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LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO DEL POSEEDOR MEDIATO

El autor analiza la adquisicin de propiedad a travs de la prescripcin, de quien tiene la posesin mediata del bien, sus
alcances, las corrientes doctrinarias y jurisprudencia sobre el particular.
LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO DEL POSEEDOR MEDIATO.
Hctor Enrique Lama More[1]
I.- Introduccin.
La prescripcin adquisitiva de dominio es uno de los cinco modos de adquirir la propiedad que nuestro sistema jurdico
prev. Pareciera que estamos ante una institucin respecto del cual no habra mayor complicacin, sin embargo tal
apreciacin no resulta coherente con lo que sucede en nuestra doctrina local y la jurisprudencia.
Solo como referencia es bueno aludir a algunas de las inquietudes que, sobre este tema, comnmente se presentan en
comentarios y debates tanto en sede judicial como en el mbito acadmico:
Se adquiere la propiedad por prescripcin con el solo cumplimiento objetivo de los requisitos de posesin que prev la
ley o ser necesaria la sentencia judicial que as lo declare?; o expresada dicha preocupacin en palabras propias del
derecho procesal civil: La sentencia que declara propietario al demandante por usucapin es meramente declarativa o
es constitutiva?. Un sector mayoritario –a la que el suscrito se adhiere- sostiene que habiendo el poseedor
adquirido el bien antes de ir al juez, la sentencia que ste dicte ser de mera declaracin.
El poseedor que habiendo cumplido los requerimientos que prev la ley para adquirir el bien por prescripcin: puede
oponer vlidamente su derecho –de haber adquirido el bien por usucapin- al demandante en un proceso de
reivindicacin a efecto de que la pretensin sea desestimada o requiere, para ello, de sentencia que formalmente lo
declare propietario?. Una tendencia no poco numerosa, sostiene que el tal supuesto el demandado requiere sentencia
declarativa, mientras otra corriente –a la que el suscrito se adhiere- sostiene que si el demandado acredita
–sin formular reconvencin- haber adquirido por prescripcin –sin contar con sentencia declarativa de
propiedad-, la demanda de reivindicacin resulta improcedente.
Puede adquirir un bien por prescripcin quien lo posee como precario?. Un sector –y con l cierta jurisprudenciasostiene que no; otro, en el que se incluye el suscrito, sostiene que, en nuestro pas, quien posee sin titulo alguno
–poseedor precario-, se encuentra en aptitud para usucapir el bien que posee.
Puede una asociacin –persona jurdica- adquirir un bien por prescripcin?. Aunque parezca extrao, cierta
jurisprudencia a sealado que no. Vinculado a este punto surge otra inquietud: Pueden las personas jurdicas tener
animus domini?
Quin adquiri la propiedad de un bien, en virtud de un contrato celebrado con su anterior propietario, pero que tiene
dificultades para acceder al Registro Pblico, puede ser declarado judicialmente propietario por usucapin?. La doctrina
–en abrumadora mayora- sostiene que no; sin embargo no poca jurisprudencia sostiene que si.
Existen ideas diversas respecto de los requisitos para usucapir un bien; as por ejemplo: Si el poseedor es emplazado
judicialmente por quien invoca derechos posesorios sobre el bien, se interrumpe el plazo prescriptorio o simplemente
se pierde el requisito de posesin pacifica?; Qu es “justo ttulo!”?, es el llamado “titulo
putativo” el “justo ttulo”?, etc., o
Puede el arrendador –no propietario- adquirir por prescripcin el bien arrendado?, o expresado en otras palabras
Puede el poseedor mediato adquirir el bien –que esta en poder el poseedor inmediato- por prescripcin?.
Se pueden encontrar otras inquietudes, no obstante, en esta oportunidad centraremos nuestra atencin en la ltima de
las indicadas lneas arriba, es decir en la prescripcin adquisitiva del poseedor mediato. Veamos.
II.- Jurisprudencia vinculada al tema.
En la Casacin N 1907-2004-Juliaca, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto del 2007, la Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, ha expedido
pronunciamiento respecto de la pretensin propuesta por el demandante con el objeto de que se le declare propietario
por prescripcin de un fundo que al parecer haba entregado a otra persona, calificando al accionante como poseedor
mediato; en el cuarto considerando de dicha ejecutoria seala que: “en el predio que es objeto de la demanda, el
actor construy canchones para ganado, se dedic a la crianza de animales de diversas especies y desarrollo labores de
naturaleza agrcola lo cual sin lugar a dudas son signos irrefutables del ejercicio de hecho de las facultades y
atribuciones propias de quien detenta un derecho de propiedad sobre un bien, explotndolo econmicamente y
comportndose en consecuencia como tal, conclusin que en modo alguno puede verse enervada por el hecho de que
sus labores agrcolas las haya desarrollado por intermedio de terceros como lo postula la emplazada pues como se ha
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destacado precedentemente tambin esta es una forma de ejercicio del derecho de propiedad va la posesin mediata
que en este caso incluso se ve ratificada con el propio reconocimiento pblico del demandante como propietario”
(subrayado es nuestro).
Antes del anlisis de fondo, resulta necesario realizar algunas precisiones sobre el texto y contenido del citado
fundamento casatorio. Si se afirma que el demandante desarrollo sus labores agrcolas “por intermedio de
terceros”, no estaramos en estricto frente a la denominada concurrencia horizontal de posesiones[2], pues si la
referida labor agrcola expresa el inters econmico del demandante respecto del bien materia de usucapin, resulta
evidente que los citados terceros no seran en realidad poseedores, sino instrumentos de la posesin[3] respecto del bien
entregado por el demandante, que nuestro sistema jurdico[4] denomina servidores de la posesin –tenedores o
detentadores-, pues su actividad en el predio se habra hecho siguiendo instrucciones del demandante; en tal caso solo
estaramos frente a un solo poseedor, que sera el demandante, quien, como es lgico, podra de igual forma adquirir el
bien por prescripcin.
Por otro lado, si los mencionados terceros han desarrollado actividades econmicas de labores agrcolas en el predio
materia del proceso, en inters propio, en virtud a la entrega del predio que recibieron del demandante, quien en todo
caso obtendra los provechos econmicos del predio por fuente diversa –frutos civiles u otro medio previsto en ttulo
conferido-, en tal caso estaremos frente a la presencia de mediadores posesorios, es decir, poseedores inmediatos; en
tal supuesto el demandante sera el denominado poseedor superior o poseedor mediato.
Normalmente se tiene la idea que la adquisicin de la propiedad por prescripcin solo puede ser viable cuando el poseedor
tiene el bien en su poder fsicamente, es decir, cuando se sirve del bien en forma directa. Tal idea no resulta del todo
exacta o compatible con nuestro sistema civil patrimonial en materia posesoria pues, como se expresa lneas arriba, es
posible que alguien ejerza la posesin con voluntad de dueo y haya conferido, de modo temporal, la posesin del bien a
otra persona en virtud de un ttulo[5].
III.- Importancia de establecer la naturaleza jurdica de la posesin.
La definicin que nuestra norma civil tiene sobre la posesin -ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes de la
propiedad- no resulta suficiente para explicar algunos fenmenos que se presentan en esta materia. Es preciso adems
indicar que la posesin, en nuestro sistema civil, es un derecho subjetivo[6] que permite al poseedor de un bien el
derecho a no ser perturbado ni privado de la relacin posesoria por actos de particulares, hasta que el rgano jurisdiccional
determine la legitimidad del ejercicio de tal derecho en caso que alguien invoque similar derecho.
Por otro lado debe entenderse que –con relacin a la posesin-, se trata del ejercicio relativamente estable de un
derecho –aun cuando fuere temporal-, no puede ser circunstancial, accidental o momentneo; as, no es
poseedor de la carpeta el alumno que la usa en la Universidad para escuchar la clase; tampoco posee la revista el que
la recibe solo para ser leda en un lugar determinado –compaero de viaje, en consultorio mdico, etc.-.
Adems el poseedor debe tener el bien –para usarlo o disfrutarlo- en inters propio, es decir, como lo refiere
SALEILLES[7], para su aprovechamiento econmico, debiendo tener en cuenta la circunstancia de conducirse u obrar
como dueo. No se trata del animus domini que postulaba SAVIGNY, ni el animus tenendi de IHERING, el verdadero
poseedor debe contar con animus possidendi; es decir la posesin es la realizacin conciente y voluntaria de la apropiacin
econmica de las cosas.
La idea que SALEILLES expone sobre la posesin, dentro del marco de la teora objetiva de la posesin que expuso
IHERING, es mi opinin, la que mejor permite una idnea y ms completa comprensin del fenmeno posesorio. Con tal
idea se descartan como poseedores quienes ejercen de hecho poderes sobre bienes pero en inters de otro, quienes,
obviamente, no sern poseedores, no porque el legislador lo seale, sino porque no corresponde a su naturaleza. Con
ello se supera la deficiente calificacin expuesta por Ihering sobre la posesin[8].
Nuestro sistema civil vigente, en materia posesoria, se ha afiliado, desde el Cdigo Civil de 1936, a la teora objetiva de la
posesin, al igual que el Cdigo Civil Brasilero y el del D.F. de Mxico. Precisamente, solo en un sistema como el nuestro
en esta materia es posible explicar la existencia del fenmeno denominado mediacin posesoria, tambin conocido como
concurrencia horizontal de posesiones. Similares reglas en asuntos vinculados al derecho posesorio aparecen en el
Derecho Civil alemn vigente. Tal fenmeno posesorio no es posible concebirlo en los sistemas afiliados a teora del
animus domini de Savigny.
IV.- La mediacin posesoria en nuestro pas.
Nuestro Cdigo Civil, en su artculo 905, ha establecido que “es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud
de un ttulo. Corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo”. Tal figura tuvo una regulacin similar en el
artculo 825 del Cdigo Civil de 1936; en aquella norma se seal: “el poseedor temporal en virtud de un derecho es
poseedor inmediato, correspondiendo la posesin mediata a quien le confiri el derecho”.
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La diferencia no es meramente formal o didctica; contiene un cambio significativo que permite un concepto preciso
sobre la figura de la mediacin posesoria. El uso de la palabra “ttulo” en la actual norma sustantiva, en vez
de la de “derecho” que aparece en la anterior, despeja cualquier duda sobre la naturaleza de la relacin
jurdica existente entre el mediador posesorio –poseedor inmediato- y el poseedor superior –poseedor
mediato-.
La relacin posesoria que se produce entre ambos –poseedor mediato y poseedor inmediato- no tiene que ser
necesariamente vlida respecto del propietario o titular del bien; puede existir sin que exista autorizacin de ste; sin
embargo el vnculo jurdico que se produzca entre ellos debe ser de aquellos compatibles con nuestro sistema jurdico; as
el que posee un bien en virtud de un contrato de arrendamiento, ser poseedor inmediato, en virtud del ttulo posesorio
conferido por el arrendador, emanado del arrendamiento; ste ltimo ser poseedor mediato; existir, sin lugar a
dudas mediacin posesoria entre ambos, an cuando el arrendador no sea el propietario ni tenga autorizacin alguna de
su titular para celebrar contrato alguno respecto del bien. En tal caso la posesin del arrendatario ser -obviamenteilegtima y el ttulo posesorio recibido del poseedor mediato no podr serle opuesto al propietario o al titular del derecho.
El poseedor inmediato no recibe –necesariamente- el bien del poseedor mediato en virtud de un
“derecho”, pues como se ha indicado quien entrega el bien –poseedor superior- puede no tener
derecho alguno; no obstante estaremos frente a una mediacin posesoria regulada por el derecho; la posesin que ejerce
el poseedor inmediato, como se ha indicado, no tiene que ser una posesin legtima, es decir arreglada a derecho, puede
no serlo, pese a ello tendr una obligacin de entrega –devolucin- del bien al poseedor mediato.
Esto resulta ser relevante para el caso que nos ocupa, pues si quien entrega el bien lo hace como si fuera el dueo y
sin contar con autorizacin alguna, entabla con quien lo recibe una relacin posesoria en la que ambos son poseedores,
con la diferencia que quien entrega el bien puede estar imbuido de la voluntad de propietario -animus domini- mientras
que quien lo recibe –poseedor inmediato- carece por completo de tal animus, no pudiendo por ello oponerle al
otro la presuncin de propiedad, como lo dispone el artculo 912 del actual CC peruano.
Significa ello que, entre ambos, solo el poseedor mediato esta en condiciones de usucapir a su favor el bien materia de
posesin.
HERNANDEZ GIL, con sutil precisin ha sealado que la dicotoma posesin mediata/inmediata es propia del derecho
alemn vigente; refiere, con razn, que en ella puede apreciarse la influencia del rgimen romano y de la gewere[9]
germnica. As mismo reconoce que esta figura de la concurrencia horizontal de posesiones no tiene cabida en el
derecho civil espaol.
Wolff[10], comentando el derecho civil alemn, sostiene que la posesin mediata es la que se tiene por mediacin de la
posesin de otro; agrega que entre el poseedor mediato y la cosa media aquel que –en contraposicin al servidor
de la posesin- tiene la posesin misma. As mismo, sostiene que la posesin mediata es susceptible de varios grados, por
ejemplo se considerarn series de la posesin: arrendador, sub arrendador; sub arrendatario; en este caso habrn dos
poseedores mediatos y un poseedor inmediato, ello en razn de que –como lo refiere Albaladejo- la posesin
mediata siempre es una posesin de derecho, nunca de hecho. La doctrina reconoce una serie mayor de grados.
Arias-Schreiber[11] seala que as a quedado claramente establecido en la doctrina germnica; efectivamente
Wolff[12] sostiene que el poseedor mediato es quien tiene una pretensin vlida de entrega. No hace falta
–agrega- que dicha pretensin sea incondicional ni que este exenta de excepciones; ni tampoco necesaria,
finalmente, la validez de la relacin de arrendamiento, usufructo, porque la ley no presupone que el mediador sea
arrendatario, usufructuario, sino slo que posea como arrendatario o como usufructuario.
Las reglas que se conocen como mediacin posesoria no resultan compatibles con los sistemas jurdicos que se adhieren,
en materia posesoria, a la teora del animus de Savigny; en los pases donde impera este sistema[13], si una persona
entrega a otro el bien de su propiedad, en usufructo, arrendamiento o comodato, stos no son poseedores, son
tenedores, y se encuentran privadas o restringidas en su derecho de hacer uso de las acciones de defensa posesoria;
en este caso el propietario –que entrega el bien- es el nico poseedor del bien, y posee a travs del
usufructuario, arrendatario o comodatario. Por el contrario en un sistema como el que rige en nuestro pas, en tales
casos estaremos frente a una concurrencia de posesiones, pues es tan poseedor el que entrega el bien como el que lo
recibe.
V.- La posesin mediata y la prueba de la posesin como propietario –animus domini-.
Una de las dificultades que tiene quien concurre al juez para que se le declare propietario por prescripcin del bien que
ha venido poseyendo, es la prueba del animus domini, es decir que ejerci la posesin como propietario.
Normalmente la prueba del ejercicio de hecho de uno de los poderes inherentes a la propiedad –por ejemplo usar
o disfrutar el bien-, no reviste mayor complicacin por tratarse de un asunto objetivo de fcil verificacin documental o
testimonial. Para acreditar el animus domini se recurre comnmente a la prueba del pago del impuesto al patrimonio
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predial –autoavaluo-, que como se sabe es una obligacin del propietario del bien. Tal prueba resulta en la
actualidad cada vez mas difcil, debido a la existencia de sistemas informticos que cuentan los Municipios, y a la
identificacin –en el catastro municipal- de los propietarios del bien, a efectos de editar los formatos para el pago
del citado impuesto consignando en ellos el nombre del titular del predio.
Precisamente, quien teniendo un bien en su poder, y sin ser propietario, lo entrega a otro para que lo posea
temporalmente en virtud a un ttulo, mantiene la posesin del bien, pero adems –y esto es lo mas importanterealiza una actividad que slo es atribuida al propietario. Con ello resulta relativamente sencilla la acreditacin del requisito
arriba citado.
En la Casacin citada lneas arriba, se aprecia que el demandante qued identificado como poseedor mediato, en la
medida que acredit que en bien se realizaron labores agrcolas por terceros –a quien identific como poseedores
inmediatos- y que en tal situacin el demandante se haba posedo el fundo como propietario.
VI.- Conclusiones.
a)
Quien posee un bien como poseedor mediato se encuentra en aptitud para adquirir el bien por prescripcin, pues en tal
situacin puede poseer como propietarios. Similar situacin se presenta quien posee un bien sin ttulo alguno.
b)
Quien posee un bien como poseedor inmediato, no se encuentra en aptitud para adquirir el bien por prescripcin; pues
nadie que se encuentra vinculado jurdicamente a otro con una obligacin de entrega del bien, o abonando alguna suma
por el uso, puede poseer como propietario.
c)
El ejercicio de la posesin mediata respecto de un bien, permite al poseedor hacer evidente que posee como
propietario.
d)
La mediacin posesoria o concurrencia horizontal de posesiones, es una figura que solo es compatible con los
sistemas jurdicos que se han adherido a la teora objetiva de la posesin postulada por Ihering y mejorada por Saleilles;
tal figura es incompatible con los sistemas que postulan la teora del animus de Savigny.

[1] Profesor universitario –de la UNMSM y de la U. de Lima- y de la Academia de la Magistratura. Magster en

Derecho con mencin en Derecho Civil por la PUCP; Estudios concluidos de Doctorado en Derecho por la UNMSM.
Magistrado del Poder Judicial.
[2] HERNANDEZ GIL, Antonio. “La posesin”. Primera edicin. Editorial Civitas S.A. Madrid 1980. Pg. 134135. El autor espaol denomina “fenmeno de la concurrencia horizontal de posesiones” a la posesin
superpuesta, es decir a la que se ejercen dos personas sobre un mismo bien, figura que nuestro Cdigo reconoce como
posesin mediata y posesin inmediata, y que el autor reconoce como propia del derecho civil alemn vigente.
[3] OVEJERO, Daniel. “La Posesin”. Compaa Impresora Argentina, S.A., Buenos Aires. 1942. Pg. 95.
El ilustre jurista argentino citando a Saleilles –quien comenta el artculo 855 del CC alemn- refiere que los
criados y los empleados de la industria y el comercio estn al servicio de la posesin de otro, que son los que Bekker
llam “servidores”, Besitzdiener denomin “empleados de la posesin” o los “gerentes de
la posesin” de Endemann.
[4] Art. 897 del CC – 84: “No es poseedor quien, encontrndose en relacin de dependencia respecto a
otro, conserva la posesin en nombre de ste y en cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas”
[5] LAMA MORE, Hctor Enrique, “El titulo Posesorio en el Derecho Civil Peruano”, Artculo publicado en la
Revista N 107, del mes de agosto del 2007, de “Dialogo con la Jurisprudencia”, editada por “Gaceta
Jurdica”, Pg. 89.
[6]En el debate producido en el siglo XIX entre Savigny y Ihering sobre la naturaleza jurdica de la posesin, en primero de
ellos, siguiendo a las fuentes romanistas, sostuvo que la posesin era hecho –un quid facti-, mientras que el otro,
por el contrario, sostuvo que la posesin era un derecho –un quid iuris-; segn OVEJERO, existe un tercer grupo
que distingue la tenencia de la posesin civil , seala que la primera es un hecho y la segunda un derecho.
Segn MESSINEO –citado por Diez-Picazo en la Pg. 556, del Tomo III de la obra Fundamentos del Derecho
Civil Patrimonial, Editorial Civitas, cuarta edicin, 1995- “la vieja disputa (que no tiene razn de ser) sobre si la
posesin es un hecho o un derecho subjetivo se resuelve observando que la misma nace como relacin de hecho
(aprehensin, uso o entrega), mas apenas nacida se convierte en relacin de derecho, en cuanto es sbitamente
productora de efectos jurdicos, toda vez que el poseedor como tal, es admitido a continuar poseyendo, y es tutelado (si
bien en forma provisional), an cuando no este asistido de un ttulo de adquisicin de la posesin” . El mismo autor
refiere que Savigny luego de un a evolucin de su pensamiento en esta materia, lleg a sostener finalmente, a partir de la
sexta edicin de su obra “Tratado de la posesin” , que la posesin no es solo un hecho, es adems un
derecho, por las consecuencias legales que de ella derivan. En la actualidad DOMENICO BARBERO, autor italiano, y
mucho juristas argentinos, mantienen la idea que la posesin no puede ser reconocido mas que como un hecho, nunca
como un derecho.
[7] OVEJERO, Daniel, Op. Cit. Pg. 49. Citando a Saleilles, el autor gaucho refiere: “En una palabra, obrar como
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dueo no es nicamente realizar actos de dominio, pretender el seoro de la cosa; no es solamente disfrutar, sino
hacerlo de un modo independiente”
[8] Ihering al exponer su famosa expresin algebraica, que le permita una didctica comparacin entre la teora objetiva de
la posesin, que l postulaba, y la teora subjetiva que postulaba Savigny, sostuvo que en su opinin no hay diferencia
entre poseedor y tenedor, pues ambos tienen corpus y animus, la diferencia la establece la ley y ella es la que seala en
que caso quien tiene un bien en su poder ser tenedor y no poseedor;
[9] Con relacin a la gewere, Perez-Prendez Muoz- Arraco seala que se trata de una institucin que constituye uno de
los fundamentos bsicos del rgimen germnico de derechos sobre las cosas; agrega que tal figura evolucion
desprendindose progresivamente del principio de materialidad, y lleg a establecerse que la gewere puede ser
“corporal” como “ideal”, la primera cuando se disfruta materialmente de la cosa, y la
segunda cuando representa ella misma un derecho.
[10] WOLFF, Martin. “Tratado de Derecho Civil” Tercer Tomo, “Derecho de Cosas” Volumen
I; Editorial Bosch, Casa editorial Barcelona, 1970. Pg. 55.
[11] ARIAS-SCHREIBER PESET, Max. Op Cit. Pg. 140.
[12] ENNECCERUS, Ludwing; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Op Cit. Pg. 58
[13]En Argentina, el Cdigo Civil de Vlez Srsfield, al igual que la mayora de los Cdigos Civiles de la poca, se afili a
la teora subjetiva de la posesin. OVEJERO –op cit Pg. 92 y 93-, comentando las diferencias existentes entre el
sistema posesorio argentino, y el que se inspira en la doctrina de Ihering, seala, refirindose a una propuesta de
modificacin legislativa que pretenda introducir la figura de la posesin mediata y posesin inmediata en el derecho civil
argentino, lo siguiente: “Todas las personas que, de acuerdo al Cdigo actual (argentino), se denominan tenedores,
y que en calidad de tales se encuentran privadas o restringidas en su derecho a valerse de las acciones posesorias , se
declaran –en la propuesta- titulares de la posesin, verdaderos poseedores”; agrega que el jurista
argentino que “los principios doctrinarios en que se inspira esta disposicin se encuentran en la teora de Ihering.
Recordemos que para ste hay posesin en donde quiera que se encuentre el corpus, sino existe un obstculo de
orden legal que impida a aquella surtir sus efectos propios. Segn esta manera de encarar el asunto, la proteccin
posesoria comprende a todos los que se encuentran de hecho en la tenencia de la cosa. Suprimido el animus domini
como factor constitutivo de la relacin posesoria, desaparece toda diferencia esencial y de principio entre el tenedor y el
poseedor.”

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