En los casos en que se conformen sociedades bajo
cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el nico objeto de presentar una propuesta, celebrar
y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regir por las disposiciones previstas en
esta ley para los consorcios.

1.7. En atencin a estas consideraciones, la Sala Segunda de Revisin de esta Corporacin,

revocar la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Segunda- Subseccin A, del 28 de Noviembre del 2006, por considerar
que las actuaciones de la Contralora en el caso de la referencia implicaron para las empresas
Puconsa S.A. y CDE. Ltda., - hoy CDE S.A. -, una violacin de sus derechos al debido proceso
y el derecho de defensa. Sin embargo, como los actos de ese organismo de control han sido
revocados de manera unilateral por la misma Contralora, la orden se limitar a la revocatoria
del fallo de tutela enunciado y a la declaratoria de la carencia actual de objeto, por existir frente
a los demandantes un hecho superado.
V. DECISIN
En mrito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitucin Poltica,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR los trminos suspendidos en el proceso de la referencia.
Segundo.- REVOCAR el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Segunda- Subseccin A, del 28 de Noviembre del 2006, en el caso de
la referencia, por las razones expuestas.
Tercero.- En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto en la presente accin de tutela.
Notifquese, comunquese, publquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase.

MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA

Magistrado Ponente
JAIME CRDOBA TRIVIO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SCHICA MNDEZ
Secretaria General

19[19]

El artculo 1502 del Cdigo Civil seala: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o
declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga
una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra. El artculo 44 C.P.C. Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 16.
establece: Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso. Toda persona natural o jurdica puede
ser parte en un proceso. Tienen capacidad para comparecer por s al proceso, las personas que pueden
disponer de sus derechos. Las dems debern comparecer por intermedio de sus representantes, o
debidamente autorizadas por stos con sujecin a las normas sustanciales. Las personas jurdicas
comparecern al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitucin,
la ley o los estatutos. Cuando el demandado sea una persona jurdica que tenga varios representantes o
mandatarios generales distintos de aqullos, podr citarse a cualquiera de ellos, aunque no est facultado
para obrar separadamente. Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo
sobre la representacin judicial del menor, el juez le designar curador ad litem, a solicitud de cualquiera
de ellos o de oficio.

LITISCONSORCIO - Concepto. Clasificacin / LITISCONSORCIO FACULTATIVO - Concepto /

LITISCONSORCIO CUASINECESARIO - Concepto / LITISCONSORCIO NECESARIO Concepto. Fundamento
El litisconsorcio se presenta cuando uno o los dos extremos de la relacin jurdico procesal est
integrado por varios sujetos de derecho y puede ser facultativo, cuasinecesario o necesario. El
Cdigo de Procedimiento Civil define el litisconsorcio facultativo como aquel en el cual los
diversos sujetos de derecho se consideran en sus relaciones con la contraparte como litigantes
separados y los actos de cada uno de ellos no redundan en provecho, ni en perjuicio de los
dems (art. 50). Esta clase de litisconsorcio tiene lugar cuando la presencia de los sujetos que
lo integran no es requisito para la debida integracin del contradictorio, porque ostentan
relaciones jurdicas independientes respecto de la otra parte procesal y slo por razones de
conveniencia o de economa concurren a un mismo proceso. La conformacin de este tipo de
litisconsorcio depende de la voluntad de cada una de las personas que lo integran y su
ausencia no vicia la validez del proceso. El litisconsorcio cuasinecesario est regulado en el
inc. 3, art. 52 del C. de P.C. y se caracteriza porque no es obligatoria la comparecencia del otro
sujeto y aunque no participe o no haya sido citado, los efectos de la sentencia lo cobijan. El
litisconsorcio necesario Se presenta cuando la cuestin litigiosa tiene por objeto una relacin
jurdica material, nica e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los
sujetos que integran la parte correspondiente (art. 51 C de P. C.), lo cual impone su
comparecencia obligatoria al proceso, por ser un requisito imprescindible para adelantarlo
vlidamente. El elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la unicidad de
la relacin sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos
tienen relaciones jurdicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible
respecto del derecho sustancial en debate. El litisconsorcio necesario tiene su fundamento en
la naturaleza de la relacin sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o
determinada mediante la interpretacin de los hechos y derechos materia del proceso. En el
primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con
fundamento en la relacin objeto del litigio, se impone un anlisis cuidadoso para establecer la
naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la
comparecencia de un numero plural de sujetos.
CONSORCIO - Concepto. Fundamento
El consorcio es un negocio jurdico, bilateral o plurilateral segn el nmero de sujetos de
derecho que intervienen en l, que comporta la unin temporal de personas jurdicas o
naturales en torno a la obtencin de una finalidad comn; es un instrumento de actuacin
grupal en el mbito de los negocios, una herramienta de esfuerzo conjunto que difiere
sustancialmente de cualquier forma de asociacin o sociedad en cuanto carece de personera
jurdica. Tiene su fundamento en la necesidad de competir en el mbito de la gestin de

negocios, con mejores condiciones tcnicas y financieras, determinadas por la unin de las
fortalezas de cada uno de sus miembros. El decreto ley 222 de 1983, artculos 3 4 y 5 previ la
posibilidad de que varios sujetos participaran en el proceso de seleccin del contratista
mediante la presentacin de una propuesta conjunta y dispuso que en el evento ser elegidos la
entidad celebrara el contrato con todos ellos, como tambin que responderan solidariamente
por las obligaciones derivadas de la celebracin y ejecucin del contrato. En vigencia del
referido decreto, la adjudicacin recaa en cada una de las personas que presentaban la
propuesta en forma conjunta y el contrato se celebraba con todos los que haban formulado la
propuesta comn. Los consorcios y, despus de la ley 80 de 1993, las uniones temporales, son
un conjunto de personas naturales o jurdicas que comparten un objetivo comn, responden
solidariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicacin y del contrato y no constituyen
una persona jurdica distinta de sus integrantes, quienes mantienen su personalidad individual,
sin perjuicio de que para efectos de la contratacin designen un nico representante. Los
consorcios se perfilan as como una nueva categora jurdica, modelo de colaboracin en el
campo del derecho pblico para la ejecucin de los contratos estatales. Nota de Relatora: Ver
conceptos 128 de 1987 y 942 de 1997; y sentencias C-414/94 y C-949/01 de la corte
Constitucional
CONSORCIO - Vigencia condicionada a la adjudicacin del contrato / CONSORCIO Proponente / CONSORCIO - Responsabilidad solidaria / CONSORCIO - No adjudicacin.
Demanda de nulidad
El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el
trmite del proceso de seleccin del contratista o la ejecucin y liquidacin del contrato, en el
evento de que resulte seleccionado y ste se celebre. En todo caso, habr de estarse a lo
acordado por las partes en el negocio jurdico consorcial, pues en l sus miembros definen su
duracin. La presentacin de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio,
determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el
proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado
mediante la adjudicacin, de la cual se deriva la obligacin de celebrar el contrato de
conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta. El decreto ley 222 de 1983
condicion la responsabilidad solidaria a cargo de los miembros del consorcio, a que se les
adjudicare un contrato (art. 5), en el entendido que, desde el punto de vista contractual, la
propuesta slo vincula al participante cuando es aceptada por la entidad licitante. Ahora bien,
cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas
obligaciones y el consorcio pierde vigencia. En consecuencia, la no adjudicacin impide la
constitucin de la relacin jurdico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a
cargo de los miembros del consorcio, mxime cuando la ley considera que la propuesta es
presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados, que escogieron esa figura negocial
para participar en el procedimiento licitatorio o concursal. Se tiene as que la privacin injusta
de la adjudicacin al consorcio determina la lesin de los derechos subjetivos de que son
titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden stos, en forma independiente o
conjunta, ejercitar la correspondiente accin para demandar la nulidad del acto por medio del
cual se adjudic a otro o se declar desierta la licitacin y la consecuente indemnizacin de los
perjuicios. El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que
dure el trmite del proceso de seleccin del contratista o la ejecucin y liquidacin del contrato,
en el evento de que resulte seleccionado y ste se celebre. En todo caso, habr de estarse a lo
acordado por las partes en el negocio jurdico consorcial, pues en l sus miembros definen su
duracin. La presentacin de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio,
determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el
proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado
mediante la adjudicacin, de la cual se deriva la obligacin de celebrar el contrato de
conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta. El decreto ley 222 de 1983
condicion la responsabilidad solidaria a cargo de los miembros del consorcio, a que se les
adjudicare un contrato (art. 5), en el entendido que, desde el punto de vista contractual, la
propuesta slo vincula al participante cuando es aceptada por la entidad licitante. Ahora bien,
cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas
obligaciones y el consorcio pierde vigencia. En consecuencia, la no adjudicacin impide la
constitucin de la relacin jurdico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a
cargo de los miembros del consorcio, mxime cuando la ley considera que la propuesta es

presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados, que escogieron esa figura negocial
para participar en el procedimiento licitatorio o concursal. Se tiene as que la privacin injusta
de la adjudicacin al consorcio determina la lesin de los derechos subjetivos de que son
titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden stos, en forma independiente o
conjunta, ejercitar la correspondiente accin para demandar la nulidad del acto por medio del
cual se adjudic a otro o se declar desierta la licitacin y la consecuente indemnizacin de los
perjuicios.
CONSORCIO - Adjudicatario. Contratista / CONSORCIO - Litisconsorcio necesario
Cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque en estos eventos surge una relacin
jurdico sustancial entre el consorcio, en calidad de adjudicatario o contratista y la entidad
adjudicataria o contratante, de la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los
mismos. La Sala, en repetidas oportunidades, ha expresado que, cuando el consorcio
adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso, deben intervenir todos
sus miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario. Ha precisado tambin que
como los actos contractuales que profiere la administracin tienen por objeto regular las
relaciones contractuales, vinculan al consorcio y por ello, no es dable que sus miembros
ejerciten acciones separadas para demandar su nulidad y el restablecimiento, pues la relacin
jurdico sustancial determinada por el acto de adjudicacin y el contrato es una, aunque en uno
de sus extremos haya un sujeto plural. Esa relacin sustancial existente entre el consorcio
adjudicatario o contratista y la Administracin, cobra relevancia cuando el consorcio incumple
las obligaciones derivadas de la adjudicacin o del contrato, esto es, no celebra el contrato o lo
incumple, pues de conformidad con la ley se produce la obligacin solidaria a cargo de los
miembros del consorcio de indemnizar los perjuicios derivados del mismo o de soportar las
sanciones que el incumplimiento implica, que comprende la facultad de la entidad de exigir de
cualquiera de los consorciados la satisfaccin de la totalidad de la prestacin.
Nota de
Relatora: Ver Exp. 1503 del 16 de enero de 1975
SOLIDARIDAD - Consorcio / CONSORCIO - Solidaridad
ADJUDICATARIO - Litisconsorcio facultativo por activo

CONSORCIO

NO

La solidaridad se presenta nicamente cuando uno o los dos extremos de la relacin jurdica
est integrada por varios sujetos. La solidaridad no est determinada por la naturaleza de la
prestacin, pues aunque la prestacin sea divisible, la ley o el negocio jurdico pueden disponer
la solidaridad. La solidaridad por pasiva no determina la conformacin de un litisconsorcio por
pasivo, pues el acreedor puede demandar a uno slo de los deudores solidarios, sin que sea
necesario vincular a los otros. La solidaridad por activa permite que uno de los sujetos
acreedores demande por el cumplimiento total de la prestacin. Si la obligacin no es solidaria
ni indivisible, cada uno de los acreedores puede exigir la satisfaccin de su derecho, en la parte
que le corresponde, para lo cual puede ejercitar en forma individual la accin pertinente. No es
procedente aludir a las obligaciones solidarias, por activa o por pasiva, cuando se analiza la
situacin de los miembros del consorcio al que no se ha adjudicado una licitacin, porque an
no se han configurado obligaciones a cargo o a favor de una pluralidad de sujetos. Por
consiguiente puede formularse una pretensin encaminada a que el juez declare la
responsabilidad de la administracin derivada del dao causado a uno de los miembros del
consorcio, con un acto administrativo que se afirma ilegal. En sntesis, en este caso, los
miembros del consorcio proponente no adjudicatario, ni contratista no conforman un sujeto
plural de un extremo activo de una relacin jurdica con la entidad licitante; cada uno de tales
sujetos ostenta una relacin jurdica, individual e independiente, con la Administracin y en esa
condicin estn facultados para ejercitar las acciones que estimen pertinentes para lograr que
el juez competente resuelva las pretensiones encaminadas a la anulacin del acto
administrativo de adjudicacin y a la consecuente reparacin de los perjuicios derivados del
mismo, en un mismo proceso o en procesos separados.
CONSORCIO - Capacidad procesal / LITISCONSORCIO NECESARIO POR ACTIVA Consorcio / LITISCONSORCIO NECESARIO POR PASIVA - Consorcio / CONSORCIO Litisconsorcio necesario por activa y por pasiva

La Sala, en anteriores oportunidades, ha advertido la conformacin de un litisconsorcio

necesario por activa, cuando se pretende la nulidad de actos proferidos con ocasin del
contrato celebrado con el consorcio adjudicatario y la declaratoria de responsabilidad
contractual del Estado por el incumplimiento del contrato. La Sala tambin ha considerado que
existe un litisconsorcio necesario por pasiva cuando se demanda la nulidad del acto por medio
del cual se adjudica el contrato a un consorcio, o cuando se demanda la responsabilidad del
consorcio por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, bajo el entendido de
que en este evento la parte demandada est integrada por la entidad licitante y los miembros
del consorcio adjudicatario. La Sala ha considerado que: -El representante del consorcio no
est facultado para ejercer las acciones judiciales si no cuenta con un mandato especial de
todos los miembros del consorcio, toda vez que ste generalmente se extingue, con la
terminacin del contrato. -El proceso que tiene por objeto el anlisis de pretensiones
encaminadas a la nulidad del acto por medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio,
impone la vinculacin de ste al proceso, quien conforma un litisconsorcio necesario por pasiva
con la entidad licitante. -Entre el consorcio contratista y la entidad existe una relacin jurdica
determinada por la adjudicacin y la celebracin del contrato, cuyo debate procesal exige la
presencia de los miembros del consorcio debidamente representados. -La falta de integracin
del contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio sino a la nulidad del proceso, porque el
mismo puede integrarse hasta la sentencia de primera instancia, en cuyo evento se le otorgan
al vinculado las correspondientes oportunidades procesales. Nota de Relatora: Ver Exps. 187
del 22 de mayo de 1984; 10609 del 18 de septiembre de 1997; 11101 del 20 de febrero de
1998; 18081 del 27 de septiembre de 2001, 21305 del 13 de diciembre del 2001, 13413 del 28
de agosto de 2003; 17588 del 23 de mayo de 2002; 11871 del 22 de mayo de 1984 y 25265 del
6 de noviembre de 2003
CONSORCIO - Acto de adjudicacin. Nulidad
Cuando uno de los miembros del consorcio participante en el procedimiento de licitacin
pblica pretende la nulidad del acto de adjudicacin y la consecuente indemnizacin de los
perjuicios derivados del mismo, se encuentra en una situacin individual e independiente frente
a la administracin, que hace procedente el ejercicio autnomo de la correspondiente accin
contencioso administrativa. En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados
integran conjuntamente un extremo de la relacin jurdico negocial (sujeto activo), pues, como
se explic, sta slo surge cuando el consorcio es adjudicatario y/o contratista. Como los
miembros del consorcio son titulares de relaciones sustanciales independientes y autnomas,
no necesitan acudir ante el juez contencioso administrativo en forma mancomunada con los
otros integrantes, pues el derecho en litigio - el de reparacin de un derecho subjetivo - es
propio e individual. Por tanto, no es la naturaleza divisible o no de la obligacin reclamada la
que permite demandar separadamente, pues la divisibilidad se predica de una prestacin que
tiene varios titulares y en el evento que se analiza cada uno de los miembros del consorcio se
afirma acreedor de una obligacin independiente, cuyo objeto consiste en el pago de una suma
de dinero, determinada por su porcentaje respecto de la utilidad esperada. No se trata,
entonces, de una sola obligacin con varios titulares, sino de tres obligaciones con titulares y
prestaciones independientes. En estas condiciones, resulta procedente que cada sociedad
ejercite en forma autnoma su derecho de accin.
LICITACIN PUBLICA - Definicin. Decreto ley 222 de 1983
El decreto ley 222 de 1983, estatuto aplicable a la licitacin que se analiza, define la licitacin
como el procedimiento mediante el cual la entidad contratante selecciona entre varias
personas, en igualdad de oportunidades, la que proponga mejores condiciones para contratar
(artculo 27); establece las reglas para efectuar la licitacin pblica, en lo que refiere a su
apertura, al contenido del pliego dentro del cual dispone consignar los criterios que se tendrn
en cuenta para la adjudicacin, la publicidad de la licitacin, el plazo de la licitacin, la
presentacin de las propuestas, el cierre de la licitacin, la apertura de las propuestas, la
prrroga de los plazos, el plazo de adjudicacin y la devolucin de las propuestas (art. 30)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN TERCERA
Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.
Bogot, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004).
Radicacin nmero: 50422 23 31 000 1994 0467 01 15321
Actor: ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. Y OTRO.
Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTROS.
Conoce la Sala del recurso de apelacin interpuesto por los demandantes contra la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de abril de 1998, mediante la
cual se inhibi para fallar de fondo por falta de legitimacin en la causa de la parte actora.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda

Las sociedades ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. y CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS

S.A., por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho prevista en el artculo 85 del c.c.a., formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de
Antioquia el 20 de abril de 1994, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que se anule la Resolucin Nro. 0978 del 20 de diciembre de 1993, emanada del Gobernador
del Departamento de Antioquia, por medio de la cual se adjudica un contrato al Consorcio
Construcciones El Condor Ltda.. - Conconcreto S.A.

2. Que como consecuencia de la nulidad impetrada y para efectos de que se restablezca en su

derecho a las sociedades demandantes, se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a
pagar la indemnizacin de los perjuicios sufridos por las sociedades demandantes al no habrseles
adjudicado el contrato en referencia como parte del Consorcio CONSTRUCCIONES PERVEL

LTDA. - CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S.A.- ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA.,

no obstante ser su propuesta la mejor, perjuicios consistentes en el lucro cesante o utilidades
dejadas de recibir, que son de la suma de doscientos setenta y tres millones novecientos seis mil
doscientos setenta pesos con noventa y nueve centavos ($273906.270,99) para cada uno de las
sociedades demandantes.

3.

Que como consecuencia de las dos pretensiones anteriores tambin se condene al

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a pagar a cada una de las sociedades demandantes la

correspondiente actualizacin monetaria que conlleve a reconocer a las sociedades demandantes,
en forma plena, los respectivos montos de perjuicios antes indicados ($273906,370,99 para cada
una), tomando en cuenta los ndices de precios al por mayor certificados por autoridad competente,
actualizacin que se contabilizara a partir de la fecha lmite prevista para la celebracin del
contrato y los plazos de pago conforme al programa de trabajo.

4. Que sobre el monto histrico de $273906.270,99 correspondiente a la indemnizacin que debe

pagarse a cada una de las sociedades demandante (sic), se ordene pagar un inters tcnico del seis
por ciento anual.

5. Que a la sentencia se le d cumplimiento en la forma y dentro de los trminos

establecidos en los artculos 176 y 177 del C.C.A., indicando que las cantidades lquidas
reconocidas devengarn interese (sic) comerciales durante los seis meses siguientes a la
ejecutoria de la sentencia y moratorios despus de este trmino.

6. Que se condene en costas a los demandados. (fols. 28 y 29 con. ppal.)

1.1. Fundamentos de hecho

1.1.1 EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - Departamento Administrativo de Valorizacin,

abri la licitacin pblica nmero BSFA-1-93, para la ampliacin, rectificacin y pavimentacin de la
carretera Bolombolo - Santa Fe de Antioquia. Los proponentes deban presentar dos alternativas para el
cumplimiento del objeto del contrato, una consistente en un ancho de banca de 9 metros y la otra de 11
metros, en las cuales deba discriminarse el costo de la propuesta con y sin impuesto de guerra.

1.1.2 A la licitacin se presentaron, entre otros, el consorcio ANDINA DE CONSTRUCCIONES

LTDA., CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S.A. y CONSTRUCCIONES PERVEL LTDA. y el consorcio
CONSTRUCCIONES EL CONDOR LTDA. - CONCONCRETO S.A.

1.1.3 Por medio de la resolucin No. 0978 del 20 de diciembre de 1993, el Gobernador del
Departamento de Antioquia adjudic el contrato al consorcio CONSTRUCCIONES EL CONDOR
LTDA. - CONCONCRETO S.A., cuya propuesta tena un plazo de ejecucin de 24 meses y un valor de
$13.896635.750, correspondiente a la propuesta de banca de 11 metros sin impuesto de guerra, por
cuanto se consider que era la propuesta ms conveniente, sin razn alguna que as lo justificara.

1.1.4 La propuesta del consorcio CONSTRUCCIONES PERVEL LTDA.- CONSTRUCCIONES Y

EQUIPOS S.A. - ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA., para la opcin de banca de 11 metros sin
impuesto de guerra, era $199952.532 de pesos ms favorable en el precio que la propuesta que fue
escogida; ofreca el mismo plazo y realizar las obras con el equipo mnimo y equipo adicional, razn por
la cual esta propuesta era la ms conveniente en precio y plazo.

1.1.5 En el pliego de condiciones (numeral 1.6.6) se indic que, en igualdad de condiciones, deba
preferirse la propuesta que ofreciera mejor precio.

1.1.6 La propuesta del consorcio CONSTRUCCIONES PERVEL LTDA.- CONSTRUCCIONES Y

EQUIPOS S.A. - ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA., fue rechazada por no cumplir lo estipulado
en los pliegos de condiciones y en las normas de contratacin administrativa.

Al no haberse adjudicado la licitacin al consorcio demandante se le caus un perjuicio

que corresponde a las utilidades que dej de percibir, es decir, lucro cesante correspondiente a
la suma que hubiera ganado si se hubiera ejecutado el contrato. Dicha utilidad al discriminar el
A.I.U era del 6% del valor de la propuesta de ancho de banca 11 metros sin impuesto de
guerra, lo que equivala a $821800.993,08, es decir, la suma de $273906.270,99 para cada
una de las sociedades demandantes, en razn del porcentaje de participacin en el consorcio

que era del 33.33%.

2. Fundamentos de derecho

A juicio de la parte actora, las resoluciones demandadas son violatorias de los artculos 33 del
decreto ley 222 de 1983, 79 de la ordenanza 96 de 1985 y 84 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Se explic en la demanda que la adjudicacin se produjo con desconocimiento de las precitadas

disposiciones que regulan los criterios de evaluacin y ponderacin de las propuestas y que el acto se
expidi con falsa motivacin porque no es cierto que la propuesta del Consorcio Construcciones El
Condor Ltda. - Conconcreto S. A. sea la mas conveniente para el Departamento de Antioquia.

3. La sentencia del tribunal

El Tribunal dict fallo inhibitorio por cuanto al analizar las excepciones propuestas por la entidad
demandada consider que exista falta de legitimacin en la causa por activa, ya que los integrantes del
consorcio que presentaron la propuesta fueron tres sociedades y slo formularon la demanda dos de ellas.
Afirm que a pesar de que los consorcios no conforman una persona jurdica nueva, los integrantes son
responsables solidariamente de la celebracin y ejecucin del contrato, por lo que la eventual sentencia
de fondo que debera proferirse en este proceso, tendra efectos respecto de un tercero que no fue citado,
por lo cual era forzosa la intervencin de ste, pues, al menos desde un punto de vista lgico jurdico, no
aparece razonable que la indemnizacin solicitada sea repartida proporcionalmente entre dos, los que
demandaron, y no entre tres, que eran los licitantes.

Como consecuencia de lo anterior, el a quo consider que exista un litisconsorcio necesario y al

no haber intervenido Construcciones Pervel Ltda., esa omisin generaba nulidad relativa, (sic) segn el
artculo 83 del C.P.C., la que podra subsanarse ordenando la citacin del ausente en cualquier instante del
proceso, antes de dictar sentencia. Sin embargo, de acuerdo con la sentencia proferida por la seccin

tercera del Consejo de Estado el 22 de mayo de 1984, la nulidad es procedente cuando se ha omitido la
citacin de un litisconsorte necesario, a pesar de que en la demanda, de manera implcita o explcita, se ha
sealado de manera inequvoca como parte, que no era el caso de la presente demanda, ya que en sta,
por el contrario, los demandantes excluyeron a Construcciones Pervel Ltda. sin que conozcamos las
razones, pues no fueron indicadas... y, adems, slo se limitaron a reclamar su cuota de participacin en
las utilidades, sin que en ningn momento reclamaran la de Construcciones Pervel, lo cual demostraba la
clara intencin de no hacerla parte en el proceso.

4. El recurso de apelacin

La parte actora solicita que se decida de fondo con base en los siguientes argumentos:

... si bien es cierto que las empresas que participan en el consorcio son solidariamente
responsables en lo tocante a la celebracin y ejecucin del contrato; sin embargo, ello no
quiere decir (como equivocadamente se afirma en el fallo) que la eventual sentencia de
fondo tendra efectos respecto de un tercero (Construcciones Pervel Ltda.), pues esa
solidaridad es de los partcipes del consorcio frente a la entidad administrativa ... no de la
entidad administrativa frente a los consorciados. ... En el presente proceso slo se
pretende derivar responsabilidad de un slo sujeto, el Departamento de Antioquia, por lo
que mal puede acudirse al concepto de solidaridad para proferir una decisin inhibitoria.
(Subraya la Sala)

La solidaridad de las empresas que conformaron el consorcio slo se tiene en cuenta

para la celebracin o ejecucin del contrato, y por lo tanto, no tiene aplicacin en el presente
caso, pues el proceso no tiene por objeto enjuiciar dichas empresas para deducirles
responsabilidad. Al no existir solidaridad por activa ni por pasiva, carece de razn el fallo
cuando afirma que la sentencia tiene efectos respecto de un tercero que no fue citado al
proceso. La sentencia, entonces, no podra ni beneficiar, ni perjudicar a Construcciones Pervel
Ltda., ya que esa sociedad no demand. Como los perjuicios que se reclaman al Departamento

de Antioquia no provienen de una obligacin solidaria, mal pudo el a quo ampararse en ello
para no pronunciarse de fondo.

Aduce la parte recurrente que de aplicarse la solidaridad al caso concreto, tampoco

habra lugar a un fallo inhibitorio, ya que de conformidad con el artculo 1568 del C.C., el
acreedor puede demandar la totalidad de lo que se le debe de uno slo de los varios obligados
solidarios, lo que no conduce a la figura del litisconsorcio necesario. La solidaridad no hace
indivisible la obligacin, pues ella parte de la existencia de una obligacin divisible, lo que
implica la figura, es facultar al acreedor para oponerse a la divisibilidad de la obligacin.

A juicio del recurrente, el litisconsorte necesario se presenta cuando la cuestin litigiosa

tiene que resolverse de manera uniforme, cuando verse sobre relaciones o actos jurdicos
respecto de los cuales por su naturaleza o por disposicin de la ley no es posible resolver de
fondo, sin que acudan todos los sujetos que conforman la relacin o todos los que intervinieron
en esos actos (artculo 83 del C.P.C.) y que en el presente caso no existe norma legal expresa
que obligue a todos los miembros de un consorcio litigante a formular conjuntamente las
pretensiones de la demanda. Agrega que el otro consorciado, Construcciones Pervel Ltda., al
haber sido licitante, solamente tiene una expectativa y no un derecho y por ello no era
necesario contar con su intervencin como parte procesal para poder demandar la anulacin
del acto de adjudicacin.

De igual manera indica que de las pretensiones indemnizatorias tampoco surge la

necesidad de una demanda conjunta de los consorciados, por cuanto al no pretenderse la
celebracin de un nuevo contrato en nada se afecta al consorciado que no demand, ya que no
puede perderse de vista que la indemnizacin de perjuicios es esencialmente divisible al estar
directamente relacionada con las expectativas generadas para cada licitante-consorciado, lo
cual le permite a cada uno reclamar la parte que le corresponde. Lo contrario sera condicionar
el derecho de un perjudicado a la voluntad o actuacin judicial de otro con la misma calidad,
ms an cuando el derecho a accionar es de orden pblico y pertenece a cada persona.

5. Intervenciones en esta instancia

Del trmino concedido a las partes en esta instancia hicieron uso la parte demandante y
el Ministerio Pblico.

5.1 La parte actora reiter los argumentos de la apelacin y adjunt un concepto emitido
por el abogado Carlos Betancur Jaramillo, en el que se refiere a la sentencia del tribunal y hace
las siguientes precisiones:

No puede olvidarse que cuando el acto administrativo lesiona a un nmero plural de personas y
stas pretenden que la administracin les indemnice los perjuicios que les produjo, esa obligacin
no slo es divisible por definicin legal (art. 1581 del c.c.), sino renunciable (art. 15 del c.c.).
En este caso todas las personas afectadas podrn demandar en una misma demanda esa
indemnizacin, conformando as un litisconsorcio voluntario, (cada uno reclamando su propio
derecho) o uno cualquiera de los consorciados podr demandar, por su lado, reclamando su propio
derecho.
En ambas hiptesis, si la sentencia anula el acto, se producira este efecto: El acto desaparecer
del ordenamiento para todos, pero en la segunda, el efecto restablecedor slo favorecer al que
haya demandado (art. 175 del c.c.a).
Ni la ley ni la jurisprudencia obligan que en esos eventos tengan que accionar en una misma
demanda todos los afectados; y la solucin no vara frente a los consorciados, porque el consorcio
no constituye una persona distinta a sus miembros y su unidad, que es una mera ficcin legal, se
entender slo para la celebracin, ejecucin y cumplimiento del contrato; o sea que se produce
luego de la adjudicacin y no en la etapa precedente.
Significa lo anterior, que si uno de los miembros del consorcio que result vencido no reclama la
indemnizacin de perjuicios (porque renunci a ella o porque dej caducar la accin), no por eso
los dems no podrn reclamar su derecho.
El acto de disposicin del derecho que hace el que no quiere demandar no tiene efecto sino en su
personal esfera jurdica, ya que an en los casos de litisconsorcio necesario los actos de
disposicin slo obligan cuando proceden de todos. Acto de disposicin que puede ser prejudicial
o darse dentro del proceso mismo.

Cuando se habla de que el acto afecta a un nmero plural de personas, entendemos esto en su
sentido amplio, dentro del cual podemos incluir las uniones consorciales o temporales o cualquier
conjunto de personas que hayan sufrido la lesin de sus derechos por un mismo acto. Y en este
sentido vale tanto como disposicin del derecho litigioso la manifestacin expresa de uno de los
consorciados de renunciar a ste, como la implcita de negarse a demandar con el resto de los
consorciados.
As, no sera justo ni equitativo que por el slo hecho de que uno de los miembros del
consorcio haya renunciado al derecho de pedir la indemnizacin de perjuicios o no quiera
reclamarla en juicio (para el caso es lo mismo), los dems no puedan hacerlo.

Como puede inferirse de lo explicado y ya en torno al caso concreto, los actores (Andina de
Construcciones Ltda. y Construcciones y Equipos S.A.) que licitaron conjuntamente con
Construcciones Pervel Ltda., no demandaron a nombre del consorcio, sino que slo lo hicieron a
nombre propio y en defensa de sus derechos vulnerados. Baste leer la pretensin segunda de la
demanda, donde claramente se lee que pretenden la indemnizacin de perjuicios sufridos por ellos
y no todos los causados a los miembros que conforman el consorcio.

5.2 El Ministerio Pblico, a travs de la procuradora quinta delegada ante esta

corporacin, considera que se renen los presupuestos necesarios para dictar sentencia de
fondo como quiera que no es acertada la conclusin del a quo en cuanto a la indebida
integracin del litis consorcio de la parte actora.

La parte demandante est constituida por un sujeto plural, que integra un litisconsorcio
facultativo y no necesario como lo plantea el a quo, dado que la obligacin por ellos
reclamada tiene un objeto divisible que lo es el valor de la utilidad que hubieran percibido
las demandantes de haberse adjudicado el contrato al consorcio del cual hacan parte, y por
ende de haberlo podido ejecutar.

Afirma la delegada que ninguna de las disposiciones que regulan la figura del consorcio, le ha
dado a los consorciados el carcter de acreedores solidarios frente a las obligaciones del Estado para con
el consorcio, ni ha dado la categora de indivisible a las obligaciones del Estado para con los integrantes
del consorcio; las relaciones de estos ltimos se regulan conforme al convenio que al respecto hayan
celebrado al momento de constituir el consorcio.

Explic que si bien es cierto la ley otorga a los consorciados la calidad de deudores solidarios
frente a las obligaciones contradas con la entidad contratante, tambin lo es que ello no les da el carcter
de acreedores solidarios frente a las obligaciones de la administracin para con el consorcio; por lo tanto,
cada uno de los acreedores plurales, en razn a que la naturaleza del objeto debido es divisible, podr
reclamar la cuota que le corresponde, sin que sea necesario que todos se presenten conjuntamente a
demandar, integrando as un litis consorcio facultativo; si en cambio, el objeto debido es indivisible, la
demanda deber ser presentada o por todos los acreedores plurales, o por uno que pida para toda la
comunidad. Bien pudieron los consorciados al celebrar el convenio por el cual regiran sus relaciones y en
virtud de la libre autonoma de que gozan, establecer la indivisibilidad de las obligaciones que el Estado
adquiere con el consorcio, pero como as no lo hicieron, se debe estar a la naturaleza del objeto debido.

Concluy:

en este orden de ideas, las sociedades integrantes del consorcio del cual hacan parte las
demandantes, no integran un litisconsorcio necesario para reclamar de la administracin las sumas
que hubieran percibido como utilidad de habrseles adjudicado el contrato, dado que el objeto
debido, una suma de dinero, es divisible, y como la obligacin tampoco es solidaria, slo pueden
exigir su cuota parte (artculo 1.583 C.Civil), que es precisamente como se formul el petitum de
la demanda; ese litis consorcio es meramente facultativo, y por ende la decisin que en este
proceso se tome no afecta a todos los consorciados, sino nica y exclusivamente a quienes
demandaron. Quienes no lo hicieron a travs de este proceso, bien pueden intentar acciones
separadas.

En relacin con el fondo del litigio, estima que las pretensiones de la demanda deben despacharse
desfavorablemente, toda vez que los demandantes no desvirtuaron la presuncin de legalidad del acto de
adjudicacin cuestionado, por cuanto no se demostr que ese acto administrativo estuviera viciado de
falsa motivacin, ya que no se acredit que el proponente favorecido con la adjudicacin no hubiera
presentado la mejor propuesta, como tampoco se demostr que la propuesta presentada por los
demandantes fuese la mejor, sino que solamente se afirm que su propuesta era la ms conveniente al
contener el precio ms bajo, cuando ese factor, por si slo, no era suficiente para convertir la propuesta en
la ms conveniente para la administracin.

Finalmente, agreg que la documentacin allegada al proceso, que consiste en la copia de las

propuestas presentadas por el consorcio favorecido y por aquel integrado por los demandantes, no permite
deducir cual fue el puntaje obtenido por cada proponente, vaco que impide determinar si la propuesta
favorecida con la adjudicacin fue la mejor y si la propuesta formulada por los demandantes era superior
a todas las propuestas presentadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La Sala revocar la sentencia impugnada y proceder a decidir el fondo del asunto por
cuanto las sociedades actoras s estn legitimadas para actuar y no se requiere la integracin
de un litisconsorcio necesario por activa.

I. La capacidad de la parte demandante para comparecer al proceso

La primera cuestin se contrae a definir si cuando no se adjudica un contrato a los miembros de un

consorcio cualquiera de stos puede demandar, en forma separada, la nulidad del acto de adjudicacin y la
correspondiente indemnizacin de perjuicios, o si, por el contrario, existe un litisconsorcio necesario por
activa que impone la comparecencia de todos los miembros al proceso.

El Tribunal profiri fallo inhibitorio con fundamento en que la accin que persigue la
nulidad del acto por medio del cual se adjudic el contrato, debe ejercitarse por todos los
miembros del consorcio afectados con dicho acto o a travs de su representante legal.

El apelante, por su parte, afirma que cada uno de los miembros del consorcio tiene
capacidad para demandar separadamente la nulidad del acto administrativo de adjudicacin y
reclamar la indemnizacin de los perjuicios que se le causaron individualmente.
Se procede entonces a definir esta cuestin previa mediante el anlisis de los siguientes
aspectos: 1. El litisconsorcio; 2. El consorcio; 2.1 El consorcio como proponente en el
procedimiento de licitacin pblica; 2.2 El consorcio como adjudicatario y contratista; 2.3 Las
obligaciones con pluralidad de sujetos. La solidaridad legal de los miembros del consorcio; 3.
La jurisprudencia de la Sala sobre la capacidad procesal de los consorcios; 4. La accin
ejercitada con el objeto de que se anule el acto de adjudicacin y 5. l a accin ejercitada en el
caso concreto.

1. El litisconsorcio

Se presenta cuando uno o los dos extremos de la relacin jurdico procesal est
integrado por varios sujetos de derecho y puede ser facultativo, cuasinecesario o necesario.

1. 1 El Cdigo de Procedimiento Civil define el litisconsorcio facultativo como aquel en

el cual los diversos sujetos de derecho se consideran en sus relaciones con la contraparte
como litigantes separados y los actos de cada uno de ellos no redundan en provecho, ni en
perjuicio de los dems (art. 50). Esta clase de litisconsorcio tiene lugar cuando la presencia de
los sujetos que lo integran no es requisito para la debida integracin del contradictorio, porque
ostentan relaciones jurdicas independientes respecto de la otra parte procesal y slo por
razones de conveniencia o de economa concurren a un mismo proceso.

La conformacin de este tipo de litisconsorcio depende de la voluntad de cada una de las personas
que lo integran y su ausencia no vicia la validez del proceso.

1.2 El litisconsorcio cuasinecesario est regulado en el inc. 3, art. 52 del C. de P.C. 20[1] y se
caracteriza porque no es obligatoria la comparecencia del otro sujeto y aunque no participe o no haya sido
citado, los efectos de la sentencia lo cobijan21[2].

1.3. El Litisconsorcio necesario

Se presenta cuando la cuestin litigiosa tiene por objeto una relacin jurdica material, nica e
indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte
correspondiente (art. 51 C de P. C.), lo cual impone su comparecencia obligatoria al proceso 22[3], por ser
un requisito imprescindible para adelantarlo vlidamente.23[4]
20
[1] El inciso 3 del artculo 52 del C. de P. C. establece: Podrn intervenir en el proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de sta, los
terceros que sean titulares de una determinada relacin sustancial a la cual se extiendan los efectos jurdicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados
para demandar o ser demandados en el proceso.
21
[2] En este sentido se pronunci la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 22 de julio de 1978.
22
[3] As lo precis la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 14 de junio de 1971, Gaceta Judicial. CXXXVIII, pag. 389.
23
[4] Uno de los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para la existencia de un proceso vlido es la capacidad de las partes; adems de la
jurisdiccin y competencia del juez y la ausencia de caducidad de la accin. Cfr Enrique VSCOVI, Teora General del Proceso, Bogot, Editorial Temis, 1984, pgs.
93 y ss.

El artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que:

Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurdicos respecto de los cuales, por su
naturaleza o por disposicin legal, no fuere posible resolver de mrito sin la comparecencia de las
personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda
deber formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere as, el juez en el auto que
admite la demanda ordenar dar traslado de ste a quienes falten para integrar el contradictorio, en
la forma y con el trmino de comparecencia dispuestos para el demandado.
En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez har la citacin de
las mencionadas personas, de oficio o a peticin de parte, mientras no se haya dictado sentencia de
primera instancia, y conceder a los citados el mismo trmino para que comparezcan. El proceso
se suspender durante el trmino para comparecer los citados. (..).

En el evento de que el juez pudiese dictar sentencia sin necesidad de vincular a otro sujeto de
derecho, que habra podido ser parte en el mismo proceso o en otro distinto con fundamento en los
mismos hechos, no se estara en presencia de un litisconsorcio necesario y por tanto, no se impondra la
citacin forzosa que prev el artculo 83.

La Corte Suprema de Justicia ha precisado que la caracterstica esencial del litisconsorcio

necesario es que la sentencia tiene que ser nica y de igual contenido para la pluralidad de sujetos que
integran la relacin jurdico-procesal, unidad que impide adoptar decisiones que no incidan en todos los
integrantes, en tanto que en el litisconsorcio facultativo como la pluralidad de partes corresponde tambin
a una pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, es posible que las causas reunidas se separen
en cierto momento y cada uno vuelva a ser objeto de un proceso separado. 24[5]

De acuerdo con lo anterior, el elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la

unicidad de la relacin sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los
sujetos tienen relaciones jurdicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto
del derecho sustancial en debate.

24
[5] Sentencia del 14 de junio de 1971, Gaceta Judicial. CXXXVIII, pg. 389.

Sobre el efecto de la falta de integracin del litisconsorcio necesario, la Corte Suprema de Justicia
ha precisado lo siguiente:

a) Segn el artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Civil, en armona con el artculo 51

ibdem, hay relaciones jurdicas sustanciales o pretensiones respecto de las cuales, ya
por su propia ndole o por mandato de la ley, no es posible hacer un pronunciamiento
judicial de mrito sin la comparecencia plena de las personas que son sujetos de ellas,
toda vez que la sentencia debe comprenderlas a todas y de manera uniforme; se
configura de ese modo un litisconsorcio necesario, que se denomina por activa si tal la
pluralidad se hace imperativa en la parte demandante, o por pasiva si lo es en la parte
demandada.

b) Empero, no a toda relacin jurdica o pretensin que tenga fuente en un acuerdo de

voluntades cabe extender, sin distingo, la precedente nocin de litisconsorcio necesario;
la secuela que deriva su presencia, segn la cual, la demanda deber formularse por
todas o dirigirse contra todas..., slo encuentra fiel expresin en todas aquellas
pretensiones encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez,
modificacin, disolucin o alteracin de determinado acto jurdico; por lo tanto, lo que se
impone es hacer un cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente,
con vista en ella, cul es la naturaleza y el alcance personal de la relacin sustancial
sometida a controversia, para deducir de all si el litisconsorcio es o no necesario.
(subrayas fuera de texto). 25[6]

Se deduce de todo lo anterior que el litisconsorcio necesario tiene su fundamento en la

naturaleza de la relacin sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o
determinada mediante la interpretacin de los hechos y derechos materia del proceso. En el
primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con
fundamento en la relacin objeto del litigio, se impone un anlisis cuidadoso para establecer la
naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la
comparecencia de un numero plural de sujetos.
Como bien lo seala la doctrina, el fundamento del litisconsorcio necesario, hay que buscarlo
fuera del derecho procesal, en el derecho material, aunque tenga su tratamiento en el primero. Tiene su
causa en la naturaleza de la relacin jurdico - sustantiva, la cual exige que sea declarada respecto a un
determinado nmero de personas..26[7]
A efecto de definir la existencia o no de un litisconsorcio necesario por activa en el caso
concreto, la Sala analizar la naturaleza de la relacin jurdico sustancial que se debate en el
proceso.
25
[6] Sala de casacin civil, sentencia del 6 de octubre de 1999. proceso 5224. En esta sentencia la Corte rectific la posicin jurisprudencial que tena en cuanto
deba producirse fallo inhibitorio cuando en el trmite de la segunda instancia se encontrara la falta de integracin del litisconsorcio necesario de cualquiera de las
partes.
26
[7] Maria Encarnacin DVILA MILLN, Litisconsorcio Necesario, Barcelona, Ed. Bosch, 1975, pg. 230.

2. El consorcio
El consorcio es un negocio jurdico, bilateral o plurilateral segn el nmero de sujetos de
derecho que intervienen en l, que comporta la unin temporal de personas jurdicas o
naturales en torno a la obtencin de una finalidad comn; es un instrumento de actuacin
grupal en el mbito de los negocios, una herramienta de esfuerzo conjunto que difiere
sustancialmente de cualquier forma de asociacin o sociedad en cuanto carece de personera
jurdica.
Tiene su fundamento en la necesidad de competir en el mbito de la gestin de negocios, con
mejores condiciones tcnicas y financieras, determinadas por la unin de las fortalezas de cada uno de sus
miembros. 27[8]

El decreto ley 222 de 198328[9], vigente cuando se adelant el procedimiento licitatorio en el

presente caso, dispuso al efecto:

Art. 3. De los casos en que varias personas puedan proponer conjuntamente. Cuando se considere
que de la ejecucin conjunta de un contrato se derivan beneficios para la entidad contratante, esta
podr autorizar, que dos o ms personas puedan presentar conjuntamente la misma propuesta,
generndose as el consorcio.

Art. 4. De la presentacin conjunta de propuestas. La autorizacin para presentar propuestas en los

trminos del artculo anterior deber ser otorgada por el representante legal de la entidad con
anterioridad a la apertura de la licitacin o concurso de mritos o la celebracin del contrato, segn
el caso.

En el pliego de condiciones o en la invitacin deber figurar expresamente la posibilidad de

27

[8] As lo entendi el Gobierno cuando en la exposicin de motivos correspondiente al proyecto de ley sobre contratacin Estatal que present a las Cmaras Legislativas,

convertido luego en la ley 80 de 1993, dijo:sin duda el fenmeno de la especialidad cada da va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La
mayor eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantacin dentro del comercio de la llamada ventaja comparativa ha provocado la aludida especialidad. En razn a
ello, cada vez se hace ms necesaria la unin de dos o ms personas con el fin de hacer factible la prestacin de un servicio, la ejecucin de una obra, etc., brindando cada uno mayor
calidad y eficiencia en razn de su especialidad, y evitando as los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realizacin aislada y particular de actividades
respecto de las cuales no se es el ms apto" (Gaceta del Congreso No. 75 del 23 de septiembre de 1992, p. 20.).
28
[9] Cabe precisar que los consorcios aparecen parcialmente regulados en los decretos leyes 1670 de 1975 y 150 de 1976. Se advierte tambin que en el decreto
1682 del 19 de agosto de 1981, por medio del cual el Departamento de Antioquia defini el reglamento para la inscripcin, clasificacin y calificacin de contratista
de obras civiles y firmas consultoras, se defini el consorcio como la reunin de contratistas que con autorizacin previa, hacen la presentacin conjunta de una
misma propuesta para la elaboracin de un contrato (art. 25; fol. 336 c. ppal)

proponer conjuntamente y no podr ser motivo de adendo.

Art. 5. De la responsabilidad del consorcio. Las personas a quienes en el nuevo evento previsto
en los artculos anteriores se les adjudicare un contrato, respondern solidariamente por su
celebracin y ejecucin. (Se subraya)

Como puede verse, el decreto ley 222 de 1983 previ la posibilidad de que varios
sujetos participaran en el proceso de seleccin del contratista mediante la presentacin de
una propuesta conjunta y dispuso que en el evento ser elegidos la entidad celebrara el
contrato con todos ellos, como tambin que responderan solidariamente por las
obligaciones derivadas de la celebracin y ejecucin del contrato.

En vigencia del referido decreto 29[10], la adjudicacin recaa en cada una de las
personas que presentaban la propuesta en forma conjunta y el contrato se celebraba con
todos los que haban formulado la propuesta comn.

Posteriormente la ley 80 de 1993 tambin regul algunos aspectos relativos a los

consorcios, en el artculo 7:

Para los efectos de esta ley se entiende por:

1 Consorcio: cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo
solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y
del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten
en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarn a todos los miembros que lo
conforman30[11].
29
[10] Al respecto la doctrina precisa que el decreto ley 222 cuando aluda a la figura del consorcio prcticamente est previendo el fenmeno del joint venture, y precisamente si se
busca la cooperacin entre varias personas para la ejecucin de obras y servicios pblicos, es porque cada una de stas conserva su identidad, y por tanto no podra darse el
fenmeno de la sociedad, puesto que como persona distinta de los asociados entrara a contratar directamente con el estado. Tampoco es del caso que los proponentes conjuntos se
presenten como socios, sin haberse otorgado entre ellos el contrato formal de sociedad, puesto que se tendra una sociedad de hecho, y esto no es lo que requiere el legislador.
Tampoco bajo la apariencia de una cuenta en participacin, puesto que es de su naturaleza que haya un partcipe inactivo y oculto, y habra entonces violacin de claras normas sobre
la contratacin administrativa, particularmente en materia de licitacin y concesin. Gaspar CABALLERO SIERRA, Los consorcios pblicos y privados, Bogot, edit. Temis, 1985, ps.
70 ss.

30

[11] La ley 80 tambin contempl al lado de los consorcios, como otra posibilidad de contratar con el Estado, a las uniones temporales, las cuales diferenci de lo

consorcios en cuanto a que frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrn de

No obstante que esta ley tampoco concedi personera jurdica a los consorcios y
uniones temporales31[12], el legislador de 1993 s tuvo la intencin de reconocrsela con el fin de
dejar atrs la discusin sobre su naturaleza jurdica, tal como se desprende de la referida
exposicin de motivos en la cual se dijo que para superar el esquema que traa el decreto ley
222 de 1983 de que el consorcio es simplemente la denominacin que se le da a la
presentacin conjunta de un misma propuesta que, en caso de resultar favorecida impone la
celebracin del contrato con todos y cada uno de los proponentes quienes, en tal virtud,
asumen una responsabilidad solidaria por su celebracin y ejecucin frente a la entidad, se
mantena como ncleo jurdico fundamental del consorcio la responsabilidad solidaria de
quienes lo integran, pero con una modificacin sustancial consistente en reconocerle
personalidad jurdica para los solos efectos relacionados con el contrato 32[13].
Sin embargo, la ley simplemente dispuso que los miembros pueden designar la persona
que, para todos los efectos, represente al consorcio o unin temporal.
En estas condiciones, los consorcios y, despus de la ley 80 de 1993, las uniones
temporales, son un conjunto de personas naturales o jurdicas que comparten un objetivo
comn, responden solidariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicacin y del
contrato y no constituyen una persona jurdica distinta de sus integrantes, quienes mantienen
su personalidad individual, sin perjuicio de que para efectos de la contratacin designen un
nico representante.

Los consorcios se perfilan as como una nueva categora jurdica, modelo de

colaboracin en el campo del derecho pblico para la ejecucin de los contratos estatales.

Sobre el contenido de este concepto cabe tener en cuenta lo afirmado por la Sala de
Consulta de esta Corporacin en concepto No. 128 del 23 de julio de 1987:

Su antecedente mediato se encuentra en los artculos 3, 4 y 5 del Decreto - ley 150

de 1976 que autorizaba la presentacin conjunta de propuestas por dos o ms personas
bien fuere naturales o jurdicas; con posterioridad, el Decreto - Ley 222 de 1983
reformatorio y derogatorio del anterior, en sus artculos 3, 4, 5 y 6 aluden en forma
ms directa a los denominados consorcios. Son estas las nicas manifestaciones de
orden legislativo sobre el tema, sin que pueda decirse que ellos la agotan, por cuanto
acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de los miembros.

31

[12] Para efectos impositivos, la ley 80 de 1993, artculo 7, pargrafo 2, dispuso que a los consorcios y uniones temporales se les aplicara el rgimen previsto en el Estatuto

Tributario para las sociedades, pero esta disposicin fue derogada por el art. 285 de la ley 223 de 1995, que dispuso que los consorcios y uniones temporales no eran contribuyentes
del impuesto sobre la renta y que los miembros del consorcio o la unin temporal, deberan llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y
deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participacin en los ingresos, costos y deducciones del consorcio o unin temporal.
32
[13] Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992, pag. 20.

fijan solamente algunas pautas generales dejando en el vaco muchos problemas que en
la prctica suelen generar conflictos de difcil solucin.
En el campo mercantil no existe regulacin alguna que permita deducir las caractersticas de los
denominados consorcios y sus efectos no slo en las relaciones entre quienes lo integran, sino
frente a terceros; tampoco parece existir figura jurdica a la cual pueda asimilarse.
Sin embargo, con base en las normas del Decreto - ley 222 algunas sencillas apreciaciones pueden
elaborarse.
El Consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los
requisitos legales, no forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados (art. 98 del C. de Co.). Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (art.
500 del C. de Co.). Tampoco es una sociedad de hecho en definicin legal, y por esta misma carece
de personera jurdica (C. de Co., arts. 498 y 499). Ni la ley lo considera Cuenta en Participacin,
que adems, carece de personera jurdica (art. 509 del C. de Co.) De otra parte, el Registro del
Consorcio como Establecimiento de Comercio en una Cmara de Comercio constituye un mero
instrumento de publicidad que no genera por ley personera jurdica.
Con el Consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad tcnica y
cientfica, por parte de dos o ms personas con el objeto de contratar con el Estado, sin
que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurdica por cuanto cada uno de
los integrantes conserva su independencia, su autonoma y facultad de decisin. El
trmino de duracin del consorcio, as como la forma e intensidad de colaboracin de
quienes lo integran depender del contrato o de la obra pblica a ejecutar.
Los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecucin del contrato
celebrado, lo que viene a salvaguardar la posicin de la entidad contratante frente a
aqul dado que uno de los extremos de la relacin jurdica contractual, carece de
personalidad jurdica; de igual manera la prohibicin de cederse el contrato entre quienes
integran el consorcio es una forma de mantener la finalidad del mismo, las causas que le
dieron origen, hasta la culminacin normal del propsito para el que fue constituido
Respecto de la regulacin que del consorcio hizo la ley 80 de 1993, dijo la Sala de
Consulta:
La categora de persona pblica, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que
carecen de personalidad jurdica. En efecto para la existencia de personas jurdicas se requiere de
un acto jurdico positivo (de la Constitucin, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios,
en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de nacimiento y establezca su
estructura y caractersticas; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades estatales que

detalla el art. 2 de la ley 80/93. (....)

El hecho de administrar recursos estatales en cumplimiento de las prestaciones que son objeto de
obligaciones contractuales, tampoco imprime personalidad pblica al contratista, en este caso al
consorcio; como tampoco se transmite a ste el carcter pblico o privado de las personas
participantes del consorcio.
El consorcio es entonces una forma no societaria de relacin o de vinculacin de actividades e
intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurdica, con miras a obtener la
adjudicacin, celebracin y ejecucin de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien
acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al mbito de actividad e
iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (arts. 7
y 52, ley 80 de 1993)33[14].

De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia C 414 del 22 de septiembre de 1994, por
medio de la cual declar exequible el pargrafo 2o. del artculo 7o. de la ley 80 de 1993, afirm que los
consorcios no son personas jurdicas y que su representacin conjunta es para efectos de la adjudicacin,
celebracin y ejecucin de los contratos:

En nuestro rgimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones
jurdicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos vlidos en la
esfera del derecho, y si bien esa habilitacin se vincula con la nocin de persona, hasta el punto
que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito
necesario ser persona para disponer de capacidad jurdica En estos eventos el Estatuto no se refiere
a una persona y sin embargo permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar
con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurdica a pesar de
que no les exige como condicin de su ejercicio, la de ser personas morales.
El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un
instrumento de cooperacin entre empresas, cuando requieren asumir una tarea econmica
particularmente importante, que les permita distribuirse de algn modo los riesgos que pueda
implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnolgicos, y mejorar la
disponibilidad de equipos, segn el caso, pero conservando los consorciados su independencia
jurdica.
El artculo 7o. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido
esencial, ofrece una relacin descriptiva de la figura sealando los elementos instrumentales y
33

[14] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de enero de 1997, radicacin nmero 942.

vinculantes que lo conforman; ....segn la ley, el consorcio es un convenio de asociacin, o mejor,

un sistema de mediacin que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la
celebracin y ejecucin de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad
jurdica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las
obligaciones contractuales.

La anterior posicin fue reiterada por la Corte en la sentencia C 949 del 5 de septiembre de
2001:

La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y

constituirlas como sujetos de la contratacin administrativa, reconoce una realidad del
mundo negocial que son los denominados contratos de colaboracin econmica, que
en la hora actual se celebran para la efectiva realizacin de proyectos de contratacin
pblica altamente especializados e intensivos en capital y as mismo indispensables para
que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido
(Prembulo y artculos 1 y 2 Superiores).
(....)
Debe anotarse que en la intervencin de los consorcios y uniones temporales como uno
de los extremos de la relacin contractual, la autonoma de la voluntad est expresada
por las actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato
finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasin de la
gestin contractual consorcial o de la asociacin temporal. (Subraya la Sala)

2.1 El consorcio como proponente en el procedimiento administrativo de licitacin pblica

El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que

dure el trmite del proceso de seleccin del contratista o la ejecucin y liquidacin del contrato,
en el evento de que resulte seleccionado y ste se celebre.

En todo caso, habr de estarse a lo acordado por las partes en el negocio jurdico consorcial, pues
en l sus miembros definen su duracin.

La presentacin de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio,

determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el
proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado
mediante la adjudicacin, de la cual se deriva la obligacin de celebrar el contrato de

conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta.

Respecto del valor de la propuesta, u oferta, precis la Sala:

La oferta, es una expresin de negocio jurdico unilateral, cuyo carcter recepticio, le imprime un
carcter obligatorio, queriendo significar con lo anterior que, quien oferta, deviene obligado a
mantener su promesa de negocio futuro. As las cosas, es indispensable reparar en que, del
contenido del negocio de oferta de contrato surge la promesa obligatoria, para el proponente, de
que, en llegando a ser adjudicatario del negocio futuro o definitivo, deber ajustar su conducta al
contenido negocial de la oferta, que las ms de las veces se concreta en el negocio definitivo.
As las cosas, cuando los oferentes dentro del proceso de licitacin pblica, v.gr. ofertan y
prometen un determinado contenido negocial -disponibilidad de equipo -, quedan obligados, caso
de ser adjudicatarios, a cumplir, llegado el plazo o verificada la condicin a la cual est sujeta tal
prestacin , con lo prometido, como que en tal eventualidad dicha prestacin adquiere carcter de
exigibilidad.34[15] (Se subraya)
A igual conclusin se llega si se tiene en cuenta que el decreto ley 222 de 1983
condicion la responsabilidad solidaria a cargo de los miembros del consorcio, a que se les
adjudicare un contrato (art. 5), en el entendido que, desde el punto de vista contractual, la
propuesta slo vincula al participante cuando es aceptada por la entidad licitante.
Ahora bien, cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas
obligaciones y el consorcio pierde vigencia.35[16]
En consecuencia, la no adjudicacin impide la constitucin de la relacin jurdico
sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del
consorcio, mxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta
por los sujetos consorciados36[17], que escogieron esa figura negocial para participar en el
procedimiento licitatorio o concursal.
Se tiene as que la privacin injusta de la adjudicacin al consorcio determina la lesin de los
derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden stos, en
forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente accin para demandar la nulidad del acto por
medio del cual se adjudic a otro o se declar desierta la licitacin y la consecuente indemnizacin de los
perjuicios.

34
[15] Sentencia proferida el 12 de abril de 1999, expediente 11.344.
35
[16] En auto proferido el 23 de mayo de 2002, expediente 17588, dijo la Sala: El Consorcio se origina para la presentacin de una propuesta, para la adjudicacin, celebracin y
para la ejecucin del Contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentacin de la oferta cuando el mismo consorcio no
result adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situacin jurdica particular se extiende para la celebracin y ejecucin del contrato, por determinacin legal.

36
[17] Arts. 3 del decreto ley 222 de 1983 y 7 de la ley 80 de 1993.

2.2 El Consorcio como adjudicatario y contratista

La situacin es diferente cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque en estos eventos
surge una relacin jurdico sustancial entre el consorcio, en calidad de adjudicatario o contratista y la
entidad adjudicataria o contratante, de la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los
mismos.

As lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades, al referirse a los efectos vinculantes de la

adjudicacin:

Los efectos de la adjudicacin son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que,
desde que ella se comunica, surge entre el adjudicatario y adjudicante una situacin contentiva de
mutuos derechos y obligaciones, .... La adjudicacin comunicada traba la relacin jurdica, siendo
por esto por lo que se dice de ella que desde ese momento se hace ejecutoria. (...) La propuesta
implica un sometimiento al pliego de condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento
de ste y se somete a sus exigencias. Oferente y proponente son extremos de una relacin jurdica
que se crea mediante el acto adjudicador;..37[18] (Subraya la Sala)

En igual sentido explica la doctrina:

La adjudicacin es el acto administrativo, emitido por el licitante, por el que se declara la
oferta ms conveniente y simultneamente se la acepta, individualizando la persona del
co-contratante. Importa una declaracin unilateral de voluntad emitida por el licitante, por
medio de sus rdenes competentes y dirigida a la celebracin del contrato.
(...) es una etapa previa al contrato. No es el contrato sino un acto administrativo precontractual que declara la propuesta aceptable y por el cual el licitante se obliga a
efectuar los actos integrativos del procedimiento y formalizacin contractual.
(...)
El acto administrativo de adjudicacin produce una serie de consecuencias jurdicas respecto de
las partes intervinientes en el procedimiento:
a) Derecho subjetivo del adjudicatario, como situacin excluyente para contratar con el Estado.

b) Deber correlativo del licitante de contratar con el adjudicatario que se traduce en el

impedimento de contratar el objeto licitado con cualquier otro que no sea l.
37
[18] Sentencia del 16 de enero de 1975, expediente: 1503; actor: Pablo de Narvez

c) Mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones.

d) Derecho del adjudicatario a la indemnizacin de daos y perjuicios por desistimiento
del licitante antes de la perfeccin del contrato o su rescisin ulterior por culpa de ste.
e)Derecho de los oferentes no adjudicatarios de retirar los documentos presentados y al reintegro
de garantas. 38[19] (Se subraya).

Es por lo anterior que la Sala, en repetidas oportunidades, ha expresado que, cuando el consorcio
adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso, deben intervenir todos sus
miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario.39[20]

Ha precisado tambin que como los actos contractuales que profiere la administracin
tienen por objeto regular las relaciones contractuales, vinculan al consorcio y por ello, no es
dable que sus miembros ejerciten acciones separadas para demandar su nulidad y el
restablecimiento, pues la relacin jurdico sustancial determinada por el acto de adjudicacin y
el contrato es una, aunque en uno de sus extremos haya un sujeto plural.
En este sentido la doctrina seala:

Si bien un consorcio no constituye, en nuestro ordenamiento jurdico, una persona jurdica

distinta a las partes que lo conforman, es indudable que s es un ente de existencia temporal,
distinto a quienes lo conforman y debe actuar, durante su vigencia, debidamente representado por
el representante voluntario, designado por las propias partes en el Contrato de Consorcio. Todas las
actuaciones que se den con relacin al contrato suscrito entre una Entidad del Estado y un
consorcio, debern ser ejecutadas o requeridas por dicha asociacin temporal, por intermedio de su
representante, debidamente designado. No pueden actuar de manera individual las partes que lo
integran; y si lo hicieron, sus actuaciones no obligarn a la entidad contratante. 40[21]

Esa relacin sustancial existente entre el consorcio adjudicatario o contratista y la

Administracin, cobra relevancia cuando el consorcio incumple las obligaciones derivadas de la
adjudicacin o del contrato, esto es, no celebra el contrato o lo incumple, pues de conformidad
con la ley 41[22] se produce la obligacin solidaria a cargo de los miembros del consorcio de
indemnizar los perjuicios derivados del mismo o de soportar las sanciones que el
38
[19]Jos Roberto DROMI, La licitacin pblica. Buenos Aires. Ed. Astrea, 1985. p. 390, 406 y 407.
39
[20] En acpite posterior se referirn los principales pronunciamientos de la Sala.

40

[21] Derik LATORRE BOZA; Los Consorcios y el Arbitraje en la normativa Peruana ; Lima, Per, 2004; pg. 7. Artculo publicado en la pgina electrnica de la Revista

Iberoamericana de Arbitraje y Mediacin (www@servilex.com.pe).

41
[22] El artculo 5 del decreto ley 222 de 1983 regul la solidaridad pasiva de los miembros del consorcio as: Las personas a quienes en el nuevo evento previsto
en los artculos anteriores se les adjudicare un contrato, respondern solidariamente por su celebracin y ejecucin; el art. 7 de la ley 80 de 1993 dispuso la
responsabilidad solidaria de los miembros del consorcio por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.

incumplimiento implica, que comprende la facultad de la entidad de exigir de cualquiera de los

consorciados la satisfaccin de la totalidad de la prestacin.
2.3. Obligaciones con pluralidad de sujetos. La solidaridad legal de los miembros del
consorcio

La Sala encuentra necesario precisar la naturaleza y los efectos de la solidaridad por

pasiva de los miembros del consorcio dispuesta por la ley, a efecto de concluir que la misma no
comporta un litisconsorcio necesario por activa, ni por pasiva.
2.3.1 La obligacin comporta una relacin jurdica en cuyos extremos se encuentra un sujeto
activo (acreedor) y uno pasivo (deudor) en torno a su objeto o prestacin.

Puede suceder que uno o los dos extremos de la relacin estn conformados por varias personas,
naturales o jurdicas, esto es, varios acreedores y/o varios deudores, lo que permitir afirmar que existen
tantas relaciones jurdicas como resulten del nmero de unos y otros y de la combinacin de ellos 42[23] o
una sola relacin jurdica compleja, segn el tipo de obligacin.
La solidaridad es una de las modalidades de obligaciones con sujeto plural, que se presenta cuando
en uno o en los dos extremos de la relacin jurdica hay varios sujetos en torno a una misma prestacin,
que puede satisfacerse en su totalidad por cualquiera de los deudores o a solicitud de cualquiera de los
acreedores, de conformidad con lo dispuesto en la ley o lo acordado por las partes.
Al efecto prev el Cdigo Civil:
Art. 1568. En general cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas la
obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado
solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene
derecho para demandar su parte o cuota en el crdito.
Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los
deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es
solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la
ley.

42
[23] Las relaciones jurdicas, entre ellas las crediticias, se identifican por la dualidad de sujetos, activo y pasivo, individualizados, y la singularidad de objeto, de
modo que siempre que concurran varios sujetos en una de las dos posiciones, o en ambas, o se presente pluralidad de objetos, habr pluralidad de relaciones,
coligadas o extraas entre s, segn multitud de variedades de que in extenso se ocupa la ley. Sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de
Justicia, del 27 de febrero de 1968, Gaceta Judicial CXXIV, pags. 30 y 31.

Lo anterior permite afirmar que la solidaridad opera cuando en uno o los dos extremos de
la relacin jurdica hay pluralidad de sujetos y, por virtud de lo dispuesto en la ley o en el
negocio jurdico - contrato o testamento -, la totalidad de la prestacin puede exigirse por o a
uno slo de los deudores o acreedores. Se advierte, entonces, que la solidaridad se produce
respecto de una prestacin (art. 1569 C.C.) y no est determinada por la naturaleza de sta,
porque an cuando la prestacin sea divisible, la obligacin puede ser solidaria, siempre que
as lo establezca la ley o el negocio jurdico.
Las obligaciones solidarias comportan la concurrencia de relaciones jurdicas independientes entre
los sujetos que integran los correspondientes extremos:
Cuando varias personas naturales o jurdicas se obligan solidariamente, no puede
decirse que el conjunto de ellas forma un slo deudor; hay tantos deudores solidarios
cuantas personas se han obligado como tales 43[24]
Al respecto expresa la doctrina:
Tres son las caractersticas que sobresalen en la definicin ... de las obligaciones
solidarias: a) la pluralidad de los sujetos activos o pasivos...b) la pluralidad de vnculos
entre el acreedor o acreedores y el deudor o deudores; y c) la unidad de objeto, o sea,
de la prestacin..44[25] (se subraya)
Cabe precisar que las obligaciones solidarias se diferencian de las obligaciones
conjuntas, en que si bien estas se encuentran dentro del gnero de las obligaciones con
pluralidad de sujetos en uno o los dos extremos de la relacin jurdica, se presentan cuando el
objeto de la obligacin es divisible 45[26], esto es, susceptible de satisfacerse por partes y no
existe la solidaridad por disposicin legal o negocial. 46[27]En estos eventos cada deudor slo
est obligado a su cuota y cada acreedor puede exigir nicamente su parte del crdito.
En obligaciones conjuntas, las relaciones jurdicas son independientes; muestra de ello
es que el ordenamiento jurdico establece que la cuota del deudor insolvente no grava a los
otros deudores porque cada uno de stos slo es responsable de su parte (art.1412 CC) y de
conformidad con el art. 2540 del CC:

La interrupcin que obra en favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros,
ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que
haya solidaridad, y no se haya esta renunciado en los trminos del artculo 1573.

43
[24] Sala de Casacin civil, sentencia del 11 de julio de 1921, Gaceta Judicial XXIX, pag. 4.
44
[25] Guillermo OSPINA FERNNDEZ; Rgimen General de las Obligaciones; Ed. Temis, 1984;cuarta edicin, pg. 257.

45

[26] ART. 1581 C. C. La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota...... Art. 1568

C.C. En general cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado
solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito....
46
[27] Cabe igualmente tener en cuenta que la obligacin es indivisible, cuando la prestacin, objetivamente considerada, no se puede fraccionar y que el ser
solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible (artculo 1582 CC).

Respecto de las obligaciones con sujeto pasivo plural la Sala de Casacin Civil de la Corte
Suprema de Justicia explic:
Desde el punto de vista pasivo, ambas obligaciones, conjuntas y solidarias, exigen
como presupuesto para la aplicacin de los efectos antes indicados, o sea para la
exigencia de la cuota parte o de la totalidad de la deuda respectiva, la intervencin de un
nmero plural de deudores, la unidad de prestacin, es decir que sea uno mismo el
objeto debido por estos, bajo el bien entendido de que si cada uno debe cosa distinta
pueden formarse vnculos jurdicos completamente independientes; y que se trate de
cosa divisible, dado que nicamente siendo de esa especie el objeto adeudado es
susceptible la divisin por cuotas que reclama la conjunta y admisible la posibilidad de
que, no obstante la divisibilidad, pueda exigirse totalmente la prestacin de cada deudor
en virtud de la solidaridad (CC., art. 1568)
En resumen, para la verificacin de los efectos propios de las obligaciones conjuntas y
solidarias se requiere que los varios deudores deban lo mismo, de modo que si lo que se
debe por varios sujetos recae sobre objeto divisible, la regla general es que la obligacin
es y obra como conjunta y por consiguiente a cada deudor nicamente se le puede
reclamar su cuota parte en la deuda; pero si se pacta la solidaridad o la establece la ley
o el testamento, a cada y a todos los deudores si se quiere se le puede exigir el pago
total, y si se trata de obligacin divisible, cada uno de los que la han contrado
unidamente, es tambin obligado a satisfacerla en todo en razn de la naturaleza del
objeto.
.....si no hay unidad de prestacin y existen varios objetos como componentes de las
obligaciones derivadas de un contrato en el que concurren como partes un nmero plural
de personas, tal hiptesis ya corresponde a la presencia de una obligacin que recae
sobre un objeto mltiple que se da cuando la prestacin comprende dos o ms objetos
adeudados en forma acumulativa, caso en el cual el acreedor puede exigir el pago con
todos y solo se satisface al acreedor si los recibo del mismo modo...... 47[28]
En relacin con el ejercicio del derecho de accin, el Cdigo Civil prev la posibilidad de
que cada sujeto demande lo que le corresponde cuando no hay solidaridad o la cosa no es
indivisible:

ART. 1583. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y
la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos
siguientes:......

La ley tambin dispone que, an en el evento de que la obligacin fuese solidaria por
activa, cualquiera de los acreedores puede cobrar al deudor la totalidad de la obligacin:

Art. 1570. El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a
menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deber hacer el pago al
demandante.

Si la solidaridad es por pasiva, el acreedor puede demandar a cualquiera de los obligados:

47[28]

Sentencia proferida el 15 de enero de 2004, expediente 6913.

Art. 1571. El acreedor podr dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o
contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste pueda oponrsele el beneficio de divisin.
Con fundamento en lo anterior la Sala concluye:

a) La solidaridad se presenta nicamente cuando uno o los dos extremos de la relacin

jurdica est integrada por varios sujetos.
b) La solidaridad no est determinada por la naturaleza de la prestacin, pues aunque la
prestacin sea divisible, la ley o el negocio jurdico pueden disponer la solidaridad.
c) La solidaridad por pasiva no determina la conformacin de un litisconsorcio por pasivo, pues el
acreedor puede demandar a uno slo de los deudores solidarios, sin que sea necesario vincular a los otros

d) La solidaridad por activa permite que uno de los sujetos acreedores demande por el
cumplimiento total de la prestacin.

e) Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede exigir la

satisfaccin de su derecho, en la parte que le corresponde, para lo cual puede ejercitar en forma individual
la accin pertinente.

f) No es procedente aludir a las obligaciones solidarias, por activa o por pasiva, cuando se analiza
la situacin de los miembros del consorcio al que no se ha adjudicado una licitacin, porque an no se
han configurado obligaciones a cargo o a favor de una pluralidad de sujetos. Por consiguiente puede
formularse una pretensin encaminada a que el juez declare la responsabilidad de la administracin
derivada del dao causado a uno de los miembros del consorcio, con un acto administrativo que se afirma
ilegal.

En sntesis, en este caso, los miembros del consorcio proponente no adjudicatario, ni contratista no
conforman un sujeto plural de un extremo activo de una relacin jurdica con la entidad licitante; cada
uno de tales sujetos ostenta una relacin jurdica, individual e independiente, con la Administracin y en
esa condicin estn facultados para ejercitar las acciones que estimen pertinentes para lograr que el juez

competente resuelva las pretensiones encaminadas a la anulacin del acto administrativo de adjudicacin
y a la consecuente reparacin de los perjuicios derivados del mismo, en un mismo proceso o en procesos
separados.48[29]

3. La jurisprudencia de la Sala sobre la capacidad procesal de los consorcios

La Sala, en anteriores oportunidades, ha advertido la conformacin de un litisconsorcio

necesario por activa, cuando se pretende la nulidad de actos proferidos con ocasin del
contrato celebrado con el consorcio adjudicatario y la declaratoria de responsabilidad
contractual del Estado por el incumplimiento del contrato. 49[30]
- En sentencia proferida el 22 de mayo de 1984, expediente 187, uno de los miembros del
consorcio adjudicatario - contratista demand la nulidad del acto por medio del cual la entidad sancion
al consorcio por el incumplimiento de prestaciones contractuales; la Sala profiri fallo inhibitorio con
fundamento en la falta de integracin del contradictorio:

la obligacin de ejecucin y cumplimiento del contrato estaba a cargo de las dos

sociedades denominadas el contratista, pero no en forma conjunta, ya que en virtud de
dicho convenio las dos o cada una por separado quedaba obligada por el todo. En otros
trminos, la obligacin para los miembros de ese consorcio era solidaria. As en virtud del
pacto de solidaridad, qued cada una de las sociedades deudoras con la obligacin de
ejecutar la totalidad del contrato; aunque el objeto de ste fuera naturalmente divisible.
Pero esta solidaridad por pasiva, cuyos alcances estn claramente definidos en la ley, no
poda producir efectos diferentes a los sealados en la misma y que tocan con la
extincin de la obligacin total o parcial.
De all que cuando la administracin produjo el acto de caducidad y adujo para ello el
incumplimiento de la obligacin de ejecutar la obra por parte de las dos sociedades y
stas se sintieron lesionadas en sus derechos subjetivos, no poda una de ellas,
separadamente, prevalida de esa solidaridad, impugnar el acto administrativo con
efectos de restablecimiento en beneficio de las dos. No, la solidaridad pasiva no le daba
esas facultades, mxime cuando la impugnacin del acto administrativo estaba
acumulada con una pretensin indemnizatoria. En otros trminos, la expedicin del acto
administrativo que declar el incumplimiento de la obligacin, no troc esa solidaridad
pasiva en activa, como si las sociedades en cuestin se hubieran vuelto por este acto
48
[29] En este evento se configurara un tpico litisconsorcio facultativo por activa.
49
[30] Sentencia proferida el 18 de septiembre de 1997; expediente 10609; actor: Hernn Duarte.

administrativo acreedoras solidarias de una obligacin indemnizatoria a cargo del

Estado.
Ante esa declaratoria de caducidad tenan las dos firmas que actuar conjuntamente (o
una a nombre de la otra, en virtud de un mandato) porque una no poda demostrar su
propio cumplimiento sin demostrar el de la otra. El consorcio, en el fondo, cre la ficcin
de una sola persona obligada. De all que ante situaciones similares se diga que el
consorcio cumpli o incumpli, pero no que uno de los socios lo hizo y el otro no.
Confirma estas ideas la parte introductoria a que se hizo alusin atrs, en donde se lee
que las dos sociedades constituyen o conforman "el contratista" y no los contratistas.
50[31]51[32]

- En sentencia proferida el 18 de septiembre de 1997, expediente N 10609, uno de los

miembros del consorcio contratista ejercit la accin de controversias contractuales con el
objeto de que se declarara que la entidad haba incumplido el contrato. La Sala advirti que el
litisconsorcio necesario se conform adecuadamente porque durante el trmite de la primera
instancia se cit al otro miembro del consorcio:
...el contrato se desarroll y ejecut con el consorcio y por esta razn se haca
necesario integrar el contradictorio.
En la demanda se observa que el actor ejerci la accin a nombre propio y no del consorcio, no
obstante que durante la ejecucin del contrato actu como representante legal de ste y en ese sentido
estaba facultado para defender sus intereses tanto durante la ejecucin del contrato como con
posterioridad, si era del caso instaurar alguna accin. A pesar de que esta falencia se advirti en la
demanda, el Juez de instancia acertadamente vincul a la Sociedad La Vialidad Limitada en el auto
admisorio de la demanda, dando cumplimiento los artculos 83 del C.P.C., y 207 numeral 3 del C. C.
A., puesto que entre ambos exista una relacin sustancial, respecto de la cual no era posible proferir
sentencia de fondo sin la comparecencia de los sujetos de tal relacin. Por tal razn, en el evento de
prosperar las pretensiones de la demanda habra resultado favorecido el consorcio y no slo el
Ingeniero Duarte Esguerra. (Se subraya)
- Sentencia de 20 de febrero de 1998, expediente N 11.101; uno de los miembros del
consorcio contratista ejercit la accin relativa a controversias contractuales con el objeto de
que se declarara la responsabilidad de la entidad por el incumplimiento del contrato, se
condenara a la indemnizacin de los perjuicios determinados por su porcentaje en el consorcio
50
[31] Ntese que aunque la demandada es la entidad contratante y no existe solidaridad por activa, la Sala invoc la solidaridad pasiva de los miembros del
consorcio para sustentar la conformacin del litisconsorcio necesario por activa.
51
[32] La Sala, en sentencias posteriores, ha considerado que el fallo inhibitorio no es procedente y que lo viable es decretar la nulidad del proceso desde la
sentencia de primera instancia, con el objeto de que se integre el contradictorio. En este sentido autos del 27 de septiembre de 2001, expediente 18081 y del 23 de
mayo de 2002, expediente 17588.

y se anulara el acto de liquidacin bilateral del contrato.

La Sala consider que cualquier controversia contractual contra la entidad estatal debi
promoverse en consorcio por cuanto la cuestin litigiosa no puede resolverse sino de manera uniforme
para todos. Advirti que como era indispensable la integracin del litis consorcio necesario en el evento
de que la accin la hubiera promovido solo una de las dos sociedades, porque sin la integracin no
hubiera sido posible proferir sentencia de fondo por la falta de la comparecencia mutua de los sujetos de
la relacin, pero como hubo acumulacin de los procesos instaurados en forma separada por los
miembros del consorcio, tal irregularidad qued subsanada.

- Auto del 27 de septiembre de 2001, expediente 18081, en el cual se declar la nulidad del
proceso por cuanto se dict sentencia de primera instancia sin vincular a todos los miembros del
consorcio contratista, que fue sancionado por la entidad por el incumplimiento de sus obligaciones
contractuales:

...si un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado, cada

uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma individual al proceso ya que carece de
personera jurdica, a menos que dentro de las previsiones que se hubiesen acordado al momento de
constituir el consorcio se hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones judiciales
pertinentes.

Se observa que el seor Oscar Alfonso Bustamante Pea otorg poder como representante
nicamente de la sociedad Bustamante Crdenas Ltda. Ingenieros Civiles, su apoderado ejerci la
accin a nombre del consorcio sin tener facultad para ello; adems, la sociedad Ingenieros,
Arquitectos y Tcnicos Asociados INAR Ltda., integrante del consorcio, nunca se ha presentado ni
ha intervenido durante el proceso.

A pesar de que el seor Bustamante Pea no estaba facultado para iniciar la accin a nombre del
consorcio y esta falencia se advirti en la demanda, el Juez de instancia no vincul al proceso a la
Sociedad Ingenieros, Arquitectos y Tcnicos asociados Ltda. desconociendo as lo preceptuado en los
artculos 83 del C.P.C. y 207 numeral 3 del C. C. A., puesto que entre ambos exista una relacin

sustancial52[33], respecto de la cual no era posible proferir sentencia de fondo sin la comparecencia de
los sujetos de tal relacin.

Como el consorcio no tiene personera jurdica propia, la Sala considera que en este caso se est frente
a un litis consorcio necesario activo; por lo tanto, los efectos jurdicos de la sentencia proferida no se
extenderan a la Sociedad Ingenieros, Arquitectos y Tcnicos asociados Ltda.

- Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 21305, en el cual la Sala confirm la improbacin
de la conciliacin prejudicial realizada entre Cajanal y la Unin Temporal Red Salud, por medio de la
cual la entidad pblica se oblig al pago de una suma de dinero por concepto de indemnizacin de los
perjuicios causados a la Unin Temporal con el incumplimiento del contrato de prestacin de servicios
que haban celebrado.

En esta oportunidad dijo la Sala:

Las uniones temporales, figuras admitidas en el artculo sptimo de la ley 80 de
1993 para efectos de contratacin estatal, no crean una persona jurdica nueva e
independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones. Al no poseer tal
naturaleza jurdica, no tiene capacidad para comparecer en proceso ante autoridades
judiciales, conforme a lo prescrito en el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El consorcio y la unin temporal participan de la misma naturaleza jurdica; la
diferencia se encuentra en la extensin de la sancin en caso de incumplimiento del
contrato que les da origen, mientras en el primero afecta a todos los integrantes de
manera solidaria, en la segunda se imponen las sanciones en proporcin a su
participacin en la propuesta y ejecucin.
Por lo tanto, al no constituir la unin temporal, ni el consorcio, una persona
jurdica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni
para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las
personas naturales o jurdicas que la han integrado para celebrar un contrato con el
Estado, conforme al artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Tan es as, que la Sala ha establecido que si un consorcio, lase tambin unin
temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado
52
[33] La Sala precisa que la relacin sustancial que determina la conformacin de litisconsorcio necesario es la que se presenta entre la entidad contratante y el
consorcio contratista, no la que se da entre los miembros de ste.

cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un

litisconsorcio necesario53[34]

- En sentencia del 28 de agosto de 2003, expediente 13413, la Sala resolvi las

pretensiones formuladas por uno de los miembros del consorcio contratista, con el objeto de
que se declarara el incumplimiento de la entidad y se le condenara a la indemnizacin de los
consecuentes perjuicios.

En este evento el Tribunal vincul oportunamente al otro consorciado, quien manifest,

sin apoderado judicial, que se adhera a la demanda, razn por la cual el Tribunal tuvo su
intervencin por no hecha.

La Sala accedi a las pretensiones de la demanda y dispuso la indemnizacin de perjuicios a favor

del sujeto demandante mediante una condena en abstracto, para que en el incidente correspondiente
demostrara ante el a quo cual haba sido su participacin en el consorcio, ya que si bien era vlido que
uno slo de los consorciados pudiera acudir ante la jurisdiccin contenciosa en procura de la defensa de
los derechos que ostenta en razn del contrato de consorcio, en manera alguna poda reclamar los
derechos que asistan al otro miembro del consorcio. Se adopt esta determinacin con el fin de garantizar
el derecho fundamental de acceso a la administracin de justicia y prevalencia del derecho sustancial (art.
228 Constitucin Poltica).

La Sala tambin ha considerado que existe un litisconsorcio necesario por pasiva cuando
se demanda la nulidad del acto por medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, o
cuando se demanda la responsabilidad del consorcio por el incumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato, bajo el entendido de que en este evento la parte demandada est
integrada por la entidad licitante y los miembros del consorcio adjudicatario.

As, en auto del 23 de mayo de 2002, expediente 17588, la Sala, al resolver una solicitud
de nulidad del proceso iniciado mediante la demanda presentada por un licitante vencido, con
el objeto de que se anulara el acto por medio del cual se adjudic el contrato a un consorcio,
53
[34] Esta afirmacin se hizo bajo el supuesto de que exista una relacin jurdico contractual entre la entidad y la Unin Temporal.

revoc la sentencia de primera instancia y declar la nulidad de lo actuado a partir de esa

sentencia, por la falta de notificacin a uno de los miembros del consorcio que haba sido
demandado junto con la entidad licitante. En esa oportunidad la Sala tambin advirti que una
vez terminado el contrato cesa la representacin conjunta del consorcio y sus miembros deben
actuar independientemente, a la vez que se refiri a los distintos eventos que se pueden
presentar cuando el consorcio es sujeto procesal:

a. El Consorcio se origina para la presentacin de una propuesta, para la adjudicacin,

celebracin y para la ejecucin del Contrato por varias personas en forma conjunta, es
decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentacin de la oferta cuando
el mismo consorcio no result adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situacin
jurdica particular se extiende para la celebracin y ejecucin del contrato, por
determinacin legal.
(...)
Cuando la demanda no tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del contratista
consorciado, como el consorcio por su composicin es pluralidad de personas, cada una
de stas - o que lo conforman o que lo conformaron, segn el caso - debe venir
representada como la ley lo dispone. Vg: demanda del acto de adjudicacin por el
oferente vencido, o de la nulidad del contrato, etc.; cada una de las personas
consorciadas y la Autoridad que expidi el acto deben estar en juicio.
Cuando la Administracin pretende la declaratoria de responsabilidad contractual puede
demandar a cualquiera de los actuales miembros del consorcio o de los que lo
integraron, segn si se demanda dentro de la ejecucin del contrato o despus de sta.
Ello porque la ley 80 de 1993 prescribe que los consorciados son responsables
solidariamente y, por tanto, se aplica la regla del Cdigo Civil, contenida en el artculo
1.568 el cual dice: ( ) en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede
exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la
deuda, y entonces la obligacin es solidario o in solidum. Vg: incumplimiento contractual
del contratista - consorciado.
Cuando se demanda a la Administracin contratante o por los actos administrativos
contractuales dirigidos contra su contratista - consorciado, o por otras actuaciones o
situaciones 54[35], la parte demandante tiene que estar integrada por todos

55[36]

los que son

miembros del consorcio o por los que lo fueron - quienes debern estar representados
legalmente como la ley lo indica - , porque su intervencin es forzada y, en
54
[35] Actos administrativos de caducidad; multas; terminacin, modificacin e interpretacin unilaterales; liquidacin unilateral; o por situaciones imprevisibles o por
el hecho del prncipe, etc.
55
[36] Sentencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, proferida el da 22 de mayo de 1984. Expediente No. 11871

consecuencia, la relacin jurdica que se debate en juicio no puede resolverse sino de

manera uniforme para todos (art 83 del C. P. C). En este evento puede suceder:

Que demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron,

segn su caso, dentro de la ejecucin o despus de la ejecucin del contrato; o

Que no demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo

conformaron, segn su caso, igualmente dentro de la ejecucin o despus de la

ejecucin del contrato. (...)

Como puede verse, en los eventos precitados, la Sala ha considerado que:

a. El representante del consorcio no est facultado para ejercer las acciones judiciales si no cuenta
con un mandato especial de todos los miembros del consorcio, toda vez que ste generalmente se
extingue, con la terminacin del contrato56[37].

b. El proceso que tiene por objeto el anlisis de pretensiones encaminadas a la nulidad del acto por
medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, impone la vinculacin de ste al proceso, quien
conforma un litisconsorcio necesario por pasiva con la entidad licitante.

c. Entre el consorcio contratista y la entidad existe una relacin jurdica determinada por la
adjudicacin y la celebracin del contrato, cuyo debate procesal exige la presencia de los miembros del
consorcio debidamente representados.

d. La falta de integracin del contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio sino a la nulidad del
proceso, porque el mismo puede integrarse hasta la sentencia de primera instancia, en cuyo evento se le
otorgan al vinculado las correspondientes oportunidades procesales.

56
[37] Puede suceder que en el negocio jurdico consorcial se acuerde un trmino superior al de la ejecucin y liquidacin del contrato, como sucedi en el evento
analizado en la sentencia proferida el 20 de febrero de 1998, expediente 11.101, en la que el consorcio tuvo vigencia por el trmino de duracin del contrato y 90
das mas. Conviene tener en cuenta que en auto del 6 de noviembre de 2003, expediente 25265 se advirti de la posibilidad que tienen los consorciados de facultar
a su representante para que tambin los represente judicialmente.

4. La accin ejercitada con el objeto de que se anule el acto de adjudicacin

Cuando uno de los miembros del consorcio participante en el procedimiento de licitacin

pblica pretende la nulidad del acto de adjudicacin y la consecuente indemnizacin de los
perjuicios derivados del mismo, se encuentra en una situacin individual e independiente frente
a la administracin, que hace procedente el ejercicio autnomo de la correspondiente accin
contencioso administrativa.

En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados integran conjuntamente un extremo
de la relacin jurdico negocial (sujeto activo), pues, como se explic, sta slo surge cuando el consorcio
es adjudicatario y/o contratista.

Como los miembros del consorcio son titulares de relaciones sustanciales independientes y
autnomas, no necesitan acudir ante el juez contencioso administrativo en forma mancomunada con los
otros integrantes, pues el derecho en litigio - el de reparacin de un derecho subjetivo - es propio e
individual.

Por tanto, no es la naturaleza divisible o no de la obligacin reclamada la que permite demandar

separadamente, pues la divisibilidad se predica de una prestacin que tiene varios titulares y en el evento
que se analiza cada uno de los miembros del consorcio se afirma acreedor de una obligacin
independiente, cuyo objeto consiste en el pago de una suma de dinero, determinada por su porcentaje
respecto de la utilidad esperada.
No se trata, entonces, de una sola obligacin con varios titulares, sino de tres obligaciones con
titulares y prestaciones independientes.

En estas condiciones, resulta procedente que cada sociedad ejercite en forma autnoma su derecho
de accin.

5. La accin ejercitada en el caso concreto

Las sociedades construcciones Pervel Ltda, Construcciones y Equipos S. A y Andina de

Construcciones Ltda. convinieron en elaborar un Acuerdo de Consorcio, para la presentacin de la oferta
y ejecucin del contrato en caso de resultar favorecidos, a cuyo efecto acordaron:

1. La responsabilidad de cada una de las firmas integrantes del Consorcio ser solidaria y
mancomunada, tanto en la presentacin de la propuesta como en la celebracin y ejecucin del
contrato en caso de serle adjudicado.
2. La participacin de cada una de las firmas ser de la siguiente forma:
a) PERVEL LTDA

33.34%

b) CONSTRUCCIONES Y EQUPOS S.A.

33.33%

c) ANDINA DE CONSTRUCCIONES

33.33%

3. La firma PERVEL LTDA., actuar como lder del Consorcio.

4.

El domicilio del Consorcio ser en Medelln, Departamento de Antioquia, Repblica de

Colombia.
5. La vigencia de este acuerdo de Consorcio quedar supeditada a la presentacin de la propuesta
y al cumplimiento del Contrato resultante, en caso de ser favorecidos con la adjudicacin.
6.

Alfonso Alzate Medina, como representante legal de la firma CONSTRUCCIONES Y

EQUPOS S.A.; y Manuel Mara Castaeda Gmez, como representante legal de la firma ANDINA
DE CONSTRUCCIONES LTDA., autorizan a Guillermo Prez Vlez para firmar la presente
propuesta en sus nombres, y donde ste firmare es como si aquellos lo hubieran hecho. (fol. 6 c. 4
)

Como puede verse, el plazo del consorcio qued condicionado a la presentacin de la propuesta y
al cumplimiento del contrato, en caso de resultar seleccionados; de manera que al no cumplirse esta
ltima condicin, el acuerdo consorcial perdi vigencia y, por ende, su capacidad para gestionar y el
mandato conferido al representante de la sociedad Pervel Ltda para actuar a nombre de las sociedades
consorciadas.

Se trata, entonces, de tres sujetos de derecho que formularon una propuesta en forma conjunta,
dentro de una licitacin pblica que culmin con la adjudicacin del contrato a otro proponente, situacin
que faculta a cada uno de ellos para ejercer el derecho de accin encaminado a la declaratoria de un
derecho subjetivo individual y concreto.

Como la demanda se present por dos de las sociedades que integraron el consorcio, Andina de
Construcciones S.A. y Construcciones y Equipos S.A., el proceso debe resolverse con ellas en cuanto no
obraron a nombre de la otra sociedad, ni del extinguido consorcio, sino con el objeto de que se atendieran
pretensiones formuladas como sujetos individualmente considerados.

Conforme a lo expuesto precedentemente, se tiene un litisconsorcio facultativo y no

necesario, que permite el trmite vlido del proceso y su culminacin con una sentencia de
mrito.

Se concluye as que no existe una falta de legitimacin en la causa por activa de las
sociedades actoras, entendida por la Sala como la calidad que tiene una persona para
formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relacin
jurdico sustancial57[38], porque las sociedades consorciadas son titulares de derechos
subjetivos sustanciales autnomos y del correspondiente derecho de accin que, de
conformidad con lo explicado, puede ejercitarse individualmente.

Por tanto, se proceder al anlisis de los cargos formulados contra el acto por medio del cual el
departamento de Antioquia adjudic el contrato.

II. Las pretensiones de la parte actora

Los demandantes solicitaron la nulidad del acto de adjudicacin del contrato de obra
pblica que tena por objeto la ampliacin, rectificacin y pavimentacin de la carretera
Bolombolo -Santaf de Antioquia, con fundamento en que es violatoria de los artculos 33 del
decreto ley 222 de 1983 y 79 de la ordenanza 96 de 1985, porque la adjudicacin se produjo
con desconocimiento de los criterios de evaluacin y ponderacin de las propuestas.

Agregaron tambin que el acto se expidi con falsa motivacin porque no es cierto que
la propuesta del Consorcio Construcciones El Condor Ltda. - Conconcreto S. A. sea la ms
57
[38] Sentencia del 30 de octubre de 1997, expediente 10958.

conveniente para el Departamento de Antioquia.

Previo al anlisis de los cargos formulados contra el acto de adjudicacin, conviene precisar que la
prosperidad de las pretensiones formuladas est condicionada a que el demandante demuestre que el
contrato no se adjudic a la mejor propuesta, que era la del consorcio del que haca parte, y que la
adjudicacin ilegal le produjo un dao antijurdico, individual y concreto.

As lo ha expresado la Sala en varias oportunidades:

Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicacin y pretende ser indemnizado por
haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble
compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegacin de la normatividad infringida; y el
segundo relacionado con la demostracin de los supuestos fcticos para establecer que la
propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio pblico para la administracin.
En otros trminos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino
que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y
ms conveniente para la administracin.58[39]

1. La normatividad que rige la seleccin del contratista

El decreto ley 222 de 1983, estatuto aplicable a la licitacin que se analiza, define la licitacin
como el procedimiento mediante el cual la entidad contratante selecciona entre varias personas, en
igualdad de oportunidades, la que proponga mejores condiciones para contratar (artculo 27); establece las
reglas para efectuar la licitacin pblica, en lo que refiere a su apertura, al contenido del pliego dentro del
cual dispone consignar los criterios que se tendrn en cuenta para la adjudicacin, la publicidad de la
licitacin, el plazo de la licitacin, la presentacin de las propuestas, el cierre de la licitacin, la apertura
de las propuestas, la prrroga de los plazos, el plazo de adjudicacin y la devolucin de las propuestas
(art. 30)

De igual manera, previ los criterios para la adjudicacin:

La adjudicacin deber hacerse, previos los estudios del caso y efectuado el anlisis
58
[39] sentencia del 19 de septiembre de 1994, Expediente 8071. Actor Consorcio Jos Vicente Torres y Ricardo Ortigoza Gonzlez.

comparativo, al licitador o concursante cuya propuesta se estime ms favorable y est

ajustada al pliego de condiciones o trminos de referencia, segn el caso.

En la evaluacin de las propuestas debern tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de
adjudicacin y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de
condiciones correspondientes, con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el
plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia econmica, capacidad tcnica,
experiencia, organizacin y equipo de los oferentes.
(...)
En igualdad de condiciones, deber preferirse la propuesta que ofrezca mejor precios; en igualdad
de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas, y en igualdad de
condiciones y precios, se tendr en cuenta la distribucin equitativa de los negocios. (artculo
3359[40])

De esta ltima norma se deduce que la adjudicacin:

- Deba hacerse al licitador cuya propuesta se estime ms favorable y est ajustada al

pliego de condiciones.

- La conclusin relativa a la propuesta mas favorable o la ajustada al pliego de

condiciones deba estar precedida de los estudios del caso y los anlisis comparativos.

- Para la evaluacin deban tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de

adjudicacin y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego.

- Eran criterios fundamentales de adjudicacin, entre otros, el precio, el plazo, la calidad,

cumplimiento en contratos anteriores, solvencia econmica, capacidad tcnica,
experiencia, organizacin y quipo de los oferentes.

- En igualdad de condiciones prevaleca el mejor precio, en igualdad de precios, la que

contemplara mejores condiciones globalmente consideradas, y en igualdad de
condiciones y precios, se tendra en cuenta la distribucin equitativa de los negocios.

59
[40] Esta norma est contenida en el artculo 79 de la ordenaza nmero 96 de 1985.

La licitacin pblica se somete, entonces, a la ley y al pliego, y por ende, la adjudicacin

se sujeta a la evaluacin y ponderacin de las propuestas de conformidad con las reglas
predefinidas al efecto.

Si bien la precitada norma estableca que la adjudicacin deba hacerse al sujeto cuya
propuesta se estimara ms favorable, agregaba otra condicin concurrente: que estuviera
ajustada al pliego de condiciones, con lo cual se excluy la posibilidad de adjudicar un contrato
en consideracin a la propuesta que se estimara mas favorable, sin sujetar la calificacin de la
misma a lo exigido en la ley y el pliego.

De la precitada disposicin se desprende tambin que, para la evaluacin de las

propuestas, era necesario pero no suficiente tomar en cuenta los criterios de adjudicacin;
considerar las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego, con lo
cual resultaba necesario que la entidad comparara las propuestas evaluadas, para definir la
mejor, sin que bastara tomar alguno o algunos de los criterios de evaluacin en forma aislada.

En efecto, la seleccin del contratista no puede realizarse con fundamento en uno u otro
criterio elegido a gusto de la entidad, deben analizarse todos los criterios de conformidad con lo
dispuesto en el pliego respecto de la puntuacin atribuible a cada uno y proceder seguidamente
a su comparacin.60[41]

En anteriores oportunidades la Sala ha precisado que no resulta procedente utilizar slo

uno de los criterios evaluables para adjudicar el contrato, cuando la ley y el pliego dicen lo
contrario:

En la seleccin de un contratista confluyen una serie de criterios y factores y uno slo de

ellos no puede ser definitorio. El factor precio, por ejemplo, por s slo no puede ser
decisivo, porque puede no estar respaldado con la experiencia, el buen nombre y la
solvencia que s estn a favor de otros. En el caso concreto, el factor precio que alega la
actora como favorable, presenta los dems como desfavorables, tales como la

60
[41] En este sentido se pronunci la Sala en sentencia proferida el 11 de marzo de 2004; expediente 13355.

experiencia....., la organizacin, la solvencia econmica, los estudios de mercado,

etc.61[42]

En igual sentido la doctrina ha sealado:

La eleccin del co-contratante, as como la eleccin de la propuesta ms ventajosa, dependen de

un complejo de circunstancias y criterios que puedan ser agrupados en dos categoras de naturaleza
diferente: cuantitativos y cualitativos.
Son criterios Cuantitativos u objetivos para la determinacin de la mejor oferta: precio, tiempo,
peso, dimensin, rendimiento por equipamiento, nmero de personas y equipos aplicados al
servicio, unidades de bienes y servicios prestados anteriormente, capital de la empresa, etctera.
Son, en cambio, cualitativos o subjetivos: la experiencia, especialidad del oficio del proponente
para el objeto del contrato, prestacin de mejor asistencia tcnica, mayor facilidad para obtener
piezas de reposicin, etctera.
Como pauta general podemos sealar que la Administracin elige libremente la oferta que juzga
ms interesante, teniendo en cuenta el precio de las prestaciones, su costo de utilizacin, el valor
tcnico, las garantas profesionales y financieras presentadas por cada uno de los candidatos y el
plazo de ejecucin.62[43]

2. Lo probado

- El Departamento de Antioquia, mediante resolucin 0658 del 9 de septiembre de 1993,

orden la apertura de la licitacin pblica BSFA para contratar la ampliacin, rectificacin y
pavimentacin de la carretera Bolombolo - Santaf de Antioquia. (fols. 345 a 347 c. ppal)

- En el pliego de condiciones se formularon los siguientes requerimientos relevantes

para la decisin:

1.6.1 Los proponentes debern presentar su propuesta en forma completa, clara e

61
[42] Sentencia proferida el 1 de abril de 1993, Expediente 7438; actor: Liliana Guzmn Hurtado.
62
[43] DROMI. Op. Cit. P. 392 y 393.

incondicional con base en las especificaciones de estos pliegos y en los documentos que
se mencionan y/o anexan Tambin deber presentar precios unitarios y valores totales
para cada tem, de acuerdo con las cantidades estimadas que aparecen en el formulario
de la propuesta; se entiende que los precios que ofrezcan los proponentes se referirn al
pago de los trabajos debidamente terminados de acuerdo con las especificaciones.
1.6.3.2. DOCUMENTOS ESENCIALES DE ORDEN TCNICO
- Formulario de la propuesta, precios unitarios, valor total y plazo de ejecucin, debidamente
firmados por el representante legal de la firma.
- Anlisis completo y detallado de los precios unitarios de todos los items.
- Programa general de trabajo e inversin, discriminado por grandes partidas de pago, del valor
bsico de la propuesta, ajustado al plazo que se ofrece.,
- Programa de utilizacin de equipo.
-

Presentacin desglosada de los respectivos porcentajes de administracin, imprevistos y

utilidades. Debe presentarse el anlisis detallado por medio del cual se establece el porcentaje de
administracin. No deber considerar el Impuesto de Guerra.
- Lista completa del equipo a emplear en la obra, disponibilidad y costo horario.
La no presentacin de cualquiera de los documentos esenciales de orden legal o tcnico, ser
motivo suficiente para descalificar la propuesta. (fol. 6 c. 2)
1.6.3.3. OTROS DOCUMENTOS
(......)
- Certificado del personal tcnico disponible y su experiencia en obras similares. Adems se
indicar quien ser el Ingeniero Residente en la obra, del cual se anexar hoja de vida y fotocopia
autntica de la matrcula profesional.
...
- Lista completa y detallada de precios de los materiales a emplear en la zona de trabajo y el costo
de los mismos puestos en la obra. (...) (fol. 7 c.2)
1.6.6. ANLISIS Y SISTEMA DE SELECCIN DE LAS PROPUESTAS

(....)
En la evaluacin de las propuestas debern tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de
adjudicacin y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el Pliego de
Condiciones Correspondiente, con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el
plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia econmica, capacidad tcnica,
experiencia, organizacin y equipo de los oferentes.
Se tendr en cuenta as mismo, la proteccin al trabajo y a la industria nacionales en los trminos
de este Cdigo y la distribucin equitativa de los contratos suscritos que se estn tramitando o
ejecutando en la entidad licitante.
La entidad contratante podr hacer adjudicacin parcial si de ello se derivan beneficios para la
administracin, siempre y cuando esta posibilidad hubiese sido prevista en el Pliego de
Condiciones o Trminos de Referencia, segn el caso.
En igualdad de condiciones, deber preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio; en igualdad
de precios, la que contemple mejores Condiciones globalmente consideradas, se tendr en cuenta
la distribucin equitativa de los negocios. Se tendrn en cuenta entre otros los siguientes aspectos.
Capacidad Tcnica: Esta debe ser demostrada por los resultados obtenidos en la ejecucin de
obras similares.
Capacidad Financiera Actual: Para estudiar la capacidad financiera actual, se tendrn en cuenta los
compromisos vigentes con el Departamento de Antioquia u otras entidades, que puedan
comprometer dicha capacidad.
Aspectos Tcnicos:

Se analizarn los equipos de construccin y los recursos humanos y

materiales ofrecidos por el proponente, la organizacin propuesta para llevar a cabo la obra y el
programa de trabajo.
Anlisis Econmico: Se har un anlisis de los precios unitarios incluidos en la propuesta, con
relacin a los precios normales esperados para obras similares, al igual que el monto total de la
propuesta.
Plazo de Ejecucin: Se analizar si el proponente est en capacidad de ejecutar la obra en el plazo
propuesto, de acuerdo a su capacidad tcnica, financiera actual y otros aspectos tcnicos ya
mencionados tales como: el equipo disponible, los recursos humanos, etc.
En caso de que el Departamento - Valorizacin lo considere conveniente, podr adjudicar

parcialmente esta licitacin. (fol. 9 y 10 c.2)

1.7.2. INGENIERO RESIDENTE

El contratista se obliga a atender en forma permanente y personal la direccin de la obra
manteniendo en el sitio de los trabajos un Ingeniero Civil Residente, el cual deber acreditar en su
hoja de vida experiencia suficiente en obras similares y solo podr ser cambiado por motivo de
fuerza mayor y con autorizacin escrita de la Interventora. Dicho ingeniero deber ser titulado y
matriculado, representar a El Contratista en todo lo relacionado con el desarrollo y cumplimiento
del contrato, con amplias facultades para obra y resolver los problemas que se presenten, deber
tener una experiencia mnima de tres (3) aos. El representante del Contratista en el sitio de la
obra deber ser competente y estar autorizado para tomar cualquier decisin de importancia que
sea necesaria durante la ejecucin de los trabajos.
Dicho representante deber dedicar su tiempo completo al trabajo y no deber ausentarse de l
para emplear tiempo en otras actividades diferentes de las del desarrollo del mismo, deber
practicar la diaria inspeccin del desarrollo de la obra y por el tiempo que sea necesario. De todas
maneras este profesional deber estar listo en cualquier momento a hacerse presente en la
construccin, cuando la obra lo requiera o cuando El Interventor lo solicite. Siempre que el
Ingeniero Residente deba ausentarse de los trabajos, deber ser reemplazado por un suplente quien
en ese momento

ser el representante autorizado del Contratista, con todos los deberes,

responsabilidades y autoridad del Ingeniero Residente.

Si el Ingeniero Residente propuesto no es el indicado para la obra, de acuerdo con su experiencia
profesional a juicio del Departamento - Valorizacin su propuesta podr ser desestimada en la
adjudicacin. Adems de su hoja de vida deber presentar la de los Tecnlogos y la del personal
auxiliar.
Adems El Contratista deber presentar, por escrito en su propuesta, la disponibilidad del personal
profesional especializado que lo asesorar durante la construccin, para resolver los problemas
tcnicos que puedan surgir durante la ejecucin de la obra. (fols. 12 y 13 c.2)

4.11. EQUIPO
El equipo mnimo indispensable para la correcta ejecucin de esta obra est integrado por:
- Una planta de trituracin y procesamiento de material con una capacidad mayor de 60 ton/hora.

- Carrotanque imprimidor
- Terminadora de asfalto.
- Retroexcavadoras que sumen una potencia mayor de 380 HP.
- Buldzer que sumen una potencia mayor de 380 HP.
- Compactadores vibratorios autopropulsados que sumen una potencia mayor de 140 HP y con
unidades mayores de 10 ton.
- Carrotanque para riego de agua.
- Motoniveladoras que sumen una potencia mayor de 250 HP.
- Cargadores que sumen una capacidad mnima de 2.5 metros cbicos.
- Volquetas que sumen una capacidad mnima de 50 metros cbicos.
Los proponentes deben anexar un listado muy completo del equipo necesario para la construccin
de la obra indicando marca, modelo, capacidad, disponibilidad, estado del equipo y lugar donde se
encuentra.
En caso de relacionar equipo alquilado, deber presentar carta que acredite la disponibilidad de
dicho equipo durante el tiempo que dure la respectiva actividad, de acuerdo con el programa de
utilizacin del mismo; el Departamento Administrativo de Valorizacin verificar el estado del
equipo acreditado como indispensable, siendo la ponderacin de este factor, uno de los criterios
tenidos en cuenta para la adjudicacin.
Los proponentes debern informarse cabalmente de las caractersticas de la obra para relacionar el
equipo apropiado y suficiente, el cual garantice la terminacin de sta dentro del plazo ofrecido.
Anexo al listado del equipo presentarn el programa de utilizacin, el cual deber ser acorde con el
programa de trabajo e inversin y avance efectivo. (fols. 64 y 65 c.2)
4.16. INSCRIPCIN Y CLASIFICACIN
Consorcios: Podrn participar consorcios de mximo tres (3) integrante,s deber estar como
mnimo clasificado en una de las especialidades 1, 2 o 3 Categora N; en todo caso, el Consorcio
deber cumplir con los requisitos generales exigidos. (fol. 68 c.2).
4.17. RECHAZO DE PROPUESTAS

Sern rechazadas las propuestas presentadas que no cumplan con lo estipulado en estos Pliegos
de Condiciones y con las normas vigentes de la contratacin administrativa. (fol. 68 c.2)
- Seccin IV
4.3. (Modificado por el adendo 3) Fuentes de materiales
El prrafo de este numeral a continuacin del literal c., quedar as:
Ser de entera responsabilidad de El contratista la seleccin de las fuentes de materiales
para sub base, base, obras de concreto y concreto asfltico y el Departamento Valorizacin no asume responsabilidad alguna por dicha seleccin, siendo su obligacin
suministrar materiales de la calidad requerida, para lo cual deber utilizar los mtodos de
explotacin y procesamiento que a su juicio y bajo su responsabilidad considere
necesarios; tomando todas las precauciones necesarias para que no vayan en
detrimento de la conservacin del medio ambiente. Adems, ser de su responsabilidad
el cumplimiento y las gestiones de todos los requisitos exigidos para la correcta
explotacin de las fuentes, por las entidades competentes que regulan el medio
ambiente. (fol. 2 adendo 3)

- A la licitacin se presentaron los siguientes proponentes:

PROPONENTE

VALOR PROPUESTA Ancho

PLAZO
banca 11 metros
Sin impuesto de guerra
Construcciones Pervel Ltda..-Construcciones y Equipos S.A.
$13.696.683.218 24 meses
-Andina de Construcciones Ltda..
Construcciones el Cndor Ltda..-Conconcreto S.A.
$13.896.635.750 24 meses
Construcciones Barrios y Ca Ltda.. Cobaco Ltda.$14..374.531.811 30 meses
Asfaltadora Colombia- Pablo Alberto Espinoza y Ca Ltda.
Carlos Alberto Solarte Solarte
$15.044.697.102 24 meses
Consorcio S.P Explanaciones Ltda..- Topco Ltda...
$15.379. 359.894 30 meses
Consorcio Snchez Ruiz y cia. Ltda.- Contratos, Ingeniera y
$15.397.199.737 30 meses
Maquinaria pesada Ltda.-Coninmaq Ltlda
Consorcio Procopal S.A.- A.I.A S.A
$15.794.519.651 30 meses
Constructora Asociados de Colombia Conascol S.A.
$21.415.570.470 27 meses
- De la propuesta presentada por el consorcio del que hacan parte las sociedades
demandantes, la Sala destaca lo siguiente:

Valor de la propuesta: Determin el porcentaje total de AIU con el 5% del impuesto de guerra y
sin l. Para este ltimo evento expuso: administracin 14%, utilidad 6% e imprevistos 5%, para un total
de 25%. (fol. 171 c. 3)

Equipos: Se relacionaron los equipos de su propiedad y se propuso la utilizacin de dos

vibrocompactadoras, dos carrotanques, un equipo de terminado de asfalto, una trituradora y una pala grua,
que seran alquilados al efecto, como tambin de dos plantas de mezclas que estaran por adquirir. (fols.
168 a 170 C. 3)

Se adjunt una certificacin de la Empresa Nacional de Pavimentos, en la que se inform que

pondra a disposicin del consorcio los equipos que relacion por alquilar . (fol. 173 c. 3)

Personal para los trabajos: Propuso un ingeniero residente de obra, del cual dependa
todo el personal; en el siguiente nivel relacion: un inspector de obras y afirmado, un inspector
de explanacin y una comisin topografa de explanacin, de todos los cuales dependen los
mecnicos, ayudantes, conductores, oficiales, el soldador y los obreros. (fol. 237 c. 3)

- De la propuesta seleccionada, la Sala destaca:

Valor de la propuesta: Detall el AIU con impuesto de guerra y sin l, para banca de 9 y 11
metros, respectivamente. A propsito de cada uno de estos eventos relacion cada tem de obra, las
cantidades, meses, valor unitario y valor total, agrupados bajo los ttulos de: costos fijos, dotaciones,
personal administrativo gastos varios, costos variables. (fols 32 a 39 c. 5)

Equipos Propuso la utilizacin de 45 equipos, 43 de su propiedad y 2 retroexcavadoras por

adquirir (fol. 29 c. 5)

Personal para los trabajos: Propuso un ingeniero director, un ingeniero residente de obra, del cual
dependan un Jefe de taller, un jefe de obra y un jefe de administracin y en el siguiente nivel: mecnico,
elctrico, Enc. Trituracin, enc. Asfalto, almacn, personal, proveedura. (fol. 145 c. 5)

- La oficina jurdica del Departamento de Antioquia, el 23 de noviembre de 1993, emiti

concepto sobre las propuestas presentadas a la licitacin, en el que consta que la propuesta
del Consorcio Construcciones Pervel Ltda., Construcciones y Equipos S. A. y Andina de
Construcciones Ltda, no contiene el anlisis detallado por medio del cual se establece el
porcentaje de administracin, incumpliendo as con uno de los requisitos esenciales de orden
tcnico, relacionado en el prrafo 5 numeral 1.6.3.2 del pliego de condiciones que rigi la
licitacin que se analiza Por esta razn, este consorcio fue incluido dentro del grupo de los
proponentes que no cumplen con los documentos esenciales de orden legal o tcnico..

En el mismo documento se indica que el consorcio adjudicatario, junto con otros,

cumplen a cabalidad con todos los documentos esenciales de orden legal y tcnico y otros
documentos exigidos en el pliego de condiciones..(fols. 98 y 99 c. ppal)

Adjunto a estas conclusiones obran cuadros explicativos que dan cuenta de lo siguiente:

Documentos
aportados
CONSTRUCCIONES No present en
Y EQUIPOS forma desglosada
PERVEL LTDA Y
el AIU
ANDINA DE
CONSTRUCTORES
LTDA
PROPONENTE

FUENTES DE
MATERIALES
No se especifican

EQUIPO

AIU

No cumplen el equipo
mnimo exigido, ya que
no relacionan el
bulldozer de 335 HP, el
78% del equipo
propuesto es propio, el
15% es alquilado y el

Banca de 9m y de 11m:
(en %)
sin IG
A
I

14
6

con IG
14
10.26

CONSTRUCCIONES Present toda la

EL CONDOR LTDA documentacin
- CONCRETO S.A
en la forma
exigida

5% por adquirir, la
mayora del equipo se
encuentra fuera de la
ciudad de Medelln
Tonusco, Noque,
Cumplen con el equipo
la Higinia.
mnimo requerido para
Base: Ro
ejecutar el programa
Tronusco
propuesto, con cuatro
No especifican con frentes de trabajo se
exactitud las
requieren 10 volquetas
fuentes, las
adicionales de 20t., el
mencionan como
resto del equipo es
posibles, sin
suficiente. El 95% del
definir para que
equipo propuesto es
tipo de material.
propio, la gran mayora
se encuentra fuera de la
ciudad de Medelln.

U
AIU

5
25

Banca de 9 m: (en %)
sin IG

con IG

A
23
I
1
U
5
AIU 29

CONTRATOS
VIGENTES

INGENIERO RESIDENTE
PERSONAL PRESUPUESTO

CONSTRUCCIONES
Y EQUIPOS PERVEL LTDA Y
ANDINA DE
CONSTRUCTORES
LTDA

Carreteras: NiquitedoSanta Cecilia. Sector

Rio Pato-Rio, Baud,
saldo de los contratos
por ejecutar $161.150
millones, termina en
septiembre de 1994.
xxx2.5 en
legalizacin

El Ingeniero Residente tiene poca

experiencia en pavimentaciones de
esta magnitud, solamente se propone
un ingeniero.
No presentan informacin sobre el
Director de Obra ni el resto de
personal.

31
1
5
37

Banca de 11 m:
(en %)
sin IG

con IG

A
22
I
1
U
5
AIU 28
PROPONENTE

6
30.26

29
1
5
35

EXPERIENCIA
PLAZO
DEL
PROPONENTE
El consorcio
24
posee amplia
experiencia en
construccin de
carreteras,
solamente ha
realizado
pavimentaciones
menores en el
rea
Metropolitana.

(fols. 102 103, 108 c. ppal)

- El Consejo de Gobierno Departamental de Antioquia, en acta N 1974 del 14 de diciembre de

1993, emiti concepto favorable para la adjudicacin del contrato ampliacin, rectificacin y
pavimentacin de la carretera Bolombolo - Santa f de Antioquia. (fol. 209 c. ppal)

- Mediante resolucin N 0978 del 20 de diciembre de 1993 se adjudic el contrato al consorcio

integrado por las sociedades Construcciones el Cndor Ltda.-Conconcreto S.A ., por un valor de
$13.896.635.750 (ancho banca 11 metros) sin impuesto de guerra y a un plazo de 24 meses. Dicha
resolucin fue motivada as:

3. Que efectuado en anlisis de las propuestas presentadas, previa ponderacin de los criterios de
adjudicacin, conforme a lo establecido en el pliego de condiciones y en el Cdigo Fiscal, el
Consejo de Gobierno en su sesin del 14 de diciembre de 1993, segn consta en el Acta 1974 de
esa fecha, recomend la adjudicacin del contrato .... al consorcio Construcciones el Cndor
Ltda..- Conconcreto S.a.... ....por considerarla la mas conveniente para el Departamento de
Antioquia-Valorizacin. (fol. 23 c. ppal)

- El 1 de agosto de 1995, el gobernador de Antioquia rindi informe bajo juramento, en los

trminos del artculo 199 del C. de P. C., en el que manifest que se adjudic el contrato teniendo en
cuenta que la propuesta seleccionada era la ms conveniente en consideracin a los resultados que obtuvo
en la evaluacin de los criterios calificables para el efecto, de conformidad con el pliego, esto es, precio,
plazo, calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia econmica, capacidad tcnica,
experiencia, organizacin y equipos ofrecidos, respecto a cada uno de los cuales ..obran en el expediente
del proceso los puntajes correspondientes..

Precis que la evaluacin se hizo con fundamento en lo dispuesto en la seccin 1, numeral 1.6.6
del pliego de condiciones, Anlisis y Sistema de seleccin de las propuestas y que la propuesta
presentada por los ahora demandantes, no obstante ser la ms econmica:

- No cumple con el equipo mnimo exigido.

- A pesar de que se presenta el mismo plazo para la ejecucin del proyecto, y de acuerdo a su
programa de trabajo, presenta un mayor valor en la proyeccin de ajustes.

- El ingeniero residente tiene poca experiencia en obras de pavimentacin de sta magnitud, slo
ha realizado pavimentaciones menores en el rea metropolitana y en vas segundarias.

- Propone slo un ingeniero para el manejo de la obra.

- No presenta informacin sobre el Director de la obra ni del resto del personal.

- No especifica fuentes de material a utilizar. (fols. 325 a 327 c. ppal)

3. La legalidad del acto acusado

La parte demandante afirm que su propuesta debi ser la elegida porque a pesar de
estar en igualdad de condiciones frente a la del consorcio seleccionado, propuso el precio mas
bajo.

El Departamento de Antioquia y el consorcio adjudicatario afirmaron que de acuerdo con

el sistema de evaluacin de las propuestas contemplado en el numeral 1.6.6 del pliego de
condiciones, la presentada por el consorcio integrado por Pervel Ltda., Construcciones y
Equipos S.A. y Andina de Construcciones, no era la mas favorable toda vez que incumpli
algunos de los requisitos.

La Sala advierte que la evaluacin de las propuestas presentadas a la licitacin BSFA 193 objeto de anlisis en el presente caso, como se explic en acpite precedente, estaba
sometida al decreto ley 222 de 1983, a la ordenanza 96 de 1985 y al pliego de condiciones, en
los cuales se dispuso que deban tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de
adjudicacin y la ponderacin de esos criterios.

El Departamento licitante exigi la presentacin de las propuestas en forma clara e

incondicional, determin que la falta de presentacin de algn documento esencial de orden
legal o tcnico sera motivo suficiente para descalificar la propuesta y dispuso que la
evaluacin se hara con fundamento en el precio, el plazo, la calidad, el cumplimiento en
contratos anteriores, solvencia econmica, capacidad tcnica, experiencia, organizacin y
equipo de los oferentes. (fol. 7 c. 2)

En el acto demandado el departamento consider mas conveniente la propuesta

presentada por el consorcio Construcciones el Condor Ltda. - Conconcreto S. A., de
conformidad con la recomendacin formulada por el Consejo de Gobierno en acta 1974 del 14
de diciembre de 1993, que, a su vez, se fundament en concepto emitido por la Direccin

Jurdica del Departamento y en el estudio de las propuestas elaborado al efecto. (fols. 98 a 108
c. ppal)
De conformidad con los informes de evaluacin, ya referidos en el acpite de pruebas, la
propuesta presentada por el consorcio del que hacan parte las sociedades demandantes, no
fue seleccionada porque present las siguientes deficiencias:

- No present en forma desglosada el AIU

- Propuso slo un ingeniero residente con poca experiencia en pavimentaciones de esta magnitud.

- No present informacin sobre el Director de Obra ni del resto de personal

- No especificaron las fuentes de materiales

- No cumplieron con el equipo mnimo exigido, ya que no relacionaron el bulldozer de 335 H.P.

Procede la Sala al anlisis de lo dispuesto al respecto en el pliego de condiciones y de lo

propuesto por el consorcio sobre los mismos, a efecto de establecer si, como se alega en la
demanda, la propuesta se ajust plenamente a tales exigencias.

La presentacin desglosada del AIU

En el numeral 1.6.3.2, correspondiente a los documentos esenciales de orden tcnico, se

requiri la presentacin desglosada de los respectivos porcentajes de administracin,
imprevistos y utilidades. Debe presentarse el anlisis detallado por medio del cual se establece
el porcentaje de administracin. No deber considerar el impuesto de guerra.(subraya la Sala),
a la vez que se advirti que la no presentacin de cualquiera de los documentos esenciales de
orden legal o tcnico, ser motivo suficiente para descalificar la propuesta. (fol. 7, c. 2).

En la propuesta de los demandantes constan los componentes porcentuales del AIU, con
y sin impuesto de guerra (fol. 171 c. 3), pero no obra el anlisis detallado por medio del cual se
establece el porcentaje de administracin.

Por tanto, est probado que la propuesta presentada por el consorcio del que hacan parte las
sociedades demandantes incumpli uno de los requisitos del pliego que fue calificado como esencial, lo
que determin que la misma se ubicara por debajo de la propuesta favorecida, que s contena una
relacin desglosada a propsito de cada tem de obra, con detalle respecto de las cantidades, meses, valor
unitario y valor total, agrupados bajo los ttulos de: costos fijos, dotaciones, personal administrativo
gastos varios, costos variables (fols 32 a 39 c. 5), con lo cual cumpli cabalmente con esta condicin.

Director de obra y experiencia del Ingeniero Residente

En el numeral 1.7.1 del pliego se dispuso:

PERSONAL DE DIRECCIN Y SUPERVISIN.
El contratista se obliga a mantener durante el tiempo de ejecucin de las obras hasta la
entrega de ellas, el personal de direccin y supervisin necesario para el desarrollo de
los trabajos. Dicho personal estar compuesto por tcnicos con amplia experiencia en la
construccin de obras semejantes a las especificadas en este contrato y que hayan
dirigido la misma clase de trabajo a la que el contratista propone dedicarlo. Por ningn
motivo deber el contratista dejar zonas o partes importantes del trabajo sin supervisin
profesional.
Al comenzar los trabajos, el contratista deber entregar al Interventor un cuadro
completo y detallado de la organizacin del trabajo, hasta el ms bajo nivel de
supervisin. Los supervisores debern ser identificados por sus nombres y ser
responsabilidad del contratista mantener dicho cuadro al da.
El personal de supervisores y trabajadores del contratista ser de su libre nombramiento
y remocin, pero el interventor tendr derecho a exigirle al contratista la destitucin de
cualquier obrero o empleado que considere inepto, incapaz o perjudicial en cualquier
forma para el desarrollo normal de los trabajos.
Adems el contratista deber presentar, por escrito, en su propuesta, la disponibilidad del
personal profesional especializado que los asesorar durante la construccin, para
resolver los problemas tcnicos que puedan surgir durante la ejecucin de la obra. (fols.

11 y 12 c. 2)

Respecto de las condiciones del ingeniero residente se exigi en el pliego acreditar

experiencia suficiente en obras similares; tambin se dispuso que:

Si el Ingeniero Residente propuesto no es el indicado para la obra, de acuerdo con su

experiencia profesional a juicio del Departamento - Valorizacin su propuesta podr ser
desestimada en la adjudicacin. (Num. 1.7.2, fols. 12 y 13 c. 2)

En el cuadro comparativo de las evaluaciones se lee que el ingeniero residente por el

consorcio Pervel Ltda y otros tiene poca experiencia en pavimentaciones de esta magnitud,
en tanto que el propuesto por el consorcio seleccionado tiene 3 aos de experiencia en obras
similares al objeto de esta licitacin, ha manejado contratos de gran magnitud (fol. 108 c. ppal)

En estas condiciones, se tiene que como en el pliego se exigi proponer un ingeniero

civil que acreditara experiencia suficiente en obras similares y se facult a la entidad para que
desestimara la propuesta cuando, a su juicio, el ingeniero residente propuesto no fuera el
indicado para la obra de acuerdo con su experiencia, era indispensable que en este proceso la
parte actora demostrara que el ingeniero que propuso contaba con la experiencia exigida, o al
menos, con ms experiencia que el ingeniero propuesto por el consorcio que result
seleccionado.

Como ello no fue acreditado la Sala concluye que, tambin por este aspecto, la
propuesta escogida resultaba ms favorable para la entidad, de conformidad con las reglas del
procedimiento licitatorio.

Equipo

En el pliego se solicit proponer dentro del equipo mnimo la utilizacin de buldzer que
sumen una potencia mayor de 380 HP (num. 4.11 pliego, fol. 64c.2); en el cuadro comparativo
de las propuestas se afirma que el consorcio Pervel Ltda y otros no cumpli con el equipo

mnimo exigido porque no relacionaron el buldzer de 335 HP y el 78 % del equipo propuesto

es propio, en tanto que el consorcio favorecido si cumpli con el equipo mnimo requerido para
ejecutar el programa y el 95% del equipo propuesto es propio.

Mediante el anlisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, la Sala no

deduce que la propuesta del consorcio no seleccionado fuese, por este aspecto, mejor que la
presentada por el consorcio adjudicatario, no obstante que en el pliego se advirti que la
ponderacin de este factor era uno de los criterios tenidos en cuenta para la adjudicacin
(num. 4.11, fol. 65 c. 2)

Fuentes de materiales

Al respecto se dispuso en el pliego que estara a cargo del contratista seleccionar las
fuentes de materiales para sub base, base, obras de concreto y concreto asfltico y que el
Departamento - Valorizacin no asuma responsabilidad alguna por dicha seleccin (num 4.3,
fol. 2 adendo 3).

En el cuadro comparativo de las propuestas consta que el consorcio Pervel Ltda y otros
no especific fuentes de material, en tanto que el consorcio adjudicatario mencion algunos
como posibles.

En estas condiciones, se deduce que este aspecto no contribuy a la evaluacin de las

propuestas, porque no fue planteado claramente como un requisito que debiera contenerse en
la propuesta.

Conclusin

Se prob que el consorcio Pervel Ltda. y otros present la propuesta con el precio mas bajo 63[44];
sin embargo, ello no resulta suficiente para considerar que era mejor que la seleccionada.
63

[44] La Sala en varias oportunidades ha precisado, con fundamento en la ley, que el precio no es por s solo determinante de la adjudicacin. El criterio precio, no es criterio

determinante por s solo, para la seleccin del contratista pues la conveniencia de la oferta que habr de ser seleccionada, exige de la entidad licitante la consideracin de todos los
aspectos que puedan redundar en el inters pblico. Sentencia proferida el 10 de septiembre de 1997, expediente 10.877.

Como la ley y el pliego condicionaron la adjudicacin del contrato a la propuesta ms favorable en

consideracin a varios criterios de evaluacin tales como el precio, plazo, calidad, cumplimiento en
contratos anteriores, solvencia econmica, capacidad tcnica, experiencia, organizacin y equipo de los
oferentes y slo se dispuso la prevalencia del precio cuando las propuestas estuvieran en igualdad de
condiciones, era necesario que las actoras demostraran que la propuesta presentada por el consorcio del
que hacan parte se encontraba en igualdad de condiciones a la formulada por el consorcio adjudicatario.

La parte actora no prob ese ltimo supuesto porque, como qued evidenciado mediante
el anlisis precedente, su propuesta estaba en condiciones inferiores a las del consorcio
seleccionado, porque ya que present defectos que hicieron procedente su desestimacin.

Con fundamento en lo anterior, para la Sala el acto administrativo de adjudicacin se

ajust a derecho porque estuvo precedida de los estudios y anlisis comparativos exigidos por
el decreto ley 222 de 1983 (art. 33) y tuvo en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de
adjudicacin y su ponderacin de conformidad con lo dispuesto en el pliego de condiciones.

Se precisa, adems, que la circunstancia de que en el pliego no se hubiera dispuesto la

evaluacin de las propuestas mediante la asignacin de puntajes no impeda la realizacin de
esta etapa, toda vez que se definieron los criterios de evaluacin, se calificaron los requisitos
que eran esenciales, se regularon eventos en los que habran de desestimarse las propuestas
y se dispuso la comparacin de las evaluaciones de las mismas, con fundamento en todo lo
cual se determin que la adjudicacin deba recaer en la que resultara ms favorable para la
entidad.

La Sala concluye que las resoluciones demandadas no son violatorias del artculo 33 del
decreto ley 222 de 1983, ni del artculo 79 de la ordenanza 96 de 1985 (que lo reproduce) y,
adems, que el acto no est falsamente motivado porque el contrato se adjudic al consorcio
que formul la mejor propuesta.

Por todo lo anterior habr de revocarse la sentencia inhibitoria de primera instancia y en

su lugar, se negarn las pretensiones de la demanda.

Finalmente se advierte que no se dispondr condena en costas a la parte actora porque no se

estableci que hubiese desarrollado conductas temerarias o dilatorias, lo cual impide la condena por este
concepto, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin

Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de abril de

1998, en su lugar se dispone:

1. NIGANSE las pretensiones de la demanda.

2. Sin costas.

CPIESE, NOTIFQUESE, CUMPLASE Y DEVULVASE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Presidente
MARIA ELENA GIRALDO GMEZ
Aclara voto

ALIER E. HERNNDEZ ENRQUEZ

Salva voto

RICARDO HOYOS DUQUE

ACLARACIN DE VOTO DE LA DRA. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

CONSORCIO - Solidaridad legal. Adjudicacin del contrato
Para el momento en que tramit el procedimiento licitatorio y la adjudicacin rega en la materia
el decreto ley 222 de 1983, que aludi a los consorcios en los artculos 3 a 5; en este ltimo
artculo dispuso que los consorciados seran solidarios nicamente para efecto de su
responsabilidad cuando se les hubiere adjudicado, y en cuanto a la celebracin y ejecucin del
contrato. Por lo tanto el consorcio, como instrumento grupal nacido de un negocio jurdico, slo
permanece mientras se le haya adjudicado y para efectos de la celebracin y ejecucin del
contrato, toda vez que ese es el lmite legal de durabilidad del acuerdo y de su subsistencia.
Por lo tanto no dndose el hecho de cual penda la solidaridad legal del consorcio -como era la
de adjudicacin- cada uno de sus integrantes es independiente para cualquiera reclamacin,
sin perjuicio de la conformacin procesal del litis consorcio facultativo. Entonces cuando el
CONSORCIO proponente result vencido en la licitacin, como en este caso, porque no result
adjudicatario no puede mirrsele a sus integrantes, despus de la adjudicacin, a otro como
conformadores de una relacin pblica, toda vez que la relacin jurdica del consorcio
desaparece, y, por tanto, cada una de las personas que lo integr, en su momento, es
independiente para la formulacin de la accin (iure proprio) para discutir la legalidad del acto
de adjudicacin tendiente a deprecar, en consecuencia, la indemnizacin de su propio dao,
que es divisible de naturaleza, porque no existe ni ley ni negocio jurdico del cual se derive la
solidaridad.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN TERCERA
Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE
Bogot, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004)
Radicacin nmero: 50422-23-31-000-1994-0467-01(15321)
Actor: ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. Y OTRO
Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTROS
Compart en todo, parte motiva y resolutiva, la sentencia dictada por la Sala el da 13 de mayo de 2004.
Sin embargo aclar al voto para resaltar lo siguiente:
.

ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA y CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S. A, los

demandantes, y CONSTRUCCIONES PERVEL LTDA., en calidad de consorcio, presentaron oferta

respecto de la licitacin pblica BSFA 1-93 del Departamento de Antioquia; tambin licit el consorcio
Construcciones el Cndor Ltda.. CONCONCRETO S. A. -.

El

contrato

fue

adjudicado

al

consorcio

Construcciones

el

Cndor

Ltda..

CONCONCRETO S. A. , el da 20 de diciembre de 1993, mediante la resolucin 0978.

.

El Tribunal, en el fallo apelado, se inhibi para decidir porque consider que exista falta de

legitimacin activa, ya que los integrantes del consorcio que presentaron la propuesta fueron tres
sociedades y slo formularon la demanda dos de ellas. Afirm que a pesar de que los consorcios no
conforman una persona jurdica nueva, los integrantes son responsables solidariamente de la celebracin
y ejecucin del contrato, por lo que la eventual sentencia de fondo que debera proferirse en este
proceso, tendra efectos respecto de un tercero que no fue citado, por lo cual era forzosa la intervencin
de ste, pues, al menos desde un punto de vista lgico jurdico, no aparece razonable que la
indemnizacin solicitada sea repartida proporcionalmente entre dos, los que demandaron, y no entre tres,
que eran los licitantes.
.

Los demandantes fueron entonces dos de los tres integrantes del consorcio que formul la

propuesta en la licitacin referida, sociedades ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA y

CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S. A; cada uno de ellos demand lo siguiente:

la nulidad de la Resolucin 978 de 20 de diciembre de 1993, por medio de la cual el

departamento de Antioquia adjudic la licitacin al CONSORCIO CONSTRUCCIONES
EL CNDOR LTDA. CONCONCRETO S. A.; y

la indemnizacin actualizada de los perjuicios sufridos por cada una las sociedades
demandantes, monto histrico ms los intereses tcnicos del seis por ciento anual.

Para el momento en que se tramit el procedimiento licitatorio y la adjudicacin rega en la

materia el decreto ley 222 de 1983, que aludi a los consorcios en los artculos 3 a 5; en este ltimo
artculo dispuso que los consorciados seran solidarios nicamente para efecto de su responsabilidad
cuando se les hubiere adjudicado, y en cuanto a la celebracin y ejecucin del contrato. Por lo tanto el
consorcio, como instrumento grupal nacido de un negocio jurdico, slo permanece mientras se le haya
adjudicado y para efectos de la celebracin y ejecucin del contrato, toda vez que ese es el lmite legal de
durabilidad del acuerdo y de su subsistencia. Por lo tanto no dndose el hecho del cual penda la
solidaridad legal del consorcio como era la de adjudicacin cada uno de sus integrantes es
independiente para cualquiera reclamacin, sin perjuicio de la conformacin procesal de litis consorcio
facultativo.
.

Entonces cuando el CONSORCIO proponente result vencido en la licitacin, como en este

caso, porque no result adjudicatario no puede mirrsele a sus integrantes despus de la adjudicacin a
otro como conformadores de una relacin jurdica, toda vez que la relacin jurdica del consorcio
desaparece y, por tanto, cada una de las personas que lo integr, en su momento, es independiente para la
formulacin de la accin (iure proprio) para discutir la legalidad del acto de adjudicacin tendiente a

deprecar, en consecuencia, la indemnizacin de su propio dao, que es divisible de naturaleza, porque

no existe ni ley ni negocio jurdico del cual se derive solidaridad.
Y se dice que al consorcio vencido en la licitacin no puede mirrsele como relacin jurdica para efecto
de la demanda de nulidad y de restablecimiento del derecho, porque al no salir triunfante en la licitacin,
el negocio jurdico grupal del consorcio termin en su objeto por mandato del decreto ley 222 de 1983
(art. 5). Y para resaltar esta afirmacin reitero lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6
de octubre de 1999 (proceso 5.224, Sala de Casacin Civil) cuando explica que no a toda relacin
jurdica o pretensin que tenga fuente en un acuerdo de voluntades cabe extender, sin distingo, la
precedente nocin de litisconsorcio necesario; la secuela que deriva su presencia, segn la cual, la
demanda deber formularse por todas o dirigirse contra todas slo encuentra fiel expresin en
todas aquellas pretensiones encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez,
modificacin, disolucin o alteracin de determinado acto jurdico; por lo tanto, lo que se impone es
hacer un cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente, con vista en ella, cul es la
naturaleza y el alcance personal de la relacin sustancial sometida a controversia, para deducir de all
si el litisconsorcio es o no necesario.
Fecha ut supra
MARA ELENA GIRALDO GMEZ
SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. ALIER EDUARDO HERNNDEZ ENRIQUEZ
CONSORCIO - Capacidad contractual / CONSORCIO - No tiene capacidad procesal /
LITISCONSORCIO NECESARIO - Consorcio no adjudicatario
Si bien es cierto, como lo expresa la mayora de la Sala, que, cuando no se produce la
adjudicacin a favor del consorcio, no se constituye una relacin jurdico sustancial entre aqul
y la entidad licitante, y no surgen obligaciones correlativas -de manera que los miembros del
primero no conforman, como sujeto plural, un extremo activo de una relacin jurdica con esa
entidad-, si de lo que se trata es de obtener la reparacin del perjuicio sufrido por la no
ejecucin del contrato, tendr que obtenerse previamente el reconocimiento del derecho del
consorcio a ser adjudicatario del mismo, y, por lo tanto, la peticin slo podr ser formulada
mancomunadamente por quienes lo conforman. Por lo dems, son stos y no aqul quienes
pueden acudir al proceso judicial, teniendo en cuenta que los consorcios -que tienen capacidad
contractual, conforme a la ley- no tienen capacidad procesal, por no tener la condicin de
personas jurdicas. No es cierto, entonces, que la no adjudicacin de un contrato al consorcio
d derecho a cada uno de sus miembros para ejercitar, en forma independiente, la
correspondiente accin para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudic a otro
el contrato o se declar desierta la licitacin y la consecuente indemnizacin de perjuicios. Por
el contrario, se trata de una facultad que slo pueden ejercer aqullos conjuntamente, como
miembros del consorcio que, en su calidad de proponente, tena el derecho a resultar
favorecido en la licitacin y a celebrar y ejecutar el contrato. Se establece, en efecto, en el caso
planteado, una relacin jurdica nica, existente entre todos los miembros del consorcio y la
entidad pblica respectiva, y no, como se expresa en el fallo del que me aparto, de una
situacin individual e independiente frente a la administracin, que hace procedente el ejercicio
autnomo de la correspondiente accin contencioso administrativa. Aqullos no son titulares
de relaciones sustanciales independientes y autnomas con la administracin, dado que su
derecho a la reparacin slo surge en cuanto se demuestra que el consorcio que conformaban

y que tena la condicin de proponente en el proceso de seleccin, tena derecho a la

adjudicacin. Es, entonces, en los trminos del artculo 83 del C. de P. C., una relacin que se
deriva de un acto jurdico -la resolucin por la cual se adjudic el contrato a otro proponenterespecto del cual no es posible resolver de mrito sin la comparecencia de todos los sujetos
afectados por ella, en este caso, los miembros del consorcio, los cuales, por lo tanto,
conforman un litisconsorcio necesario. En otros trminos, la condicin de litisconsortes
necesarios de los miembros del consorcio, en el caso concreto, resulta del carcter inescindible
que tienen sus pretensiones de la reparacin, por el hecho de ser consecuencia necesaria del
reconocimiento previo del derecho de dicho consorcio a ser adjudicatario de la licitacin,
derecho que ninguno de ellos podra tener separadamente, por no haber tenido la condicin de
proponente en el proceso de seleccin, y que no podra ejercer autnomamente, en nombre del
consorcio, por no poder representarlo judicialmente. Como se ha dicho, la circunstancia de que
ste no constituya una persona diferente de aqullas que lo conforman le impide tener
capacidad procesal y exige la comparecencia de todas ellas al proceso respectivo, para
reclamar el derecho que al mismo le corresponde y cuyo desconocimiento les gener, por
contera, un perjuicio indemnizable.
INTEGRACIN DEL CONTRADICTORIO - Nulidad del proceso / NULIDAD PROCESAL Falta de integracin del contradictorio
Comparto lo expresado por la mayora de la Sala en el sentido de que la falta de integracin del
contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio, sino a la nulidad del proceso, por lo cual deba,
en todo caso, revocarse la decisin del Tribunal. En efecto, dado que las sociedades Andina de
Construcciones Ltda., Construcciones y Equipos S.A. y Construcciones Pervel Ltda.
conformaban un litisconsorcio necesario, y que sta ltima no intervino en la formulacin de la
demanda, esa Corporacin debi ordenar su citacin, al momento de admitir sta o, a ms
tardar, antes de proferir la sentencia de primera instancia, conforme al artculo 83 del Cdigo de
Procedimiento Civil. As las cosas, teniendo en cuenta que la actuacin mencionada no se
cumpli y que esta situacin vici de nulidad el proceso a partir del fallo apelado, inclusive,
segn lo establecido en el artculo 140, numeral 9, del mismo cdigo, el Consejo de Estado
debi poner aqul en conocimiento de la parte afectada, esto es, de la sociedad
Construcciones Pervel Ltda., con el fin de que alegara la nulidad, so pena de que quedara
saneada y el trmite continuara su curso, en los trminos del artculo 145 ibdem.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN TERCERA
Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE
Bogot, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004)
Radicacin nmero: 50422-23-31-000-1994-0467-01(15321)
Actor: ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. Y OTRO
Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTROS
Con el respeto acostumbrado, presento a continuacin los argumentos que me obligan
a apartarme de la sentencia proferida por la Seccin Tercera el 13 de mayo de 2004, en el
proceso de la referencia, por la cual se decidi revocar el fallo expedido por el Tribunal de
Antioquia el 2 de abril de 1998 y negar las pretensiones de la demanda formulada por las
sociedades Andina de Construcciones Ltda. y Construcciones y Equipos S.A.

En el caso debatido, se observa que el Gobernador del Departamento de Antioquia,

mediante Resolucin 0978 del 20 de diciembre de 1993, luego de adelantar un proceso
licitatorio, adjudic al consorcio conformado por las sociedades Construcciones El Cndor Ltda.
y Conconcreto S.A., un contrato de obra pblica cuyo objeto era la ampliacin, rectificacin y
pavimentacin de la carretera Bolombolo - Santaf de Antioquia.
El 20 de abril de 1994, las sociedades Andina de Construcciones Ltda. y
Construcciones y Equipos S.A. formularon demanda contra el Departamento de Antioquia,
solicitando que se anulara la Resolucin 0978 mencionada y que se condenara a dicha entidad
territorial a pagarles la indemnizacin de los perjuicios sufridos por ellas como consecuencia de
no

habrseles

adjudicado

el

contrato...,

como

parte

del

consorcio

ANDINA DE

CONSTRUCCIONES LTDA., CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S.A. Y CONSTRUCCIONES

PERVEL LTDA., no obstante ser su propuesta la mejor....
El Tribunal Administrativo de Antioquia se inhibi de fallar de fondo, mediante
providencia del 2 de abril de 1998, por considerar que la parte actora careca de legitimacin en
la causa, dado que la nulidad relativa que genera la falta de notificacin de una persona que
deba ser citada como litisconsorte necesario slo puede declararse cuando en la demanda,
de manera implcita o explcita, se ha sealado de manera inequvoca como parte, lo cual,
expres, no sucedi en el caso concreto, en el que los demandantes excluyeron a
Construcciones Pervel Ltda... y, adems..., se limitaron a reclamar su cuota de participacin en
las utilidades....
Apelada esta providencia por la parte actora, la Seccin Tercera del Consejo de
Estado, en decisin mayoritaria, consider que no exista, en el caso concreto, un litisconsorcio
necesario entre las sociedades que conformaban el consorcio proponente, sino un tpico
litisconsorcio facultativo, de manera que cada una de ellas poda ejercitar, aun separadamente,
las acciones procedentes para solicitar la anulacin del acto administrativo de adjudicacin y la
consecuente reparacin de los perjuicios derivados de l.
Para llegar a esta conclusin, consider la Seccin, de una parte, que si bien la
presentacin de una propuesta por parte de un consorcio comporta obligaciones para ste, las
mismas se materializan cuando... es seleccionado mediante la adjudicacin, de la cual se
deriva la obligacin de celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y
la propuesta. En cambio, cuando no se produce la adjudicacin, no se constituye una relacin
jurdico sustancial entre quienes conforman el consorcio y la entidad licitante, y no surgen
obligaciones a cargo de aqullas, de manera que las mismas no conforman un sujeto plural de
un extremo activo de una relacin jurdica con esa entidad, sino que cada una tiene con sta
una relacin jurdica independiente. En ese sentido, expres:

Se tiene as que la privacin injusta de la adjudicacin al consorcio determina la lesin

de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa
medida, pueden stos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente
accin para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudic a otro o se
declar desierta la licitacin y la consecuente indemnizacin de perjuicios.
(...)
La situacin es diferente cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque en
estos eventos surge una relacin jurdico sustancial entre el consorcio, en calidad de
adjudicatario o contratista y la entidad adjudicataria o contratante, de la que se derivan
facultades y obligaciones correlativas entre los mismos
(...)
Es por lo anterior que la Sala, en repetidas oportunidades, ha expresado que, cuando
el consorcio adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso,
deben intervenir todos sus miembros por cuanto conforman un litisconsorcio
necesario...
Ha precisado tambin que como los actos contractuales que profiere la administracin
tienen por objeto regular las relaciones contractuales, vinculan al consorcio y, por ello,
no es dable que sus miembros ejerciten acciones separadas para demandar su nulidad
y el restablecimiento, pues la relacin jurdico sustancial determinada por el acto de
adjudicacin y el contrato es una, aunque en uno de sus extremos haya un sujeto
plural.
Y, finalmente, refirindose a la situacin que se presentaba en el caso concreto, en el
que la accin ejercida tena por objeto la anulacin del acto de adjudicacin, manifest:
Cuando uno de los miembros del consorcio participante en el procedimiento de
licitacin pblica pretende la nulidad del acto de adjudicacin y la consecuente
indemnizacin de los perjuicios derivados del mismo, se encuentra en una situacin
individual e independiente frente a la administracin, que hace procedente el ejercicio
autnomo de la correspondiente accin contencioso administrativa.
En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados integran conjuntamente
un extremo de la relacin jurdico negocial (sujeto activo), pues, como se explic, sta
slo surge cuando el consorcio es adjudicatario y/o contratista.
Como los miembros del consorcio son titulares de relaciones sustanciales
independientes y autnomas, no necesitan acudir ante el juez contencioso
administrativo en forma mancomunada con los otros integrantes, pues el derecho en
litigio -el de reparacin del derecho subjetivo- es propio e individual.
(...)
No se trata, entonces, de una sola obligacin con varios titulares, sino de tres
obligaciones con titulares y prestaciones independientes.
En estas condiciones, resulta procedente que cada sociedad ejercite en forma
autnoma su derecho de accin.
(...)
Como la demanda se present por dos de las sociedades que integraron el consorcio,
Andina de Construcciones S.A. y Construcciones y Equipos S.A., el proceso debe

resolverse con ellas en cuanto no obraron a nombre de la otra sociedad, ni del

extinguido consorcio, sino con el objeto de que se atendieran pretensiones formuladas
como sujetos individualmente considerados.
Conforme a lo expuesto precedentemente, se tiene un litisconsorcio facultativo y no
necesario, que permite el trmite vlido del proceso y su culminacin con una sentencia
de mrito.
En mi opinin, las sociedades Andina de Construcciones Ltda. y Construcciones y
Equipos S.A., junto con Construcciones Pervel Ltda., s conformaban un litisconsorcio
necesario.

Considero que, para llegar a la conclusin contraria, la Sala distingui

indebidamente dos situaciones, que, en realidad, parten de un supuesto idntico, por lo cual
resulta incorrecta la asignacin de consecuencias distintas a cada una de ellas. En efecto, el
derecho que tienen los miembros de un consorcio a recibir la utilidad esperada de la ejecucin
de un contrato est supeditada, necesariamente, a la adjudicacin previa de ste ltimo a
aqul, que tiene la condicin de proponente dentro del proceso licitatorio respectivo y, conforme
a lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley 80 de 1993, capacidad para celebrar dicho contrato y
para actuar como parte dentro de la relacin negocial, hasta su terminacin. As, cuando se
pretende la anulacin del acto administrativo por el cual esa adjudicacin se produjo a favor de
otro proponente, a ms de la indemnizacin del perjuicio sufrido por cada uno de los miembros
del consorcio, la prosperidad de esta ltima pretensin supone el reconocimiento previo del
derecho que tena ste -y no aqullos, que no tenan la condicin de ofertantes- a resultar
favorecido en el proceso de seleccin.
Por esa razn, si bien es cierto, como lo expresa la mayora de la Sala, que, cuando no
se produce la adjudicacin a favor del consorcio, no se constituye una relacin jurdico
sustancial entre aqul y la entidad licitante, y no surgen obligaciones correlativas -de manera
que los miembros del primero no conforman, como sujeto plural, un extremo activo de una
relacin jurdica con esa entidad-, si de lo que se trata es de obtener la reparacin del perjuicio
sufrido por la no ejecucin del contrato, tendr que obtenerse previamente el reconocimiento
del derecho del consorcio a ser adjudicatario del mismo, y, por lo tanto, la peticin slo podr
ser formulada mancomunadamente por quienes lo conforman. Por lo dems, son stos y no
aqul quienes pueden acudir al proceso judicial, teniendo en cuenta que los consorcios -que
tienen capacidad contractual, conforme a la ley- no tienen capacidad procesal, por no tener la
condicin de personas jurdicas.
No es cierto, entonces, que la no adjudicacin de un contrato al consorcio d derecho a
cada uno de sus miembros para ejercitar, en forma independiente, la correspondiente accin
para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudic a otro el contrato o se declar
desierta la licitacin y la consecuente indemnizacin de perjuicios. Por el contrario, se trata de
una facultad que slo pueden ejercer aqullos conjuntamente, como miembros del consorcio
que, en su calidad de proponente, tena el derecho a resultar favorecido en la licitacin y a
celebrar y ejecutar el contrato.

Se establece, en efecto, en el caso planteado, una relacin jurdica nica, existente

entre todos los miembros del consorcio y la entidad pblica respectiva, y no, como se expresa
en el fallo del que me aparto, de una situacin individual e independiente frente a la
administracin, que hace procedente el ejercicio autnomo de la correspondiente accin
contencioso

administrativa.

Aqullos

no

son

titulares

de

relaciones

sustanciales

independientes y autnomas con la administracin, dado que su derecho a la reparacin slo

surge en cuanto se demuestra que el consorcio que conformaban y que tena la condicin de
proponente en el proceso de seleccin, tena derecho a la adjudicacin. Es, entonces, en los
trminos del artculo 83 del C. de P. C., una relacin que se deriva de un acto jurdico -la
resolucin por la cual se adjudic el contrato a otro proponente- respecto del cual no es posible
resolver de mrito sin la comparecencia de todos los sujetos afectados por ella, en este caso,
los miembros del consorcio, los cuales, por lo tanto, conforman un litisconsorcio necesario.
Debe decirse, adicionalmente, que las reflexiones anteriores resultan ajustadas a las
observaciones que, sobre las caractersticas del litisconsorcio necesario, se hacen en el fallo
aprobado. As, es claro que, en el caso estudiado, se cumplen las condiciones a las que alude
la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamientos que all se citan (cfr., p. 16 y 17), referidas,
de una parte, al hecho de que las pretensiones estn encaminadas a obtener que se
reconozca la existencia, validez, modificacin, disolucin o alteracin de determinado acto
jurdico..., y de otra, a la imposibilidad de adoptar una decisin que no tenga incidencia en
todos los sujetos, como ocurre respecto de los consorciados, cuando se declara la validez o la
nulidad del acto administrativo por el cual se adjudic el contrato a otro proponente, conforme a
lo establecido en el artculo 51 del cdigo mencionado.
Adicionalmente, teniendo en cuenta todo lo anterior, considero impertinentes los
argumentos contenidos en el fallo aprobado por la mayora de la Sala, referidos a la solidaridad
legal de los miembros del consorcio: en efecto, si bien el artculo 7 de la Ley 80, ya citado,
expresa que los miembros del consorcio responden solidariamente de todas y cada una de las
obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato, de manera que las actuaciones, hechos y
omisiones que se presenten en desarrollo de los mismos afectarn a todos los miembros que lo
conforman, esta previsin supone el surgimiento de una solidaridad pasiva, entre stos ltimos,
frente a la entidad contratante, y no tiene relacin alguna con el tema que aqu se debate,
relacionado con la existencia o inexistencia de un litisconsorcio necesario activo en el proceso
en que los miembros del consorcio demandan de dicha entidad el reconocimiento del derecho
de ste a ser adjudicatario de un contrato y el pago a aqullos de la indemnizacin
correspondiente.
En otros trminos, la condicin de litisconsortes necesarios de los miembros del
consorcio, en el caso concreto, resulta del carcter inescindible que tienen sus pretensiones de

la reparacin, por el hecho de ser consecuencia necesaria del reconocimiento previo del
derecho de dicho consorcio a ser adjudicatario de la licitacin, derecho que ninguno de ellos
podra tener separadamente, por no haber tenido la condicin de proponente en el proceso de
seleccin, y que no podra ejercer autnomamente, en nombre del consorcio, por no poder
representarlo judicialmente. Como se ha dicho, la circunstancia de que ste no constituya una
persona diferente de aqullas que lo conforman le impide tener capacidad procesal y exige la
comparecencia de todas ellas al proceso respectivo, para reclamar el derecho que al mismo le
corresponde y cuyo desconocimiento les gener, por contera, un perjuicio indemnizable.
Inocuo resulta, entonces, como se acepta en el fallo, el hecho de que los consorciados
sean solidarios en tanto deudores de la administracin, dado que, por una parte, la solidaridad
pasiva no determina la existencia de una solidaridad activa, que, adems, en este caso, no
tiene fundamento legal, y por otra, que la solidaridad implica, en el primer supuesto, que el
acreedor puede demandar a uno solo de los deudores, sin que sea necesario vincular a los
otros, y, en el segundo, que, cualquiera de los acreedores puede demandar del deudor el
cumplimiento total de la obligacin, lo que evidencia la inexistencia de relacin entre el
problema de la solidaridad y la existencia de una relacin litisconsorcial de carcter necesario.
Ahora bien, comparto lo expresado por la mayora de la Sala en el sentido de que la
falta de integracin del contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio, sino a la nulidad del
proceso, por lo cual deba, en todo caso, revocarse la decisin del Tribunal. En efecto, dado
que las sociedades Andina de Construcciones Ltda., Construcciones y Equipos S.A. y
Construcciones Pervel Ltda. conformaban un litisconsorcio necesario, y que sta ltima no
intervino en la formulacin de la demanda, esa Corporacin debi ordenar su citacin, al
momento de admitir sta o, a ms tardar, antes de proferir la sentencia de primera instancia,
conforme al artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Civil.
As las cosas, teniendo en cuenta que la actuacin mencionada no se cumpli y que
esta situacin vici de nulidad el proceso a partir del fallo apelado, inclusive, segn lo
establecido en el artculo 140, numeral 9, del mismo cdigo, el Consejo de Estado debi poner
aqul en conocimiento de la parte afectada, esto es, de la sociedad Construcciones Pervel
Ltda., con el fin de que alegara la nulidad, so pena de que quedara saneada y el trmite
continuara su curso, en los trminos del artculo 145 ibdem.
En estos trminos, dejo consignado mi criterio, reiterando mi respeto por los
planteamientos de la mayora de la Seccin.
ALIER EDUARDO HERNNDEZ ENRQUEZ
3 de agosto de 2004