La inconstitucionalidad de la prohibicin del otorgamiento de alojamiento a ttulo

oneroso a las personas en situacin migratoria irregular

Marcos Ezequiel Filardi* y Rosario Muoz**

1. Introduccin
Sin lugar a dudas, la Ley de Migraciones de la Repblica Argentina (Ley N
25.7811) ha representado un significativo avance en el goce y ejercicio de los derechos
humanos de las personas migrantes. La normativa ha incorporado en forma expresa a su
texto derechos y garantas que hasta entonces slo se desprendan de tratados de
derechos humanos, interpretando y resignificando la poltica migratoria a la luz de los
estndares fijados por el derecho internacional de los derechos humanos. As lo ha
destacado el Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares, al celebrar como medida positiva la aprobacin de esta
ley y su decreto reglamentario2.
Ello, sumado al hecho de que la mencionada ley ha venido a derogar a la
anteriormente vigente en la materia, herencia del ms sangriento rgimen militar que
azot a nuestro pas en el perodo 1976-1983, coloca a la Ley 25.781 en un lugar
destacable en el universo de leyes aprobadas por el Congreso Nacional en los ltimos
aos.
Sin perjuicio de ello, quienes nos desempeamos en esta temtica, trabajando en
la aplicacin cotidiana de todo el complejo normativo y acompaando y asesorando a
las personas migrantes en sus trmites administrativos y judiciales, podemos en
ocasiones visualizar con mayor rapidez y claridad las contradicciones o fallas de dicha
normativa y, como operadores del sistema jurdico, nos vemos en la obligacin de
*Abogado (UBA). Cotitular de la Comisin para la Asistencia Integral y Proteccin del Refugiado y
Peticionante de Refugio, Tutor de Nios, Nias y Adolescentes Refugiados y Peticionantes de Refugio y
Coordinador del Programa para la Aplicacin de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de la
Defensora General de la Nacin. Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho de la UBA, a cargo del
Seminario Interdisciplinario sobre el Hambre y el Derecho a la Alimentacin. Tutor Acadmico de los
equipos que representan a la Facultad de Derecho de la UBA en los concursos de derechos humanos.
** Abogada (UBA). Abogada de nios, nias y adolescentes refugiados y peticionantes de refugio de la
Comisin para la Asistencia Integral y Proteccin del Refugiado y Peticionante de Refugio de la
Defensora General de la Nacin. Docente de derechos humanos en la Facultad de Derecho de la UBA.
Tutora acadmica de los equipos que representan a la Facultad de Derecho de la UBA en los concursos de
derechos humanos.
1
Ley 25.781, sancionada el 17 de Diciembre de 2003 y Promulgada de Hecho el 20 de Enero de 2004.
2
ONU, Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares. Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el artculo 74
de la Convencin Observaciones finales del Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Argentina. 23 de septiembre de 2011. CMW/C/ARG/CO/1

evidenciar tales complejidades para poder ponerlas en discusin y generar posibilidades

de cambio.
Por ello, en el presente trabajo nos avocaremos a analizar la inconstitucionalidad
de los artculos 55, 57, 59 primer prrafo y 60 de la Ley 25.781 en tanto prohben
proporcionar alojamiento a ttulo oneroso a las personas migrantes que se encuentren
residiendo irregularmente en el pas.
La actualidad del presente artculo radica en que dichas normas, lejos de
permanecer inadvertidas por la administracin, estn siendo invocadas por la Direccin
Nacional de Migraciones en procedimientos de fiscalizacin a hoteles ubicados en la
Ciudad de Buenos Aires, en los que se imponen importantes multas a sus propietarios
tras constatarse la presencia de inquilinos migrantes en situacin migratoria irregular
en especial personas de nacionalidad dominicana y senegalesa-.
Fruto de ello, los propietarios de los hoteles exigen a sus inquilinos en situacin
migratoria irregular que abandonen inmediatamente los mismos, y los propietarios de
otros hoteles no los aceptan a fin de evitar la imposicin de sanciones, todo lo cual
exige poner dichas prcticas y las normas en que se fundan- bajo el prisma del derecho
internacional de los derechos humanos.

2.

Las normas bajo anlisis

Los artculos cuya inconstitucionalidad pretendemos discutir en el presente

artculo, se encuentran en el Captulo II de la Ley de Migraciones, titulado De las
responsabilidades y obligaciones de los dadores de trabajo, alojamiento y otros. En pos
de una mayor claridad expositiva, nos permitimos transcribir los artculos que
posteriormente sern analizados:
ARTICULO 55. No podr proporcionarse alojamiento a titulo oneroso a los
extranjeros que se encuentren residiendo irregularmente en el pas.
()
ARTICULO 57. Quien contrate o convenga con extranjeros que residan
irregularmente en el pas, la adquisicin, venta o constitucin de gravamen sobre bienes
inmuebles, derechos o muebles registrables, o la constitucin o integracin de
sociedades civiles o comerciales, deber comunicarlo fehacientemente a la autoridad
migratoria.
ARTICULO 59. Quienes infrinjan las disposiciones establecidas en el
artculo 55, primer prrafo de la presente, sern sancionados solidariamente con una

multa cuyo monto ascender a veinte (20) Salarios Mnimo Vital y Mvil por cada
extranjero al que se proporcione alojamiento a ttulo oneroso.
()
ARTICULO 60. Las sanciones sern graduadas de acuerdo con la naturaleza
de la infraccin, la persona, antecedentes en la materia y en caso de reincidencia en las
infracciones a la presente ley, las mismas sern acumulativas y progresivas.
Resulta importante destacar que el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N
616/2010, reglamentario de la ley 25.871, dej sin reglamentar los artculos que aqu
transcribimos.

3. El derecho a la vivienda adecuada en el derecho internacional de los

derechos humanos

El derecho a la vivienda adecuada se encuentra reconocido en diversos

instrumentos de derechos humanos. As, por ejemplo, el artculo 25 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos establece que "toda persona tiene derecho a un nivel
de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios
sociales necesarios..."3.
Los artculos 2 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, por su parte, establecen que el derecho a una vivienda adecuada deber
ejercerse sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social. En igual sentido se encamina el artculo 5
de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial.

Adoptada y proclamada por la Resolucin de la Asamblea General 217 A (III) del 10 de diciembre de
1948. El artculo 11 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre contiene una
clusula similar que dispone: "Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica,
correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad". Ver tambin la
Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, art. 21; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, art. 17; Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la
Mujer, art.. 14.2.h) y 15.4); Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 16.1) y 27.3); Convenio N 117
de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre poltica social (normas y objetivos bsicos), art. 5.2);
Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre pueblos indgenas y tribales, art. 14,
16 y 17; Convenio Europeo relativo al Estatuto del Trabajador Migrante, art. 13, entre otros.

Asimismo, se ha dicho que el deber de los estados de garantizar una vivienda

adecuada ha adquirido el carcter de norma consuetudinaria, no slo por la cantidad de
instrumentos internacionales jurdicamente vinculantes que imponen dicha obligacin,
sino tambin por las distintas declaraciones, principios y directrices que la cristalizan.
Entre estos ltimos documentos -que brindan valiosas pautas acerca de cmo los
estados deben aplicar dicho derecho y cmo deben actuar para garantizarlo-, se pueden
mencionar, entre otros: (a) la Recomendacin Nro. 115 de la Organizacin Internacional
del Trabajo; (b) la Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social; (c) la
Declaracin de Vancouver sobre los Asentamientos Humanos; y (d) los Principios
Bsicos y Directrices sobre los Desalojos y el Desplazamiento generados por el
Desarrollo4.
En la interpretacin y alcance que el Comit de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales ha realizado en relacin con el derecho a la vivienda, estableci
que "la dignidad inherente a la persona humana (...) exige que el trmino vivienda se
interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y
principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales
fueren sus ingresos o su acceso a recursos econmicos"5. En efecto, el derecho a una
vivienda adecuada implica disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea,
espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminacin y ventilacin adecuadas, una
infraestructura bsica adecuada y una situacin adecuada en relacin con el trabajo y
los servicios bsicos, todo ello a un costo razonable6.
Si bien la definicin del trmino vivienda adecuada resulta una tarea compleja,
suele asociase a factores sociales, econmicos, culturales, climatolgicos, ecolgicos y
de otra ndole. Sin embargo, el criterio que adquiere particular relevancia es el de
seguridad jurdica de la tenencia, la cual puede adoptar varias formas, como ser, "el
alquiler (pblico y privado), la vivienda en cooperativa, el arriendo, la ocupacin por el
propietario, la vivienda en emergencia y los asentamientos informales, incluida la
ocupacin de tierra o propiedad"7, resultando vital que todas las personas gocen de
cierto nivel de seguridad que les garantice una proteccin legal contra el desahucio, el
4

Dubinsky, Karina y Losada Revol, Isaas, El Derecho a una Vivienda Adecuada a la luz del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, publicado en www.infojus.gov.ar, el 21 de octubre de 2011.
este artculo puede ser consultado para un anlisis ms extenso de la materia.
5
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General N 4, El derecho a una
vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto), E/1992/23, 13 de diciembre de 1991, parr. 7.
6
Ibd.
7
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General N 4, El derecho a una
vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto), E/1992/23, 13 de diciembre de 1991, parr. 8.

hostigamiento u otras amenazas, adems de disponer de ciertos servicios indispensables

para la salud, la seguridad, la comodidad y nutricin8. Asimismo, se considera que la
vivienda debe ser habitable, es decir, "ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de
protegerlos del fro, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la
salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad"9.
Ahora bien, dadas las dificultades para definir qu se entiende por vivienda
adecuada, el Comit Europeo de Derechos Sociales sostuvo que cada Estado deber
avocarse a dicha tarea en su derecho interno. Sin embargo, para alcanzar tales fines,
enfatiz que la vivienda tiene que: (a) ser segura, tanto desde lo estructural como desde
lo sanitario; (b) estar libre de hacinamiento; y (c) su tenencia debe estar protegida por
las leyes locales10.
Si bien no pretendemos realizar un anlisis exhaustivo de los principios que
rigen en esta materia, pues no es el objeto central del presente artculo, debe resaltarse
que estos criterios se configuran como un piso mnimo indispensable que deben
considerar los Estados al momento de definir qu entienden por vivienda adecuada y
que polticas pblicas se disearn en torno a dicha definicin.
En base a estos estndares, resulta indiscutible la relacin existente entre el
derecho a una vivienda adecuada y el ejercicio y goce de otros derechos tales como: el
derecho a la alimentacin, la salud, el trabajo, la propiedad y la seguridad de la persona,
as como a la proteccin contra el trato inhumano y degradante11. As lo ha entendido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos al caracterizar el acceso a una vivienda
adecuada como un derecho imprescindible, considerando que su vulneracin constituye
tambin una violacin al derecho a una vida digna consagrado en el artculo 4.1 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, puesto que la no adopcin de
medidas positivas necesarias para asegurar a las personas las condiciones de vida
compatibles con su dignidad las coloca en una situacin de miseria extrema.12
Como factor central a los fines de este trabajo, no debemos perder de vista que
ste es un derecho que debe reconocerse a todas las personas en condiciones de
8

Cf. Ibd.
Ibd.
10
Cf. Comit Europeo de Derechos Sociales, Conclusiones 2003 Vol. 1 (Bulgaria, Francia, Italia), pg.
221.
11
Cf. ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda
adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no
discriminacin a este respecto, Sra. Raquel Rolnik, A/63/275, 13 de agosto de 2008, prr. 25.
12
Cf. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas.
Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125.
9

igualdad, aunque los grupos en situacin de vulnerabilidad social merecen una especial
consideracin13. En este sentido, se ha sostenido que "los Estados deben otorgar la
debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables
concedindoles una atencin especial (...) y an cuando factores externos puedan afectar
al derecho a una continua mejora de las condiciones de vida (...), a pesar de los
problemas causados externamente, las obligaciones dimanantes del Pacto continan
aplicndose y son quiz ms pertinentes durante tiempos de contraccin econmica"14.
En este sentido, como grupo en condiciones de mayor vulnerabilidad, las
personas migrantes han sido destinatarias de estndares especficos en materia de
proteccin del derecho a una vivienda adecuada.
As, se ha sostenido que Los Estados estn obligados a garantizar a los
migrantes la no discriminacin y la igualdad de trato en el disfrute de los derechos
econmicos, sociales y culturales, entre ellos el derecho a una vivienda adecuada.
Adems, el alto grado de vulnerabilidad a que estn sometidos los migrantes por el solo
hecho de serlo obliga a adoptar medidas especiales para contrarrestar la acumulacin de
efectos negativos derivados de la marginacin y la discriminacin estructurales15.
En sentido coincidente se encaminan las observaciones formuladas por otros
organismos de proteccin, como el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, el cual ha sostenido que el derecho a una vivienda adecuada debe ser
reconocido a todas las personas, incluyendo los no nacionales y trabajadores
migratorios, independientemente de su condicin jurdica y de la documentacin que
posean16; y el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, el cual exhort a

13

Se entender por personas en situacin de vulnerabilidad social a aqullas que, por razn de su edad,
gnero, estado fsico o mental, o por circunstancias sociales, econmicas, tnicas y/o culturales,
encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos
reconocidos por el ordenamiento jurdico de conformidad con la definicin acuada en la XIV Cumbre
Judicial Iberoamericana, en las 100 Reglas de Brasilia sobre el acceso a la Justicia de las Personas en
condicin de Vulnerabilidad, adoptadas en Asamblea General del 4, 5 y 6 de marzo de 2008, entre las
cuales el mismo documento destaca a las personas migrantes
14
Ibd., parr. 8.e).
15
ONU, Informe de la Relatora Especial, Sra. Raquel Rolnik. El derecho a una vivienda adecuada como
elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado del 9 de agosto de 2010. A/65/261,
considerando 11.
16
Cf. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General N20, La no
discriminacin
y
los
derechos
econmicos,
sociales
y
culturales
(artculo
2,
prrafo
2
del
Pacto
Internacional
de
Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales) del 2 de julio de 2009. E/C.12/GC/20

los Estados a suprimir los obstculos que impiden a los no ciudadanos disfrutar del
derecho a una vivienda adecuada17.
Sin perjuicio de ello, el informe de la Relatora Especial ya citado da cuenta de
numerosas situaciones de desigualdad y vulnerabilidad en la que se encuentran los
trabajadores migratorios, en general, al momento de buscar un lugar donde vivir,
vindose relegados a habitar en cuartos pequeos, donde viven en situaciones de
hacinamiento, tugurios, espacios laborales, viviendas sociales. Asimismo, mltiples son
los obstculos con los que se encuentran al momento de buscar alojamiento, obstculos
de tipo econmico, imposibilidad de alcanzar los requisitos legales previstos para
alquilar (como por ejemplo, contar con garantes), limitaciones idiomticas,
imposibilidad de demostrar sus ingresos por contar con trabajos informales, falta de
antecedentes laborales y xenofobia18. Estas situaciones se ven agravadas cuando se trata
de personas migrantes en situacin irregular19. En efecto, este tipo de situaciones son las
que han llevado a que generalmente se asocie en la Argentina a la migracin con villas
de emergencia, asentamientos precarios y casas tomadas20, pues es a tales mbitos y
condiciones donde suele ser relegada esta porcin de la poblacin.
En este marco normativo y jurisprudencial debe analizarse la prohibicin
absoluta de contratar a ttulo oneroso un alojamiento para quien reviste la calidad de
inmigrante irregular, teniendo en consideracin que en nuestro ordenamiento jurdico
nacional el derecho a una vivienda adecuada posee raigambre constitucional no slo a
17

Cf. Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, Recomendacin General N 30 del 65

perodo de sesiones, 2004
18
Cf. ONU, Informe de la Relatora Especial, Sra. Raquel Rolnik. El derecho a una vivienda adecuada
como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado del 9 de agosto de 2010. A/65/261,
considerandos 31 y 32.
19
Cf. Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes. Informe anual del Relator especial
de la ONU sobre los derechos humanos de los migrantes que trata sobre el derecho a la salud y el
derecho a la vivienda de los migrantes, presentado en la 14 perodo de sesiones del Consejo de Derechos
Humanos, A/HRC/14/30, con fecha del 16 de abril de 2010, prr. 47. As, por ejemplo, las restricciones al
acceso al mercado inmobiliario privado y a los planes pblicos, obligan a los migrantes indocumentados
a alojarse en dormitorios pblicos o privados o viviendas privadas alquiladas que muchas veces no
cumplen los requisitos de habitabilidad y carecen de equipacin suficiente. Adems, en ocasiones se ven
obligados a habitar en asentamientos de ocupantes ilegales y tugurios, pues no disponen de viviendas
asequibles alternativas. Tambin se conocen casos de migrantes indocumentados que comparten
apartamentos con otros muchos y duermen en la misma cama que otros alternndose segn el horario de
trabajo de cada uno (ONU, Informe de la Relatora Especial, Sra. Raquel Rolnik. El derecho a una
vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado del 9 de agosto de
2010. A/65/261, considerando 52).
20
Gallinati, Carla y Gavazzo, Natalia. Nacionales y extranjeros frente al dficit habitacional:
modalidades de acceso a la vivienda y lucha por la propiedad de la tierra en el rea Metropolitana de
Buenos Aires en Revista Electrnica. Temas de Antropologa y Migracin. Dossier (especial): El Parque
Indoamericano en diciembre de 2010: otras tramas, otras miradas. Equipo de Investigacin sobre
Antropologa y Procesos Migratorios. Instituto de Ciencias Antropolgicas, Facultad de Filosofa y
Letras, Universidad de Buenos Aires. Publicacin semestral N 1. Junio 2011 Buenos Aires. Argentina.

travs de la incorporacin con jerarqua constitucional de los instrumentos

internacionales de derechos humanos -artculo 75, inciso 22-, sino tambin por medio
del artculo 14 bis de la Carta Magna, que establece que "El Estado otorgar los
beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En
especial, la ley establecer: ... el acceso a una vivienda digna..."21.
En cuanto a este punto resulta ilustrativo el muy reciente fallo dictado en la
materia por nuestro mximo Tribunal, en el cual se ha reafirmado la operatividad con
vocacin de efectividad de las normas que reconocen el derecho a una vivienda
adecuada, determinando que, sin perjuicio de las decisiones polticas discrecionales, los
poderes del Estado deben atender a las garantas mnimas indispensables para que una
persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad, haciendo,
en consecuencia, lugar a la demanda incoada contra el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires en lo atinente a la obligacin de brindar alojamiento a una madre y su
nio.22
Por lo tanto, no pueden caber dudas, dado el estado actual de evolucin de los
estndares de derecho internacional de los derechos humanos, que el derecho a una
vivienda adecuada es un derecho que debe ser reconocido en condiciones de igualdad,
independientemente de la nacionalidad y condicin jurdica de las personas, tomando en
especial consideracin a quienes se encuentren en una condicin de mayor
vulnerabilidad social. Finalmente, resulta indiscutible el carcter de derecho humano
fundamental e imprescindible que el derecho a una vivienda adecuada reviste, siendo
indispensable para la realizacin de otros derechos humanos igualmente fundamentales
como la salud, el trabajo y la vida digna.

d) Estndares en materia de igualdad y no discriminacin. Categora

sospechosa.
Hace ya 40 aos, la Corte Internacional de Justicia destac la existencia de un
vnculo inescindible entre la no-discriminacin y la vigencia efectiva de los derechos
humanos. As, las distinciones, exclusiones, restricciones y limitaciones que slo se
fundan en la raza, la ascendencia o el origen nacional o tnico, constituyen una
21

Para un mayor anlisis del tema ver Tedeschi, Sebastin, El derecho a la vivienda a diez aos de la
reforma de la Constitucin, en "La aplicacin de los tratados de derechos humanos en el mbito local. La
experiencia de una dcada (1994-2005)". Vctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis
(compiladores), Editores del Puerto/CELS, Buenos Aires, 2007
22
Cf. CSJN, Recurso de Hecho, Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo,
sentencia del 24 de abril de 2012.

denegacin de los derechos humanos y una violacin flagrante de los propsitos y

principios de la Carta de las Naciones Unidas23 e impiden que una sociedad llegue a
ser completamente democrtica24.
Dentro del Sistema Interamericano, el art. 24 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos prohbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. En virtud
de dicha disposicin, interpretada en conjunto con el art. 2 del tratado y el principio de
no discriminacin que emana del art. 1.1, es deber de los estados adoptar medidas
tendientes a la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen
violacin a las garantas all previstas y eliminar las regulaciones de carcter
discriminatorio, abstenindose de introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones
discriminatorias referentes a la proteccin de la ley25 o de realizar acciones que, de
cualquier manera, vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de
discriminacin de jure o de facto26, combatiendo efectivamente las prcticas
discriminatorias27. A su vez, los estados deben expedir normas y desarrollar prcticas
conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas28 y revertir o cambiar
situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado
grupo de personas29. Tan crucial resulta el principio de igualdad ante la ley que la Corte
lo ha reconocido como parte integrante del jus cogens30.
En la materia especfica que nos ocupa, se sostuvo que: Los Estados tienen la
obligacin inmediata de garantizar que, sea cual sea su nivel de desarrollo, no haya
23

Cf. ICJ, Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South
West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion of 21 June 1971.
24
Medina Quiroga, Cecilia, Gnero y acceso a la Justicia en AA. VV., Defensa Pblica: Garanta de
acceso a la Justicia, Ministerio Pblico de la Defensa, Buenos Aires, 2008, p. 239.
25
Cf. Corte IDH, Caso Perozo y otros. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, prr. 379 y Caso Ros y otros. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194, prr.
348.
26
Cf. Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinin Consultiva
OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 103.
27
Cf. Corte IDH, Caso de la Nias Yean y Bosico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, prr. 141 y Abramovich, Vctor, Los
estndares interamericanos de derechos humanos como marco para la formulacin y control de polticas
sociales en Abramovich, Vctor, Bovino, Alberto y Courtis, Christian (comps.), La aplicacin de los
tratados sobre derechos humanos en el mbito local: la experiencia de una dcada, Del Puerto, Buenos
Aires, 2007, p. 239.
28
Cf. Corte IDH, Caso Ximenes Lopes, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006.
Serie C No. 149, prr. 83 y Caso Gmez Palomino. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de
noviembre de 2005. Serie C No. 136, prr. 91.
29
Cf. Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., prr. 104.
30
Cf. Corte IDH, Caso Servelln Garca y otros., Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de
septiembre de 2006. Serie C No. 152, prrs. 94 y 95; Caso Yatama., cit., prr. 185 y Condicin Jurdica y
Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., prrs. 100 y 101 y Canado Trindade, A. A., Tratado de
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Vol. II, Ed. Fabris S.A., Porto Alegre, 1999, pp. 76-82.

discriminacin en el disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales, incluido

el derecho a una vivienda adecuada, a fin de reducir las desigualdades que existan
(vase E/1991/23, anexo III, prr. 1)31. En efecto, la obligacin de no discriminar,
exige a los Estados la distribucin equitativa de los recursos a fin de garantizar el
derecho a una vivienda adecuada, atendiendo especialmente las necesidades de los
grupos ms desfavorecidos, eliminando las leyes, polticas y prcticas discriminatorias e
incorporando los principios de igualdad y no discriminacin en las leyes y polticas que
se implementen, en tanto la obligacin de prohibir la discriminacin es vinculante para
todos los Estados, incluso en perodos en que los recursos son muy escasos32.
Los Estados se ven alcanzados por esta obligacin aun en los casos en los que el
servicio es brindado por terceros, pues deben velar por que los migrantes reciban un
trato justo, incluso cuando el Estado no sea el proveedor de los servicios de vivienda u
otros servicios conexos33.
Ahora bien, no todo trato desigual comportar una situacin de discriminacin. En
este sentido, la Corte Interamericana ha establecido que El trmino distincin se
emplear para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La
discriminacin se utilizar para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los
derechos humanos. Por tanto, se utilizar el trmino discriminacin para hacer
referencia a toda exclusin, restriccin o privilegio que no sea objetivo y razonable, que
redunde en detrimento de los derechos humanos34. En definitiva, se requerir que la
distincin est orientada legtimamente, es decir, que no conduzca a situaciones
contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas; que dicha distincin
parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes; no pudiendo perseguir fines
arbitrarios, caprichosos, despticos o que de alguna manera repugnen a la esencial
unidad y dignidad de la naturaleza humana, y que pretendan proteger a quienes se
encuentren en una situacin de debilidad o desvalimiento35.
En esta lnea de anlisis se inscribe la llamada categora sospechosa, concepto
acuado por nuestra Corte Suprema en su jurisprudencia, y al cual tuvo oportunidad de
31

ONU, Informe de la Relatora Especial, Sra. Raquel Rolnik. El derecho a una vivienda adecuada como
elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado del 9 de agosto de 2010. A/65/261,
considerando 24.
32
Cf. Ibd.
33
ONU, Informe de la Relatora Especial, Sra. Raquel Rolnik. El derecho a una vivienda adecuada como
elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado del 9 de agosto de 2010. A/65/261,
considerando 25.
34
Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., parr. 84
35
Cf. Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit.

referirse en el conocido fallo Gottschau. Este caso se trataba de una mujer alemana
residente en Argentina, que haba estudiado la carrera de abogaca en este pas y se
haba colegiado tambin aqu, a la que se le niega la posibilidad de concursar para el
cargo de Secretaria de Primera Instancia de un Juzgado en tanto no posea la
nacionalidad argentina, requisito exigido por la norma local. La Corte sostiene que en el
caso debe determinar si tal requisito es compatible con la igualdad que aparece tutelada
en los arts. 20 y 16 de la Ley Fundamental de la Nacin.
A fin de resolver el caso, la Corte parte de la jurisprudencia sentada en otro
importante precedente en la materia (Hooft) para sostener que cuando se impugna
una categora infraconstitucional basada en el "origen nacional" -como sucede en el sub
lite - corresponde considerarla sospechosa de discriminacin y portadora de una
presuncin de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar (conf.
causa "Hooft", Fallos: 327:5118, considerando 4 y sus citas) 36. A fin de revertir tal
consideracin, corresponder a la demandada probar los fines que intentaba resguardar
y los medios utilizados a tal efecto, es decir, corresponde realizar un escrutinio ms
severo37.
En definitiva, la Corte entiende que una distincin basada en la nacionalidad de
la persona ingresa en una categora sospechosa de discriminacin, en virtud de la cual
podra llegar a decretarse la inconstitucionalidad de la norma que prev tal distincin.
En estos casos, se invierte la carga probatoria recayendo sobre la demandada el Estado
revertir esa presuncin de inconstitucionalidad demostrando los fines sustanciales que
se pretenden resguardar y si los medios que se utilizan a tal efecto promueven
efectivamente esos fines, no existiendo alternativas menos gravosas, todo lo cual debe
ser analizado en cada caso concreto.
En este sentido, debe resaltarse que el estatus migratorio fue consagrado como
una categora sospechosa por la Corte Interamericana en su valiosa Opinin Consultiva
N18, dejando sentado que, si bien los Estados pueden establecer ciertas
diferenciaciones respecto de los migrantes como en el caso de los derechos
polticos38, stos no pueden discriminar a las personas bajo su jurisdiccin por su
condicin migratoria. En definitiva, determina la ilegitimidad de la restriccin de los
36

CSJN, Gottschau Evelyn P. v. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires

s/amparo, sentencia del 8 de agosto de 2006. Fallos: 329:2986.
37
Cf. Ibdem. En igual sentido ver: CSJN Mantecn Valds, Julio c/ Estado Nacional - Poder Judicial de
la Nacin - Corte Suprema de Justicia de la Nacin - resol. 13/IX/04 (concurso biblioteca), sentencia del
12 de agosto de 2008
38
Cf. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Cit., prr. 119

derechos humanos de las personas extranjeras que no se hallan de manera legal en el

territorio de un Estado. En palabras del juez Garca Ramrez, se desautoriza el criterio
que sugiere restricciones y reducciones en los derechos de las personas, cuando stas
trascienden las fronteras de su pas y se trasladan al extranjero, como si ese trnsito
erosionara el estatuto humano y restara dignidad y, por lo tanto, derechos y libertades a
los migrantes39.
Con posterioridad, en el caso Vlez Loor vs. Panam, la Corte reafirma que los
Estados deben respetar lo derechos humanos de los migrantes, garantizando el debido
proceso y el respeto de la dignidad humana, cualquiera que sea la condicin jurdica del
migrante40.
En igual sentido se han pronunciado otros organismos de proteccin de los
derechos humanos al afirmar que Los derechos reconocidos en el Pacto son aplicables
a todos, incluidos los no nacionales, como los refugiados, los solicitantes de asilo, los
aptridas, los trabajadores migratorios y las vctimas de la trata internacional,
independientemente de su condicin jurdica y de la documentacin que posean41. El
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, por su parte, sostuvo a su vez
que Con arreglo a la Convencin, la diferencia de trato basada en la ciudadana o en la
condicin de inmigrante constituir discriminacin si los criterios para establecer esa
diferencia, juzgados a la luz de los objetivos y propsitos de la Convencin, no se
aplican para alcanzar un objetivo legtimo y no son proporcionales al logro de ese
objetivo. La diferenciacin, en el mbito del prrafo 4 del artculo 1 de la Convencin,
con medidas especiales no se considera discriminatoria42.

e) Aplicacin de los estndares enunciados en el caso concreto del Captulo

II de la Ley de Migraciones.
A la luz de los estndares antes analizados referidos al derecho al acceso a una
vivienda adecuada en condiciones de igualdad, considerando que los migrantes
39

dem anterior, voto del juez Garca Ramrez, prr. 23

Cf. Corte IDH. Caso Vlez Loor vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218dem anterior, prr. 100
41
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General N 20, La no
discriminacin y los derechos econmicos, sociales y culturales (artculo 2, prrafo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009, parr.
30
42
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, Recomendacin General N 30,
Discriminacin contra los No Ciudadanos, 4 de mayo de 2005, HRI/GEN/1/Rev.7/Add.1., parr. 4
40

constituyen un grupo vulnerable de conformidad con el derecho internacional de los

derechos humanos, el Captulo II de la Ley de Migraciones resulta a todas luces
inadmisible.
El Estado argentino, en base a los instrumentos de derecho internacional de los
cuales es parte y de los que emanan las obligaciones antes enumeradas, se encuentra
compelido no slo a evitar adoptar normas o decisiones que puedan entraar un trato
discriminatorio, sino que, todo lo contrario, posee la obligacin de adoptar medidas
positivas concretas tendientes a proteger y facilitar el acceso de este grupo social a los
derechos y garantas de que es beneficiario.
Sin dejar de reconocer, como lo ha hecho la Corte Suprema argentina en su
jurisprudencia constante, que la declaracin de inconstitucionalidad es la ms delicada
de las funciones que pueda encomendarse a un tribunal de justicia y acto de suma
gravedad que debe considerarse como ultima ratio del orden jurdico43, consideramos
que la prohibicin de contratar a ttulo oneroso un lugar de alojamiento, basada en la
condicin migratoria irregular de la persona, es inconstitucional bajo la lupa de
categora sospechosa de la Corte Suprema y, evidentemente, no superara el control
de convencionalidad que nuestro Tribunal debera realizar a la luz de lo dispuesto en el
artculo 24 de la Convencin Americana.
Ms all de que hubiese resultado valioso a los fines del presente anlisis poder
conocer los fundamentos de derecho en los que esta restriccin se asienta, lo cierto es
que no existen argumentos atendibles que puedan llevar a tal conclusin, en tanto debe
sostenerse categricamente que el estatus migratorio de las personas no puede ser
utilizado como criterio vlido para restringir el acceso a derechos humanos
fundamentales.
En efecto, la prohibicin de contratar resulta contraria al principio de igualdad y
no discriminacin reconocido en nuestra Constitucin Nacional y restantes tratados con
jerarqua constitucional, no configurndose en el caso un supuesto de restriccin
objetiva y razonable al ejercicio de un derecho humano. Tal conclusin se desprende del
propio texto de la ley migratoria, pues se evidencia una contradiccin interna entre este
apartado y los artculos 7 y 8 de la misma ley, que reconocen expresamente el derecho a
la educacin y el derecho a la salud, independientemente de la condicin migratoria de
las personas44. No se evidencia cul sera el fin legtimo, objetivo y razonable que
43
44

Cf. Doctrina de Fallos: 301:904; 312:72 y 122; 316:1718, entre otros.

Ley 25.871, ver artculos 7 y 8.

permitira restringir el derecho a una vivienda adecuada, pero asegurar el derecho a la

educacin y la salud.
Asimismo, difcilmente pueda asegurarse el ejercicio de los derechos a la salud y
la educacin, que la propia norma reconoce independientemente de la condicin jurdica
de las personas, si la persona migrante se encuentra en situacin de calle o en
condiciones indignas de alojamiento. La relacin indispensable entre tales derechos,
condiciona indefectiblemente el ejercicio de unos y otros derechos.
Por otra parte, el posible argumento del control migratorio por parte del Estado
debe ser rechazado de plano, en tanto la garanta y respeto de derechos humanos
fundamentales no puede ser restringida por dicha potestad del Estado, ello de
conformidad con los instrumentos de derechos humanos y jurisprudencia trada a
colacin en los apartados anteriores. Existen, por otra parte, otras vas menos lesivas
para alcanzar tal objetivo, sin que la labor del Estado en tal aspecto restrinja
indebidamente derechos fundamentales.
En este sentido, la Relatora Especial ha sostenido en su informe que varios
pases han adoptado reglamentos para tipificar como delito el acto de proporcionar
alojamiento a los migrantes indocumentados, as como legislacin que limita la
capacidad de los no nacionales de comprar su propia residencia. Estas prcticas tienen
un efecto deletreo inmediato en el derecho de los migrantes a una vivienda adecuada.
Al imponer deliberadamente limitaciones al acceso de los no ciudadanos a la vivienda,
los Estados interfieren en los derechos de los migrantes sujetos a su jurisdiccin 45. Si
bien en el caso de la ley argentina no se hace referencia a una denuncia penal, se
sostiene que quien contrate o convenga con extranjeros que residan irregularmente en el
pas, la adquisicin, venta o constitucin de gravamen sobre bienes inmuebles deber
comunicarlo fehacientemente a la autoridad migratoria, y, en relacin a quienes brinden
alojamiento, se prev una sancin. Es claro que la sancin prevista produce los mismos
efectos que una sancin plena, pues la consecuencia directa es la imposibilidad de los
migrantes en condicin migratoria irregular de acceder a una vivienda adecuada.
La prohibicin expresa de contratar a ttulo oneroso un lugar de alojamiento, trae
como consecuencia necesaria la revictimizacin de las personas migrantes en situacin
irregular, en tanto se ven mas propensas a tener que aceptar situaciones abusivas o bien,

45

ONU, Informe de la Relatora Especial, Sra. Raquel Rolnik. El derecho a una vivienda adecuada como
elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado del 9 de agosto de 2010. A/65/261,
considerando 71.

las coloca en la disyuntiva de buscar alojamiento bajo el riesgo de que su condicin sea
puesta en conocimiento de las autoridades o tolerar la situacin de calle.
En efecto, se encuentra probado que en Argentina, especialmente en la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires y el cinturn del conurbano bonaerense, donde se concentra
un alto porcentaje de la poblacin total y, en especial, de los migrantes, existe un gran
dficit habitacional que impide el acceso al derecho a una vivienda digna y adecuada.
Tal dficit genera, por un lado, que un alto porcentaje de las personas de escasos
recursos y que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad social, se vean obligadas a
permanecer en situacin de calle; por otro lado, genera condiciones de alojamiento que
no renen los estndares enumerados con anterioridad en relacin con la vivienda
adecuada y digna. En efecto, as lo ha sostenido la Defensora del Pueblo de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires al afirmar que En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
existen numerosos hoteles y casas de pensin que funcionan sin la correspondiente
habilitacin. Los responsables de dichos establecimientos ofrecen alojamiento sin reunir
estos inmuebles las condiciones mnimas de seguridad e higiene requeridas por la
normativa vigente y, al no encontrarse habilitados, desarrollan su actividad dentro del
mbito privado y sin permitir el control estatal. En otros casos, si bien cuentan con
habilitacin para funcionar, las condiciones en que se realiza la actividad acusa
situaciones de dficit habitacional e incumple normas locales sobre el ejercicio de la
actividad hotelera o de pensin al mismo tiempo que permite observar otra cara de
dficit habitacional urbano46.
En sentido concordante, muy recientemente, el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales ha expresado su preocupacin respecto del dficit
habitacional que existe en Argentina y la ausencia de estadsticas concretas en la
materia que permitan disear respuestas efectivas al problema en cuestin, vindose
afectados especialmente los grupos en situacin de vulnerabilidad y marginalizacin,
entre los que enumera a los migrantes, conminando al Estado a adoptar medidas
concretas frente a esta problemtica47.
En base a los argumentos anteriormente expuestos, consideramos que existen
elementos suficientes para sostener la inconstitucionalidad de los artculos 55, 57, 59
46

Pierini, Alicia. Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Coleccin Diagnsticos
- La Vigencia de los Derechos Humanos en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a la luz del Derecho
Supranacional. Nmero 3 El Derecho a la Vivienda - Octubre 2009, pag. 107.
47
Cf. ONU, Comit en Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Consideration of reports submitted
by States parties under Articles 16 and 17 of the Covenant Concluding Observations of the Committee on
Economic, Social and Cultural Rights Argentina. 2 de diciembre de 2011. E/C.12/ARG/CO/3, parr. 21

primer prrafo y 60 de la Ley 25.781, que, si bien pareceran evidenciar un anacronismo

de un sistema legal derogado, lo cierto es que al da de la fecha generan una situacin
discriminatoria basada en la condicin migratoria de la persona que resulta inadmisible
con base en los estndares de derecho internacional enunciados. Como consecuencia
directa de dicha prohibicin legal discriminatoria, las personas migrantes en situacin
migratoria irregular quedan relegadas a condiciones de mayor vulnerabilidad social,
constituyndose en blanco de situaciones abusivas e indignas de alojamiento. En
definitiva, son destinatarias de situaciones discriminatorias de jure y de facto que el
Estado argentino se encuentra obligado a contrarrestar con medidas positivas de
proteccin especial y, antes que ello, eliminando de su normativa interna toda ley que
avale o genere situaciones de tal ndole.