SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO

JESUS PINEDA Y AURA MILENA ZAPATA

A LA SENTENCIA C-491 DE 2012

SENTENCIA
DE
EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADAImprocedencia en norma que sanciona el trfico, fabricacin o porte de
estupefacientes, an en la dosis personal

Este salvamento de voto se basa en la demanda de inconstitucionalidad

presentada por los ciudadanos David Delgado Vitery y Otto Hernn Lara
Cardona contra la expresin lleve consigo del artculo 11 de la Ley 1453 de
2011.
Afirma el ciudadano demandante que de la racionalidad que caracteriza a la
dignidad humana hacen parte el principio de autonoma y el libre desarrollo
de la personalidad, segn los cuales el ser humano puede escoger sus
comportamientos y opciones de vida, si pertenecen a su fuero particular y con
ello no se interfiere la rbita de los dems. Una persona, como lo reconocen
psiclogos, filsofos y juristas tiene tres tipos de vida: la vida ntima, la vida
privada y la vida de relacin. Mientras esta puede, e incluso debe ser
regulada por el Estado, en las otras dos hay una barrera interior y familiar,
ya que la intervencin estatal apareja el riesgo de violar los derechos en cuya
defensa se ha comprometido.
Sin duda, el problema de la drogadiccin, hoy es un problema de salud pblica
pero se debe encarar holsticamente desde: (i) un ordenamiento jurdico que
responda a los preceptos fijados por los principios, valores y normas de la
Constitucin, a los Tratados de Derechos Humanos; (ii) la poltica pblica de
salud y educacin; (i) las responsabilidades que corresponden a la familia, la
sociedad y al Estado para garantizar, en este caso, el desarrollo armnico e
integral de todos los individuos, la garanta de su inters superior y la

prevalencia de sus derechos, especialmente a la vida, a la salud, a la igualdad,

a la intimidad personal, y el respeto a su dignidad, autonoma y libertad.
La cruzada antidroga iniciada en Estados Unidos y propagada por el mundo ha
llevado como principal bandera la prohibicin a la produccin y
comercializacin de sustancias consideradas ilegales.
El filsofo espaol Antonio Escohotado, famoso por su tratado: Historia
general de las drogas, sostiene que las sustancias son neutras aludiendo a la
responsabilidad del sujeto de ver una piedra en el suelo y no tener la necesidad
de arrojarla a nadie.
En la justicia colombiana los consumidores son tratados de dos maneras:
delincuente o enfermo. Sin embargo, la Corte Constitucional igual
legalmente a estos con los consumidores de tabaco o alcohol. Se considera
como dosis personal no ms de 20 gramos de cannabis y 2 gramos de cocana.
Solo el alcohol, el tabaco y las drogas de farmacia, son de acceso pblico. El
resto de drogas, que como las anteriores son usadas por los humanos por
recreacin o salud, son ilegales y solo se pueden conseguir en las plazas
ocultas. La poltica antidroga ha segregado a los consumidores de marihuana o
cocana a la oscuridad de lo oculto.
Debido a esta poltica y a la complicidad o ignorancia, los policas en
Colombia continan persiguiendo marihuaneros. Sin embargo, la Sentencia
C/491 del 2012 sostiene: [] no incluye la penalizacin del porte o
conservacin de dosis, exclusivamente destinada al consumo personal de
sustancias estupefacientes, psicotrpicas o drogas sintticas
En el actual proceso de paz que se adelanta en La Habana (Cuba), las partes
negociadoras han decidido quitarle uno de los adjetivos: ya no habr ms
delincuentes por consumir marihuana, los policas ya no podrn arrestar a los
consumidores y llevarlos a la Unidad Permanente de Justicia (UPJ). Ahora
algn centro de Narcticos/Annimos ser su nuevo lugar de residencia.
Uruguay avanz en su poltica de drogas legalizando completamente el
cannabis. El Partido Liberal, siguiendo este ejemplo, present al Congreso la
propuesta de legalizarla tambin; pero solo para uso medicinal. Los

proponentes no parecen pensar en la liberacin de la planta y sus usuarios,

sino en la rentabilidad que este negocio viene demostrando cada ao en USA:
2 mil 340 millones de dlares.1
Es importante recalcar que en el concepto de salud ha sido considerado y
analizado por el sistema penal desde dos perspectivas diferentes entre estas se
encuentra la primera que es en relacin a la persona que toca la integridad de
la misma, y el otro que considera que debe mirarse la salud como un bien
socialmente difuso, universal y colectivo por la trascendencia que el bien
posee y por la magnitud de los comportamientos tienen que atentar contra la
seguridad de toda la colectividad, debe entenderse que es una alteracin de un
individuo pero que este a su vez se encuentra en una colectividad y vulneran la
estabilidad de ella en diferentes planos y en el caso Colombiano perjudica
tambin la economa nacional, el orden pblico, el patrimonio econmico, la
vida e integridad personal y hasta la seguridad estatal.
Para hacer claridad en los trminos se debe definir que las sustancias
estupefacientes y psicotrpicas son todas aquellas sustancias
poseen accin directa sobre el sistema nervioso central, por lo que son capaces
de modificar de forma sustancial las actitudes mentales, morales y fsicas, de
las personas quienes las consumen, asimismo generan daos irreversibles a
la salud individual, pblica y social.
Existe una gran diferencia entre las drogas estupefacientes y las psicotrpicas,
las primeras son aquellas cuyo uso est prohibido por la ley, porque su
utilizacin no tiene una finalidad mdica. Entre estas drogas se encuentran:
la cocana, la herona, la marihuana, el LSD y otras. Y las segundas son las
sustancias psicotrpicas Estas son las sustancias permitidas sin embargo, se
encuentran controladas. Los mdicos emplean algunas de estas para corregir
desequilibrios y trastornos en el organismo. Proteger contra
ciertas enfermedades, aliviar dolores y malestares. Muchas de estas drogas son
vendidas y consumidas libremente como cualquier medicamento de venta sin
1 UDEA, Consumidores de drogas, delincuentes o enfermos? Disponible en:
http://delaurbe.udea.edu.co/2014/08/15/consumidores-de-drogas-delincuenteso-enfermos/. Consultado 12 de Septiembre de 2015.

receta.
De manera general es importante hacer dos grandes grupos donde estn las
drogas duras, son aquellas que provocan una dependencia fsica y
psicosocial, es decir, que alteran el comportamiento psquico y social del
adicto, como el opio y sus derivados, el alcohol, las anfetaminas y los
barbitricos. Tambin las drogas blandas que son las que crean nicamente
una dependencia psicosocial, entre las que se encuentran los derivados del
camo, como el hachs o la marihuana, la cocana, el cido lisrgico, ms
conocido
como
LSD,
as
como
tambin
el
tabaco.
Pero por existir esta denominacin no quiere decir que una u otra no afecte la
salud de la persona que lo consume o que no afecte a la colectividad, en
cualquiera de estos casos es perjudicial y puede causar la muerte del
consumidor, ya que a partir de determinadas dosis y segn la forma de ser
administradas, las drogas blandas pueden tener efectos tan nocivos como las
duras.
Existe una clasificacin de las drogas los cuales bsicamente se pueden dividir
en 4 grandes secciones, la primera es por ser estimulantes del sistema nervioso
central y entre estos se encuentran: Cocana y derivados ,
Anfetaminas (xtasis), Nicotina (Cigarrillo), Xantinas (Cafena, Teobromina y
Teofilina, en segundo lugar encontramos los depresores como: Opio y
derivados (herona ,morfina, codena), Benzodiacepinas (Tranquilizante y
sedantes). -Barbitricos (Anticonvulsivantes), Escopolamina (Burundanga),
Alcohol etlico. En el tercero: Marihuana, Hongos, Peyote (Mezcalina), L.S.D
(cido lisrgico), Bufotemina y por ltimo los inhalantes derivados
de hidrocarburos Disolventes
orgnicos.
Y resulta realmente preocupante la situacin actual de las drogas psicotrpicas
y sintticas ya que el control sobre estas es ms difcil y complicado y estas se
inician con sustancias qumicas de gran disponibilidad en el mercado, en
laboratorios fciles de ocultar, se han encontrado que estas presentan variantes
y cada da se generan nuevas formas y pueden tener ingredientes novedosos
difciles de detectar y con esto puede representar problemas imprevistos de
salud pblica, ya que los servicios de emergencia pueden tener dificultades

para identificar las sustancias peligrosas y, en consecuencia, administrar un

tratamiento mdico adecuado

En estudios realizados se comprueba que la segunda sustancia ilegal ms

consumida corresponde a algn tipo de droga sinttica. Los ndices generales
de consumo de estas sustancias en el conjunto de la poblacin suelen ser
reducidos, pero los ndices de prevalencia entre los ms jvenes son
significativamente ms elevados, y el consumo de estas drogas puede ser
especialmente importante en algunos entornos sociales o grupos culturales. En
todo el mundo, las anfetaminas (anfetamina y metanfetamina) y el xtasis se
cuentan entre las drogas sintticas de mayor prevalencia. Y tambin se
sustenta en informe de la Oficina de la Organizacin de las Naciones Unidas
contra la Droga y el Delito (Unodc), recuerda que las nuevas drogas de tipo
anfetamnico, el xtasis y la metanfetamina, son mundialmente ms utilizadas
que las tradicionales como la cocana, el opio o la herona.
Por esto mismo creemos que debe ser de especial cuidado este tipo de drogas,
adems haciendo nfasis en que estas drogas pueden llegar a ser mucho ms
potentes que las convencionales ya que son creadas de manera artificial
permitiendo as al ser humano hacer una manipulacin de su contenido y
llevndola al fin especfico que se propone, esto puede ser una experiencia
ms fuerte y duradera que la que producen los estupefacientes con
componentes naturales. Por lo que debera tenerse una mayor restriccin con
este tipo de drogas ya que una sola pastilla de determinado alucingeno puede
causar el efecto de muchos gramos de cocana o marihuana, esta con el
alcance de llevarlo hasta una sobredosis y acabar faltamente con su vida,
situacin que resulta preocupante para mantener la salud pblica y que por lo
tanto debe hacer un control ms estricto.
Se debe puntualizar que en la norma si est en contra de la dosis personal pero
solamente en los casos en que esta sea utilizada para su comercializacin o
distribucin gratuita, no contra aquella que es utilizada como dosis personal ya
que se respeta la atmosfera de la persona en la cual es libre de decidir sobre s
misma. Sobre este tema es importante recalcar que al llevar consigo la dosis

mnima muchos expendedores se quieren asegurar de que no incurrir en el

delito y as mismo pasar desapercibido pero este es un gran problema al que se
enfrenta la sociedad hoy en da, ya que no existen para la distribucin un
cargamento grande del cual se haga su comercializacin sino que en pequeas
cantidades se hace y llegando as a restringir a sus compradores para que estos
solo puedan comprar la dosis personal o un poco ms pero si realmente
quieren o necesitan ms se ven obligados a hacerlo en compras diferentes.
El microtrafico ha dificultado la labor del Estado al tratar de identificar con
mayor facilidad las bandas que estn dedicadas a este negocio que resulta muy
rentable, y por lo mismo ha favorecido a que se creen pequeas pandillas que
luchan por el territorio determinado para seguir delinquiendo. Tambin estas
pandillas buscan crear adictos y por lo mismo hacen un a distribucin gratuita
muchas veces afuera de planteles educativos buscando a menores que no
tengan una capacidad de discernimiento muy clara y tambin resultan mucho
ms maniplales, con esta primera prueba buscan que la persona conozca el
producto y cree un concepto sobre l y as mismo le sea mucho ms
provocativa probarla por una segunda o tercera vez. En estos casos se est
afectando a la sociedad gravemente y en especial a la juventud a la cual se le
debe brindar una proteccin especial y tratar as mismo que se brinden
oportunidades favorecedoras, en cambio si no se controla adecuadamente
muchos de estos jvenes puede terminar siendo adictos y desperdiciando sus
vidas significativamente. El Estado est en la obligacin de velar por los nios
y jvenes.
La dosis personal est dentro de la esfera del individuo en la cual no se puede
entrometer el Estado, pero este no puede dejar as mismo libre el campo de
accin y solo se reduzca a la cantidad de gramos que lleva una persona
consigo porque como sealaba anteriormente los fines pueden ser
completamente diferentes, aunque es ms difcil la identificacin de estas
situaciones pero si se hace efectivamente se puede hacer una prevencin ms
efectiva.
En este punto se debe tener muy en cuenta que se encuentran enfrentados los
derechos personales como la libertad y la autonoma individual contra los
bienes que busca proteger el Estado y afectan a la poblacin. Encontramos que

en las sentencia C-574 de 2011 y C-882 de 2011, que dejaron inclume el

A.L. No. 02 de 2009, es un hecho cierto que tanto el porte como el consumo
de drogas estupefacientes o psicotrpicas est prohibido por la Constitucin,
salvo que se trate de casos de prescripcin mdica. sta prohibicin, a juicio
del Jefe del Ministerio Pblico se funda en el deber constitucional que tiene
todas las personas de procurar el cuidado integral de su salud y de su
comunidad, se debe anotar que est permitida la dosis personal.
La realizacin del Estudio epidemiolgico andino sobre consumo de drogas
sintticas en la poblacin universitaria y los estudios cualitativos en grupos de
riesgo de Bolivia, Colombia, Ecuador y Per, realizados en el marco del
proyecto, han permitido generar informacin cientfica y tener, por lo tanto, un
mayor conocimiento de la problemtica de estas drogas. Ahora se conoce, por
ejemplo, que en Colombia, Ecuador y Per aparece el xtasis como la
sustancia de mayor uso, a diferencia de Bolivia donde lo son las anfetaminas.
Tambin se sabe que el 1,6% de los estudiantes encuestados de Bolivia,
Ecuador y Per han usado alguna vez en la vida las drogas sintticas,
porcentaje que llega a 4,6% entre los estudiantes de Colombia. Igualmente,
por esos estudios, se sabe que el reconocimiento de las drogas sintticas es
muy variable entre los pases andinos y segn las sustancias. Por ejemplo,
mientras que el 70% de los estudiantes de Colombia reconocen al xtasis
como una droga de sntesis, un 41% de los de Bolivia la reconocen como tal.
En todos los casos es la droga sinttica de mayor reconocimiento en todos los
pases. En Bolivia, Ecuador y Per le siguen el LSD; en Colombia, en cambio,
las anfetaminas y sus derivados.
Otro estudio realizado en Colombia en el marco del proyecto -el de
caracterizacin qumica de las drogas de sntesis-, arroj como resultado la
adulteracin de los componentes de las pastillas de xtasis analizadas, que casi
en nada se parecan a las sustancias que circulan en Barcelona, Praga o
Amsterdam, slo por mencionar algunas ciudades, donde hay un consumo
evidente. En efecto, contenan desde cafena, vasodilatadores hasta anestsico
de uso veterinario. Esta investigacin, la primera de su gnero en la regin, ha
llamado la atencin sobre la necesidad de tomar en cuenta la composicin de
las sustancias que se consumen, debido a los problemas de salud que podra

conllevar y la limitada competencia de los profesionales de la salud para

entender y atender sus efectos toxicolgicos.
Existe cierta facilidad para conseguir las drogas sintticas, segn el estudio
epidemiolgico andino. El 29% de los universitarios de Colombia manifiesta
que les resultara fcil conseguir xtasis, slo 11% de los estudiantes de
Bolivia perciben lo mismo, 15% en Ecuador y 20,5% en Per. En los cuatro
pases el xtasis sera la droga sinttica de ms fcil acceso. A ella le siguen,
en todos los pases, las anfetaminas. De otro lado, el 5% de los estudiantes de
Bolivia, Ecuador y Per sealan haber recibido oferta de alguna droga
sinttica, ya sea para comprar o probar, cifra que se duplica entre los
estudiantes de Colombia (11,6%). En todos los pases, y consistente con los
resultados anteriores, el xtasis es la droga de la que los estudiantes declaran
con mayor frecuencia haber recibido oferta en el ltimo ao.2
Es preocupante el tema de las drogas ya que resulta toda la comunidad
afectada, el porte y el consumo de drogas no son conductas que se puedan
separar del mercado de estas mismas por obvias razones, pues para que se
pueda portarlas y consumirlas es necesario primero producirlas, transportarlas,
distribuirlas y adquirirlas y ni el porte ni el consumo de drogas son asuntos
propios de la vida ntima de las personas, aparte recalcamos nuevamente que a
pesar de que esta se porte dentro de los parmetros de la dosis personal no
siempre es para su consumo y actualmente es la forma ms segura de
microtrafico y esta tiene una organizacin bastante compleja y amplia.
La doctrina y jurisprudencia, amparndose en la dificultad de la concrecin
del bien jurdico, acepta la posibilidad de que los delitos contra la salud
pblica, a pesar de ser claramente de peligro abstracto, no se aprecie la
conducta tpica de promocin o favorecimiento del consumo de drogas, en
casos en que acreditndose una entrega de sustancia txica, por razones
cualitativas o cuantitativas, dicho intercambio no suponga un verdadero riesgo
para el bien jurdico protegido.
2 COMUNIDAD ANDINA. DROGAS SINTETICAS: Una amenaza con respuesta
comunitaria. Disponible en:
http://www.comunidadandina.org/DS/DROSICAN/Brochure%20DROSICAN.pdf.
Consultado 14 de Septiembre de 2015.

Esta doctrina ha difuminado la clara divisin que estableci el legislador entre

autoconsumo impune y represin de la difusin a terceros, y lo que es ms
grave, ha dado lugar a una falta de criterio unitario en la aplicacin de la Ley
Penal cuyas consecuencias han trascendido a la opinin pblica.
En diferentes supuestos de difusin de drogas, a pesar de cumplir en principio
los requisitos del tipo, se afirma por la jurisprudencia que no afecta al bien
jurdico protegido por su escasa entidad con lo que no deben ser objeto de
sancin penal al no conculcar por ello al antijuricidad material. En todos los
casos en que la Jurisprudencia no sanciona las conductas de trfico es evidente
que stas si renen los elementos tpicos previstos en la ley. Podemos
distinguir algunos casos:
Entrega a persona consumidora sin potencial de difusin.
Donaciones a drogodependientes por familiares o allegados, de cantidades
mnimas, con carcter gratuito, por motivos piadosos o para facilitar su
deshabituacin.
Supuestos de consumo compartido o autoconsumo colectivo, en al medida en
que dichas conductas al carecer de idoneidad para lesionar o generar un riesgo
para el bien jurdico protegido, no pueden ser sancionadas penalmente.3
Hay que precisar que el consumo de sustancias psicoactivas constituye
prioridad sanitaria para el pas teniendo en cuenta que directa o indirectamente
representan un alto riesgo para la salud individual, la salud pblica.
Se debe hacer una especial referencia a la sentencia C-420 de 2002: En
cuanto a ello hay que decir que hay una amplia gama de derechos
interferidos por el narcotrfico. Inicialmente la tipificacin del trfico de
estupefacientes se lig a la necesidad de proteger un bien jurdico en
particular, la salud pblica, postura esta que resultaba compatible con el
deber que el constituyente impuso a toda persona de procurar el cuidado
3 VALEROSO TENORIO, Miguel. Proporcionalidad en el Delito de Trfico de
Drogas. Disponible en:
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopen
al/2013/11/28/proporcionalidad-en-el-delito-de-trafico-de-drogas. Consultado el
18 de Septiembre de 2015.

integral de su salud y la de su comunicad -Artculo 49, inciso final, de la

Carta- y con el deber que le asiste a la persona y al ciudadano de obrar
conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas -Artculo 95, numeral 2-.
Con la difusin y comercializacin de las drogas en incremento hoy ya no se
protege solo la salud pblica sino tambin la seguridad pblica y el orden
econmico y social.
Lo primero, porque la alta rentabilidad del narcotrfico ha permitido que se
convierta en la alternativa de financiacin de grupos de delincuencia
organizada, armados y jerarquizados que desvirtan la premisa del monopolio
estatal de la fuerza como presupuesto de convivencia. Y lo segundo, porque
en el trfico de estupefacientes confluye cada vez ms un desmedido nimo de
lucro, dispuesto a vencer todas las barreras, capaz de poner en circulacin
inmensos capitales y de generar inconmensurables riquezas que alteran
dramticamente las fuerzas econmicas del pas.
Por otro lado se debe tener en cuenta los derechos de la persona y lo que alega
el demandante sobre el libre desarrollo de la personalidad y la autonoma, pero
como todos los derechos en necesario sopesarlos porque no se puede ejercer
un derecho que dae o afecte en gran medida los derechos de los dems o
transgreda su esfera individual.
En la sentencia C-221 de 1994, donde aclara los principios de dignidad
humana y de autonoma individual. Es el reconocimiento de la persona como
autnoma en tanto que digna (artculo 1o. de la C.P.), es decir, un fin en s
misma y no un medio para un fin, con capacidad plena de decidir sobre sus
propios actos y, ante todo, sobre su propio destino. La primera consecuencia
que se deriva de la autonoma, consiste en que es la propia persona (y no
nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armona con l,
un rumbo. Si a la persona se le reconoce esa autonoma, no puede limitrsela
sino en la medida en que entra en conflicto con la autonoma ajena.
Al ejercer un derecho no se puede transgredir los derechos de los dems, por
esto es importante que el Estado proteja a la comunidad del fenmeno del

narcotrfico que viene afectando hace varias dcadas a nuestro pas, que tenga
mecanismos ms precisos y adecuados para controlarlo.
Otra desproporcin puede ser encontrada en la penalizacin del comercio de
precursores. Puede ocurrir que el comercio del precursor sea penado de forma
ms intensa que la venta del producto final, lo que evidentemente, vulnera la
proporcionalidad en sentido estricto.
Por fin, en algunos supuestos agravados, una pena mnima tan elevada
colisiona frontalmente con la realidad social del medio en el que las leyes han
de ser aplicadas, hasta el punto que puede aparecer como notoriamente
desproporcionadas en relacin con determinados casos concretos.
Especialmente, porque el tratamiento de las agravantes es el mismo sean ellas
intensas o no. Esto es as porque en casi toso los subtipos agravados es posible
imaginar hiptesis de menor entidad, y que a pesar de ello llenan el tipo
agravado.
Ante este marco jurdico establecido, corresponde al juzgador aplicar el
principio de proporcionalidad concreta aplicando mtodos como la primaria y
positivista subsuncin apego estricto a la ley- hasta la ponderacin cotejo
de la ley con el fin constitucionalmente protegido-, la misma que puede
desarrollarse a travs de tcnicas que van desde la frmula del peso hasta le
test de proporcionalidad. Sin embargo, una de las tcnicas ms recurridas es
esta ltima, cuya aplicacin debe observar la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad per se del bien jurdico (salud pblica) que se va a ponderar
frente a otro (libre desarrollo de la personalidad).
El legislador se olvida (o simula olvidarse para aplicar la regla del menor
esfuerzo) que no es con el agravamiento de la pena y con la ampliacin del
derecho penal que resolver los problemas sociales. Justo lo contrario. Con
normas penales sin la debida tcnica y basadas en el derecho penal del miedo,
del enemigo, del riesgo y de la seguridad, apenas llenar de inseguridad
jurdica nuestro ordenamiento jurdico.4
4 VALEROSO TENORIO, Miguel. Proporcionalidad en el Delito de Trfico de
Drogas. Disponible en:
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopen
al/2013/11/28/proporcionalidad-en-el-delito-de-trafico-de-drogas. Consultado el

18 de Septiembre de 2015.