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Teoria quntica do direito:

o direito como instrumento


de dominao e resistncia
Tlio Lima Vianna

Doutor em Direito do Estado UFPR;


Mestre em Cincias Penais UFMG;
Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Eletrnico;
Professor de Direito Penal PUC-MG.
Belo Horizonte MG [Brasil]
prof@tulioviannna.org

A neutralidade cientfica o objeto de estudo deste trabalho. No entanto, as mais recentes descobertas da Fsica Quntica tm demonstrado que no h uma rgida separao entre o sujeito e o objeto do
conhecimento. Nesse contexto, a verdade objetiva, natural e divina
cede espao a uma verdade subjetiva, artificial e humana. A cincia
no se limita a descrever a realidade, mas inevitavelmente a altera. O
abandono do ideal juspositivista de neutralidade do juiz um reflexo
desse giro epistemolgico das cincias naturais no campo do direito.
O magistrado no um observador neutro que descreve um nico
significado verdadeiro da lei, mas um agente poltico que, com a sua
interpretao, cria novos direitos com base em suas prprias escolhas.
Nessa perspectiva, todo julgamento uma opo poltica entre os valores de segurana jurdica e de justia distributiva. Julgar, sob essa
tica, implica saber se o direito ser aplicado como instrumento de
manuteno do status quo ou se, a contrario sensu, de incluso social.
Palavras-chave: Fsica quntica. Hermenutica jurdica.
Interpretao. Neutralidade
Prisma Jurdico, So Paulo, v. 7, n. 1, p. 109-129, jan./jun. 2008.

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1 O fim das certezas


Freud afirmou que, ao longo da histria, o narcisismo humano sofreu
trs severos golpes por parte das pesquisas cientficas. O primeiro, um golpe
cosmolgico, quando Coprnico demonstrou que a Terra no era o centro
estacionrio do universo. O segundo, um golpe biolgico, quando Darwin
demonstrou que o homem no um ser diferente dos animais, ou superior
a eles, pois ele prprio tem ascendncia animal. Por fim, o terceiro, um golpe psicolgico, quando o prprio Freud demonstrou que a vida de nossos
instintos sexuais no pode ser inteiramente domada e a de que nossos processos mentais so, em si, inconscientes e s atingem o ego e se submetem
ao seu controle por meio de percepes incompletas e de pouca confiana
(FREUD, 1996).
No obstante esses severos golpes, o narcisismo humano ainda assim
podia gabar-se de sua cincia, pois por meio dela construra representaes
da realidade centradas no planeta Terra, na espcie humana e em seu prprio ego. O cogito, ergo sum, de Descartes, e a conseqente dicotomia entre
o ser pensante (res cogitans) e a coisa pensada (res extensa) permaneciam
como fundamentos da racionalidade humana. A conscincia mantinha o
ser humano em posio singular na natureza, pois lhe possibilitava explicar
a realidade por meio de representaes mentais do universo circundante.
H dois ou trs sculos, a filosofia ocidental postulava explcita ou implicitamente, o sujeito como fundamento, como ncleo
central de todo o conhecimento, como aquilo em que e a partir
de que a liberdade se revelava e a verdade podia explodir. Ora,
parece-me que a psicanlise ps em questo, de maneira enftica
essa posio absoluta do sujeito. Mas se a psicanlise o fez, em
compensao, no domnio do que poderamos chamar de teoria
do conhecimento, ou no da epistemologia, ou no da histria das
cincias ou ainda no da histria das idias, parece-me que a te110

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oria do sujeito permaneceu ainda muito filosfica, muito cartesiana e kantiana, pois ao nvel de generalidade em que me situo,
no fao, por enquanto, diferena entre as concepes cartesiana
e kantiana. (FOUCAULT, 2003, p. 10).

O maltratado narcisismo humano sofreu ento um quarto golpe,


abalando definitivamente os fundamentos da teoria do conhecimento: o
golpe quntico, que rompeu a dicotomia res cogitans e res extensa e afastou
a possibilidade da busca de uma verdade objetiva e determinstica mesmo
nas cincias naturais.
Os conceitos da teoria quntica no foram de fcil aceitao,
mesmo depois de completada a sua formulao matemtica.
Seu efeito sobre a imaginao dos fsicos foi devastador. Os experimentos de Rutherford haviam demonstrado que os tomos,
em vez de serem slidos e indestrutveis, consistiam em vastas
regies de espao nas quais se moviam partculas extremamente
pequenas. Agora, a teoria quntica tornava claro que at mesmo essas partculas nada tinham a ver com os objetos slidos
da Fsica clssica. As unidades subatmicas da matria so entidades extremamente abstratas dotadas de um aspecto dual.
Dependendo da forma pela qual as abordam, aparecem s vezes
como partculas, s vezes como ondas; e essa natureza dual
igualmente exibida pela luz, que pode assumir a forma de ondas
eletromagnticas ou de partculas. (CAPRA, 1999, p. 57).

Os quanta de luz so partculas, mas no possuem massa e se deslocam velocidade da luz, tal como uma onda eletromagntica. A natureza
dual da luz rompe brutalmente com o princpio lgico da no-contradio,
inaugurando uma Fsica eminentemente paradoxal. Essa dualidade no se
aplica somente luz e tem um significado muito mais amplo. Da mesma
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forma que a luz, as unidades subatmicas se comportam ora como ondas,


ora como partculas (COVENEY; HIGHFIELD, 1993).
possvel afirmar, portanto, que o eltron tambm no onda nem
partcula, mas tem os atributos de ambas. Os tomos que compem a matria slida, quanto distribuio de sua massa, consistem, quase integralmente, em espao vazio. Se um tomo fosse ampliado at que atingisse as
dimenses da maior abbada do mundo, a da Catedral de So Pedro, em
Roma, seu ncleo teria o tamanho de um gro de sal e seus eltrons seriam
como poeira girando a seu redor (CAPRA, 1999). O que confere matria
seu aspecto slido justamente o efeito quntico vinculado ao aspecto dual
(onda-partcula) da matria.
A contradio aparente entre as imagens da onda e da partcula
foi resolvida de forma inteiramente inesperada e que veio a pr
em questo o prprio fundamento da viso de mundo mecanicista, isto , o conceito da realidade da matria. No nvel subatmico, no se pode dizer que a matria exista com certeza em
lugares definidos; diz-se antes, que ela apresenta tendncias a
existir, e que os eventos atmicos no ocorrem com certeza em
instantes definidos e numa direo definida mas, sim, que apresentam tendncias a ocorrer. No formalismo da teoria quntica, essas tendncias so expressas como probabilidades, e so
associadas a quantidades matemticas que tomam a forma de
ondas. (CAPRA, 1999, p. 58).

A Teoria Quntica substituiu a racionalidade determinista, consagrada pela Fsica at ento, por uma racionalidade probabilstica sintetizada
no princpio da incerteza, de Heisenberg, de que, ao mesmo tempo, no se
pode ter certeza da posio e da velocidade de uma partcula. Quanto mais
precisamente se conhece uma, menos precisamente possvel conhecer a
outra (HAWKING, 2001).
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Este princpio reflete o paradoxo da dualidade partcula onda: a


posio realmente uma propriedade da partcula, mas, apesar
disso, as ondas no tm uma localizao precisa. Quanto mais
conhecemos a respeito do carter de onda, menos podemos dizer dos atributos de partcula. (COVENEY; HIGHFIELD,
1993, p. 110).

No obstante a impossibilidade de determinar precisamente a posio e a velocidade de uma partcula ao mesmo tempo, a equao de ondas de
Schrdinger contm todo o comportamento potencial de um sistema.
Dado um valor para a funo de onda num determinado momento de tempo, possvel inferir estritamente o valor dessa
funo de onda em qualquer instante anterior ou posterior. A
equao descreve um comportamento que totalmente reversvel no tempo. Imagine uma dada funo de onda que represente
matematicamente o comportamento de um eltron no-observado. A funo armazena todos os destinos que o eltron pode
vir a ter num instante de tempo, desde que observemos com um
dispositivo de medida, como, por exemplo, uma tela fosforescente. (COVENEY; HIGHFIELD, 1993, p. 113).

A equao permite prever probabilisticamente os destinos possveis


que o eltron poder ter no futuro, quando o observarmos, e os destinos que
poderia ter tido se o houvssemos observado no passado.
Quando se faz uma determinada medida em particular, o eltron registrado como tendo chegado a uma, e s a uma posio.
Por isso a funo de onda (e tambm o prprio sistema) deve
passar por uma transformao instantnea quando a medida
efetuada. (COVENEY; HIGHFIELD, 1993, p. 113).
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esta certamente a mais incrvel concluso da mecnica quntica: a


observao emprica do eltron altera no s seu comportamento futuro,
mas tambm, mirabile dictu, sua trajetria passada. Esta transformao, de
uma pletora de resultados em potencial para o resultado observado, conhecida como reduo ou desaparecimento da funo de onda. (COVENEY;
HIGHFIELD, 1993, p. 113).
A funo de onda descreve diversas probabilidades, mas, quando
ocorre o desaparecimento dessa funo, todas as demais possibilidades se
reduzem a um nico acontecimento real.
As conseqncias da teoria quntica podem ser mais bem percebidas
por meio de uma Gedankenexperient (experincia em pensamento) visualizada por Schrdinger:
Um gato est acomodado numa caixa que contm uma amostra de qualquer material radioativo e um recipiente com cido
ciandrico, um veneno mortal. O processo de decaimento radioativo propriamente dito um processo da mecnica quntica e,
conseqentemente, s se pode prever que ocorra num sentido
probabilstico. Por meio de um dispositivo adequado, quando
um tomo que h dentro da amostra radioativa decai, um sinal
faz com que um martelo colocado calculadamente caia no recipiente e o quebre, libertando o gs txico e matando o gato.
(COVENEY; HIGHFIELD, 1993, p. 115).

O gato dentro dessa caixa opaca, de acordo com a teoria quntica,


estaria simultaneamente vivo e morto, da mesma forma que um eltron
partcula e onda ao mesmo tempo. Isso porque o sistema que compreende
a caixa e tudo o que ela contm descrito por uma funo de onda que descreve probabilidades. Somente com a observao emprica, com a abertura
da caixa e visualizao do gato, haver reduo da funo de onda.
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O paradoxo do gato, de Schrdinger, ao transpor a indeterminao


da Fsica Quntica do nvel microscpico do decaimento radioativo para o
macroscpico de um gato morto demonstra quo contrafactual aparenta ser
essa teoria. Inmeras experincias com instrumentos de preciso tm demonstrado, no entanto, que no nvel subatmico a subjetividade do observador decisiva na definio no s do comportamento futuro, mas tambm
do passado das partculas.
Ainda h pouco consenso entre os fsicos sobre as implicaes dessas
descobertas, e outras pesquisas tericas e empricas necessitam ser feitas
para chegar a concluses mais exatas quanto interferncia da subjetividade no comportamento das partculas subatmicas. De todo modo, essas
descobertas permitem vislumbrar um novo paradigma que pe em xeque a
prpria racionalidade humana, acuada diante de tantos paradoxos.

2 Conhecer criar
A Fsica Quntica, ao banir o determinismo das cincias naturais,
vem demonstrando que a verdade uma criao humana e as observaes
no produzem meras representaes da realidade, mas efetivamente alteram
sua essncia. Essas descobertas vm corroborar o pensamento de Nietzsche
de que no h propriedade em falar em origem (Ursprung) do conhecimento
humano, mas, sim, em inveno (Erfindung) deste conhecimento.
Por que Nietzsche genealogista recusa, pelo menos em certas
ocasies, a pesquisa da origem (Ursprung)? Porque, primeiramente, trata-se nesse caso de um esforo para nela captar a essncia exata da coisa, sua mais pura possibilidade, sua identidade cuidadosamente guardada em si mesma, sua forma imvel e
anterior a tudo o que externo, acidental e sucessivo. Procurar
tal origem tentar recolher o que era antes, o aquilo mesmo
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de uma imagem exatamente adequada a si; tomar como acidentais todas as peripcias que puderam ocorrer, todas as artimanhas, todos os disfarces; querer tirar todas as mscaras para
finalmente desvelar uma identidade primeira. Ora, se o genealogista tem o cuidado de escutar a histria em vez de crer na metafsica, o que ele aprende? Que por trs das coisas h algo completamente diferente: no absolutamente seu segredo essencial
e sem data, mas o segredo de que elas so sem essncia ou que
sua essncia foi construda pea por pea a partir de figuras que
lhe eram estranhas. (FOUCAULT, 2000, p. 262)

Foucault, tomando a obra de Nietzsche como marco terico, afirma


que o conhecimento no da mesma natureza que os instintos humanos,
mas tem por fundamento os instintos em confronto entre si, traduzindo
um certo estado de tenso ou de apaziguamento entre eles. Ao contrrio
de Kant, que acreditava que as condies de experincia e do objeto de
experincia eram idnticas, Nietzsche pensa que entre conhecimento e
mundo a conhecer h tanta diferena quanto entre conhecimento e natureza humana.
O mundo no procura absolutamente imitar o homem, ele ignora toda lei. Abstenhamo-nos de dizer que existem leis na natureza. contra um mundo sem ordem, sem encadeamento, sem
formas, sem beleza, sem sabedoria, sem harmonia, sem lei, que
o conhecimento tem de lutar. com ele que o conhecimento se
relaciona. No h nada no conhecimento que o habilite, por um
direito qualquer, a conhecer esse mundo. No natural natureza ser conhecida.
E assim como entre instinto e conhecimento encontramos no
uma continuidade, mas uma relao de luta, de dominao, de
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subservincia, de compensao etc., da mesma forma, entre o


conhecimento e as coisas que o conhecimento tem a conhecer
no pode haver nenhuma relao de continuidade natural. S
pode haver uma relao de violncia, de dominao, de poder e
de fora, de violao. O conhecimento s pode ser uma violao
das coisas a conhecer e no percepo, reconhecimento, identificao delas ou com elas. (FOUCAULT, 2003, p. 18).

O conhecimento, para Foucault, uma criao artificial da mente


humana, centrada em uma razo universal, fundamento de uma verdade
objetiva. Foucault nega a existncia dessa razo universal, em favor de mltiplas racionalidades, cada qual com as suas verdades.
As condies polticas, econmicas de existncia no so um vu
ou um obstculo para o sujeito do conhecimento, mas aquilo
atravs do que se formam os sujeitos de conhecimento e, por
conseguinte, as relaes de verdade. S pode haver certos tipos
de sujeito de conhecimento, certas ordens de verdade, certos domnios de saber a partir de condies polticas que so o solo
em que se formam o sujeito, os domnios de saber e as relaes
com a verdade. S se desembaraando destes grandes temas do
sujeito de conhecimento, ao mesmo tempo originrio e absoluto,
utilizando eventualmente o modelo nietzscheano, poderemos
fazer uma histria da verdade. (FOUCAULT, 2003, p. 27).

Tal como no paradigma consagrado pela Fsica Quntica, a postura


do observador e sua opo entre mltiplas racionalidades que vo definir
o que conhecemos por verdade. A verdade objetiva, natural e divina cede
espao a uma verdade subjetiva, artificial e humana.
Pelo princpio da incerteza, de Heisenberg, impossvel conhecer simultaneamente a posio e a velocidade de uma partcula. a opo do
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observador por uma das duas racionalidades que ir definir os resultados


da experincia.
Dessa forma, o cientista no mais um mero observador da realidade, mas um participante desse processo de observao que, inevitavelmente,
interfere nos resultados das pesquisas. No h mais uma verdade determinada a ser descoberta pelo cientista, mas uma provvel a ser criada a partir
do seu olhar.
De forma semelhante, o olhar do historiador definir as verdades
histricas. No mais a histria da humanidade, mas histrias diversas contadas sob a perspectiva de mltiplos historiadores que, ao narr-las, modificam o prprio passado. Os economistas, por sua vez, ao observarem o mercado, enunciaro verdades que interferiro nos ndices das bolsas de valores.
Enfim, os juristas, ao interpretarem o direito, criaro novos direitos.
O conhecimento no se limita a descrever a realidade, mas inevitavelmente a altera. Surge, assim, uma relao de saber-poder, pela qual o cientista se funde com seu objeto de estudo, pois, para conhec-lo, necessariamente
precisa modific-lo. Lado outro, surge tambm uma relao de poder-saber
que possibilita ao cientista optar por uma entre vrias racionalidades, permitindo um razovel grau de controle sobre sua interferncia na realidade.
Coprnico demonstrou que a Terra no era o centro do universo;
Darwin, que o homem no era diferente dos outros animais; Freud, que o
inconsciente humano no pode ser plenamente domado. Essas descobertas
retiraram do homem seu lugar privilegiado na natureza, mas mantiveram
a dicotomia cartesiana res cogitans e res extensa. O golpe quntico suprimiu
do homem sua identidade, fundido-o natureza: observar a natureza modific-la.
A teoria quntica revela, assim, uma unidade bsica no universo. Mostra-nos que no podemos decompor o mundo
em unidades menores dotadas de existncia independente.
medida que penetramos na matria, a natureza no nos
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mostra quaisquer blocos bsicos de construo isolados.


Ao contrrio, surge perante ns como uma complicada teia
de relaes entre as diversas partes do todo. Essas relaes
sempre incluem o observador, de maneira essencial. O observador humano constitui o elo final na cadeia de processos
de observao, e as propriedades de qualquer objeto atmico
s podem ser compreendidas em termos de interao do objeto com o observador. Em outras palavras, o ideal clssico
de uma descrio objetiva da natureza perde sua validade. A
partio cartesiana entre o eu e o mundo, entre o observador
e o observado, no pode ser efetuada quando lidamos com
a matria atmica. Na Fsica atmica, jamais podemos falar
sobre a natureza sem falar, ao mesmo tempo, sobre ns mesmos. (CAPRA, 1999, p. 58).

Assim, a verdade cientfica criada por um sujeito a partir de uma


racionalidade arbitrariamente determinada. A opo por uma abordagem
metodolgica, por sua vez, modifica a realidade, o que implica uma relao
de poder-saber.
A razo cientfica, to prezada na modernidade, cede espao s diversas racionalidades probabilsticas da ps-modernidade. A paradoxal certeza absoluta do pensamento ps-moderno que tudo relativo. No h
verdades, apenas probabilidades.

3 O direito quntico
O direito, tal como a luz e as partculas subatmicas, possui uma natureza dual: , ao mesmo tempo, instrumento de dominao e de resistncia; de manuteno do status quo e de incluso social; de segurana jurdica
e de justia distributiva.
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A natureza dual do direito de dominao-resistncia expressa o


paradoxo de um instrumento criado para apaziguar uma guerra entre
opressores e oprimidos em prol de uma segurana jurdica mantenedora do status quo. O direito uma verdade imposta aos oprimidos
pela racionalidade de seus opressores. Ao mesmo tempo, pode tornarse instrumento de resistncia dos oprimidos se amparado pela construo de uma racionalidade que sobreponha a justia distributiva
segurana jurdica.
O direito como instrumento de dominao fundamenta-se no interesse de manuteno do status quo dos segmentos hegemnicos da sociedade: ricos, brancos, homens, heterossexuais e outros. A tutela de uma
hipottica sociedade composta por indivduos formalmente iguais em direitos a base do conceito de segurana jurdica. Em benefcio da ordem
social, so mantidas as desigualdades materiais que legitimam o exerccio
do poder opressor de alguns membros da sociedade sobre outros.
Lado outro, o direito como instrumento de resistncia fundamentase no interesse de incluso social, com a conseqente reduo dos poderes
dos setores hegemnicos. A sociedade entendida como uma abstrao que
no se sustenta como unidade, mas, sim, como um plo de tenso entre
grupos sociais antagnicos ricos-pobres, brancos-no brancos, homensmulheres, heterossexuais-homossexuais etc. A justia distributiva consiste
na redistribuio de poder entre esses diversos grupos, com a reduo das
tenses dominao-resistncia. Para tanto, faz-se necessrio garantir os direitos fundamentais ao plo mais fraco, mesmo que isso acarrete ruptura da
ordem social vigente.
Ao conceber uma natureza dual do direito como instrumento de dominao-resistncia, a Teoria Quntica do Direito desvela o carter poltico
de todas as decises judiciais que no so, em essncia, certas ou erradas
uma vez que no h mais uma razo jurdica universal , mas aes polticas
que ora tutelam os interesses de manuteno do status quo, ora os interesses
de reduo da tenso de poder entre opressores e oprimidos.
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A interpretao da norma jurdica deixa de ser mera elucidao


de significado, transformando-se em verdadeira produo de significado
normativo a ser imposto sociedade em complexas relaes de poder-saber. A figura do juiz assume, assim, especial importncia por seu poder de
impor sua produo de significado normativo coercitivamente, apelando
para as foras de segurana pblica, enquanto advogados, promotores e
outros agentes jurdicos s podem consagrar sua produo normativa argumentativamente.

4 Julgar criar
Observar a natureza transform-la. O cientista, ao optar pela
racionalidade com a qual ir observar a luz e as partculas subatmicas,
tem o poder de definir como vai transform-las. O historiador, ao definir seus critrios epistemolgicos, transforma tambm o passado da humanidade. As declaraes dos economistas modificam o valor de aes
na bolsa de valores.
O olhar do juiz tambm transformador. No se limita mera descrio da norma, pois ao optar por uma entre as racionalidades disponveis ora privilegia a manuteno do status quo, ora a distribuio de poder
na sociedade.
O vocbulo sentena se origina do latim sententa,ae que remete
idia de [] sentimento, parecer, opinio, idia, maneira de ver, impresso
do esprito; modo de pensar ou de sentir, vontade, desejo; opinio (emitida
no senado) (HOUAISS, 2001, CD-ROM). A prpria origem etimolgica
do termo sugere que o juiz, ao decidir, expressa no s sua racionalidade,
mas tambm seus valores morais, ticos e ideolgicos, conscientes e inconscientes. Em suma, realiza uma opo poltica entre racionalidades jurdicas
de dominao ou resistncia que definir o resultado de seu julgamento.
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A opo por uma racionalidade jurdica exclui as demais. O direito, tal


como a fsica, tambm possui seu princpio da incerteza: no possvel garantir segurana jurdica e justia distributiva ao mesmo tempo. Quanto mais
efetivamente se garante uma, menos efetivamente possvel garantir a outra.
O princpio da incerteza jurdica arrasa qualquer pretenso de imparcialidade do juiz, pois o direito no pode servir simultaneamente de instrumento de manuteno do status quo e de incluso social. O juiz deve optar
necessariamente por uma racionalidade conservadora ou progressista e, ao
se limitar a aplicar a lei mecanicamente, consagra to-somente a opo de
racionalidade do legislador. O juiz positivista um guardio da ordem vigente escondido na assepsia de uma dogmtica conservadora.
O paradigma juspositivista, no qual um juiz (res cogitans) imparcial
interpreta a norma (res extensa) objetivamente, no se sustenta diante da
natureza dual do direito. O juiz no pode ser considerado mero intrprete
da norma, mas seu criador. sua escolha entre uma racionalidade de segurana jurdica e uma racionalidade de justia distributiva que definir a
natureza da norma.
A teoria quntica do direito afasta qualquer ideal de pureza da norma. No h uma essncia da norma a ser desvendada pelo olhar do juiz, mas
um paradoxo a ser resolvido por uma opo poltica entre racionalidades
antagnicas de dominao-resistncia.
O juiz, ao contrrio do sustentado pelas teorias metafsicas do direito,
no adapta uma norma geral e abstrata ao caso concreto, mas cria uma norma
para o caso concreto. Como no h uma razo jurdica unitria, mas mltiplas racionalidades, a escolha por uma entre essas racionalidades inerente a
qualquer aplicao prtica do direito e sempre ser uma escolha poltica.
Nas sociedades capitalistas, a seleo dos juzes, promotores e advogados tende a privilegiar o perfil do juiz rico, branco, homem e heterossexual, que inexoravelmente traz consigo os valores conservadores desses
segmentos da sociedade a que pertence. Esse esteretipo de juiz tende a
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consagrar a racionalidade do direito como instrumento de segurana jurdica e manuteno do status quo.
O sistema penal procura compartir essa mentalizao com os
segmentos de magistrados, Ministrio Pblico e funcionrios
judiciais. Seleciona-os dentre as classes mdias, no muito elevadas, e lhes cria expectativas e metas sociais da classe mdia
alta que, enquanto as conduz a no criar problemas no trabalho e a no inovar para no os ter, cria-lhes uma falsa sensao
de poder, que os leva a identificar-se com a funo (sua prpria
identidade resulta comprometida) e os isola at da linguagem
dos setores criminalizados e fossilizados (pertencentes s classes mais humildes), de maneira a evitar qualquer comunicao
que venha a sensibiliz-los demasiadamente com a sua dor. Este
processo de condicionamento o que denominamos burocratizao do segmento judicial. (ZAFFARONI, 2002, p. 77).

A burocratizao do sistema judicial impe a racionalidade dos setores hegemnicos como se fosse a razo jurdica universal. Dessa forma,
consagra-se a segurana jurdica em detrimento da justia distributiva,
transformando o processo em um instrumento de legitimao do arbtrio,
e o direito, em um instrumento de dominao no s de classe, mas de minorias polticas em geral.
O ato processual decisivo para a soluo da causa a distribuio por
sorteio, que define o juiz e, conseqentemente, a racionalidade com a qual o
processo ser julgado. Eventuais controvrsias probatrias definiro questes de fato, mas pouco ou nada poder ser feito por advogados e promotores para alterar a racionalidade jurdica escolhida pelo juiz para decidir as
questes de direito.
Exemplo claro da racionalidade de direito-dominao imposto pela
jurisprudncia dos ricos, brancos, homens e heterossexuais so os chaves
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judiciais, expresses comumente usadas por juzes para fundamentar decises, e que exprimem a racionalidade direito-dominao em sua forma
mais visvel.
Ao fixar uma pena, por exemplo, o juiz no aponta os elementos
probatrios nos autos que o levaram convico de que a pena-base no
seja suficiente para a reprovao da conduta. Limita-se a majorar a pena,
fundamentando sua deciso em chaves como personalidade voltada para
o crime, conduta social reprovvel, motivos injustificveis, conseqncias gravssimas e outras to ou mais vagas. Nos interrogatrios tanto policiais quanto judiciais, so comuns perguntas-chaves como o ru bebe?,
fuma?, pratica alguma religio?, em ntida valorao moral de condutas
atpicas e, portanto, pelo menos em tese, completamente irrelevantes para a
anlise do processo.
Os chaves judiciais so palavras vazias de contedo e expressam
mais sobre a personalidade do juiz do que a do ru. So verdadeiros atos
falhos processuais que denunciam, por meio de significantes sem significados, um contedo recalcado de valores morais e ideolgicos do juiz que no
pode ser conscientemente expresso nas decises. (GOIS, 2004)1.
Dessa forma, o processo pode ser entendido como imposio de
uma racionalidade direito-dominao por um magistrado que, consciente ou inconscientemente, representa os valores dos ricos, brancos,
homens e heterossexuais, interessados na manuteno do status quo e da
segurana jurdica.

5 Quem julgar os juzes?


A constatao da dualidade dominao-resistncia do direito pode
levar falsa impresso de que o juiz teria um poder ilimitado na produo
da norma. Se as palavras do texto legal no tm o condo de restringir a
escolha do juiz entre as racionalidades dominao ou resistncia, restam, no
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entanto, outros instrumentos de limitao do arbtrio do juiz na produo


de significado da norma.
Nas instncias inferiores, o controle recursal limita o mbito de criao das normas, que tendem a ser produzidas por modelos pr-definidos
pela jurisprudncia dos tribunais superiores. O controle institucionalizado
por meio de tribunais recursais, porm, encontra bice na impossibilidade
natural de reviso ad infinitum das decises.
O Supremo Tribunal Federal (STF), por ser o rgo mximo da justia brasileira, no est limitado pelo olhar de rgos superiores, o que expe o carter poltico de suas decises. No STF, os limites para a criao
da norma so meramente poltico-sociais e os ministros esto restritos tosomente por um controle social difuso, exercido parcamente pela sociedade.
A publicidade das decises judiciais e sua discusso pela mass media , pois,
o principal instrumento de controle de tais decises.
Assim, entre os profissionais do direito, comum afirmar que o STF
um rgo poltico. Essa constatao, que desvela uma subjetividade jurdica do rgo mximo do judicirio nacional, vela, por outro lado, o carter
poltico de toda e qualquer deciso do poder judicirio, que envolve, necessariamente, a opo por uma racionalidade.
No s o STF um rgo poltico, mas tambm todo e qualquer
juiz. A dualidade dominao-resistncia do direito torna inerente ao ato
de julgar a opo por uma racionalidade que ora privilegiar a segurana
jurdica, ora a justia distributiva. O STF tem a prerrogativa de optar por
ltimo entre a dual racionalidade jurdica dominao-resistncia. Assim, a
produo de contedo normativo de suas decises resta evidente, especialmente nos casos em que escolhe uma racionalidade flagrantemente diversa
da do legislador.
Interessante exemplo dessa opo a anlise do art. 262 do Cdigo
de Processo Penal2. Dispe expressamente o referido artigo: Ao acusado
menor dar-se- curador. Trata-se de ntida inteno do legislador em privilePrisma Jurdico, So Paulo, v. 7, n. 1, p. 109-129, jan./jun. 2008.

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giar o carter de resistncia do direito, sobrepondo os interesses individuais


do menor aos da sociedade na segurana jurdica.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula 352, que
dispe: No nulo o processo penal por falta de nomeao de curador ao
ru menor que teve a assistncia de defensor dativo. A opo pela racionalidade dominao privilegiou a celeridade e representou a consagrao
dos interesses de manuteno do status quo em detrimento de interesses
individuais.
Dessa feita, mesmo uma norma cuja racionalidade de senso comum
indique um carter garantista, como a do art.262 do CPP, pode ser invertida em seus efeitos por uma racionalidade que privilegie o carter de segurana jurdica.
Como vimos, a natureza dual do direito de instrumento de dominao-resistncia afasta a idia de decises certas ou erradas, justas ou injustas. As decises so atos polticos e, como tais, beneficiam membros da
sociedade em detrimento de outros. Toda deciso jurdica tutela interesses,
mas a questo fundamental : de quem foram os interesses tutelados?
No caso em questo, a racionalidade adotada pelo STF privilegia
o interesse poltico hegemnico de segurana jurdica e a manuteno
do status quo, afetado pela prtica do crime. A celeridade na aplicao da
pena, ainda que em prejuzo da defesa, a opo poltica. Ela traz prejuzo ao acusado que, no processo penal, evidentemente o plo mais
fraco. Aumenta-se, assim, a tenso dominao-resistncia em prejuzo
da justia distributiva.

6 Consideraes finais
O carter dual do direito como instrumento de dominao-resistncia intuitivo para os advogados. Ao defender o interesse de seu cliente,
o advogado assume previamente uma determinada racionalidade que lhe
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Prisma Jurdico, So Paulo, v. 7, n. 1, p. 109-129, jan./jun. 2008.

permitir alcanar o resultado desejado. Ele no desconhece a existncia de


outras racionalidades, mas to-somente opta conscientemente por aquela
que o beneficiar. Sua fundamentao jurdica uma construo a posteriori para justificar um resultado previamente escolhido.
A Teoria Quntica do Direito demonstra que tambm os juzes so
obrigados a se posicionar previamente e optar entre um direito-dominao
e um direito-resistncia. Essa opo, que at hoje vem sendo realizada inconscientemente, traz consigo valores morais e ideolgicos da classe, cor,
gnero, orientao sexual etc., com os quais o juiz se identifica. A conseqncia dessa opo inconsciente a reafirmao do carter de dominao do
direito como instrumento de manuteno do status quo, pois os juzes, pelo
prprio processo de seleo, tendem a se identificar com os setores hegemnicos da sociedade.
O juiz no se limita a interpretar a norma, mas, de fato, a cria a partir
da escolha entre racionalidades jurdicas antagnicas de dominao-resistncia. O reconhecimento desse carter poltico da funo judicial imprescindvel para que o magistrado abandone a assepsia da dogmtica jurdica e
se aceite como agente poltico, seja de mera manuteno da ordem vigente,
seja de efetiva transformao social.
Se o advogado indaga a seu cliente: como quer que eu interprete a
norma?, tambm o juiz deve indagar a um outro como deve interpretar a
norma. Este outro pode ser o prprio inconsciente, os setores hegemnicos ou mesmo os setores oprimidos da sociedade.
A percepo da funo poltica do Poder Judicirio fundamental
para que no s o juiz, mas toda a sociedade tome conscincia de que h um
interesse de dominao ou resistncia oculto em cada deciso. essa percepo que permitir ao juiz no ser escravo de seus valores inconscientes,
mas um agente poltico ciente de seu papel social. E essa conscincia que
possibilitar ao cidado, s entidades civis e mass media um controle social
efetivo das decises judiciais, com a conseqente exigncia de posturas polticas inclusivas por parte do Poder Judicirio.
Prisma Jurdico, So Paulo, v. 7, n. 1, p. 109-129, jan./jun. 2008.

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Quantum theorie of Law:


the Law like an instrument of domination
and resistance

The scientific neutrality is the object of this work. The discoveries


of the Quantum Physics have demonstrated that there is not a rigid
separation between subject and the object of knowledge. The objective, natural and divine truth gives way to a subjective, artificial
and human truth. The science does not limit to describe the reality,
but it unavoidably changes it. This epistemological change of the
natural sciences is reflected in the Law with the abandonment of the
positivist ideal of a neutral judge. The magistrate is not a neutral observer that describes an unique true meaning of the law, but a political agent which, with his interpretation, creates new rights starting
from his own choices. All judgment is a political option between juridical safety values and distributive justice. Judge is to decide whether the Law will be applied as a status quo maintenance instrument
or if, a contrario sensu, like an instrument of social inclusion.
Key words: Interpretation. Juridical hermeneutics. Neutrality.
Quantum physics.

Notas
1 O Tribunal de Justia do Estado de Gois brindou-nos recentemente com esta prola
da racionalidade direito-dominao, na qual se evidencia a prevalncia da racionalidade
monogmica dominante sobre a polgama minoritria: Apelao criminal. Atentado
violento ao pudor. Sexo grupal. Absolvio. Mantena. Ausncia de dolo. 1. A prtica
de sexo grupal ato que agride a moral e os costumes minimamente civilizados. 2. Se o
indivduo, de forma voluntria e espontnea, participa de orgia promovida por amigos
seus, no pode ao final do contubrnio dizer-se vtima de atentado violento ao pudor. 3.
Quem procura satisfazer a volpia sua ou de outrem, aderindo ao desregramento de um
bacanal, submete-se conscientemente a desempenhar o papel de sujeito ativo ou passivo,
tal a inexistncia de moralidade e recato neste tipo de confraternizao. 4. Diante de
um ato induvidosamente imoral, mas que no configura o crime noticiado na denncia,
no pode dizer-se vtima de atentado violento ao pudor aquele que, ao final da orgia,
viu-se alvo passivo do ato sexual. 5. Esse tipo de conchavo concupiscente, em razo de
sua previsibilidade e consentimento prvio, afasta as figuras do dolo e da coao. 6.
Absolvio mantida. Apelao ministerial improvida. Apelao Criminal n 252202/213, Relator: Des. Paulo Teles. Disponvel em: <https://www.tj.go.gov.br/sdi-bin/
om_isapi.dll>. Acesso em: 12 mar. 2005.

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Prisma Jurdico, So Paulo, v. 7, n. 1, p. 109-129, jan./jun. 2008.

2 O exemplo do Prof. Dr. Jacinto Nlson de Miranda Coutinho em aula ministrada no


curso de doutorado em direito da Universidade Federal do Paran (UFPR), no 2 semestre de 2004.

Referncias
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recebido em 1mar. 2008 / aprovado em 16 abr. 2008

Para referenciar este texto:

VIANNA, T. L. Teoria quntica do direito: o direito como instrumento de dominao


e resistncia. Prisma Jurdico, So Paulo, v. 7, n. 1, p. 109-129, jan./jun. 2008.
Prisma Jurdico, So Paulo, v. 7, n. 1, p. 109-129, jan./jun. 2008.

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