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Voces: ACTO ADMINISTRATIVO ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ LEY DE

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ NULIDAD ~ NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~


NULIDAD ABSOLUTA ~ FUNDAMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~ BIEN COMUN ~ VICIO DEL
ACTO ADMINISTRATIVO ~ CONTRATO ADMINISTRATIVO ~ SANCION ~ IMPUGNACION DEL
ACTO ADMINISTRATIVO ~ PRUEBA ~ MEDIOS DE PRUEBA ~ MORA DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA ~ CELERIDAD PROCESAL ~ DESVIACION DE PODER ~ TESTIGO ~ PRUEBA
TESTIMONIAL ~ EMPLEADO PUBLICO ~ REVISION DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~ REVISION
JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~ PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD ~ ARBITRARIEDAD ~
HISTORIA ~ DERECHO COMPARADO ~ REPUBLICA FRANCESA ~ DERECHO ESPAOL ~ ESPAA ~
COMPETENCIA ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ INTERPRETACION DE LA LEY
~ JURISPRUDENCIA ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ DELITO ~ CODIGO PENAL ~ ABUSO
DE AUTORIDAD ~ VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO ~ FALSEDAD
IDEOLOGICA ~ TIPICIDAD ~ PENA
Ttulo: Finalidad del acto administrativo y la desviacin de poder
Autor: Barraza, Javier Indalecio
Publicado en:
Sumario: I. Introduccin.- II. La determinacin del inters general.- III. La prueba del vicio en la
finalidad.- IV. El control judicial de la finalidad: la desviacin de poder.- V. Diferencia con la
irrazonabilidad o arbitrariedad del acto.- VI. Origen del trmino.- VII. El esquema francs.- VIII. El
modelo espaol.- IX. Argentina.- X. Los delitos que implica la desviacin de poder.- XI. Conclusiones.
Abstract: "Cuando un funcionario pblico emite un acto administrativo con desviacin de poder, ejerce sus
potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurdico. Esto parece una simple
transgresin administrativa, que en realidad encubre un problema ms profundo: la violacin a las bases del
Estado de Derecho."
I. Introduccin
La finalidad como elemento del acto administrativo est prevista en el artculo 7 de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, que establece: "Habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas
que otorgan las facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines,
pblicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre
deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad".
Por su parte, el artculo 14 de la citada Ley prev que el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e
insanable por violacin de la finalidad que inspir su dictado.
La finalidad como elemento del acto administrativo ha generado en la doctrina y los fallos judiciales los
siguientes problemas:
a) La determinacin del inters general: Todo acto administrativo debe tener como finalidad la consecucin
del inters general. Ahora bien Qu se entiende por inters general?
b) La prueba: Cmo demostrar si el emisor del acto ha violentado este elemento, mediante fines encubiertos.
Es decir, como probamos que el acto emitido por el agente es por venganza, deseo, afn de lucro, o por los
mltiples mviles internos que estimulan a un individuo. Asimismo, la prueba es dificultosa, pues si uno analiza
el acto administrativo, prima facie cumple con los requisitos que impone el ordenamiento jurdico positivo, pero
una indagacin posterior y sutil nos puede demostrar la desviacin de poder. A riesgo de resultar reiterativo, la
prueba resulta difcil, porque ste es un vicio clandestino, con un mvil subjetivo.
c) Control judicial: Puede controlar el rgano judicial la finalidad que persigue un acto administrativo? Si
la respuesta es afirmativa, el rgano judicial podra fijar las pautas del inters general, lo cual se encuentra
vedado a este rgano. Es ms, dicho rgano estara sustituyendo la voluntad de los rganos polticos y
violentando el principio de separacin de funciones del poder. Si la respuesta es negativa, los rganos polticos,
amparados en la coartada de las potestades discrecionales, estaran exentos de control, podran tomar y disponer
a voluntad, con el consecuente menoscabo a los derechos y garantas de los administrados. Frente a este
problema se ha elaborado la tcnica de la desviacin de poder, la cual analizar.
II.La determinacin del inters general
El acto administrativo debe tener como nica finalidad la consecucin del inters general. La Administracin
puede establecer condiciones a los motivos y objeto del acto, pero nunca podr hacerlo con la finalidad. No
existen matices interpretativos o un margen de discrecionalidad para el decisor cuando se trata de la finalidad
del acto administrativo. En definitiva, al analizar este elemento solamente es necesario preguntarse Se satisface
con el dictado del acto el inters general? Y la respuesta no admite matices: se satisface o no el inters general.
Qu se entiende por inters general? Es muy difcil dar una respuesta, ya que tal inters vara segn

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necesidades histricas y polticas, o cambia segn la posicin filosfica del gobernante. El inters general es
mutable y dinmico. As, por ejemplo, hoy es indiscutible que la salud es una funcin esencial del Estado,
puesto que con ello se satisface el inters general, pero no siempre ha sido as. En la poca del liberalismo
clsico, el brindar salud no era una cuestin que incumbiera al Estado, el cual cea su accionar a estas
funciones: seguridad, defensa, justicia y relaciones exteriores. (1)
Desde una perspectiva filosfica, el inters general se puede confundir con el inters de todos, tal el caso del
utilitarismo, que propicia la idea de la mayor felicidad para el mayor nmero. Esta doctrina ha sido criticada,
pues no tiene en cuenta las minoras y soslaya que la felicidad del mayor nmero no quiere decir de ninguna
manera la consecucin del inters general.
Segn mi postura el inters general no es la sumatoria de intereses individuales, sino una sntesis de
objetivos compartidos.
La finalidad que debe perseguir el acto administrativo es como dije la consecucin del inters general.
Ahora bien, como este concepto es difcil de precisarlo, la finalidad se reduce a un objetivo honesto, verdadero y
que la causa se corresponda con el objeto. (2) Si se emite un acto administrativo encubriendo otro objetivo, pues
entonces hay una violacin a la finalidad.
Algunos ejemplos pueden aclarar en qu casos hay vicio en la finalidad:
a) Se le aplica una sancin disciplinaria a un agente, no para lograr un correcto funcionamiento de la
Administracin, sino por venganza o deseo personal.
b) Se contrata el suministro de ciertos elementos para la Administracin (v.gr. papeles, computadoras, sillas)
o de ciertos servicios (limpieza de oficinas). Los insumos y los servicios son necesarios, pero en realidad se
celebra la contratacin con nimo de lucro personal o para beneficiar a un tercero.
c) Se designa en un rea administrativa a un pariente, quien rene los requisitos para cubrir el cargo, pero la
finalidad es beneficiar al pariente, quien no tiene trabajo, (3) antes que la consecucin del inters general. Lo
usual es que se designe a parientes o amigos, mediante mecanismos de excepcin, que no cubren los requisitos
de idoneidad ni han cumplido con el rgimen general de concursos, lo cual viola el principio legem patere quam
ipse fecisti.
d) Se traslada a un agente de un rea a otra, pero no por necesidades de servicio, sino para castigar al
empleado. (4)
El vicio en la finalidad es difcil de demostrar, pues estamos en presencia de un acto administrativo, cuyos
elementos cumplen con los recaudos que prev la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Sin
embargo, el mvil subjetivo que gua al decisor al emitir el acto lo torna nulo. As, en el caso del agente
sancionado, ste ha incumplido con la norma y corresponde la penalidad, pero el funcionario que debe aplicar
la sancin aprovecha para vengarse o satisfacer deseos personales. La finalidad del acto que es lograr,
mediante una sancin disciplinaria, una correcta prestacin de la Administracin resulta desvirtuada, pues el fin
honesto y verdadero no existe.
Lo mismo ocurre con la contratacin de ciertos insumos. Es cierto que la Administracin necesita de
aqullos, pero simultneamente el funcionario que debe contratar ve la posibilidad de obtener algn beneficio
personal.
De la misma forma, cuando se designa a un hijo o un pariente, si bien pueden existir necesidades de servicio,
claramente se puede advertir aqu que el objetivo no es cubrir tales necesidades, sino beneficiar a quien tiene un
vnculo de parentesco.
Estas decisiones lesionan los principios republicanos y violentan las bases del Estado de Derecho, el cual
exige que las decisiones de los distintos rganos de gobierno sean objetivas y racionales, y de esa objetividad y
racionalidad se deriva que el inters general se manifieste con los siguientes requisitos:
1) Especificidad, por oposicin a generalidad, ya que frmulas generales tornan a la decisin administrativa
un producto carente de sentido. La especificidad excluye la ambigedad, la redaccin confusa y los trminos
fcilmente intercambiables con que estn redactados los actos administrativos. As, por ejemplo, frmulas como
"razones de servicio" "adecuacin administrativa" revelan la oscuridad de las decisiones, por su falta de
especificidad, y consecuentemente lesionan las bases de los principios republicanos.
2) Detalle: El acto administrativo debe tener un grado de precisin que permita una clara interpretacin de lo
que se decide. As, por ejemplo, si se decide sancionar un agente, se requiere un grado de detalle y precisin de
los hechos, un desenvolvimiento de la norma que permita avizorar que la sancin lo es para cumplir con la
correcta prestacin de la Administracin. La imprecisin implica una violacin a la finalidad del acto. En efecto,
cuando se quiere encubrir una venganza personal, mediante la sancin administrativa, el detalle y precisin
brillan por su ausencia, los trminos son genricos, ambiguos y oscuros.
3) Concrecin, por oposicin a abstracto, ya que no es posible emitir un acto sin una adecuada concrecin o
materializacin de lo que se intenta hacer.

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Si no es posible cumplir con estos recaudos, nos hallamos ante una manifestacin autoritaria del poder
pblico, violatoria de la finalidad.
Basta simplemente recorrer las pginas del Boletn Oficial para constatar la oscuridad de los actos
administrativos: sus disposiciones estn redactadas con un lenguaje ambiguo y fcilmente intercambiable, que
permite a los jerarcas de la Administracin tomar y disponer a voluntad. La especificidad, detalle y concrecin
estn ausentes. En este sentido, conviene recordar a Locke, quien afirm que en el Estado de Derecho lo
esencial es la racionalidad y lo contrario es arbitrariedad y oscuridad.
Siempre he pensado que cuando el poder es inexplicable, sin detalles y con ambigedades entramos en la
penumbra y el misterio. Estamos involucionando y violando los postulados del Estado de Derecho, en este caso,
la finalidad del acto administrativo, la transparencia y la publicidad. En efecto, las democracias occidentales
modernas requieren para su plena vigencia que se respeten aquellos postulados.
Para ser enfticos, para que el acto administrativo cumpla con la finalidad del inters pblico, se requiere
que ese fin sea honesto, verdadero, especfico, detallado y concreto.
III.La prueba del vicio en la finalidad
En el proceso contencioso administrativo, el principio que rige en cuanto a la prueba es incumbit probatio ei
qui dicit non qui negat. Sin embargo, este principio debe ceder, en el caso de la finalidad, pues su aplicacin
implicara imponer al individuo una prueba diablica.
Atento a que el vicio en la finalidad es clandestino, pues contiene un mvil subjetivo la venganza, un
deseo personal o el afn de lucro, faltar siempre una prueba directa. En consecuencia, los indicios o la
prueba indirecta son suficientes para formar en el juez la conviccin sobre la existencia del defecto. (5) En este
sentido, el Tribunal Supremo Espaol ha dicho: es suficiente la conviccin moral que se forme el tribunal. (6)
Un condicionamiento mayor implicara imponer a quien alega el vicio la carga de una prueba diablica. Por lo
dems, es necesario recordar que el decisor tiende a ocultar o disimular sus verdaderos objetivos, por tales
razones los indicios o la prueba indirecta son fundamentales
Dar algunos ejemplos de aquellos indicios que nos permiten probar el vicio en la finalidad del acto:
a) Demora en resolver una peticin del administrado. As, por ejemplo, un particular solicita un permiso de
uso de bienes de dominio pblico y el funcionario no quiere concedrselo. Se puede detectar la desviacin de
poder en la morosidad para resolver o imponer exigencias burocrticas en los distintos pasos procedimentales
que debe cumplir el administrado.
b) Celeridad en resolver una sancin. As, por ejemplo, el mismo da se dictan varios actos para sancionar al
agente, por ejemplo: se ordena instruir el sumario, se toma declaracin y se emite el dictamen jurdico.
Claramente aqu se ve una actitud persecutoria.
c) Ausencia de perjuicio para el rgano estatal.
d) Trato inequitativo: se le aplica al agente una sancin; en tanto que a otros no se les aplica ninguna por el
mismo hecho.
e) Se otorgan licencias por ms tiempo a algunos y no al agente.
f) Hipervigilancia, control del horario, salidas transitorias, a los efectos de sancionar al agente.
e) Limitacin de derechos, mediante rdenes verbales, confusas o abstractas. Es usual en el mbito de la
Administracin Pblica que a los agentes se les niegue la totalidad de los das de licencias que les corresponde.
Esta prctica se ha hecho usual; y as a los agentes que les corresponde determinados das por licencia anual, por
aplicacin del Decreto 3413/79, les es concedida la licencia por menos das, por razones de servicio. Tal
negacin no se hace mediante un acto administrativo escrito, sino mediante rdenes verbales, confusas,
ambiguas. Los ejecutores de la orden alegan frente al agente al que se le deniega la licencia: "la orden viene de
arriba".
f) En un concurso de antecedentes, la desviacin de poder se puede detectar en el modo en que se computan
los antecedentes de uno y otro concursante. As, por ejemplo, si un concursante tiene un premio ganado y otro
tan slo una nota de reconocimiento, el vicio estar dado por concederle el mismo puntaje a los dos, por estos
hechos dismiles. En este caso, se quiere beneficiar a quien menos antecedentes tiene. (7)
Otra forma de demostrar la desviacin de poder, en los concursos, es en el caso de las publicaciones.
Supongamos que un concursante tiene doscientos artculos escritos y otro tan slo ha escrito cinco artculos. En
este caso, la desviacin de poder del jurado tiene lugar, pues se omite detallar la cantidad, para luego asignar
arbitrariamente el puntaje.
En estos casos, el Jurado est obrando con arbitrariedad y desviacin de poder, pues no se busca cubrir el
cargo con el ms idneo, sino ayudar a quien goza de prebendas corporativas o poltico-partidarias.
g) La prueba de testigos ser fundamental, pero en el mbito de la Administracin donde los agentes estn
sometidos a un rgimen especial de sujecin, es difcil que alguien quiera atestiguar en contra de su superior
jerrquico. El temor es moneda corriente en la funcin pblica, por lo que esta prueba, si bien es de sumo valor,

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es difcil encontrar a alguien dispuesto a atestiguar.


En fin, para demostrar este vicio, es necesario mostrar los indicios de la desviacin de la finalidad. En este
sentido, un fallo judicial (8) consider probada la existencia del vicio solamente con la declaracin testimonial
de un escribano vinculado profesionalmente con la denunciante y la aplicacin analgica de la presuncin que
emana del supuesto incumplimiento de la carga impuesta por el art. 356, inc. 1 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin.
En mi opinin, tambin debera aplicarse la teora de la carga dinmica de la prueba y, ante la alegacin de la
violacin en la finalidad, debera ser la Administracin, que se encuentra en mejores condiciones tcnicas,
operativas y financieras, la que debera probar o desvirtuar lo alegado por el administrado.
Algunos datos nos pueden dar la pauta de esa posicin de superioridad de la Administracin, a saber:
1) Cuenta con el personal administrativo y profesional para llevar adelante cualquier cuestin.
2) Cuenta con el equipamiento tecnolgico y espacio fsico para resguardar documentacin: pinsese por
ejemplo en el resguardo de expedientes, la compilacin de normas jurdicas, la conservacin de pliegos para
licitaciones pblicas, los legajos de su personal.
3) Cuenta con el podero financiero para llevar adelante mltiples actividades.
Todo ello demuestra que la carga dinmica de la prueba debera aplicarse en el supuesto de la desviacin de
poder.
IV.El control judicial de la finalidad: la desviacin de poder
Mi concepto
La desviacin de poder es una falta que comete un agente o funcionario pblico al emitir un acto
administrativo con un mvil subjetivo que desvirta la finalidad de inters general que tuvo el legislador al
concederle potestades.
En la desviacin de poder encontramos a un agente que emite un acto con un mvil subjetivo, que puede ser
el deseo personal, la venganza, el lucro. Estas cuestiones tienen notable relacin con la psiquis del individuo. Yo
mismo he visto funcionarios que, una vez conseguido un puesto jerrquico, inician su venganza respecto de
ciertos agentes. Los traslados, las sanciones, la no concesin de permisos, la disminucin de das de licencias,
son precisamente, mviles subjetivos que el funcionario ejecuta, una vez que accede a cargos decisorios. Ni qu
decir de aquellos que una vez obtenido un puesto jerrquico, utilizan la funcin pblica no para servir, sino para
servirse, mediante negocios, contrataciones que nada tienen que ver con la consecucin del inters general.
Por otra parte, el funcionario desva el poder que le ha concedido la norma jurdico-positiva, no para
satisfacer el inters general, sino como dije para cumplir con algo personal.
Una tcnica de control
La desviacin de poder ha sido definida como una tcnica de control de la arbitrariedad administrativa,
cuando los medios usuales de control de la legalidad administrativa son insuficientes para fiscalizar la legalidad
intrnseca del acto. A mi juicio, dicha definicin no explica qu es la desviacin de poder y se limita a describir
la tcnica que surge de aquella desviacin para combatirla.
A mi juicio, como la desviacin de poder implica un acto administrativo contrario al inters general, debido
a que el funcionario ha emitido tal acto con un mvil subjetivo, es necesario elaborar alguna herramienta tcnica
para evitar tal desviacin.
En consecuencia, desviacin de poder es una falta que comete un agente o funcionario pblico al emitir un
acto administrativo con un fin distinto al inters general, v.gr. sancin administrativa de un agente, no para
lograr una buena administracin, sino por venganza o deseo personal; contratacin de insumos no para proveer a
la Administracin, sino para lucro personal; designacin de parientes o amigos en un cargo, no para proveer a la
Administracin de personal, sino para favorecer a aqullos.
De esa desviacin, surge la necesidad de crear alguna herramienta tcnica que permita contrarrestarla,
mediante un control judicial que analice la naturaleza intrnseca del acto.
V.Diferencia con la irrazonabilidad o arbitrariedad del acto
En la desviacin de poder el acto administrativo tiene un fin contrario al inters general, pues el agente
emisor del acto est guiado por mviles subjetivos o internos. En tanto que en la irrazonabilidad o arbitrariedad
el funcionario puede actuar persiguiendo la finalidad de la norma, pero los medios que utiliza son
desproporcionados.
El artculo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, in fine dispone que "Las medidas que
el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad".
Antes de la sancin de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, se equiparaba la arbitrariedad a
la desviacin de poder. En efecto, en el caso "Boccara" el Banco Central de la Repblica Argentina se neg a
renovar permisos de cambio, lo cual impidi que el actor importara cierta mercadera. Sin embargo la entidad

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bancaria permiti que tal importacin fuera realizada por el IAPI. (9)
Este fallo olvida que las medidas pueden ser desproporcionadas, pero ello no autoriza a pensar que el agente
haya obrado con desviacin de poder. Es el caso de un superior jerrquico severo, que aplica una sancin
ejemplar a un agente y se excede en los medios. El funcionario no est guiado por venganza o deseo personal,
sino para lograr una correcta prestacin del servicio de administracin. Obviamente, el acto que dicte ser nulo,
pero no por un vicio en la finalidad, sino por la desproporcionalidad o irrazonabilidad de las medidas
instrumentadas.
Es dable sealar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Ciapuscio" anul un acto
administrativo por el que se liquidaba un haber jubilatorio con un monto menor al que corresponda. En este
caso, el Mximo Tribunal entendi que hubo una violacin a la ley y a la finalidad inspiradora de su dictado.
(10)
VI.Origen del trmino
El trmino dtournement de pouvoir (desviacin de poder) fue utilizado por primera vez por Len Aucoc,
para referirse a las facultades de polica de un agente administrativo, quien utiliz tales potestades por motivos
distintos a los que el ordenamiento jurdico positivo haba previsto. (11)
Posteriormente, Laferrire fue el que le dio al trmino la sistematizacin y el grado de desarrollo con el que
actualmente lo conocemos. As, defini al dtournement de pouvoir como el vicio consistente en desviar un
poder legal del fin para el que fue instituido y hacerlo servir a fines para los cuales no estaba destinado. (12)
VII.El esquema francs
La jurisprudencia del Consejo de Estado fue evolucionando en los conceptos desde el exceso de poder a la
desviacin de poder.
En cuanto al exceso de poder, los arrts "Enjalbert" del 25 de julio de 1820 y "Ladrin" del 4 de mayo de
1826 se refieren este concepto. En el primero, un Alcalde autoriz la construccin de un muro de terraza al
borde de una calle que formaba parte de una carretera departamental. Es dable destacar que el Alcalde era
incompetente para otorgar tal autorizacin y, simultneamente, las leyes y reglamentos prohiban realizar esa
construccin, lo cual perjudicaba el inters general. En el segundo, un prefecto que fijaba la alineacin de un
edificio en una calle municipal a instancia de los vecinos vaciando la competencia municipal. En estos casos el
Consejo de Estado no analiz el fondo de la cuestin ni el derecho de los afectados, pero restableci el orden
alterado de la competencia, mediante el reenvo de la cuestin a la Administracin.
Posteriormente, el arrt "Vernes", del 19 de mayo 1858, si bien no se utilizaba la expresin "desviacin de
poder" se defina su concepto. En este caso, el Alcalde de Trouville, en uso de sus potestades, oblig a los
baistas a vestirse y desvestirse exclusivamente en determinadas zonas, fundado en razones de moralidad
pblica. Ulteriormente, se comprob que las razones de moralidad o seguridad pblica no existan, sino que el
funcionario emiti tal decisin en razn de intereses econmicos.
Finalmente, con el arrt "Lebats" del 25 de febrero de 1864, se incorpora el trmino desviacin de poder.
VIII.El modelo espaol
En Espaa, la desviacin de poder fue regulada por la Ley de Jurisdiccin Contenciosa-Administrativa de
1956. Por su parte, el Tribunal Supremo Espaol sigui un camino confuso. Por un lado, entiende que para
declarar tal desviacin "es suficiente la conviccin moral que se forme el tribunal"(13) o pruebas indirectas cuya
valoracin permita deducir la existencia, bajo la apariencia de legalidad de una finalidad ilcita. (14)
Posteriormente, el referido Tribunal seala que no bastan las meras presunciones ni suspicaz o especiosas
interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intencin que los determina. (15) Por otra parte, se ha
sealado que "para que pueda estimarse la desviacin de poder, es necesario que se acredite o que cuando menos
se sealen datos y hechos o elementos de comprobacin externa, capaces de crear mediante un juicio
comparativo entre el fin especfico y el inters pblico al que se dirige el precepto o preceptos concretos a que
se aplican y el fin que sea perseguido con los actos impugnados la concrecin de que el rgano administrativo a
que se atribuye tal vicio se aparte del cauce jurdico que estaba obligado a seguir, ateniendo al espritu y
finalidad de la norma aplicada. (16)
Como se puede observar, por un lado, simplemente se exige la conviccin moral o la prueba indirecta, pero,
por otro, se requieren datos externos o no bastan las meras presunciones.
Ante esta situacin, la doctrina consider que el rgano judicial interpret restrictivamente esta previsin
legal, (17) y que los argumentos que esgrima la justicia eran los siguientes:
1) Los actos de gobierno no podan ser controlados, dado que sta es una funcin privativa de la accin
poltica. Por lo contrario, si la justicia fiscalizaba estos actos se estara violentando el principio de separacin de
funciones del poder.
2) El juez no poda controlar la motivacin poltica de los actos de gobierno, pues estara sustituyendo la
voluntad del poder poltico, signado ste por una mayor representatividad que el rgano judicial.

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3) Los jueces no gobiernan ni pueden indicarle a la Administracin el modo de gestionar lo pblico.


4) La funcin de los jueces es determinar si los actos administrativos han sido dictados conforme a derecho.
Es dable destacar que la desviacin de poder tuvo recepcin constitucional. El artculo 106 de la
Constitucin Espaola de 1978 dispone que: "los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad
de la actuacin administrativa as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican...". Con esta regla
constitucional, surge que un juez est facultado para controlar la finalidad de los actos administrativos y
garantizar que el accionar de la Administracin seguir un nico destino: el inters general.
No obstante, la interpretacin era restrictiva.
Posteriormente, la Ley de la Jurisdiccin Contenciosa-Administrativa N 29 del 13 de julio de 1998, en su
art. 70 inc. 2 entiende por desviacin de poder "el ejercicio de potestades administrativa para fines distintos de
los fijados en el ordenamiento jurdico". Asimismo, pueden ser objeto de recurso todos los actos de gobierno,
cualquiera sea su naturaleza.
Cabe sealar que la Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn N 30/1992, del 26 de noviembre, en el art. 63.1. dice que son "anulables los actos de la
Administracin que incurran en cualquier infraccin al ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder".
Resulta llamativo que en el ordenamiento espaol, la desviacin de poder slo conlleve la anulabilidad del acto,
cuando en realidad se trata de un vicio grave en el que el funcionario desvirta los fines de la ley, lo cual
requiere la nulidad del acto. (18)
IX.Argentina
En nuestro pas, el tratamiento de la desviacin de poder ha seguido un camino impreciso, pues la Corte
Suprema de Justicia lo considera como un vicio en la competencia (19) o en los fines. En este ltimo caso,
fundado en los arts. 14, 17, 19, 20 y 28 de la Constitucin Nacional, el Mximo Tribunal consider que la
jurisdiccin es competente para revisar la oportunidad y conveniencia de las medidas legislativas y
administrativas cuando stas no tienen relacin con sus fines aparentes y han desconocido con ellas innecesaria
e injustificadamente derechos primordiales, reconociendo el apartamiento de la finalidad perseguida por la
norma en el caso concreto. (20)
En nuestro pas, y dado el carcter revisor de las sentencias ha prevalecido la idea de un control mnimo. Las
razones de este tipo de control se pueden resumir en lo siguiente:
1) La actividad revisora de los jueces se limita a la comprobacin de que el acto ha sido emitido siguiendo el
cauce formal del procedimiento de formacin de la voluntad administrativa.
2) El principio de separacin de funciones del poder impide que los jueces fiscalicen los mviles del acto
administrativo, pues si lo hacen, se estara violentando aquel principio.
3) La funcin de los jueces no es sustituir la misin de la Administracin activa.
X.Los delitos que implica la desviacin de poder
Dado que en la desviacin de poder el funcionario pblico utiliza sus potestades para un fin distinto del
ordenamiento jurdico, esto podra dar lugar a tres delitos: abuso de autoridad, violacin de los deberes de
funcionario pblico y falsedad ideolgica.
As, si el funcionario pblico consigna datos falsos en un acta de concurso para favorecer a un concursante y
perjudicar a otro, est cometiendo el delito de falsedad ideolgica. En este sentido el Cdigo Penal dispone, en
su artculo 293, que incurre en este delito "el que insertare o hiciere insertar en un instrumento pblico
declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar
perjuicio" (artculo 293 del Cdigo Penal).
Tambin, se incurre en este delito, cuando el funcionario pblico decide sancionar a un agente, por venganza
personal, y consigna en los informes que dan inicio a la instruccin sumarial, datos falsos.
Por lo dems, el Cdigo Penal dispone que: "Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e
inhabilitacin especial por doble tiempo, el funcionario pblico que dictare resoluciones u rdenes contrarias a
las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las rdenes o resoluciones de esta clase
existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere" (art. 248).
Asimismo el artculo 144 bis del referido Cuerpo Normativo ordena que: "Ser reprimido con prisin o
reclusin de uno a cinco aos e inhabilitacin especial por doble tiempo...a) El funcionario que desempeando
un acto de servicio cometiera cualquier vejacin contra las personas o les aplicare apremios ilegales".
XI.Conclusiones
El anlisis de la finalidad del acto administrativo y la desviacin de poder ha sido criticado, pues se
considera que esa elaboracin terica permite obstaculizar el accionar administrativo. Asimismo, se entiende
que todo acto contiene un mvil subjetivo que es difcil de comprobar. En consecuencia, indagar en cuestiones
subjetivas, prescindiendo de aspectos objetivos, colocara al accionar administrativo ante el riesgo de que todo

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podra ser cuestionado, con la consecuente afectacin a la inmediatez y celeridad que debe regir la funcin
administrativa. Debo disentir de este criterio absurdo, ya que los actos administrativos hay que conocerlos; y
conocerlos desde dentro. Debe recordarse, que en el proceso de formacin hay personas que, con sus defectos y
virtudes, gestionan el inters general. La historia de la humanidad muestra que las personas actan motivadas
por factores subjetivos, recordemos que Descartes inici todo su estudio sobre el mtodo guiado por un sueo
(lindo inicio para el "padre" del racionalismo); a Mandela, en sus 27 aos de prisin, lo nico que lo motivaba
era el poema "Invictus" de William Henley, y con ese poema sigui el curso de su vida hasta convertirse en uno
de los polticos ms respetados del mundo. Cmo entonces soslayar que los funcionarios emiten sus actos sin
ninguna motivacin psicolgica interna? Debemos admitir que detrs de cada acto administrativo hay una
motivacin subjetiva. Indagar sobre estas cuestiones es algo de imperiosa necesidad, mxime cuando est en tela
de juicio el inters general.
Cuando un funcionario pblico emite un acto administrativo con desviacin de poder ejerce sus potestades
administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurdico. Esto parece una simple
transgresin administrativa, que en realidad encubre un problema ms profundo: la violacin a las bases del
Estado de Derecho, porque se trata de un funcionario que se arroga potestades por encima de la ley. El Estado de
Derecho reclama el sometimiento del Estado y de las personas al Derecho.
Asimismo, ese funcionario al desviar sus potestades para fines personales, viola la voluntad general,
expresada en la ley formal.
Quiero dejar sentada una certeza: lo que est en juego en la desviacin de poder son las bases del Estado de
Derecho, que requiere para su vigencia un funcionario obediente de la ley.
En la Administracin Pblica, donde los funcionarios acceden sin eleccin, sin concurso de antecedentes y
oposicin, el estudio de la finalidad del acto administrativo y la desviacin de poder resulta crucial; porque de lo
contrario, puede darse el caso y de hecho es lo que pasa que estemos acatando rdenes de funcionarios sin
representatividad ni pericia tcnica y que, adems, se consideren por encima de la ley, burlando la voluntad
general, que es, en definitiva, la voluntad del pueblo.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) Para un mayor anlisis de las funciones estatales v. BARRAZA, Javier Indalecio, "Manual de Derecho
Poltico", Buenos Aires, LA LEY, 2005.
(2) MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", 4 edicin actualizada, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1993, t. II, p. 347 y ss., v. "Puerta, Paulina Gertrudis c/Estado Nacional-Ministerio de Salud
Pblica y Medio Ambiente" del 3 de julio de 1986.
(3) Segn una encuesta que he realizado en treinta organismos de la Administracin Pblica Nacional, cada
titular de rea ha nombrado por lo menos a un hijo, un pariente directo y un amigo. Eso, sin contar en aquellas
designaciones en las que ha incidido en la designacin de una persona por simpata, antes que por pericia
tcnica. Esto constituye una clara violacin al rgimen general de concursos y a la finalidad del acto
administrativo.
(4) En el mbito de la Secretara Legal y Tcnica de la Presidencia de la Nacin, desde 2003, se han
trasladado quince abogados a la Direccin Nacional del Registro Oficial, conocida usualmente, como Boletn
Oficial. Cul es la razn para remitir letrados que forman parte del Cuerpo de Abogados del Estado a un rea
que no tiene nada de jurdico? Asimismo, en dicha Secretara se observa que la totalidad de los funcionarios que
obtuvieron una funcin ejecutiva por concurso de antecedentes y oposicin fueron removidos del cargo sin
ninguna causa. Es evidente la violacin a la finalidad del acto administrativo. Segn me han referido los letrados
quienes me han solicitado reserva de sus nombres el objetivo de su traslado fue una sancin encubierta.
Estos actos de remocin, sin causa alguna, contienen un vicio en la finalidad.
(5) Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, sala I, in re, "Mastolorenzo, Mara Teresa c.
Estado Nacional-Subsecretara de Industria y Comercio del Ministerio de Economa e I.N.T.I. s/amparo", causa
23.650, sentencia del 30 de octubre de 1990.
(6) Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 1 de diciembre de 1959.
(7) V. Concurso 35/08 del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para proveer
al cargo de Defensor ante la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario.
(8) Cmara Federal de Baha Blanca, sala 1, in re "Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca
de la Asamblea Permanente de los Derechos Humanos s/accin de amparo", causa 52.870, sentencia del 27 de
junio de 1990.
(9) Cmara Federal de la Capital Federal, sala civil y comercial in re "Boccara c. Gobierno Nacional",
puede encontrarse en Revista Jurdica LA LEY, 134-1019.
(10) Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re "Ciapuscio c. Estado Nacional" puede encontrarse en ED,
122-704.

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Thomson La Ley

(11) AUCOC, Len, "Confrences sur lAdministration et le Droit Administratif", Pars, Dunod, 1878, p.
467.
(12) V. LAFERRIERE, Edouard, "Trait de la Jurisdiction administrative et des recours contentieux", 2 ed.,
Pars, BergerLebvrault et cie. Libraires-diteurs, 1896.
(13) Tribunal Supremo Espaol, sentencia del 1 de diciembre de 1959.
(14) Tribunal Supremo Espaol, sentencia del 12 de abril de 1973.
(15) Tribunal Supremo Espaol, sentencia del 7 de octubre de 1963.
(16) Tribunal Supremo Espaol, sentencia del 13 de enero de 1986.
(17) v. RODRGUEZ ARANA MUOZ, Jaime, "El Derecho Administrativo en el Siglo XXI", conferencia
brindada en Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue, el 26 de mayo
de 2008.
(18) V. CHINCHILLA MARN, Carmen, "La desviacin de poder", 2 edicin, Madrid, Civitas, 1999.
(19) Fallos 250:491.
(20) Fallos 118:278 in re "Zacaras Canale".

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