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SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO III

DE DELEGADO FEDERAL

x DIREITO CIVIL PARTE GERAL


x DIREITO CIVIL OBRIGAES
x DIREITO CIVIL CONTRATOS
x DIREITO CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL
x DIREITO COMERCIAL I
x DIREITO COMERCIAL II
x DIREITO PROCESSUAL CIVIL I
x DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
x DIREITO PENAL PARTE GERAL I
x DIREITO PENAL PARTE GERAL II
x DIREITO PENAL PARTE GERAL III
x DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I
x DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II
x DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL III
x DIREITO PROCESSUAL PENAL
x LEGISLAO PENAL ESPECIAL
x DIREITO CONSTITUCIONAL
x DIREITO ADMINISTRATIVO
x DIREITO TRIBUTRIO
x DIREITO PREVIDENCIRIO
x RACIOCNIO LGICO
x PORTUGUS
x INFORMTICA

DIREITO CIVIL
PARTE GERAL

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO III

CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO III

DIREITO CIVIL - PARTE GERAL - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

DIREITOS DA PERSONALIDADE
CONCEITO
Direitos da personalidade so os atributos inerentes
prpria condio humana.
Como salienta Renan Lotufo, os direitos da personalidade
so o mnimo imprescindvel para o ser humano desenvolver-se dignamente.
Trata-se, a rigor, do patrimnio mnimo da pessoa, porque
no h que no os titularize.
CLASSIFICAO
Os direitos da personalidade, de acordo com Limongi
Frana, podem ser classificados da seguinte forma:
I.

direito integridade fsica: 1) direito vida e aos alimentos; 2) direito


sobre o prprio corpo, vivo; 3) direito sobre o prprio corpo, morto; 4)
direito sobre o corpo alheio, vivo; 5) direito sobre o corpo alheio, morto; 6)
direito sobre as partes separadas do corpo, vivo; 7) direito sobre partes
separadas do corpo, morto.
II. direito integridade intelectual: 1) direito liberdade de pensamento; 2)
direito pessoal do autor cientfico; 3) direito pessoal do autor artstico; 4)
direito pessoal do inventor.
III. direito integridade moral: 1) direito liberdade civil, poltica e religiosa;
2) direito honra; 3) direito honorificncia; 4) direito ao recato; 5) direito
ao segredo pessoal, domstico e profissional; 6) direito imagem; 7)
direito identidade pessoal, familiar e social.

Do ponto de vista do Direito pblico, alguns desses direitos


integram as chamadas liberdades pblicas clssicas, pois protegem o homem
enquanto pessoa humana, limitando o arbtrio do Estado.
Todavia, os direitos da personalidade, classificados acima,
tambm devem ser analisados sob a tica do direito privado, razo pela qual
merece aplausos o Cdigo de 2002, que disciplinou o assunto, estipulando
certas proibies e garantindo o ressarcimento dos danos causados.
CARACTERES
Os
direitos
da
personalidade
so
absolutos,
extrapatrimoniais, intransmissveis, indisponveis, vitalcios, irrenunciveis e
imprescritveis.
Absolutos, porque oponveis erga omnes, isto , devem ser
respeitados por todas as pessoas, independentemente de qualquer relao
jurdica anterior.

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Extrapatrimoniais, porque incidem sobre bens jurdicos


insuscetveis de avaliao pecuniria. Todavia, alguns desses direitos, como,
por exemplo, imagem de uma pessoa famosa, podem ser mensurados
economicamente de acordo com os critrios estabelecidos por publicitrios,
anunciantes e meios de comunicao de massa. Assim, conquanto a regra
seja a existncia de direitos personalidade extrapatrimoniais,
excepcionalmente depara-se com alguns patrimoniais.
Intransmissveis, porque inerentes prpria pessoa. Assim,
enquanto os direitos patrimoniais, como a propriedade, podem ser separados
da pessoa de seu titular, mediante alienao do bem, os direitos da
personalidade no podem ser destacados da pessoa que os titulariza.
Todavia, como ensina Ives Gandra, no se deve confundir a
intransmissibilidade com o direito do sucedido, em vida ou aps o falecimento,
nestes casos admitindo-se, inclusive, que a lei torne um direito indisponvel,
transmissvel, como, por exemplo, o direito imagem, pelo menos no que
diz respeito sua defesa. A titularidade dos filhos para defender a imagem
paterna exemplo de transmissibilidade de um direito indisponvel.
De fato, em se tratando de morto, o pargrafo nico do
artigo 12 do CC, confere legitimidade ao cnjuge sobrevivente, a qualquer
parente em linha reta e aos colaterais at o quarto grau para tomarem as
medidas judiciais visando a cessao da ameaa ou a leso a direito da
personalidade, portanto, inclusive, reclamar as perdas e danos, sem prejuzo
de outras sanes de natureza patrimonial e penal.
Indisponveis, porque o seu exerccio no pode ser cedido
nem limitado pela vontade da pessoa. Jamais podero ser penhorados ou
transmitidos por ato inter vivos ou causa mortis.
Vitalcios, porque os direitos da personalidade acompanham
a pessoa por toda a vida.
Irrenunciveis, porque a pessoa no pode abdicar desses
direitos da personalidade. A eventual renncia ser nula. Observe-se,
contudo, que a pessoa pode deixar de tomar as medidas necessrias para
que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, deixando, pois,
de exercer esse direito. Acrescente-se, porm, que vlida a renncia
quando se tratar de direitos da personalidade patrimoniais.
Imprescritveis, porque o direito da personalidade, com o
passar do tempo, no pode se convalidar, de modo que a qualquer tempo
ser cabvel a ao judicial destinada a fazer cessar a ameaa ou leso a
direito da personalidade.
A imprescritibilidade emana do fato de esses direitos serem
irrenunciveis.
A prescrio, a rigor, uma renncia tcita, e, por isso,
vedada.
Todavia, no que tange ao direito de pedir indenizao,
submete-se, evidentemente, prescrio, devido ao seu carter patrimonial.

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DIREITO IDENTIDADE PESSOAL


CONCEITO
Direito identidade pessoal, segundo Limongi Frana, o
conferido pessoa de ser conhecida como aquela que e a de no ser
confundida com outrem.
CONTEDO

a.
b.
c.

d.

O direito identidade compreende:


direito ao nome;
direito ao pseudnimo;
direito ao ttulo: consiste na faculdade que tem a pessoa de, em lugares
prprios, ser identificada atravs de seus ttulos cientficos, honorficos ou
militares, como complemento de seu nome civil;
direito ao signo figurativo: consiste no uso e brases e insgnias
correspondentes aos ttulos que detm, como forma de identificao
pessoal.

DIREITO AO NOME
CONCEITO
Nome o sinal que identifica a pessoa e indica a sua
procedncia familiar.
NATUREZA JURDICA
Trata-se de direito da personalidade. , pois, o sinal
distintivo revelador da personalidade.
ELEMENTOS ESSENCIAIS
Os elementos essenciais, que so aqueles necessrios para
o registro do nome no Cartrio competente, so os seguintes:
a. prenome ou nome prprio, cujo objetivo identificar a pessoa dentro da
prpria famlia;
b. patronmico ou sobrenome, que o sinal indicativo da procedncia
familiar, cujo objetivo identificar a pessoa no seio da sociedade.
No Brasil, o prenome antecede ao patronmico; na Itlia, o
inverso.

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O prenome pode ser:


a. simples: o formado por um s vocbulo. Ex.: Joo da Silva.
b. composto: o formado por mais de um vocbulo. Ex.: Joo Carlos da
Silva.
Os irmos no podem ter prenomes idnticos, salvo em
duas hipteses, previstas no art. 63 da LRP:
a. prenome composto. Nesse caso, um dos vocbulos pode ser idntico. Ex.:
Joo Carlos da Silva e Pedro Carlos da Silva .
b. nome completo diverso. Ex.: Joo da Silva e Joo da Silva Oliveira.
O patronmico pode ser o paterno ou materno, ou ambos,
por fora do princpio da isonomia.
exceo do infante exposto, toda pessoa necessariamente
h de ter prenome e patronmico.
O infante exposto o recm-nascido abandonado pelos
pais. Em sendo estes desconhecidos, o registro do nascimento far-se-
apenas com o prenome, sem qualquer referncia ao patronmico (art. 61, I,
LRP).
Por outro lado, compete aos pais indicarem o nome
completo do filho. Podem decidir s pelo patronmico paterno ou ento s
pelo materno, ou ainda por ambos, por fora do princpio da isonomia.
Se os pais no indicarem o nome completo, o artigo 55 da Lei
6.015/73 ordena que o sobrenome ser o do pai; na falta deste, ser o da me.
ELEMENTOS FACULTATIVOS
Os elementos facultativos ou secundrios,
dispensveis para o registro do nome, so os seguintes:

isto

a. agnome: o sinal acrescentado no final do nome para distingir membros


da mesma famlia. Exemplos: Joo da Silva Junior; Caetano Lagrasta
Neto; Jos da Silva Segundo; Joo de Barros Filho; Ana de Oliveira
Sobrinha.
b. a partcula: a preposio da, das, de, do, dos.
c. cognome: o apelido que, por sentena judicial, passa a integrar o nome.
O apelido, quando integra o nome civil, passa a denominar cognome.
Exemplos: Luis Incio Lula da Silva, Maria das Graas Xuxa Meneghel.
PRINCPIO DA IMUTABILIDADE
O princpio da imutabilidade consiste na impossibilidade da
alterao do nome civil. aplicvel tanto ao prenome quanto ao patronmico.

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Excepcionalmente, porm, admite-se a alterao, que pode


ser de trs categorias:
a. causas comuns de mudana do prenome e patronmico;
b. causas especficas da mudana do prenome;
c. causas especficas de mudana do patronmico.
CAUSAS COMUNS DE MUDANA DO PRENOME E PATRONMICO
Essas causas, que autorizam tanto a alterao do prenome
quanto do patronmico, so as seguintes:
a. Erro grfico. Exemplos: Osvardo, ao invs de Osvaldo; Joo da Sirva, ao
invs de Joo da Silva. Anote-se, contudo, que a corrigenda depende de
deciso judicial, sendo, pois, vedado ao registrador a retificao, ainda que
o erro seja grosseiro.
b. Erro no registro: ocorre quando o oficial registrador faz consignar um nome
diferente daquele declarado pelos pais. Estes podem mover a ao
anulatria do registro, no prazo de 4 (quatro) anos, com base no artigo 138
e seguintes do CC.
c. Nome posto por agente incapaz ou sem legitimao. Nesses casos, a
anulao pode ser pleiteada com base no art. 104, I, do CC.
d. Nome ridculo. O pargrafo nico do art. 55 da Lei 6.015/73 probe o registro
de prenome ridculo; e se os pais no se conformarem com a deciso do
oficial, este submeter por escrito o caso a deciso do Juiz competente. Se,
porm, o prenome ridculo acabou sendo registrado, por falta de ateno do
oficial, nada obsta que o interessado pleiteie a sua alterao judicial. No
obstante a lei se refira a alterao do prenome ridculo, a Jurisprudncia vem
estendendo esta regra para permitir a mudana do patronmico ridculo,
como, por exemplo, Antonio Carnaval Quaresma.
e. Vtimas e testemunhas criminais (Lei 9807/99) coagidas ou expostas a
grave ameaa em razo de colaborarem com a investigao ou processo
criminal. A alterao do nome completo poder ser estendida ao cnjuge
ou companheiro, ascendentes, descendentes e dependentes que tenham
convivncia habitual com a vtima ou testemunha, conforme o
especificamente necessrio em cada caso. A alterao do nome depende
de deciso do juiz competente para a matria de registros pblicos.
Cessada a coao ou ameaa que deu causa alterao, ficar facultado
ao protegido solicitar ao juiz competente o retorno situao anterior.
f. Adoo. Na adoo, admite-se, a pedido do adotante ou do adotando, a
mudana do prenome do adotando, que, no entanto, poder conservar o
prenome de origem.Todavia, a mudana do patronmico obrigatria, de
modo que a sentena da adoo deve ordenar que, no novo registro de
nascimento, conste o patronmico dos adotantes, sendo, pois, vedada a
manuteno do sobrenome dos pais biolgicos (art.1.627).
g. Vontade do titular no primeiro ano seguinte ao da maioridade civil. Assim,
at os 19 anos, o interessado poder:

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1.

2.

alterar o prenome. Essa alterao poder consistir na transformao do


prenome simples em composto ou vice-versa, desde que no se trate de
nome clebre. Assim, por exemplo, nada obsta a alterao de Antonio
para Antonio Jos e vice-versa. Em contrapartida, Jlio Csar nome
clebre, e, por isso, no poder ser transformado em Jlio ou Csar, nem
estes naqueles. A nosso ver, a alterao deve limitar-se a acrescentar
um dos prenomes, ou a suprimir um deles, quando composto. A
supresso total s deve ser admitida em caso de justificada gravidade.
patronmico ou sobrenome. O patronmico deve ser preservado. Todavia,
nada obsta a incluso do patronmico, materno ou avoengo (dos avs).

O interessado, ao atingir a maioridade civil tem o prazo de um


ano para alterar o nome, desde que no prejudique os apelidos de famlia (art. 56
da LRP). Essa alterao procedida administrativamente, junto ao Cartrio de
Registro Civil, cujo pedido apreciado pelo Juiz Corregedor. Esse prazo de um
ano, que decadencial, para o pedido ser formulado na esfera administrativa.
Aps esse prazo, nada obsta o pedido judicial de alterao do patronmico, junto
Vara de Registros Pblicos, mediante comprovada justificativa.
Convm salientar que, para a incluso do nome
materno, no h necessidade de se aguardar a maioridade civil, pois o menor
poder formular o pedido assistido ou representado pelo representante legal.
CAUSAS ESPECFICAS DE MUDANA DO PRENOME
O prenome, alm das causas comuns mencionadas
anteriormente, ainda pode ser alterado nas seguintes hipteses:
a. Traduo. O prenome deve figurar em lngua portuguesa. Tratando-se de
estrangeiro, possvel a traduo, desde que o prenome seja traduzvel,
isto , encontre correspondncia em nossa lngua. No se admite, porm,
a traduo inversa, isto , da lngua portuguesa para outro idioma
estrangeiro. Quanto ao patronmico, no admite a traduo, pois pertence
a todo o grupo familiar.Todavia, o estrangeiro que vem para o Brasil pode
requerer, junto ao Ministro da Justia, a alterao do patronmico, e, em
caso de recusa, formular o pedido perante o Juiz Federal. (art.44 da Lei
6815/80) Anote-se que os descendentes brasileiros no podero requerer
a traduo do patronmico estrangeiro. Acrescente-se ainda que se o
prenome estrangeiro estiver definitivamente integrado em nossa lngua, a
traduo ser vedada, pois implicaria em mudana de prenome. Assim, no
se pode traduzir William para Guilherme, porque o primeiro encontra-se j
enraizado em nosso idioma.
b. Pronncia e compreenso difcil. Essa alterao, que tambm diz respeito
ao prenome do estrangeiro, possvel, desde que o prenome possa ser
traduzido ou adaptado prosdia da Lngua Portuguesa (art. 43 da Lei

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6815/80). O pedido formulado ao Ministro da Justia, se este indeferir, o


interessado poder mover ao judicial perante a Justia Federal (art. 44
da Lei 6.815/80).
c. Irmos com prenomes idnticos. Nesse caso, obrigatria a alterao do
prenome do irmo registrado por ltimo, para no haver confuso entre a
identidade dos irmos.
d. Apelidos pblicos e notrios (art. 58 da Lei 6015/73, com a redao dada
pela Lei 9708/98). Admite-se a substituio do prenome pelo apelido
pblico e notrio. Nada obsta, porm, que o interessado apenas
acrescente o apelido, quando, ento, este passar a ser um cognome.
e. Transexual. Assim, o transexual submetido cirurgia de mudana de sexo
pode requerer a alterao do assento civil para dele constar o prenome
feminino. A questo de ndole constitucional, porque a alterao visa
preservar a cidadania e a dignidade do ser humano, razo pela qual deve
ser rejeitada a opinio contrria, que nega a alterao, argumentando a
falta de previso legal. Ora, o princpio da legalidade dos registros pblicos
no pode sobrepor-se aos ditames constitucionais.
CAUSAS ESPECFICAS DE MUDANA DO PATRONMICO
O patronmico, alm das causas comuns j mencionadas,
ainda pode ser alterado nas seguintes hipteses:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
i.

casamento;
unio estvel;
separao judicial;
divrcio;
viuvez;
reconhecimento de filho;
ao negatria de paternidade;
anulao de casamento;
mau procedimento da viva, separada e divorciada.

CASAMENTO
O cnjuge no pode ser coagido a usar o patronmico do
outro. Trata-se, pois, de mera faculdade. Nada obsta que se mantenha o
nome de solteiro. Essa opo pelo patronmico do cnjuge pode ser feita a
qualquer tempo, enquanto perdurar o casamento (RT 515/76). Todavia, aps
o casamento, haver necessidade de ordem judicial para essa incluso do
patronmico. Diferentemente, ensina Yussef S. Cahali, que a opo pelo nome
de famlia do outro cnjuge s possvel na fase de habilitao do
casamento, invocando, para tanto, o art. 70, 8, da Lei 6015/73, que, a nosso
ver, porm, no endossa seu ponto de vista, pois em nenhum momento esse
dispositivo legal probe a incluso posterior do patronmico.

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Por outro lado, qualquer dos nubentes, querendo, poder


acrescer ao seu o sobrenome do outro (1 do art. 1.565). Permite-se,
portanto, que o marido tambm adote o patronmico da esposa. Uma vez feita
a opo em utilizar o nome do outro cnjuge, torna-se inadmissvel a renncia
na constncia da sociedade conjugal. Observe-se que o cnjuge pode apenas
acrescer ao seu o patronmico do outro. Na prtica, tem sido tolerada, ao
arrepio da lei, a supresso, passando a mulher a usar apenas o sobrenome
do marido.
UNIO ESTVEL
Dispe o 2 do art. 57 da Lei n 6.015/73:
A mulher solteira, desquitada ou viva, que viva com
homem solteiro, desquitado ou vivo, excepcionalmente e havendo motivo
pondervel, poder recorrer ao juiz competente que, no registro de
nascimento, seja averbado o patronmico de seu companheiro, sem prejuzo
dos apelidos prprios, de famlia, desde que haja impedimento legal para o
casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas.
Assim, a companheira pode requerer ao juiz a incluso do
patronmico do companheiro, mediante a comprovao dos seguintes
requisitos:
a. cinco anos de unio estvel, salvo se houver filho em comum (art. 57, 3
da LRP)
b. autorizao do companheiro. Este pode recusar-se imotivadamente;
c. que nenhum deles seja casado;
d. que haja impedimento legal para o casamento deles, decorrente do estado
civil de um ou de ambos;
e. que a ex-esposa no esteja usando o nome de casada (art.57, pargrafo
4, da LRP).
Do exposto, dessume-se que a incluso do patronmico s
possvel na unio estvel entre:
I. pessoas separadas judicialmente
II. separado judicialmente com mulher viva;
III. solteiro ou vivo com mulher separada judicialmente.
Note-se que pelo menos um deles deve ser separado
judicialmente, pois s assim haver impedimento para o casamento, conforme
mencionado na alnea d. Portanto, nesse caso, torna-se lcito requerer a incluso
do patronmico, a no ser que a ex-esposa esteja usando o nome de casada.
Slvio Rodrigues sustenta que, sendo a unio estvel uma
instituio reconhecida pelo Estado, no mais subsistem essas restries da
Lei n 6.015/73. Discordamos, porque em matria de registros pblicos, a
hiptese deve estar devidamente regulamentada na lei.

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Assim, a companheira no poder incluir o nome do


companheiro nas seguintes hipteses:
a. quando os dois so solteiros, divorciados ou vivos;
b. quando um solteiro e o outro divorciado ou vivo.
Nesses casos, o casamento torna-se possvel. E quando
possvel o casamento vedada a incluso do patronmico.
Presentes os requisitos legais, o pedido deve ser formulado
perante o juiz da Vara de Registros Pblicos. Este ouvir o Ministrio publico
antes de prolatar a sentena. Esta dever ser registrada no Registro Civil.
Finalmente, embora a lei seja silente, torna-se evidente que
no concubinato incestuoso, a mulher no pode incluir o patronmico do
concubino.
SEPARAO JUDICIAL
Em relao ao direito de usar o sobrenome do outro
cnjuge, a situao a seguinte:
a. na separao consensual, o cnjuge poder ou no manter o nome de
casado. Se a petio inicial for omissa, persiste o direito de usar o nome,
porque a renncia deve ser expressa;
b. na separao-remdio e na separao-falncia, o cnjuge tem tambm a
opo de conservar ou no o nome de casado (1 do art.1578). O 1 do
art. 17 da Lei n 6515/77, que cominava a perda do nome, quando a
mulher tomava a iniciativa da ao, encontra-se revogado pelo novo
Cdigo;
c. na separao-sano, o cnjuge declarado culpado perde o direito de usar
o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge
inocente (art.1.578). Portanto, a perda do nome no mais automtica;
urge que seja requerida pelo cnjuge inocente, estando revogado o art.17
da Lei n 6.515/77. Assim, a perda do nome exige dois requisitos: (a) culpa
pela separao; (b) requerimento do cnjuge inocente. No obstante a
presena desses dois requisitos, o cnjuge culpado ainda poder continuar
com o nome de casado em trs casos: (a) evidente prejuzo para sua
identificao; (b) manifesta distino entre seu nome de famlia e dos filhos
havidos da unio dissolvida; (c) dano grave reconhecido na deciso judicial.
Quanto ao cnjuge inocente, poder manter o nome de casado, se quiser.
Na hiptese de o cnjuge conservar o nome de casado,
poder renunciar, a qualquer momento, a esse direito ( 1. Do art.1578).
Esse direito poder ser cancelado, mediante ao judicial, quando o cnjuge
usar o nome para fins ilcitos ou imorais.

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DIVRCIO
Por outro lado, quanto ao nome de casado, pode ser
mantido pelo cnjuge, seja o divrcio direto ou por converso, salvo, no
segundo caso, dispondo em contrrio a sentena de separao judicial ( 2
do art.1571). O Cdigo foi flexvel com o nome da divorciada, permitindo a
sua manuteno, salvo na hiptese de perda ou renncia desse direito na
separao judicial. A Lei 8.408/92, que impunha divorciada a perda
obrigatria do nome, encontra-se revogada.
Por outro lado, a divorciada que contrair novas npcias pode
continuar com o patronmico do casamento anterior, pois a lei no prev essa
perda em face do novo casamento. Esse ponto de vista, porm, no
pacfico. Yussef Cahali, por exemplo, sustenta que ela no poder continuar
usando o nome do ex-marido, pois se vier a remaridar-se, perde ope legis o
direito a alimentos por fora do art. 29 da lei 6515/77, de modo que a
manuteno do nome do ex-marido incompatvel com os princpios de
direito matrimonial. Discordamos dessa exegese, porque o nome civil
questo atinente ao Registro Pblico. Este, quanto menos alterado for, maior
a segurana das relaes jurdicas, razo pela qual vigora o princpio da
imutabilidade do nome.
VIUVEZ
No Brasil, o direito consuetudinrio atribui viva o direito
de continuar usando o nome do falecido marido. A qualquer tempo, porm,
poder renunciar a esse direito, mediante requerimento judicial, retomando o
nome de solteira.
Por outro lado, convolando novas npcias, discute-se se
poder ou no continuar usando o nome do falecido. Prevalece a opinio de
Limongi Frana, segundo o qual, rompendo-se todos os laos que a uniam
memria de seu antigo cnjuge, no h mais nada de comum entre eles, e
logicamente o nome, marca exterior dessa unio, deve tambm desaparecer
para dar lugar ao do novo cnjuge, smbolo da nova unio. Discordamos
desse ponto de vista, por fora do princpio da imutabilidade do nome, cuja
alterao depende de causa expressa na lei. Assim, a nosso ver, nada obsta
que a viva, ao convolar novas npcias, mantenha o patronmico anterior,
acrescendo ainda, se quiser, o do novo consorte.
RECONHECIMENTO DE FILHO
O filho reconhecido, por fora do princpio da isonomia,
poder adotar o patronmico paterno, mantendo ou no o nome da me.

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AO NEGATRIA DE PATERNIDADE
Com o trnsito em julgado da sentena que julgou
procedente a ao negatria de paternidade, opera-se a supresso do
patronmico paterno, alterando-se, destarte, o nome civil.
ANULAO DO CASAMENTO
Com a sentena anulatria do casamento, o cnjuge perde o
direito de usar o patronmico do outro.
Se, porm, o casamento for putativo, o cnjuge de boa-f
continua com o direito de usar o nome. H, porm, quem sustente que, aps a
sentena, o cnjuge virago perde o nome do varo, ainda que haja boa-f, por
fora do art.1561 do CC, que limita os efeitos da putatividade at o dia da
sentena anulatria. A nosso ver, alguns efeitos da putatividade permanecem
aps a sentena, tais como: o direito de usar o nome, a emancipao, a penso
alimentcia, etc. Entendimento diverso esvaziaria a importncia da putatividade.
MAU PROCEDIMENTO DA VIVA, SEPARADA E DIVORCIADA
A viva, a separada judicialmente e a divorciada, que
mantiveram o nome de casada, podem perder esse direito, por sentena
judicial, quando usar o nome para fins ilcitos ou imorais.
NOME VOCATRIO
Nome vocatrio aquele pelo qual a pessoa comumente
chamada. Rui nome vocatrio de Rui Barbosa, Greco, o de Vicente
Greco Filho, Maysa, o da cantora Maysa Monjardim.
PSEUDNIMO
O pseudnimo um nome independente do nome civil, que
registrado e usado pela pessoa especialmente para fins literatos, artsticos,
polticos, cientficos, etc. Di Cavalcanti,por exemplo, o pseudnimo pelo
qual ficou conhecido o famoso pintor Emiliano de Albuquerque Melo.
Anote-se que o pseudnimo no integra o nome civil, ao
contrrio do cognome.
Acrescente-se, por fim, que o pseudnimo adotado para
atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome (art. 19 do CC).
TTULOS QUALIFICATIVOS
Os ttulos qualificativos so os seguintes:

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a. axinimo: so os ttulos nobilirios e os ttulos honorficos. Os ttulos


nobilirios,que serviam para distinguir as classes sociais, eram de seis
categorias, nessa ordem de importncia: prncipe, duque, marqus, conde,
visconde e baro. At hoje,ainda podem ser adquiridos por sucesso
hereditria. J os ttulos honorficos ou cavalheirescos, como comendador,
uma distino honrosa pessoa, sendo, porm, intransmissvel, tendo
em vista o seu carter estritamente pessoal.
b. ttulos eclesisticos: so os concedidos pela Igreja. Exemplos: bispo,
arcebispo, cardeal, padre, dom, frei, irmo, irm, madre, etc.
c. ttulos de identidade oficial. Exemplos: senador, desembargador, marechal,
embaixador, etc.
d. ttulos acadmicos e cientficos. Exemplos: professor, doutor, engenheiro, etc.
Esses ttulos, de acordo com Limongi Frana, podem ser
apostos antes do prenome. Cremos que isso no seja possvel, por falta de
previso legal. A matria atinente ao nome civil de ordem pblica, e, por
isso, no registro s pode constar aquilo que a lei autoriza.
HIPOCORSTICO
Hipocorstico o tratamento carinhoso. Exemplo: Bia, ao
invs de Beatriz; Nando, ao invs de Fernando; Pedrinho, ao invs de
Pedro, etc.
Nada obsta que o hipocorstico figure como prenome. Assim,
os pais podem registrar a filha como Bia, ao invs de Beatriz.
PROTEO AO NOME
No mbito do direito privado, a proteo ao nome
garantida pelas seguintes aes:
a. ao de contestao: cabvel quando o nome de algum usado
pessoalmente por outrem, de forma abusiva. De fato, dispe o art. 17 do
CC que o nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em
publicaes ou representaes que exponham ao desprezo pblico, ainda
que no haja inteno difamatria. No h necessidade de o desprezo
pblico ser exacerbado. Na aludida ao, o autor requerer a suspenso
do prosseguimento da publicao ou representao, sob pena de multa
diria, bem como a apreenso dos livros, jornais etc.
b. ao de proibio: cabvel quando o nome de algum usado por
outrem, de maneira no pessoal. Com efeito, dispe o art. 18 do CC que
sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda
comercial. No Brasil, no h distino entre a publicidade e propaganda.
Portanto, a proibio compreende qualquer anncio destinado a promover

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a venda de produtos ou servios do anunciante. A propsito, como


esclarece Fbio Ulhoa Coelho, mesmo a pessoa premiada no certame
promocional no poder ter o seu nome divulgado pelo anunciante, a no
ser que tenha autorizado expressamente a divulgao ou que as normas
de premiao prevejam clusula de autorizao de uso do nome pela tos adeso ao certame. Note-se que, mesmo tendo a pessoa dado
autorizao ao uso do nome em propaganda comercial, no se admite
qualquer prejuzo imagem dela. Essa ao de proibio, que tambm
pode conter pedido cominatrio, isto , de multa diria, ainda cabvel,
com base no princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e da
proteo imagem e honra, quando o nome da pessoa posto em um
prdio, um estabelecimento ou em animal.
c. ao de reclamao. De acordo com Limongi Frana, a que assiste ao
titular do direito ao nome, quando esse nome ilicitamente usado por
parte de outrem.
d. ao de indenizao. cabvel, em todas as hipteses anteriores, para se
obter o ressarcimento dos danos materiais e morais, causados por outrem
em virtude do desrespeito ao direito ao nome. Seu fundamento legal o
art. 186 do CC.
Por outro lado, no mbito do direito pblico, o art. 185 do
Cdigo Penal tipifica como crime a usurpao de nome ou pseudnimo
alheio, nos seguintes termos: Atribuir falsamente a algum, mediante o uso
de nome, pseudnimo ou sinal por ele adotado para designar seus trabalhos,
a autoria de obra literria, cientfica ou artstica.
Pena: deteno, de 6 (seis) a 2 (dois) anos, e multa.
Finalmente, ainda cabvel a ao de retificao de registro
civil, no rito sumrio e da competncia da Vara de Registros Pblicos. Aludida
ao deve ser movida no lugar em que o assento foi lavrado ou no local da
residncia do interessado.
DIREITO SOBRE O CORPO
INTRODUO
O direito sobre o corpo compreende, dentre outros, os
seguintes assuntos:
a.
b.
c.
d.

disposio do corpo;
transplantes;
esterilizao;
intervenes cirrgicas.

DISPOSIO DO CORPO
A vida se desenvolve no corpo. Portanto, a agresso ao
corpo implica na ofensa vida. , pois, indisponvel o direito integridade

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fsica, de modo que nulo o negcio jurdico que objetiva a mutilao do


corpo da pessoa.
Com efeito, dispe o art. 13 do CC que, salvo por exigncia
mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar
diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes.
Anote-se que, ainda que a disposio do prprio corpo no
importe diminuio permanente da integridade fsica, o ato ser vedado
quando contrariar os bons costumes.
Assim, a pedido do Ministrio Pblico ou de parentes, o juiz
pode, por exemplo, impedir o sujeito de automutilar-se num espetculo
artstico, se a disposio do corpo:
a. importar em diminuio permanente da integridade fsica, ou;
b. contrariar os bons costumes.
Acrescente-se, contudo, que as pequenas leses so
admitidas, desde que de acordo com os costumes, como, por exemplo, para o
fim de pagamento de promessa. Outro exemplo: furar a orelha da filha para
colocar brinco.
Finalmente, a mudana cirrgica do sexo, conquanto
implique em diminuio permanente da integridade fsica, possvel por
exigncia mdica (art. 13 do CC).
Urge, porm, que o distrbio emocional seja extremo, a
ponto de a opo pelo transexualismo ser o nico meio de se obter a cura.
No se pode, por mero capricho, na esperana ser um pouco mais feliz,
realizar essa cirurgia, pois, alm de contrariar os bons costumes, ainda
importa em diminuio permanente da integridade fsica.
TRANSPLANTES
Transplante a retirada de rgos, tecidos e partes do
corpo para ser introduzido noutra pessoa.
A Constituio Federal probe a comercializao de rgos,
tecidos ou partes do corpo (art. 199, 4 da CF). A comercializao, porm,
significa a prtica de atos medianeiros entre a produo e o consumo com o
intuito de lucro.
De acordo com Jos Afonso da Silva, a lei no pode
prever a comercializao, mas pode prever a alienao (venda, doao
etc.) direta do titular para o utente ou para a formao de banco de sangue,
sem intuito comercial.
Discordamos desse ponto de vista, porque a venda e
qualquer ato oneroso so imorais, e, por isso, a legislao especial no pode
consagr-los.

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Sendo assim, a expresso comercializao deve ser


interpretada em sentido amplo, com o fito de abranger qualquer ato oneroso,
isto , motivado pelo animus lucrandi.
A Lei 9.437/97, que regulamentou a matria, s permite a
doao, que pode ser concretizada aps a morte, ou ainda em vida, vedando
qualquer ato oneroso.
A doao para retirada post mortem disciplinada no art.
14 do CC, nos seguintes termos:
vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio
gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Anote-se que essa doao s vlida se o motivo for
cientfico, isto , para fins de pesquisa, ou, ento, altrustico, isto s, para fins
de transplante. Essa doao pode ser feita:
a. pela prpria pessoa, antes de morrer;
b. pelo cnjuge do morto.
Se, contudo, em vida, a pessoa manifestou expressamente
a sua vontade de no ser doadora, impe-se a proibio da doao. Se,
contudo, em vida, permaneceu em silncio, da sim o cnjuge poder efetuar
a doao. Essa disposio deve ser feita por escrito, exigindo ainda duas
testemunhas.
Acrescente-se ainda que o pargrafo nico do art. 14 do
CC preceitua que o ato de disposio pode ser livremente revogado a
qualquer tempo.
Por outro lado, a doao para retirada em vida, s cabvel
mediante os seguintes requisitos:
a. capacidade do doador. Tratando-se de pessoa absolutamente incapaz ou
relativamente incapaz, a doao, em vida, no possvel, a no ser na
hiptese de transplante de medula em caso de comprovada
compatibilidade imunolgica (art. 9, 6 da lei 9.434/97), e, mesmo
assim, desde que haja a autorizao do representante legal. Anote-se,
ainda, que o menor emancipado pode figurar como doador.
b. autorizao judicial. O pedido deve ser formulado pelo doador, atravs de
advogado. Dispensa-se a autorizao judicial apenas quando se tratar de
transplante de medula ssea autorizada por doador capaz. Igualmente,
dispensa-se a autorizao judicial quando o receptor for cnjuge ou
parente consangneo at 4 grau, inclusive, do doador (art. 9 da Lei
9.437/1997).
c. justificativa mdica. vedada a doao prejudicial sade do doador, ou,
ento que no seja indispensvel ao receptor.

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ESTERILIZAO
A esterilizao masculina denomina-se vasectomia; a
feminina, laqueadura tubria.
A esterilizao voluntria s possvel a partir dos 25 anos,
desde que a pessoa manifeste por escrito a sua vontade de realiz-la, sendo
certo que, para concretizao cirrgica deve decorrer o prazo de no mnimo
60 dias, durante o qual a pessoa interessada poder ter acesso a servio de
regulao da fecundidade, incluindo o aconselhamento destinado a
desencorajar a esterilizao precoce (art. 10 da Lei 9.263/96).
No caso de a pessoa ser casada, necessria a autorizao
do cnjuge.
Acrescente-se, ainda, que a pessoa incapaz s pode ser
esterilizada, mediante autorizao judicial. Quanto ao prdigo, nada obsta sua
esterilizao, independentemente de ordem judicial, pois sua incapacidade
restrita aos atos patrimoniais.
Finalmente, a extirpao do tero (histerectomia) ou dos
ovrios (ooforectomia), para fim de esterilizao, expressamente vedada
pela lei.
INTERVENO CIRRGICA E TRATAMENTO MDICO
Dispe o art. 15 do CC que ningum pode ser constrangido
a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno
cirrgica.
A anuncia do paciente interveno cirrgica s
necessria quando o perigo causado pela doena for futuro.
Se, ao revs, houver iminente perigo de vida,
perfeitamente lcita a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento
do paciente ou de seu representante, conforme se depreende da anlise do
art. 146 do CP, que legitima esse ato. Em tal situao, ainda que a vtima
dispense ou recuse o socorro, o mdico deve intervir, sob pena de ser
responsabilizado criminalmente pela negligncia.
No tocante transfuso de sangue, rejeitada pela convico
religiosa do paciente ou familiares, cremos que, em caso de iminente perigo
de vida, o mdico deva concretiz-la, com apoio no 1 do art.146, sob pena
de responder criminalmente pela omisso.
De fato, no pode a liberdade religiosa sobrepor-se ao direito
vida. Trata-se de uma hiptese de estado de necessidade, em que os valores
religiosos so desconsiderados em prol da preservao da vida do paciente.
Denota-se, portanto, que a anuncia do paciente
dispensada quando houver iminente perigo de vida. claro, porm, que se o
risco de vida da cirurgia ou transfuso de sangue for maior do que o risco de

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vida provocado pela doena que acomete o paciente, a interveno mdica


depender do consentimento do moribundo ou de seu representante legal.
DIREITO PRIVACIDADE
INTRODUO
Dispe o art. 5, inciso X, da CF que so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
Assim, o direito privacidade, que um reflexo do direito
vida, compreende o direito intimidade, vida privada, honra e imagem
das pessoas.
No Captulo dos Direitos da Personalidade, o Cdigo Civil
disciplina apenas a imagem e a vida privada.
O direito intimidade, consistente na esfera secreta do
indivduo, na qual ele tem o poder legal de evitar os demais, abrange:
a. inviolabilidade de domiclio;
b. o sigilo das correspondncias e comunicaes;
c. o segredo profissional.
O direito intimidade apresenta reflexos criminais
relevantes, e, por isso, disciplinado pelo Direito Penal e Direito
Processual Penal.
No tocante honra, consistente no conjunto de atributos que
faz com que a pessoa goze de estima prpria e reputao na sociedade e na
famlia, sem embargo da sua tutela penal, encontra-se tambm disciplinada
no art. 953 do Cdigo Civil, no Ttulo atinente responsabilidade civil.
Finalmente, com a violao do direito privacidade, em
todas as suas modalidades, o lesado tem direito indenizao pelos danos
materiais e morais.
VIDA PRIVADA
A vida privada ou vida interior compreende as relaes da
pessoa com sua famlia e seus amigos. A Magna Carta assegura a sua
inviolabilidade. Portanto, no pode ser perturbada, investigada e muito
menos divulgada.
, pois, vedada a interceptao telefnica em processo civil.
Assim, por exemplo, no pode ser gravado o dilogo entre a mulher casada e
o seu amante.
Como salienta Jos Afonso da Silva, os eventos relevantes
da vida pessoal e familiar no podem ser levados ao conhecimento pblico.

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Sem prejuzo da indenizao pelos danos materiais e


morais, o interessado ainda pode tomar providncias necessrias para
impedir ou fazer cessar a violao vida privada, movendo a ao de
proibio da prtica do ato ofensivo, prevista no art. 21 do CC.
Finalmente, a vida exterior, que compreende as relaes do
indivduo na sociedade, bem como suas atividades pblicas, pode ser objeto
de pesquisa e de divulgaes, pois a tutela constitucional restrita vida
privada.
DIREITO IMAGEM
Imagem o aspecto da pessoa perceptvel visivelmente
pelos sentidos.
Em sentido estrito, a imagem compreende apenas a
denominada imagem retrato, consistente no aspecto fsico, ou seja, o corpo
da pessoa, no todo ou em parte. Exemplos: fotografias, desenhos, filmes, etc.
Em sentido amplo, a imagem abrange tambm as idias da
pessoa, isto , a chamada imagem-atributo, exteriorizada atravs da
divulgao de escritos e da transmisso da palavra.
O art. 20 do CC tutela a imagem em termos amplos,
protegendo tanto a imagem-retrato quanto a imagem-atributo.
Assim, de acordo com o citado art. 20 do CC, podero ser
proibidos, a requerimento do interessado:
a. a divulgao de escritos;
b. a transmisso da palavra;
c. a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa.
As alneas a e b referem-se imagem-atributo; a alnea
c, imagem-retrato.
Aludida proibio de veiculao da imagem s possvel
quando atingir a honra, boa-fama ou a respeitabilidade, ou ento quando se
destinar a fins comerciais.
V-se, portanto, que a proibio da veiculao da imagem
pode ser motivada por aspectos extrapatrimoniais e patrimoniais.
Sob o prisma extrapatrimonial, visa proteger a honra, a boafama e a respeitabilidade da pessoa. E, sob o aspecto patrimonial, objetiva
evitar o enriquecimento custa alheia.
Por outro lado, o direito imagem protegido, ainda que j
falecido o indivduo. Com efeito, dispe o pargrafo nico do art. 20 do CC
que em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para
requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
A tutela do direito imagem compreende as seguintes
medidas judiciais:

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a. ao de proibio: cabvel quando a imagem de uma pessoa usada


ilicitamente por parte de outrem. Trata-se de ao cominatria, cujo
escopo impedir a violao da imagem, sob pena de multa diria;
b. ao de indenizao pelos danos materiais e morais;
c. ao penal pelos crimes de calnia, injria ou difamao, quando a
violao da imagem atingir a honra da pessoa.
Convm, porm, destacar que o direito imagem no pode
ser entendido em sentido absoluto.
Assim, esse direito no pode ser invocado quando a prpria
pessoa autorizou a divulgao, transmisso, publicao, exposio ou
utilizao da imagem, ou ento, quando isso for necessrio administrao
da justia ou manuteno da ordem pblica.
De fato, o direito imagem no pode ser invocado para
proteger atividades ilcitas ou de modo diverso ordem pblica. Alis,
nenhuma garantia constitucional pode ser invocada seno vista de uma
finalidade tica. Assim, o criminoso procurado pela polcia no pode impedir
que o seu retrato seja veiculado em cartazes ou programas de televiso.
Fbio Ulhoa Coelho acrescenta que tambm no h bice
exposio de imagem na hiptese de participao em evento de inegvel
alcance jornalstico. Caracteriza-se esta quando a notcia de sua verificao
desperta o interesse de considervel quantidade de pessoas indistintas. O
jogador de futebol no pode impedir que os cadernos esportivos dos jornais
impressos veiculem a sua imagem no momento em que marcou o gol,
praticou pnalti, comemorou a vitria etc. A pessoa que ficou refm do
assaltante de banco, presenciou a desfile do dia da independncia, tomava
banho de mar no feriado prolongado durante o vero, comemorou a chegada
do ano novo em pblico ou foi uma das primeiras a se utilizar da nova estao
do metr, no pode impedir a divulgao de eventos jornalsticos. O interesse
de todos em ter notcias (e imagens) desses acontecimentos sobrepe-se ao
do indivduo retratado.
AUSNCIA
INTRODUO
No Cdigo de 2002, o ausente no figura mais no rol dos
absolutamente incapazes, ao contrrio do que dispunha o direito anterior.
O problema relacionado ausncia sempre foi de restrio
de direitos, e no propriamente de incapacidade, tanto que os atos
praticados pelo ausente, no lugar onde ele se encontrava presente,
reputavam-se vlidos.
Vislumbrava-se, quanto ao ausente, uma incapacidade
geogrfica, restrita ao lugar de onde havia desaparecido, outrossim, ao
patrimnio amealhado at a data do seu desaparecimento.

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O Cdigo de 2002 abriu um captulo autnomo para o


ausente, regendo a matria na Parte Geral, e no mais no Livro do Direito
de Famlia.
A repercusso de o ausente ter sido excludo do rol dos
absolutamente incapazes restringe-se basicamente ao problema da prescrio,
que no corre contra os absolutamente incapazes, conforme preceitua o art.
198, I, do CC, mas doravante passar a correr contra o ausente.
Antes de passar ao seu estudo, queremos dizer ainda que a
ausncia pode ser classificada em:
a. ausncia civil;
b. ausncia processual.
O ausente processual o ru revel, isto , que no
comparece aos atos processuais. Ser-lhe- nomeado curador especial, qual
seja, um defensor dativo, apenas na hiptese de ter sido citado fictamente
(por edital ou hora certa). Este curador poder contestar por negativa geral
(pargrafo nico do art. 302 do CPC). Caso tenha sido citado pessoalmente, o
processo tramitar revelia, sem que lhe seja nomeado curador especial.
A ausncia civil, por sua vez, verifica-se quando o paradeiro
da pessoa for ignorado. Pois bem, nada obsta as seguintes situaes:
a. ausente processual sem ser ausente civil. Exemplo: o ru citado
pessoalmente, mas no contesta a ao;
b. ausente civil sem ser ausente processual. Exemplo: ao movida contra o
ausente civil, em que a citao recai diretamente sobre seu curador, que
oferta a contestao;
c. ausente processual e ausente civil.
CONCEITO E FASES DO PROCEDIMENTO
Verifica-se a ausncia civil quando a pessoa desaparece de
seu domiclio e no d notcia de seu paradeiro.
Na ausncia, ao contrrio da pessoa desaparecida em
catstrofe, no h certeza de morte, mas apenas uma suspeita, e, por isso, o
legislador cauteloso, presumindo a sua morte somente aps a abertura da
sucesso definitiva (art. 6).
Com efeito, o procedimento de ausncia desenvolve-se em
trs fases sucessivas:
a. curadoria do ausente;
b. sucesso provisria;
c. sucesso definitiva.
Aludido procedimento encontra-se disciplinado nos arts.
1.159 a 1.169 do CPC. instaurado no ltimo domiclio do ausente. Trata-se
de jurisdio voluntria. Qualquer interessado pode requerer a sua
instaurao, inclusive o Ministrio Pblico.

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O procedimento s instaurado na hiptese de o ausente


ter deixado bens. Para outros assuntos, como, por exemplo, penso
previdenciria, a ausncia pode ser demonstrada no curso da ao, sem que
haja necessidade de instaurao de demorado procedimento de ausncia. De
fato, para a percepo da penso previdenciria, basta os dependentes do
ausente demonstrarem o seu desaparecimento, por mais de seis meses, no
bojo da ao em que essa penso requerida (art. 78 da lei 8.213/91).
Conquanto o ausente no seja considerado incapaz, urge
que algum o represente em relao aos seus bens. Assim, na primeira fase,
a da curadoria do ausente, a representao ficar afeta ao curador do
ausente; na segunda fase, a da sucesso provisria, o ausente ser
representado ativa e passivamente pelos herdeiros que tomaram posse nos
bens, de modo que contra eles correro as aes pendentes e que no futuro
forem movidas em face do ausente. Na ltima fase, a da sucesso definitiva,
o ausente considerado morto, e, por isso, ningum mais o representa.
CURADORIA DO AUSENTE
Nessa primeira fase, o juiz, convencendo-se de que certa
pessoa encontra-se desaparecida, aps analisar a petio inicial, declarar a
ausncia, nomeando-lhe um curador.
O critrio de escolha do curador similar ao do
inventariante.
O cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado
judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao de
ausncia, ser o seu legtimo curador.
Em falta do cnjuge, a nomeao recair sobre os pais. Na
falta destes, aos descendentes, sendo que o mais prximos precedem os
mais remotos.
Na falta do cnjuge, pais e descendentes, o juiz nomear
um curador dativo.
Convm esclarecer que o Ministrio Pblico no deve ser
nomeado curador do ausente. Outrossim, que a lei no exige prazo mnimo
de desaparecimento para instaurao do procedimento.
Por outro lado, se o ausente houver deixado representante
ou procurador, no se declarar a ausncia e nem se nomear curador, a no
ser que o mandatrio no queira, ou no possa exercer ou continuar o
mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.
Nessa primeira fase do procedimento, o juiz ainda mandar
arrecadar os bens do ausente, cuja administrao ficar afeta ao curador do
ausente, cujos poderes so similares aos dos tutores e curadores.
Feita a arrecadao, o juiz mandar publicar editais durante 1
(um) ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadao e
chamando o ausente a entrar na posse dos bens. Do exposto, se d conta que

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esses editais visam conferir publicidade arrecadao e convocar o ausente a


retornar para o seu domiclio. Se, por engano, algum bem alheio houver sido
arrecadado, o interessado poder mover os embargos de terceiro.
Passado 1 (um) ano da publicao do primeiro edital, trs
situaes podem ocorrer:
a. o retorno do ausente. Nesse caso, ele assume seus bens, extinguindo-se o
procedimento. Acrescente-se que o ausente ter direito de receber todos
os frutos e rendimentos dos seus bens, deduzindo-se as despesas
relativas administrao;
b. a certeza da morte do ausente. Provado o seu bito, o procedimento
convertido em inventrio;
c. a persistncia da ausncia. Em tal situao, o procedimento avana para a
segunda fase, a da sucesso provisria.
SUCESSO PROVISRIA
Os interessados podero requerer que se abra
provisoriamente a sucesso. Esse requerimento, em regra, pode ser
formulado somente aps o decurso do prazo de 1 (um) ano da publicao do
primeiro edital, conforme salientamos anteriormente. Todavia, esse prazo
passa a ser de 3 (trs) anos, se o ausente houver deixado procurador ou
representante legal.
Somente se consideram interessados para requererem a
sucesso provisria:
a. o cnjuge no separado judicialmente;
b. os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios;
c. os que tiverem sobre bens do ausente direito que dependa de sua morte;
d. os credores de obrigaes vencidas e no pagas.
O Ministrio Pblico poder tambm requerer a sucesso
provisria em duas situaes:
a. se no houver nenhum desses interessados elencados acima;
b. se esses interessados no formularem o requerimento.
No requerimento de abertura da sucesso provisria, o
requerente pedir a citao do curador e dos herdeiros, sendo que esses
ltimos devero providenciar a respectiva habilitao.
Aps o julgamento das habilitaes, o juiz prolatar a
sentena determinando a abertura da sucesso provisria. Aludida sentena
s produzir efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa;
mas logo que passe em julgado, proceder-se- abertura do testamento, se
houver, e ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.
Assim, com o trnsito em julgado dessa sentena, efetua-se
a partilha dos bens entre herdeiros. Estes, porm, s podero tomar posse
depois de transcorrido o prazo de 180 dias a contar da publicao da
sentena na imprensa.

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Alm disso, os herdeiros, para se imitirem na posse dos


bens do ausente, daro garantia da restituio deles. Essa cauo poder ser
concretizada mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhes
respectivos. Os ascendentes, os descendentes e o cnjuge esto
dispensados dessa cauo. Quanto aos demais herdeiros, se no prestarem
cauo, no tomaro posse, mantendo-se os seus quinhes sob a
administrao do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, que tenha
prestado essa garantia. Todavia, o herdeiro que no tomar posse, por falta da
cauo, poder requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do
quinho que lhe tocaria.
Nessa fase da sucesso provisria, os herdeiros ainda no
adquirem a propriedade dos bens do ausente, mas apenas a posse,
encontrando-se em situao similar ao usufruturio, pois tero direito aos
frutos e rendimentos dos bens que lhes couberam.
Com efeito, o descendente, ascendente ou cnjuge que for
sucessor provisrio do ausente, far seus todos os frutos e rendimentos dos
bens que a este couberem; os outros sucessores, porm, devero capitalizar
metade desses frutos e rendimentos, convertendo-os em imveis ou ttulos da
dvida pblica. Essa capitalizao ordenada pelo juiz, aps ouvir o
representante do Ministrio Pblico. O objetivo dessa capitalizao
resguardar os interesses do ausente, caso ele retorne e justifique o seu
desaparecimento. Se, porm, o ausente aparecer e ficar comprovado que a
ausncia foi voluntria e injustificada, perder ele, em favor do sucessor, sua
parte nos frutos e rendimentos capitalizados.
Saliente-se, ainda, que os herdeiros no podero alienar os
imveis do ausente, a no ser mediante ordem judicial, para lhes evitar a runa.
Quanto aos bens mveis, a venda tambm depende de
ordem judicial.
Alis, antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente,
ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos a deteriorao ou extravio,
em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio, por fora do art. 29 do CC,
que, por analogia, tambm pode ser aplicado aps a partilha.
Dentro de dez anos, a contar do trnsito da sentena de
abertura da sucesso provisria, ou, ento, dentro de cinco anos a contar de
suas ltimas notcias, se o ausente contava oitenta anos de idade, podem
ocorrer as seguintes hipteses:
a. o retorno do ausente. Nesse caso, ele reassume o seu patrimnio,
cessando a sucesso provisria dos herdeiros. O descendente,
ascendente ou cnjuge que for sucessor provisrio, no ter que devolver
os frutos e rendimentos dos bens ao ausente; os outros sucessores,
porm, se a ausncia for involuntria e justificada, tero que lhe devolver a
metade dos frutos e rendimentos, aquela que foi capitalizada para essa
hiptese de retorno do ausente;

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b. a certeza da morte do ausente. Nesse caso, o juiz converte a sucesso


provisria em definitiva, ordenando ainda o levantamento das caues
prestadas;
c. a persistncia da ausncia. Em tal situao, o procedimento avana para a
terceira fase, a da sucesso definitiva.
SUCESSO DEFINITIVA
Os interessados podero requerer a sucesso definitiva em
trs hipteses:
a. dez anos depois de passar em julgado a sentena que concede a abertura
da sucesso provisria;
b. cinco anos a contar das ltimas notcias, se o ausente contava oitenta anos
de idade;
c. quando houver certeza da morte do ausente, comprovada por certido de
bito.
Essa sentena de sucesso definitiva produz os seguintes
efeitos:
a. presuno da morte do ausente (art. 6). Trata-se da chamada morte ficta,
pois o bito no sequer registrado;
b. averbao desta sentena no Cartrio de Registro Civil (art. 9, IV);
c. dissoluo do casamento (art. 1571, 1). Assim, o cnjuge do ausente
pode contrair novas npcias, sem que haja necessidade do divrcio,
porquanto reputado vivo;
d. extino do poder familiar (art. 1635 e art. 6 do CC);
e. levantamento das caues prestadas pelos herdeiros que se imitiram na
posse;
f. imisso na posse dos herdeiros que no haviam tomado posse por falta de
cauo;
g. aquisio da propriedade resolvel dos bens por parte dos herdeiros.
Estes, at ento, eram meros possuidores e titularizavam
uma espcie de usufruto legal; a partir da sentena de sucesso definitiva,
adquirem a propriedade dos bens, e, por isso, podem alien-los,
independentemente de ordem judicial.
Acrescente-se, contudo, que, dentro de dez anos, a contar
da sentena de sucesso definitiva, podem ocorrer as seguintes hipteses:
a. o retorno do ausente ou de algum herdeiro mais prximo.
Nesse caso, eles podero requerer ao juiz a entrega dos
bens existentes no estado em que se acharem, ou sub-rogados em seu
lugar ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem
recebido pelos bens alienados.

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25

DIREITO CIVIL - PARTE GERAL - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

Observe-se, portanto, que o retorno do ausente, at dez


anos da sucesso definitiva, provoca a extino da propriedade, razo pela
qual esta tida como resolvel. Saliente-se, contudo, que o ausente no
ter direito aos frutos e rendimentos referentes ao tempo da ausncia.
b. a persistncia da ausncia. Nesse caso, a propriedade se torna definitiva.
Se acaso o ausente retornar depois de dez anos da sucesso definitiva,
no ter direito a reaver nenhum de seus bens.
AUSNCIA POR MOTIVOS POLTICOS
A ausncia seguir o rito sumrio, quando a pessoa houver
desaparecido por motivos polticos, no perodo de 2 de setembro de 1961 a 5
de outubro de 1988, conforme preceitua a Lei 9.140/95.
Se, porm, o nome da pessoa desaparecida figurar no rol da
aludida lei, dispensa-se a ao judicial, porque, nesse caso, a prpria lei a
declarou morta.

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DIREITO CIVIL - PARTE GERAL - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.

O que so direitos da personalidade?


Quais as caractersticas do direito da personalidade?
O que nome civil?
Qual a natureza jurdica do nome civil?
Quais os elementos essenciais do nome civil?
O que infante exposto?
O que agnome?
O que cognome?
Elenque as causas comuns de mudana do prenome e patronmico.
O apelido pblico e notrio s pode funcionar como cognome?
O cnjuge pode adotar o patronmico do outro?
Quais os requisitos para a companheira utilizar o patronmico do
companheiro?
Na separao judicial, o cnjuge continua com o direito de usar o nome
do outro?
A divorciada pode usar o patronmico do ex-marido?
A viva obrigada a continuar usando o nome de casada?
O que nome vocatrio?
O que pseudnimo?
O que axinimo?
O que hipocorstico?
Quais as aes de proteo ao nome?
O direito sobre o corpo abarca quais assuntos ?
possvel a disposio do prprio corpo ?
possvel cirurgia de mudana de sexo ?
possvel a comercializao de rgos, tecidos ou partes do corpo?
A doao de rgos do corpo revogvel ?
O cnjuge do de cujus pode realizar doaes de rgos ?
Quais os requisitos para a doao em vida dos rgos do corpo ?
possvel a esterilizao ? necessria a autorizao do cnjuge?
A pessoa incapaz pode ser esterilizada?
necessria a anuncia do paciente para a realizao de interveno
cirrgica ?
A transfuso de sangue pode ser rejeitada pela condio religiosa do
paciente ou familiares?
Qual a repercusso de o ausente ter sido excludo pelo novo Cdigo Civil
do rol dos absolutamente incapazes ?
Qual a diferena entre ausncia civil e ausncia processual ?
Quais as fases do procedimento de ausncia e qual o foro competente ?
Sempre h necessidade de se instalar o procedimento de ausncia ?
Quem representa o ausente ?
Quantos editais so pblicos na fase da Curadoria do Ausente?

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DIREITO CIVIL - PARTE GERAL - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.

Passado um ano da publicao do primeiro edital, o que pode ocorrer ?


Qual o prazo para se requerer a abertura da sucesso provisria ?
O Ministrio Pblico pode requerer a sucesso provisria?
Quando se realiza a partilha dos bens entre os herdeiros do ausente?
Quando os herdeiros do ausente podem tomar posse dos bens?
A posse depende de cauo?
A quem pertencem os frutos desses bens na fase da sucesso
provisria?
Os herdeiros que no tomaram posse tm direito aos frutos?
possvel alienar bens do ausente na fase da sucesso provisria?
Qual a conseqncia do retorno do ausente dentro dos dez anos a contar
do trnsito em julgado da sentena de sucesso provisria ?
Quando pode ser declarada a sucesso definitiva ?
Quais os efeitos da sucesso definitiva ?
O retorno do ausente aps a sucesso definitiva faz com que ele
readquira a propriedade de seus bens?

DIREITO CIVIL
OBRIGAES

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO III

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DIREITO CIVIL OBRIGAES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

OBRIGAES DIVISVEIS
CONCEITO
Obrigao divisvel aquela em que cada um dos vrios
devedores responsvel por apenas uma parte da dvida, ou ento, cada um dos
diversos credores tem direito ao recebimento de apenas uma parte do crdito.
Assim, divisvel a obrigao que admite o cumprimento
parcial, isto , que pode ser executada em partes; indivisvel aquela em que
a prestao deve ser cumprida por inteiro, sendo inadmissvel o
fracionamento do dbito.
PRESSUPOSTOS
So dois os pressupostos da divisibilidade:
a. pluralidade de credores ou devedores;
b. prestao divisvel, isto , suscetvel de repartio. Exemplos: dinheiro,
caf, acar etc.
Em havendo, porm, um s credor ou um s devedor, ainda
que a prestao seja divisvel, a obrigao ser indivisvel. Com efeito, dispe
o art. 314 do CC: "Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel,
no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes,
se assim no se ajustou".
V-se, portanto, que a pluralidade de credores ou devedores
requisito essencial obrigao divisvel.
A REGRA CONCURSO PARTES FIUNT
Essa regra consiste no fato de a obrigao dividir-se em
tantas obrigaes independentes quantas forem as partes.
A divisibilidade uma presuno legal, desde que presentes
os seus dois pressupostos, s podendo ser afastada nos casos em que a
solidariedade imposta por lei ou pela vontade das partes.
A rigor, nas obrigaes divisveis h multiplicidade de
obrigaes, embora a causa, isto , a fonte de todas elas seja a mesma. De
fato, as obrigaes so consideradas independentes nas questes atinentes
prescrio, anulao, insolvncia etc, como veremos adiante.
ESPCIES
A divisibilidade pode ser ativa e passiva.
Em ambas, vigora a mxima "concurso partes fiunt". Essa
presuno de que a obrigao divisvel divide-se em partes iguais entre os
credores e devedores relativa, porque as partes podem convencionar de
forma diferente essa diviso.

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DIREITO CIVIL OBRIGAES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

DIVISIBILIDADE ATIVA
Ocorre quando h mais de um credor, cada qual com o
direito de exigir apenas uma parcela do dbito do devedor comum. Exemplo:
A deve R$ 3.000,00 a B, C e D, oriundo de um contrato de mtuo.
Nesse caso, o devedor A dever pagar a cada credor apenas uma parcela
do dbito, que, no silncio, presume-se fracionado em partes iguais, qual
seja, R$ 1.000,00 para cada um deles. Note-se que o devedor no pode
pagar tudo a um dos credores, sob pena de continuar vinculado perante os
demais credores.
Assim, o credor que se recusar a receber a sua parte, por
pretender receber tudo, poder ser constitudo em mora.
Acrescente-se ainda que a interrupo da prescrio
promovida por um dos credores, que, por exemplo, notifica judicialmente o
devedor, no beneficia os demais credores, contra os quais a prescrio
continuar a fluir normalmente (art. 204 do CC).
Igualmente, a suspenso da prescrio em relao a um dos
credores no beneficiar os demais credores, contra os quais a prescrio
continuar a fluir normalmente.
DIVISIBILIDADE PASSIVA
Ocorre quando h mais de um devedor, cada qual com a
obrigao de pagar apenas uma parcela do dbito ao credor comum. Exemplo:
A,B e C, tomaram, em conjunto, um emprstimo de R$ 900,00, de D.
Nesse caso, os devedores respondem apenas por R$ 300,00, cada um.
Se, por acaso, um dos devedores, se tornar insolvente ou
falir, no se aumentar o dbito dos demais.
Igualmente, a interrupo da prescrio contra um dos
devedores no prejudica os demais devedores, contra os quais o lapso
prescricional continuar a fluir normalmente (art. 204 do CC).
Da mesma forma, a anulabilidade da obrigao em relao a
um dos devedores no se comunica aos demais devedores (art. 177 do CC).
Anote-se, porm, que, se no obstante a anulabilidade, o solvens (devedor)
efetuar o pagamento parcial, ciente do vcio, haver ratificao tcita, com
renncia a todas as aes e excees de que dispunha contra o negcio
jurdico (arts. 174 e 175).
OBRIGAO INDIVISVEL
CONCEITO
Obrigao indivisvel a que deve ser cumprida por inteiro.
a que no admite o fracionamento do dbito.

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DIREITO CIVIL OBRIGAES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

Vimos que, se houver um s credor e um s devedor, a


obrigao sempre indivisvel, ainda que a prestao seja divisvel, porque o
credor no obrigado a receber parceladamente o que se convencionou a
receber por inteiro.
Em contrapartida, em havendo pluralidade de credores ou de
devedores, a obrigao s ser indivisvel se a prestao tambm o for,
porquanto se for divisvel aplica-se a regra "concurso partes fiunt, inerente s
obrigaes divisveis.
A INDIVISIBILIDADE DA PRESTAO

a.
b.

c.

d.

e.

A indivisibilidade da prestao pode ser:


fsica ou natural: quando a prpria estrutura orgnica da coisa faz com que
a diviso destrua a sua essncia. Exemplo: um cavalo; um carro.
convencional: quando a prestao materialmente divisvel, mas a
vontade das partes probe seu fracionamento. Tal ocorre, por exemplo,
quando se estipula a indivisibilidade do crdito em dinheiro, com o escopo
de o credor poder cobrar a totalidade da prestao de cada um dos codevedores, afastando-se, destarte, a regra "concurso partes fiunt".
legal: quando a lei probe a diviso de uma prestao materialmente
divisvel. Exemplos: o terreno no pode ser dividido em partes inferiores ao
mdulo urbano ou mdulo rural; os direitos reais de garantia; as aes de
sociedade annimas (art. 28 da Lei da S/A).
econmica: quando o fracionamento de uma coisa materialmente divisvel
faz com que cada poro perca sensivelmente o valor, deixando de manter
a mesma proporo com o todo. Exemplo: um grande diamante, raro pelo
seu tamanho, se for partilhado, os fragmentos no tero o valor
proporcional ao todo.
causal: quando a indivisibilidade resulta da razo determinante do negcio
jurdico.

ESPCIES
As obrigaes indivisveis podem ser ativas e passivas,
conforme haja a pluralidade de credores ou de devedores.
Em ambas as hipteses, urge que a prestao seja
indivisvel.
INDIVISIBILIDADE ATIVA
Ocorre quando h vrios credores com o direito de exigir o
cumprimento integral da obrigao do devedor comum. Exemplo: A deve
entregar um cavalo aos credores B, C e D.

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DIREITO CIVIL OBRIGAES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

O devedor ou devedores se desobrigaram, pagando (art.


260 do CC):
I.
II.

a todos conjuntamente;
a um, dando este cauo de ratificao dos outros credores.
Anote-se que, na indivisibilidade ativa, qualquer credor pode
reclamar a dvida inteira, movendo a ao judicial em face do devedor. Este,
porm, no deve efetuar todo o pagamento a apenas um dos credores, mas
reun-los conjuntamente e exigir que todos assinem o termo de quitao.
Em duas hipteses, porm, o devedor poder efetuar o
pagamento a apenas um dos credores, a saber:
a. se o credor estiver autorizado pelos demais credores a receber a
prestao por inteiro. Aqui no h necessidade da cauo.
b. se o credor prestar cauo (garantia) de que os demais credores
ratificaro o pagamento.
O credor que recebeu a prestao por inteiro deve pagar em
dinheiro a parte dos demais credores (art. 261).
Por outro lado, se um dos credores remitir (perdoar) a dvida, a
obrigao no ficar extinta para com os outros; mas estes s podero exigir,
descontada a quota do credor remitente (art. 262). Assim, no exemplo acima,
referente obrigao de entregar o cavalo para trs pessoas, se uma delas
perdoasse a dvida, as outras duas, para exigirem a entrega do animal, teriam
que pagar ao devedor a importncia correspondente ao crdito remitido.
Essa mesma soluo, que baseada na proibio do
enriquecimento indevido, aplicvel quando houver transao, novao,
compensao ou confuso (pargrafo nico do art. 262).
Finalmente, suspensa a prescrio em favor de um dos
credores, aproveita-se aos outros (art. 201).
INDIVISIBILIDADE PASSIVA
Ocorre quando h vrios devedores responsveis pelo
cumprimento integral da prestao devida ao credor comum. Exemplo: A,
B e C assumem a obrigao de entregar um cavalo rabe a D. Nesse
caso, o credor pode mover ao judicial em face de qualquer um dos
devedores para exigir o cumprimento total da prestao. De fato, cada um dos
devedores responsvel pela dvida toda (art. 259). Todavia, o devedor, que
paga a dvida, sub-roga-se no direito do credor em relao aos outros
coobrigados, podendo deles reaver, em dinheiro, as respectivas quotas (
pargrafo nico do art. 259). Cremos que o devedor acionado judicialmente
possa realizar o chamamento ao processo dos demais devedores, por
analogia ao disposto no art. 77, III, do CPC, com o escopo de aproveitar a
mesma sentena, que vier a conden-lo, para fazer valer, em sede de
execuo, o seu direito de regresso contra os demais.

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DIREITO CIVIL OBRIGAES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

A rigor, na obrigao indivisvel cada um dos devedores s


deve parte da dvida. Prova disso o direito de regresso que a lei assegura
ao devedor que adimplir por inteiro a obrigao. Outra prova consiste no fato
de os devedores responderem em partes iguais pelas perdas e danos,
quando o perecimento da prestao emanar da culpa de todos eles (art. 263,
1). Se for de um s a culpa, ficaro exonerados os outros, respondendo s
esse pelas perdas e danos (2 do art. 263). Se ningum tiver tido culpa,
todos se exoneram da obrigao de indenizar as perdas e danos.
Finalmente, a anulabilidade quanto a um dos interessados aproveita aos
outros (art. 177).
A INDIVISIBILIDADE NAS DIVERSAS MODALIDADES DE OBRIGAES
incorreto, a nosso ver, a assertiva de que a obrigao de
dar sempre divisvel. Para dirimir esse equvoco, basta lembrarmos do
exemplo em que duas pessoas assumem a obrigao de entregar um cavalo
a algum. evidente que o adquirente deseja o animal por inteiro, de modo
que a obrigao indivisvel.
No que tange obrigao de restituir, costuma-se afirmar
que sempre indivisvel. Outro equvoco. O mtuo envolve uma obrigao de
restituir, e, no entanto, divisvel.
A obrigao de fazer tambm pode ser divisvel e indivisvel.
Exemplo da primeira: A e B assumem o compromisso de fabricar 100
(cem) aparelhos de televiso, qualquer um deles se exonera fabricando a
parte que lhe corresponder, qual seja, 50 (cinqenta) aparelhos. Exemplo da
segunda: os cantores Sandy e Jnior assumem a obrigao de realizarem um
show em conjunto, um no se libera, cantando sem a presena do outro.
A obrigao de no fazer, em regra, indivisvel, pois no se
pode cumpr-la em partes. Exemplo A e B assumem o compromisso de
no abrir uma casa de comrcio no imvel de que so proprietrios.
Saliente-se, porm, que quando h um s credor e um s
devedor, a obrigao sempre indivisvel, porque o credor no obrigado a
aceitar o pagamento parcial.

OBRIGAES SOLIDRIAS
CONCEITO
H solidariedade quando na mesma obrigao concorre
mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou
obrigado, divida toda (art. 264 do CC).

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ESPCIES
A solidariedade pode ser:
a. ativa: quando h vrios credores com o direito de exigir do devedor comum
o cumprimento integral da prestao. Exemplo: se so dois locadores,
ambos podem cobrar do devedor, por inteiro, o valor de aluguel (art. 2, da
Lei de Inquilinato).
b. passiva: quando h vrios devedores responsveis pelo cumprimento
integral da prestao devida ao credor comum. Exemplo: o devedor
originrio e o avalista.
c. recproca ou mista: quando h pluralidade de credores e de devedores,
sendo que cada um dos credores pode exigir o cumprimento total da
obrigao de cada um dos devedores, que, por sua vez, so responsveis
pela dvida toda. Exemplo: A e B alugam a casa para C e D.
FONTES DA SOLIDARIEDADE
Dispe o art. 265 do CC:
A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da
vontade das partes.
Vimos que, em havendo pluralidade de credores ou de
devedores, de uma prestao divisvel, aplica-se a mxima concurso partes
fiunt, presumindo-se, destarte, a divisibilidade da obrigao. A solidariedade,
por constituir exceo a essa regra, deve emanar da lei ou da vontade das
partes. Portanto, solidariedade nunca se presume.
A solidariedade pode ser:
a. pura ou perfeita ou prpria: a que decorre da lei. o caso dos avalistas;
b. imperfeita ou imprpria, tambm chamada de correalidade ou obrigaes
correais: quando resultar do contrato ou testamento, isto , de um ato de
vontade.
A solidariedade ativa e passiva podem ser estipuladas aps
o negcio, por ato em separado. Tal ocorre, por exemplo, com o endosso do
ttulo, pois o endossante torna-se solidariamente responsvel pelo dbito.
Finalmente, na solidariedade, ativa e passiva, embora todos
os credores possam exigir a dvida toda, e todos os devedores tenham
responsabilidade integral pelo dbito, nada obsta a estipulao de termo ou
condio para um dos co-credores ou co-devedores. De fato, dispe o art.
266: A obrigao solidria pode ser pura e simples para um dos co-credores
ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagvel em lugar diferente,
para o outro.

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SOLIDARIEDADE ATIVA
CONCEITO
Ocorre quando, na mesma obrigao, h mais de um credor
com o direito de exigir do devedor comum o cumprimento integral da prestao.
O art. 2 da Lei 8.245/91 prev a solidariedade ativa entre os
locadores. Assim, o devedor, isto , o locatrio pode efetuar o pagamento do
aluguel a qualquer um deles.
DIREITO DE REGRESSO
O credor que recebeu deve pagar aos outros as respectivas
quotas, que, no silncio, presumem-se iguais. Se o credor recebeu s uma parte
do crdito, ainda assim deve ratear o recebido entre os outros co-credores.
Em regra, o devedor, na solidariedade ativa, pode efetuar o
pagamento total a qualquer um dos credores. Mas se um dos credores
ingressar com ao judicial, a este dever ser efetuado o pagamento integral,
por fora do princpio da preveno; se pagar a outro credor no se liberar
da obrigao, isto , ter que pagar duas vezes. Se mais de um credor entrar
com ao judicial, o devedor dever pagar em juzo, depositando o valor em
nome de todos os litisconsortes, em conjunto.
INCONVENIENTES
A inconvenincia da solidariedade ativa, comenta Silvio
Rodrigues consiste em que os co-credores ficam merc de um s dentre
eles, que pode receber a totalidade da dvida, extinguindo,
conseqentemente, a obrigao. Ora, se o accipiens, antes de prestar
contas, tornar-se insolvente, o prejuzo experimentado pelos co-credores
inexorvel, pois carecem de qualquer ao contra o devedor original.
Outro inconveniente da solidariedade ativa, vale a pena
registrar, o fato de nenhum dos credores poder revog-la unilateralmente,
ainda que se perca a confiana em um dos co-credores. Urge, para revog-la,
a anuncia de todos os credores, sem exceo de qualquer um deles. Nesse
aspecto, o mandato entre credores conjuntos apresenta-se bem mais
vantajoso, pois o mandante pode revog-lo a qualquer tempo, de forma
unilateral (art. 682,I do CC).
A remisso mais um inconveniente da solidariedade ativa .
Com efeito, na hiptese de um dos co-credores remitir, isto , perdoar a
dvida por inteiro, extingue-se a obrigao, exonerando-se o devedor,
restando aos demais co-credores cobrar as respectivas partes do credor que
concedeu a remisso (art. 272).
Por outro lado, o Cdigo de 1916 previa a extino da dvida
quando o devedor efetuasse o pagamento a um dos credores, outrossim,
realizasse com um dos credores a novao, compensao ou dele obtivesse

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a remisso. O Cdigo atual repete esse efeito em relao ao pagamento e


remisso, conforme arts. 269 e 272, mas omisso quanto novao e
compensao. Cremos, porm, que a novao continua sendo passvel de
realizao entre o devedor e um dos credores. Primeiro, porque, em sentido
amplo, tambm considerado pagamento; segundo, porque se a remisso,
ato de mera liberalidade, apta a extinguir obrigao, torna-se incoerente
negar esse efeito novao, forma onerosa de extino do vnculo
obrigacional. Igual efeito deve ser atribudo transao.
No tocante compensao, porm, como veremos em
seguida, trata-se de uma exceo pessoal, logo no poder atingir os demais
credores, conforme preceitua o art. 274.
EXCEES PESSOAIS E COISA JULGADA
Excees so as defesas argidas pelo devedor, na
contestao, quando cobrado judicialmente pelo credor. O devedor s pode
argir as excees pessoais suas para com o credor que lhe moveu a ao,
alm, claro, das excees comuns, como, por exemplo, prescrio, a
nulidade do ttulo etc. No pode o devedor opor ao credor, que lhe ajuizou a
ao, as excees pessoais oponveis aos outros credores (art. 273).
Quanto compensao, trata-se de uma exceo pessoal,
que, uma vez argida com pertinncia, provocar a improcedncia da ao.
Todavia, dispe o art. 274, que o julgamento contrrio a um dos credores
solidrios no atinge os demais. Portanto, cremos que os demais credores
continuam com o direito de cobrar o dbito do devedor, movendo a respectiva
ao, deduzindo-se a parte do credor contra o qual se concretizou a
compensao. Ademais, os limites subjetivos da coisa julgada impedem a
sentena de atingir quem no tenha sido parte no processo.
Por outro lado, o fato de um dos credores mover primeiro
a ao, antecipando-se aos demais, no impede que estes tambm
ajuzem a ao, visando a cobrana do mesmo dbito. Em tal hiptese,
no pode o devedor argir a litispendncia, porque as aes no so
idnticas, tendo em vista a diversidade do plo ativo da relao
processual. Trata-se da chamada conexo processual, impondo-se a
reunio dos processos para julgamento simultneo.
Finalmente, o julgamento favorvel a um dos credores
aproveita aos demais, conforme preceitua a 2 parte do art. 274, que, no
entanto, ressalva a menos que se funde em exceo pessoal ao credor que o
obteve. A redao dessa parte final confusa, porque exceo matria de
defesa, argvel pelo devedor e no pelo credor.
FENMENO DA REFRAO DO CRDITO
A refrao do crdito consiste na sua diminuio em face da
morte de um dos credores solidrios. Nesse caso, cada um dos herdeiros s

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ter direito a exigir e receber a quota do crdito que corresponder ao seu


quinho hereditrio (art. 270). Em duas hipteses, porm, o herdeiro poder
exigir toda a quota do credor morto, a saber: a) quando for herdeiro nico; b)
quando estiver autorizado pelos demais herdeiros ou ento agirem em
conjunto. Em uma hiptese, contudo, o herdeiro poder exigir por inteiro a
prestao, quando esta for indivisvel.
Anote-se, por fim, que, em relao aos demais credores, o bito
de um dos credores no altera a solidariedade, porquanto continuam com o direito
de exigir a dvida toda, de modo que no h falar-se em refrao do crdito.
Nesse aspecto, cumpre salientar que as contas correntes
conjuntas, em estabelecimentos bancrios, em que duas pessoas, geralmente
marido e mulher, depositam importncia a ser movimentada por qualquer
deles, retratam um bom exemplo de solidariedade ativa, porque o devedor,
isto , o banco-depositrio, pode efetuar o pagamento a qualquer dos
credores correntistas que emitirem cheque visando o saque do dinheiro. No
caso de morte, o correntista sobrevivente, a rigor, pode efetuar o saque de
todo dinheiro, porque em relao aos co-credores a morte no provoca o
fenmeno da refrao do crdito.
Finalmente, na conta corrente conjunta em que um
correntista no pode movimentar a conta sem a anuncia do outro, mas s
em conjunto, no h solidariedade ativa.
A CONFUSO
Ocorre a confuso quando na mesma pessoa se coincide as
qualidades de credor e devedor. Se, por exemplo, morre um dos credores
solidrios, deixando como nico herdeiro o devedor comum, opera-se a extino
parcial da obrigao. Com efeito, a confuso operada na pessoa do credor
solidrio s extingue a obrigao at a concorrncia da respectiva parte no
crdito, subsistindo quanto ao mais a solidariedade (art. 383, CC). Portanto, o
efeito da confuso restrito, porque no extingue totalmente a obrigao.
RENNCIA SOLIDARIEDADE
Na renncia solidariedade, o co-credor abdica to somente
do direito de cobrar a dvida toda, remanescendo-lhe, porm, a faculdade de
cobrar a parte que lhe correspondente. Todavia, quanto aos demais credores,
persiste a solidariedade, deduzindo-se a parte cabente ao credor renunciante.
Anote-se, porm, que a renncia solidariedade equivale
sua revogao, de modo que s possvel mediante a concordncia unnime
dos demais credores, sob pena de infringncia da mxima pacta sunt
servanda. A renncia feita sem essa anuncia s vlida entre o co-credor

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renunciante e o devedor, por fora do princpio da relatividade dos contratos,


remanescendo aos demais credores o direito de cobrar todo o crdito, sem a
deduo da parte cabente ao credor renunciante.
Por outro lado, a renncia ao crdito, que diferente da
renncia solidariedade, provoca a extino da obrigao, equipando-se
remisso, aplicando-se, destarte, o disposto no art. 272, devendo o credor,
que houver feito a remisso, pagar aos outros a parte que lhes caiba.
PERECIMENTO DA PRESTAO
Na hiptese de a prestao perecer sem culpa do devedor,
extingue-se a obrigao, sem qualquer responsabilidade pelas perdas e danos.
Todavia, claro que o devedor dever devolver aos credores a eventual
contraprestao adiantada por eles, sob pena de enriquecimento indevido.
Em contrapartida, em havendo culpa do devedor pelo
perecimento da prestao, a obrigao converte-se em perdas e danos,
persistindo, porm, a solidariedade entre os credores (art. 271). Portanto,
o devedor poder efetuar o pagamento das perdas e danos a qualquer
um dos credores.
MORA, PRESCRIO, INCAPACIDADE
NULIDADE E CESSO DE CRDITO

DE

UM

DOS

CREDORES,

A mora pode ser do devedor e do credor. Se um dos


credores constitui o devedor em mora, aproveita-se esse efeito aos demais
credores. Igualmente, a recusa injustificada de um dos credores no
recebimento integral da dvida, ou em fornecer a quitao, implica em mora
desse credor, que se estende aos demais co-credores, sujeitando-se todos
eles aos efeitos previstos no art. 400, CC. Outra no pode ser a exegese,
porque na solidariedade ativa verifica-se a unicidade da obrigao, de modo
que os efeitos devem ser unificados, a no ser nas hipteses excepcionadas
expressamente pela lei.
No que tange prescrio, a interrupo promovida por
um dos credores beneficia os demais co-credores ( 1, do art. 204).
Tratando-se, porm, de suspenso da prescrio em favor de um dos
credores, o art. 201 expressamente salienta que no aproveita aos demais
co-credores, contra os quais a prescrio continua a fluir normalmente,
salvo quando a obrigao for indivisvel.
Por outro lado, a eventual incapacidade superveniente de um
dos credores no altera em nada a solidariedade. Mas, nesse caso, o pagamento
deve ser feito ao representante legal ou aos demais co-credores capazes.
Acrescente-se ainda que a eventual nulidade ou
anulabilidade, por incapacidade de um dos co-credores ou outro vcio

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qualquer, gerar, em regra, a invalidade parcial do negcio, permanecendo


este intacto na parte vlida, se esta for separvel, por fora do princpio da
incomunicabilidade das nulidades previsto no art. 184 CC. Assim, se for nula
a obrigao quanto a um dos credores, sua cota ser deduzida do todo, e ele
no participar do rateio.
Finalmente, no tocante cesso de crdito, nada obsta que
o credor a realize em favor de terceiro, pois a lei no prev qualquer direito de
preferncia para os outros concredores.
DISTINO ENTRE SOLIDARIEDADE ATIVA E INDIVISIBILIDADE ATIVA
Em ambas as obrigaes, h mais de um credor com o
direito de exigir a prestao inteira do devedor. No obstante essa
caracterstica comum, distinguem-se em vrios aspectos.
Com
efeito,
a
indivisibilidade
ativa
verifica-se
automaticamente, ao passo que a solidariedade nunca se presume,
resultando expressamente da lei ou da vontade das partes.
Na indivisibilidade ativa, a prestao deve ser indivisvel, ao
passo que na solidariedade pode ser divisvel ou indivisvel. Note-se que
quando a prestao for indivisvel e houver insero da clusula de
solidariedade, estaremos diante de uma obrigao ao mesmo tempo solidria
e indivisvel. Na indivisibilidade ativa, o devedor deve efetuar o pagamento a
todos os credores conjuntamente ou a um deles, dando este cauo de
ratificao dos outros credores, ao passo que na solidariedade ativa, o
pagamento pode ser efetuado a qualquer dos credores independentemente
desta cauo de ratificao ou de autorizao dos demais credores.
Na indivisibilidade ativa, suspensa a prescrio em favor de
um dos credores, aproveita-se aos demais concredores; na solidariedade
ativa, no.
Na indivisibilidade ativa, se um dos credores remitir a dvida
ou realizar transao e novao, a obrigao no ficar extinta para com os
outros concredores, operando-se apenas a diminuio do valor do dbito, ao
passo que na solidariedade ativa ocorrer a extino total da obrigao,
exonerando-se o devedor, mas o credor que houver remitido, transacionado
ou novado responder aos outros pela parte que lhes caiba.
Finalmente, com a morte de um dos credores, persiste a
indivisibilidade em relao aos seus herdeiros, que podem exigir do devedor o
cumprimento integral da obrigao, ao passo que, com a morte, a
solidariedade ativa extingue-se em relao aos herdeiros do credor falecido,
pois cada um destes s ter direito a exigir e receber a quota do crdito a que
corresponder ao seu quinho hereditrio.

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SOLIDARIEDADE PASSIVA
CONCEITO
Ocorre quando, na mesma obrigao, h mais de um
devedor responsvel, perante o credor comum, pelo cumprimento integral da
prestao. Exemplos: os ofensores do direito de outrem (art. 942); os
comodatrios perante o comodante (art. 585 do CC); os mandantes em
relao ao mandatrio (art. 1.314); os locatrios perante o locador (art. 2 da
Lei 8.245/91); os diversos fiadores tambm so solidrios pelo dbito, salvo
se houver estipulao do benefcio de diviso (art. 829 e pargrafo nico); os
avalistas etc.
Alm desses e outros casos previstos em lei, a solidariedade
ainda pode emanar da vontade das partes.
DIREITO DE REGRESSO
Na solidariedade passiva, o credor pode cobrar a dvida de
qualquer dos devedores, ajuizando a respectiva ao em face de apenas um,
de alguns ou de todos, a seu critrio. Se o devedor escolhido pagar tudo, a
obrigao se extinguir para todos. Eventualmente, e no necessariamente, o
devedor que efetuou o pagamento ter direito de regresso contra os outros.
Mas, na ao de regresso, no h solidariedade entre os devedores, mas
divisibilidade, pois o que pagou ter direito de cobrar apenas uma parte de
cada um dos demais devedores.
Ressalte-se, porm, que se a dvida interessava
exclusivamente ao devedor que efetuou o pagamento, este no ter
evidentemente ao de regresso contra os demais. Se, porm, nesse caso, o
pagamento houver sido efetuado por outro co-devedor solidrio, este s ter
ao de regresso contra o co-devedor a quem a dvida interessava,
exonerando-se os demais (art. 285). Se, porm, houver dvida a quem a
dvida interessava, presume-se que era do interesse de todos.
Na hiptese de a dvida interessar a todos, o devedor que a
satisfez por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua
quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver,
presumindo-se iguais, no dbito, as partes de todos os co-devedores (art.
283). Assim, se so trs devedores solidrios e o dbito de R$ 900,00, o
devedor que efetuar o pagamento ter direito de cobrar R$ 300,00 de cada
um dos devedores. Se, porm, um dos devedores se tornasse insolvente, o
devedor que efetuasse o pagamento teria o direito de cobrar R$ 450,00 do
outro co-devedor.
No rateio da parte que na obrigao incumbia ao insolvente,
contribuiro tambm os co-devedores exonerados da solidariedade pelo
credor (art. 284).

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EXCEES PESSOAIS
O devedor acionado judicialmente s poder argir as
excees, isto , as defesas que lhe forem pessoais e as comuns a todos.
Todavia, no poder opor as excees pessoais dos outros co-devedores.
Em algumas hipteses, porm, o devedor acionado pode opor
excees (defesas) pessoais dos outros co-devedores. Tal ocorre quando a
cobrana recair sobre o fiador. Este pode compensar sua dvida com a de seu
credor ao afianado (art. 371). Igualmente, o devedor solidrio pode compensar
com o credor o que este deve ao seu coobrigado, at o limite da parte deste na
dvida comum. Essa ltima hiptese, que constava expressamente no art. 1.020
do Cdigo de 1916, no foi repetida pelo Cdigo atual, mas, por razes de
eqidade, deve ser mantida, desde que a dvida seja tambm do interesse do
devedor cujo crdito se pretende utilizar para a compensao.
Anote-se, ainda, que, em matria de defesa, o devedor
acionado judicialmente poder argir o pagamento, parcial ou total, efetuado
por um dos co-devedores, pois seria absurdo permitir ao credor a cobrana
em duplicidade da dvida. Igualmente, a remisso efetuada pelo credor a um
dos devedores implica em extino parcial da obrigao, de modo que, se a
dvida tambm interessava ao devedor perdoado, o co-devedor cobrado
judicialmente poder exigir a reduo do dbito.
LITISPENDNCIA, COISA JULGADA E CHAMAMENTO AO PROCESSO
O credor pode acionar judicialmente vrios devedores, em
processos distintos, sem que haja litispendncia, pois esta se constitui na
repetio de uma ao em andamento, sendo que, no caso, tendo em vista a
alternncia do plo passivo da relao processual, no h falar-se em
identidade de aes. Todavia, tendo em vista a semelhana entre as aes,
no que tange ao pedido e causa de pedir, impe-se, em face da conexo, a
reunio dos processos para julgamento simultneo, razo pela qual se tornar
mais prtico o credor inserir como rus, na mesma ao, todos os devedores
que deseja acionar judicialmente.
No tocante coisa julgada, regida pelos limites subjetivos,
atingindo apenas as partes processuais, de modo que o credor que sucumbiu
frente a um determinado devedor pode acionar os outros co-devedores. Estes
no podero argir coisa julgada, porquanto so aes diferentes medida
em que se alterou um dos seus elementos, qual seja, o sujeito passivo da
relao processual.
Por outro lado, o credor que venceu a ao em relao a um
determinado devedor no poder utilizar-se da mesma sentena para
executar os demais, pois encontra obstculo nos limites subjetivos da coisa
julgada, cujo efeito restrito s partes.

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Quanto ao devedor, que sucumbiu, ao ser executado


judicialmente, no poder, nos embargos execuo, chamar ao processo os
demais co-devedores, pois a finalidade do chamamento fazer com que a
condenao os atinja tambm, com o escopo de utilizar-se da mesma
sentena, como ttulo executivo, para exercer contra eles o direito de
regresso. Ora, a sentena prolatada nos embargos execuo no tem
natureza condenatria, mas declaratria ou ento constitutiva, conforme o
caso, de modo que o chamamento ao processo invivel, porque essas
sentenas declaratrias e constitutivas no funcionam como ttulo executivo.
Portanto, o chamamento ao processo, previsto nos arts. 77 a
80 do CPC, deve ser levado a efeito no processo de conhecimento, no prazo
da contestao. Saliente-se, contudo, que o devedor s pode chamar ao
processo os co-devedores contra os quais tem o poder de exercer o direito de
regresso. Assim, por exemplo, o devedor no pode chamar ao processo o
avalista ou fiador, mas estes podem chamar aquele.
Finalmente, o devedor que no chamou ao processo os
demais co-devedores solidrios, poder ainda assim exercer contra estes o
direito de regresso, mediante a propositura de um processo de conhecimento.
Se tivesse feito o chamamento, poderia valer-se da mesma sentena que o
condenou para executar os demais co-devedores, suprimindo, destarte, o
processo de conhecimento.
MORTE DO DEVEDOR SOLIDRIO
Dispe o art. 276:
Se um dos devedores solidrios falecer deixando herdeiros,
nenhum destes ser obrigado a pagar seno a quota que corresponder o seu
quinho hereditrio, salvo se a obrigao for indivisvel; mas todos reunidos
sero considerados como um devedor solidrio em relao aos demais
devedores.
Do exposto dessume-se que a morte no extingue a
solidariedade, pois os herdeiros do devedor, desde que reunidos
conjuntamente, so considerados como um s devedor, podendo o credor
deles cobrar a totalidade da dvida. Todavia, se o credor mover a ao judicial
em face de apenas um herdeiro, este ser obrigado a pagar to-somente a
quota do dbito correspondente sua participao na herana. Se, por
exemplo, morrer, deixando cinco herdeiros, um dos trs devedores solidrios
de uma dvida de R$ 300,00, o credor poder mover ao judicial em face dos
cinco herdeiros, reunindo-os no mesmo processo, cobrando deles a totalidade
devida, qual seja, os R$ 300,00. Se, porm, ajuizar a ao apenas em face de
um dos herdeiros, este ser obrigado a pagar exclusivamente a importncia
de R$ 20,00, isto , 1/5 da parte de R$ 100,00 cabente ao devedor morto.

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A CONFUSO
Na hiptese de o herdeiro do devedor solidrio morto figurar
como credor da obrigao, esta se extinguir parcialmente, at a concorrncia
da respectiva parte na dvida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade (art.
383). A extino parcial da obrigao pode ser evitada se o herdeiro, que
ostenta tambm a condio de credor, renunciar herana.
RENNCIA SOLIDARIEDADE
A renncia solidariedade o ato pelo qual o credor abre
mo do direito de cobrar a dvida toda do devedor.
A renncia pode ser total e parcial. A primeira a prevista
para todos os devedores, transformando-se a obrigao em divisvel, pois
cada devedor passa a ser responsvel por apenas uma parcela do dbito. A
segunda a concedida em favor de um ou alguns dos devedores, subsistindo
a solidariedade, quanto aos demais co-devedores, em relao ao
remanescente do dbito. Se, por exemplo, so cinco devedores solidrios de
uma dvida de R$ 1.000,00, e o credor renunciar solidariedade em relao a
dois deles, esses dois beneficiados passaro a responder por apenas R$
200,00, cada um, ao passo que os outros trs continuaro solidrios em
relao ao dbito de R$ 600,00.
A renncia solidariedade pode ainda ser:
a. expressa: a feita por escrito ou verbalmente;
b. tcita: quando o credor permite que o devedor pague apenas sua parte,
dando-lhe quitao que o libera da obrigao.
A renncia, cumpre registrar, no pode ser presumida. A
propsito, dispe o pargrafo nico do art. 275 do Cdigo Civil que no
importar renncia da solidariedade a propositura de ao pelo credor contra
um ou alguns dos devedores. Igualmente, no implica em renncia parcial o
fato de o credor acionar de uma s vez todos os devedores, pois, ainda
assim, cada devedor continua responsvel pela dvida toda.
Finalmente, convm distinguir renncia ao crdito e renncia
solidariedade. A renncia ao crdito equivale ao perdo, exonerando-se da
obrigao o devedor beneficiado, remanescendo para os demais devedores o
restante da dvida. Em contrapartida, na renncia solidariedade, o devedor
beneficiado no exonerado, continua responsvel por uma parcela do dbito.
PERECIMENTO DA PRESTAO
Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos
devedores solidrios, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente;
mas pelas perdas e danos s responde o culpado (art. 279).

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Todos so responsveis pela indenizao do valor


correspondente prestao, subsistindo, nesse aspecto, a solidariedade; mas
pelas perdas e danos apenas o culpado responde, no havendo, destarte,
solidariedade.
Se, por outro lado, a impossibilidade da prestao derivar de
fora maior, a obrigao se extingue, ficando liberados todos os devedores.
Assim, como exemplifica Slvio Rodrigues, se os devedores solidrios deviam
entregar uma edio rara e esta pereceu em incndio ocasional, aqueles se
liberam, extinguindo-se o liame jurdico.
MORA, PRESCRIO E CESSO DE CRDITO
Mora o descumprimento culposo da obrigao no tempo,
lugar ou forma convencionados. Na mora, o cumprimento da prestao
ainda vivel para o devedor e til ao credor. Exemplo: atraso no pagamento.
Todos os devedores respondem pelos juros de mora, ainda que a culpa seja
de um s, mas a culpado responde aos outros pela obrigao acrescida (art.
280). Saliente-se que tambm estende-se a solidariedade s custas e outras
despesas do processo, que se consideram obrigaes acessrias. No tocante
prescrio, interrompida contra um dos devedores solidrios comunica-se
aos demais e seus herdeiros ( 1 do art. 204). Todavia, a interrupo
operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros
herdeiros ou devedores, seno quando se trate de obrigaes e direitos
indivisveis ( 2 do art. 204).
Finalmente, quanto cesso de crdito, o credor, para
realiz-la, dever notificar todos os devedores solidrios (art. 290).
PAGAMENTO PARCIAL,
COMPENSAO

NOVAO,

TRANSAO,

REMISSO

Na hiptese de pagamento parcial do dbito, por parte de um


dos devedores, todos os demais devedores, inclusive o que efetuou o
pagamento parcial, continuam obrigados solidariamente pelo resto (art. 275).
Por outro lado, a transao e novao, realizadas entre o credor e um dos
devedores solidrios, extingue a obrigao em relao a todos os devedores.
Igualmente, quanto compensao, o devedor solidrio, que cobrado
judicialmente, pode opor ao credor, em sua totalidade, todo o crdito que este
lhe deve.
Por derradeiro, a remisso ou renncia ao crdito feita pelo
credor a um dos devedores solidrios, extingue somente a dvida do
beneficiado. O credor poder cobrar a dvida dos demais, abatendo-se a parte
do beneficiado. V-se, portanto, que a remisso ou renncia ao crdito feita a
apenas um dos devedores tem o mesmo efeito que o pagamento parcial.

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AUTONOMIA DAS RELAES JURDICAS


Na solidariedade funde-se numa s obrigao vrias
obrigaes individuais e autnomas, de modo que os demais devedores,
salvo no tocante aos juros de mora e interrupo da prescrio, no podem
ser atingidos pelos atos prejudiciais praticados pelo co-devedor. Assim,
qualquer clusula, condio ou obrigao adicional estipulada entre um dos
devedores solidrios e o credor, no poder agravar a posio dos outros
sem consentimento destes (art. 278). Ressalte-se, porm, que os atos
favorveis comunicam-se aos demais devedores.
DISTINO ENTRE SOLIDARIEDADE PASSIVA E INDIVISIBILIDADE
PASSIVA
Em ambas as obrigaes, h mais de um devedor
responsvel pelo cumprimento integral da prestao. So obrigaes quase
que idnticas, distinguindo-se em poucos aspectos.
Com efeito, a indivisibilidade passiva verifica-se
automaticamente, bastando a prestao ser indivisvel, ao passo que a
solidariedade nunca se presume, devendo resultar expressamente da lei ou
da vontade das partes.
Na indivisibilidade passiva, vindo a prestao a perecer por
culpa de todos os devedores, respondero todos por iguais pelas perdas e
danos, transformando-se a obrigao em divisvel. Na solidariedade
passiva, se houver culpa de todos os devedores, a obrigao se transforma
tambm em perdas e danos, persistindo-se, porm, a solidariedade quanto
s perdas e danos.
Na indivisibilidade passiva, perecendo a prestao por culpa
de um s dos devedores, ficaro exonerados os outros, respondendo s esse
pelas perdas e danos. Na solidariedade, impossibilitando-se a prestao por
culpa de um s dos devedores solidrios, subsiste para todos o encargo de
pagar o equivalente ao valor da prestao, mas pelas perdas e danos s o
culpado responde.
Se, por exemplo, os devedores deviam entregar um certo
cavalo rabe e este morresse por culpa de um deles, os demais se
exonerariam, porque a obrigao indivisvel, ao passo que o culpado arcaria
sozinho pelas perdas e danos. Se, porm, no mesmo exemplo, houvesse a
clusula da solidariedade, subsistiria para todos os devedores o encargo de
pagar o equivalente ao valor do cavalo, mas pelas perdas e danos s
responderia o culpado.
Finalmente, tanto na solidariedade passiva quanto na
indivisibilidade, se a prestao perecer sem culpa, extingue-se a obrigao,
sem qualquer indenizao.

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18

QUESTES
1.
2.
3.
4.

5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.

21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.

O que obrigao divisvel?


Em sendo a prestao divisvel, a obrigao pode ser indivisvel?
Em que consiste a regra concurso partes fiunt?
Quais os pressupostos
da obrigao divisvel? Presentes esses
pressupostos, presume-se a divisibilidade? Em caso positivo, a
presuno absoluta?
Por que nas obrigaes divisveis h multiplicidade de obrigaes?
O que obrigao divisvel ativa?
Como deve ser feito o pagamento na obrigao divisvel ativa?
A interrupo e suspenso da prescrio na obrigao divisvel ativa
comunicvel?
O que divisibilidade passiva?
A interrupo da prescrio contra um dos devedores prejudica os
demais, na obrigao divisvel passiva?
Na obrigao divisvel passiva, a anulabilidade da obrigao em relao
a um dos devedores comunicvel?
O que obrigao indivisvel?
Em havendo pluralidade de credores ou de devedores, a indivisibilidade
pode ser presumida?
O que indivisibilidade fsica ou natural?
O que indivisibilidade convencional?
O que indivisibilidade legal?
O que indivisibilidade econmica?
O que indivisibilidade causal?
O que obrigao indivisvel ativa? Em tal situao, como o devedor
deve efetuar o pagamento?
Na obrigao indivisvel ativa, o devedor pode efetuar o pagamento a
apenas um dos credores? Se um dos credores perdoar a dvida, a
obrigao se extingue para os demais? Suspensa a prescrio,
aproveita-se aos demais credores?
O que obrigao indivisvel passiva? Em tal situao, o credor pode
mover ao judicial contra qualquer um dos devedores?
Por que na obrigao indivisvel, a rigor, cada um dos devedores s deve
uma parte da dvida?
A obrigao de dar sempre divisvel?
A obrigao de restituir sempre indivisvel?
A obrigao de fazer divisvel ou indivisvel?
A obrigao de no fazer indivisvel?
O que solidariedade ativa?
O que solidariedade passiva?
O que solidariedade recproca ou mista?
Por que a solidariedade no se presume?

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31. O que solidariedade pura ou perfeita?


32. O que solidariedade imperfeita ou co-realidade?
33. Na solidariedade ativa, o devedor sempre pode efetuar o pagamento a
qualquer um dos credores?
34. Quais os inconvenientes da solidariedade ativa?
35. Por que o mandato mais vantajoso do que a solidariedade ativa?
36. O que acontece se um dos co-credores solidrios ativos perdoar a dvida
por inteiro? O efeito o mesmo em relao novao e compensao?
37. Na solidariedade ativa o devedor pode opor ao credor, que lhe ajuizou a
ao, todas as excees?
38. Se a ao movida por um dos credores solidrios for improcedente, os
demais credores podem mover a ao de cobrana em face do devedor
comum?
39. O fato de um dos credores mover primeiro a ao gera a litispendncia,
na hiptese de os demais credores moverem tambm a ao?
40. O julgamento favorvel a um dos credores solidrios aproveita aos
demais?
41. O que o fenmeno da refrao do crdito?
42. O herdeiro do credor solidrio morto pode exigir toda a cota do credor
morto? Pode exigir o cumprimento integral da obrigao?
43. O bito de um dos credores altera a solidariedade quanto aos demais
credores? Exemplifique a situao.
44. A confuso na solidariedade ativa extingue totalmente a obrigao?
45. O que renncia solidariedade? Em tal situao, persiste a
solidariedade para os demais credores?
46. cabvel a renncia total solidariedade?
47. Qual a distino entre renncia solidariedade e renncia ao crdito?
48. No caso de perecimento da prestao por culpa do devedor, persiste a
solidariedade em relao s perdas e danos?
49. Na solidariedade ativa, quais os efeitos da mora do devedor e do credor?
50. Qual o efeito da interrupo e suspenso da prescrio na solidariedade
ativa?
51. No caso de incapacidade superveniente de um dos credores solidrios
ativos, a solidariedade sofre alguma alterao?
52. A nulidade ou anulabilidade, por incapacidade de um dos credores
solidrios, invalida toda a obrigao?
53. Qual a distino entre solidariedade ativa e indivisibilidade ativa?
54. O que solidariedade passiva?
55. D trs (03) exemplos de solidariedade passiva.
56. Na solidariedade passiva, o credor pode cobrar toda a dvida de quem?
57. O devedor que efetuou o pagamento integral tem direito de regresso
contra os demais devedores?
58. O devedor acionado judicialmente pode argir quais excees?

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59. H alguma hiptese em que o devedor acionado judicialmente pode opor


excees pessoais dos outros co-devedores?
60. H litispendncia se o credor mover aes distintas contra os diversos
devedores?
61. O credor que sucumbiu perante um devedor pode mover a ao em face
de outro devedor?
62. O credor que venceu a ao em relao a um dos devedores pode
utilizar a mesma sentena para executar os demais devedores?
63. O devedor solidrio executado judicialmente pode realizar o chamamento
ao processo dos demais co-devedores em embargos execuo?
64. Quando cabvel o chamamento ao processo entre devedores
solidrios?
65. A morte de um dos devedores extingue a solidariedade passiva?
66. Os herdeiros do devedor solidrio morto respondem por toda a dvida?
67. A confuso entre o credor e o devedor solidrio provoca a extino total
do dbito?
68. O que renncia solidariedade?
69. Qual a distino entre renncia total e parcial?
70. A renncia solidariedade pode ser tcita?
71. Qual a distino entre renncia ao crdito e renncia solidariedade?
72. Qual o efeito do perecimento da prestao por culpa de um dos
devedores solidrios?
73. Qual o efeito do perecimento da prestao sem culpa dos devedores
solidrios?
74. A interrupo da prescrio contra um dos devedores solidrios
comunicada aos demais?
75. O pagamento parcial do dbito extingue a solidariedade?
76. O devedor solidrio acionado judicialmente pode alegar compensao de
todo dbito?
77. A transao e a novao realizada entre o credor e um dos devedores
solidrios extingue a obrigao?
78. O que se entende por autonomia das relaes jurdicas nas obrigaes
solidrias?
79. Qual a distino entre solidariedade passiva e indivisibilidade passiva?

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CONTRATOS

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PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO III

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CLASSIFICAO DOS CONTRATOS


INTRODUO
A classificao dos contratos uma questo de
propedutica, necessria para desvendar a sua natureza jurdica, e, por
conseqncia, revelar os seus efeitos.
Trata-se de um raciocnio lgico e sistemtico, consistente
na reunio dos contratos com caractersticas comuns, cujo escopo facilitar o
exame da matria.
Convm salientar, como lembra Silvio Rodrigues, que um
mesmo fenmeno pode ser classificado de diversas maneiras, conforme
varie o ngulo em que se colocar o observador.
Finalmente, a classificao, alm de esclarecer o estudo de
um contrato, ainda fundamental para fins didticos.
CLASSIFICAO
a.
b.
a.
b.
c.
d.
a.
b.
a.
b.
a.
b.
a.
b.
a.
b.
a.
b.
c.

Quanto forma como se aperfeioam, podem ser:


consensuais e reais;
solenes e no-solenes.
Quanto prpria natureza, os contratos podem ser:
unilaterais e bilaterais;
onerosos e gratuitos;
comutativos e aleatrios;
causais e abstratos.
Quanto ao exame de uns em relao aos outros, podem ser:
principais;
acessrios.
Com relao designao, podem ser:
nominados;
inominados.
Quanto ao seu objeto, podem ser:
preliminar;
definitivo.
Quanto ao tempo de sua execuo, podem ser:
de execuo instantnea;
de execuo continuada.
Quanto importncia da pessoa do contratante, podem ser:
pessoais;
impessoais.
Quanto ao modo de elaborao, podem ser:
paritrios;
de adeso;
por adeso.

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CONTRATOS CONSENSUAIS E REAIS


Os contratos consensuais so os que perfazem com o simples
acordo de vontades, independentemente da entrega da coisa ou de forma
especial. Exemplos: compra e venda de bem mvel, locao, transporte etc.
Os contratos reais so os que se formam com a entrega da
coisa. Exemplos: depsito, mandato, comodato, mtuo, arras, doao manual
de coisa mvel de pequeno valor etc. Nesses contratos, o acordo de vontades
insuficiente para o aperfeioamento do negcio, valendo, to somente,
como contrato preliminar.
CONTRATOS SOLENES E NO-SOLENES
Os contratos solenes so aqueles em que a lei exige como
requisito de validade uma forma especial. Por isso, so tambm chamados de
contratos formais. Exemplos: compra e venda, doao e permuta de bem
imvel, pois dependem de escritura pblica. Outros exemplos: a fiana, o
penhor, o seguro, pois exigem a forma escrita etc. Em todos esses casos, a
violao da forma gera a nulidade do contrato.
Os contratos nosolenes, por sua vez, so os que se
formam com o simples acordo de vontade, independentemente de forma
especial. Por isso, so chamados de contratos informais ou no formais.
Exemplos: locao, comodato, parceira etc. Nesses casos, qualquer forma
vlida, inclusive, a verbal e a tcita. Nada obsta, porm, que as partes
promovam esses contratos a solenes, estipulando que os mesmos no
valero sem o instrumento pblico, conforme preceitua o art. 109. Em tal
situao, o instrumento pblico passa a ser da substncia do negcio jurdico,
figurando como requisito de validade do ato.
CONTRATOS UNILATERAIS E BILATERAIS
Contrato unilateral aquele em que, no momento da sua
formao, s uma das partes assume obrigao em face da outra. Exemplos:
doao, mandato, mtuo, comodato, depsito etc.
Contrato bilateral ou sinalagmtico aquele em que, no
momento de sua formao, ambas as partes assumem obrigaes
recprocas, uma em face da outra. Exemplos: compra e venda, locao,
permuta, sociedade etc.
O essencial para distingu-los atentar-se para o momento
da sua formao, outrossim, considerar que os contratos reais, como vimos,
s se formam com a entrega da coisa.
Assim, o depsito, o mtuo e o comodato, por serem
contratos reais, s se aperfeioam quando a coisa entregue ao depositrio,
muturio ou comodatrio, respectivamente.

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No momento dessa entrega, s uma das partes, isto , o


depositrio, muturio e comodatrio, que assume a obrigao de restituir
em face da outra. Portanto, diz-se unilateral o contrato porque, no instante do
seu nascimento, gera obrigao s para uma das partes; a outra no se
obriga; s uma das partes credora, a outra s devedora. Acrescenta-se
ainda que, em regra, os contratos reais so unilaterais, salvo o depsito
salariado, que real e bilateral, porque o depositante assume a obrigao de
remunerar o depositrio e este de conservar e restituir a coisa.
Os contratos bilaterais, ao revs, no momento do seu
nascimento, ambas as partes se obrigam, de modo que, nesse contrato, os
contratantes so simultaneamente credor e devedor entre si.
Alguns institutos, como a evico, vcios redibitrios, arras,
clusula resolutiva tcita e exceptio non adimpleti contractus, s so
aplicveis aos contratos bilaterais, da a importncia dessa classificao, que,
tambm fundamental, para a compreenso da teoria dos riscos contratuais.
Por outro lado, certos civilistas classificam os contratos
bilaterais em perfeitos e imperfeitos. Os primeiros so aqueles em que, no
momento de sua formao, produzem obrigaes para ambas as partes; os
segundos so aqueles em que, no momento de sua formao, s uma das
partes assume obrigao, mas no decorrer do contrato a outra acaba tambm
assumindo, transmudando-se o contrato em bilateral.
Assim, os contratos bilaterais imperfeitos so aquelas que
nascem unilaterais, mas no decorrer de sua execuo convertem-se em
bilaterais. Tal ocorre, por exemplo, quando o comodatrio realiza
benfeitorias necessrias. Com efeito, o comodato quando nasce, mediante
a entrega da coisa, s cria obrigaes para o comodatrio, que deve
conservar e restituir a coisa. Se, porm, este realizar benfeitorias
necessrias, o comodante tambm passa a ter a obrigao de indeniz-lo,
convertendo-se, destarte, o contrato em bilateral.
Rejeitamos essa classificao, seguindo a linha da doutrina
majoritria, porque o curial para a distino de um contrato em bilateral e
unilateral a anlise do momento de sua formao. O contrato bilateral
imperfeito, quando nasce, unilateral e como tal deve ser considerado at o
fim, as eventuais obrigaes posteriores que podem ir surgindo, a rigor, no
brotam da essncia desse contrato, mas sim de fato acidental superveniente
sua formao.
Finalmente, cumpre ressaltar que essa classificao dos
contratos em unilaterais e bilaterais diz respeito aos efeitos produzidos,
porque o contrato sempre se constitui com o concurso de duas vontades,
sendo, portanto, quanto formao, um negcio jurdico bilateral, inexistindo,
destarte, nesse aspecto da formao, um contrato unilateral, isto ,
decorrente fundamentalmente da declarao de vontade de uma s pessoa.

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CONTRATOS ONEROSOS E GRATUITOS


Contrato oneroso o que traz benefcios e nus para ambas
a partes. Exemplos: compra e venda, locao, sociedade etc. Todo contrato
bilateral oneroso.
Contrato gratuito ou benfico o que onera s uma das
partes, enquanto a outra apenas aufere vantagens com o negcio. Exemplos:
doao, mtuo, comodato, depsito no remunerado etc.
exceo do mtuo feneratcio, os demais contratos
unilaterais so gratuitos. A propsito do mtuo feneratcio, cumpre destacar
que o emprstimo de coisa fungvel com cobrana de juros. Trata-se de
contrato unilateral, porque ao tempo do seu nascimento, consubstanciado
com a entrega da coisa, cria obrigao apenas para o muturio, que deve
devolver o equivalente acrescido dos juros. Todavia, mostra-se tambm
oneroso, porque o muturio tem o nus de pagar os juros e o mutuante o de
emprestar dinheiro.
Trata-se, portanto, de um contrato unilateral oneroso.
Unilateral, porque s h um credor, qual seja, o mutuante, e
um devedor o muturio; oneroso, porque estabelece nus e vantagens para
ambas as partes.
Saliente-se, ainda, que, em regra, todo contrato gratuito
acaba provocando a diminuio do patrimnio de uma das partes, tendo em
vista o benefcio auferido pela outra. O mtuo e o comodato constituem
exceo a essa regra, e, por isso, so chamados de contratos
desinteressados, medida em que no geram um depauperamento, no
obstante o proveito obtido por uma das partes. Nesses contratos
desinteressados, no h remunerao e nem diminuio do patrimnio.
A doutrina ainda costuma chamar de contratos de natureza
mista aqueles que podem ser onerosos ou gratuitos, conforme as
circunstncias dos caso concreto. Tal ocorre, por exemplo, com o mtuo, o
depsito e o mandato.
Finalmente, a importncia da distino entre os contratos
gratuitos e onerosos sobressai no tema da responsabilidade civil. Esta, nos
contratos gratuitos, apreciada com maior indulgncia, porque o autor da
liberalidade s dever indenizar os danos causados dolosamente, ao passo
que responde por simples culpa o contratante a quem o contrato aproveite;
nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa (art. 392).
Alm disso, a distino ainda importante pelo seguinte:
a. nos contratos gratuitos, no h responsabilidade pela evico, nem pelos
vcios redibitrios, diferentemente do que ocorre nos contratos onerosos;
b. nos contratos gratuitos celebrados por insolvente presume-se a m-f,
facilitando-se o sucesso da ao pauliana, j que o autor estar isento do
nus da prova do consilium fraudis; nos contratos onerosos, o autor da
ao pauliana ter que provar essa m-f, isto , o consilium fraudis;
c. o contrato benfico ou gratuito deve ser interpretado restritivamente (art.
114), ao passo que essa exigncia no se aplica ao contrato oneroso.

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CONTRATOS COMUTATIVOS E ALEATRIOS


Essa classificao dos contratos em comutativos e
aleatrios especfica para os contratos bilaterais onerosos.
Contratos comutativos so aqueles em que as prestaes
so equivalentes e insuscetveis de variao. As partes realizam o negcio
sabendo, de antemo, o que vo ganhar e perder. As prestaes so certas,
determinadas e definitivas, apresentando uma relativa equivalncia de
valores. Exemplos: compra e venda, locao, permuta etc.
Orlando Gomes explica que no h propriamente uma
equivalncia objetiva, mas subjetiva, visto que cada contratante juiz de suas
convenincias e interesses.
Contratos aleatrios, por sua vez, so aqueles em que a
prestao, para uma ou ambas as partes, pode variar, em razo da incerteza
de um determinado evento.
A prestao est, pois, sujeita lea, razo pela qual so
denominados contrato de risco.
Esses contratos aleatrios subdividem-se em:
a. aleatrio pela prpria natureza: so aqueles em que o risco da essncia
do negcio. Exemplos: seguro, jogo e aposta, constituio de venda
vitalcia (art. 806), o bilhete de loterica etc.
b. acidentalmente aleatrios: so aqueles contratos normalmente
comutativos, mas que as partes, no caso concreto, resolveram inserir o
fator risco, condicionando a prestao ocorrncia de um evento incerto,
isto casual.
Esses contratos acidentalmente aleatrios so os seguintes:
a. emptio spei (art. 458): a venda de coisas futuras em que o comprador
assume a obrigao de pagar o preo, ainda que aquelas no venham a
existir. Tal ocorre, por exemplo, na venda de colheita vindoura em que o
comprador compromete-se a efetuar o pagamento, ainda que nada seja
colhido por caso fortuito ou fora maior. Se, porm, a culpa da frustrao
da colheita for imputada ao vendedor, o comprador no precisar efetuar o
pagamento.
b. emptio rei speratae (art. 459): trata-se da venda de coisa esperada, isto ,
futura, em que o comprador assume o risco apenas quanto quantidade da
mesma. Urge, portanto, para que o pagamento seja efetuado, que a coisa
venha a existir, ainda que em quantidade nfima. Se no chegar a existir,
desaparece a obrigao de pagamento, porque o comprador no assume o
risco sobre a existncia da coisa. Assim, se o negociante compra os peixes
que carem na rede do pescador por cem, assumindo a obrigao de pagar
todo o preo, seja qual for a quantidade, se nada for pescado extingue-se o
contrato e o alienante restituir o preo recebido; se, ao revs, um ou alguns
peixes carem na rede, o pagamento dever ser integral, a no ser que a
culpa pela queda da pesca tenha sido do pescador.

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c. contrato aleatrio em que o risco se refere a coisa existente, mas


exposta a perecimento ou deteriorao. Enquanto as duas hipteses
anteriores versam sobre coisa futura, o caso em apreo cuida de coisa
existente, mas exposta a risco. Tal ocorre, por exemplo, na venda de um
navio que se encontra em alto mar, em que o comprador assume o risco
de efetuar o pagamento integral, ainda que ocorra o naufrgio. Nessa
situao, preceitua o art. 460, que o negcio vlido, mesmo se o navio
j tivesse naufragado por ocasio da assinatura do contrato, desde,
claro, que o vendedor no soubesse dos fatos, pois, se tinha cincia do
naufrgio, o ato ser nulo.
V-se, portanto, que o objeto do contrato aleatrio est
ligado idia de risco. Silvio Rodrigues ensina-nos que essa lea pode ser
total ou parcial, isto , a desproporo entre as prestaes pode ser absoluta
quando algum oferece sua prestao sem nada receber em troca, como na
emptio spei quando se frustra a prestao, ou no caso de seguro quando
inadvm o sinistro. A lea relativa quando, embora desproporcionados os
montantes, cada uma das partes fornece alguma prestao. A empetio rei
speratae um exemplo dessa ltima hiptese.
Por outro lado, a distino entre os contratos aleatrios e
comutativos de acentuada importncia no estudo das arras, vcio
redibitrio e da leso, institutos jurdicos aplicveis exclusivamente aos
contratos comutativos.
Finalmente, cumpre no confundir contrato aleatrio com
contrato condicional. Com efeito, o contrato aleatrio aperfeioa-se desde
logo, independentemente do acontecimento incerto, que, como vimos, nem
sempre futuro, ao passo que o contrato condicional, para existir, depende
da ocorrncia de um acontecimento futuro e incerto. Acrescente-se ainda que,
no contrato aleatrio, em regra, apenas uma das partes ter vantagem, ao
passo que, no contrato condicional, ambas as partes podero obter lucro.
CONTRATOS CAUSAIS E ABSTRATOS
Contrato abstrato aquele que obrigatrio,
independentemente da causa que o gerou. Neste contrato, como ensina
Orlando Gomes, se abstrai a causa, de modo que quem o alega s tem que
provar o seu contedo. Entre ns, diz Silvio Rodrigues, poderamos lembrar,
para caracterizar um negcio abstrato, a cambial. A emisso da nota
promissria, ou o aceite da cambial, em tese, vincula o responsvel,
independentemente de qualquer causa geradora da obrigao. Data venia,
discordamos do ilustre civilista, porque, mesmo na cambial, a causa geradora
da obrigao, entre as partes, no abstrada, podendo anular o negcio, se
o fim ilcito ou imoral for comum a ambas as partes.
Contrato causal, por sua vez, o que deixa de ser
obrigatrio, quando a causa for ilcita ou imoral.

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Sobre o assunto, o art. 166, inciso III, do Cdigo Civil dispe


que nulo o negcio jurdico quando o motivo determinante, comum a ambas
as partes, for ilcito.
Assim, o motivo, isto , a razo psicolgica da prtica do
ato, que, evidentemente, compreende tambm a causa, qual seja, a finalidade
econmica e social do negcio, pode gerar a nulidade do contrato, desde que
presentes dois requisitos: a) for ilcito; b) for comum a ambas as partes.
Haver, por exemplo, nulidade, na hiptese de A doar uma
casa para B, em troca de este vir a matar C.
Anote-se, porm, que, por fora do princpio da relatividade
dos contratos, a causa no pode ser oponvel ao terceiro de boa-f.
A propsito, salienta Vicente Ro: segundo o nosso direito,
o que distingue fundamentalmente os atos chamados causais dos abstratos
a inadmissibilidade, nestes, da oposio ao terceiro das excees pessoais
acaso oponvel entre as partes originrias do mesmo ato.
CONTRATOS PRINCIPAIS E ACESSRIOS
Os contratos principais e acessrios so denominados e
reciprocamente considerados, porquanto examinados uns em relao
aos outros.
Contrato principal o que tem existncia autnoma, isto ,
independentemente de outro contrato. Exemplo: compra e venda, doao,
permuta etc.
Contrato acessrio ou dependente ou pacta adjecta o
que visa assegurar a execuo de outro contrato. Exemplo: arras, fiana etc.
Assim, o contrato acessrio tem por pressuposto outro contrato.
Como decorrncia da mxima o acessrio segue o
principal, convm destacar duas regras fundamentais:
a. a invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias,
mas a destas no induz a da obrigao principal. (CC, art. 184, 2 parte);
b. a prescrio da obrigao principal estende-se s acessrias, mas a
destas no se comunica quelas.
CONTRATOS NOMINADOS E INOMINADOS
Contratos nominados ou tpicos so disciplinados na lei com
designao prpria. O Cdigo Civil prev vinte e trs contratos: compra e
venda, troca, contrato estimatrio, doao, locao de coisas, emprstimo,
prestao de servio, empreitada, depsito, mandato, comisso, agncia,
distribuio, corretagem, transporte, constituio de renda, seguro, jogo,
aposta, fiana, sociedade, transao e compromisso. H ainda outros

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contratos nominados, previstos na legislao extravagante. Com efeito, a Lei


n 9.610/98 prev contrato de edio, representao e execuo; e a Lei
4.504/64 prev o contrato de parceria rural.
Contratos inominados ou atpicos so os criados pelas
partes, com base no princpio da autonomia da vontade. Sobre o assunto,
dispe o art. 425 do CC: lcito s partes estipular contratos atpicos,
observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo. Conclui-se, portanto, que
o rol dos contratos, previsto no Cdigo Civil, numerus apertus, isto ,
meramente exemplificativo. Como exemplos desses contratos, podemos citar:
o contrato de cesso de clientela, o contrato sobre explorao de lavoura de
caf, a permuta de uma coisa com obrigao de fazer, a hospedagem etc.
Acrescente-se ainda os chamados contratos mistos, que so
aqueles que aliam a tipicidade e a atipicidade, ou, ento, consistem na fuso
de dois contratos tpicos, que se unem para formar um nico contrato. Tal
ocorre, por exemplo, quando se vende um equipamento de informtica
(hardware), cedendo-se gratuitamente os programas de utilizao (software).
Para suprir omisso da disciplina dos contratos atpicos, ou
mistos, ensina Silvio Venosa, que a doutrina refere-se a trs teorias. Pela
teoria da absoro, o intrprete deve procurar a categoria de contrato tpico
mais prxima para aplicar seus princpios. Pela teoria da extenso analgica,
aplicam-se os princpios dos contratos que guardam certa semelhana. Pela
chamada teoria da combinao, procura aplicar-se os princpios de cada
contrato envolvido. O ilustre civilista ressalta, porm, que no deve o
intrprete fixar-se em normas predeterminadas. Os contratos atpicos devem
ser examinados de acordo com a inteno das partes e os princpios gerais
que regem os negcios jurdicos e os contratos em particular. Concordamos
com o brilhante civilista, mas se ainda assim a omisso no for suprida,
devem ser aplicadas as normas e princpios do contrato nominado com o qual
venha a oferecer maior analogia, alm dos usos e costumes locais.
CONTRATOS PRELIMINARES E DEFINITIVOS
O contrato definitivo o objeto do contrato preliminar.
O contrato preliminar, por sua vez, tambm chamado pacto
de contrahendo, o que tem por objeto a realizao de um contrato
definitivo. H ainda outras denominaes, a saber: compromisso, prcontrato, contrato preparatrio, promessa de contrato etc.
Atravs do contrato preliminar, as partes se comprometem a
celebrar, no futuro, um contrato definitivo.
O contrato preliminar um verdadeiro contrato, gerando,
portanto, direitos e obrigaes, no se confundindo com as negociaes
preliminares, pois estas ltimas no geram direitos contratuais, tendo em vista a

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inexistncia do contrato. Acrescente-se ainda que o descumprimento do contrato


preliminar autoriza a outra parte a mover ao judicial de emisso de declarao
da vontade, obtendo-se uma sentena que produza o mesmo efeito que o
contrato definitivo. No compromisso de compra e venda, essa ao denomina-se
adjudicao compulsria. Em contrapartida, a desistncia das negociaes
preliminares, em hiptese alguma, autoriza a ao de emisso de declarao de
vontade, podendo, em certos casos, como j vimos, ensejar uma ao de
perdas e danos com base na responsabilidade extracontratual.
O contrato preliminar encontra-se disciplinado nos arts. 462
a 466 do CC.
O art. 462 dispe que o contrato preliminar, exceto quanto
forma, deve conter todos os requisitos essenciais do contrato a ser celebrado.
Assim, o contrato preliminar vlido, qualquer que seja a sua forma, a no
ser quando a lei lhe preveja forma especial. No compromisso de compra e
venda, por exemplo, a lei exige o instrumento particular. O contrato preliminar,
que no contiver todos os requisitos do contrato definitivo, no poder ser
objeto de execuo especfica, mas poder ensejar perdas e danos.
Concludo o contrato preliminar, qualquer das partes ter o
direito de exigir a celebrao do contrato definitivo, assinando prazo outra
para que o efetive. Esgotado esse prazo, cabvel a ao de emisso de
declarao de vontade, salvo se a isto se opuser a natureza de obrigao.
Ressalte-se, porm, que se houver clusula de arrependimento, a parte no
ter direito celebrao do contrato definitivo. Aludida clusula no pode ser
inserida nos compromissos de compra e venda de imveis loteados. Nos
demais contratos preliminares, no silncio, ser vedado o arrependimento,
pois o art. 463 do CC s permite esse direito mediante clusula expressa.
Se, por outro lado, o estipulante no der execuo ao
contrato preliminar, poder a outra parte consider-lo desfeito, e pedir perdas
e danos (art. 465).
O contrato preliminar classifica-se em unilateral e bilateral.
O contrato preliminar unilateral, tambm chamado de opo,
aquele em que apenas uma das partes obrigada a celebrar o contrato
definitivo, ao passo que a outra o celebra se quiser. H, pois, um direito
potestativo em favor dessa ltima parte. Tal ocorre, por exemplo, quando se
defere ao locatrio o direito de adquirir o imvel, por certo preo, durante o
perodo da locao. Outro exemplo ocorre quando se reserva ingressos em
um teatro, durante certo prazo. Mais um exemplo: A obriga-se a vender a
casa para B, durante certo prazo, dentro do qual este poder exercer o seu
direito de compr-la ou no.
Sobre a opo, dispe o art. 466 do CC que se a promessa
de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito,
dever manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe
for razoavelmente assinado pelo devedor. Decorrido esse prazo, o bem
poder ser alienado a terceiros.

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10

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Se, porm, a opo for exercida dentro do prazo, cremos


que, se a outra parte se recusar a celebrar o contrato visado, ser cabvel a
ao de emisso de declarao de vontade, podendo o juiz suprir a vontade
do inadimplente, conferindo carter definitivo ao contrato preliminar, por fora
do art. 464 do CC. A matria, porm, no pacfica. Diversos civilistas negam
opo o status de contrato preliminar, situando-a na fase das negociaes
preliminares, de modo que do seu no cumprimento caber apenas a
indenizao por perdas e danos. A conseqncia de seu inadimplemento,
salienta Maria Helena Diniz, ser unicamente a condenao ao pagamento
das perdas e danos, visto que no h impossibilidade de arrependimento.
Discordamos dessa exegese, porque o Cdigo Civil disciplinou a opo na
seco do contrato preliminar, de modo que
como tal dever ser
considerada, aplicando-se-lhe, destarte, o disposto no art. 464 do CC e o art.
639 do CPC. Acrescente-se, porm, que o exerccio do direito de opo,
conforme os termos do negcio, poder culminar em um contrato definitivo ou
em um novo contrato preliminar.
Por outro lado, o contrato preliminar bilateral o que gera,
para ambas as partes, a obrigao de celebrar o contrato definitivo.
Finalmente, o pargrafo nico do art. 463 do CC preceitua
que o contrato preliminar dever ser levado ao registro competente. Esse
registro, porm, no requisito de validade do contrato nem condio da
ao de emisso de declarao de vontade, conforme inmeros julgados do
Superior Tribunal de Justia. um registro necessrio apenas para que o
contrato possa valer perante terceiros.
CONTRATO DE EXECUO
EXECUO CONTINUADA

INSTANTNEA

CONTRATO

DE

Contrato de execuo instantnea ou imediata ou nica o


que se cumpre em um s momento. As prestaes so cumpridas
simultaneamente. Exemplo: compra e venda vista.
Contrato de execuo sucessiva ou continuada ou de
durao aquele em que as prestaes no so cumpridas num nico
momento. Nesses contratos, as prestaes se protraem no tempo. Exemplos:
compra e venda em prestaes, locao etc.
Slvio Venosa, com muita pertinncia, reala a existncia de
contratos instantneos com execuo diferida, quando as partes adiam o
cumprimento de suas obrigaes para um momento posterior ao contrato. Tal
ocorre na compra e venda, quando o pagamento ou a entrega da coisa
fixado para outra data, que no a da realizao da avena. Assim, tambm
na venda sob condio suspensiva.
A importncia da distino, entre os contratos instantneos e
os de durao, consiste no seguinte:
a. a teoria da impreviso s aplicvel aos contratos de durao e aos
contratos de execuo futura diferida;

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11

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b. a exceptio non adimpleti contractus s argvel nos contratos de


execuo instantnea;
c. nos contratos instantneos a resoluo por inexecuo reconduz as partes
ao status quo ante, ao passo que nos contratos de durao o efeito ex
nunc, no atingindo os efeitos j produzidos;
d. nos contratos de durao, a prescrio de cada prestao corre
separadamente, a partir da data em que cada prestao se torna exigvel.
CONTRATOS PESSOAIS E IMPESSOAIS
Contratos pessoais ou intuitu personae so os que
envolvem uma obrigao de fazer ou no fazer infungveis. Nesses contratos,
a prestao deve ser cumprida pessoalmente pelo devedor.
Contratos impessoais so aqueles em que a prestao pode
ser cumprida por qualquer pessoa. Tal ocorre com a obrigao de dar e as
obrigaes de fazer e no fazer fungveis.
CONTRATOS PARITRIOS, DE ADESO E POR ADESO
Contratos paritrios so aqueles em que as clusulas so
fixadas pelas partes, aps o livre debate na fase das negociaes preliminares.
Contratos de adeso o que elaborado exclusivamente
por uma das partes, que detm o monoplio de fato ou de direito do objeto do
negcio. Exemplos: fornecimentos de gs, eletricidade, gua etc.
Contrato por adeso o que elaborado exclusivamente por
uma das partes, que, porm, no detm o monoplio de fato ou de direito do
objeto do negcio. Tal ocorre, por exemplo, quando todas as clusulas so
predeterminadas por uma das partes, sem possibilidade de qualquer modificao.
Essa distino, haurida de Orlando Gomes, no aceita por
todos os civilistas. Muitos preferem enquadrar esses ltimos contratos dentro
dos paritrios, utilizando-se como sinnimas as expresses contrato de
adeso e contrato por adeso.
Urge, para que se configure o contrato de adeso, a
presena dos seguintes requisitos:
a. elaborao das clusulas por apenas uma das partes;
b. impossibilidade de a outra parte discutir a alterao dessas clusulas;
c. necessidade de contratar por parte de todos ou de um nmero
considervel de pessoas;
d. proposta permanente dirigida a todos os interessados, isto , as clusulas
so as mesmas para todos;
e. o contratante mais forte deve desfrutar de um monoplio de direito ou
de fato.
Dispe o art. 423 do CC que quando houver no contrato de
adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a
interpretao mais favorvel ao aderente.

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12

DIREITO CIVIL CONTRATOS PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

Acrescenta ainda o art. 424 do CC que nos contratos de


adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do
aderente a direito resultante da natureza do negcio.
Nos negcios regidos pelo Cdigo Civil, o contrato s ser
de adeso se houver a necessidade de contratar do aderente e o monoplio
do objeto do negcio pela parte que o redigiu. Ao aderente resta o dilema: ou
aceita ou deixa de ter gua, luz etc.
No Cdigo de Defesa do Consumidor, porm, so
dispensados esses dois requisitos.
Com efeito, dispe o art. 54:
Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo
fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou
modificar substncialmente seu contedo.
O 1 do citado art. 54 acrescenta que a insero da
clusulas no formulrio no desfigura a natureza de adeso do contrato.
Assim, os contratos de seguro, financiamento bancrio e
transportes coletivos acabam tambm sendo considerados de adeso, nos
moldes do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Diversos civilistas negam a natureza contratual do contrato
de adeso, pois no so regidos pela autonomia da vontade. Os que assim
pensam os consideram uma instituio, e no um contrato.
Prevalece, porm, a concepo contratual, porque presente
o mtuo consentimento, embora a manifestao de uma das partes se
restrinja a uma simples anuncia.
Por outro lado, o chamado contrato-tipo ou por formulrio
so aqueles em que as clusulas j so previamente impressas por uma das
partes. Nem todo contrato-tipo configura um contrato de adeso.
De fato, o contrato de adeso, dentre os diversos requisitos,
exige que a proposta seja dirigida a um nmero indeterminado de pessoas, ao
passo que no contrato-tipo, s vezes, o contratante identificvel, como, por
exemplo, a locao com clusulas impressas.
Ademais, no contrato de adeso no h qualquer
possibilidade de discusso das clusulas contratuais, sendo certo que essa
possibilidade pode encontrar-se presente no contrato-tipo, mediante o
acrscimo de outras clusulas. No conflito em clusula impressa e a
datilografada, prevalecer esta ltima.
Finalmente, costuma-se ainda designar de contrato coativo o
celebrado entre a concessionria de servio pblico e o usurio. Exemplo:
gua, luz, telefone etc. A concessionria no pode se recusar a contratar,
quando o usurio preencher os requisitos gerais, e este, por sua vez, sente-se
compelido a contratar esses servios.

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13

DIREITO CIVIL CONTRATOS PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.

Qual a distino entre contratos consensuais e contratos reais?


Qual a distino entre contratos solenes e contratos no solenes?
Qual a distino entre contratos unilaterais e contratos bilaterais?
Quais os institutos aplicveis apenas aos contratos bilaterais?
O que contrato bilateral imperfeito?
Qual a distino entre contrato oneroso e gratuito?
H algum contrato unilateral oneroso?
O que contrato de natureza mista?
Qual a importncia da distino entre os contratos onerosos e gratuitos?
Qual a distino do contrato comutativo e aleatrio?
Qual a distino entre contrato aleatrio pela prpria natureza e
acidentalmente aleatrio?
Qual a distino entre empetio spei e empetio rei speratae?
O contrato aleatrio sempre versa sobre coisa futura?
Qual a distino entre contrato aleatrio e contrato condicional?
Qual a distino entre contratos causais e contratos abstratos ?
Qual a distino entre contratos principais e contratos acessrios?
O que so contratos nominados, inominados e mistos?
Disserte sobre contrato preliminar.
O que contrato de opo?
O que contrato preliminar bilateral?
Qual a distino entre contrato de execuo instantnea e contrato
continuado?
O que so contratos pessoais e contratos impessoais?
O que so contratos paritrios, de adeso, e por adeso?
Quais as caractersticas do contrato de adeso?
O contrato-tipo sempre de adeso?

RESPONSABILIDADE
CIVIL

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PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO III

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DIREITO CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

RESPONSABILIDADE POR DANO CAUSADO POR VECULO ROUBADO


OU FURTADO
Tratando-se de furto, o dono do veculo pode ser
responsabilizado pelo dano causado pelo ladro, desde que presentes os
seguintes requisitos:
a. que o ladro tenha tido culpa pelo evento danoso. Se a culpa for exclusiva
da vtima, exclui-se a responsabilidade do ladro e do dono do automvel;
b. que o dono do veculo seja o culpado pelo furto. O nus da prova da culpa
da vtima. Tal ocorre, por exemplo, quando o veculo estacionado com
as chaves no contato ou com o vidro aberto. Portanto, a responsabilidade
do dono do veculo subjetiva, enquadrando-se no art. 186 do CC. claro
que o dono do veculo tem direito de regresso contra o ladro. Nada obsta
tambm que a vtima mova ao de indenizao contra o ladro. Na
verdade, h solidariedade entre o ladro e o dono do veculo.
Quando, porm, o veculo objeto de roubo, em regra, no
h culpa do dono do automvel, equiparando-se o fato fora maior,
excluindo, destarte, a sua responsabilidade.
Assim, se o proprietrio perde a guarda do veculo, no pode
mais responder como seu guardio, salvo se a perda da guarda emanou de
sua culpa.
RESPONSABILIDADE POR DANO CAUSADO POR VECULO DIRIGIDO
POR TERCEIRO
Provada
a
culpa
do
condutor,
presume-se
a
responsabilidade do proprietrio do veculo. Este obrigado a indenizar,
independentemente de culpa, isto , ainda que tenha confiado a direo do
automvel a uma pessoa prudente e devidamente habilitada. Como salienta
Aguiar Dias, o proprietrio responde porque confiou o carro a pessoa sem
idoneidade econmica, pois se a tivesse, contra ela ingressaria o lesado. O
STF j decidiu que no se exige a culpa in vigilando ou in eligendo do
proprietrio do veculo.
Para justificar esse ponto de vista, invoca-se a teoria da
guarda da coisa inanimada, aplicando-se ainda analogicamente o disposto no
pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil.
A questo, contudo, no pacfica. Diversos acrdos
eximem o proprietrio do veculo da obrigao de indenizar quando este
comprovar a ausncia de culpa de sua parte.
RESPONSABILIDADE DECORRENTE DO EXERCCIO DE ATIVIDADE
PERIGOSA
Dispe pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil que
haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

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DIREITO CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

Consagrou-se no dispositivo em apreo a teoria do risco. De


acordo com essa teoria, quem, no seu interesse, no exerccio de determinada
atividade, que aufere lucros, criar um risco de causar dano a outrem, deve
reparar o dano independentemente de culpa.
O dano causado em razo do exerccio de uma atividade
perigosa tambm deve ser indenizado, independentemente de culpa. Trata-se
de um desdobramento da teoria do risco, oriunda do direito italiano.
O novo Cdigo Civil adotou a teoria da responsabilidade
objetiva para os danos causados pelo exerccio de atividade perigosa. Como
esclarece Carlos Roberto Gonalves, atualmente, mesmo inexistindo lei que
regulamente o fato, pode o juiz aplicar o princpio da responsabilidade
objetiva, independentemente de culpa, baseando-se no dispositivo legal
mencionado, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Desse
modo, toda vez que surgir uma atividade nova, resultante do progresso,
poder o Judicirio, independentemente de sua regulamentao em lei
especial, consider-la perigosa, se, por sua natureza, implicar risco para os
direitos de outrem, responsabilizando objetivamente os que, exercendo-a,
causarem danos a terceiro.
Assim, os danos causados pelo exerccio de atividade
perigosa submetem-se responsabilidade objetiva, quer advenham de ato
lcito ou ilcito, ao passo que os danos emanados de atividade no perigosa
so regidos pela responsabilidade subjetiva, sendo, pois, essencial a
demonstrao da culpa e a prtica do ato ilcito.
O conceito de atividade perigosa vago, competindo a sua
caracterizao ao prudente arbtrio do juiz, que poder valer-se da doutrina
italiana que, delineando os seus traos bsicos, concluiu que aquela
reveladora de potencialidade danosa, apurada por dados estatsticos,
elementos tcnicos ou pela experincia comum. Exemplos: fbrica de
explosivos; empresa de fabricao de produtos qumicos etc.
Na Itlia, exclui-se a responsabilidade mediante
comprovao de que todas as cautelas foram tomadas para afastar o dano.
No Brasil, no h essa excludente. Todavia, de acordo com o magistrio de
Agostinho Alvim, o fortuito externo, como a enchente, o raio etc, deve ser
causa de excluso da responsabilidade objetiva, mas esta subsiste quando o
dano causado pelo fortuito interno, isto , inerente atividade ou ao homem
que a desenvolve, como o enfarte do motorista que dirige o automvel ou o
estouro do pneu.
RESPONSABILIDADE CIVIL
RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS LOCADORAS DE VECULOS
Dispe a smula n 492 do STF:

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A empresa locadora de veculo responde, civil e


solidariamente com o locatrio, pelos danos por estes causados a terceiros,
no uso do carro locado.
Aludida responsabilidade, cuja natureza objetiva,
caracterizando-se independentemente de culpa da empresa locadora,
justifica-se na teoria do risco, isto , aquele que explora atividade perigosa a
terceiros deve arcar com os prejuzos. No se trata de uma responsabilidade
indireta, baseada em fato de terceiro, mas de uma responsabilidade prpria
inspirada na socializao dos riscos.
Maria Helena Diniz, porm, sustenta que se trata de mais um
caso de responsabilidade de fato de terceiro.
Mrio Moacyr Porto ataca a smula, asseverando que essa
responsabilidade no se apoia na lei, sendo puramente pretoriana .
O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, para decidir a
questo, invocou os arts.2,14 e 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor .
Saliente-se, contudo, que a empresa locadora s responde
se houver culpa do condutor do veculo locado. Nesse caso, ambos so
responsveis solidrios. Sobre a razo da solidariedade, o STF j decidiu que
o locador age com culpa medida em que arrenda o veculo a qualquer
pessoa sem aferir a solvncia do usurio, deixando ainda de destinar parte do
seu lucro cobertura da eventual insolvncia do motorista .
RESPONSABILIDADE EM CASO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL
(LEASING)
No arrendamento mercantil, a empresa locadora tem a
inteno de vender o bem, transferindo-o a outrem para que este realize a
explorao econmica do veculo, ao passo que na locao no h a inteno
de venda e a explorao econmica do carro feita pela empresa locadora.
Esses contratos, como se v, distinguem-se nitidamente.
No obstante, uma corrente jurisprudencial aplica a smula
n 492 do STF s empresas de arrendamento mercantil, atribuindo
responsabilidade solidria entre arrendador e arrendatrio, acoimando ainda
de nula a clusula que atribui responsabilidade exclusiva ao arrendatrio por
dano causado a terceiro. Discordo dessa exegese, que se baseia na analogia,
pois no vislumbro semelhana entre esses contratos . Como explica Fbio
Konder Comparato: A instituio financeira exerce a funo de simples
intermediria entre o locatrio e o vendedor do bem, o que faz com que no
se lhe possa imputar qualquer responsabilidade .
Saliente-se ainda que na alienao fiduciria em garantia, a
instituio financeira, que a credora fiduciria, conquanto seja a proprietria
resolvel do bem, no responde pelos atos ilcitos praticados pelo devedor
fiduciante. Por analogia, a soluo deve ser a mesma em relao ao leasing.

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RESPONSABILIDADE DECORRENTE DO CONTRATO DE TRANSPORTE


INTRODUO
Dispe o art.730 do Cdigo Civil que: Pelo contrato de
transporte algum se obriga, mediante retribuio, a transportar, de um lugar
para outro, pessoas ou coisas.
O art.732 do Cdigo Civil ressalva que: Aos contratos de
transporte, em geral, so aplicveis, quando couber, desde que no
contrariem as disposies deste Cdigo, os preceitos constantes da
legislao especial e de tratados e convenes internacionais.
Portanto, manteve-se a vigncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor, do Cdigo Brasileiro de Aeronutica, da Conveno de Varsvia
etc, desde que no contrariem as disposies do Cdigo Civil .
Saliente-se ainda que o contrato de transporte de
resultado, pois o passageiro deve chegar so e salvo e a mercadoria intacta.
Portanto, se ocorre acidente e o passageiro ferido ou a mercadoria
avariada,
configura-se
inadimplemento
contratual,
acarretando
a
transportadora obrigao de indenizar. A propsito, como ensina Carlos
Roberto Gonalves, denomina-se clusula de incolumidade a obrigao
tacitamente assumida pelo transportador de conduzir o passageiro so e
salvo ao local do destino.
O TRANSPORTE DE PESSOAS
O Decreto n 2.681, de 7 de dezembro de 1912 atribui
responsabilidade objetiva s estradas de ferro. No obstante se trate de uma
norma que regulamenta o transporte das ferrovias, o certo que a
jurisprudncia aplica analogicamente esse decreto a qualquer outro tipo de
transporte (nibus, txis, automveis, etc), at mesmo aos elevadores .
De acordo com o aludido decreto, as estradas de ferro
respondem pelos desastres, independentemente de dolo ou culpa . A
responsabilidade s excluda mediante caso fortuito ou fora maior ou culpa
exclusiva do viajante . A culpa concorrente da vtima sequer reduz o valor da
indenizao, conforme o art.12 do sobredito decreto. Essa sistemtica foi
mantida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (art.14, 3) , que
acrescentou ainda a excludente da culpa exclusiva de terceiro . Saliente-se,
porm, que a responsabilidade do transportador no elidida mediante
demonstrao da culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva
(Smula n 187 do STF e art.735 do Cdigo Civil) . Como adverte Carlos
Roberto Gonalves, somente o fato exclusivo de terceiro, especialmente
quando doloso, configura o fortuito externo, que, por ser inteiramente
estranho aos riscos do transportador, no pode ser a este imputado . o que
ocorre com a morte de passageiro com disparo de arma de fogo no interior de
coletivo, durante assalto . Alis, h julgados considerando o assalto um fato
previsvel, imputando a responsabilidade ao transportador.

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O Cdigo Civil de 2002 manteve a responsabilidade objetiva


do transportador, prevendo como excludente apenas a fora maior (art.734).
Todavia, como observa Carlos Alberto Gonalves, embora no mencionadas
expressamente, devem ser admitidas tambm as excludentes da culpa
exclusiva da vtima e do fato exclusivo de terceiro, por extinguirem o nexo de
causalidade. De fato, se o ato de terceiro estranho ao transporte equiparase fora maior, como os disparos e pedras que se atiram em nibus. Se,
porm, os assaltos, disparos, pedras forem freqentes em tal local no h
falar-se em equiparao fora maior.
Observe-se que o art.734 do Cdigo Civil prev como
excludente a fora maior, silenciando sobre o caso fortuito, filiando-se
doutrina de Agostinho Alvim, que faz distino entre fortuito externo (fora
maior) e fortuito interno (caso fortuito). O primeiro diz respeito a
acontecimento estranho pessoa, coisa, ou empresa do agente, como o
raio, inundao, terremoto, etc. O segundo refere-se a acontecimento ligado
pessoa ou coisa ou empresa do agente, como o estouro de pneus ou o
rompimento da barra de direo do veculo . Apenas o fortuito externo exclue
a obrigao de indenizar.
De acordo com o art.945 do Cdigo Civil a culpa concorrente
da vtima reduz o valor da indenizao, revogando-se, nesse aspecto, o
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Acrescente-se ainda que o art.734 do Cdigo Civil reputa
nula qualquer clusula excludente da responsabilidade. A propsito, dispe a
Smula n 161 do STF: No contrato de transporte inoperante a clusula de
no indenizar .
Por outro lado, a responsabilidade objetiva do transportador
justificada pela teoria do risco. De fato, quem exerce atividade perigosa
deve arcar com os prejuzos.
Finalmente, em relao a danos causados a terceiros, como
no caso do pedestre atropelado, a responsabilidade do transportador
extracontratual, fundamentando-se no art.186 do Cdigo Civil . Trata-se de
uma responsabilidade subjetiva, exigindo-se a demonstrao do dolo ou culpa
em relao ao dano . De fato, o art.734 do Cdigo Civil s prev a
responsabilidade objetiva quanto aos danos causados aos passageiros.
Tratando-se, porm, de concessionria ou permissionria do servio pblico,
a responsabilidade da empresa transportadora pelos danos causados a
terceiros tambm objetivo, por fora do art.37, 6 da Constituio Federal,
que consagrou a teoria do risco administrativo, s podendo ser afastada
mediante caso fortuito ou fora maior, culpa exclusiva da vtima ou de terceiro
. Acrescente-se ainda que o transportador que se enquadra no Cdigo de
Defesa do Consumidor, que a grande maioria, tambm tem
responsabilidade objetiva em relao aos danos causador a terceiros. Com
efeito, o art.17 do Cdigo do Consumidor equipara ao consumidor todas as
vtimas de acidente de consumo, ainda que estranhas ao contrato.

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O TRANSPORTE AREO
No transporte areo, a responsabilidade civil regida:
a. Pelo Cdigo Brasileiro da Aeronutica (Lei n 7.565/86);
b. Pela Conveno de Varsvia de 1929;
c. Pela Conveno de Budapeste de outubro de 1930;
d. Pela Conveno de Haia de 1955;
e. Pelo Protocolo Adicional de Montreal de 1975;
f. Pelo Cdigo de Defesa do Consumidor .
O art.732 do Cdigo Civil dispe que: Aos contratos de
transporte, em geral, so aplicveis, quando couber, desde que no
contrariem as exposies deste Cdigo, os preceitos constantes da legislao
especial e de Tratados e Convenes Internacionais . Portanto, os diplomas
acima continuam sendo aplicveis ao transporte areo, desde que no
contrariem as normas do Cdigo Civil.
O Cdigo Brasileiro de Aeronutica rege apenas o transporte
areo realizado dentro do territrio brasileiro, isto , o vo domstico. No
Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, porm, ele tem
sido aplicado tambm ao transporte areo internacional. De acordo com o
aludido Cdigo, a responsabilidade do transportador objetiva, s sendo
excluda se a morte ou leso resultar do estado de sade do passageiro ou
de sua culpa exclusiva . Como se v, o fortuito interno ou externo no exclui
a responsabilidade civil . Saliente-se ainda que a responsabilidade objetiva
mesmo quando o transporte for gratuito, isto , por mera cortesia .
No tocante ao dano causado a passageiro, o Cdigo
Brasileiro de Aeronutica, baseado na Conveno de Varsvia, que, por sua
vez, inspira-se na teoria do risco do ar, fixa limite para indenizao, prevendo
apenas 3.500 OTN por morte ou leso de cada passageiro e 150 OTN por
atraso do vo .Essa indenizao tarifada no tem mais cabimento diante do
art.37, 6, da Constituio Federal que no prev limite para a indenizao .
Com efeito, dispe o art.21, XII, c, da Constituio Federal que compete
Unio explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso, a navegao area, aeroespacial e ainda infra-estrutura
aeroporturia. Trata-se, portanto, de um servio pblico e as concessionrias
ou permissionrias de servios pblicos, como as empresas areas,
submetem-se responsabilidade objetiva, prevista no citado art.37, 6, da
CF, que prev a teoria do risco administrativo. Acrescente-se que quando o
dano causado por dolo ou culpa da transportadora, o art.272 do Cdigo
Brasileiro de Aeronutica no fixa limites indenizao .
Sobre o transporte areo cumpre transcrever o disposto no
art.740 do Cdigo Civil : O passageiro tem direito a rescindir o contrato de
transporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituio do valor
da passagem, desde que feita a comunicao ao transportador em tempo de
ser renegociado . O passageiro que deixar de embarcar ou desistir durante a

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viagem ter direito a restituio do valor correspondente ao trecho no


utilizado, desde que comprove que outra pessoa foi transportada em seu
lugar, mas o transportador poder reter at 5% ( cinco por cento) da
importncia a ser restituda ao passageiro a ttulo de multa compensatria (
1 e 2 do art.740). Se a viagem se interromper, ainda que por evento
imprevisvel, o transportador obrigado a conclu-la em outro veculo da
mesma categoria, ou, com a anuncia do passageiro, por modalidade
diferente, devendo o transportador arcar com as despesas de estada e
alimentao do usurio, durante a espera de novo transporte (CC, art.741) . O
transportador, contudo, tem direito de reteno sobre a bagagem e objetos do
passageiro que no houver pago o valor da passagem (art.742) .
A Conveno de Varsvia prev a responsabilidade subjetiva
do transportador, presumindo, porm, a sua culpa. De acordo com a aludida
Conveno o transportador no ser responsvel se provar que tomou todas as
medidas necessrias para que se no produzisse o dano, ou que lhes no foi
possvel tom-las. A culpa exclusiva do passageiro exclui a responsabilidade
civil e a culpa concorrente a atenua. Na prtica, porm, a responsabilidade
acaba sendo objetiva, no sendo excluda sequer pela fora maior .
Por outro lado, a Conveno de Varsvia disciplina o
transporte areo internacional em que o ponto de partida ou de chegada do
vo localizar-se em um dos pases signatrios da Conveno . A justia
brasileira ser a competente para julgar as aes quando o Brasil figurar
como ponto de destino (art.28 da Conveno de Varsvia) .
A Conveno de Varsvia ainda limita a responsabilidade do
transportador a 250.000 francos franceses por passageiro, que corresponde a
16.600 DES ( direitos especiais de saque) . No transporte de mercadorias ou de
bagagens a responsabilidade limitada a 250 francos, equivalentes a 17 DES por
quilograma, at o limite de 20 quilogramas ou 5000 francos, representando 332
DES. Esse sistema de indenizao tarifada no pode prevalecer, pois
incompatvel com os preceitos do Cdigo de Defesa do Consumidor.
De acordo com a Teoria Monista o tratado tem preferncia
sobre as leis dos pases que os firmarem . O STF , porm, adota a teoria
dualista, que atribui primazia ao direito privativo interno . Com o advento do
Cdigo de Defesa do Consumidor, o STJ passou a excluir o sistema de
indenizao tarifria, reconhecendo que no transporte areo h uma relao
de consumo.
RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS POR ANIMAIS QUE
ESTEJAM SOBRE A GUARDA DO AGENTE
Dispe o art.936 do Cdigo Civil:
O dono, ou o detentor, do animal ressarcir o dano por este
causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior.

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Como se v, a lei presume a culpa do dono ou detentor do


animal, facilitando o recebimento da indenizao, pois a vtima ter que
provar apenas: a) o dano, que pode ser contra pessoas, coisas ou plantaes;
b) que o dano derivou do animal ; c) que o animal pertencia ao ru .
Assim, o autor da ao de indenizao tem o nus da prova
do nexo causal, competindo-lhe a demonstrao de que o dano foi provocado
por animal pertencente ao ru, sob pena de a ao ser julgada improcedente .
Tratando-se de animal silvestre, o dono da terra onde este
se encontra no tem qualquer responsabilidade, pois no o seu proprietrio
ou seu detentor, salvo se apreendeu ou se apropriou do animal .
Note-se que a lei atribui a responsabilidade civil ao
proprietrio ou detentor do animal. De acordo com Orlando Gomes, detentor
aquele que tem o animal em seu poder a qualquer ttulo, abrangendo, por
conseqncia, at o empregado do dono. Saliente-se, porm, que se o animal
estiver com o preposto do proprietrio, este ltimo solidariamente
responsvel.
A responsabilidade civil atribuda ao guardio do animal,
que nem sempre o proprietrio. De fato, o comodatrio ou depositrio do
animal respondem pelos danos, excluindo-se, nesses casos, a
responsabilidade do proprietrio . Saliente-se que o guarda aquele que tem
o poder de direo e vigilncia sobre o animal.
No caso de furto do animal, o dono no tem
responsabilidade civil pelos danos eventualmente ocorridos. Todavia, se o
furto se der por negligncia do dono, que no o guardou cuidadosamente,
impe-se a responsabilidade civil pela culpa preexistente.
Por outro lado, a presuno de culpa do dono ou detentor do
animal relativa, podendo ser excluda de duas formas: culpa exclusiva da
vtima e caso fortuito ou fora maior. Se houver culpa concorrente da vtima,
o valor da indenizao ser reduzido.
Denota-se claramente a adoo da teoria da guarda,
segundo a qual a responsabilidade objetiva, independentemente de culpa .
De acordo com a aludida teoria, o guardio s se exime da responsabilidade
mediante prova de que o dano adveio de caso fortuito ou culpa exclusiva da
vtima . No basta, para eximir-se, a prova da inexistncia de culpa de sua
parte . Na vigncia do Cdigo de 16, o guarda se liberava da obrigao de
indenizar mediante prova da ausncia de culpa, isto , de que guardava e
vigiava o animal com o cuidado preciso.
No caso de o animal ser provocado por outro animal, desde
que esse fato seja imprevisvel e inevitvel, a situao deve ser considerada
caso fortuito ou fora maior, excluindo-se a responsabilidade do dono ou
detentor do animal, por fora da aplicao da teoria da guarda, passando a
responsabilidade a ser exclusiva do dono do animal provocador. Em no se
apurando qual o animal provocador, discute-se sobre quem deve arcar

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com a responsabilidade civil. Uma primeira corrente sustenta que no h


falar-se em indenizao; uma segunda preconiza que os danos devem ser
repartidos entre os dois proprietrios dos respectivos animais .
De acordo com Orlando Gomes, se o dano causado por
vrios animais, no se podendo individualizar o dano de cada um, no h
cogitar-se da obrigao de indenizar.
Finalmente, em relao aos acidentes provocados por
animais em rodovias pblicas, a responsabilidade solidria entre o
proprietrio do animal e a concessionria de servios pblicos encarregada
de sua conservao e explorao, pois, conforme preceitua o art.942, 2
parte, do Cdigo Civil, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero
solidariamente pela reparao. De fato, o art. 1, 2 e 3 do Cdigo de
Trnsito Brasileiro atribui s entidades componentes do Sistema Nacional do
Trnsito o dever de adotar as medidas destinadas garantia do trnsito
seguro . Essas empresas tem o dever de fiscalizar as cercas lindeiras da
rodovia, exigindo que os proprietrios reforcem-nas, evitando, assim, o
transpasse de semoventes. Ademais, o Cdigo de Defesa do Consumidor
responsabiliza os prestadores do servio pblico, independentemente da
verificao de culpa, pelos defeitos na prestao dos servios. As
concessionrias e permissionrias do Sistema Nacional de Trnsito
enquadram-se no conceito de prestadores de servios, conforme art.14 do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Acrescente-se, ainda, que o art.37, 6,
da Constituio Federal atribui responsabilidade objetiva s pessoas jurdicas
de direito privado, prestadora de servios pblico, pelos danos que seus
agentes causarem a terceiros, por ao ou omisso. Todavia, como esclarece
Carlos Alberto Gonalves, a concessionria, se condenada, ter ao
reversiva contra o dono do animal, para cobrar deste a sua quota - parte.

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10

DIREITO CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.

A vtima do furto ou roubo de um carro obrigada a indenizar o dano


causado pelo ladro numa eventual coliso de veculos?
O dono do veculo obrigado a indenizar os danos causados pela
pessoa a quem ele confiou a direo do automvel?
Em que consiste a responsabilidade decorrente do exerccio de atividade
perigosa?
Qual a responsabilidade civil das empresas locadoras de veculos pelos
danos causados por locatrio a terceiros?
Qual a responsabilidade das empresas de arrendamento mercantil, pelo
dano causado pelo arrendatrio a terceiro?
O que o contrato de transporte?
Qual a legislao aplicvel ao contrato de transporte?
Qual a responsabilidade civil pelos danos causados a pessoas em razo
de transporte das ferrovias, disciplinado no Decreto n 2.681, de 1912?
Quais as excludentes da responsabilidade civil para o transportador?
A clusula de no indenizar produz efeitos no contrato de transporte?
A responsabilidade do transportador por danos causados a pedestres
contratual ou extracontratual? objetiva ou subjetiva?
Qual a legislao que rege o transporte areo?
O Cdigo Brasileiro de Aeronutica rege apenas o vo domstico?
Qual o limite da indenizao previsto na Conveno de Varsvia?
O sistema de indenizao tarifada inconstitucional?
At que momento o passageiro tem o direito de rescindir o contrato de
transporte, mediante restituio do valor da passagem?
O STF adota a teoria monista ou a teoria dualista?

DIREITO
COMERCIAL I

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO III

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DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES

REGISTRO EMPRESARIAL
INTRODUO
As atividades empresariais, de acordo com o Cdigo Civil,
podem ser realizadas por empresrios individuais, assim considerados
aqueles que exercem profissionalmente atividade organizada para a produo
ou circulao de bens e servios (art. 966), e por sociedades, que so
pessoas jurdicas constitudas por dois ou mais scios que reciprocamente se
obrigam a contribuir com bens ou servios, para o exerccio de atividades
econmicas e a partilhar, entre si, dos resultados (art. 981).
O regime de registro de empresas atual est regulado pela
Lei n. 8.934/1994, e no Cdigo Civil de 2002, em seus arts. 1.150/1.154. Em
sntese, pode-se dizer que: A) o empresrio individual e as sociedades
empresrias (sociedade annima, sociedade limitada, sociedade em nome
coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade em comandita por
aes) vinculam-se ao Registro Pblico de Empresas Mercantis, a cargo das
Juntas Comerciais; B) a sociedade cooperativa est sujeita ao registro
perante a Junta Comercial (art. 32, II, a, da Lei n. 8.934/1994), embora seja
considerada simples; C) a sociedade simples se submete ao Registro Civil de
Pessoas Jurdicas (Lei n. 6.015/1973), o qual obedecer s normas fixadas
para o registro mercantil, se adotar um dos tipos de sociedade empresria.
Para Ricardo Fiza, se a sociedade simples adotar a forma de sociedade
empresria, seus atos passaro a ser arquivados ou averbados no Registro
Pblico de Empresas Mercantis, ou seja, na Junta Comercial; D) as
sociedades de advogados se submetem ao registro perante a Ordem dos
Advogados do Brasil, nos termos do respectivo Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil (art. 15 1 da Lei n. 8.906/1994).
Os documentos necessrios ao registro devero ser
apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos
respectivos e, se requerido alm do prazo, o registro somente produzir efeito
a partir da data de sua concesso (art. 36 da Lei n. 8.934/1994). As pessoas
obrigadas a requerer o registro respondero por perdas e danos, em caso de
omisso ou demora.
RGOS DO REGISTRO DE EMPRESAS
O sistema de registro de empresrios individuais e
sociedades empresrias composto por dois rgos principais, cada um com
suas respectivas atribuies legais. Nos termos do art. 1 da Lei n.
8.934/1994, o Registro de Empresas Mercantis tem como cpula o Sistema
Nacional de Registro de Empresas Mercantis (SINREM), formado pelo
Departamento Nacional do Registro do Comrcio, que rgo federal, e
pelas Juntas Comerciais, que so rgos estaduais com sede em todas as
capitais brasileiras e que executam o registro mercantil.

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ATOS DE REGISTRO EMPRESARIAL


Para que o empresrio individual e as sociedades empresrias
sejam considerados regulares, de acordo com a Lei n. 8.934/1994 (art. 4 e 32)
devem observar os atos notariais de registro, quais sejam:
a. Matrcula - ato de registro de leiloeiros, tradutores pblicos e intrpretes
comerciais, administradores de armazns gerais e trapicheiros
(profissionais titulares de armazns onde se guardam mercadorias
importadas ou para exportar, normalmente em zonas porturias).
b. Arquivamento - ato notarial que diz respeito ao registro de atos constitutivos
das sociedades empresrias, sua transformao, fuso ou incorporao,
dissoluo e liquidao, documentos relativos a extino de consrcios de
empresas, atos concernentes a empresas estrangeiras, declaraes de
empresrios individuais e atos registrveis por determinao legal.
c. Autenticao - ato notarial reservado aos instrumentos de escriturao das
empresas registradas e dos agentes auxiliares do comrcio, na forma da
lei (por exemplo, autenticao de livros comerciais).
d. Anotao trata-se de registro relativo publicidade de atos societrios,
quando exigidos por lei, vista da apresentao da folha do Dirio Oficial,
ou do jornal onde foi feita a publicao (art. 54 da Lei n. 8.934/1994). A
alienao do estabelecimento, por exemplo, depende de publicao e,
portanto, de anotao (art. 1.144 do Cdigo Civil).
ESCRITURAO EMPRESARIAL
NOES GERAIS
O empresrio est obrigado a registrar-se no rgo
competente, escriturar regularmente seus livros e elaborar demonstraes
financeiras peridicas (balanos). Para que a escriturao seja regular, no
pode o empresrio prescindir do auxlio de um contador, que profissional
habilitado para tal mister. A escriturao pode ser efetivada atravs de vrios
instrumentos, como conjunto de fichas ou folhas soltas, conjunto de folhas
contnuas e microfichas geradas por computador, que depois podem formar
um livro, ou atravs de livros mercantis. Atualmente, no Brasil, as regras
gerais sobre a escriturao esto previstas nos arts. 1.179/1.194 do Cdigo
Civil de 2002 e em normas especiais de leis esparsas.
LIVROS DO EMPRESRIO
O empresrio est obrigado a manter a escriturao regular
em livros mercantis. Em verdade, ele no est obrigado a manter apenas
livros mercantis (como o Dirio, registro de duplicatas, registro de inventrio
etc.), pois alm desses existem livros de outras naturezas, que tambm so
obrigatrios, como o livro de registro de empregados e os livros fiscais.

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Os livros mercantis (ou contbeis) e os demais livros do


empresrio podem ser obrigatrios e facultativos. Os obrigatrios implicam
em sanes, caso o empresrio no os possua ou os possua em situao
irregular. Os facultativos no acarretam nenhuma irregularidade caso o
empresrio no os possua.
LIVROS OBRIGATRIOS
Os livros obrigatrios so divididos em comum e
especiais. Atualmente, exceto para os micro e pequenos empresrios, todos
os empresrios esto obrigados a escriturar o livro dirio. Trata-se do nico
livro comum e que realmente obrigatrio. Todos os demais livros so
especiais, pois devem ser escriturados apenas em determinadas situaes.
Assim, pode-se dizer que so obrigatrios os seguintes livros:
COMUM: Dirio, exceto ao micro e pequeno empresrio (art. 1.180 do Cdigo
Civil e Lei n. 9.841/1999). Tal livro pode ser substitudo pelo livro balancetes
dirios e balanos.
ESPECIAIS: I) Livro caixa e livro de registro de inventrio para os micro e
pequenos empresrios optantes pelo SIMPLES (art. 7 da Lei n. 9.317/1996);
II) Livro de Registro de Duplicatas, para os empresrios que utilizam tal ttulo
de crdito (art. 19 da Lei n. 5.474/1968); III) Livros das sociedades por aes
(livro de registro de aes nominativas, livros de atas de assemblias gerais
etc, conforme art. 100 da LSA); IV) Livros das sociedades limitadas (livro de
Atas de Assemblias daquelas que realizam assemblias de scios e livro de
atas e pareceres do Conselho Fiscal das que possuem Conselho Fiscal,
conforme art. 1.075 1 e art. 1.069, II, do Cdigo Civil); V) livro de entrada e
sada de mercadorias de armazns gerais (art. 7 do Decreto n. 1.102/1903);
VI) Livros de bancos, leiloeiros etc.
LIVROS FACULTATIVOS
So vrios os livros facultativos, pois o empresrio pode crilos de acordo com sua necessidade. Podem ser citados, entre outros, o livro
conta-corrente, livro de estoque etc.
REQUISITOS DA ESCRITURAO DOS LIVROS
Para que um livro tenha validade, deve ser escriturado de
acordo com a lei. Atendem aos requisitos legais os livros que tenham termo
de abertura e encerramento e que estejam autenticados pela Junta
Comercial. Alm disso, deve ser utilizado o idioma portugus.
Considera-se regular a escriturao quando atende os
requisitos extrnsecos e intrnsecos. Os requisitos intrnsecos so pertinentes

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tcnicas de contabilidade, que vm definidas no art. 1.183 do Cdigo Civil: a


escriturao ser feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma
contbil, por ordem cronolgica de dia, ms e ano, sem intervalos em branco,
nem entrelinhas, borres, rasuras, emendas ou transportes para as margens.
Os requisitos extrnsecos esto relacionados com a segurana jurdica do
documento e so os seguintes: a) termo de abertura o livro deve ser iniciado
com um termo que indique a sua funo; b) termo de encerramento - aps o
trmino do livro, deve ser encerrado, atravs de um termo; c) autenticao pela
Junta Comercial.
Se faltar um requisito (intrnseco ou extrnseco) ou se faltar o
prprio livro, o empresrio fica sujeito a conseqncias penais e civis. No
mbito penal, o empresrio poder responder por crime falimentar (art. 186,
VI, do Decreto-lei n. 7.661/1945 e arts. 168, 1, I, e 178 da Lei n.
11.101/2005). Se o empresrio no falir nenhuma conseqncia penal est
prevista em lei. No mbito civil, no poder se valer da eficcia probatria dos
livros (art. 379 do Cdigo de Processo Civil) e caso seja obrigado a exibir
judicialmente o livro, a escriturao deficiente ou a falta do prprio livro
acarretar a presuno de veracidade dos fatos alegados pela parte contrria
(art. 358, I, do Cdigo de Processo Civil).
O empresrio e a sociedade empresria so obrigados a
conservar em boa guarda toda a escriturao, correspondncia e mais papis
concernentes sua atividade, enquanto no ocorrer prescrio ou decadncia
no tocante aos atos neles consignados (art. 1.194 do Cdigo Civil).
EXIBIO DE LIVROS
Em princpio, os livros comerciais gozam do sigilo e sua
exibio somente pode ser feita em determinados casos. H duas hipteses
de exibio: total (art. 381 do CPC) e a parcial (art. 383 do CPC).
A exibio parcial a regra e diz respeito apenas s
transaes entre os litigantes (art. 1.190 do Cdigo Civil e Smula 260 do
STF). A exibio total obrigatria nos casos de liquidao de sociedade,
sucesso por morte de scio e solicitao de acionista que represente 5% do
capital social, quando houver fundada suspeita de irregularidade, no caso das
companhias (art. 381 do CPC). O juiz tambm poder autorizar a exibio
integral dos livros e papis de escriturao quando necessria para resolver
questes relativas a sucesso, comunho ou sociedade, administrao ou
gesto conta de outrem, ou em caso de falncia.
As autoridades fazendrias (Fazendas Pblicas da Unio,
Estados e Municpios) e da seguridade social (INSS) podem efetuar o exame
da escriturao, em parte ou por inteiro, no exerccio da fiscalizao do
pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais
(art. 1.193 do Cdigo Civil, art. 195 do CTN e art. 33 da Lei 8.212/1991). Nos
termos da smula 439 do STF, o exame das autoridades tributrias ou
previdencirias deve restringir-se aos pontos objeto da investigao.

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QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Quais as empresas que se submetem ao registro nas juntas comerciais?


Quais as empresas que no so registradas na Junta Comercial?
Qual a conseqncia pela omisso no prazo legal? Qual este prazo?
Quais os rgos principais do registro de empresa?
Qual a distino entre matricula, arquivamento, autenticao e anotao?
Quais so os livros obrigatrios?
Quais so os livros facultativos?
Qual a conseq6uncia dos livros obrigatrios, no mbito civil e no mbito
penal?
9. Quais as excees ao sigilo dos livros?
10. As autoridades fazendrias podem examinar livros?

DIREITO
COMERCIAL II

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PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO III

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DIREITO COMERCIAL II - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES

AVAL
CONCEITO
Aval o ato cambirio pelo qual uma pessoa, denominada
avalista (ou dador de aval), garante o pagamento de um ttulo de crdito em
favor de outrem, que o avalizado. Todo aquele que pode cobrar do
avalizado, tambm pode cobrar do avalista. O avalista devedor do ttulo da
mesma maneira que a pessoa por ele afianada (art. 32 da LUG).
Podem ser avalizados o sacador, o sacado e o endossante.
Cada avalista responde pelo seu avalizado, e no pelos demais coobrigados.
O aval garantia formalmente dependente, pois deve
constar no anverso ou no verso do ttulo com a expresso "por aval", e
substancialmente autnoma, pois o avalista deve pagar, se os demais
coobrigados no pagarem.
O aval difere da fiana. A fiana dada para garantir
obrigaes constantes em contratos, enquanto o aval prestado para garantir
obrigaes cambirias. A fiana segue a sorte da obrigao principal,
enquanto o aval obrigao autnoma. Se a obrigao nula (ex: contrada
por incapaz) a fiana nula. Se uma obrigao do ttulo nula (ex: endosso
dado por menor) o aval no ser nulo.
Apesar das diferenas, a fiana e o aval dependem da
autorizao do cnjuge (art. 1.647, III, do Cdigo Civil). Trata-se de novidade,
pois at 2003 somente a fiana dependia da outorga do cnjuge. Inclusive,
caso no obtida a autorizao, qualquer um dos cnjuges pode demandar a
resciso dos contratos de fiana ou a invalidao do aval (art. 1.642, IV).
ESPCIES DE AVAL
O aval na letra de cmbio pode ser em branco ou em
preto.
I. Aval em branco: garante o pagamento do ttulo, mas no identifica o
avalizado. Basta a simples assinatura no anverso ou assinatura e a
expresso "por aval", no verso ou anverso. Se no houver indicao de
quem est sendo avalizado, presume-se que este foi prestado ao sacador
(art.31 da LUG).
II. Aval em preto: identifica o avalizado (ex: "por aval a Joo da Silva"), no
verso ou anverso do ttulo.
FORMA E LOCAL DE APOSIO DO AVAL
I.

O aval pode ser aposto:


no anverso (face) do ttulo - a regra geral, bastando a assinatura. Pode
tambm ser indicado com a expresso "por aval", em branco ou em
preto. Alis, qualquer assinatura aposta na frente do ttulo, que no seja
do sacador nem do sacado, considerada aval.

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II.

no verso - forma facultativa, mas o ato cambirio deve ser identificado


("por aval", se em branco, ou "por aval de Jos da Silva", se em preto).
Isso porque o verso local prprio do endosso.

AVAL ANTECIPADO
O aval antecipado aquele obtido antes do aceite, ou seja,
antes do sacado aceitar, ou antes do endosso, isto , antes da assinatura do
endossante e antes do ttulo ser transferido ao endossatrio. No primeiro
caso, subsiste o aval como garantia autnoma, at porque o ttulo j estar
em poder do beneficirio. No segundo caso, de acordo Rubens Requio, no
vlido se o ttulo no for endossado, pois nenhuma obrigao acarreta ao
portador da cambial, que, inclusive, o credor.
AVAL LIMITADO (OU PARCIAL)
A LUG admite o aval de parte do crdito (art. 30). O avalista
responde pelo que avalizou.
O novo Cdigo Civil (art. 897), contudo, probe o aval parcial,
mas a LUG (art. 30), relativa letra de cmbio e nota promissria, e a Lei do
Cheque (art. 29), que so especiais, permitem a aval parcial, pelo qual o
avalista responde apenas por parte do valor do ttulo. Assim, a regra supra do
Cdigo Civil no aplicvel a tais ttulos.
PAGAMENTO DO TTULO PELO AVALISTA
Os avalistas dos coobrigados na letra de cmbio, nota
promissria e duplicata somente podem ser executados em caso de
inadimplncia do devedor, antes da ocorrncia da prescrio e se o ttulo
estiver devidamente protestado (salvo clusula sem despesa, tambm
chamada sem protesto), no prazo previsto em lei (arts. 43, 44 e 77 da LUG e
art. 13 4 da Lei n. 5.474/1985).
O devedor principal e seus avalistas podem ser executados
independentemente do protesto. Assim, o protesto realmente necessrio na
letra de cmbio e nota promissria para o credor garantir direitos contra o
sacador, endossantes e seus avalistas, bem como em caso de pedido de
falncia por impontualidade (art. 1 da Lei de Falncias).
EXIGIBILIDADE DO CRDITO CAMBIRIO
Existem duas espcies de devedores da letra de cmbio: o
principal, que o sacado-aceitante, e os coobrigados, que so o sacador, os
endossantes e os avalistas.
Para se tornar exigvel o crdito cambirio contra o devedor
principal e seu avalista, basta o vencimento do ttulo. Em relao aos demais

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coobrigados, necessrio se faz a recusa do pagamento do devedor principal,


cuja prova realizada mediante um ato formal denominado protesto. Se no
houver protesto regular (ex: fora do prazo), o credor do ttulo no pode propor
aes contra o coobrigado, mas somente contra o devedor principal e seu
avalista. O coobrigado que paga um ttulo, todavia, tem direito de regresso
contra os anteriores, ou seja, aqueles que se comprometeram antes dele,
mas no contra os posteriores.
VENCIMENTO DO TTULO
Considera-se vencimento a ocorrncia de alguma causa
jurdica que acarreta a exigibilidade de crdito representado por um ttulo.
ESPCIES DE VENCIMENTO
H duas espcies de vencimento:
I. ordinrio: o prazo estipulado no prprio ttulo (como, por exemplo, em
30 dias da data da vista).
II. extraordinrio: ocorre em razo da falncia ou recusa do aceite pelo
sacado (art. 43 da LUG e art.19, II, do Dec.2044/08).
No caso de falncia, necessrio verificar quem faliu para
se saber se h vencimento de uma ou de todas as obrigaes. O vencimento
antecipado em relao a todas as obrigaes se quem faliu foi o devedor
principal (sacado), de modo que o credor do ttulo poder habilitar seu crdito
no processo falimentar ou executar outros coobrigados. Se quem faliu foi um
coobrigado (sacador ou endossante) ou seu avalista, o vencimento se opera
em relao a este.
CONTAGEM DOS PRAZOS DE VENCIMENTO
So adotadas as seguintes normas em relao ao
vencimento:
I. o prazo mensal conta-se pelo ms. Destarte, se o prazo de vencimento
de dois meses contados a certo termo da data (saque) ou da vista
(aceite), necessrio verificar em qual dia iniciou-se a contagem. Assim,
se o saque ou o aceite ocorreu em 2 de maro, considera-se vencido o
ttulo no mesmo dia do ms de maio.
II. meio ms significa o lapso de 15 (quinze) dias. Por isso, se o vencimento
ocorreu em 2 (dois) meses e meio, necessrio contar o mesmo dia
segundo ms, mais 15 (quinze) dias.
III. incio, meio e fim do ms devem ser entendidos como 1, 15 e ltimo dia
do ms (art. 36 da LUG).

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FALTA DE DATA DO ACEITE DA CAMBIAL SACADA A CERTO TERMO DE


VISTA
Se o aceitante no apuser data de aceite na cambial a certo
termo de vista (aceite), duas alternativas so cabveis:
I. o credor de boa-f pode simplesmente datar a cambial.
II. o credor pode optar pelo protesto por falta de aceite. O sacado
(aceitante) que no datou o ttulo intimado pelo Tabelionato de
Protestos para vir praticar o ato e se no aparecer ou no o fizer,
considera-se a data do protesto como termo a quo do vencimento. Se
no for protestada por falta de data, a lei considera que o aceite ocorreu
no ltimo dia possvel para apresentao, que de 1 (um) ano da data
saque. possvel, ainda, datar a cambial, desde que de boa-f (Smula
387 do STF e art. 891 do Cdigo Civil).
PAGAMENTO
Pagamento o ato pelo qual so extintas algumas ou todas
as obrigaes da cambial. Se o pagamento feito pelo sacado, todas as
obrigaes so extintas. Se o pagamento feito por um coobrigado, so
extintas as obrigaes dele e dos coobrigados posteriores. Assim, se, por
exemplo, houver cinco endossantes, caso o terceiro pague o quarto e quinto
ficam desobrigados.
PRAZO DE PAGAMENTO
A data do pagamento varia de acordo com o pas em que tal
ato deve ser efetuado. A cambial a ser paga no Brasil deve ser honrada no
dia do vencimento. Se no for dia til (dia em que no h expediente
bancrio), considera-se como data do vencimento o primeiro dia til
subseqente (art. 20 do Decreto n. 2.044/1908 e art. 12 2 da Lei n.
9.492/1997). A cambial a ser paga no exterior deve ser apresentada no dia do
vencimento ou nos dois dias posteriores, teis ou no (art. 38 da LUG).
CAUTELAS NO PAGAMENTO
Em razo do princpio da literalidade o credor deve exigir a
quitao, no prprio ttulo. Por fora do princpio da cartularidade, aquele que
pagou deve exigir a entrega do ttulo no momento do pagamento. Isso porque
a inobservncia de tais cautelas pode levar o credor, que no quitou e no
devolveu a crtula, a endossar o ttulo, por m f ou erro, obrigando devedor
a efetuar um novo pagamento, em razo do princpio da autonomia cambial.
O pagamento parcial cabvel, desde que feito pelo
aceitante, no podendo ser recusado pelo credor, que continuar na posse da
crtula aps lanar a quitao parcial. Todos os demais coobrigados podem
ser cobrados em relao ao que faltar, se o ttulo for protestado.

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Se quem efetuou o pagamento total foi um coobrigado, seu


nome e os nomes dos coobrigados posteriores podem ser riscados.
O pagamento pode ser recusado pelo devedor se ocorrer
justa causa, como, por exemplo, quando ele souber do extravio do ttulo ou da
falncia do credor. Neste caso, se o devedor pagar, pode ser demandado
pela massa falida.
LOCAL DO PAGAMENTO
A obrigao cambiria tem natureza quesvel (qurable), de
modo que o credor deve procurar o devedor para a satisfao de seu crdito,
at porque o ttulo pode ser transferido a vrias pessoas mediante endosso,
sendo impossvel ao devedor, s vezes, saber a quem deve efetuar o
pagamento. A jurisprudncia, contudo, j considerou legal o costume pelo
qual a instituio financeira credora convida o devedor a efetuar o pagamento
em uma de suas agncias. Neste caso, a dvida torna-se portvel (portable),
pois o devedor tem a obrigao de procurar o credor em seu domiclio.
PROTESTO
NOES GERAIS
Protesto o ato cambial de responsabilidade do credor
destinado a instrumentalizar a prova de falta de pagamento, a falta de aceite
ou a falta de data de aceite. O Tabelionato de Protestos apenas reduz a termo
a vontade do credor, que, portanto, autor de tal ato cambial.
Os pedidos de protesto so protocolizados dentro de 24
horas, obedecendo a ordem cronolgica de entrega, e o protesto ser
extrado dentro de 3 dias teis da protocolizao, caso no seja cumprida a
notificao. Se a pessoa for desconhecida ou no for localizada, sua
intimao ser feita por edital, fixado no prprio Tabelionato de Protesto e
publicada pela imprensa local, onde houver jornal de circulao diria (art.
15).
O art. 202, inciso III, do Cdigo Civil de 2002 estabelece que
o protesto interrompe a prescrio, revogando, assim, a Smula 153 do
Supremo Tribunal Federal.
PRAZOS PARA O PROTESTO
O credor da letra de cmbio que quiser manter todos os
direitos inerentes ao ttulo deve observar os prazos do aceite, da cobrana e
do protesto.
Os prazos de apresentao para aceite, conforme visto
anteriormente, so os seguintes: vencimento vista - a cambial deve ser
apresentada em at 1 (um) da data do saque (art. 34 da LUG); vencimento a

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certo termo da data (saque) - a apresentao da cambial para aceite deve ser
feita at o vencimento (art. 21 da LUG); vencimento a certo termo da vista - a
cambial deve ser apresentada para aceite em at 1 (um) ano da data do saque,
exceto prazo menor ou maior fixado pelo sacador (art. 23 da LUG); vencimento
a data certa deve ser apresentada para aceite at o vencimento.
So os seguintes os prazos para a extrao do protesto:
I. Por falta de pagamento: trata-se de protesto extrado contra o sacado. O
credor deve entregar o ttulo em cartrio num dos dois dias posteriores ao
do vencimento, caso o valor no tenha sido pago (LUG art.44). Mas,
neste caso, ensina Rubens Requio, o Decreto n. 2.044/1908 (art.28)
est em vigor e o prazo para apresentao o dia seguinte ao do
vencimento.
II. Protesto por falta de aceite: trata-se de protesto extrado contra o
sacador, cuja ordem de aceite no foi acolhida pelo sacado. Contudo, o
sacado que deve ser intimado para comparecer ao Cartrio para que
aceite ou no o ttulo. bvio que somente se o sacado no aceitar
que ser extrado o protesto contra o sacador. O ttulo deve ser enviado
ao Cartrio at o fim do prazo de apresentao ao sacado para aceite
(art. 44 da LUG) ou no dia seguinte, se apresentado no ltimo dia e o
sacado solicitar prazo de respiro.
III. Protesto por falta de data de aceite: trata-se de protesto de extrado
contra o sacado (aceitante). O protesto cabvel em relao cambial
vencvel a certo termo da vista (aceite), em razo do aceitante ter-se
esquecido de mencionar a data em que aceitou o ttulo e, se procurado,
recusar-se a faz-lo. Neste ltimo caso, o aceitante intimado pelo
Cartrio para datar o aceite constante na letra e, se no aparecer, ser
extrado o protesto, considerando-se a data deste como sendo a data do
aceite (art. 35 da LUG). Alm disso, podem ser tomadas outras duas
providncias: a) o credor de boa-f pode optar por preencher a data no
escrita pelo sacado (Smula 387 do STF e art. 891 do Cdigo Civil); b) o
credor pode considerar que o aceite ocorreu no ltimo dia possvel para
apresentao, que de 1 (um) ano da data saque, passando a correr o
prazo de vencimento.
CONSEQNCIAS DA FALTA DE PROTESTO
Se o ttulo no for protestado ou for protestado fora do prazo,
o portador da cambial perder seu direito de ao contra o sacador,
endossantes e avalistas destes. Vale dizer: ter direito de executar apenas o
sacado-aceitante e seu avalista, se houver. Em caso de perda do prazo de
protesto por falta aceite, o portador do ttulo somente conservar direito
cambirio contra eventual avalista antecipado do sacado.
Portanto, o protesto : I) necessrio (indispensvel,
conservatrio): para resguardar direitos contra os coobrigados (sacador,
endossante e avalistas destes); II) facultativo: para resguardar direitos contra

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o aceitante e avalista do aceitante. Mas claro que causa inconvenientes ao


protestado, pois este poder ser considerado inadimplente perante os demais
empresrios e no obter crdito ou no conseguir abrir conta-corrente.
CLUSULA SEM DESPESA (OU SEM PROTESTO)
A letra de cmbio pode conter a clusula sem despesa,
inserida pelo sacador ou coobrigados (endossantes e avalistas), que torna
desnecessrio o protesto pelo credor. Se inserida pelo sacador, no necessrio
protestar nenhum devedor ou coobrigado do ttulo. Caso tenha sido inserida por
endossante e avalista, somente estes esto dispensados do protesto.
A inobservncia do prazo de apresentao para pagamento
da cambial, mesmo com a clusula sem despesa, acarreta a perda de
direitos do credor contra os coobrigados. Isso quer dizer que a clusula sem
despesa dispensa o protesto, mas no a inobservncia do prazo de
apresentao para pagamento pelo credor (art. 53).
A prova da inobservncia do prazo pelo credor, na ao de
execuo, incumbe quele que dela se prevalea, no caso qualquer
coobrigado da letra. Em verdade, a LUG no probe o protesto do ttulo que
contenha a clusula sem despesa, mas se o credor mesmo assim tir-lo,
dever pagar as despesas respectivas junto ao Cartrio, exceto quando tiver
sido inserida por um endossante ou avalista, caso em que as despesas
podem ser cobradas de todos os signatrios da letra (art. 46 da LUG).
CANCELAMENTO DO PROTESTO
O protesto causa prejuzos ao devedor, que fica privado de
crdito perante o mercado. Admite-se, contudo, o seu cancelamento
administrativo, mediante o pagamento do ttulo, ou por determinao judicial
(art. 26 da Lei n. 9.492/1997).
O pedido de cancelamento administrativo do registro do
protesto decorrente do pagamento do valor do ttulo dever ser apresentado
diretamente ao Tabelionato de Protesto de Ttulos, mediante entrega do
documento protestado, cuja cpia ficar arquivada.
O cancelamento do registro do protesto, se fundado em
outro motivo que no no pagamento do ttulo, ser efetivado por determinao
judicial, pagos os emolumentos devidos ao Tabelio.
Antes da efetivao do protesto, o devedor, caso entenda
ser o ato indevido (ex: ttulo falso ou adulterado), poder propor uma ao
cautelar de sustao e posterior ao anulatria de ttulo extrajudicial. Aps, o
devedor poder propor uma ao de cancelamento do protesto.
AO CAMBIAL
A ao de execuo a medida judicial cabvel em caso de
inadimplncia no pagamento da letra de cmbio.

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Trata-se de ao que pode ser proposta contra o devedor


principal e seu avalista ou contra os coobrigados, ou ainda contra estes e
aqueles, simultaneamente. Evidentemente que se o credor pretender acionar os
coobrigados dever obter o protesto do ttulo oportunamente. Se no houver
protesto, a execuo somente cabvel contra o aceitante e seu avalista.
O credor, contudo, deve obedecer aos prazos prescricionais
para a propositura da execuo (art. 70 da LUG): I) 3 anos, a contar do
vencimento, para a ao contra o aceitante e seu avalista; II) 1 ano, a contar
do protesto ou do vencimento, se o ttulo contiver clusula "sem despesa",
para exerccio do direito contra os coobrigados (sacador, endossante e
avalistas destes); III) 6 meses a contar do pagamento ou do ajuizamento da
execuo, para o exerccio do direito de regresso por qualquer um dos
coobrigados.
Se no forem obedecidos estes prazos, a cambial valer
apenas como prova numa ao ordinria de cobrana ou monitria contra o
sacado aceitante. Mas contra o avalista, se no for proposta a ao na poca
certa, no ter este mais responsabilidade pelo pagamento do ttulo.
Aps o prazo prescricional, o credor somente pode propor
aes cognitivas (cobrana ou monitria), chamadas de causais, pois dever
provar a causa que deu origem ao crdito.

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QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
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10.
11.
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13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.

O que aval?
Quem pode ser avalisado?
Qual a responsabilidade do avalista?
Qual a diferena entre aval e fiana?
Qual a diferena entre o aval em branco e o aval em preto?
O aval no verso ou no anverso do ttulo?
O que aval antecipado? vlido?
O que aval limitado? vlido?
Para executar o avalista o protesto necessrio?
O que vencimento?
Qual a diferena entre o vencimento ordinrio e o vencimento
extraordinrio?
A falncia provoca o vencimento antecipado de todos os coobrigados da
obrigao cambial?
Como se conta os prazos de vencimento?
Como se conta o vencimento da letra de cmbio a certo termo de vista,
se o aceitante no inserir data de aceite na cambial?
O que pagamento?
Qual a diferena entre prazo de pagamento no Brasil e no Exterior?
Quais as cautelas no pagamento?
cabvel pagamento parcial na letra de cmbio?
A obrigao quesvel ou portvel?
O que protesto?
Qual o prazo para apresentao para aceite da letra de cmbio vista, a
certo termo da data e em data certa?
Qual o prazo para protesto por falta de pagamento?
Qual o prazo para o protesto por falta de aceite?
Qual o prazo para o protesto por falta de data de aceite?
Quem figura como protestado?
Qual a diferena entre protesto necessrio e o protesto facultativo?
O que a clusula sem despesa. Qual o seu efeito?
O cancelamento do protesto administrativo ou judicial?
Quando cabvel ao cambiria. Quem pode prop-la?
Qual o prazo para a propositura da ao de execuo da letra de
cmbio? Esgotado este prazo, cabvel outra ao?

DIREITO
PROCESSUAL CIVIL
I

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PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO III

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INTERVENO DE TERCEIROS
LITISCONSRCIO
CONCEITO
Verifica-se o litisconsrcio quando, no plo ativo ou no plo
passivo de uma relao processual, figura mais de uma pessoa, como autor
ou como ru. Litisconsrcio , pois, a pluralidade de partes. a chamada
cumulao subjetiva, distinguindo-se da cumulao objetiva ou de aes,
caracterizada pela reunio de mais de um pedido (exemplo: ao de resciso
de contrato cumulada com reintegrao de posse).
CLASSIFICAES
Sob o critrio cronolgico, o litisconsrcio pode ser:
a. inicial: o que se instaura desde o incio da relao processual. Exemplo:
A e B movem ao de indenizao em face de C. Outro exemplo: A move
de ao de reintegrao de posse em face de B e C.
b. ulterior ou incidental: o que se estabelece aps a instaurao da relao
processual. Exemplo: A move ao de cobrana em face de B, mas este
realiza o chamamento ao processo do devedor solidrio C. Outrossim,
ocorrer quando o juiz determinar a citao dos litisconsortes necessrios
arrolados pelo autor na inicial. Cumpre observar que o litisconsrcio
ulterior s cabvel nos casos expressos em lei, como o chamamento ao
processo e a denunciao da lide.
Quanto posio processual, o litisconsrcio pode ser:
a. ativo: quando h mais de um autor. inadmissvel o litisconsrcio ativo
ulterior quando j houver alguma deciso favorvel ao autor, como, por
exemplo, uma tutela de urgncia, porque, nesse caso, o ingresso do
litisconsorte ofenderia o princpio do juiz natural e a lealdade processual.
Cumpre ainda registrar o posicionamento de Vicente Greco Filho, segundo
o qual sempre vedado o litisconsrcio ativo ulterior facultativo, porque
ofenderia o princpio do juiz natural, tendo em vista que o litisconsrcio que
ingressa nos autos estaria escolhendo o juiz do seu processo.
b. passivo: quando h mais de um ru.
c. misto: quando houver simultaneamente mais de um autor e mais de um ru.
Quanto ao alcance dos seus efeitos, o litisconsrcio pode ser:
a. unitrio: quando a sentena decidir de modo uniforme para todas as
partes. Exemplo: ao de nulidade de casamento proposta pelo Ministrio
Pblico, em que marido e esposa figuram como rus.

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b. simples ou no unitrio: quando a sentena tratar as partes de forma diferente,


conquanto proferida no mesmo processo. Exemplo: Trs candidatos
aprovados num concurso pblico impetram mandado de segurana, mas o
juiz concede a ordem para o provimento de apenas uma vaga.
Quanto sua obrigatoriedade, o litisconsrcio pode ser:
a. facultativo ou voluntrio: quando a sua instaurao depender da vontade
da parte interessada. Na solidariedade passiva, por exemplo, o credor
pode mover a ao contra um, alguns ou todos os devedores.
b. necessrio ou indispensvel: quando a pluralidade de autores ou de rus
for exigida pela lei, sob pena de nulidade do processo. Na ao de
usucapio, por exemplo, exige-se a citao de todos os confrontantes do
imvel, alm da cientificao da Fazenda Pblica Federal, Estadual e
Municipal.
Finalmente, o litisconsrcio anmalo ou anormal aquele em
que as partes figurantes no mesmo plo da relao processual atuam ou
atuaram como adversrios no mesmo ou em outro processo. Exemplo: A move
ao reivindicatria de imvel em face de B. No curso dessa ao, C ajuza uma
oposio contra A e B. Outro exemplo: o marido vence ao de nulidade de
casamento em face de sua esposa. Aps o trnsito em julgado, o Ministrio
Pblico ajuza ao rescisria, figurando como rus o marido e a esposa.
LITISCONSRCIO FACULTATIVO
Vimos que o litisconsrcio facultativo aquele cuja
instaurao depende apenas da iniciativa da parte interessada. Esta, porm,
s poder instaur-lo nas hipteses previstas no art. 46 do CPC, cujo rol
taxativo. Assim, a formao do litisconsrcio facultativo depender da vontade
do autor. Esta opo justificada porque os sujeitos excludos da demanda
no sofrero os efeitos jurdicos oriundos da sentena. H, porm, um caso
de litisconsrcio facultativo em que o sujeito no includo na ao sofrer os
efeitos diretos da sentena. Tal ocorre na substituio processual, isto ,
quando a lei permite a algum defender em nome prprio interesse de
outrem. O substitudo processual, ainda que no participe do processo,
sofrer o efeito jurdico direto da sentena. Anote-se que, na substituio
processual, caso tenha sido instaurado o litisconsrcio facultativo, este ser
unitrio. O litisconsrcio facultativo tem por fundamento a economia
processual, objetivando tambm evitar decises conflitantes. Fora dessas
hipteses do art. 46 do CPC no cabvel o litisconsrcio facultativo, mas se
a descaracterizao do litisconsrcio for detectada no curso da ao, o juiz,
por economia processual, ao invs de decretar a extino do processo por
ilegitimidade de parte, deve desmembrar o processo (RT 629/189).

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A primeira hiptese ocorre quando houver entre as partes


comunho de direitos ou de obrigaes relativamente lide. Tal ocorre
quando um nico direito pertence a mais de um titular ou quando mais de
uma pessoa responsvel por uma nica obrigao. Exemplos: solidariedade
ativa e passiva. Observe-se que cada credor solidrio pode mover
isoladamente uma ao em face do devedor, outrossim, cada devedor
solidrio pode figurar exclusivamente como ru numa ao movida pelo
credor comum.
A segunda hiptese ocorre quando os direitos ou as
obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito. Noutras
palavras, a causa de pedir, de fato ou de direito, a mesma. Exemplo: duas
pessoas feridas pelo mesmo acidente automobilstico podem se reunir para
mover uma ao de indenizao em face do causador do dano. Outro
exemplo: dois licitantes podem se reunir para mover uma ao de nulidade do
edital da licitao.
A terceira hiptese ocorre quando entre as causas houver
conexo pelo objeto (pedido) ou pela causa de pedir. Na verdade, essa
hiptese acaba se confundindo com a anterior.
A ltima hiptese de litisconsrcio facultativo verifica-se
quando ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de
direito. Nesse caso, os direitos, as obrigaes e os fundamentos jurdicos dos
interessados so distintos. Todavia, um dos fundamentos, fticos ou jurdicos,
comum. Essa hiptese a mais ampla, englobando todas as demais, pois,
para a instaurao do litisconsrcio, basta um ponto em comum de fato ou de
direito. Numa relao de consumo, por exemplo, nada obsta uma ao em
conjunto movida pelos consumidores de um produto inadequado ao fim a que
se destina. Observe-se que o ponto em comum o fato de serem
consumidores, mas a situao de um distinta dos demais, tendo em vista
que os contratos celebrados so autnomos. O ponto em comum a
discusso da mesma questo, qual seja, a inadequao do produto. Outro
exemplo: vrios contribuintes acionam a Fazenda Pblica para a repetio do
imposto inconstitucional.
Tratando-se de litisconsrcio facultativo, a anulao da citao
de um dos rus, no acarreta a nulidade do processo quanto aos demais.
LITISCONSRCIO NECESSRIO OU INDISPENSVEL
O Cdigo define o litisconsrcio necessrio como sendo o
unitrio, isto , aquele em que a sentena deve ser uniforme para todos (art.
47 do CPC). Todavia, em diversas situaes, o litisconsrcio necessrio,
sem que exista a sobredita uniformidade da sentena. Numa ao de
usucapio, por exemplo, o litisconsrcio necessrio, diante da presena
obrigatria de todos os confrontantes, sendo certo, porm, que a sentena

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pode tratar cada um destes confrontantes de maneira diferente. Em tal


situao, verifica-se o litisconsrcio necessrio simples. Portanto, nem todo
litisconsrcio necessrio unitrio.
De acordo com Vicente Greco Filho, haver litisconsrcio
necessrio toda vez que a lei, quaisquer que sejam os motivos que a levaram
a assim dispor, estabelecer a presena obrigatria de algum no processo
sob pena de nulidade. O conceito de litisconsrcio necessrio , portanto, um
conceito formal. Assim, haver litisconsrcio necessrio quando a lei o
determinar, tornando obrigatria a presena de mais de uma pessoa no plo
ativo ou no plo passivo da demanda. Se a lei obriga dez pessoas a
participarem do processo, a ausncia de uma acarretar a nulidade absoluta.
Na verdade, a obrigatoriedade da formao do litisconsrcio
necessrio gerada por dois fatores:
I. Lei. Exemplo: a ao de usucapio em que a lei ordena a citao de
todos os confrontantes do imvel.
II. Relao jurdica de direito material incindvel, isto , que implica no
mesmo efeito jurdico para todos os sujeitos envolvidos. Exemplo: na
ao de nulidade de casamento movida pelo Ministrio Pblico, o
litisconsrcio passivo necessrio, figurando como rus ambos os
cnjuges.
Frise-se, porm, que o litisconsrcio necessrio pode ser
unitrio e simples. Igualmente, o litisconsrcio facultativo, tambm poder ser
unitrio e simples.
No litisconsrcio necessrio ativo, um dos autores no
poder desistir da ao sem a concordncia dos demais litisconsortes, pois
todos devem integrar a relao processual.
No litisconsrcio necessrio passivo, o autor no pode
desistir da ao em relao a apenas um dos rus, pois todos devem
permanecer no plo passivo da ao.
Fora convir, portanto, que o litisconsrcio necessrio produz
duas conseqncias:
a. obriga a pessoa a litigar.
b. restringe o poder de agir, pois a parte obrigada a trazer o co-litisconsorte
ao processo.
Discute-se, na doutrina, sobre a possibilidade da existncia
de litisconsrcio ativo necessrio. Com efeito, h um conflito de interesses,
pois o sujeito que pretende litigar encontra resistncia sua pretenso por
parte do sujeito que no concorda com o ingresso da ao. Cndido
Dinamarco sustenta que o princpio da liberdade, caracterizado pelo fato de
que ningum obrigado a litigar, impede a propositura da ao, quando esta
depender da concordncia de outras pessoas, sacrificando-se, destarte, o
direito de quem pretendia litigar.

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Nelson Nery Jr., por sua vez, sustenta que o sujeito


recalcitrante deve ser colocado no plo passivo da relao processual. E, ao
ser citado, poder optar entre a sua permanncia no plo passivo ou a sua
deslocao para o plo ativo.
Cssio Scarpinella, por seu turno, preconiza que o sujeito
que no quer litigar no deve, originariamente, integrar o plo ativo nem o
plo passivo da relao processual, mas sim ser citado para assumir uma das
trs posturas:
a. assumir o plo ativo;
b. assumir o plo passivo;
c. manter-se inerte. Nesse caso, estar isento do pagamento das verbas de
sucumbncia, mas se sujeitar aos efeitos da sentena.
Finalmente, Jos Roberto dos Santos Bedaque,
acertadamente, sustenta que o sujeito, cuja presena indispensvel no
processo, mas que reluta em integr-lo no plo ativo, deve ser colocado no
plo passivo, e ser tratado como ru do comeo ao fim do processo.
Se a sentena for prolatada em processo em que se deveria
ter se formado o litisconsrcio necessrio, e no o tenha sido, para alguns
autores trata-se de uma sentena inexistente, na medida em que faltou
pressuposto processual de existncia (a citao de todos que deveriam ter
sido citados), no se tendo triangularizado a relao processual. Para outros
autores, a sentena apenas nula, convalidando-se dois anos aps o
decurso do prazo para a propositura da ao rescisria. Para a teoria da
inexistncia jurdica, a sentena deve ser ignorada, no havendo necessidade
de ao rescisria, podendo, no entanto, ser ajuizada a qualquer tempo, a
ao declaratria.
Finalmente, presentes os requisitos do litisconsrcio
necessrio ativo ou passivo, o juiz deve determinar ao autor que lhes
promova a citao, sob pena de extino do processo sem julgamento do
mrito, por falta de uma das condies da ao (legitimidade para agir). Este
chamamento determinado pelo juiz denomina-se interveno iussu iudicis,
isto , por ordem do juiz.
A propsito, dispe a smula 631 do STF: Extingue-se o
processo de mandado de segurana se o impetrante no promove, no prazo
assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio. No litisconsrcio
facultativo, torna-se inadmissvel a interveno iussu iudicis.
DA ATIVIDADE DOS LITISCONSORTES
Dispe o art. 48 do CPC:
Salvo disposio em contrrio, os litisconsortes sero
considerados, em suas relaes com a parte adversa, como litigantes distintos;
os atos e omisses de um no prejudicaro nem beneficiaro os outros.
Consagra-se nesse dispositivo o princpio da autonomia dos
litigantes. No obstante a atuao em conjunto, cada litisconsorte tratado

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como parte autnoma. Os atos que um pratica no beneficia nem prejudica os


outros. A confisso de um dos litisconsortes no poder ser levada em conta
pelo juiz para prejudicar os outros, ainda que se trate de litisconsorte unitrio.
Em duas situaes, porm, a atitude de um litisconsorte
beneficiar os demais.
A primeira encontra-se prevista no art. 320, inciso I, do CPC,
segundo o qual no se presumem verdadeiros os fatos alegados pelo autor
se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao. Esse
benefcio s aplicvel quando se tratar de litisconsrcio unitrio, mas se a
defesa for comum, tambm impedir o efeito da revelia no litisconsrcio
simples.
A segunda encontra-se no art. 509 do CPC: o recurso
interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou
opostos os seus interesses. Aludida regra aplicvel pacificamente no
litisconsrcio unitrio, mas no litisconsrcio simples h divergncias.
Dinamarco sustenta a inaplicabilidade do dispositivo no litisconsrcio simples,
por fora do princpio da autonomia dos litigantes, que consagra a
pessoalidade dos interesses dos litisconsortes. Marioni, por sua vez, admite a
incidncia do princpio da comunho dos recursos, no litisconsrcio simples,
desde que exista entre os litisconsortes uma comunho de interesses. Alis, o
pargrafo nico do art. 509 do CP dispe que: havendo solidariedade
passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitar aos outros, quando
as defesas opostas ao credor Ihes forem comuns.
Convm observar que enquanto no litisconsrcio simples,
por fora do art. 48 do CPC, os atos de disposio de direito material ou
processual s geram efeitos para o litisconsorte que o praticou, no
litisconsrcio unitrio, os atos de disposio processual praticado por um dos
litisconsortes estende-se aos demais, afastando-se, assim, a aplicao do art.
48 do CPC, salvo a desistncia da ao, que no surtir efeito se no for do
consentimento dos demais litisconsortes ativos. Outrossim, os atos de
disposio material, como a renncia, a transao e o reconhecimento do
pedido, ainda que o litisconsrcio seja unitrio, s gerar efeitos aos demais
se praticados por todos os litisconsortes.
LITISCONSRCIO MULTITUDINRIO
Diz-se multitudinrio o litisconsrcio quando houver um
nmero excessivo de litisconsortes.
Nesse caso, o juiz poder limitar o mnimo de litisconsortes?
Depende. Se o litisconsrcio for necessrio, vedado ao
magistrado limitar o nmero de litisconsortes, por maior que seja este nmero.
Mas, ao revs, se o litisconsrcio for facultativo, o pargrafo nico do art. 46

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do CPC confere ao magistrado o poder de limitar, de ofcio, o nmero de


litisconsortes, em duas hipteses:
a) quando esse nmero excessivo comprometer a rpida soluo do litgio;
b) quando esse nmero excessivo dificultar a defesa.
O pedido de limitao do nmero de litisconsortes pode ser
formulado, a qualquer tempo, pelo ru. Se for formulado no prazo de
resposta, haver a interrupo deste prazo, que recomear a fluir da
intimao da deciso que lhe for desfavorvel. Se a deciso for favorvel ao
desmembramento de processos, o prazo para contestar se iniciar aps o ru
ser intimado de que a separao encontra-se efetivada.
Decidindo-se pelo desmembramento, o juiz deve indicar o
nmero mximo de sujeitos por processo, competindo aos autores a
indicao de quem fica e de quem sai.
Desmembrado o processo, os demais processos gerados
em razo do desmembramento sero da competncia do mesmo juzo.
Finalmente, cumpre registrar a existncia de uma corrente
minoritria, segundo a qual reconhecido o excesso no nmero de
litisconsortes, a conseqncia jurdica no seria o desmembramento dos
processos, mas sim a extino sem julgamento do mrito, porque o
desmembramento implicaria complicaes procedimentais.
PRAZO PARA OS LITISCONSORTES
Dispe o art. 191 do CPC: quando os litisconsortes tiverem
diferentes procuradores, ser-lhes-o contados em dobro os prazos para
contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.
O fundamento a dificuldade de acesso aos autos do
processo.
Sobre o assunto, ainda reza a smula 641 do STF: No se
conta em dobro o prazo para recorrer, quando s um dos litisconsortes haja
sucumbido.

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QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.

O que litisconsrcio?
Defina litisconsrcio inicial, ulterior, ativo, passivo, misto, unitrio, no
unitrio, facultativo e necessrio.
O que litisconsrcio anmalo?
O litisconsrcio facultativo cabvel em qualquer hiptese?
Quais as hipteses de cabimento do litisconsrcio facultativo?
O litisconsrcio necessrio sempre unitrio?
O autor pode desistir da ao no litisconsrcio necessrio ativo?
O autor pode desistir da ao em relao a um dos litisconsortes
necessrios passivos?
Se um dos litisconsortes necessrios no for citado, a sentena nula ou
inexistente?
O que interveno iussu iudicis?
O que o princpio da autonomia dos litigantes?
A atitude de um litisconsorte pode beneficiar os demais?
O juiz pode limitar o nmero de litigantes no litisconsrcio?

DIREITO
PROCESSUAL CIVIL
II

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

CABIMENTO E ADEQUAO DO RECURSO


O cabimento consiste na possibilidade de impugnao do
ato judicial. mister que haja na lei algum recurso para atacar o ato
hostilizado. Tratando-se, por exemplo, de despacho de mero expediente, no
h recurso para impugn-lo.
Quanto adequao, consiste na interposio do recurso
correto. Contra sentena, por exemplo, no se pode interpor agravo de
instrumento sob pena de o recurso ser rejeitado liminarmente.
O princpio da fungibilidade recursal, conquanto no
consagrado expressamente na lei, aceito pela doutrina e jurisprudncia.
Esse princpio consiste no conhecimento de um recurso por outro, desde que
no haja erro grosseiro ou m-f. Aludido princpio depende de dois
requisitos:
a.

b.

inexistncia de erro grosseiro. O erro justificvel quando a deciso


recorrida for controvertida acerca de um ou outro recurso. A deciso que
indefere a reconveno, por exemplo, para uns deve ser impugnada por
agravo; por outros, mediante apelao. Uns entendem que se trata de
uma deciso interlocutria, pois o processo no extinto, outros, ao
revs, proclamam que uma sentena medida que a reconveno tem
natureza de ao. Diante de toda essa polmica, a troca de um recurso
por outro no caracteriza erro grosseiro.
Inexistncia de m-f. H m-f quando se interpe o recurso de maior
prazo que o do recurso cabvel. Assim, no exemplo ministrado acima, se
a parte apelar no 13 dia e o Tribunal entender que o recurso cabvel o
agravo, apesar do erro ser justificvel, a apelao no ser conhecida,
porquanto o prazo para se interpor o agravo de 10 dias.

Ainda sobre o cabimento do recurso cumpre fazer meno ao


princpio da unirrecorribilidade, segundo o qual cada deciso atacvel por um
recurso. Se couber mais de um recurso, a parte deve interpor apenas um.
Abre-se uma exceo a esse princpio em relao ao acrdo que contenha
uma parte unnime e outra por maioria de votos, permitindo que o recorrente
interponha sucessivamente embargos infringentes e recurso extraoridinrio. O
mesmo poder ocorrer em relao ao acrdo que julgar os embargos
infringentes e o recurso especial, que contiverem deciso em parte por maioria.
Outra exceo consiste no acrdo unnime prolatado na
apelao, que pode ser impugnado simultaneamente mediante recurso
especial e recurso extraordinrio.
TEMPESTIVIDADE
Recurso tempestivo o interposto dentro do prazo legal.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

Os prazos processuais podem ser:


a. prprios - So aqueles cujo descumprimento gera precluso, isto , a
perda do direito processual.
b. Imprprios So os que no se submetem precluso, permitindo a
prtica do ato a posteriori.
Os prazos recursais so prprios, peremptrios, sujeitandose precluso e insuscetveis de dilao convencional pelas partes. Aludidos
prazos so improrrogveis, em regra, no se suspendem, nem se
interrompem.
Na suspenso, o prazo sofre uma parada temporria,
recomeando de onde havia parado, levando-se em conta, portanto, o
perodo anterior suspenso.
A interrupo, ao invs, torna sem efeito todo o perodo
transcorrido. Cessado o obstculo, o prazo inicia-se novamente,
desprezando-se o perodo anteriormente transcorrido.
Excepcionalmente, admite-se a suspenso e a interrupo dos
prazos recursais. No caso de falecimento da parte ou de seu advogado, ou se
ocorrer motivo de fora maior que suspenda o processo, o prazo recursal ser
interrompido, isto , restitudo em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor
contra quem comeara a correr depois da intimao (art. 507). Trata-se da nica
hiptese em que a morte, ao invs de apenas suspender os prazos processuais,
provoca a sua interrupo. Outro exemplo de interrupo encontra-se no art.
538 do CPC, segundo o qual os embargos declaratrios interrompem o prazo
para a interposio de outros recursos por qualquer das partes. Os prazos
tambm se suspendiam durante as frias forenses, mas estas foram revogadas
pela Emenda Constitucional 45/2004.
Cumpre no confundir suspenso e impedimento. Este
ltimo obsta o incio do prazo, ao passo que a suspenso uma paralisao
do prazo que j estava em curso. Tratando-se de acrdo no-unnime, mas
que tambm contm uma parte unnime, encontra-se impedido o prazo para
interposio do recurso especial e do recurso extraordinrio, quanto parte
unnime, pois primeiro devero ser interpostos os embargos infringentes da
parte no-unnime; s depois do julgamento deste recurso inicia-se o prazo
para os recursos especial e extraordinrio nos moldes do art. 498, CPC.
Quando no forem interpostos os embargos infringentes o prazo relativo
parte unnime da deciso ter como dia de incio aquele em que transitar em
julgado a deciso por maioria de votos (pargrafo nico, art. 498, do CPC).
Por outro lado, o prazo recursal sempre legal, fixado por
lei, nunca pelo juiz ou pelas partes. Se o recurso for intempestivo, o juiz a
quo indeferir de plano o seu processamento ressalvando-se, porm, que o
agravo de instrumento interposto diretamente no juzo ad quem.
De um modo geral, os prazos recursais so de 15 dias. A
essa regra, abrem-se trs excees: a) agravo, cujo prazo de 10 dias; b) os
embargos de declarao, que tm prazo de 5 dias; c) os embargos

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infringentes da Lei 6.830/80, com prazo de 10 dias; d) agravo interno, com


prazo de 5 dias.
Sobre a contagem do prazo, inicia-se com a data da
intimao do ato judicial, a no ser que a sentena tenha sido prolatada na
prpria audincia, quando ento a fluncia do prazo ser a partir da leitura
da sentena.
No caso de acrdo, contar-se- o prazo da data da
publicao do dispositivo no rgo oficial (artigo 506, III, do CPC).
A petio recursal, dispe o pargrafo nico do art. 506, do
CPC, ser protocolada em cartrio ou segundo a norma de organizao
judiciria, ressalvado o disposto no pargrafo 2, do artigo 525, do CPC, ou
seja, a petio recursal tambm poder ser postada no correio sob registro e
com aviso de recebimento (artigo 506, pargrafo nico, alterado pela Lei n
11.276/06). Essas normas de organizao judiciria so estaduais, de modo
que possvel a instituio de protocolo unificado, ou seja, a possibilidade de
a petio de recurso e de outras, serem protocoladas em qualquer comarca
do Estado, valendo a data do protocolo e no a data da chegada da petio
ao juzo destinatrio, como salienta Vicente Greco Filho.
O pargrafo nico do art. 547, do CPC, preceitua que: os
servios de protocolo podero, a critrio do Tribunal, ser descentralizados,
mediante delegao a ofcios de justia de primeiro grau.
Acrescente-se, ainda, que, no agravo de instrumento, a
petio pode ser postada no correio (pargrafo 2 do art. 525, do CPC).
Finalmente, o MP e a Fazenda Pblica desfrutam de prazo
em dobro para recorrer, conforme art. 188, do CPC.
Anote-se que o prazo em dobro para recorrer e no para
apresentar contra-razes.
Acrescente-se, ainda, que, no caso de litisconsrcio ativo ou
passivo, com diferentes procuradores, o prazo para recorrer ser em dobro,
conforme preceitua o art. 191 do CPC.
REGULARIDADE PROCEDIMENTAL
O recurso dever ser interposto por petio e no por quota
nos autos. O agravo retido, porm, pode ser interposto oralmente em relao
s decises proferidas em audincia.
O recorrente, ainda, deve efetuar o preparo, isto , o
pagamento das custas referente aos recursos, incluindo o porte de retorno,
consistente nas despesas relativas ao translado e transporte dos autos da
comarca de origem at o Tribunal, caso seja necessrio o deslocamento
dos autos.

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No exigem preparo os seguintes recursos:


1.
2.
3.
4.

agravo retido
embargos de declarao
embargos infringentes
todos os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico e pela Fazenda
Pblica e pelas respectivas autarquias
5. todos os recursos interpostos pelos que gozam de iseno legal.
No ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar
o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de
desero (art. 511 do CPC).
A falta de preparo ou sua insuficincia implicar desero do
recurso, se o recorrente, neste ltimo caso, intimado, no vier a supr-lo no
prazo de 5 dias (art. 511, pargrafo 2, do CPC).
Portanto, a desero no automtica, quando se basear na
insuficincia do depsito, pois o recorrente deve ser intimado para completlo em 5 dias.
Se, porm, a hiptese for de ausncia de preparo, em vez de
mera insuficincia do depsito, a desero ser automtica, no obstante a
posio contrria de Vicente Greco Filho, interpretando a expresso
insuficincia de depsito como sendo a ausncia total e a parcial do
depsito, argumentando que se o dispositivo fosse aplicado apenas falta
parcial, mergulharamos em esotrica discusso a respeito do percentual a
ser considerado para insuficincia. Seria de 25%, 50%, 75% ou 99,9%, que,
ademais, na prtica igual a 100%.
Esto dispensados do preparo os recursos interpostos pelo
Ministrio Pblico, pela Unio, Estados, Municpios e respectivas
autarquias, e pelos que gozam de iseno legal, vale dizer, os beneficirios
da justia gratuita.
Cumpre esclarecer que o juiz, no recurso de apelao,
relevar a pena de desero fixando prazo para efetuar o preparo quando o
apelante provar justo impedimento. Sendo que esta deciso irrecorrvel,
cabendo ao Tribunal apreciar-lhe a legitimidade.
Finalmente, o recurso interposto exige ainda a motivao,
isto , a causa de pedir, as razes do pedido do novo julgamento, pois o
recurso sem motivao constitui pedido inepto. O Cdigo exige
expressamente a motivao para a apelao, agravo de instrumento,
embargos de declarao, recurso extraordinrio e especial, e implicitamente
para os embargos infringentes.

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QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.

Em que consiste o cabimento e adequao do recurso?


O que o princpio da fungibilidade recursal?
O que o princpio da unirrecorribilidade?
O que so prazos processuais prprios e imprprios?
Qual a distino entre suspenso e interrupo dos prazos?
Os prazos recursais podem ser suspensos?
Os prazos recursais podem ser interrompidos?
Qual a diferena entre suspenso e impedimento do prazo?
O prazo recursal pode ser fixado pelo juiz?
Qual o prazo para interpor os recursos?
Como se contam os prazos recursais?
O Ministrio Pblico tem prazo em dobro para apresentar contra-razes?
Quem tem prazo em dobro para recorrer?
O recurso pode ser interposto por cota nos autos e oralmente?
O que preparo?
O que porte de retorno?
Quais os recursos que no exigem preparo?
Quando deve ser comprovada a realizao do preparo?
O que desero?
A desero automtica?
Quem est dispensado do preparo?
O juiz pode relevar a pena de desero?
Quais os recursos que exigem motivao?

DIREITO PENAL
PARTE GERAL
TOMO I

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PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO III

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DIREITO PENAL PARTE GERAL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

PRINCPIO DA RESERVA LEGAL


CONSIDERAES PRELIMINARES
Abre-se o Cdigo Penal com o princpio da reserva legal do
crime ou da pena, redigido nos seguintes termos:
No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena
sem prvia cominao legal.
Verifica-se que a lei a fonte nica da criao dos delitos e
das penas. O nosso Cdigo consagra a famosa mxima nullum crimen, nulla
poena sine lege. Com isso, o arbtrio judicial, a analogia, os costumes e os
princpios gerais do direito no podem instituir delitos ou penas.
Sobre a origem do princpio da reserva legal, malgrado
formulado em latim, prevalece a tese de que teria surgido na Magna Carta do
Rei Joo Sem Terra, em 1215, na Inglaterra. Mas h quem proclame que as
suas razes encontram-se no direito ibrico, nas Cortes de Leo, em 1l86, no
reinado de Afonso IX.
No obstante o seu antigo traado rudimentar, o certo que
na Idade Mdia permitia-se a criao de crime por meio da analogia, do
arbtrio judicial e do arbtrio do rei. No se seguia a regra nullum crimen, nulla
poena sine lege, de modo que no havia liberdade de agir.
Foi somente no sculo XVIII que Montesquieu, em sua
famosa obra O esprito das leis (1748), dando seqncia s idias iniciadas
por John Locke, no sculo XVII, desenvolveu a teoria da separao dos
Poderes, proibindo a analogia penal. Montesquieu dizia que s a lei pode
proibir, e o que no proibido permitido, dando assim inegvel contribuio
ao desenvolvimento do conceito de liberdade.
Beccaria, na obra Dos delitos e das penas, tambm
preconiza que s as leis podem fixar as penas de cada delito e que o direito
de fazer as leis penais tarefa exclusiva do legislador.
Todavia, com a nitidez atual surgiu o princpio da reserva
legal, pela primeira vez, apenas na legislao austraca de 1787.
A Revoluo Francesa, dois anos mais tarde, sob a
influncia da doutrina da diviso dos Poderes de Montesquieu, consagrou-o
na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de
1789. E, a partir de ento, no se conteve mais a expanso do princpio, que
se generalizou, instalando-se nas Constituies de diversos pases, chegando
ao Brasil pelo texto da Constituio do Imprio, em 1824, reproduzido pelas
Constituies de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969. Na Constituio
vigente, o princpio est consagrado no art. 5, XXXIX.
No Brasil, o nullum crimen, nulla poena sine lege tem sido,
tradicionalmente, um princpio constitucional e uma norma de direito penal.
Alm de figurar entre as garantias constitucionais, sempre foi texto expresso
no art. l de nossos Cdigos, desde o Cdigo Criminal de 1830 at o Cdigo
Penal vigente.

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O princpio da reserva legal reforado pela regra do nulla


poena sine juditio (no h pena sem julgamento). A exigncia do devido
processo legal obstaculiza a criao da chamada norma-sentena, que impe
pena sem julgamento. O direito penal moderno de coao indireta,
porquanto no se pode impor pena sem o due process of law.
EXCEES E REAES AO PRINCPIO DA RESERVA LEGAL
O princpio da reserva legal no existe no direito penal
ingls; l o costume a fonte de criao das normas incriminadoras. No
tocante regra nulla poena sine lege, enfraquece-se ainda mais o princpio da
reserva legal, diante da vasta amplitude discricionria conferida ao juiz na
aplicao da pena.
Outra exceo ao princpio da reserva legal encontrada na
Esccia, que admite o emprego da analogia como fonte criadora de infraes
penais.
Alguns pases, amparados por regimes autoritrios,
despreocupados com a garantia da liberdade individual, reagiram ao princpio
da reserva legal. Isso ocorreu na doutrina dos comunistas russos e no
nacional-socialismo alemo.
Efetivamente, o Cdigo sovitico de 1926 admitia a
aplicao da lei penal por analogia. Essa situao perdurou at a reforma
legislativa de 25 de dezembro de 1958, que trouxe de volta o princpio da
legalidade.
J a doutrina do nacional-socialismo alemo, sob a liderana
de Hitler, tambm admitia o emprego analgico da lei penal. E ainda
considerava delito a conduta que contrariava a s conscincia do povo.
Portanto, alm da analogia, permitia-se o arbtrio judicial como fonte criadora
de infraes penais. O Cdigo Penal alemo atual adota o princpio da
legalidade.
FUNDAMENTO POLTICO
O princpio da reserva legal uma garantia constitucional
dos direitos do homem. Ingressa no rol das liberdades pblicas clssicas, que
constituem limitaes jurdicas ao poder estatal. As liberdades clssicas
protegem a pessoa humana do arbtrio do Estado. Todo delito s pode ser
criado por lei. Isso uma proteo pessoa. A supremacia da lei contm o
arbtrio judicial e impede a analogia, traduzindo-se, portanto, numa garantia
de liberdade do homem enquanto pessoa humana.
Em suma, o princpio da reserva legal garante a proteo da
pessoa contra o arbtrio do poder punitivo estatal.

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FUNDAMENTO JURDICO. PRINCPIO DA TAXATIVIDADE


O princpio da reserva legal fixa o contedo do tipo penal
incriminador. Os elementos do tipo, ensina Johannes Wessels, devem ser
descritos concretamente na lei, de tal forma que seu contedo de sentido e
significao passa a ser averiguado atravs de interpretao.
O tipo penal incriminador deve conter um mnimo de
determinao na definio da figura tpica. Deve, porm, fixar com preciso a
sanctio juris aplicvel.
A incriminao genrica, vaga e indeterminada de certos
fatos viola o princpio da legalidade. O tipo penal deve estabelecer
taxativamente o mnimo necessrio para se identificar aquilo que
penalmente lcito (princpio da taxatividade ou determinao). Assim, o
princpio da taxatividade, tambm denominado princpio da determinao, ou
taxatividade-determinao, ou princpio da certeza, ou ainda do mandato de
certeza, consiste na obrigatoriedade de a lei descrever com clareza os
elementos essenciais da conduta criminosa, abstendo-se da elaborao de
tipos genricos ou vazios. O princpio da taxatividade deve ainda irradiar
sobre a cominao da pena, que deve ser determinada quanto espcie e
aos limites mnimo e mximo (margens penais).
A incriminao vaga e indeterminada, desprovida do mnimo
de determinao, viola o nullum crimen nulla poena sine lege.
Casos h, todavia, em que a complementao da definio
do crime delegada ao magistrado ou a certos atos administrativos. o que
acontece com os tipos abertos e com as normas penais em branco em
sentido estrito, surgindo, ento, a necessidade de analisar a compatibilidade
dessas normas com o princpio da reserva legal.
O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E O TIPO ABERTO
Os crimes de tipo aberto apresentam definio incompleta,
transferindo ao juiz a tarefa de complementar o contedo da figura tpica. Isso
ocorre com os delitos de aborto (arts. 124 a 127), rixa (art. 137), ato obsceno
(art. 233) e outros.
conhecida a dificuldade da lei em fixar todos os elementos
da figura tpica penal. Por isso, criar um crime no definir todos os
elementos da relao jurdico-penal. A lei que institui o crime deve alojar o
mnimo de determinao (princpio da determinabilidade). O tipo penal deve
conter o mnimo necessrio da definio, podendo delegar ao juiz ou a certos
atos administrativos a tarefa complementar de definio da figura tpica. Com
efeito, o princpio da reserva legal no exige que a lei crie integralmente o
delito.
salutar a tarefa valorativa do magistrado em relao a
certos elementos normativos variveis no tempo e no espao, como o

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conceito de honra, pois o legislador ao tentar defini-la pode apresentar-se


antiquado e ridculo.
Nos tipos abertos em que a definio da figura tpica contm
o chamado mnimo em determinao, o preenchimento pelo magistrado dos
demais elementos conceituais do crime no afronta o princpio da reserva
legal, porque no h obrigatoriedade constitucional de a lei criar todos os
elementos do crime. Fundamental, no entanto, que a lei fixe os elementos
essenciais, conferindo ao juiz apenas a complementao da definio legal.
o que ocorre com os delitos de aborto, rixa, ato obsceno.
Outra espcie de tipo penal aberto o que emprega
clusulas gerais na definio do crime, sem fixar um mnimo em determinao
capaz de possibilitar ao intrprete a averiguao de seu contedo conceitual.
Sobredito tipo penal contraria a velha mxima nullum crimen nulla poena sine
lege, deixando completamente em aberto a definio legal da conduta
incriminada: a criao completa do crime fica merc do arbtrio judicial,
violando o princpio da separao dos Poderes. o que ocorre com o delito
de terrorismo, cuja genrica definio a seguinte: praticar atos de
terrorismo (art. 20 da Lei n. 7.170/83). Note-se que a lei nem sequer fixa o
mnimo em determinao, relegando ao magistrado a funo de legislar, isto
, de criar integralmente a infrao penal, afrontando a um s tempo o
princpio da reserva legal e o princpio da separao dos Poderes. , pois,
flagrante a inconstitucionalidade do crime de terrorismo.
A doutrina penal contempornea, de modo geral, mostra-se
infensa a essa amplitude de poder atribuda ao magistrado, num indisfarvel
sentimento de hostilidade e rebeldia para com o sistema de clusulas gerais.
No tipo penal aberto a funo complementar do juiz e no
da lei. Esta precisa delimitar os elementos essenciais, relegando ao
magistrado a tarefa secundria, tal como acontece com o delito de rixa, em
que a omisso legal acerca do nmero de rixosos necessrios integrao
do delito misso atribuda ao julgador.
O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E A NORMA PENAL EM BRANCO
Normas penais em branco so aquelas em que a definio
da conduta incriminada complementada por outra norma jurdica ou por
certos atos administrativos.
A norma penal em branco tem grande afinidade com o tipo
penal aberto, pois em ambos o preceito primrio da norma necessita de
complementao. Todavia, na norma penal em branco o complemento
conceitual da figura tpica emana de outra lei ou de certos atos
administrativos, ao passo que no tipo penal aberto o complemento da
definio do crime fornecido pelo juiz.
No h dvida de que as normas penais em branco, cujo
complemento provm de outra lei da Unio, so compatveis com o princpio

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da reserva legal. Essas normas so conhecidas como normas penais em


branco em sentido lato ou fragmento de norma. Nesse caso, o complemento
advm da mesma fonte legislativa instituidora da norma penal em branco.
Assim, a norma do art. 237 do CP (contrair casamento, conhecendo a
existncia de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta)
complementada pelo art.1521, do Cdigo Civil, que fixa os impedimentos que
causam a nulidade absoluta do matrimnio (dirimentes pblicos). H
homogeneidade das fontes legislativas, medida que Unio compete
legislar sobre direito penal e direito civil (art. 22, I, da CF).
A dvida, porm, pode surgir em relao s denominadas
normas penais em branco em sentido estrito, que so aquelas cujo
complemento procede de rgo distinto, geralmente de ato administrativo
(regulamento, portaria ou edital) emanado do Poder Executivo. Citemos dois
exemplos:
a. O art. 6, I, da Lei n. 8.137/90 incrimina quem vende ou oferece venda
mercadoria por preo superior ao oficialmente tabelado. As tabelas de
preo, que so baixadas por portarias ou editais administrativos,
complementam a definio da conduta incriminada.
b. O art. 12 da Lei n. 6.368/76 incrimina o trfico ilcito de substncia
entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. O rol
dessas substncias especificado em lei ou em ato administrativo do
Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia, do Ministrio da
Sade (art. 36 da aludida lei).
V-se assim que a complementao da norma penal em
branco em sentido estrito emana de atos administrativos (edital, portaria ou
regulamento). Saliente-se, porm, que no h violao do princpio da reserva
legal, pois os referidos tipos penais contm um mnimo em determinao. O
princpio da definio foi fornecido por lei, sendo perfeitamente lcita a
complementao conceitual por meio de atos administrativos. Conforme j
antes salientado, a definio do crime no precisa ser completa. Basta um
mnimo em determinao, isto , um princpio de definio a ser
complementado pelo juiz (tipos penais abertos) ou por certos atos
administrativos (normas penais em branco em sentido estrito).
O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E AS CONTRAVENES PENAIS
O princpio da reserva legal significa que s a lei pode criar
crimes e cominar penas. Assim, a lei a fonte nica de criao das normas
penais incriminadoras. A omisso ou ausncia da lei incriminadora sobre
determinado comportamento, por mais anti-social que seja, no pode ser
suprida pelos mecanismos de integrao do ordenamento jurdico (analogia,
costumes e princpios gerais do direito). Diante da ausncia ou lacuna da lei
penal incriminadora, fora reconhecer a atipicidade do fato.

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A palavra crime foi empregada em sentido amplo pelo art.


1 do CP, pois o princpio da reserva legal estende-se tambm s
contravenes. Sobremais, o art. 1 da LCP determina que se apliquem s
contravenes as regras gerais do Cdigo Penal. E uma dessas regras
evidentemente a que fixa o princpio da reserva legal.
O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E AS PENAS
O preceito sancionatrio deve tambm conter os marcos
mnimo e mximo da pena, bem como a sua qualidade e durao, caso
contrrio o magistrado se converteria em legislador, ofendendo o princpio da
separao dos Poderes. , pois, vedada a cominao de penas
indeterminadas. Ao legislador compete a instituio do mnimo e mximo da
pena cominada, especificando a sua espcie (recluso, deteno, priso
simples, multa, confisco, ou restritiva de direitos). S assim estar sendo
preservado o princpio da reserva legal.
O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E O PRINCPIO DA LEGALIDADE
Ambos so princpios de ndole constitucional. Distinguemse, porm, nitidamente. No princpio da legalidade, a expresso lei tomada
em sentido amplo, abrangendo todas as espcies normativas do art. 59 da CF
(leis ordinrias, leis complementares, leis delegadas, medidas provisrias,
decretos legislativos e resolues). Esse princpio consagrado no art. 5, II,
da Magna Carta: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei.
J o princpio da reserva legal emana de clusula
constitucional especificando que determinada matria depende de lei. Aqui a
expresso lei tomada em sentido estrito, abrangendo apenas a lei
ordinria e a lei complementar.
A doutrina penal no se tem empenhado nessa distino,
empregando as expresses como sinnimas. A diferena, porm, ntida.
O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E AS MEDIDAS DE SEGURANA
Diverge a doutrina sobre a aplicabilidade do princpio da
reserva legal s medidas de segurana. Respondem afirmativamente Celso
Delmanto e Alberto Silva Franco. Argumentam que a palavra pena tem
sentido amplo no art. 1 do CP e abrange as mais diversas restries da
liberdade. Inspiram-se tambm no fato de a reforma penal de 1984 ter
cancelado o antigo art. 75, que dispensava as medidas de segurana de
obedincia ao princpio da reserva legal, o que, para esses autores, significa a
sua submisso atual ao princpio da reserva legal.
Pronuncia-se negativamente Luiz Vicente Cernicchiaro.

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DIREITO PENAL PARTE GERAL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

Esposamos este ltimo ponto de vista porque a


Constituio consagra o princpio da reserva legal s penas, que
ontologicamente diferem das medidas de segurana. Com efeito, a pena
retributiva, ao passo que a medida de segurana tem funo teraputica. A
exemplo das Constituies portuguesa e italiana, deveria haver em nossa
Constituio dispositivo expresso garantindo a aplicao do princpio da
reserva legal s medidas de segurana.
Assim, a disciplina da medida de segurana poder darse por meio de lei delegada, pois no est sob reserva absoluta de lei
ordinria ou complementar. Resumindo: s medidas de segurana aplicase o princpio da legalidade e no o princpio da reserva legal, tambm
denominado legalidade especfica. Cumpre, porm, registrar que, com o
advento da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001,
modificando a redao do art. 62 da Constituio Federal, passou a ser
vedada a edio de medidas provisrias sobre matria de direito penal.
Portanto, a medida provisria no pode criar medida de segurana e muito
menos crimes e penas.
O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E AS ESPCIES NORMATIVAS
O processo legislativo, nos termos do art. 59 da Constituio
Federal, compreende a elaborao de:
I. emendas Constituio;
II. leis complementares;
III. leis ordinrias;
IV. leis delegadas;
V. medidas provisrias;
VI. decretos legislativos;
VII. resolues.
A tarefa de definir crimes e contravenes, cominando as
respectivas penas, precpua da lei ordinria. Entretanto, as emendas
constitucionais e leis complementares tambm podem definir infraes e
cominar penas.
No concernente s leis complementares, cumpre lembrar
que a Constituio especifica as matrias que elas podem versar (art. 61).
Uma lei complementar baixada fora dos casos previstos na Constituio, na
verdade, no passar de uma lei ordinria, e como tal dever ser
considerada.
J as leis delegadas, que so aquelas elaboradas pelo
Presidente da Repblica mediante solicitao de autorizao ao Congresso
Nacional, no podem criar delitos e penas, pois o art. 68, 1, II, da CF
preceitua que no sero objeto de delegao a legislao sobre direitos
individuais. Os direitos individuais esto elencados no art. 5 da Constituio

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Federal. E um desses direitos : no h crime sem lei anterior que o defina,


nem pena sem prvia cominao legal (art. 5, XXXIX). A palavra lei est a
empregada em sentido restrito para abranger to-somente a lei ordinria. De
nada valeria a clusula de reserva de lei se a matria reservada pudesse ser
veiculada por lei delegada ou medida provisria.
Igualmente, as medidas provisrias tambm no podem
criar infraes penais, pois, como vimos, vedada a sua edio sobre matria
de direito penal (CF, art. 62). Se, no obstante a vedao constitucional, o
Presidente da Repblica baixar uma medida provisria e o Congresso
Nacional convert-la em lei, a nulidade ser absoluta, pois o vcio de
inconstitucionalidade insanvel.
Por outro lado, decretos legislativos e resolues so
editados apenas para disciplinar os assuntos internos das Casas Legislativas,
no podendo versar sobre direito penal. Em contrapartida, emendas
constitucionais podem criar delitos, porquanto situam-se num nvel
hierarquicamente superior lei ordinria.
Finalmente, lei estadual pode versar sobre questes
especficas de direito penal, consoante se depreende do pargrafo nico do
art. 22 da Lei Maior. Entendem-se por questes especficas aquelas
pertinentes a um determinado Estado-Membro ou a certas regies do Pas.
Com efeito, a destruio da Vitria Rgia pode ser incriminada por leis do
Estado do Amazonas. O desperdcio de gua pode ser incriminado pelos
Estados do nordeste alcanados pela seca. Urge, porm, para que tal suceda,
que uma lei complementar autorize a edio das leis estaduais. V-se, assim,
que o direito penal perdeu o seu carter unitrio. Com efeito, admite-se a
existncia de dois tipos de direito penal: o geral e o local. O primeiro
privativo da Unio; o segundo advm dos Estados-Membros. O primeiro
pertinente a todo o territrio nacional, ao passo que o segundo aborda
questes de interesse preponderante a determinado Estado-Membro ou
regio do Pas.
O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E AS NORMAS PENAIS NO
INCRIMINADORAS
O princpio da reserva legal no se aplica s normas penais
no incriminadoras. Admite-se assim a existncia de causas supralegais de
excluso da antijuridicidade, que so aquelas criadas pela analogia, costumes
e princpios gerais do direito, aumentando, destarte, o campo de licitude do
ordenamento jurdico. Medidas provisrias e leis delegadas tambm podem
versar sobre normas penais no incriminadoras.
certo, pois, que o art. 62, 1, I, b, da CF probe medidas
provisrias sobre matria de direito penal. A nosso ver, a Magna Carta disse
mais do que quis, razo pela qual deve ser interpretada restritivamente,
circunscrevendo-se a proibio s normas penais incriminadoras. Com efeito,

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DIREITO PENAL PARTE GERAL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

as normas penais no incriminadoras podem nascer at dos costumes, de


modo que nada obsta a sua veiculao pela medida provisria e lei delegada.
PRINCPIO DA ANTERIORIDADE
Dispe o art. 1 do CP:
No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena
sem prvia cominao legal.
O art. 1 do CP aloja dois princpios: o da reserva legal, j
comentado, e o da anterioridade.
A lei que cria o crime e a pena deve ser anterior ao fato que
se pretende punir.
A lei penal no pode retroagir para prejudicar o ru. No
haveria garantia de liberdade se a punio pudesse abranger condutas
anteriores vigncia da lei penal incriminadora. Esta s aplicvel aos fatos
cometidos aps a sua entrada em vigor. vedada a sua aplicao at mesmo
em relao aos fatos praticados durante a vacatio legis.
No tocante s medidas de segurana, o texto original do
Cdigo Penal no observava o princpio da anterioridade, pois o antigo art. 75
determinava que se aplicasse a lei vigente ao tempo da sentena,
prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo,
ainda que prejudicial.
Com o advento da Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, que
reformou a Parte Geral do Cdigo Penal, foi revogado o art. 75, pois no foi
repetido o texto legal que ordenava a aplicao de medida de segurana aps o
fato criminoso, de tal sorte que a mxima tempus regit actum (a lei rege o fato
praticado durante a sua vigncia) garante o princpio da anterioridade em relao
s medidas de segurana. Sendo assim, surgindo, aps o fato criminoso, nova
medida de segurana prejudicial ao ru, o juiz no poder aplic-la. Alis, a nosso
ver, o princpio da anterioridade de ndole constitucional. Com efeito, o art. 5,
XL, da CF probe a retroatividade da lei penal prejudicial ao ru. Portanto
consagrou-se, implicitamente, o princpio da anterioridade.
Finalmente, cumpre recordar que os princpios da
anterioridade, da reserva legal, do juiz natural e do devido processo legal
foram severamente atropelados pelo Tribunal Militar de Nuremberg, criado
exclusivamente para julgamento dos criminosos da segunda guerra mundial.
O Tribunal de Nuremberg, dizia Nlson Hungria, h de ficar como uma ndoa
da civilizao contempornea: fez tbula rasa do nullum crimen nulla poena
sine lege (com um improvisado plano de julgamento, de efeito retroativo,
incriminou fatos pretritos e imps aos seus autores o enforcamento e
penas puramente arbitrrias); desatendeu ao princpio da territorialidade da
lei penal; estabeleceu a responsabilidade penal de indivduos participantes
de tais ou quais associaes ainda que alheios aos fatos a elas imputados;
funcionou em nome dos vencedores, que haviam cometido os mesmssimos
fatos atribudos aos rus; suas sentenas eram inapelveis, ainda quando
decretavam a pena de morte.

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10

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.

16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.

23.
24.

O que o princpio da reserva legal e qual a sua famosa mxima?


Qual o efeito do princpio da reserva legal?
Qual a origem do princpio da reserva legal?
O que o princpio nulla poena sine juditio?
O que norma-sentena? admissvel?
Cite dois pases que no adotam o princpio da reserva legal.
Qual o fundamento poltico do princpio da reserva legal? O que so
liberdades pblicas clssicas?
Qual o fundamento jurdico do princpio da reserva legal? O que o
princpio da taxatividade e quais suas denominaes?
O que tipo aberto? Exemplifique.
O tipo aberto compatvel com o princpio da reserva legal? O que tipo
aberto de clusulas gerais?
O que norma penal em branco? Como se distingue do tipo aberto?
A norma penal em branco compatvel com o princpio da reserva legal?
O princpio da reserva legal aplicvel s contravenes penais?
Qual a diferena entre o princpio da reserva legal e o princpio da
legalidade?
O princpio da reserva legal aplicvel s medidas de segurana? E o
princpio da legalidade? Um decreto ou outro ato administrativo pode criar
medida de segurana?
Somente a lei ordinria pode criar delitos e penas?
A lei delegada pode criar delitos e penas?
A medida provisria pode criar delitos e penas?
Os decretos legislativos e resolues podem versar sobre direito penal?
O Direito Penal tem carter unitrio?
Quais os requisitos para os Estados-membros legislarem sobre Direito
penal?
O princpio da reserva legal aplicvel s normas penais no
incriminadoras? O que so causas supralegais de excluso da
antijuridicidade?
O art. 1 do CP aloja quantos princpios?
O princpio da anterioridade aplicvel somente aos crimes e penas ou
tambm s medidas de segurana?

DIREITO PENAL
PARTE GERAL
TOMO II

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO III

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DIREITO PENAL PARTE GERAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

FORMAS DE CONDUTA
So duas as formas de conduta: ao e omisso.
Denomina-se comissivo o crime cometido por uma ao;
omissivo, o realizado pela omisso.
AO
A ao consiste num movimento corpreo externo. Exige do
agente uma atuao positiva, um fazer.
Em regra, os tipos penais so comissivos, isto , descrevem
uma conduta positiva, um fazer. Exemplos: homicdio (matar), leso corporal
(ofender), furto (subtrair) e outros.
Nos tipos penais que descrevem uma ao as normas
penais encerram uma proibio. Exemplos: homicdio (no matar); leso
corporal (no ofender); furto (no subtrair).
Assim, os delitos de ao violam o mandamento proibitivo
contido na norma penal.
OMISSO
A omisso no apenas um comportamento esttico, de
repouso corporal, isto , a absteno do movimento corpreo, e, sim, o no
fazer aquilo que o agente tinha o dever jurdico e a possibilidade de realizar.
O agente pode omitir-se simplesmente no fazendo, ou seja,
permanecendo inerte, ou ento fazendo algo diferente daquilo que tinha o
dever jurdico de realizar.
Assim, comete o delito de omisso de socorro tanto aquele
que permanece inerte, esttico, diante da vtima, como aquele que se afasta
do local sem socorr-la. Nos dois casos, o agente no realiza a ao
ordenada (prestar socorro) contida na norma do art. 135 do CP. Resumindo:
os delitos omissivos podem realizar-se por intermdio de uma conduta
negativa (inrcia, inao) ou de uma conduta positiva.
Os delitos omissivos podem ser: prprios e imprprios.
OMISSIVOS PRPRIOS
No crime omissivo prprio (ou puro) a conduta negativa (non
facere) descrita no preceito primrio da lei penal. Exemplos: omisso de
socorro (art. 135 do CP), abandono material (art. 244 do CP), abandono
intelectual (art. 246 do CP), omisso de notificao de doena (art. 269 do
CP) e outros.
Nesses delitos, a simples omisso suficiente para a
consumao, independentemente de qualquer resultado ulterior.

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Nos tipos penais que descrevem uma omisso (ex.: deixar


de prestar assistncia art. 135 do CP), as normas penais ordenam uma
ao (prestar assistncia).
Assim, os delitos omissivos prprios violam o comando
preceptivo contido na norma penal.
A tipicidade dos crimes omissivos puros no oferece
complexidade, porque o problema da causalidade, aqui, no tem cabimento,
medida que a simples omisso j produz a consumao. claro que a
tipicidade depende tambm da possibilidade de agir, isto , do agente poder
realizar a conduta ordenada.
O Cdigo Penal s prev crimes omissivos prprios dolosos.
Entretanto, como dizia Heleno Cludio Fragoso37, perfeitamente concebvel
a previso de tais crimes na forma culposa, com a violao do cuidado
objetivo exigvel na realizao da ao ordenada, em qualquer de suas
etapas. Na Lei 10.826/03, porm, h uma hiptese de crime omissivo prprio
culposo, no art. 13.O aludido delito consiste em omitir as cautelas necessrias
para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou deficiente mental se apodere
de arma de fogo. A expresso deixar de tomar as cautelas indicativa de
negligncia.
A tentativa, porm, inadmissvel, pois com a simples
omisso da ao exigida o delito j estar consumado.
OMISSIVOS IMPRPRIOS
Nos crimes omissivos imprprios (impuros, esprios ou comissivos por omisso) o ncleo do tipo uma ao, mas a tipicidade compreende
tambm a conduta daquele que no evitou o resultado, por atuao ativa. A
tipicidade consiste na violao do dever jurdico de impedir o resultado.
Responde, por exemplo, por homicdio a me que, apossada de animus necandi,
deixa de amamentar o filho, que vem a morrer de inanio. Note-se que o ncleo
do tipo o verbo matar, que envolve uma ao (facere). Todavia, o agente
transgride a norma que lhe impe o dever jurdico de agir para evitar o resultado.
O omitente responde por no ter evitado o resultado.
Os crimes omissivos imprprios so crimes prprios ou
especiais, j que s podem ser cometidos por quem tem o dever jurdico de
impedir o resultado.
O dever jurdico, reza o 2 do art. 13 do CP, incumbe a
quem:
a. tenha por lei a obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b. de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c. com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

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S pode ser autor do crime aquele que tem o dever jurdico,


emanado de uma das trs situaes acima mencionadas. Trata-se de rol
taxativo, que no pode ser ampliado a outras hipteses ali no contempladas,
pois inadmissvel a analogia in malam partem.
Convm lembrar, porm, que a flexibilidade das alneas b e
c conferem ao magistrado o poder de complementar a tipicidade dos crimes
omissivos imprprios. Trata-se, como se v, de tipos penais abertos.
O art. 13, 2, do CP contm o dever jurdico especfico de
agir para evitar o resultado naturalstico. Ao lado desse dever especfico, h
uma outra norma, prevista no art. 135 do mesmo Cdigo, que cria para todas
as pessoas, indistintamente, o dever genrico de agir, com base no dever de
solidariedade humana. Quem deixa de prestar socorro criana que a me
se recusa a amamentar responde pelo delito de omisso de socorro (CP, art.
135), j que viola o dever genrico de solidariedade humana, ao passo que a
me comete crime de homicdio (CP, art. 121) porque infringe o dever
especfico de evitar a morte do filho.
Esse dever genrico, que se estende a todos os membros
da sociedade, ensina Miguel Reale Jnior, constitui o preconizado dever de
comunidade de vida e perigo. E continua: Todos tm o dever de agir, para
atender a uma criana abandonada, a um invlido ou a algum na iminncia
de grave perigo. A omisso no torna o omitente autor do resultado oriundo
da situao perigosa, nem a omisso causa. Sua relevncia penal limita-se
simples omisso, a no ser que haja o dever jurdico de agir especfico, de
acordo com o estatudo no art. 13, 2, da nova Parte Geral.
Vimos que nos crimes comissivos a norma penal proibitiva
(no matar, no subtrair etc.) e nos crimes omissivos puros, preceptiva,
isto , determina a realizao de um fazer (prestar socorro art. 135;
prestar alimento art. 244 etc.). J nos crimes comissivos por omisso
(omissivos imprprios), a norma penal apresenta forma hbrida, pois impe
simultaneamente uma proibio (p. ex.: no matars) e uma determinao
positiva (ex.: aja para evitar o resultado!). A transgresso desta ltima norma
que constitui o crime comissivo por omisso.
Aproxima-se o crime omissivo imprprio do omissivo prprio,
j que em ambos h uma omisso. No obstante a presena dessa qualidade
comum, distinguem-se de modo ntido. Com efeito, no omissivo imprprio o
tipo penal descreve uma ao. No omissivo prprio, ao inverso, o tipo penal
descreve uma omisso. Nos omissivos imprprios a consumao depende da
ocorrncia do resultado naturalstico, porquanto so crimes materiais; nos
omissivos prprios a consumao coincide com a simples conduta negativa,
porquanto so crimes de mera conduta, isto , o tipo penal no faz meno a
qualquer resultado naturalstico. Ainda no tudo: os omissivos imprprios
admitem a tentativa; os omissivos prprios, no. Outras diferenas podem ser
ainda apontadas: os omissivos imprprios podem ser dolosos e culposos, ao
passo que os omissivos prprios, no Brasil, so sempre dolosos, nada

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impedindo, porm, o advento de lei incriminando tambm a culpa. Finalmente,


o problema da causalidade s tem cabimento nos crimes omissivos
imprprios.
Em regra, todos os crimes comissivos podem ser cometidos
por omisso, salvo aqueles que exigem necessariamente um comportamento
positivo, como, por exemplo, a calnia (art. 138 do CP), a difamao (art. 139
do CP), a bigamia (art. 235 do CP) e outros. A calnia e a difamao
envolvem a imputao de fatos, repudiando assim a omisso. J a injria
admite a omisso (p. ex.: a recusa ao cumprimento de uma pessoa com o
propsito de humilh-la).
Os problemas cruciais relativos aos crimes omissivos
imprprios dizem respeito determinao da omisso como causa do
resultado e tipificao da omisso como penalmente relevante.
Por ora, iremos abordar apenas a segunda questo,
relegando para o captulo do nexo causal a anlise da causalidade nos crimes
omissivos imprprios.
A relevncia penal da omisso depende do somatrio de
dois requisitos: dever jurdico de agir e poder de agir.
O DEVER JURDICO DE AGIR
Antes da reforma penal de 1984, as fontes do dever de agir
emanavam da doutrina, que elencava as seguintes: a lei, o contrato e a
ingerncia. O legislador de 1984, porm, avocou para si essa misso,
tipificando no 2 do art. 13 do CP que o dever de agir incumbe a quem: a)
tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma,
assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu
comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. Mantevese, destarte, a lei e a ingerncia como fontes do dever de agir. Em relao ao
contrato, no entanto, foi alm. No expressivo dizer de Alberto Silva Franco, o
dever de atuar no se origina apenas da relao contratual, mas da assuno
da responsabilidade de evitar o resultado, qualquer que seja a forma com que
se assume essa responsabilidade.
O legislador de 1984 desvencilhou-se do caminho preconizado
por alguns penalistas, dentre eles Everardo da Cunha Luna, de ampliar o mbito
do dever de agir para o plano tico da solidariedade humana, que impe a
todos, indistintamente, de modo genrico, o dever de comunidade de vida e
perigo. Segundo essa doutrina, responderia por homicdio o transeunte que
deixasse de salvar uma criana de tenra idade que casse numa fonte de gua
pblica. Todavia, perante o Cdigo Penal brasileiro, a hiptese se amolda no art.
135, 1, do CP, em virtude da inexistncia do dever jurdico especfico de agir.
Se o socorro fosse omitido pelos pais ou por outras pessoas titulares do dever
especfico de agir, consignado no 2 do art. 13 do CP, da, sim, configurar-seia o crime de homicdio.

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A insero do dever tico de agir tem o inconveniente de


ampliar demasiadamente a funo complementar do juiz, deixando-o com a
rdua tarefa de dizer se h ou no a violao do dever de comunidade. Esse
sistema coloca em risco a liberdade das pessoas.
A idia pedaggica do solidarismo do homem para com os
outros homens, isto , do dever de comunidade, deveria ser aproveitada em
outros ramos do direito, como, por exemplo, no campo da responsabilidade
civil, incentivando as pessoas a se transformarem em bons samaritanos,
evitando, assim, a leso de bens jurdicos penalmente protegidos. Sobremais,
esse dever de comunidade j se encontra previsto no Cdigo Penal no crime
de omisso de socorro (art. 135), transformando o egosta em criminoso; no
h, pois, razo para transform-lo tambm em homicida.
Estudemos agora as hipteses de dever jurdico de agir.
A primeira aquela em que a lei impe pessoa a
obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia em relao a outra pessoa.
Exemplos: dever de guarda e proteo dos filhos, previsto no art. 1684 I e II,
do Cdigo Civil. Por isso, responde por homicdio a me que deixa o filho
morrer de inanio.
A segunda hiptese de dever de agir ocorre quando uma
pessoa, por qualquer forma, assume a responsabilidade de impedir o
resultado. Antes da reforma penal de 1984, a doutrina elencava a relao
contratual ou negcio jurdico como fonte do dever de agir. Alargou-se,
destarte, o dever de garante, que, alm do contrato, passou tambm a
abranger as situaes em que o agente assume, de fato, a posio de impedir
o resultado, independentemente de qualquer vinculao jurdica entre as
partes. A nulidade do contrato no exclui o dever de agir, respondendo, por
exemplo, por homicdio, a bab que deixa o beb morrer de inanio, ainda
que o contrato de trabalho seja nulo. Mesmo que o contrato no obrigue o
agente ao dever de agir, vindo, porm, a assumir esse encargo, responde
pela omisso. Exemplo, a enfermeira que continua trabalhando aps seu
horrio de expediente tem o dever jurdico de cuidar dos doentes. Da mesma
forma, o pedestre que resolve auxiliar um cego a atravessar a via pblica no
pode abandon-lo em meio ao trfego perigoso de veculos, e comete crime
se sobrevm leso corporal ou morte em virtude de atropelamento (exemplo
de Fragoso).
A terceira hiptese de dever de agir ocorre quando o agente,
com o seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.
a denominada ingerncia. Quem cria o perigo de dano com uma conduta
precedente tem o dever jurdico de impedir o resultado. Exemplos: um
nadador profissional convida algum a acompanh-lo na travessia do rio e, a
certa altura, vendo o companheiro afogar-se, deixa de socorr-lo; o caseiro
que pe fogo na casa do patro e deixa de socorrer a pessoa que estava
dentro dela. Nesses dois exemplos, o causador do perigo, que no impede a
morte da vtima, responde por homicdio doloso ou culposo, conforme o caso.

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Interessante observar que a criao do perigo por meio de uma leso culposa
seguida de uma omisso de socorro dolosa caracteriza o delito de homicdio
culposo qualificado, previstos no 4 do art. 121 do CP ou art. 302, pargrafo
nico, III, do CTB, caso sobrevenha a morte da vtima. De fato, esses dois
preceitos legais prevalecem sobre a norma geral do art. 13, 2, c, do CP,
por fora do princpio da especialidade, instaurando-se um certo paradoxo.
Com efeito, quando a misso dolosa antecede um perigo culposo criado pelo
agente, destitudo de leso, sobrevindo a morte da vtima, responder por
homicdio doloso, mas se omisso dolosa antecede uma leso culposa, que
evolui para a morte, o enquadramento ser no homicdio culposo qualificado.
Ora, o fato mais grave, que o perigo culposo revestido de leso corporal,
enseja apenas a responsabilidade por homicdio culposo qualificado, sendo
incoerente que o fato menos grave, perigo culposo destitudo de leso
corporal, seja incriminado como homicdio doloso.
Cumpre observar a propsito que, nos crimes dolosos
comissivos por omisso, o agente deve ter a vontade consciente de
inobservar o dever de agir, com o objetivo de alcanar o resultado criminoso
(dolo direto) ou no mnimo assumindo o risco de produzi-lo (dolo eventual). A
ausncia do dolo direto ou eventual pode, contudo, dar ensejo ao crime
comissivo por omisso culposo, desde que o resultado seja previsvel ao
homem mdio da sociedade e o delito punvel na modalidade culposa.
O PODER DE AGIR
A possibilidade de cumprir o dever jurdico de agir requisito
essencial caracterizao dos crimes omissivos. O 2 do art. 13 do CP
estabelece que a omisso penalmente relevante quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado (grifo nosso).
Assim, a exigibilidade de conduta diversa, que nos crimes
comissivos integra a culpabilidade, nos delitos omissivos funciona como
elemento do tipo penal.
A falta do poder de agir, nos crimes comissivos, exclui a
antijuridicidade (estado de necessidade) ou culpabilidade (coao moral
irresistvel), conforme o caso, diante da inexigibilidade de conduta diversa.
Nos crimes comissivos por omisso, porm, funciona como excludente da
tipicidade, criando, portanto, um tratamento dspar em relao aos crimes
comissivos.
O exame do poder de agir, observa Miguel Reale Jnior,
de ser feito tendo-se por parmetro os requisitos prprios do estado de
necessidade, pois, caso contrrio, estar-se-ia criando uma causa mais ampla
de exculpao para a forma comissiva por omisso, no aplicvel
modalidade comissiva. Desse modo, a referncia ao poder de agir do
omitente desnecessria, pois questo que deve ser enquadrada nos
limites fixados pela justificativa do estado de necessidade. Concordamos

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com o genial penalista, porm acrescentamos que na anlise do poder de agir


serviro tambm como parmetro os requisitos prprios da coao moral
irresistvel.
Nessa ordem de idias, cumpre lembrar que no pode
alegar estado de necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo
(art. 24, 1, do CP). Transplantando essa norma para os crimes omissivos
imprprios chega-se concluso de que quem de outra forma assumiu a
responsabilidade de impedir o resultado no pode escusar-se do dever de
agir, pois assumiu a obrigao de enfrentar o perigo (art. 13, 2, b, do CP).
Na hiptese prevista na alnea a do 2 do art. 13 do CP o omitente tambm
no poder invocar o estado de necessidade, visto que tem por lei obrigao
de cuidado, proteo ou vigilncia, o que equivale ao dever de enfrentar o
perigo. No tocante alnea c do 2 do art. 13 do CP, quem, dolosa ou
culposamente, criou o risco do resultado no poder igualmente invocar o
estado de necessidade (art. 24 do CP).
Saliente-se, por fim, que o estado de necessidade, nos
crimes omissivos imprprios, funciona como excludente da tipicidade, e no
da antijuridicidade.
RESULTADO
NOES GERAIS
J foi dito que no h crime sem conduta. Todavia, nos
denominados delitos materiais, o aperfeioamento do crime depende ainda da
ocorrncia do resultado naturalstico previsto na lei penal.
Na abordagem do conceito de resultado, duas teorias
ganharam destaque: a normativa e a naturalstica.
Antes de ingressarmos em seu estudo, cumpre lembrar que,
no linguajar corrente, evento significa acontecimento, sucesso. Mas, no
vocabulrio jurdico-penal, evento sinnimo de resultado.
RESULTADO NORMATIVO OU JURDICO
De acordo com a concepo jurdica ou normativa, resultado
a leso ou perigo de leso do bem jurdico tutelado pela norma penal. A
propsito, so chamados de pluriofensivos os delitos que lesam ou expem a
perigo de dano mais de um bem jurdico. Assim, por exemplo, o delito de
peculato lesa dois bens jurdicos: o patrimnio e a moralidade administrativa.
Na verdade, porm, a leso ou perigo de leso ao bem jurdico a
caracterstica essencial da ilicitude. Seu estudo, por isso, deve ser deslocado
para o campo da antijuridicidade.
Sob o aspecto jurdico, no h crime sem resultado,
porquanto, sem a leso ou perigo de leso do bem jurdico, inexiste a antiju-

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ridicidade, que um dos elementos essenciais do crime. Nesse conceito


jurdico at mesmo os crimes de mera conduta, os omissivos prprios e os
delitos tentados contm resultado.
Bettiol adverte que a questo da lesividade do fato
relaciona-se com o captulo da antijuridicidade, isto , do fato enquanto
contrastante com os interesses tutelados. Cremos, portanto, que se deve
rejeitar, em princpio, uma concepo jurdica para admitir uma concepo
naturalstica do evento, em harmonia com tudo quanto temos afirmado a
respeito do fato em geral. Se o fato humano tpico um fato naturalstico,
tambm o evento, que um elemento do fato, deve ter carter naturalstico.
Preferimos, destarte, o conceito naturalstico, porque coloca
em relevo o resultado como efeito fsico da conduta.
RESULTADO NATURALSTICO
Do ponto de vista naturalstico (fsico ou material), resultado
a modificao do mundo exterior produzida pela conduta do agente. , pois,
o efeito da conduta.
Convm, todavia, salientar, desde logo, que o resultado s
tem pertinncia no plano da tipicidade quando a lei penal o considera
relevante existncia do crime. Os resultados no contemplados no tipo
penal podem influir na dosimetria da pena, como conseqncias do crime (art.
59 do CP). Assim, por exemplo, o resultado essencial configurao do
homicdio a morte da vtima. Os demais resultados naturalsticos
decorrentes da conduta criminosa, tais como as dificuldades econmicas
padecidas pela famlia do morto, podem influenciar na fixao da pena. Esses
resultados situados fora do tipo penal, sob o prisma estrito da dogmtica
penal, no so resultados, mas conseqncias do crime.
O resultado naturalstico, consistente no efeito natural da
conduta, isto , na modificao no mundo exterior, pode produzir trs ordens
de efeitos:
a. fsicos; exemplo: danificao do objeto no crime de dano (art. 163);
b. fisiolgicos; exemplo: perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo
no crime de leses corporais (art. 129, 2, III);
c. psicolgicos; exemplo: descrdito advindo do crime de difamao (art. 139
do CP).
Expostas assim, em rpida sntese, as principais idias
sobre a teoria naturalstica, cumpre salientar que o resultado naturalstico s
se torna indispensvel configurao dos delitos materiais.
Efetivamente, os crimes distinguem-se, segundo a relao
entre a conduta e o resultado, em materiais, formais e de mera conduta.
Nos delitos materiais, o tipo penal descreve um resultado
naturalstico cuja ocorrncia necessria consumao. Realizada a

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conduta e no sobrevindo o evento, o delito permanece na fase da tentativa.


Exemplos: homicdio, infanticdio, aborto, leso corporal, furto, dano,
estelionato etc.
Nos delitos formais, tambm chamados de consumao
antecipada ou de resultado cortado, o tipo penal descreve um resultado
naturalstico cuja ocorrncia porm desnecessria consumao. Realizada a
conduta e no sobrevindo o evento, o delito alcana o momento consumativo.
Exemplos: calnia, difamao, injria, ameaa, concusso e outros.
Nos delitos de mera conduta ou de simples atividade, o tipo
penal no prev a ocorrncia de nenhum resultado naturalstico. Exemplos:
violao de domiclio (art. 150 do CP), ato obsceno (art. 233 do CP),
abandono de funo (art. 323 do CP), reingresso de estrangeiro expulso (art.
338 do CP) etc. Alis, a propsito, todos os delitos omissivos puros e a
maioria das contravenes penais ingressam no conceito de infrao de mera
conduta. Cumpre, porm, frisar que os resultados naturalsticos situados
extratipos, como, por exemplo, a remoo dos objetos na violao de
domiclio, a rigor, no so resultados, e sim conseqncias do crime,
passveis de serem sopesadas pelo magistrado na dosagem da pena (art. 59
do CP).
Aps essas consideraes, conclui-se que, na estrutura do
fato tpico, o resultado s elemento essencial nos delitos materiais.
Parece-nos absolutamente correta a afirmao de que h
crime sem evento. So os seguintes:
a. crimes formais;
b. crimes de mera conduta;
c. crimes omissivos puros;
d. crimes materiais tentados.
Na verdade, apenas nos crimes materiais consumados o
resultado naturalstico essencial tipicidade.
H ainda os chamados crimes de duplo resultado. Nesses
delitos, o tipo penal constitudo pela conduta e por mais dois eventos
naturalsticos. Exemplo: aborto agravado pela morte culposa da gestante (art. 127
do CP), em que o primeiro evento ocorre com a morte do nascituro, e o segundo,
com a morte culposa da gestante. Outros exemplos: arts. 157, 3; 223 etc.
No tocante aos crimes de perigo, prevalece a teoria ecltica,
que encara o perigo como um trecho da realidade emanado de um juzo
valorativo. Assim, o resultado naturalstico consiste no prprio perigo, isto ,
na probabilidade do dano oriundo da realizao da conduta.
O RESULTADO NOS CRIMES DE PERIGO
Segundo a intensidade da ofensa ao bem jurdico, os delitos
podem ser de dano e de perigo.

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Nos crimes de dano, o agente lesa efetivamente o bem


jurdico tutelado pela norma penal. Exemplos: arts. 121 a 129 do CP.
Nos crimes de perigo, o agente cria apenas a probabilidade do
dano. Perigo , pois, o dano em potencial. Exemplos: arts. 130 a 136 do CP.
Trs correntes procuram conceituar o perigo: a subjetiva, a
objetiva e a ecltica.
A concepo subjetiva sustenta que o perigo no tem
existncia real, no passando de mero fruto da imaginao do homem.
J a concepo objetiva sustenta que o perigo um trecho
da realidade, com existncia fundada na probabilidade da ocorrncia do dano.
Prevalece, no entanto, uma terceira teoria, de natureza
mista ou ecltica, que aceita a realidade do perigo, encarando-o como um fato
de que pode surgir o dano, mas ao mesmo tempo no prescinde do aspecto
subjetivo, consistente no juzo de valor que, com base na experincia
quotidiana, fixa a existncia ou no da probabilidade do dano.
Na verdade, o estudo do dano e do perigo no est
relacionado com o resultado naturalstico, mas sim com o resultado jurdico,
pois perigo e dano constituem graus de violao do bem jurdico.
certo, pois, que sendo o perigo um trecho da realidade,
passvel de um juzo de valor, e no apenas fruto da imaginao das pessoas,
pode tambm, dentro da sua realidade fsica, produzir efeitos no mundo exterior.
Aceita-se, assim, a existncia de resultado naturalstico nos
crimes de perigo concreto, que so aqueles em que a probabilidade do dano
essencial consumao do delito. Exemplo: abandono de incapaz (art. 133
do CP). Nesses delitos, o resultado naturalstico consiste no prprio perigo. J
nos crimes de perigo abstrato (presumido ou simples desobedincia), a
questo da investigao do resultado naturalstico torna-se despicienda, pois
o delito se consuma com a simples conduta, independentemente da efetiva
prova do perigo.
O perigo depende da probabilidade do dano, isto , da
possibilidade relevante do dano vir a acontecer. No basta a mera
possibilidade; preciso uma relevante possibilidade de concretizao do
dano. Essa relevante possibilidade chamada de probabilidade. Perigo ,
pois, a probabilidade do dano.
Quanto necessidade de demonstrao, o perigo se
distingue em abstrato e concreto.
Perigo abstrato ou presumido, tambm chamado crime de
simples desobedincia, o que deflui da simples prtica da conduta
criminosa, independentemente de verificao concreta. A lei presume juris et
de jure a existncia do perigo. Exemplo: omisso de socorro (art. 135).
Perigo concreto ou real o que deve ser efetivamente
demonstrado (ex.: art. 132), bem como o que presumido juris tantum,
admitindo prova em sentido contrrio (ex.: art. 130).

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11

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.

19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.

Quais so as formas de conduta?


O que tipo penal comissivo?
Os delitos omissivos podem realizar-se por intermdio de uma conduta
positiva ou negativa. Por qu?
O que crime omissivo prprio ou puro?
possvel a tentativa nesse tipo de crime? Por qu?
O que crime omissivo imprprio ou comissivo por omisso?
Por que esse tipo de crime, quanto ao sujeito ativo, chamado de prprio
ou especial?
O que dever genrico de agir ao lado do dever especfico de agir
previsto no art. 13, 2 do Cdigo Penal?
Por que o crime omissivo imprprio do tipo penal aberto?
O que se entende por dever de garante previsto no art. 13, 2, alnea
b do Cdigo Penal?
O que se entende por ingerncia no que tange aos crimes omissivos
imprprios prevista na alnea c do art. 13, 2 do Cdigo Penal?
A exigibilidade de conduta diversa integra a culpabilidade nos delitos
comissivos, e nos omissivos? Explique.
Nos chamados delitos materiais como se aperfeioa o crime?
O que se entende por resultado do ponto de vista da concepo jurdica
ou normativa?
O que se quer afirmar ao dizer que, sob o aspecto jurdico, no h crime
sem resultado?
Por que se pode afirmar que at mesmo os crimes omissivos prprios e
os crimes de mera conduta contm resultado?
Como se conceitua resultado do ponto de vista naturalstico?
Os resultados, que embora resultem da conduta mas que no estejam
contemplados no tipo penal, tm algum tipo de conseqncia jurdicopenal? Explique.
A que tipo de delito se torna indispensvel o resultado naturalstico?
Como se distinguem os crimes segundo a relao entre a conduta e o
resultado?
O que delito formal ou de consumao antecipada, ou de resultado
cortado?
Existe previso de resultado nos delitos de mera conduta ou de simples
atividade? Exemplifique.
O que crime de duplo resultado?
Segundo a intensidade da ofensa ao bem jurdico, como podem ser
classificados os delitos?
Qual a diferena fundamental entre o crime de dano e o crime de perigo
do ponto de vista da ofensa ao bem jurdico?
Qual a viso do perigo para a concepo subjetiva?

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12

27. Como conceitua o perigo a corrente objetiva?


28. O que procura esclarecer a respeito do perigo a teoria ecltica ou mista?
29. Explique a seguinte afirmao: O perigo um trecho da realidade,
passvel de um juzo de valor, e no apenas fruto da imaginao das
pessoas.
30. O que significa o perigo depende da probabilidade do dano?
31. O que perigo abstrato ou presumido?
32. O que perigo concreto ou real?
33. O que significa presuno juris tantum no estudo do perigo?

DIREITO PENAL
PARTE GERAL
TOMO III

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PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO III

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DA LEGTIMA DEFESA
FUNDAMENTO
A legtima defesa a causa de justificao mais antiga,
existindo desde as legislaes penais mais remotas.
Fundamenta-se no instinto de conservao dos bens
jurdicos, colaborando com o Estado na luta pela afirmao do direito. Se o
Estado, diante da urgncia da situao, no pode socorrer o direito agredido,
cumpre ao titular deste reagir. Segundo a lio de Battaglini, quem se
predispe a delinqir deve ter em conta dois perigos: o perigo da defesa
privada e o da reao penal do Estado. Com a justeza de sempre, afirmava
Nlson Hungria que a defesa privada no contrria ao direito, pois coincide
com o prprio fim do direito, que a incolumidade dos bens ou interesses que
coloca sob sua tutela. Realiza a vontade primria da lei, colabora na
manuteno da ordem jurdica. E assim no pode deixar de ser autorizada ou
facultada, ou declarada, pela prpria lei, objetivamente lcita103.
Assim, a legtima defesa, medida que se constitui num
instituto de proteo ao direito injustamente atacado, apresenta-se socialmente til. Alis, faz parte do instinto da natureza das pessoas defenderse das agresses injustas.
certo que os instintos naturais tambm sujeitam-se s leis
da evoluo, que pelo tempo se impem, paulatinamente. Todavia, o direito
deve amoldar-se sua poca, e no presente estgio da humanidade a mxima
evanglica de oferecer a outra face ao agressor, que de certa forma probe a
reao agresso, no tem encontrado ressonncia plena na vida social.
NATUREZA JURDICA
A legtima defesa causa de excluso da antijuridicidade
(art. 23, II, do CP).
CONCEITO E REQUISITOS
Dispe o art. 25 do CP:
Entende-se
em
legtima
defesa
quem,
usando
moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou
iminente, a direito seu ou de outrem.
A legtima defesa apresenta os seguintes requisitos:
agresso injusta, atual ou iminente; direito prprio ou alheio, atacado ou posto
em perigo de agresso; reao com os meios necessrios; uso moderado de
tais meios.
A ausncia de um desses requisitos descaracteriza a
legtima defesa. Urge, para que a defesa seja legtima, o preenchimento de
todos esses pressupostos.

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DIREITO PENAL PARTE GERAL III - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

AGRESSO INJUSTA, ATUAL OU IMINENTE


Agresso o ato humano que lesa ou pe em perigo um
interesse juridicamente protegido. Nem sempre a agresso constitui violncia;
o ataque ao bem jurdico, destitudo de violncia, tambm autoriza o uso da
legtima defesa (ex.: reao contra o punguista que, sorrateiramente, subtraia
a carteira). A agresso pode tambm promanar de uma omisso injusta (ex.:
o sentenciado, esquecido na priso aps o trmino da pena, fora o
carcereiro a solt-lo). Note-se que, na agresso, o essencial no a violncia,
e sim o dano ou perigo ao bem jurdico. Cumpre frisar que a agresso deve
partir de uma pessoa, pois o ataque de seres irracionais constitui estado de
necessidade.
A agresso deve ser injusta, isto , contrria s normas do
direito. No precisa ser um ilcito penal (ex.: reao contra o furto de uso);
basta que a pessoa no esteja obrigada a suportar a agresso para t-la
como injusta. Se a norma jurdica impe pessoa a obrigao de suportar
determinada conduta, descaracteriza-se a injustia da agresso, que passa a
ser lcita, inviabilizando, destarte, a legtima defesa. Assim, caracteriza delito
a agresso praticada para resistir ordem legal de priso.
Admite-se a legtima defesa quando a agresso tenha sido
culposa (ex.: o passageiro aponta a arma para o imprudente motorista, que
conduzia o veculo perigosamente, obrigando-o a parar). Alis, at mesmo a
agresso praticada sem culpa autoriza a legtima defesa (ex.: reao contra o
ataque de homem hipnotizado). A agresso pode partir de um inimputvel
(louco, criana).
A agresso deve ser atual ou iminente.
Atual a agresso que j comeou a lesar o bem jurdico,
mas ainda no cessou. No caso do batedor de carteiras em fuga, a
agresso perdura como atual enquanto a vtima ou outra pessoa estiver no
encalo do criminoso, impedindo-o de obter a posse pacfica da coisa.
Inviabiliza-se, porm, o exerccio da legtima defesa quando o larpio
consegue obter uma posse pacfica mais ou menos longa.
Iminente a agresso prestes a se tornar atual. Ocorre
quando ainda no comeou a leso ao bem jurdico, que porm est prestes
a iniciar-se. A agresso futura no autoriza a legtima defesa, pois o agente
pode evitar os seus efeitos recorrendo autoridade pblica. Portanto, o
simples temor de ser agredido no justifica a legtima defesa (ex.: no age em
legtima defesa quem mata a pessoa que lhe ameaava de morte). A simples
ameaa ou o fantasma de agresso, isto , o medo, no autoriza a legtima
defesa.
Da mesma forma, uma agresso passada tambm exclui a
legtima defesa, transmudando-se a reao em vingana. Exemplo: A, aps
ser agredido, retorna ao bar e mata o seu agressor. No h legtima defesa,
porque esta no existe para punir, mas para prevenir.

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Assim, a reao deve ser imediata e contempornea


agresso atual ou iminente, pois o fundamento da legtima defesa a
necessidade de proteo urgente ao bem jurdico ameaado. Consumada a
ofensa ao bem jurdico, o revide torna-se tardio, deixando de ser legtimo,
visto que no se presta mais proteo do direito; j no h instinto de
defesa, e sim de vingana. Todavia, enquanto se mantm a agresso, j dizia
Anbal Bruno, a legtima defesa tem lugar. Mesmo se a leso j se deu,
procede a defesa se persiste o perigo de que o dano seja continuado ou
agravado104.
Em relao aos crimes permanentes, que so aqueles em
que h uma contnua ofensa ao bem jurdico, a agresso sempre atual,
justificando-se a legtima defesa enquanto perdurar a consumao. Vale
lembrar que nesses delitos o momento consumativo se protrai no tempo.
Exemplo: a vtima do seqestro, para obter xito na fuga, mata o
seqestrador que o vigiava.
tambm possvel a legtima defesa contra atos
preparatrios, desde que estes revelem iminente perigo de agresso ao bem
jurdico (ex.: A agride B para tomar um revlver que este comprou para
matar C).
DIREITO PRPRIO OU ALHEIO, ATACADO OU POSTO EM PERIGO DE
AGRESSO
Todos os bens jurdicos podem ser defendidos pela legtima
defesa, e no apenas a vida ou integridade corporal. O nosso Cdigo no
restringe a legtima defesa apenas aos direitos suscetveis de ofensa material,
ao contrrio do que dizia o ilustre Basileu Garcia, de modo que a proteo
estende-se tambm honra (bem imaterial), ao patrimnio, liberdade etc.
No tocante honra, cumpre distinguir as suas trs faces: dignidade pessoal,
pudor sexual e infidelidade conjugal.
A primeira, dignidade pessoal, ultrajada pela calnia,
injria e difamao, admitindo-se, nesse caso, a reao fsica comedida,
como ato de legtima defesa, para impedir a continuidade das ofensas.
Exemplo: A desfere um tapa em B, ou ento tapa-lhe a boca, para impedir
que este continue a proferir expresses contumeliosas. Assim, o ofendido
pode opor-se fisicamente ofensa. Se, porm, esta j cessou, o revide fsico
passa a ser vingana, e no legtima defesa. Quanto ao revide verbal constitui
retorso imediata, passvel de perdo judicial (art. 140, 1, II, do CP).
A segunda, pudor sexual, pode tambm dar ensejo
legtima defesa. Exemplo: a moa reage contra o estuprador, matando-o.
A terceira, infidelidade conjugal, no macula a honra do
cnjugue trado, e sim a do traidor, de modo que no h legtima defesa.
Quem mata a esposa ou seu amante, depois de surpreend-los em cena de
flagrante adultrio, no est defendendo a sua honra, mas vingando-se. A

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honra ultrajada a da esposa, que prevaricou. Como dizia Frederico


Marques, se o marido se sente atingido em sua dignidade com a infidelidade
da esposa, matando esta ou o amante no salvar a sua honra, e sim tornar
mais pblica e escandalosa a conduta condenvel do outro cnjugue105.
Sobremais, se certo que no sentimento machista do povo latino a traio da
esposa desonra o marido, mais certo ainda que a reao deste ocorreu
tardiamente, desfigurando-se a legtima defesa, que no existe contra
agresso passada. De qualquer maneira, a morte traduz-se em reao
desproporcional, tornando-a incompatvel com a legtima defesa. Poder-se-ia
dizer que chocante o marido deixar-se quedar inerte. Todavia, o argumento
no convence, pois no se exige a inrcia, podendo a reao limitar-se
expulso do intruso amante do domiclio conjugal, utilizando-se, para tanto,
dos atos necessrios defesa da tranqilidade domstica (e no da honra).
Por outro lado, admite-se a legtima defesa para a proteo
de direito prprio ou de outrem.
A legtima defesa de terceiro consagra o sentimento de solidariedade humana. No necessrio relao de parentesco ou amizade com
o terceiro em favor de quem se exercita a legtima defesa. O terceiro pode ser
uma pessoa jurdica, o nascituro, a coletividade, o Estado. Afinal, a legtima
defesa uma forma de autotutela, que auxilia o Estado na luta pela
preservao do direito. possvel inclusive para evitar atos que ofendam um
cadver. Na hiptese de direito indisponvel, como a vida e a integridade
fsica, a legtima defesa pode efetivar-se at contra a vontade do terceiro
titular do bem jurdico. Exemplo: A fere B para impedir que este se suicide
(CP, art. 146, 3, II). Se o direito for disponvel, a recusa do terceiro em
preservar o bem jurdico ameaado impede a legtima defesa.
REAO COM OS MEIOS NECESSRIOS
Meio necessrio o que o agente dispe no momento para
eliminar o perigo. Como explica Wessels, entre muitas possibilidades de
defesa, igualmente eficientes, de se escolher aquela que conduza ao menor
dano. O agredido no precisa se pr no risco de uma insuficiente defesa e de
ocorrncia de um dano aos seus bens jurdicos106. Assim, se o ataque pode
ser contido com um basto, no posso valer-me do revlver.
O meio necessrio, desde que o nico disponvel para
rechaar o perigo, pode ser desproporcional agresso injusta, justificando a
legtima defesa, desde que empregado de maneira moderada. Exemplo: para
fazer cessar a subtrao de jabuticaba, o agente aponta fuzil para os larpios.
evidente que no poder efetuar disparos, sobretudo na direo dos
ladres, sob pena de incidir em excesso.
Na avaliao da escolha correta do meio levar-se-o em
conta a violncia da agresso, o valor do bem jurdico em perigo, o perfil do
agressor, o estado psicolgico do agredido e demais circunstncias do caso

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concreto. Aqui, mais uma vez, merece destaque o homem mdio, devendo o
juiz imaginar a atitude que ele teria tomado na situao do agredido.
A possibilidade de fuga ou de recebimento de socorro da
autoridade pblica no inviabiliza o exerccio da legtima defesa, podendo o
agredido reagir, malgrado a oportunidade de safar-se do perigo por aqueles
meios menos lesivos. Os escritores ptrios entendem que a fuga e o pedido
de socorro so atitudes que revelam covardia e falta de vergonha. Com isso,
retiram da legtima defesa o carter subsidirio, podendo ela ser invocada
ainda que o perigo possa ser evitado pela fuga ou socorro de terceiros.
Assim, a inevitabilidade da reao no requisito da legtima defesa. E, de
fato, em face do nosso Cdigo, outro no pode ser o entendimento, pois a lei
condiciona o exerccio da legtima defesa atualidade ou iminncia da
agresso, sem exigir a necessidade da defesa.
De lege ferenda, porm, a inevitabilidade deveria ser
requisito da legtima defesa. Se, nas circunstncias, podia o agente safar-se
do perigo pela fuga no vergonhosa ou com o auxlio da autoridade pblica,
no se vislumbra desaire e sim bom-senso em tal atitude. No se deve
generalizar o dever de fuga, que s vezes, alm de humilhante, no se mostra
um recurso seguro. Todavia, quando a fuga encarnar a imagem do bomsenso (ex.: ataque de um louco), o agente deve preferi-la.
Frise-se, contudo, que em nosso Cdigo a possibilidade de
fuga ou de obter o socorro da autoridade pblica no descaracteriza a
legtima defesa.
USO MODERADO DO MEIO
Diz-se moderado o uso do meio quando empregado na
medida suficiente para repelir a agresso.
A moderao implica a proporo que deve existir entre a
agresso e a reao. Se, para afastar o perigo, basta ferir, o agente no pode
matar. No se pode ferir o garoto que furta laranjas no pomar, j que para
afastar o perigo suficiente adverti-lo.
Na avaliao do meio proporcional, invoca-se novamente o
homem mdio, indagando-se qual seria a sua atitude nas circunstncias do
caso concreto.
Ainda em relao proporcionalidade, no se pode desprezar
o valor dos bens em conflito, devendo ser contido o individualismo que leva ao
exagero de, sob o manto da legtima defesa, autorizar a morte do ladro de
galinha. Assim, no qualquer bem jurdico que pode ser defendido com a
morte do agressor. possvel matar para defender a vida, a integridade
corporal, a liberdade e at o patrimnio. Tudo porm dentro do razovel,
tomando por base o critrio do homem mdio; a legtima defesa no pode servir
de desculpa para matadores desequilibrados. evidente que diante de um
roubo a mo armada no se exclui a possibilidade de morte do agressor. Excluise, porm, essa possibilidade diante de um furto de nfimo valor.

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PROVOCAO DA AGRESSO
O provocador pode agir em legtima defesa contra o
provocado que, tomado de ira, o agride injustamente. Exemplo: A, aps
surpreender B com sua esposa em colquio amoroso, saca do revlver para
mat-lo, mas B mais rpido e atira primeiro, matando-o. Nem o direito nem
a moral autorizam o provocado a matar o provocador, de modo que este
poder reagir em legtima defesa agresso daquele. Se, no exemplo
ministrado, A, o marido trado, tivesse matado B, o amante de sua esposa,
configurar-se-ia o delito de homicdio privilegiado pela violenta emoo (art.
121, 1, do CP). Isso prova que a agresso de A era injusta, razo pela
qual B no deve responder pelo crime, visto que em seu favor milita a
excludente da legtima defesa.
H, porm, duas hipteses em que o provocador no pode
invocar a legtima defesa:
a. Quando a provocao constitui verdadeira agresso. Exemplo: A provoca
B, desferindo-lhe socos. B, para conter a fria do desafeto, reage com
moderao, aplicando-lhe golpes de basto. Nesse caso, vindo A a
matar B, no poder argir a legtima defesa.
b. Quando a provocao constitui pretexto de legtima defesa, isto , tem o
escopo de criar uma situao de legtima defesa para justificar a morte do
provocado. Alis, diga-se de passagem, esse tipo de provocao constitui
agresso. Exemplo: A, desejando eliminar B, faz este surpreend-lo em
flagrante adultrio com sua esposa, matando-o quando ele sacava do
revlver e estava prestes a atirar. Nesse caso, A responde pelo crime.
Por outro lado, o desafio para a luta tambm constitui
provocao. Quem o aceita pode invocar a legtima defesa, desde que no d
o primeiro passo luta. que dando o primeiro passo ter iniciado a
agresso, descaracterizando-se a legtima defesa.
ESPCIES DE LEGTIMA DEFESA
Quanto ao tipo de reao, a legtima defesa pode ser:
a. Agressiva ou ativa: quando a reao constitui fato tpico (ex.: matar em
legtima defesa). Nesse caso, fala-se que h reagresso em virtude de a
reao constituir agresso.
b. Passiva: quando a reao limita-se a conter os atos agressivos, sem a
realizao de fato tpico (ex.: A apara com os braos os socos de B).
Aqui, h uma postura meramente defensiva; o agente no agride o
agressor. A reao ao ataque de crianas, velhos ou enfermos, sempre
que possvel, deve adotar essa postura defensiva, sob pena de o agente
incidir em excesso.
Quanto titularidade do interesse protegido, a legtima
defesa pode ser:

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a. prpria;
b. de terceiro.
Quanto ao aspecto subjetivo do agente, a legtima defesa
pode ser:
a. Real: ocorre quando existe a agresso injusta, atual ou iminente. a
verdadeira legtima defesa, que exclui a antijuridicidade (arts. 23, II, e 25).
b. Putativa: ocorre quando o agente supe erroneamente existir a agresso
injusta, atual ou iminente. Exemplo: A atira em B supondo que este iria
sacar do revlver, quando na verdade enfiara a mo no bolso para pegar
um cigarro. Nesse caso, subsiste a antijuridicidade. Se o erro for escusvel
(art. 20, 1, 1 parte), exclui-se a culpabilidade; se inescusvel, o agente
responde pelo crime culposo, desde que o fato seja punvel na modalidade
culposa (art. 20, 1, ltima parte).
c. Subjetiva (ou excessiva): ocorre quando o agente, por erro escusvel,
excede-se aos limites da legtima defesa. o chamado excesso acidental.
Difere da legtima defesa putativa porque nesta o erro incide desde o
incio, uma vez que no h nenhuma agresso, ao passo que naquela h
uma agresso injusta, atual ou iminente, que permite o exerccio da
legtima defesa, dentro dos limites dos meios necessrios e moderado.
LEGTIMA DEFESA SUCESSIVA
Legtima defesa sucessiva a reao contra o excesso.
Admite-se, portanto, a legtima defesa contra o excesso, j que este sempre
constitui uma agresso injusta.
LEGTIMA DEFESA RECPROCA
No h legtima defesa real recproca porque o pressuposto
da legtima defesa a existncia de uma agresso injusta. Se a agresso de
um dos contendores injusta, significa que a do outro justa; logo, apenas
este ltimo estar em legtima defesa. s vezes, porm, no se logra apurar
quem deu incio agresso. Nesse caso, aplica-se o brocardo melhor
absolver um culpado a condenar um inocente, absolvendo-se os dois por
insuficincia de provas, e no por legtima defesa recproca. Tal soluo evita
que aquele que estava em legtima defesa seja condenado injustamente.
Admite-se, entretanto, a legtima defesa putativa recproca.
Exemplo: dois inimigos, ao se avistarem, na falsa suposio de que um vai
agredir o outro, ferem-se mutuamente, trocando tiros de revlver.
Admite-se, tambm, a legtima defesa real contra a legtima
defesa putativa. Exemplo: A, supondo que B enfiara a mo no bolso para
sacar do revlver, lana mo de sua arma para atirar em B, que no bolso s
procurava um leno, mas que, diante da agresso de A, saca rapidamente a
sua arma, atirando. Assim, A agiu em legtima defesa putativa (excludente

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da culpabilidade) e B, em legtima defesa real (excludente da


antijuridicidade).
possvel ainda a coexistncia da legtima defesa com o
estado de necessidade, quando o agredido, para safar-se da agresso,
ofende bem jurdico de terceiro inocente. Exemplo: A, para defender-se de
B, que o agride injustamente, subtrai o revlver de C.
Finalmente, tambm admissvel a legtima defesa putativa
contra legtima defesa real. Vejo um estranho prestes a atirar em meu pai.
Supondo agir em legtima defesa de terceiro, atiro e o mato. Prova-se depois
que o estranho estava em legtima defesa, na iminncia de agresso injusta
de meu pai. Pratiquei o ato em legtima defesa putativa contra legtima defesa
real do estranho (exemplo de Damsio)107.
O DELITO CULPOSO E A LEGTIMA DEFESA
O delito culposo tambm pode encontrar-se acobertado pela
excludente da legtima defesa, desde que o revide culposo atinja o prprio
agressor, e no terceiro inocente, caso contrrio haver estado de
necessidade. Assim, age em estado de necessidade, e no em legtima
defesa, o automobilista que transita com faris apagados para escapar, de
noite, ao perigo de uma agresso a tiro, e na sua fuga choca-se com uma
carroa e fere o condutor desta (exemplo de Frederico Marques). Se, porm,
durante a fuga, em meio escurido, atropela, sem perceber, os comparsas
dos malfeitores que o perseguiam, postados beira da estrada, aguardando a
sua passagem, haver legtima defesa.
LEGTIMA DEFESA E ABERRATIO ICTUS
Imagine o seguinte exemplo: A, na iminncia de ser morto
por B, atira-lhe uma bomba, errando o alvo, atingindo C.
No se questiona a absolvio de A, que certa, desde
que escusvel o erro, diante da aberratio ictus, que considera o fato como se
praticado contra o agressor (art. 73 do CP).
Questiona-se, sim, o fundamento jurdico da absolvio,
surgindo a respeito trs posies.
A primeira, defendida por Nlson Hungria, diz que no se
pode reconhecer a legtima defesa, pois esta inexiste fora de suas condies
objetivas, entre as quais a de que a repulsa seja exercida contra o injusto
agressor; mas aplica-se a regra sobre o erro de fato, isto , o agente no
responde, sequer, a ttulo de culpa, se o erro foi escusvel108. O grande
penalista justificava a absolvio no erro de fato, excluindo a culpabilidade do
agente. Seu ponto de vista no pode prevalecer, porquanto o erro no recai
sobre os pressupostos fticos da justificativa. Estes encontravam-se
presentes na hiptese em apreo.

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A segunda, defendida por Magalhes Noronha, resolve a


questo sob o prisma da legtima defesa, excluindo a antijuridicidade do fato,
porque o art. 73 do CP determina que o agente responda como se tivesse
praticado o crime contra o agressor. Tambm no prevalece essa orientao,
pois se C, ao ser alvejado pela bomba, devolvesse rapidamente o explosivo
a A, ter-se-ia a seu favor a excludente do estado de necessidade, medida
que repeliu a uma agresso justa, e, como sabido, no possvel legtima
defesa contra estado de necessidade. Se se entender que essa devoluo da
bomba, feita por C a A, constitui legtima defesa, o contra-senso seria
ainda maior, porquanto inexiste legtima defesa recproca.
Por isso, preferimos a terceira corrente, defendida por Anbal
Bruno, sustentando que A age em estado de necessidade, e no em
legtima defesa, porque falta-lhe o carter de reao contra o injusto agressor.
Assim, voltando ao exemplo ministrado, caso C devolvesse a bomba a A, a
sua conduta tambm estaria acobertada pelo estado de necessidade. E,
como vimos, admite-se o estado de necessidade contra o estado de
necessidade.
Ento, a nosso ver, age em estado de necessidade o agente
que, reagindo em legtima defesa, ofende bem jurdico de terceiro inocente.
Desse modo, a legtima defesa mostra-se incompatvel com a aberratio ictus.

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10

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.

Qual o fundamento e a natureza jurdica da legtima defesa?


Quais os requisitos da legtima defesa?
O que agresso?
possvel agresso por omisso?
possvel agresso sem violncia?
O que agresso injusta?
O fato atpico pode caracterizar uma agresso injusta?
possvel agresso injusta culposa?
O que agresso atual e iminente?
Quais as caractersticas da reao em legtima defesa?
possvel legtima defesa contra atos preparatrios?
Quais os bens jurdicos que podem ser defendidos pela legtima defesa?
possvel legtima defesa da honra?
O que meio necessrio?
O que uso moderado do meio?
O provocador da agresso pode alegar legtima defesa?
Qual a distino entre legtima defesa agressiva e passiva?
Qual a distino entre legitima defesa real e putativa?
Qual a distino entre legtima defesa subjetiva e sucessiva?
possvel legtima defesa recproca?
O delito culposo pode ser excludo pela legtima defesa?
A legitima defesa compatvel com a aberratio ictus?

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ESPECIAL I

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PARTICIPAO EM SUICDIO
CONCEITO
O suicdio, no dizer de Nlson Hungria, a eliminao
voluntria e direta da prpria vida.
Dessa definio resultam os elementos constitutivos do
suicdio: I. eliminao voluntria da prpria vida; II. eliminao direta da
prpria vida.
Assim, se uma pessoa obriga a outra a ingerir veneno, mediante coao moral irresistvel, ocorre o delito de homicdio, pois no suicdio
curial o desejo de morrer da vtima.
Por outro lado, ntima a ligao entre o suicdio e o
homicdio consentido. No primeiro, a execuo realizada pela prpria vtima;
no segundo, o ato executrio de matar operado por terceiro.
Suponha-se que o agente encontre a vtima beira de um
despenhadeiro, com inteno de despedir-se da vida, e resolva instig-la ao
salto letal. Nesse caso, responder pelo delito de participao em suicdio
(art. 122 do CP), pois foi a prpria vtima quem executou o ato consumativo
da morte. Se, entretanto, no tendo coragem de precipitar-se no
despenhadeiro, a vtima pede ao agente que a empurre, haver delito de
homicdio consentido (CP, art. 121), pois dessa vez foi ele quem executou o
ato consumativo da morte.
OBJETIVIDADE JURDICA
Tutela-se a vida humana.
Conforme j mencionado, o suicdio, por si s, no constitui
delito. Com justeza j se afirmou o absurdo que seria o direito penal
contemporneo comportar-se como o direito cannico da Idade Mdia, que
aplicava pena ao cadver do suicida e equiparava, ainda, a tentativa de
suicdio tentativa de homicdio.
O legislador, porm, sabiamente, erigiu categoria de crime
a conduta de participao em suicdio.
Por outro lado, o art. 146, 3, II, do Cdigo Penal tornou
lcita a coao empregada para impedi-lo. Sendo assim, fora convir que o
suicdio um fato antijurdico, porm desvestido de tipicidade.
A tipicidade reside, to-somente, nas condutas de induzir,
instigar ou auxiliar algum ao suicdio (CP, art. 122), semelhana da
prostituio que, por si s, no punida, residindo a criminalidade na conduta
do proxeneta que induz algum prostituio (CP, art. 228).

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SUJEITO ATIVO
O sujeito ativo do crime em apreo pode ser qualquer pessoa
fsica. Trata-se de delito comum. Admite a co-autoria e a participao. Por
exemplo: A e B instigam C ao suicdio. A e B so co-autores. Outro exemplo: A
induz B a induzir C ao suicdio. A partcipe e B, autor do delito em estudo.
SUJEITO PASSIVO
Sujeito passivo deve ser pessoa ou pessoas determinadas,
com capacidade de resistncia e discernimento para compreender o ato. No
suicdio, a vtima conscientemente se auto-executa, sendo, por isso,
indispensvel a capacidade de resistncia ou discernimento em relao ao
ato praticado.
Por outras palavras, haver homicdio se a capacidade de
resistncia da vtima for nula (art. 26, caput, do CP). Como adverte Euclides
Custdio da Silveira: Punir-se- de acordo com o art. 121 aquele que induzir,
instigar ou auxiliar um demente ou uma criana de tenra idade a se suicidar.
Referentemente ao induzimento ou instigao de carter
genrico, isto , dirigido a um nmero indeterminado de pessoas, por
exemplo, obra literria incentivando os leitores ao suicdio, no caracteriza o
delito em estudo, pois, como j vimos, o sujeito passivo tem de ser pessoa ou
pessoas determinadas.
NCLEOS DO TIPO
So trs os ncleos do tipo: induzir, instigar e prestar
auxlio ao suicdio. Nos dois primeiros casos, h uma participao moral e
no ltimo, material.
Induzir incutir na mente da vtima a idia suicida.
Instigar estimular, reforar a preexistente idia suicida.
Ambos tm o significado de persuadir, convencer algum a
praticar o ato.
No obstante a presena de tantas caractersticas comuns,
distinguem-se de modo ntido. Com efeito, no induzimento o agente quem
toma a iniciativa da formao da vontade suicida no esprito da vtima. Na
instigao, ao inverso, a idia suicida parte da prpria vtima, o agente
simplesmente a refora.
Prestar auxlio facilitar a execuo do suicdio. Cumpre,
todavia, salientar que o auxlio meramente acessrio, devendo o agente
limitar-se, por exemplo, a fornecer os meios ou instrues sobre o modo de
executar o suicdio, sem, porm, participar diretamente da execuo do ato.
Incorre, destarte, em delito de homicdio, por ter participado diretamente dos
atos executrios, aquele que segura a faca contra a qual se lana o desertor

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da vida ou que ajuda a empurrar ao mar a vtima que pretende o suicdio.


Tambm responde por homicdio, como esclarece Manzini, a pessoa que
ajuda a amarrar uma pedra no pescoo de quem se joga ao mar, tendo em
vista que isso caracteriza ato de execuo da morte, e no uma conduta
meramente acessria.
Por fim, tenha-se presente que o tipo legal do art. 122
ingressa na categoria dos crimes de ao mltipla ou de contedo variado,
pois a norma penal prev vrias condutas, alternativamente, como
modalidades de um mesmo delito. A prtica sucessiva das condutas pelo
mesmo agente e contra a mesma vtima no d ensejo a vrios delitos, pelo
contrrio, no obstante a pluralidade de condutas, haver um s delito, como
decorrncia da aplicao do princpio da alternatividade. Noutras palavras, se
o agente induz, instiga e depois auxilia algum a suicidar-se responde apenas
uma vez pelo delito de participao em suicdio (CP, art. 122).
MEIOS EXECUTRIOS
Na participao moral (induzir ou instigar) o delito pode ser
comissivo e omissivo. Nesse ltimo caso, necessrio o dever jurdico de
impedir o resultado, respondendo, por exemplo, pelo delito de participao em
suicdio o diretor do presdio que no impede a morte do detento decorrente
da greve de fome.
No tocante prestao de auxlio por omisso, a questo
oferece complexidades, tendo provocado na doutrina larga divergncia.
Sustenta Frederico Marques que no h auxlio por omisso, porque a
expresso usada no ncleo do tipo (prestar auxlio) do art. 122 indicativa de
conduta comissiva. E tambm porque no seu entender, se o legislador fala
em prestar auxlio para que algum se suicide, preciso que o antecedente
psquico omissivo se enquadre no ncleo do tipo, o que no ocorre,
evidentemente, no caso do art. 122, uma vez que cooperao material
alguma encontra o suicida naquele que se absteve de impedir a execuo de
seus planos de auto-eliminao da vida.
Entendem outros, em sentido oposto, que a prestao de
auxlio por omisso possvel, quando o agente tem o dever jurdico de
impedir o resultado. Fundam-se, os que assim pensam, no art. 13 do Cdigo
Penal, que no distingue entre causa e condio.
Alinhamo-nos entre os que esposam o ltimo ponto de vista,
pois, diante da adoo da teoria da equivalncia dos antecedentes, o
descumprimento do dever jurdico de impedir o resultado pode perfeitamente
caracterizar uma prestao de auxlio. Assim, responde pelo delito do art.
122, conforme ensina Nlson Hungria, o enfermeiro que, percebendo o
desespero do doente e seu propsito de suicdio, no lhe toma a arma
ofensiva de que est munido e com que vem, realmente, a matar-se. J no
se apresentar, entretanto, o crime, por exemplo, no caso da moa que, no

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obstante o protesto de suicdio da parte de um jovem sentimental, deixa de


responder-lhe a missiva de paz e d causa, assim, a que o tresloucado se
mate. No h, aqui, o descumprimento de um dever jurdico.
pueril a corrente que veda o auxlio por omisso sob o
argumento de que a lei usa a expresso prestar auxlio , indicando a
necessidade de uma conduta comissiva . Ora, os verbos induzir e instigar
tambm indicam uma ao, e, no entanto, a doutrina, de forma unnime, admite
a omisso. O raciocnio de Frederico Marques, com a devida vnia, neutraliza a
omisso em todos os delitos em que a lei incrimina a ao, tornando incuo o
2 do art.13 do CP, que consagra os delitos omissivos imprprios.
ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO
O crime se imputa a ttulo de dolo, que consiste na vontade
livre e consciente de provocar a morte da vtima atravs do suicdio. No basta,
porm, o desejo do agente em provocar a morte da vtima, urge ainda que esta
tambm tenha a inteno de suicidar-se. Como esclarece Cezar Roberto
Bitencourt: No haver crime se, por exemplo, a vtima estivesse zombando
de algum que acreditava em sua insinuao e, por erro, vem a falecer .
Basta, porm, para a configurao do delito, o dolo eventual,
que se d quando o agente, sem querer diretamente o suicdio, pratica uma
daquelas trs condutas assumindo o risco de provoc-lo. Por exemplo,
responde pelo delito o pai que expulsa a filha de casa tendo srias razes
para acreditar que ela iria se suicidar.
O delito, contudo, no admite a forma culposa. H quem
sustente que se a conduta culposa do agente provocar o suicdio da vtima,
haver homicdio culposo. Rendemo-nos posio contrria, porque o crime
culposo tem carter excepcional, caracterizando-se apenas nos casos
expressos em lei. A lacuna no pode ser suprida, porque vedada a analogia
in malam partem .
CONSUMAO
O delito material e, por isso, s se consuma com a
ocorrncia da morte ou leso corporal grave.
So dois os resultados previstos na lei aptos a ensejarem a
consumao, a saber: a morte e as leses corporais graves previstas nos
1 e 2 do art. 129.
O Cdigo Penal de 1890 s punia a participao em suicdio
quando este se consumava. A simples tentativa de suicdio, ainda que dela
resultasse leso corporal grave, no era punvel. O Cdigo Penal vigente
inovou, nesse aspecto, alargando a punio, considerando consumado o
delito quando da tentativa de suicdio resultar leses corporais graves.

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Cumpre registrar o posicionamento minoritrio, esposado


por Hungria, segundo o qual a consumao ocorre com o simples
induzimento, instigao ou prestao de auxlio. O ilustre penalista
vislumbrava na morte e leso grave condies objetivas de punibilidade,
necessrias instaurao da persecuo penal, e no propriamente para a
consumao. Semelhante raciocnio no pode prevalecer. Com efeito, as
condies objetivas da punibilidade so fatos exteriores ao tipo legal e cuja
ocorrncia independe da vontade do agente. Ora, no caso em apreo, a
morte e a leso grave situam-se dentro do tipo legal e a sua ocorrncia est
compreendida no dolo do agente.
No temos dvida em afirmar que a morte e a leso corporal
grave so os resultados necessrios consumao do delito do art.122 do CP.
TENTATIVA
Trata-se de delito de atentado ou de empreendimento, pois a
tentativa de suicdio geradora de leso grave punida como crime consumado.
No possvel tentativa, pois a lei condicionou a tipicidade
do fato ocorrncia da morte ou da leso corporal grave. Se a tentativa de
suicdio no provocar leso ou apenas gerar leso leve, o fato ser atpico.
um dos nicos crimes materiais que no admitem a tentativa. Se a lei
quisesse incriminar a tentativa, fora das hipteses de leso grave, teria se
limitado a prever a pena para o delito consumado. medida em que fixou
uma pena de dois a seis anos de recluso para a hiptese de consumao do
suicdio, e de um a trs anos quando da tentativa resultar leso grave, revelou
a ntida inteno de no incriminar as outras hipteses.
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
A pena cominada participao em suicdio duplicada,
tanto na hiptese de morte ou leso grave, se o crime praticado por motivo
egostico ou se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a
capacidade de resistncia.
So trs as causas de majorao da pena: a) se o crime
praticado por motivo egostico; b) se a vtima menor; c) se a vtima tem
diminuda, por qualquer causa, a capacidade de resistncia.
Motivo egostico ocorre quando o agente provoca o suicdio
para obter vantagem pessoal, de cunho patrimonial ou extrapatrimonial.
Exemplos: induz o pai ao suicdio visando o recebimento da herana; auxilia o
jovem ao suicdio para conquistar-lhe a namorada.
Na segunda causa de aumento de pena, menoridade da
vtima, o legislador no indicou expressamente o limite dessa idade,
obrigando o intrprete a socorrer-se do mtodo lgico-sistemtico de
hermenutica, cotejando os diversos dispositivos legais, no intuito de apurar a

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verdadeira ratio legis. Assim, o menor aludido no texto legal deve ter
capacidade de discernimento para entender o ato praticado, isto , de
esboar livremente a sua vontade, o que s acontece a partir dos quatorze
anos. Efetivamente, o art. 224, a, do Cdigo Penal, no considera vlida a
manifestao de vontade de quem no maior de 14 anos e o art. 218,
seguindo a mesma orientao, no o considera corruptvel. Desse modo, se a
vtima no maior de 14 anos, responder por homicdio aquele que a
induziu, instigou ou a auxiliou ao suicdio. Se a vtima tiver mais de 14 e
menos de 18 anos, o agente responder pelo delito de participao em
suicdio com a pena duplicada. A partir dos 18 anos, a pena do art. 122 no
mais duplicada. Portanto, a expresso menor compreende o maior de
quatorze at os dezoito anos. De fato, o dispositivo fala em menor, e a
menoridade penal cessa aos dezoito anos (CP, art. 27). Frise-se, porm, que,
se a vtima no maior de quatorze anos, o induzimento, instigao ou auxlio
ao suicdio caracteriza delito de homicdio.
A terceira causa de aumento de pena, diminuio da
capacidade de resistncia da vtima, aplica-se quando a situao amoldar-se
numa das hipteses do pargrafo nico do art. 26, do Cdigo Penal, ou ento
quando a vtima encontrar-se gravemente enferma, completamente
embriagada, altamente depressiva etc., justificando-se, portanto, a duplicao
da sanctio juris. Enquadrando-se, porm, a vtima nas hipteses do art. 26,
caput, sendo, pois, absolutamente incapaz de entender o carter criminoso do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, v. g., idiotas,
oligofrnicos etc., haver o delito de homicdio.
Finalmente, a pena ser aumenta de um tero quando tratarse de ndio no integrado civilizao (art.59 da lei n 6001/73).
QUESTES ESPECIAIS
Dentre as questes que suscita o delito em apreo, a que
exige raciocnio mais aguado a do suicdio a dois.
Suponha-se que A e B tenham feito um pacto de suicdio,
trancando-se num quarto hermeticamente fechado, onde est instalada uma
torneira de gs. Antes de elencarmos as diversas hipteses possveis,
cumpre destacar a presena de instigao recproca medida que o pacto de
morte foi combinado pelos dois. No se perca tambm de vista que no
suicdio a vtima realiza diretamente o ato de execuo da morte. Nunca
demais salientar que o ato de execuo, no exemplo ministrado, reside na
abertura da torneira de gs. Abrir a aludida torneira eqivale a acionar o
gatilho do revlver. Feitas essas consideraes preliminares, vamos anlise
das hipteses:
1. A abre a torneira e morre. B responde por participao em suicdio.
Se morre B, o sobrevivente A responde por homicdio. Se os dois
sobrevivem, por circunstncias alheias vontade, A responde por

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tentativa de homicdio, ao passo que a conduta de B atpica, pois o


delito do art. 122 do Cdigo no admite a tentativa. Se, entretanto, A
sofre leses graves, B responde pelo delito consumado de
participao em suicdio.
2. Os dois abrem a torneira de gs, mas sobrevivem por circunstncias
alheias vontade. Ambos respondem por tentativa de homicdio. A em
relao a B; B em relao a A.
Urge tambm se formule a questo da roleta russa.
Suponha-se que A e B rolem o tambor do revlver que contm um s projtil,
disparando, cada um em sua vez, a arma na prpria direo. O sobrevivente
responde por participao em suicdio, pois, aderindo a essa prtica, instigou
a vtima ao suicdio.
Frederico Marques lembra que o sobrevivente do chamado
duelo americano tambm responde por induzimento ao suicdio. No duelo
americano duas pessoas ajustam o suicdio de uma delas, mediante sorteio,
ou deixando ao azar da escolha entre duas armas, das quais s uma se
encontra municiada.
Por ltimo, responde por homicdio culposo aquele que,
pretendendo suicidar-se, erra o alvo e mata um terceiro.
AO PENAL
pblica incondicionada.

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QUESTES
1.

A ausncia de incriminao do suicdio leva concluso de que a vida


um bem disponvel? Por qu?
2. Quais so os elementos constitutivos deste tipo penal?
3. Se A induz B a induzir C ao suicdio, quem o sujeito ativo do crime?
4. Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo deste crime? Explique.
5. Se o agente induz, instiga e auxilia a vtima a se suicidar, quantos crimes
pratica? Por qu?
6. possvel a forma omissiva neste tipo penal?
7. Cabe dolo eventual como elemento subjetivo deste crime em anlise?
8. possvel a tentativa neste crime? Explique.
9. Como deve ser entendida a menoridade da vtima prevista como causa
de aumento de pena no inciso II?
10. Como respondem os sobreviventes na roleta russa se um dos
participantes vem a morrer?

DIREITO PENAL
ESPECIAL II

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ROUBO
CONCEITO
O roubo, previsto no art.157 do Cdigo Penal, a subtrao
de coisa alheia mvel, para si ou para outrem, mediante violncia contra
pessoa. Conforme veremos adiante, a violncia se desdobra em trs
modalidades.
O roubo um delito complexo, isto , formado pela fuso
de duas ou mais condutas criminosas. Com efeito, o roubo admite as
seguintes composies: a) furto + leso corporal; b) furto + ameaa; c)
furto + homicdio; d) furto + vias de fato. Nessa ltima modalidade, ele no
se revela crime complexo, porque formado por um crime (furto) e uma
contraveno (vias de fato). O crime complexo a fuso de dois ou mais
crimes.
O roubo assemelha-se ao furto, uma vez que ambos exigem
a subtrao de coisa alheia mvel para si ou para outrem. Distinguem-se,
porm, quanto ao emprego da violncia. No crime de furto no h violncia
contra pessoa, podendo ocorrer, no mximo, uma violncia contra coisa, ao
passo que no roubo, necessariamente, verifica-se uma das trs modalidades
de violncia contra a pessoa. Portanto, o furto atenta exclusivamente contra o
patrimnio. O roubo, alm de ofender o patrimnio, atinge ainda a integridade
fsica, a sade, a tranqilidade, e eventualmente a prpria vida.
OBJETIVIDADE JURDICA
O roubo delito pluriofensivo, porque ofende mais de um
bem jurdico. Conforme salientamos anteriormente, a incriminao do roubo
visa a tutela do patrimnio, integridade fisiopsquica, a sade e a
tranqilidade. Na forma qualificada como latrocnio, protege-se tambm a
vida.
SUJEITO ATIVO
Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por
qualquer pessoa. Nada obsta que um dos criminosos execute a violncia para
que o seu comparsa subtraia a coisa. Nesse caso, diante da unidade de
propsitos criminosos, ambos sero co-autores de roubo.
SUJEITO PASSIVO
O sujeito passivo pode ser tanto a pessoa que sofre a
violncia (fsica, moral e imprpria), quanto aquela que sofre a leso
patrimonial.

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DIREITO PENAL ESPECIAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

A violncia pode ser dirigida contra o proprietrio, possuidor


ou o detentor da coisa e at mesmo contra policiais e terceiros. A pessoa
jurdica tambm pode ser sujeito passivo de roubo, quando atingida em sua
esfera patrimonial.
O agente que, no mesmo contexto, aborda diversas vtimas,
subtraindo bens de todas elas, como, por exemplo, um assalto no interior do
nibus, responde por tantos roubos quantos forem as vtimas, em concurso
formal de delitos (CP, art.70) . Em tal hiptese, deve ser repudiada a tese do
crime nico, tendo em vista a pluralidade de vtimas; no h falar-se em
crime continuado, porque o fato se desenvolveu com uma s conduta,
desdobrada em vrios atos.
Finalmente, haver delito nico de roubo se houver leso ao
patrimnio de uma s pessoa, ainda que haja mais de uma vtima da
violncia.
OBJETO MATERIAL
No roubo, a conduta do agente recai sobre a pessoa e coisa
alheia mvel. O objeto material , pois, duplo: pessoa e coisa.
Urge que se trate de coisa alheia, porque a subtrao de
coisa prpria, que se encontra em poder de outrem, caracteriza o delito de
exerccio arbitrrio das prprias razes.
Quanto ao roubo de coisa comum, praticado pelo
condmino, co-herdeiro ou co-scio h quem defenda a tese de que
caracterizaria o delito de furto de coisa comum (CP, art.156) em concurso
com o delito de leso corporal ou ameaa (CP, arts. 129 e 147) . Argumentase que o cdigo disciplinou o furto de coisa comum, no art.156, silenciando
sobre o roubo, razo pela qual no existiria em nosso ordenamento jurdico a
figura do roubo de coisa comum. Discordamos dessa exegese, pois, como
ensina Magalhes Noronha, a lei ao tipificar como crime a espcie mais
branda, isto , o furto de coisa comum, demonstrou eloqentemente a
inteno de punir a mais grave, qual seja, o roubo de coisa comum . Ademais,
na coisa comum h sempre uma parte que alheia em relao ao agente.
Finalmente, o roubo de aeronave constitui crime contra
Segurana Nacional (art.19 da Lei n 7.170, de 14.12.1.983).
ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO
O ncleo do tipo o verbo subtrair, que significa o
apossamento da coisa .
Urge ainda, para que o delito se caracterize, o emprego de
violncia contra pessoa.
A expresso violncia deve ser compreendida sobre trplice
aspecto: a) violncia fsica; b) violncia moral; c) violncia imprpria.

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A primeira a vis absoluta, caracterizada pelo emprego de


fora bruta para vencer a resistncia da vtima. Bastam as vias de fato,
embora na maioria das vezes costuma ocorrer leso corporal. No caso de
morte, haver latrocnio.
A segunda a vis compulsiva, isto , a grave ameaa,
traduzida na promessa de malefcio. A ameaa pode se dar por palavras,
gestos, escritos e meios simblicos. Ela deve referir-se a um mal imediato,
pois se for futuro, no caracterizar o roubo, mas sim o delito de extorso . A
ameaa, para a tipificao do roubo, h de ser grave, a ponto de atemorizar
a vtima. Na anlise da gravidade da ameaa, leva-se em conta as
qualidades pessoais da vtima, tais como o sexo, idade, sade,
temperamento, etc. Como ensina Nelson Hungria, no se pode excluir a
idoneidade da ameaa ainda quando represente a promessa de certos males
fantsticos (p.ex., os relacionados com a prtica de magia negra ou feitiaria),
pois h pessoas, imbudas de crendices, que se deixam impressionar com
semelhante espcie de ameaa. Cumpre ainda destacar que o mal prometido,
em si mesmo, no precisa ser injusto, sendo suficiente a injustia da
pretenso que se visa obter com a ameaa. Com efeito, admite-se o roubo
com ameaa justa, como na hiptese da pessoa que subtrai a outra,
ameaando contar polcia o delito cometido por esta ltima.
A terceira, qual seja, a violncia imprpria ocorre quando o
agente reduz a vtima impossibilidade de resistncia, sem contudo
empregar fora fsica ou grave ameaa. Por exemplos: embriagar a vtima,
hipnotiz-la, tranc-la num local onde ela j se encontra, etc... O emprego de
meio fraudulento s configura violncia imprpria quando o resultado final
implicar em coao liberdade de agir da vtima. Note-se que tanto no furto
fraudulento quanto no estelionato, o emprego da fraude limita-se a provocar o
erro na vtima, enganando-a, enquanto no roubo, o meio fraudulento
empregado para priv-la dos meios de defesa. No furto fraudulento, a vtima
mantm o poder de resistncia, que no exercido em face de ter sido
enganada, ao passo que no roubo com violncia imprpria a vtima se v
privada da capacidade de resistncia. De acordo com Magalhes Noronha, a
caracterstica principal da violncia imprpria recair seu efeito sobre o fsico
da pessoa, acarretando - lhe perturbao mental. E adiante acrescenta: a
natureza do efeito ainda fisiolgica. No furto com fraude, o sujeito passivo
consciente, age no uso e gozo das suas faculdades volitivas, mas iludido,
presta-se ao ato. No roubo com emprego desses meios, no h vontade e
nem conscincia do sujeito passivo, que foram anuladas pelo agente (P.
170). Discordamos do ilustre penalista no tocante necessidade de a
violncia imprpria acarretar perturbao mental na vtima, pois para a sua
caracterizao basta que o agente a reduza impossibilidade de resistncia.
Haver violncia imprpria na hiptese de o ladro trancar a vtima no quarto
onde ela j estava, pois, em tal situao, ela permanecer impossibilitada de
oferecer resistncia, muito embora no tenha sofrido qualquer perturbao

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mental. Finalmente, na violncia imprpria dever haver nexo causal entre a


ao do agente e a impossibilidade da resistncia da vtima. Se esta j
estava impossibilitada de resistir, por exemplo, embriagada, quando o agente
a abordou, ter-se- o furto simples, e no o roubo.
ESPCIES
O roubo pode ser prprio e imprprio.
O roubo prprio est previsto no caput do art.157, nos
seguintes termos:
Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem,
mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por
qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: pena - recluso, de
4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa .
O roubo imprprio ou por aproximao, por sua vez,
encontra-se previsto no 1 do art.157, com a seguinte redao:
Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtrada a
coisa, emprega violncia contra pessoa ou grave ameaa, a fim de assegurar
a impunidade do crime ou a deteno da coisa para si ou para terceiro.
Como se v, a diferena bsica entre eles quanto ao
momento do emprego da violncia. No roubo prprio, a violncia
empregada antes ou durante a tirada da coisa; no roubo imprprio, o agente
primeiro se apodera da coisa, sem qualquer violncia , sendo que esta
empregada logo depois desse apoderamento.
Outra diferena quanto espcie de violncia empregada.
Com efeito, o roubo prprio compatvel com os trs tipos de violncia (fsica,
moral e imprpria), configurando-se, por exemplo, quando o agente oferece
vtima uma fruta narcotizada, levando-a a um sono profundo, aproveitando-se
para subtrair-lhe a carteira. Em contrapartida, o roubo imprprio admite
apenas dois tipos de violncia ( fsica e moral ) , pois a lei omissa em
relao violncia imprpria, no se podendo suprir a lacuna, porque
proibida a analogia in malem partem .
De acordo com Nelson Hungria,
a omisso no teria sido involuntria, mas propositada, em razo da
impossibilidade absoluta de roubo imprprio com violncia imprpria. A
doutrina, porm, demonstrou que no impossvel o agente empregar
violncia imprpria aps o apoderamento da coisa. Todavia, se isto ocorrer
haver delito de furto, e no roubo, pois, como vimos, h uma lacuna na lei.
Como ensina Magalhes Noronha, quem subtrai coisa mvel, e, depois,
embriaga a vtima, ou a narcotiza, para garantir a deteno daquela, ou
assegurar a impunidade, no pratica roubo imprprio. Costuma-se lembrar,
acertadamente, que responde por furto, e no roubo, aquele que detido pelo
furto, consegue safar-se, ministrando narctico ao copo de bebida do policial
que aguardava a chegada da vtima para levar-lhe priso.

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Outra diferena a ser apontada quanto finalidade da


violncia. No roubo prprio, a violncia (fsica, moral e imprpria)
empregada para se obter a subtrao da coisa, ao passo que no roubo
imprprio a violncia ( fsica e moral) para assegurar a deteno da coisa ou
a impunidade do agente. Suponha-se que o ladro, logo aps cometer um
furto, retorne ao local em busca de sua carteira de identidade, ameaando a
vtima. Em tal hiptese, haver roubo imprprio, porque a violncia foi
empregada para assegurar a impunidade do fato.
Do exposto dessume-se que o roubo imprprio comea com
um ato de furto, porque o agente se apodera da coisa sem empregar qualquer
tipo de violncia. Mas, logo aps apossar-se da res furtiva, realiza o
atentado pessoal (violncia fsica ou grave ameaa) , para assegurar a
manuteno da subtrao ou a impunidade, operando-se a transmudao do
furto para roubo.
A expresso logo depois, prevista no 1 do art. 157 do
CP, pressupe uma relao de quase imediatidade entre a subtrao e a
violncia fsica ou grave ameaa empreendida. Desse modo, dependendo do
decurso de tempo existente entre a subtrao e a violncia (fsica ou moral)
afasta-se a configurao do roubo, devendo o agente responder por furto em
concurso com outro crime (leso corporal ou ameaa ou resistncia). Assim,
responde por furto em concurso material com o crime de resistncia, o ladro
que ameaa os policiais algumas horas depois de j ter realizado a subtrao.
Se, nas mesmas circunstncias, tivesse ameaado o ofendido, haveria furto
em concurso com o crime de ameaa. Em ambas as hipteses, se a ameaa
tivesse acontecido logo depois da subtrao, haveria delito de roubo,
absorvendo-se os crimes de resistncia e ameaa.
ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO
O delito de roubo somente admite o dolo, consistente na
vontade livre e consciente de subtrair, mediante violncia, coisa alheia mvel.
A subtrao deve ser para si ou para outrem, exigindo-se, destarte, o animus
rem sibi habendi, isto , o fim de assenhoreamento definitivo da coisa. Se a
subtrao no for para si ou para outrem descaracteriza-se o delito de roubo.
O roubo s se configura quando o agente objetivar a
apropriao injusta da coisa. Se a pretenso visada for legtima, no h
roubo, mas o delito de exerccio arbitrrio das prprias razes (CP, art.345) .
Com efeito, responde por esse ltimo delito o credor que subtrai o devedor,
com o fito de obter o pagamento da dvida.
No roubo prprio, a violncia (fsica, moral e imprpria) deve
ter a finalidade de assegurar a subtrao. Ntida, portanto, a exigncia do dolo
especfico. O agente que, desejando furtar, mas no tendo ainda apreendido
a coisa, usa violncia para fugir, aps deparar-se com vtima, ferindo-a, no
comete delito de roubo, mas tentativa de furto em concurso com leso
corporal. No h falar-se em roubo porque a violncia no visou a subtrao
da coisa, e sim a fuga do agente.

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No roubo imprprio tambm se verifica o dolo especfico,


porque a violncia (fsica e moral) deve ter a finalidade de assegurar a
deteno da coisa ou a impunidade do agente. Assim, ter-se- o delito de
furto em concurso com o crime de ameaa na hiptese de o agente, aps
apoderar-se da coisa, realizar a ameaa sem o intuito de assegurar a
deteno ou a impunidade,
Anote-se ainda que o roubo praticado com propsito poltico
- subversivo caracteriza delito contra a Segurana Nacional, tipificado no
art.20 da Lei n 7.170/83, sendo punido com trs a dez anos de recluso. Se
resulta leso corporal grave, a pena aumentada at o dobro; se resulta
morte, aumentada at o triplo. Urge, porm, que o delito tenha sido
praticado por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados
manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas.
CONSUMAO E TENTATIVA
De acordo com a doutrina tradicional, a consumao do
roubo prprio ocorre com a posse pacfica da coisa, ainda que por poucos
segundos. Se no houver posse pacfica, o roubo ser tentado. Argumenta-se
que o delito material, consumando-se com a efetiva ofensa ao patrimnio.
Assim, o delito teria trs momentos: violncia + apoderamento da coisa +
posse pacfica.
Em relao ao roubo imprprio, a doutrina tradicional
sustenta que o momento consumativo ocorre quando o agente, aps ter se
apoderado da coisa, aplica a violncia ou grave ameaa. Argumenta-se que
o delito formal, consumando-se independentemente do resultado, isto , da
posse pacfica. Assim, o delito teria dois momentos: apoderamento da coisa +
violncia. A tentativa seria inadmissvel. Ou o agente aplica a violncia ou
grave ameaa e o crime se consuma, ou no aplica e ento haver furto.
Note-se que a tentativa de violncia fsica j caracteriza uma grave ameaa,
sendo suficiente para a consumao do roubo.
A soluo clssica provoca uma adequao tpica dspare
para hipteses praticamente idnticas. Com efeito, o ladro que subtrai a
carteira da vtima, ameaando-a em seguida, responde por roubo imprprio
consumado, no obstante tenha sido preso em flagrante sem a obteno da
posse pacfica. Esse mesmo ladro, conquanto preso tambm em flagrante
antes da posse pacfica, responderia por roubo prprio tentado se tivesse
primeiro ameaado a vtima e depois se apoderado da coisa.
A disparidade de adequao tpica influenciou a unificao
do momento consumativo de roubo. As correntes unificadoras podem ser
denominadas ortodoxas e liberais.
De acordo com os ortodoxos, o roubo prprio teria momento
consumativo idntico ao roubo imprprio. Noutras palavras, essa corrente aceita a
viso clssica em relao consumao do roubo imprprio, atraindo para os

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mesmos termos o momento consumativo do roubo prprio. Assim, o roubo prprio


se consumaria com o simples apoderamento da coisa, independentemente da
posse pacfica. Teria apenas dois momentos: violncia + apoderamento da coisa.
Apega-se na idia de que o roubo crime formal, consumando-se
independentemente da efetiva leso ao patrimnio. Nessa tica de raciocnio, o
roubo prprio continuaria admitindo a tentativa, quando, no obstante o emprego
da violncia, o agente no conseguisse apoderar-se da coisa.
Em contrapartida, a corrente unificadora liberal aceita como
correta a viso clssica acerca do momento consumativo do roubo prprio,
atraindo para os mesmos termos a consumao do roubo imprprio. Assim, o
roubo imprprio s se consumaria com a posse pacfica. Teria trs momentos:
apoderamento da coisa + violncia + posse pacfica. Argumenta-se que o
roubo crime material , consumando-se apenas com a efetiva leso do
patrimnio. Dentro dessa linha de raciocnio, o roubo imprprio admitiria
tentativa, quando ausente a posse pacfica da coisa.
Filiamo-nos s correntes clssicas. Com efeito, o Cdigo
Penal, quando define o roubo prprio no caput do art.157, exige a efetiva
subtrao, tal como ocorre no furto, razo pela qual no se pode dispensar a
posse pacfica. Contudo, ao tratar do roubo imprprio, no 1 do art.157,
contenta-se que a violncia seja aplicada com o fim de assegurar a
impunidade do crime ou a deteno da coisa, dispensando a posse pacfica.
Em suma, o roubo prprio crime material, exigindo a efetiva leso ao
patrimnio concretizada pela posse pacfica da coisa, ao passo que o roubo
imprprio crime formal, consumando-se independentemente do resultado.
ARREBATAMENTO DE INOPINO E TROMBADA
Arrebatamento o ato de arrancar com violncia a coisa que
est em poder da vtima.
Para alguns autores, o arrebatamento caracteriza violncia
contra coisa, constituindo o delito de furto. Para outros, trata-se de violncia
contra pessoa, dando ensejo ao crime de roubo. pacifico, porm, que, no
caso de resultar leso corporal, haver delito de roubo.
A jurisprudncia tambm diverge sobre a subtrao
mediante trombada contra a vtima. Uma primeira corrente diz que furto,
salvo quando reduzir a vtima impossibilidade de resistncia, quando ento
caracterizar o roubo; uma segunda, sempre enquadra a hiptese como
roubo, diante da caracterizao da violncia fsica.
ROUBO QUALIFICADO, AGRAVADO OU CIRCUNSTANCIADO
Dispe o 2 do art.157 do CP que a pena aumenta de 1/3
at a metade:
I. Se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;
II. Se h concurso de duas ou mais pessoas;

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III. Se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece


tal circunstncia;
IV. Se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado
para outro Estado ou para o exterior;
V. Se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade.
V-se assim a existncia de cinco causas de aumento de
pena, que so aplicveis ao roubo prprio e ao imprprio, mas que no incidem
em relao ao roubo qualificado pelo resultado, previsto no 3 do art.157,
porque as sobreditas causas de aumento antecedem qualificadora do 3.
A primeira causa de aumento, consistente no emprego de
arma, justifica-se em razo da maior potencialidade lesiva do fato, que cria
risco de morte vtima. A arma pode ser prpria e imprpria. A primeira a
que tem a finalidade especfica de ataque ou defesa, como, por exemplo, o
revlver; a segunda a que serve para ataque ou defesa, embora no tenha
essa finalidade (exemplos: corda, faca de cozinha, pedra, tesoura,etc.). O
porte oculto no qualifica o roubo, porque a lei exige o emprego da arma,
consistente no uso efetivo ou porte ostensivo. O roubo qualificado absorve o
delito de arma de fogo, previsto no art.10 da Lei n 9.437/97, que j funciona
como causa de aumento de pena, sendo de rigor o afastamento dessa ltima
norma em face do princpio da subsidiariedade implcita. Quanto a arma de
brinquedo, tambm denominada arma finta, h duas correntes: a) o
emprego de arma de brinquedo agrava a pena do roubo. Argumenta-se que a
causa de aumento tem natureza subjetiva, justificando-se pelo poder de
intimidao que recai sobre a vtima, afetando a sua tranqilidade. A Smula
n 174 do STJ, que adotava essa orientao, encontra-se cancelada; b) o
emprego de arma de brinquedo no agrava a pena do roubo. Os adeptos
desse ponto de vista sustentam que a causa de aumento tem natureza
objetiva, justificando-se pela maior potencialidade ofensiva do fato. Filiamonos a essa ltima orientao, porque arma de brinquedo no arma, tendo
em vista a sua falta de potencialidade ofensiva, sendo vedada a analogia in
malem partem . A novo ver, o roubo simples. O agente que na calada da
noite encosta o dedo nas costas da vtima, simulando estar armado, responde
por roubo simples, porque o dedo no pode ser equiparado a arma. A
situao idntica quando se trata de arma de brinquedo.
A segunda, consistente no concurso de duas ou mais
pessoas, justifica-se pela maior organizao do delito, aumentando a
possibilidade de consumao medida em que diminui a chance de defesa
da vtima. Os menores de 18 anos, os doentes mentais e os desconhecidos,
participantes da conduta criminosa, tambm so computados. Quanto
necessidade de participao na execuo, a matria j foi analisada por
ocasio do furto qualificado (CP, art.155, 4, inciso IV).
A terceira causa de aumento ocorre quando a vtima est
em servio de transporte de valores e o agente conhece tal circunstncia.

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Objetiva-se tutelar a segurana do transporte. A expresso valores abrange o


dinheiro, jias preciosas e qualquer outro bem passvel de ser convertido em
pecnia. O valor que a vtima transporta deve ser alheio, porque a lei fala em
servio de transporte, de modo que no incide o aumento se a vtima
transporta valores prprios. A noo de servio nada tem a ver com emprego,
incidindo o aumento ainda que o transporte seja gratuito ou acidental. O
servio de transporte consiste na conduo da coisa de um local para outro.
Se a vtima estiver apenas portando valores alheios, o roubo ser simples.
Finalmente, urge que o agente saiba que a vtima est em servio de
transporte. A lei exige o dolo direto, isto , a certeza acerca desse fato. A
dvida sobre a vtima estar ou no em servio de transporte de valores exclui
o aumento, porque no se admite, em tal hiptese, o dolo eventual.
A quarta majorante consiste na subtrao de veculo
automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou Exterior. A
expresso veculo automotor abrange aeronaves, automveis, motocicletas,
lanchas, jet-ski, enfim qualquer veculo movido por motor de propulso.
Exclui-se os veculos de trao humana (exemplo: bicicleta ) , bem como os
de trao animal (exemplo: charrete ). Urge, para a incidncia do aumento da
pena, que o veculo seja efetivamente transportado para outro Estado ou
Exterior. Justifica-se o aumento, porque o transporte diminui a possibilidade
de recuperao do bem, facilitando ainda a adulterao e negociao do
veculo, lesando, por conseqncia, eventuais terceiros de boa f. Consumase o transporte quando o veculo transpe a fronteira, no necessitando que
chegue at o local almejado pelo agente. No h necessidade de se efetuar o
transporte atravs de outro veculo, isto , sobre uma jamanta ou caminho.
Por outro lado, responde por receptao o agente que contratado, aps a
consumao do roubo, apenas para transportar o veculo, que sabe roubado.
Em tal hiptese, no h falar-se em participao , porque o delito de roubo j
estava consumado. S se configura a participao quando o agente atua
antes da consumao. O autor do roubo, porm, responder pelo roubo
qualificado, desde que tenha dado causa dolosamente ao transporte pelo
terceiro. O terceiro que transporta o veculo, aps a consumao, poder ser
partcipe do roubo, e no receptador, na hiptese de ter prometido realizar o
transporte antes da prtica do roubo, pois, como se sabe, a promessa de
auxlio caracteriza uma instigao, sendo suficiente para gerar a participao.
A ltima majorante ocorre quando o agente mantm a vtima
em seu poder, restringindo a sua liberdade. Justifica-se o aumento, tendo em
vista a violao da liberdade pessoal de movimento, isto , o direito de ir, vir
e ficar no local. Urge salientar, todavia, que nem toda a restrio da liberdade
consiste na subtrao da vtima de um local para conduzi-la a outro (deductio
de loco ad locum). Se, ao inverso, no houver a tirada da vtima do local onde
j se achava, mas mera reteno, como, por exemplo, tranc-la no quarto da
prpria casa,
caracteriza-se, da mesma forma, o delito em apreo.
Defrontamo-nos, nesse ltimo caso, com a restrio per obsidionem . S se

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10

configura a majorante quando o seqestro funcionar como meio de execuo


do roubo ou ento para assegurar a fuga. Em tal hiptese, o crime de
seqestro, previsto no art.148 do CP, absorvido, por fora do princpio da
subsidiariedade implcita.
O reconhecimento da majorante depende da conexo entre o
seqestro e a subtrao ou ento entre o seqestro e a fuga.Em suma, o
seqestro h de ser um desdobramento do roubo. Se, no obstante, o agente
seqestrar a vtima para assegurar a fuga ou a subtrao, vindo a mant - la
em seu poder aps j ter garantido a fuga e a subtrao, haver delito de
roubo qualificado pela restrio da liberdade em concurso material com o delito
de seqestro previsto no art.148 do CP. Com efeito, em tal circunstncia surge
um novo dolo, qual seja, o dolo de seqestro, que se desvinculou do roubo
anterior medida em que a fuga e a subtrao j estavam asseguradas. E no
h falar-se em bis in idem diante da existncia de dois seqestros distintos. O
primeiro serviu como desdobramento do roubo. O segundo iniciou-se aps
assegurada a fuga e a subtrao. Ressalte-se ainda a lio de Guilherme de
Souza Nucci no sentido de que no configura a causa de aumento quando o
agente segura a vtima por brevssimo tempo, o suficiente para tomar-lhe o bem
almejado (exemplo: disposto a tomar o veculo da vtima, o agente ingressa no
automvel unicamente para, alguns quarteires depois, coloc-la para fora).
Com efeito, o tipo penal fala em manter, o que implica sempre uma durao
razovel . Por outro lado, discordamos do brilhante penalista Cezar Roberto
Bittencourt, que exclui a majorante quando o eventual seqestro for praticado
depois da consumao do roubo. A nosso ver, o seqestro aps a consumao
do roubo pode dar ensejo ao aumento da pena, desde que necessrio para
assegurar a fuga, tendo em vista que a lei no faz distino quanto ao momento
do seqestro; se, ao revs, o seqestro no tiver a finalidade de assegurar a
fuga nem a subtrao da sim exclui-se a majorante, respondendo o agente por
roubo simples em concurso com o crime de seqestro.
Saliente-se, por fim, que o agente que seqestra a vtima
para obrig-la a fazer alguma coisa, como assinar cheques, digitar a senha
do cofre ou do caixa eletrnico, comete extorso mediante seqestro (art.159
do CP). O assunto, porm, no pacfico. Alguns autores enquadram a
hiptese como sendo extorso (art.158), outros como roubo qualificado pela
restrio da liberdade.
ROUBO QUALIFICADO PELA LESO CORPORAL GRAVE ( 3, 1 parte)
Dispe a primeira parte do 3 do art.157 do CP que
Se da violncia resultar leso corporal de natureza grave, a
pena de recluso, de sete a quinze anos, alm de multa .
A autonomia do preceito secundrio, que contm pena
prpria, revela que se trata de uma qualificadora. Entende-se por leso grave
aqueles resultados previstos nos 1 e 2 do art.129 do CP. Se houver leso
leve, o roubo simples.

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11

Trata-se de crime qualificado pelo resultado. A leso grave


pode ocorrer a ttulo de dolo ou culpa, sendo que nessa ltima hiptese o
delito ser preterdoloso. Em ambos os casos, o delito de leso corporal
absorvido, porque j funciona como qualificadora (princpio da
subsidiariedade implcita).
Urge ainda que a leso grave decorra da violncia fsica. Se
decorrer de grave ameaa ou de violncia imprpria, exclui-se a qualificadora,
respondendo o agente por roubo simples em concurso formal com o crime de
leso corporal . Com efeito, a expresso violncia, quando empregada
isoladamente, abrange to somente a vis corporalis, pois para referir-se a vis
compulsiva o legislador costuma usar a expresso grave ameaa, e para
designar a violncia imprpria usa a expresso depois de hav-la, por
qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia .
Tambm no incide a qualificadora na hiptese de o prprio
agente sofrer leso grave, pois ningum pode ser sujeito ativo e passivo ao
mesmo tempo.
Finalmente, se houver leso grave consumada e subtrao
patrimonial tentada, para uns autores haveria o crime do art.157, 3, 1
parte, consumado, outros, porm, sustentam que o delito seria tentado.
ROUBO QUALIFICADO PELO RESULTADO MORTE
Dispe a 2 parte do 3 do CP que se da violncia resulta
morte, a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa.
Trata-se de qualificadora, porque o preceito secundrio tem
pena prpria. O aludido delito denominado latrocnio, ingressando no rol
dos delitos hediondos, de modo que a pena aumenta na metade quando a
vtima se encontra nas condies do art.224 do CP, isto , se ela no maior
de 14 anos, ou alienada mental ou ento no pode, por qualquer outra
causa, oferecer resistncia (art.9 da lei n 8.072/90) .
A palavra latrocnio no se encontra no atual Cdigo Penal.
Alis, j no se encontrava no Cdigo de 1890 nem na Consolidao das Leis
Penais de Vicente Piragibe. Trata-se de uma expresso tradicional, como
revela Marcelo Fortes Barbosa, para designar a forma mais grave de roubo,
isto , o crime de matar para roubar, ou matar roubando .
O latrocnio , pois o roubo de que resulta a morte. Pode ser
prprio e imprprio.
O latrocnio prprio ocorre quando a morte ocorre antes ou
durante a subtrao da coisa, ao passo que no latrocnio imprprio o agente
primeiro se apodera da coisa, sem qualquer violncia, matando a vtima logo
em seguida com o intuito de assegurar a subtrao ou a impunidade.
Exemplo de latrocnio prprio: o agente mata o empregado de um
estabelecimento comercial, subtraindo em seguida o dinheiro do caixa.
Exemplo de latrocnio imprprio: o agente, logo aps subtrair um bem, mata o
policial que o surpreende.

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12

Urge, para que se reconhea o latrocnio prprio, que a


morte seja para assegurar a subtrao. O furto por ocasio do homicdio no
configura latrocnio. Assim, o sujeito que, aps matar a vtima por razes
extrapatrimoniais, aproveita a ocasio para subtrair-lhe os bens, responde por
furto em concurso com o homicdio, pois em tal hiptese verificou-se a
conexo ocasional. Note-se que no latrocnio h uma conexo teleolgica ou
finalstica entre a subtrao e a morte, no sentido que esta deve ser realizada
para assegurar aquela.
Quanto ao latrocnio imprprio, no se pode olvidar que o
apoderamento da coisa ocorre sem qualquer violncia, sobrevindo a morte
logo depois com o escopo de assegurar a subtrao ou a impunidade. Sem o
anterior apossamento da coisa no h falar-se em latrocnio imprprio. Assim,
o ladro que surpreendido no interior da residncia, sem ainda apossar-se
de qualquer objeto, vindo a matar a vtima e a fugir logo em seguida, deixando
de subtrair qualquer bem, no responder por latrocnio imprprio, porque
por ocasio da morte no havia se apossado de nada; tambm no
responder por latrocnio prprio, porque neste a morte para assegurar a
subtrao. No caso, haver tentativa de furto em concurso com o crime de
homicdio.
O sujeito passivo tanto a pessoa que sofre a leso
patrimonial quanto aquela que morta, podendo esta ltima ser at mesmo
um policial ou terceiro. Com efeito, trata-se de crime pluriofensivo, que ofende
mais de um bem jurdico, qual seja, o patrimnio e a vida. No h
necessidade que morra a vtima do patrimnio, sendo suficiente, para a
caracterizao do delito, a morte de qualquer outra pessoa. No se tipifica,
porm, o delito na hiptese de morte de co-autor, salvo quando houver
aberractio ictus, isto , o agente disparar contra a vtima e errar o alvo
matando o comparsa (CP, art.73) . Com efeito, excepcionando-se a hiptese
de aberractio ictus, a morte de co-autor ou partcipe no configura latrocnio,
porque nesse delito quem deve morrer o sujeito passivo, e no o sujeito
ativo. Ademais, quando a morte ocorre em situao de legtima defesa, como
na hiptese do assaltante que alvejado pela polcia, no h falar-se em
resultado criminoso. Tambm haver latrocnio, em funo da aberracio
ictus, na hiptese de morte de um terceiro, durante troca de tiros entre
policiais e assaltantes.
Na hiptese de pluralidade de sujeitos passivos com unidade
de subtrao patrimonial, haver um s delito de latrocnio. Exemplo: o
agente mata trs empregados e em seguida subtrai bens do patro. Deve ser
refutada a tese do concurso formal de latrocnios, porque houve ofensa a um
s patrimnio, razo pela qual no h falar-se em pluralidade de crimes.
Menos tcnica ainda a corrente que vislumbra a figura do crime continuado,
pois este pressupe pluralidade de condutas, sendo que no exemplo
ministrado ocorreu a unicidade de conduta. A nosso ver, o agente dever
responder por crime nico de latrocnio, funcionando as diversas mortes como
circunstncia judicial, nos moldes do art.59 do CP.

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13

O latrocnio delito qualificado pelo resultado, tendo em


vista a duplicidade de eventos. A morte pode ocorrer a ttulo de dolo ou
culpa. Somente nessa ltima hiptese que o delito ser preterdoloso. O
homicdio, seja doloso ou culposo, sempre absorvido, em face do princpio
da especialidade. Ainda que a morte seja dolosa, o latrocnio no julgado
pelo juri, porquanto trata-se de delito contra o patrimnio. A propsito, dispe
a Smula 603 do STF: A competncia para processo e julgamento do
latrocnio do Juiz singular e no do Tribunal do Jri.
A morte deve decorrer da violncia fsica. Se decorrer de
grave ameaa ou violncia imprpria exclui-se o delito de latrocnio,
respondendo o agente por roubo em concurso com homicdio. Conforme dito
anteriormente, a expresso violncia, quando empregada isoladamente,
refere-se apenas vis corporalis.
Na hiptese de concurso de agentes em que o disparo da
arma efetuado por apenas um deles, h julgados sustentando que todos
devem responder por latrocnio (RTJ 98/636). De acordo com Weber Martins
Batista, desde que tenha atuado com culpa em relao ao evento morte, o coautor que no executou o ato de matar tambm deve ser enquadrado no ato
de latrocnio. Discordamos, porque o 2 do art.29 do CP dispe que se
algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-
aplicada a pena deste; essa ser aumentada at a metade, na hiptese de ter
sido previsvel o resultado mais grave. A nosso ver, responde por latrocnio
aquele que efetuou o disparo ainda que culposamente. Entretanto, os demais
agentes que no provocaram diretamente a morte s devem responder por
latrocnio na hiptese de terem procedido com dolo, direto ou eventual, sendo
certo que esse ltimo dolo pode ocorrer na hiptese de o agente saber que o
comparsa estava armado.
Por outro lado, a Smula n 610 do STF dirimiu a controvrsia
acerca do momento consumativo do latrocnio, dispondo que o aludido delito se
consuma com a morte, ainda que a subtrao no tenha se concretizado.
Assim, responde por latrocnio consumado o agente que mata a vtima, sendo
preso em flagrante quando iniciava a subtrao dos bens. Nelson Hungria
discordava dessa orientao, enquadrando o agente no homicdio qualificado
(CP, art.121, 2, inciso V).O ilustre penalista propunha a absoro do crime de
tentativa de roubo. Dizia que nos crimes complexos se um dos crimes-membros
deixa de consumar-se, fica prejudicada a consumao, do todo unitrio, e
tambm no se pode ter simples tentativa deste quando um dos crimes
membros se consumou . Soluo similar propunha por Magalhes Noronha,
tipificando o fato como homicdio qualificado (CP, art. 121, 2, inciso V) e
tentativa de roubo, em concurso formal. Posteriormente, reformulou seu
entendimento e passou a sustentar que haveria homicdio qualificado e tentativa
de furto, em concurso formal. A respeito do assunto h ainda os que vislumbram
na hiptese uma tentativa de latrocnio e os que sustentam o concurso material
entre o homicdio qualificado e a tentativa de roubo simples. A Excelsa Corte
jogou uma p de cal sobre essa celeuma, priorizando a vida, considerando
consumado o latrocnio.

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14

Em contrapartida, na hiptese de homicdio tentado e


subtrao consumada, prevalece, acertadamente, a orientao de que o
latrocnio tentado. Discordamos da orientao que vislumbra uma tentativa
de homicdio qualificado. Aludido entendimento desconsidera o princpio da
especialidade.
Finalmente, podemos sintetizar que o latrocnio
consumado em duas hipteses: a) subtrao consumada e homicdio
consumado; b) subtrao tentada e homicdio consumado. Haver apenas
tentativa de latrocnio nas seguintes situaes: a) substrao tentada e
homicdio tentado; b) subtrao consumada e homicdio tentado, desde que
haja dolo de matar, pois na forma preterdolosa no h falar-se em tentativa,
respondendo o agente, em tal hiptese, por roubo qualificado pela leso
grave (CP, art. 3, 1 parte) ou, em no havendo leso grave, por tentativa
de roubo simples em concurso formal com leso culposa.
AO PENAL
A ao penal pblica incondicionada.

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15

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.

16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.

Por que o roubo um crime complexo?


Qual a distino entre furto e roubo?
Por que o roubo um crime pluriofensivo?
Quem o sujeito passivo do crime de roubo?
possvel o roubo de coisa comum?
O roubo de aeronave caracteriza qual delito?
O que violncia moral?
O que violncia imprpria?
Qual a distino entre roubo prprio e roubo imprprio?
Quando se consuma o roubo prprio?
Quando se consuma o roubo imprprio?
A arma de brinquedo qualifica o roubo?
O roubo qualificado pelo fato de a vtima estar a servio de transporte de
valores admite o dolo eventual?
Quando o roubo de veculo automotor qualificado?
O agente que mantm a vtima em seu poder, restringindo a sua
liberdade, para assegurar a subtrao, responde por roubo qualificado
em concurso material com o seqestro?
O que latrocnio?
Qual a distino entre latrocnio prprio e imprprio?
A morte de um dos comparsas caracteriza latrocnio?
Morrendo mais de uma vtima, h concursos de latrocnios?
A morte decorrente de grave ameaa caracteriza latrocnio?
Se um dos co-rus executa a morte da vtima, ao demais tambm
respondem por latrocnio?
A consumao do latrocnio exige a concretizao da subtrao?
possvel tentativa de latrocnio?

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ESPECIAL III

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PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO III

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL III - PROF. ANTONIO LOPES MONTEIRO

PREVARICAO
DISPOSITIVOS LEGAIS
Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato
de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer
interesse ou sentimento pessoal:
Pena - deteno de 3 (trs) meses a 1
(um) ano.
CONCEITO E OBJETIVIDADE JURDICA
Podemos conceituar a prevaricao ou autocorrupo
prpria como a infidelidade ao dever de ofcio em que o funcionrio no
cumpre as obrigaes inerentes sua funo, ou as pratica contra disposio
legal, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal prprio.
Tutela-se com este tipo penal, mais uma vez, a administrao
pblica que no pode deixar de punir o funcionrio descumpridor de seus
deveres, mesmo que seja apenas para satisfazer seu ego.
TIPO OBJETIVO
A conduta tpica apresenta-se de trs formas:
a. retardar (atrasar, protelar) indevidamente o ato de ofcio. Exemplo: oficial
de justia, para beneficiar o devedor, atrasa o cumprimento do mandado
de penhora. Se a demora justificada pelo acmulo de servio ou fora
maior, o delito no se caracteriza.
b. deixar de praticar ato de ofcio. Trata-se de uma omisso definitiva, ao passo
que no verbo retardar o funcionrio pretende apenas a demora na prtica do
ato. Exemplo de omisso: o policial deixa de multar o seu amigo.
c. praticar o ato contra expressa disposio de lei. Trata-se de norma penal
em branco. A prtica de ato contra expressa disposio de portaria ou
regulamento no caracteriza prevaricao. Igualmente, quando se tratar de
lei inconstitucional.
Nas duas primeiras formas o crime omissivo com um
elemento normativo do tipo, indevidamente. Na primeira forma, retardar, o
funcionrio no pratica o ato no tempo determinado ou demora mais do que o
razovel; na segunda h "animus" definitivo de no realiz-lo. Na terceira
modalidade a conduta comissiva, s que ilegal, contra disposio
expressa na lei.
Importante que em qualquer das trs modalidades o ato
retardado, omitido ou praticado ilegalmente, deve ser de responsabilidade do
funcionrio, incluindo-se a o ato legislativo, administrativo e judicial.

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Cumpre ainda acrescentar que' s h prevaricao se o


funcionrio pblico violar ato de ofcio. Ato de Ofcio aquele relacionado com
a atribuio ou competncia do funcionrio. No h o delito quando o ato no
se insere no mbito de suas atribuies.
TIPO SUBJETIVO
O delito exige o dolo especfico, caracterizado pela inteno
de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. A simples violao da lei, sem
o dolo especfico, no prevaricao, mas mero ilcito administrativo.
O interesse pode ser patrimonial (desde que no haja
exigncia de vantagem indevida, hiptese de corrupo passiva, ou
concusso), ou moral. Anote-se que no h prevaricao quando a omisso
para evitar uma acusao criminal, pois trata-se de uma manobra de defesa.
Assim, no h prevaricao quando o policial deixa de elaborar o Boletim de
Ocorrncia de acidente de trnsito que provocou.
Por sentimento entende-se a relao de afetividade entre o
agente e as pessoas ou fatos. Pode ser de amor, dio, amizade, esprito de
vingana, religio, caridade, despeito, piedade, etc. Assim, o sentimento pode
ser nobre ou torpe. Exemplos: Delegado de Polcia permite que o preso
permanea solto no ptio da Delegacia, em razo de amizade. Outro
exemplo: escrevente esconde o processo para vingar-se do Promotor de
Justia. Vale ainda lembrar a recusa do prefeito em cumprir ordem judicial
para satisfazer o seu sentimento de mandonismo ou do Delegado de Polcia
que descumpre a requisio judicial de instaurao de inq.urito para
satisfazer o seu sentimento de teimosia.
No h forma culposa. Com efeito, o simples atraso de
servio, ainda que por desdia ou negligncia, no caracteriza prevaricao.
SUJEITOS DO DELITO
O delito s pode ser praticado por funcionrio pblico que
esteja no exerccio da funo, pois a lei refere-se a ato de ofcio. A violao
dos deveres em dia de folga no configura prevaricao. Trata-se de crime de
mo prpria ou de atuao pessoal, pois s pode ser cometido pelo
funcionrio pblico pessoalmente, tendo em vista que o tipo penal exige a
inteno de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. No admite coautoria,
mas possvel a participao.
Sujeito passivo o Estado, pois ele o ofendido com o dano
causado administrao pblica. Tambm o particular se for atingido pelos
efeitos da ao delituosa.

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CONSUMAO E TENTATIVA
um crime formal. Consuma-se com o efetivo retardamento,
omisso ou prtica do ato.
.
Nas formas omissivas (retardar e omitir) no h forma
tentada. Na comissiva (praticar o ato), sim.
PREVARICAO ESPECFICA
DISPOSITIVOS LEGAIS
Art. 319-A Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente
pblico, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho
telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos
ou com o ambiente externo:
Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.
CONCEITO E OBJETIVIDADE JURDICA
Trata-se de um tipo penal novo, criado pela Lei n. 11.466 de
28 de maro de 2007, em vigor desde o dia 29 do mesmo ms e ano, data de
sua publicao. uma figura penal que tipifica conduta especial daqueles
que deve zelar pela segurana e ordem dos presdios. Como caracteriza uma
novatio legis incriminadora vigora apenas para os fatos ocorridos aps a sua
vigncia (art.1 do Cdigo Penal).
Por esta mesma lei foi acrescentado tambm o inciso VII ao
art. 50 da Lei n. 7.210/84 Lei de Execuo Penal, caracterizando como falta
grave, a posse, o uso e o fornecimento de aparelho telefnico, de rdio ou
similar dentro do estabelecimento penitencirio, que permita a comunicao
com outros presos ou ambiente externo. Esta nova regra visa a dificultar a
entrada e uso dos celulares nas penitencirias, fato esse que j vinha sendo
considerado por alguns como falta grave, enquadrando-o no inciso VI do art.
50 c/c com os incisos II a V do art. 39 todas da LEP, com todas as
conseqncias da decorrentes. Sendo de natureza processual penal e de
direito penitencirio, aplica-se a todos os casos sem restrio. No vigora
aqui o princpio da novatio legis in pejus (art. 2 do Decreto Lei n. 3.931/41 da Lei de Introduo do Cdigo de Processo Penal).
Tutela-se com este tipo penal, mais uma vez, a
administrao pblica que no pode deixar de punir o funcionrio
descumpridor de seus deveres, neste caso, visando segurana interna dos
presdios e tambm a desmantelar o crime organizado.
TIPO OBJETIVO E TIPO SUBJETIVO
A conduta tpica apresenta-se como um verbo omisso
prprio: deixar de cumprir. O Diretor do Presdio e os agentes penitencirios

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tm o dever precpuo de zelar pela segurana do sistema e, o que mais


importante, evitar que os detentos, mesmo confinados, continuem a delinqir
atravs de ordens dadas aos membros de suas faces em liberdade. O uso
sobretudo do aparelho celular ligado a centrais clandestinas se mostrou um
dos meios mais fceis de atingir esses objetivos. Este tipo penal pune o
funcionrio pblico (conceito do art. 327 do Cdigo Penal j estudado), que
descuida esse dever. Afinal voz corrente que o celular s entra e usado
nas cadeias se os agentes quiserem.
O dispositivo abrangente ao conter uma frmula
exemplificativa (aparelho telefnico e de rdio) e depois uma genrica ou
similar. Assim permite a interpretao analgica (intra legem), abrangendo
outros tipos de aparelhos que permitam a comunicao entre os detentos,
dentro e fora dos estabelecimentos prisionais. Vale ressaltar que se exige a
comprovao, mediante laudo pericial, que os aparelhos estejam aptos a
permitir a comunicao. Se estiverem inoperantes a conduta no ser tpica.
O elemento subjetivo o dolo genrico. No se exige, como
no artigo anterior, uma finalidade especial da conduta. No h forma culposa
o que foi uma falha do legislador, pois pode ser alegada em defesa do agente,
sobretudo por negligncia e em relao ao Diretor.
SUJEITOS DO DELITO
Crime prprio que , somente o funcionrio pblico cujo
conceito j foi estudado, e aquele lotado nos estabelecimentos penitencirios,
pode praticar este crime. No ser fcil, porm, apurar a responsabilidade
pela entrada dos aparelhos e seu uso, muito menos incriminar o Diretor. Afinal
o no cumprimento do dever de agente pblico j podia tipificar conduta
criminosa e funcional e pouco se fez at agora nessa rea de segurana.
Infelizmente parece ser mais uma lei editada de afogadilho, para acalmar a
sociedade, mas de pouca eficcia.
Sujeito passivo o Estado, pois ele o ofendido com o dano
causado administrao pblica. Tambm a sociedade em geral, eis que
ser atingida pela omisso de quem deveria zelar por sua segurana.
CONSUMAO E TENTATIVA
um crime formal. Consuma-se com o efetivo
descumprimento do dever, independentemente se o detento usa ou no o
aparelho.
Crime omissivo que no h forma tentada.
CONDESCENDNCIA CRIMINOSA
Dispe o art. 320: "Deixar o funcionrio, por indulgncia, de
responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo .ou,

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quando lhe falte competncia, no levar o fato ao conhecimento da autoridade


competente: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ano."
Denota-se que a condescendncia criminosa a tolerncia
do funcionrio pblico, por indulgncia, que deixa de tomar as providncias
em relao as infraes cometidas pelo subalterno no exerccio da funo.
Este tipo penal considerado uma prevaricao privilegiada,
pois consiste numa tolerncia do chefe para com um subordinado que
praticou infrao administrativa ou penal que deveria ter sido objeto de
apurao na esfera da administrao.
Pressuposto, portanto, a existncia de uma infrao de
funcionrio subalterno relacionada com o exerccio do cargo. Quando se tratar
de infrao administrativa cometida fora do exerccio da funo, como a
emisso de cheques sem fundos, a omisso do superior em apurar o fato no
caracteriza o delito em apreo.
O delito pode ser praticado de duas formas:
a. o funcionrio hierarquicamente superior deixa de responsabilizar o
subalterno. Exemplo: no instaura processo administrativo ou instaura,
mas no aplica sano alguma.
b. funcionrio hierarquicamente superior, mas que no tem atribuio para
instaurao de processo administrativo, deixa de levar o fato ao
conhecimento da autoridade competente para esse fim.
A conduta sempre omissiva prpria nas duas modalidades.
Sujeito ativo o funcionrio superior hierrquico em relao
ao que pratica a infrao. O funcionrio pblico de categoria igualou inferior
no comete o crime, pois no h relao de subordinao.
Sujeito passivo o Estado.
O tipo subjetivo exige um cuidado especial. S pratica o
crime o sujeito ativo que toma cincia da infrao do subalterno e por dolo,
traduzido na indulgncia, tolerncia, clemncia, deixa de atuar. Como no h
modalidade culposa, se por negligncia no toma conhecimento da infrao
ou de quem seja seu autor, no haver crime. Se o deixar de atuar for por
outro motivo que no seja a indulgncia no haver este crime, podendo
configurar-se a prevaricao ou a corrupo passiva.
Consuma-se com a efetiva omisso do sujeito ativo aps
tomar conhecimento do fato e de sua autoria. Se houver prazo para tomada
de providncias, o delito se consuma com o escoamento do prazo. Se no
houver prazo, a consumao se d quando transcorre prazo juridicamente
relevante, apto para caracterizar a omisso.
Impossvel a tentativa, pois se trata de crime omissivo puro.
ADVOCACIA ADMINISTRATIVA
Semelhante ainda aos tipos anteriormente estudados temos
no art. 321 o tipo penal de "Advocacia administrativa".

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Este crime praticado por funcionrio pblico, que, valendo-se


dessa condio, e por camaradagem, amizade com outros funcionrios, direta ou
indiretamente, patrocina (ncleo tipo) que significa favorecer, defender, facilitar,
interesse alheio perante a administrao pblica, que mais uma vez o bem
tutelado. Apesar do nomen iuris, o sujeito ativo no precisa ser advogado.
Advocacia tem o sentido de ajuda, de requerimento, de solicitao de
providncias junto a qualquer esfera da administrao. Consuma-se com o
primeiro ato que caracterize patrocnio. Admite-se a tentativa.
Na forma qualificada (pargrafo nico), o interesse
patrocinado pelo funcionrio ilegtimo. A pena de deteno de um a trs
meses ou multa no caput, passa a ser de trs meses a um ano e multa.
Tratando-se de patrocnio ligado ordem tributria prevalece
o tipo penal do art. 3, 111 da Lei n. 8.137/90 cuja pena mais severa:
recluso de um a quatro anos e multa.
De igual maneira se o patrocnio estiver relacionado com
licitao ou contrato pblico, aplica-se o art. 91 da Lei n. 8.666/93, diploma
legal que institui normas de licitaes e contratos da administrao pblica.
Este crime cede lugar concusso se alm do patrocnio o
funcionrio exige vantagem indevida; ser corrupo passiva se para
patrocinar o interesse particular o faz a pedido ou por influncia de algum.
VIOLAO DE SIGILO FUNCIONAL
DISPOSITIVOS LEGAIS
Art. 325: Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo
e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelao:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou
multa, se o fato no constitui crime mais grave.
1. Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:
I. permite ou facilita, mediante atribuio, fornecimento e emprstimo de
senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas no autorizadas a
sistemas de informaes ou banco de dados da Administrao Pblica;
II. se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.
2. Se da ao ou omisso resulta dano Administrao
Pblica ou a outrem:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
CONCEITO E OBJETIVIDADE JURDICA
Embora hoje em dia se valorize sobremaneira o princpio da
publicidade da atividade funcional do Estado, da mesma forma, por interesse
e convenincia da prpria administrao, devem certos atos permanecer em
sigilo. Violao de sigilo funcional revelar, fazer passar o fato da esfera do

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sigilo para a do indevido conhecimento de terceiro. Trata-se de um tipo penal


subsidirio expressamente previsto na norma secundria.
Ao contrrio da tutela dos artigos 153 e 154 do Cdigo Penal
que se refere pessoa como cidado, aqui protege-se o funcionamento da
administrao pblica relacionada ao segredo que o funcionrio deve guardar
pelo menos temporariamente, e cuja revelao poderia prejudic-la.
TIPO OBJETIVO E TIPO SUBJETIVO
A conduta tpica pode ocorrer de duas formas: a primeira a
de revelar, ou seja comunicar, transmitir, dar a conhecer a terceira pessoa. A
segunda vem expressa pelo verbo facilitar. A primeira a revelao direta; a
segunda indireta. No primeiro caso o prprio agente comunica o fato; j no
segundo o procedimento no direto e positivo, mas a revelao se tornou
possvel por algumas informaes transmitidas pelo agente de tal forma que o
terceiro "captou" o segredo. NORONHA citando RICCIO distingue claramente
as duas formas: "A facilitao diversa da revelao, porquanto na primeira
quem adquire o conhecimento desenvolve uma atividade para tal fim,
enquanto que, na segunda, tal atividade no requerida como elemento
essencial do tipo. A facilitao, na verdade, consiste em facilitar a tarefa do
particular, no torn-la possvel ou menos difcil, em um auxlio particular". O
objeto do crime o segredo funcional, vale dizer que pressuposto do crime
que o funcionrio haja tido conhecimento do fato devido s atribuies e
competncias. o chamado "segredo de ofcio".
O tipo subjetivo o dolo genrico, a vontade consciente de
querer transmitir a outrem o que deveria ficar em sigilo. Ao contrrio de outras
legislaes (v.g. a italiana) no existe a forma culposa. Embora no haja
elemento normativo do tipo como nos arts. 153 e 154 j citados, HUNGRIA e
NORONHA so defensores do chamado animus defendendi, quando h justa
causa que exclua a ilicitude do fato, como por exemplo, a defesa do agente
em juzo, porque no se pode exigir que o funcionrio se sacrifique ao
interesse pblico; ou ainda a previso do art. 5, 3 do Cdigo de Processo
Penal (comunicao de fato criminoso autoridade).
SUJEITOS DO DELITO
Sujeito ativo somente o funcionrio pblico. Se for
aposentado ou afastado do cargo ainda assim pode praticar este delito pois
permanece o interesse pblico na manuteno do sigilo, at porque continua
a usufruir as vantagens do cargo. Mas se foi demitido, exonerado, no mais.
FUNCIONRIO PBLICO: foi. No ser mais sujeito deste
(NORONHA). Admite-se a co-autoria e a participao de particular.

crime

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Sujeito passivo o Estado e eventualmente o particular


interessado no sigilo.
CONSUMAO E TENTATIVA
Consuma-se o delito quando o segredo chega ao
conhecimento de terceira pessoa, bastando uma.
A tentativa possvel desde que a revelao no seja oral.
No h necessidade que haja dano efetivo administrao,
pois se trata de crime formal.
FIGURAS ACRESCENTADAS PELA LEI N. 9.983/2000
Analisando as condutas acrescidas, parece-nos que no
esto na mesma linha lgica do caput. Neste o ncleo do tipo revelar ou
facilitar a revelao de algum fato do qual o funcionrio pblico tem
conhecimento em razo do cargo. Nas condutas acrescidas, no h revelao
de informaes, mas o acesso a elas. Melhor seria, talvez, que tivesse sido
acrescido como tipo penal novo.
No inciso I encontramos mais uma vez uma frmula
exemplificativa, permitir, facilitar, "com o fornecimento de senha", e uma genrica,
"de qualquer outra forma", o acesso a sistemas de informao ou banco de dados
a pessoas no autorizadas. Pressupe, pois, que o sujeito ativo o funcionrio
pblico, ou o equiparado, que tenha o acesso ao sistema.
No inciso II o prprio funcionrio que vai mais alm de sua
funo, pois exige-se para a consumao do delito, que ele invada e utilize
dados da Administrao Pblica aos quais ele no - estaria autorizado a
acessar. Como a figura tpica contm o verbo utilizar, no suficiente o
acesso. Precisa a efetiva utilizao, embora no se exija o dano. Se este
ocorrer haver uma causa de aumento de pena prevista no 2.
Trata-se de crime prprio, somente podendo ser praticado por
funcionrio pblico. Mas o terceiro que teve o acesso facilitado se subtrair ou
danificar o sistema de informaes ou banco de dados, no poder ficar impune,
cabendo aqui, aplicar outras figuras penais existentes no nosso ordenamento
jurdico como o furto ou o dano. Esse entendimento no pacfico.
VIOLAO DO SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRNCIA
A ltima figura criminosa prevista neste mulo refere-se
violao do sigilo de proposta de concorrncia. Contudo o art. 326 foi
revogado tacitamente pela lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, lei de
licitaes. No capitulo IV, Seo 111, esto previstas dez figuras tpicas, entre
as quais est esta no art. 94 com a seguinte redao: "Devassar o sigilo de
proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou proporcionar a terceiro o

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL III - PROF. ANTONIO LOPES MONTEIRO

enseJo de devass-la: Pena - deteno, de 2 (dois). a 3 (trs} anos, e multa".


A pena ser acrescida da tera parte se o autor do crime se;enquadrar na
situao do 2 do art. 84, semelhante do art.327, 2, j comentado logo
no incio do captulo. A pena de multa deve seguir a norma especial do art.99
e seus dois pargrafos.
Como se v esta redao mais abrangente pois a
concorrncia apenas uma das formas de licitao e a sano mais
gravosa.
A objetividade jurdica continua sendo a administrao
pblica, mas com o enfoque da moralidade e Iisura nas relaes negociais,
impedindo que se burle a finalidade da licitao.
A conduta tpica a) devassar (tomar conhecimento indevido
e b) proporcionar a terceiros o devassamento. Uma e outra devem acontecer
antes do trmino da apresentao das propostas pois s assim pode causar
prejuzo aos licitantes.
O sujeito ativo, alm de ser funcionrio na acepo que lhe
confere o art. 84, 5 da mesma lei, deve ser o encarregado de receber e
guardar as propostas, devendo estar relacionado com o procedimento
licitatrio. Sujeito passivo so o Estado e os licitantes preteridos.
A consumao d-se no momento em que o funcionrio ou
terceiro toma conhecimento do contedo da proposta. Admite-se tentativa.
RESISTNCIA
DISPOSITIVOS LEGAIS
Art. 329. Opor-se execuo de ato legal, mediante
violncia ou ameaa a funcionrio competente para execut-lo ou a quem lhe
esteja prestando auxlio:
Pena deteno, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos.
1. Se o ato, em razo da resistncia, no se executa:
Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
3. As penas deste artigo so aplicveis sem prejuzo das
correspondentes violncia.
CONCEITO E OBJETIVIDADE JURDICA
o segundo dos crimes praticados contra a administrao
pblica em geral praticados por particular dos quais trata o captulo II deste
ttulo. Consiste fundamentalmente, na oposio a ato funcional.
O que este tipo penal visa a proteger o princpio de
autoridade e do prestgio da funo, que so condies essenciais para o
bom andamento da administrao pblica. Se no houvesse a garantia desse
princpio a atividade administrativa correria risco de no atender a defesa dos
direitos individuais dos cidados, que um dever do Estado.

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL III - PROF. ANTONIO LOPES MONTEIRO

10

TIPO OBJETIVO E TIPO SUBJETIVO


A conduta tpica est centrada no verbo opor-se, oposio
essa que deve estar acompanhada das elementares violncia ou ameaa
execuo de ato legal. A resistncia deve ser ativa ou positiva, por meio de
violncia ou ameaa. A resistncia passiva, como lanar-se ao cho, agarrarse a uma rvore, fugir, etc., no caracteriza o delito em apreo.
So assim pressupostos do crimes:
a. A legalidade no ato executado pelo agente do poder pblico. O ato deve
ser formal e substancialmente legal. Assim, o delito no se caracteriza
quando o sujeito resiste a cumprir ordem de priso preventiva em crime
afianvel, pois esse delito no admite a priso preventiva;
b. A oposio com violncia ou ameaa ao funcionrio ou a quem o auxilie;
c. Que seja contra o funcionrio com competncia para executar esse ato (ou
terceiro que o auxilie). A violncia contra a coisa no resistncia, salvo
se caracterizar uma grave ameaa ao funcionrio pblico;
d. Que a resistncia ocorra durante a execuo do ato legal. No h crime de
resistncia quando a violncia ou ameaa for empregada antes do incio
ou aps o trmino do ato.
No que tange ao primeiro pressuposto, NORONHA fala em
duas correntes estremadas: uma que defende o princpio da autoridade de
modo radical de tal forma que o ato se pressupe sempre legal embora possa
no s-lo, podendo o agente pblico agir arbitrariamente. O fundamento
residiria na necessidade de evitar a desordem e a anarquia. A segunda,
tambm estremada e chamada de ultraliberal, e em sentido oposto, permitiria
sempre a resistncia no s ao ato ilegal, mas tambm ao duvidoso quanto a
sua legalidade. Nosso Cdigo Penal adota uma terceira teoria chamada de
conciliadora: s h crime quando a oposio se der contra ato legal. Se a
ilegalidade do ato manifesta, evidente, flagrante, a oposio no ilcita,
porque o funcionrio decai de sua qualidade e se equipara ao particular.
Contudo, como observa HUNGRIA, no se pode confundir a ilegalidade
material do ato com a injustia da deciso que o originou. Por exemplo no
cabe resistncia contra uma priso por sentena condenatria supostamente
contrria prova dos autos.
O elemento subjetivo consiste no dolo especfico, ou seja, a
vontade consciente de se opor execuo de um ato legal. O agente que
pratica a resistncia tem que estar consciente da antijuridicidade de sua
conduta em face da legalidade do ato. O erro quanto legalidade do ato ou
da qualidade de funcionrio competente, ainda que culposo, exclui o dolo.
Outra questo quanto embriaguez do agente. H julgados excluindo o
dolo nesses casos. Contudo, aceitando-se a teoria da actio libera in causa
do art. 28, II do Cdigo Penal, no vemos como excluir o dolo nestes casos.

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11

SUJEITOS DO DELITO
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa mesmo que no
seja aquela contra quem dirigido o ato funcional. No incomum que
parceiros protejam o que est sendo preso, por exemplo.
Sujeito passivo o Estado naquele momento representado
pelo funcionrio pblico competente para o cumprimento do ato e contra
quem dirigida a violncia ou a ameaa. De forma expressa o dispositivo
considera ainda sujeito passivo o terceiro que auxilia o funcionrio na
execuo do ato. Se, porm, o terceiro agredido for um mero espectador, no
h crime de resistncia, pois este delito s se caracteriza quando o terceiro
estiver efetivamente prestando auxlio ao funcionrio pblico.
CONSUMAO E TENTATIVA
Cuida-se de crime formal. Consuma-se no momento em o
sujeito emprega a violncia ou a ameaa. No se exige que o agente logre
seu intento, a no execuo do ato legal. Se isso ocorrer haver a hiptese
de crime exaurido, na forma qualificada pelo resultado prevista no 1, cuja
pena agravada.
Admissvel a tentativa, at porque a ameaa pode ser feita
por escrito. Ex.: a carta que no chega at o funcionrio executor do ato.
CONCURSO DE CRIMES
Por expressa previso do 2 haver concurso material
entre o crime de resistncia e o crime que resultar da violncia, embora esta
seja elementar do tipo. Assim o sujeito responder por resistncia e leso
corporal ou homicdio. H divergncia quanto s leses de natureza leve. A
resistncia absorve o crime do art. 132 e a contraveno de vias de fato.
A resistncia a dois ou mais funcionrios pblicos
caracteriza crime nico, pois o bem jurdico tutelado a autoridade da
administrao pblica.Todavia, se houver leso corporal em mais de um
funcionrio, o agente responder por resistncia e pelos delitos de leso
corporal em concurso material. Alguns autores sustentam que entre os delitos
de leso corporal haver crime continuado.

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12

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.

Em que consiste o crime de prevaricao?


Qual o bem jurdico protegido?
Quais as condutas tpicas previstas para a prtica do crime de
prevaricao
Qual a exigncia legal quanto ao ato retardado, no praticado ou
praticado contra ordem expressa da lei?
O que se entende por sentimento o pessoal previsto na parte final do tipo
penal?
Qual a importncia do poder discricionrio na anlise desse tipo penal?
Quem pode ser sujeito ativo desse crime?
Quem o sujeito passivo?
Quanto ao resultado que tipo de crime esse?
Pode existir a forma tentada no delito de prevaricao? Explique.
Qual a diferena entre prevaricao e condescendncia criminosa?
Qual o sentido de Advocacia no tipo penal inserido no art. 321 do CP?
Qual a diferena entre a figura do caput do art. 321 e a do pargrafo
nico desse mesmo artigo?
Com esse tipo penal qual o carter revelado pelo Direito Penal:
sancionador ou constitutivo?
Em que consiste, de uma forma sinttica, o crime de resistncia?
Qual o bem jurdico protegido?
Quais os elementos constitutivos desse tipo penal?
Quais so os pressupostos para que haja crime de resistncia?
Quais as teorias existentes no que diz respeito legalidade ou no do ato
executado pelo agente?
Nosso CP adotou alguma delas? Explique.
Qual a diferena, ainda dentro desse tema, entre ilegalidade material do
ato e a injustia da deciso que o originou?
Como deve ser entendido o elemento subjetivo do tipo no crime de
resistncia?
Se ocorrer erro quanto legalidade do ato ou quanto qualidade de
funcionrio competente, como fica a conduta do agente?
H crime de resistncia se o agente estiver embriagado (art. 28, II do
CP)?
Quem pode ser o sujeito ativo desse crime?
Quem pode ser sujeito passivo alm do Estado?
Qual o momento consumativo do crime de resistncia?
Se o funcionrio no executa o ato, que crime comete o agente?
Havendo violncia esta absorvida pelo crime de resistncia? Explique

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PENAL

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DA DENNCIA
a pea que inicia a ao penal pblica, sendo elaborada
pelo Ministrio Pblico.
Consiste na exposio, por escrito, de fatos que configuram,
em tese, uma infrao penal, contendo manifestao de vontade no sentido
de que se aplique a lei penal a quem possivelmente o seu autor, com a
indicao das provas em que se apia a pretenso punitiva.
REQUISITOS DA DENNCIA
Esto previstos no artigo 41 do Cdigo de Processo Penal:
A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as
suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos
quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o
rol de testemunhas.
Portanto, so requisitos da denncia:
a. Exposio do fato criminoso e de suas circunstncias
A descrio ftica deve ser precisa, pois uma descrio
imperfeita e vaga dificulta o exerccio da ampla defesa, gerando nulidade ao
processo.
O rgo do Ministrio Pblico deve incluir na denncia todas
as circunstncias do fato, que possam de alguma forma influir na apreciao
do crime ou na fixao ou individualizao da pena, tais como circunstncias
de tempo, lugar, meios e modos de execuo, causas e efeitos.
Deve descrever, ainda que sucintamente, as elementares do
tipo, as qualificadoras e tambm as causas de aumento, eventualmente
existentes.
Quanto s agravantes, no necessrio que estejam
descritas na denncia, uma vez que o artigo 385, do Cdigo de Processo
Penal, expresso ao estabelecer que o juiz poder reconhec-las ainda que
no constem da denncia. Todavia, parte da doutrina afirma que o juiz
somente poder reconhecer, independentemente de argio, as agravantes
subjetivas (como, por exemplo, a reincidncia), sendo que as agravantes de
carter objetivo devem estar descritas na denncia para que possam ser
reconhecidas pelo juiz.
Eventuais omisses da denncia podem ser supridas atravs
de aditamento, que pode ocorrer at a sentena, conforme autoriza o artigo
569, do Cdigo de Processo Penal: As omisses da denncia ou da queixa,
da representao, ou nos processos das contravenes penais, da portaria e
do auto de priso em flagrante, poder ser supridas a todo tempo, antes da
sentena final.

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Segundo a doutrina e jurisprudncia majoritrias, caso o


rgo do Ministrio Pblico deixe de incluir na denncia algum fato tpico ou
alguns dos envolvidos, sem declarar expressamente as razes pelas quais
assim procede, no se pode afirmar que, em relao a esse fato ou em
relao a esse ao agente excludo, teria havido arquivamento implcito. Isso
porque o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, que prev a possibilidade
de arquivamento, menciona razes do pedido de arquivamento, e como no
houve razes para o pedido de arquivamento, este no pode ter ocorrido.
Alm disso, o artigo 569, do Cdigo de Processo Penal, como j visto, permite
que as omisses da denncia sejam supridas a qualquer tempo, at a
sentena, de forma possvel o aditamento para incluso de indiciado
inicialmente excludo, como tambm a incluso de novas condutas ao ru j
denunciado. Por fim, o artigo 93, IX da Constituio Federal determina que
todas as decises judiciais sejam fundamentadas, afastando-se, assim, a
possibilidade do reconhecimento de arquivamento implcito e sem deciso
expressa e fundamentada da autoridade judicial.
Tratando-se de concurso de agentes, a denncia deve
especificar a conduta de cada um deles, ou seja, deve individualizar a
conduta, seja co-autor ou partcipe, esclarecendo o modo como cada um
deles concorreu para a prtica da infrao penal.
No caso de crimes societrios (cometidos por pessoas
fsicas por detrs de uma empresa) ou de crimes multitudinrios (cometidos
por multido) no h como se exigir que a denncia descreva os atos de cada
um, bastando uma descrio nica, mas homognea, da conduta dos agentes
que no tenham praticado atos isolados e distintos, sendo, portanto,
dispensvel a individualizao das condutas, dada a maneira como os crimes
de autoria coletiva so cometidos. Esse , alis, o entendimento do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, segundo os quais,
tratando-se de crimes societrios ou multitudinrios, no necessrio
individualizar a conduta dos agentes, mas indispensvel que se afirme o
prvio ajuste entre eles.
No caso de crime tentado, a denncia deve descrever qual a
circunstncia, alheia vontade do agente, que impediu a consumao do
crime.
Na hiptese de crime culposo, a denncia deve descrever
em qual modalidade de culpa incorreu o agente, detalhando-a (se
imprudncia, negligncia ou impercia).
Tratando-se de crime de injria ou de desacato, a denncia
deve descrever as expresses ofensivas utilizadas pelo agente.
Quanto denncia alternativa, existem duas correntes
doutrinrias. Denncia alternativa aquela que contm uma imputao
alternativa. Ocorre quando se imputa ao acusado a prtica de mais de um fato
criminoso alternativamente, de forma de um exclua o outro (ex.: carro furtado
que encontrado em poder do agente. A denncia alternativa descreve o

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furto, afirmando que, caso no fique provado esse crime, o agente dever ser
condenado por receptao dolosa, que vem narrada na denncia de forma
subsidiria, ficando como uma segunda opo ao juiz). Tambm ocorre a
denncia alternativa quando se imputa um mesmo fato criminoso a dois
agentes alternativamente, de forma que a responsabilidade de um exclua a do
outro (ex.: imputao de um crime feita a dois irmos gmeos).
A primeira corrente, majoritria, sustenta que a denncia
alternativa no pode ser aceita, uma vez que torna a acusao incerta,
dificultando e at mesmo impedindo o exerccio da ampla defesa.
J, a segunda corrente, defendida por Afrnio da Silva
Jardim, afirma que a denncia alternativa no viola nenhum dispositivo do
Cdigo de Processo Penal ou da Constituio Federal. Tambm no
inviabiliza a defesa do ru, apenas a torna mais complexa.
A jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal Federal, no
tem admitido a denncia alternativa, ao argumento de que a imputao penal
omissa, indeterminada ou ambgua, alm de constituir transgresso ao dever
jurdico que se impe ao Estado, qualifica-se como causa de nulidade
absoluta. Apenas tem-se admitido a imputao alternativa em relao s
circunstncias do crime, como ocorre, por exemplo, no caso de crime de
homicdio qualificado por motivo ftil ou torpe, em que necessrio provar-se
qualquer uma dessas circunstncias para se obter a condenao pela
qualificadora.
b. Qualificao do acusado ou fornecimento de dados que possibilitem a sua
identificao.
Qualificar apontar ao conjunto de qualidades pelas quais
se possa identificar o denunciado, distinguindo-o das demais pessoas.
A qualificao um requisito prescindvel, desde que seja
possvel obter-se a identidade fsica do acusado por traos caractersticos ou
outros dados. Dispe o artigo 259 do Cdigo de Processo Penal que: A
impossibilidade de identificao do acusado com o seu verdadeiro nome ou
outros qualificativos no retardar a ao penal, quando certa a identidade
fsica. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da
execuo da sentena, se for descoberta a sua qualificao, far-se- a
retificao, por termo, nos autos, sem prejuzo da validade dos atos
praticados.
c. Classificao jurdica do fato.
necessrio que seja indicado o dispositivo legal, que
contm a descrio da conduta narrada na denncia. No basta o nomem
juris do crime, devendo ser citado o artigo legal em que se subsume o fato
imputado.
A classificao jurdica dada pelo rgo do Ministrio
Pblico, na denncia, no definitiva, podendo ser alterada no decorrer do

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processo, at a sentena final, pelo prprio Ministrio Pblico, atravs de


aditamento conforme, conforme dispe o artigo 569, do Cdigo de Processo
Penal, ou pelo juiz, atravs da emendatio libelli ou da mutatio libelli (conforme
artigos 383 e 384, ambos do Cdigo de Processo Penal).
O juiz no pode rejeitar a denncia por inpcia, caso entenda
que a classificao jurdica contida na denncia est incorreta, pois o ru se
defende dos fatos que lhe foram imputados e no da classificao jurpidica, a
qual pode, como visto, ser alterada no decorrer do processo.
Admite-se, contudo, a alternatividade da classificao
jurdica, no tornando inepta a denncia, uma vez que no vincula o julgador.
No momento de receber a denncia, o juiz no pode alterar a
classificao do crime.
d. rol de testemunhas, se necessrio.
A indicao das testemunhas facultativa.
Desejando arrolar testemunhas, o rgo do Ministrio
Pblico deve faz-lo na denncia ( o momento adequado, sob pena de
precluso). Caso se esquea, o mximo que poder fazer apontar ao juiz as
testemunhas relevantes e requerer que sejam ouvidas como testemunhas do
juzo, para a busca da verdade real, conforme permite o artigo 209, do Cdigo
de Processo Penal: O juiz quando julgar necessrio, poder ouvir outras
testemunhas alm das indicadas pelas partes.
Alm desses 4 requisitos legais, a doutrina aponta outros
(por analogia ao artigo 282 do Cdigo de Processo Civil):
1. endereamento: se equivocado no impede o recebimento da denncia,
tratando-se de mera irregularidade, sanvel com a remessa ou o
recebimento dos autos pelo juiz competente.
2. pedido de citao: no precisa ser expresso, considerando-se implcito
na denncia.
3. pedido de condenao: no precisa ser expresso, considerando-se
implcito na denncia.
4. nome, assinatura e cargo do denunciante: a ausncia de assinatura no
invalida a pea se no houver dvidas quanto sua autenticidade.
OBS: Segundo o Supremo Tribunal Federal vlida a ratificao da denncia
oferecida por membro do Ministrio Pblico Estadual, que no tinha atribuio
na hiptese, sendo desnecessrio que o membro do Ministrio Pblico
Federal reproduza o seus termos.
PRAZO DA DENNCIA
A regra geral relativa ao prazo da denncia se encontra no
artigo 46 do Cdigo de Processo Penal.

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Assim, o prazo de 5 dias, se preso o indiciado, ou de 15


dias, se solto.
Todavia, h excees regra: a) no caso de crime de abuso
de autoridade, a denncia deve ser oferecida no prazo de 48 horas (artigo 13
da Lei 4898/65); b) no caso de crime contra a economia popular e a sade
pblica:,o prazo da denncia de 2 dias (artigo 10, 2 da Lei 1521/51); c) no
caso de crime eleitoral, a denncia deve ser oferecida no prazo de 10 dias
(artigo 357 da Lei 4737/65 Cd. Eleitoral); d) no caso de crime de Imprensa,
o prazo da denncia corresponde a 10 dias (artigo 40 da Lei 5250/67); e) no
caso de crime de txicos, o prazo para o oferecimento da denncia de 10
dias (artigo 54 da Lei 11.343/2006).
No sendo observados os prazos legais e estando preso o
indiciado, passa a ocorrer constrangimento ilegal, ensejando o relaxamento
da priso. Alm disso, comea o fluir o prazo para que o ofendido ingresse
com a queixa subsidiria. Por fim, tratando-se de excesso injustificvel,
tambm possvel a imposio de sano administrativa ao membro do
Ministrio Pblico, por parte da Corregedoria Geral.
Entretanto, o excesso de prazo no invalida a denncia, que
poder ser oferecida a qualquer tempo, desde que no tenha ocorrido a
prescrio.
ADITAMENTO DA DENNCIA
Como j foi visto anteriormente, o artigo 569, do Cdigo de
Processo Penal, permite que a denncia seja aditada a qualquer tempo, at a
sentena.
Assim, possvel o aditamento para a incluso de novos
ilcitos penais ao acusado ou para ampliar a acusao a novos acusados pela
prtica do crime objeto da denncia, em razo dos elementos probatrios
colhidos durante a instruo.
Quanto ao assistente da acusao, prevalece na doutrina e
na jurisprudncia o entendimento de que o mesmo no pode aditar a
denncia, uma vez que tal possibilidade no est includa no artigo 271, do
Cdigo de Processo Penal.
Na hiptese de ser imputado novo crime ao acusado ou
includo co-ru, deve ser providenciada a citao do aditamento,
possibilitando-se a reinquirio de testemunhas j ouvidas ou de outras no
ouvidas e a produo de qualquer prova permitida em juzo.
DILIGNCIAS
Normalmente, ao oferecer a denncia, o rgo do Ministrio
Pblico requer ao juiz algumas diligncias, tais como, a requisio das folhas
de antecedentes atualizadas, informaes dos Distribuidores Criminais,

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certides de eventuais condenaes do denunciado, expedio de ofcio


requisitando documentos, complementaes de percia, dentre outros.
o que estabelece o artigo 399, do Cdigo de Processo
Penal: O Ministrio Pblico ou o querelante, ao ser oferecida a denncia ou
queixa, e a defesa, no prazo do art. 395, podero requerer as diligncias que
julgarem convenientes.
Nada impede, entretanto, que o rgo do Ministrio Pblico
requisite diretamente tais diligncias, conforme autoriza o artigo 47, do Cdigo
de Processo Penal: Se o MP julgar necessrios maiores esclarecimentos e
documentos complementares ou novos elementos de convico, dever
requisit-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionrios que
devam ou possam fornec-las.
DA QUEIXA
a denominao dada pela lei petio inicial da ao
penal privada, intentada pelo ofendido ou por seu representante legal.
Na queixa h a figura do querelante, que o ofendido ou seu
representante legal, e a figura do querelado, que o ru.
REQUISITOS DA QUEIXA
Os requisitos da queixa so os mesmos da denncia, ou
seja, a exposio do fato criminoso com todas as suas circunstncias, a
qualificao do querelado, a capitulao jurdica da conduta e o rol de
testemunhas, quando necessrio.
Se a queixa estiver acompanhada de documentos que
revelem a ocorrncia do crime, indicando a sua autoria, o inqurito policial
dispensvel.
Segundo dispe o artigo 44 do Cdigo de Processo Penal, o
ofendido ou o seu representante legal deve estar representado em Juzo por
procurador com poderes especiais, com capacidade postulatria
(advogado), devendo constar do instrumento do mandato o nome do
querelado e a meno ao fato criminoso.
OBS:
1. apesar do artigo 44 do Cdigo de Processo Penal mencionar que o
instrumento do mandato deve conter o nome do querelante, entende a
doutrina que houve um equvoco, uma vez que no existe mandato sem
o nome do mandante, no caso, o ofendido ou seu representante legal. O
que deve constar do mandato , na verdade, o nome do querelado.
2. a exigncia de poderes especiais para ingressar com queixa e a
meno ao fato criminoso no mandato se justificam na medida em que
srias conseqncias podem advir da ao penal, inclusive a

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3.

4.

5.
6.

possibilidade do responsvel por ela ser posteriormente denunciado pelo


crime de denunciao caluniosa, caso se verifique ser inverdica. Serve,
portanto, para fixar a responsabilidade do mandante e do mandatrio.
A meno ao fato criminoso na procurao no precisa ser exaustiva,
no sendo necessrio uma descrio minuciosa, bastando que
mencione o fato.
eventuais omisses ou deficincias da procurao consideram-se
sanadas se o ofendido assina a queixa juntamente com o advogado.
Caso no assine em conjunto a queixa, eventuais irregularidades da
procurao podem ser sanadas durante o processo, porm at o
transcurso do prazo decadencial. Todavia, alguns julgados tm entendido
que possvel a regularizao de eventuais omisses da procurao
mesmo aps o prazo decadencial e at a sentena, por fora do artigo
568, do Cdigo de Processo Penal, que dispe que A nulidade por
ilegitimidade do representante da parte poder ser a todo tempo sanada,
mediante ratificao dos atos processuais.
caso o ofendido ou o representante legal possua habilitao tcnica, ele
prprio poder oferecer a queixa.
Se o ofendido ou seu representante legal for pobre e no tiver condies
de arcar com as despesas decorrentes da contratao de um advogado,
poder requerer ao juiz a nomeao de um dativo para promover a ao
penal. o que prev o artigo 32, do Cdigo de Processo Penal: Nos
crimes de ao privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a
sua pobreza, nomear advogado para promover a ao penal. Segundo
a lei (artigo 32, 1, do Cdigo de Processo Penal), pobre quem no
pode prover as despesas do processo sem privar-se dos recursos
indispensveis ao prprio sustento ou da famlia. A comprovao da
situao de pobreza feita atravs de um atestado de pobreza, expedido
pela autoridade policial da circunscrio em que residir o ofendido (artigo
32, 2, do Cdigo de Processo Penal). Todavia, outros meios de prova
so admitidos.

ADITAMENTO DA QUEIXA
A queixa poder ser aditada pelo membro do Ministrio
Pblico, conforme estabelece o artigo 45, do Cdigo de Processo Penal: A
queixa, ainda quando a ao penal for privativa do ofendido, poder ser
aditada pelo Ministrio Pblica, a quem caber intervir em todos os termos
subseqentes do processo.
No caso de ao privada exclusiva ou personalssima, o
aditamento ter por fim corrigir, acrescentar ou complementar a acusao
formulada, no tocante s circunstncias que possam influir na caracterizao
do crime, na sua classificao ou na fixao da pena. Desta forma, no
poder o Ministrio Pblico aditar a queixa para incluir novos fatos criminosos

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ou agentes que no foram includos na queixa formulada, pois a titularidade


nessas espcies de ao cabe, com exclusividade, ao ofendido ou A seu
representante legal.
Por outro lado, quando se tratar de ao privada subsidiria,
o poder de aditamento pelo Ministrio Pblico mais amplo, sendo possvel a
incluso de novos fatos ao ru, como tambm a incluso de outros agentes.
Alis, importante frisar que nessa espcie de ao, o rgo do Ministrio
Pblico pode, inclusive, repudiar a queixa ofertada e oferecer denncia
substitutiva. Em relao ao aditamento, vige o princpio da obrigatoriedade.
Caso o membro do Ministrio Pblico no efetue o aditamento, se o juiz
entender que era ele necessrio, dever agir em conformidade com o artigo
28, do Cdigo de Processo Penal.
O prazo para o aditamento da queixa pelo Ministrio Pblico
est previsto no artigo 46, 2, do Cdigo de Processo Penal,
correspondendo a 3 dias, contados do dia em que o Ministrio Pblico
receber os autos. Se no se pronunciar dentro desse prazo, entende-se que
no h o que aditar.
Julio Fabbrini Mirabete entende que o aditamento aps esse
prazo possvel nos casos em que os elementos que autorizam o aditamento
surgem aps o trmino desse prazo. Neste caso, o Ministrio Pblico poder
efetuar o aditamento da queixa at o momento da sentena.
REJEIO DA DENNCIA OU QUEIXA
As hipteses de rejeio da denncia ou da queixa
encontram-se arroladas nos incisos do artigo 43, do Cdigo de Processo
Penal.
So as seguintes:
I. o fato narrado evidentemente no constitui crime.
Um determinado comportamento humano somente tido como crime se
estiver previsto na lei como tal (for tpico) e antijurdico (no tiver sido
praticado numa das situaes que excluem a antijuridicidade).
Somente possvel intentar-se a ao penal quando o fato imputado for
tpico e antijurdico.
A denncia ou queixa deve ser rejeitada quando o fato no estiver
previsto na lei (no for tpico) ou quando estiver presente circunstncia que
exclua a antijuridicidade da conduta.
II. j estiver extinta a punibilidade pela prescrio ou outra causa.
Estando presente uma das causas que levam extino da
punibilidade do agente (previstas no artigo 107 do Cdigo Penal ou em outros
dispositivos do Cdigo Penal e de lei especiais), o juiz deve rejeitar a
denncia ou queixa.

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Neste caso, falta uma condio da ao, qual seja, o


interesse de agir.
Caso o juiz no verifique, no momento de receber a
denncia ou queixa, a ocorrncia de causa extintiva da punibilidade, pode
reconhec-la posteriormente, em qualquer fase do processo (artigo 61 do
Cdigo de Processo Penal).
Quanto possibilidade do juiz rejeitar a denncia ou queixa
com base em prescrio antecipada, h duas posies da doutrina e na
jurisprudncia.
Prescrio antecipada ou prescrio em perspectiva
aquela que se verifica quando se leva em conta a pena que presumivelmente
seria aplicada ao ru, em caso de eventual condenao.
A posio majoritria entende no ser possvel o
reconhecimento da prescrio antecipada. J a segunda posio entende ser
possvel tal reconhecimento, por medida de economia processual.
III. for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida para o
exerccio da ao penal.
Tratando se ao penal pblica, legitimado o Ministrio
Pblico. Por outro lado, tratando-se de ao penal privada, a legitimidade
caber ao ofendido ou a seu representante legal, devidamente representado
por procurador com capacidade postulatria.
Ausente qualquer condio exigida pela lei para o exerccio
da ao penal, esta no poder ser intentada.
Por fim, o artigo 43, pargrafo nico, do Cdigo de Processo
Penal, dispe que a rejeio da denncia ou queixa com fundamento no
inciso III no impede o posterior exerccio da ao penal, desde que
promovida por parte legtima ou satisfeita a condio exigida pela lei.
OBS:
1. Uma vez recebida a denncia ou queixa no pode o juiz reconsiderar a
sua deciso para o fim de rejeit-la. Se isso ocorrer o titular da ao
penal poder: a) ingressar com recurso em sentido estrito, com
fundamento no artigo 581, inciso XIII, do Cdigo de Processo Penal, pois
tal deciso implica em anulao do processo; b) ingressar com recurso
em sentido estrito, com fundamento no artigo 581, inciso I, do Cdigo de
Processo Penal, que trata da deciso que no recebe a denncia ou
queixa; ou c) ingressar com correio parcial, uma vez que tal deciso
implica em inverso tumulturia do processo.
2. Segundo a jurisprudncia, o recebimento da denncia com capitulao
diversa daquela constante em seu corpo equivale ao seu no recebimento,
sendo possvel impugn-la por meio de recurso em sentido estrito.

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3.

Fundamentao no recebimento da denncia ou queixa: para a doutrina


majoritria, a deciso de recebimento da denncia ou queixa, tendo
contedo decisrio, deve ser fundamentada. Desta forma, o juiz deve
analisar a existncia ou no de prova de materialidade e dos indcios
suficientes de autoria, sem, contudo, adentrar no exame do mrito,
devendo motivar sua deciso, ainda de que de maneira sucinta. Os
argumentos no sentido da necessidade de fundamentao so os
seguintes: a) possibilitar o exerccio da ampla defesa, com o
conhecimento das razes de decidir; e b) exigncia do artigo 93, inciso
IX, da Constituio Federal, que impe que as decises judiciais sejam
motivadas, sob pena de nulidade.

Todavia, para a jurisprudncia dominante, inclusive do


Supremo Tribunal Federal, ao contrrio, a deciso que recebe a denncia ou
queixa no tem contedo decisrio e, portanto, no precisa ser
fundamentada, o que implicaria em antecipao indevida do exame do mrito.
Trata-se de mero juzo de admissibilidade da acusao. H, ainda, decises
do Supremo Tribunal Federal entendendo que a ausncia de declarao
expressa de recebimento da denncia se considera sanada com a
determinao judicial de citao do ru e de seu comparecimento em juzo.
Alm disso, a jurisprudncia tem tambm entendido ser vlido o recebimento
da inicial por juiz incompetente, pois, pelo fato de referido ato no ter
contedo decisrio, no pode ser considerado para os fins do artigo 567 do
Cdigo de Processo Penal, segundo o qual: A incompetncia do juzo anula
somente os atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a
nulidade, ser remetido ao juiz competente.
3. Recursos cabveis da deciso que recebe ou que rejeita a denncia ou
queixa:
A deciso que recebe a denncia ou queixa, como regra,
no comporta recurso. Todavia, possvel impetrar Habeas Corpus (que no
recurso, ao) argumentando que o recebimento constitui ato ilegal, pois
falta justa causa para a ao penal.
Excepcionalmente, tratando-se de crime de competncia
originria dos Tribunais Superiores, caber agravo, no prazo de 5 dias (artigo
39 da Lei 8038/90).
No caso de crime de Imprensa, caber recurso em sentido
estrito, no prazo de 5 dias,(artigo 44, 2, 2 parte, da Lei 5250/67).
J, a deciso que rejeita a denncia ou queixa, como regra,
comporta recurso em sentido estrito (artigo 581, I do Cdigo de Processo Penal).
Excepcionalmente, no caso de crime de competncia
originria dos Tribunais Superiores, caber agravo, no prazo de 5 dias (artigo
39, da Lei 8038/90).

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Na hiptese de crime de imprensa, caber apelao, no


prazo de 5 dias (artigo 44, 2, 1 parte, da Lei 5250/67).
Por fim, no caso de infrao de menor potencial ofensivo, a
deciso de rejeio da denncia ou queixa comporta recurso de apelao, no
prazo de 10 dias (artigo 82 da Lei 9099/95).

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QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.

7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.

20.
21.
22.

O que se entende por denncia?


Quais os requisitos da denncia?
O que ocorre quando a denncia no narra de forma clara o crime
imputado ao acusado? Explique;
A denncia deve descrever as circunstncias agravantes existentes na
conduta narrada?
Eventuais omisses da denncia podem ser supridas por ato posterior?
Em caso positivo, at que momento?
Qual a conseqncia que decorre do fato do rgo do Ministrio Pblico
deixar de incluir na denncia algum fato tpico ou alguns dos envolvidos,
sem declarar as razes pela quais assim procede? Poderia afirmar-se
que, neste caso, ocorre arquivamento implcito, impedindo aditamento
posterior da denncia? Explique.
Como deve ser elaborada a denncia na hiptese de concurso de
agentes? Explique.
A descrio individualizada da conduta de cada um dos rus
necessria na hiptese de crime societrio? Explique.
O que deve a denncia descrever na hiptese de crime tentado? E na
hiptese de crime culposo? Explique.
O que denncia alternativa? Explique. aceita no Brasil?
A qualificao do denunciado requisito indispensvel para a denncia?
Explique.
No que consiste o requisito da denncia consistente na classificao
jurdica do fato? definitiva? Explique.
Caso o juiz discorde da classificao jurdica dada pelo promotor de
justia da denncia, poder, com base em tal discordncia, rejeit-la?
O rol de testemunhas configura requisito imprescindvel ao oferecimento
da denncia? E se houver esquecimento quanto a este requisito?
Qual o prazo para o oferecimento da denncia?
Quais as conseqncias que advm da no observncia do prazo para o
oferecimento da denncia? Explique.
At que momento possvel o aditamento da denncia? Qual a finalidade
do aditamento?
O assistente da acusao pode aditar a denncia? Explique.
possvel que o rgo do Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia,
requisite diretamente as diligncias necessrias para a comprovao dos
fatos descritos?
O que queixa? Quais os seus requisitos?
O que deve conter a procurao, outorgada pelo ofendido ou por seu
representante legal, necessria ao oferecimento da queixa? Explique.
Por que a lei exige que a procurao contenha poderes especiais e
meno ao fato criminoso? Explique.

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13

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23. Eventuais omisses da procurao podem ser supridas de alguma


forma? Explique.
24. Na hiptese do ofendido ou seu representante legal ser pobre e no ter
condies de contratar um advogado, de que forma poder ser oferecida
a queixa?
25. possvel o aditamento da queixa pelo Ministrio Pblico? Em caso
positivo, qual o prazo para que ocorra? Pode ocorrer aps esse prazo?
Explique.
26. O rgo do Ministrio Pblico pode aditar a queixa para nela incluir novos
fatos criminosos ou outros rus? Explique.
27. Quais as hipteses de rejeio da denncia ou queixa?
28. possvel a rejeio da denncia ou queixa com fundamento da
prescrio antecipada? Explique.
29. A rejeio da denncia ou da queixa com fundamento na ilegitimidade de
parte ou na ausncia de condio para o exerccio da ao penal impede
o posterior exerccio da ao penal?
30. Qual a medida cabvel caso o juiz, aps ter recebido a denncia ou
queixa, reconsidere a sua deciso e a rejeite? Explique.
31. Qual a medida cabvel da deciso do juiz que recebe a denncia ou
queixa com capitulao diferente daquela constante de seu corpo?
Explique.
32. O ato judicial de recebimento da denncia ou queixa deve ser
fundamentado? Explique.
33. Quais os recursos cabveis da deciso que rejeita a denncia?
34. A deciso de recebimento da denncia recorrvel? Explique.

LEGISLAO PENAL

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PARA DELEGADO FEDERAL
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LEGISLAO PENAL ESPECIAL PROF. ADRIANO RICARDO CLARO

LEI ANTITXICOS Lei n. 11.343/06.


CONSIDERAES INICIAIS
Atualmente, a legislao penal visando preveno, ao
tratamento, fiscalizao, ao controle, represso ao trfico e ao uso
indevido de produtos, substncias ou drogas ilcitas encontra-se restrita Lei
n. 11.343/06, que no art. 75, expressamente revogou as Leis ns. 6.368/76 e
10.409/02.
O objetivo desses comentrios realizar a anlise dos tipos
penais e dos aspectos processuais penais contidos nas leis acima
mencionadas, com a interpretao mais atualizada da doutrina e da
jurisprudncia ptria. A rubrica aos crimes que aqui se deu meramente
didtica, pois a Lei n. 11.343/06 no d o nomen juris aos crimes que define.
CONCEITO DE TXICOS E FINALIDADE DA LEI ANTITXICOS
A Lei n. 11.343/06 tem como finalidade combater, atravs da
preveno, tratamento, fiscalizao e represso, o trfico ilcito de
entorpecentes (qualquer conduta que envolva a final entrega ao consumo de
terceiros, tais como, plantar, importar e vender) e sua utilizao indevida
(consumo ilegal).
Para tanto, institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas
sobre Drogas SISNAD, prescreve medidas para preveno do uso indevido,
ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas, bem como
estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico
ilcito de drogas, definindo os tipos legais que caracterizam os crimes
envolvendo drogas.
Teve origem no Projeto de Lei do Senado Federal n.
115/2002 (n. 7.134/2002, na Cmara dos Deputados), com a redao final
segundo Parecer n. 932/2006.
Em relao ao Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre
Drogas a Lei estabelece as suas finalidades (art. 3), princpios (art. 4) e
objetivos (art. 5).
Nesta esteira, a Lei n. 11.343/06 estabelece atividades e
medidas de preveno ao uso indevido de drogas (arts. 18 e 19), bem como
atividades e medidas de ateno e reinsero social de usurios e
dependentes de drogas (arts. 20 a 26).
DROGAS constitui a terminologia escolhida na nova Lei n.
11.343/06 para substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e
outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS 344/98 (art. 66). Na antiga
Lei n. 6.368/76 era utilizada a expresso substncia entorpecente ou que
determine dependncia fsica ou psquica.

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Droga termo genrico utilizado para toda substncia que


tem ao sobre o psiquismo, seja na acepo farmacolgica, seja nas
substncias equiparadas.
A dependncia significa o condicionamento do organismo
humano droga, de tal forma que nasce um invencvel desejo ou
necessidade de continuar a consumi-la e sua falta lhe causa efeitos
desagradveis. Esta dependncia pode ser fsica ou psquica:
1. A dependncia psquica, segundo Jos Silva Junior, o estado no qual
a droga produz uma sensao de satisfao e um impulso psquico que
leva o indivduo a consumi-la, peridica ou continuamente, para
experimentar prazer ou evitar um mal-estar. A falta da droga causa um
profundo mal estar, mas no acarreta a morte.
2. A dependncia fsica o estado de adaptao que a droga causa ao
organismo do indivduo que a sua falta causa intensos transtornos fsicos,
conhecidos como o Sndrome da Abstinncia, podendo levar ao bito.
Conforme Vicente Greco Filho, a toxicomania, segundo a
Organizao Mundial de Sade, um estado de intoxicao peridico ou
crnico, nocivo ao indivduo e sociedade, pelo consumo repetido de uma
droga natural ou sinttica. Este o trao distintivo da droga ilcita: sua
nocividade individual e social.
Os tipos penais que descrevem as condutas criminosas da
Lei n. 11.343/06 constituem normas penais em branco, ou seja, necessitam
de complemento para o aperfeioamento de seu preceito primrio. Equivale a
dizer que o rol das substncias entorpecentes encontra-se em atos
normativos da Diviso Nacional de Vigilncia Sanitria de Medicamentos DIMED, e Resoluo da Diretoria Colegiada da ANVISA (Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria) sempre atualiza a lista que relaciona aquelas substncias
e regulamentam sua fiscalizao (Portaria n 344/98, da Secretaria da
Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade). Hoje o conjunto de rgos que
cuida da preveno e represso do trfico ilcito, do uso indevido e da
produo no autorizada de substncias entorpecentes que determinam a
dependncia fsica ou psquica encontra-se centralizado no Sistema Nacional
de Polticas Pblicas sobre Drogas (SISNAD), outrora denominado com a
mesma sigla - Sistema Nacional Antidrogas.
CRIMES EM ESPCIE
A anlise dos crimes previstos na Lei n. 11.343/06, foi
sistematizada da seguinte forma:
1 Crime de porte ilegal ou plantio para consumo pessoal;
2 Infraes penais de menor potencial ofensivo;
3 Crimes apenados com deteno;
4 Crimes graves, apenados com recluso.

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CRIME DE PORTE ILEGAL PARA CONSUMO PESSOAL


Este crime trata da maior inovao da Lei n. 11.343/06,
previsto no art. 28 e includo no Ttulo III, referente s atividades de
preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e
dependentes de drogas.
O esprito da nova lei no punir o usurio com pena
privativa de liberdade, no obstante continue a considerar o denominado
porte ilegal para uso prprio como crime.
Na antiga Lei n. 6.368/76, adquirir, guardar ou trazer consigo
a droga, para uso prprio, caracterizava infrao penal de menor potencial
ofensivo, apenada com deteno de 6 meses a dois anos e multa de 20 a 50
dias-multa.
Agora, as condutas envolvendo usurios, tais como, adquirir,
guardar, trazer consigo e os dois novos verbos - ter em depsito ou
transportar, DROGA, PARA CONSUMO PESSOAL ou, ainda, conforme art.
28, caput e 1, semear, cultivar ou colher PLANTAS destinadas
preparao de PEQUENA QUANTIDADE de substncia ou produto capaz de
causar dependncia fsica ou psquica, caracterizam CRIME, porm, esto
sujeitas s seguintes MEDIDAS EDUCATIVAS (penas que podero ser
aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer
tempo):
a) advertncia sobre os efeitos das drogas;
b) prestao de servios comunidade;
c) comparecimento a programa ou curso educativo.
A durao dessas medidas educativas (letras b e c) ser
de no mximo 05 meses; e, em caso de reincidncia, 10 meses, no mximo.
Para garantia do cumprimento das medidas educativas
acima, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo,
SUCESSIVAMENTE a:
a) admoestao verbal;
b) multa.
A multa ser de 40 a 100 dias-multa, com valor de 1/30 (um
trinta avos) at 3 vezes o valor do maior salrio mnimo.
No caso da prestao de servios comunidade, h uma
preferncia para que seja cumprida em programas comunitrios, entidades
educacionais, hospitais etc., que se ocupem da preveno do consumo ou da
recuperao de usurios e dependentes de drogas.
As medidas educativas acima prescrevem em 02 anos (art. 30).
Trata-se de crime doloso e o elemento normativo do tipo
constitui a falta de autorizao ou a conduta em desacordo com determinao
legal ou regulamentar.
Importante observar que a Lei n. 11.343/06 inaugura uma
nova modalidade de infrao penal, sem pena privativa de liberdade,

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tratando-se de exceo ao modelo dicotmico previsto no art. 1, da Lei de


Introduo ao Cdigo Penal.
No obstante este crime no se encaixe propriamente no
conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo, a Lei n. 11.343/06
determina a aplicao das medidas despenalizantes do Juizado Especial
Criminal.
O Juizado Especial Criminal ser o juzo competente para a
anlise e julgamento do caso, exceto se houver concurso com os crimes
previstos nos arts. 33 a 37, da Lei n. 11.343/06. Neste caso, a competncia
ser do Juzo Comum, sem prejuzo da transao penal (conforme art. 60,
pargrafo nico da Lei n. 9.099/95 e art. 2, pargrafo nico da Lei n.
10.259/01, ambos com a redao dada pela Lei n. 11.313/06).
A conduta prevista no art. 28 sob comento no acarretar
priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado
ao Juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele
comparecer, lavrando-se termo circunstanciado, com a requisio dos
exames necessrios. Caso esteja ausente a autoridade judicial, tais
providncias sero tomadas de imediato pela autoridade policial, PROIBIDA A
DETENO DO AGENTE.
Para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida,
ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias
sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente (art.
28, 2). Estes critrios so complementados por aqueles previstos no artigo
52, inciso I, da lei.
INFRAES PENAIS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
A Lei n. 11.343/06 prev dois tipos penais que caracterizam
infrao penal de menor potencial ofensivo.
Artigo 33, 3 - Oferecimento para amigo e consumo
conjunto O primeiro crime cuida de novidade reclamada h tempos e
est prevista no art. 33 3:
Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a
pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem
(Pena deteno de 6 meses a 1 ano e multa de 700 a 1.500
dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28).
Trata-se da conduta que envolve amigos que,
eventualmente, se encontram, na qual um d droga para o outro, para a
consumirem.
Oferecer significa dar como agrado, ofertar. Se o
oferecimento for a ttulo oneroso, com objetivo de lucro, ou se a conduta for

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constante e freqente e no ocasional, caracterizar o trfico do art. 33,


caput.
H importantes elementos normativos do tipo:
a) entre a pessoa que d e a que recebe a droga deve haver uma relao
de amizade e convivncia, que deve ser rigorosamente investigada,
caso contrrio o que existe o trfico de entorpecentes;
b) o recebimento da droga deve objetivar o consumo entre quem a oferece
e quem a recebe, juntos. Este aspecto revela a prontido entre o
recebimento e o consumo. Portanto, a oferta de droga para consumo
em futuro remoto descaracteriza o crime, assim como a oferta de
quantidade grande de droga, pois resta desconfigurada a inteno do
consumo entre os envolvidos.
A pena imposta ao crime revela sria discrepncia: Enquanto
a pena privativa de liberdade caracteriza infrao penal de menor potencial
ofensivo, a pena pecuniria elevadssima, consistente em 700 a 1.500 diasmulta, e no guarda absolutamente nenhuma proporcionalidade com aquela
primeira. Basta comparar com o crime de trfico (art. 33, caput), cuja pena
pecuniria de 500 a 1500 dias-multa (mas a pena privativa de liberdade
de recluso de 5 a 15 anos); ou, ento, comparar com o crime culposo abaixo
analisado (art. 38), cuja pena pecuniria de 50 a 200 dias-multa (e a pena
privativa de liberdade de deteno de 6 meses a 2 anos).
Concurso material de crimes: a mesma conduta de oferecer,
no afasta o crime de porte para uso ilegal, nos verbos l previstos, que j
foram analisados, pois o preceito secundrio expressamente determina que
as penas do crime sob comento sero aplicadas, sem prejuzo das penas
previstas no art. 28.
Artigo 38 - Prescrio e aplicao culposa de droga Trata-se do nico crime culposo da Lei n. 11.343/06, mas
que no constitui novidade, pois previsto no artigo 15, da antiga Lei n.
6.368/76:
Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que
delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas
ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar
(Pena deteno de 6 meses a 2 anos e multa de 50 a 200
dias-multa).
Sujeito ativo: trata-se de crime prprio no verbo prescrever,
no qual somente pode ser praticado por mdico ou dentista, ou pessoa
legalmente habilitada a receitar a seres humanos. Entretanto, no verbo
ministrar, ao contrrio da antiga Lei n. 6.368/76 que enumerava mdico,
dentista, farmacutico ou profissional de enfermagem como autores de crime
prprio, a lei no fez distino.

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Como ministrar no demanda qualificao especfica,


entendemos possa ser praticado por qualquer pessoa.
Sujeito passivo: a coletividade.
Elemento objetivo do tipo: prescrever significa receitar,
recomendar, fixar, indicar; ministrar significa aplicar, fazer tomar, dar. As
condutas consistem em prescrever ou ministrar DROGA, sem que delas
necessite o paciente (p. ex. escolher o paciente errado para ministrar a
morfina) OU faz-lo em doses excessivas (p. ex. aplicar imprudentemente
dose cinco vezes maior de morfina em paciente com cncer) ou em
desacordo com a determinao legal ou regulamentar (p. ex. receitar por
impercia remdio estimulante como a anfetamina quando se quis acalmar o
paciente).
Elemento normativo do tipo: a culpa em sentido estrito
(imprudncia, negligncia ou impercia) est aliada aos verbos prescrever e
ministrar, que comportam trs modalidades em decorrncia elemento do tipo
que demanda juzo de valorao. O primeiro - sem que delas necessite o
paciente trata da ateno exigida em relao ao paciente e sua
necessidade daquela droga. O segundo - dose excessiva significa que a
quantidade prescrita ou ministrada deve ser em quantidade maior que a
normal aceita em medicina, a ponto de gerar risco sade. O terceiro em
desacordo com determinao legal ou regulamentar demanda que o agente
no observe, por culpa, alguma ordem contida em lei ou regulamento ao
prescrever ou ao ministrar determinada droga.
Consumao: com a efetiva prescrio ou aplicao da
droga, fora dos parmetros corretos, em decorrncia do descuido. A conduta
de prescrever culposamente cuida de uma das raras hipteses de crime
culposo sem resultado material (tambm chamado de crime culposo de mera
conduta), ou seja, a receita no precisa ser usada para comprar o
entorpecente e muito menos este precisa ser consumido para o
aperfeioamento do delito.
Tentativa: no admite, pois trata-se de crime culposo. No
obstante no haja resultado, o iter criminis no pode ser fracionado, vez que a
conduta baseia-se no desvalor do dever objetivo de cuidado, efetivado em ato
nico de prescrever ou ministrar, cuja interrupo torna a conduta irrelevante
ao Direito Penal.
Confronto: se a conduta dolosa, tanto prescrever quanto
ministrar constituem crime de trfico de entorpecentes do artigo 33, caput, Lei
n. 11.343/06.
CRIMES APENADOS COM DETENO
Excludas as infraes de penais de menor potencial
ofensivo acima analisadas, restam outros dois crimes apenados com
deteno que, entretanto, no caracteriza infrao daquela natureza:

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Artigo 33, 2 - Induzimento, instigao ou auxlio ao uso


indevido de droga Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de
droga (Pena deteno de 1 a 3 anos e multa de 100 a 300
dias-multa).
Trata-se de novatio legis in mellius, pois esta mesma
conduta, na antiga Lei n. 6.368/76 era uma figura equiparada ao trfico ilcito.
Consiste em crime de ao mltipla que prev trs verbos:
a) Induzir significa criar idia inexistente na mente de outrem, que no
pensava em usar droga;
b) Instigar significa reforar idia pr-existente na mente de outrem, que
estava em dvida se usava ou no droga;
c) Auxiliar significa dar ajuda material a outrem que pretender usar droga,
tal como emprestar-lhe um cachimbo (marica) para consumir maconha
ou crack.
Entendemos que trata-se de crime de mera conduta, que
dispensa o efetivo uso da droga pela pessoa induzida, instigada ou auxiliada.
A conduta do agente, praticada em relao a terceiro que busca uso de droga
j caracteriza o delito.
Artigo 39 Conduo perigosa de embarcao e aeronave,
aps uso de droga Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de
drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem
(Pena deteno de 6 meses a 3 anos, alm da apreenso
do veculo, cassao da habilitao respectiva e proibio de
obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade
aplicada e multa de 200 a 400 dias-multa).
Trata-se de novo crime criado pela Lei n. 11.343/06, a
caracterizar novatio legis incriminadora.
Objetividade jurdica: incolumidade pblica.
Sujeito ativo: o condutor de embarcao ou aeronave que
consumiu droga. Trata-se de crime de mo-prpria e deve ser praticado
pessoalmente pelo agente drogado.
Sujeito passivo: a coletividade.
Figura qualificada: o pargrafo nico do artigo 39 prev
modalidade qualificada do crime, na qual a pena diferenciada se o veculo
for de TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS, qual seja, deteno de
4 a 6 anos e de 400 a 600 dias-multa.
Conduzir significa guiar, dirigir. Embarcao consiste em
qualquer veculo destinado a navegar sobre guas, enquanto que aeronave
aquela para a navegao area.

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Dano potencial: segundo entendimento do STJ, o dano


concreto que afeta pessoa ou grupo indeterminado, uma vez que crime de
perigo comum e o sujeito passivo a coletividade.
Confronto: conduta que expe a dano potencial a
incolumidade de outrem, envolvendo veculo automotor terrestre, conduzido
sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, caracterizar o
crime descrito no art. 306, do Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97).
Direo perigosa de outros veculos, configuram a contraveno penal
descrita no art. 34, da Lei das Contravenes Penais (Dec.-lei n. 3.688/41).
Outras condutas perigosas envolvendo embarcao ou
aeronave, sem ligao com o posterior consumo de droga podero
caracterizar, respectivamente, as contravenes penais descritas nos arts. 34
(direo perigosa de veculo na via pblica) e 35 (abuso na prtica da
aviao), da Lei das Contravenes Penais (Dec.-lei n. 3.688/41).
CRIMES GRAVES, APENADOS COM RECLUSO
Estes crimes esto previstos no Ttulo IV, que cuida da
represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas.
imprescindvel toda conduta envolvendo drogas ou
matria-prima destinada sua preparao a licena prvia da autoridade
competente (produzir, extrair, transportar, manter em depsito etc.).
A Lei n. 11.343/06 dispe sobre a destruio imediata de
plantaes ilcitas pelas autoridades de polcia judiciria, adotando as
medidas necessrias para a preservao da prova, assegurando a separao
de material suficiente para o exame pericial.
A destruio ocorrer por incinerao, no prazo mximo de
30 dias (art. 32 e ), mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio
Pblico. O ato de destruio ser realizado pela autoridade de polcia
judiciria, com a presena do Ministrio Pblico e da autoridade sanitria
competente. Para tanto, devero ser tomadas as devidas precaues para a
queima controlada, nos moldes do Decreto n. 2.661/98, dispensada,
entretanto, a autorizao prvia do SISNAMA (Sistema Nacional do Meio
Ambiente).
As glebas cultivadas com plantaes ilcitas sero
expropriadas, conforme artigo 243, da Constituio Federal, nos termos da
Lei n. 8.257/91, que prev destinao ao assentamento de colono, para o
cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer
indenizao ao proprietrio.
Por fim, houve cautela especial da Lei n. 11.343/06, no artigo
44, em expressamente estabelecer que os crimes previstos nos arts. 33,
caput e 1o, e 34 a 37 so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa,
indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em
restritivas de direitos. Da mesma forma, a estes crimes dar-se- o livramento

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condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua


concesso ao reincidente especfico.
Artigo 33, caput Trfico ilcito de droga
Trata-se do principal crime da Lei n. 11.343/06, em
decorrncia de sua incidncia casustica, no dia-a-dia:
Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar:
(Pena - recluso, de 5 a 15 anos, e multa de 500 a 1.500
dias-multa).
O artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 define o
popularmente denominado crime de trfico de entorpecentes. Trata-se de
crime comum, de mera conduta, de perigo abstrato e de ao mltipla que se
configura por meio de vrios verbos reitores do tipo (ncleos)
alternativamente.
As condutas de traficncia no se esgotam no caput, do
artigo 33, mas tambm esto previstas no pargrafo 1, que cuida das figuras
equiparadas ao trfico, comentadas, logo a seguir.
Crime hediondo: o artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06
equipara-se aos crimes hediondos, no tocante aos efeitos e conseqncias,
em decorrncia do disposto na Lei 8.072/90 (artigo 2o). Vide comentrios em
Consideraes sobre a Lei dos Crimes Hediondos, ao final.
Objetividade jurdica: a sade pblica. Secundariamente, a
vida, a sade pessoal e a famlia.
Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). Apenas o
verbo prescrever constitui exceo, configurando crime prprio: somente
pode ser praticado por mdico ou dentista ou pessoa legalmente habilitada a
receitar para seres humanos.
Sujeito passivo: a coletividade. Secundariamente, o viciado.
Elemento objetivo do tipo: o artigo contempla 18 (dezoito)
verbos alternativos, porm taxativos, como ncleos do tipo, por isso crime
denominado de ao mltipla ou de contedo variado.
Saliente-se que a cesso gratuita da droga configura o crime
em apreo, tendo o STF j se posicionado quanto prescindibilidade do
interesse comercial para a caracterizao do trfico. A nica exceo ocorre
na hiptese do oferecimento para amigo e consumo conjunto, prevista no
3, do artigo 33, j analisada. Portanto, no verbo oferecer, desde que a oferta
da droga seja ocasional (eventualmente, diz o tipo penal), se o agente que

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d for pessoa do relacionamento daquela pessoa que recebe (relao de


amizade e convivncia), sem objetivar lucro, e para juntos a consumirem, o
crime no ser de trfico ilcito do caput. Todavia, qualquer outra conduta,
caracterizar o trfico ilcito, como p. ex.: oferecer, ainda que gratuitamente,
para desconhecido; oferecer, para amigo, com freqncia e constantemente;
oferecer para grande quantidade de droga (pois desvirtua a inteno de
consumo prximo, juntos); oferecer, para amigo, onerosamente; oferecer,
para amigo, para consumo remoto (horas depois do recebimento) etc..
VERBOS REITORES DO TIPO
Importar: fazer ingressar em territrio nacional.
Exportar: fazer sair dos limites do territrio nacional.
Remeter: enviar para algum ou algum lugar. Frente ao uso
da internet para o trfico, esta conduta tem sido bem freqente, face ao uso
do correio para a remessa da substncia entorpecente. O entendimento
jurisprudencial que a consumao, neste caso, ocorre quando o destinatrio
recebe a droga; caso contrrio, haver tentativa1.
Preparar: obter por meio de composio; compor atravs da
unio de substncias prontas que por si s no so proibidas, uma droga
ilegal.
Produzir: dar origem a droga ilcita (todo o processo de
criao por meio manual, inclusive de extrao).
Fabricar: produzir em fbrica, por meio mecnico-industrial,
droga ilcita.
Adquirir: obter, conseguir, gratuita ou onerosamente,
deteno, posse ou propriedade de droga ilcita, para trfico (consumo de
terceiros). Confronto: se o objetivo o consumo pessoal, vide artigo 28,
caput, desta lei.
Vender: alienar ou ceder por certo preo em dinheiro ou
contraprestao (o que engloba a permuta, troca, escambo).
Expor venda: mostrar a droga ilcita para quem quiser
comprar.
Oferecer: apresentar ou propor para que seja aceita a droga,
para quem queira gratuita ou onerosamente. Caso a oferta da droga seja a
pessoa do relacionamento do agente, eventualmente e sem objetivo de lucro,
para juntos a consumirem, vide artigo 33, 3, desta lei.

ENTORPECENTE Trfico Tentativa Caracterizao Encomenda txica remetida por via postal
apreendida nos Correios antes de ser enviada ao destinatrio. Em sede de crime de trfico de entorpecentes,
na modalidade de remeter a encomenda txica por via postal, no se consuma o delito se a droga
apreendida nos Correios antes de ser enviada ao destinatrio, configurando-se na hiptese a tentativa
perfeita. (REsp 162.009-SP 6 T. j. 18.05.2000 rel. Min. VICENTE LEAL DJU 05.06.2000 RT
782:552)

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Ter em depsito: manter guardado em local fixo, de forma a


poder dispor se necessrio, droga ilcita. Confronto: se o objetivo o consumo
pessoal, vide artigo 28, caput, desta lei.
Transportar: levar de um lugar para outro, a droga ilegal.
Confronto: se o objetivo o consumo pessoal, vide artigo 28, caput, desta lei.
Trazer consigo: variante especfica de transportar,
consistente em transportar pessoalmente, junto ao corpo, para trfico
(consumo de terceiros). Confronto: se o objetivo o consumo pessoal, vide
artigo 28, caput, desta lei.
Guardar: ter sob cuidado ou vigilncia a droga ilcita, no
sendo necessrio que esteja escondida (e sim protegida), para trfico
(consumo de terceiros). Confronto: se o objetivo o consumo pessoal, vide
artigo 28, caput, desta lei.
Prescrever: significa receitar, indicar. conduta prpria, que
pode apenas ser praticada por mdico, dentista ou pessoa habilitada
profissionalmente que possa receitar substncia controlada para consumo de
pessoas. Confronto: se a conduta for culposa, configura-se o crime descrito
no artigo 38 desta lei, presentes os demais elementos normativos.
Ministrar: introduzir no organismo de algum droga ilegal,
por qualquer meio, de forma que seja consumido. Confronto: se a conduta for
culposa, configura-se o crime descrito no artigo 38 desta lei, presentes os
demais elementos normativos.
Entregar: consiste em passar a deteno ou a posse de
substncia entorpecente ilegal para outrem.
Fornecer:
dar,
proporcionar,
prover,
gratuita
ou
onerosamente, a droga ilegal.
Elemento subjetivo do tipo: o dolo, a vontade livre de exercer
o trfico ilcito, com o conhecimento da natureza da substncia entorpecente
ou que determine a dependncia fsica ou psquica.
Elemento normativo do tipo: sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar constituem elementares
do tipo que demandam juzo de valorao e esto incorporadas na tipicidade.
Se h autorizao ou h obedincia de determinao contida em lei ou
regulamento o fato atpico.
Consumao: com a realizao de uma das dezoito
condutas descritas no artigo. A maioria dos verbos caracteriza crime
instantneo. Outros verbos, porm, caracterizam crime permanente (trazer
consigo, guardar, ter em depsito e expor venda, transportar). Nas
hipteses de crime permanente a priso em flagrante pode ser realizada sem
mandado judicial de priso ou de busca e apreenso, em domiclio, ainda que
noite (artigo 5 , inciso XI, da Constituio Federal).
Tentativa: admissvel em tese, como j visto acima, no
verbo remeter. Todavia, muitas condutas tentadas (tentar importar, tentar
exportar), j configuram outras consumadas (trazer consigo, guardar), pois o

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crime de ao mltipla, de mera conduta e ainda, por ser de perigo abstrato,


no demanda dano efetivo/resultado. Com isso, quem surpreendido
tentando ingressar no pas com entorpecente, j est incurso nos verbos
trazer consigo e transportar (p. ex. o traficante que surpreendido tentando
vender droga que tem em depsito para fins de comrcio).
Flagrante preparado: O denominado flagrante preparado,
forjado ou provocado somente se verifica quando a consumao do crime
impossvel, invivel ou inatingvel pela ao provocadora da polcia.
Configura-se somente quando o agente jamais cogitara em delinqir e vem a
faz-lo por fora do induzimento por parte do agente policial.
Como j foi visto, muitas condutas descritas no tipo penal
so de carter permanente, assim como o crime de ao mltipla. Trata-se
de tipo misto alternativo e congruente (esgotando-se o tipo subjetivo do dolo,
sendo desnecessrio qualquer elemento subjetivo adicional).
Com isso, tem-se entendido que, mesmo que ocorra
provocao da Polcia e seja impossvel a consumao do ato de vender, se
outro verbo (de carter permanente) do tipo penal de trfico j se encontrava
configurado em qualquer das demais hipteses (ter em depsito, guardar, trazer
consigo, transportar etc.), h flagrante vlido, assemelhado ao flagrante
esperado.
Concurso de crimes: a prtica de diversas condutas
descritas no artigo 33, caput, sob comento, configura crime nico, face ao
princpio da alternatividade, uma vez que o crime de ao mltipla (ou de
contedo variado). Entretanto, se as condutas so realizadas em contextos
fticos diversos, h concurso material de crimes (p. ex. o traficante que est
transportando cocana e, em sua casa, mantm em depsito grande
quantidade de maconha).
Confronto:
1) importar ou exportar drogas configura o crime descrito no artigo 33,
caput, da Lei n. 11.343/06 e no o de contrabando, do artigo 334, do Cdigo
Penal, em decorrncia do princpio da especialidade;
2) Os verbos adquirir, trazer consigo, guardar, transportar e ter em depsito
so comuns aos artigos 33, caput e 28, caput, ambos da Lei n. 11.343/06. A
classificao do crime como trfico ilcito ou porte ilegal para consumo pessoal
deve ser criteriosa e com base nos requisitos elencados no artigo 52, inciso I, da
lei (outrora previstos no artigo 37, da Lei 6.368/76, e no artigo 30, da Lei
10.409/02). Assim, para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal, a autoridade policial (e depois o Ministrio Pblico e o Juiz) atender
natureza e quantidade da substncia ou do produto apreendido, ao local e
s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias da priso,
bem como conduta, qualificao e aos antecedentes do agente. Estes
critrios so complementados por aqueles previstos no artigo 28, 2
(circunstncias sociais e pessoais do agente);

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3) a venda, fornecimento ou entrega, de qualquer forma, a criana ou


adolescente, sem justa causa de produtos cujos componentes possam causar
dependncia fsica ou psquica, ainda que por utilizao indevida, configura o
crime descrito no artigo 243, do Estatuto da Criana e do Adolescente, caso o
produto no seja substncia entorpecente listado como droga (p.ex. cola de
sapateiro).
Ao penal: pblica incondicionada.
Artigo 33, 1 Figuras equiparadas ao trfico ilcito de droga 1. Nas mesmas penas incorre quem:
I. Importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda,
oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda,
ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto
qumico destinado a preparao de drogas;
II. semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em
matria-prima para a preparao de drogas;
III. utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,
posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele
se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo
com a determinao legal ou regulamentar, trfico ilcito de drogas.
O pargrafo 1 cuida de figuras equiparadas ao trfico
ilcito de entorpecentes.
O inciso I referente matria-prima, insumo ou produto
qumico destinado preparao de drogas. Estes produtos no precisam
constar da lista de entorpecentes proibidos, bastando-se que seu destino seja
para a preparao destas drogas.
Quanto ao cultivo de sementes, do inciso II, cabem as
seguintes observaes:
a. Nas sementes deve ser constatado o princpio ativo de alguma droga
proibida em lei.
b. Se as condutas de semear, cultivar ou colher PLANTAS forem destinadas
preparao de PEQUENA QUANTIDADE de substncia ou produto
capaz de causar dependncia fsica ou psquica (o que pressupe o
consumo pessoal, haja vista que est prevista em pargrafo do artigo 28,
da Lei n. 11.343/06), estar caracterizado o crime do 1, do artigo 28.
J em relao ltima figura equiparada, ocorreu importante
abolitio criminis em relao antiga Lei n. 6.368/76: aquele que utiliza local
ou bem de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia,
ou consente que outrem dele se utilize para o USO INDEVIDO DE DROGA,
no comete mais crime equiparado ao trfico, como p. ex. convidar o agente

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os seus amigos em sua casa, para fumar maconha (cada um levando a sua
droga). Poder caracterizar crime do artigo 28, caput.
Outra figura criminosa tambm no foi renovada na Lei n.
11.343/06, verificando-se a abolitio criminis. Trata-se do crime outrora previsto
no 2, do artigo 12, da antiga Lei n. 6.368/76, que dispunha que nas
mesmas penas incorre ainda, quem) contribui de qualquer forma para
incentivar ou difundir o uso indevido ou o trfico ilcito de substncia
entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIO DE PENA
Trata-se de importantssima inovao da Lei n. 11.343/06,
principalmente porque de carter mais benfico e, portanto, ser retroativa,
face ao disposto no artigo 5, inciso XL, da Constituio Federal.
Estabelece a novel Lei n. 11.343/06 que no crime de trfico
ilcito de droga (artigo 33, caput e 1), as penas podero ser reduzidas de
um 1/6 a 2/3, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que
o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades
criminosas nem integre organizao criminosa.
A lei estabelece quatro requisitos para a diminuio da pena
de 1/6 a 2/3 no crime de trfico ilcito de droga:
a) ser o ru primrio;
b) ter bons antecedentes;
c) no se dedicar o agente s atividades criminosas;
d) no integrar o agente uma organizao criminosa.
Os dois ltimos requisitos so de difcil demonstrao,
beirando uma subjetividade grande, haja vista que a comprovao das duas
hipteses (isto , agente dedicado s atividades criminosas ou integrado a
uma organizao criminosa) muito complicada.
A diminuio nos parece facultativa, caso contrrio teria dito
a lei: as penas sero reduzidas de 1/6 a 2/3 e no as penas podero ser
reduzidas de 1/6 a 2/3.
Artigo 34 Petrechos para produo ilcita de entorpecentes
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer,
vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar
ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho,
instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao,
preparao, produo ou transformao de drogas, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
(Pena - recluso, de 3 a 10 anos, e multa de 1.200 a 2.000
dias-multa).

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Objeto material: Este artigo sob comento cuida da represso


fabricao e posse de petrechos (maquinrio, aparelho, instrumento ou
objeto) para a fabricao, preparao, produo ou transformao de
DROGAS, com intuito de impedir a instalao de laboratrios e fbricas
clandestinas para a produo de drogas.
Os verbos utilizar, transportar, oferecer, distribuir, entregar a
qualquer ttulo so novidades que no constavam do artigo 13, da antiga Lei
n. 6.368/76, que cuidava do mesmo crime.
Como no existem aparelhos destinados exclusivamente
para a fabricao de entorpecentes, a anlise do petrecho deve ser feita caso
a caso, com a demonstrao cabal de que os aparelhos, instrumentos,
maquinrios ou objetos estejam efetivamente destinados fabricao,
preparao, produo e transformao de drogas ilcitas. Deve ser apreciado,
em conjunto, a natureza e a quantidade desses petrechos, bem como o local
e as circunstncias em que a apreenso foi feita.
Concurso de crimes: o agente que, no mesmo contexto,
surpreendido com entorpecentes, alm dos petrechos para sua fabricao,
comete delito nico do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, face ao princpio
da consuno. No h concurso de crimes.
O entendimento majoritrio, no sentido de que este crime
tambm assemelhado ao hediondo. Concordamos com este
posicionamento, uma vez que existe uma relao de subsidiariedade entre
este crime e o trfico ilcito de drogas, em que a Lei n. 11.343/06 tipificou atos
preparatrios da traficncia. Portanto, sendo crime subsidirio, temos que
segue a sorte do crime primrio, at porque, como j dito, se o agente estiver
na posse de drogas E petrechos, haver crime nico de trfico ilcito de
drogas e no concurso de crimes. A reforar nosso posicionamento basta
observar que nos tipos penais dos artigos 35 (associao para o trfico ilcito
de entorpecentes) e 36 (financiamento ou custeio do trfico ilcito de drogas)
h sempre o cuidado legal de abranger os crimes previstos nos artigos 33,
caput e 1, E 34 desta lei. No sentido contrrio, Rogrio Sanches Cunha
entende que a equiparao alcana somente a tortura, o terrorismo e o
trfico ilcito de drogas (abranger maquinrios integrar em prejuzo do ru,
ferindo o princpio da legalidade)2.
Confronto: no h se confundir objeto destinado ao uso de
drogas (colheres, seringas, lminas de barbear, cachimbos, etc.), com aparelho
destinado a fabricao, preparao, produo ou transformao da droga.
Crtica: a pena de multa no guarda a proporcionalidade, se
comparada com o crime de trfico (que mais relevante).
No mais, vide comentrios ao artigo anterior.

Nova lei de drogas comentada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 167.

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Artigo 35 - Associao para o trfico ilcito de entorpecentes


Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de
praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei:
(Pena - recluso, de 3 a 10 anos, e multa 700 a 1.200 diasmulta).
Objetividade jurdica: a incolumidade pblica, em seu
aspecto da sade pblica.
Sujeito ativo: trata-se de crime plurissubjetivo, denominado
de concurso necessrio. Todavia, o vnculo associativo duradouro pode ser
de quaisquer duas ou mais pessoas (crime comum).
Sujeito passivo: a coletividade.
Elemento objetivo do tipo: associao significa unio com
ajuste estvel e duradouro. A mera reunio ocasional ou transitria
caracteriza concurso eventual para a prtica de trfico ilcito de droga e no
configura este crime.
Elemento subjetivo do tipo: o dolo, ou seja, a vontade livre e
consciente de associar-se com o fim especfico de praticar a traficncia ilegal
de substncias entorpecentes proibidas.
Consumao: d-se com a efetiva associao, caracterizada
por ajuste estvel e duradouro. prescindvel o cometimento de trfico ou a
apreenso de droga, assim como a posse de maquinrio, aparelho,
instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo
ou transformao de drogas.
Tentativa: inadmissvel.
Concurso de crimes: comprovada a unio estvel para a
prtica de trfico somada efetiva realizao do trfico ou fabricao de
maquinrio, estar configurado o concurso material de crimes.
Confronto associao para trfico e Lei dos Crimes
Hediondos: a associao aqui tratada no se confunde com o crime de
quadrilha ou bando, do artigo 288, do Cdigo Penal. A questo relevante que
se pe sobre a pena do crime previsto no artigo 35, da Lei de Txicos. A
confuso foi criada em decorrncia da redao do artigo 8, caput, da Lei
8.072/90:
Ser de 3 (trs) a 6 (seis) anos de recluso a pena prevista
no art. 288 do Cdigo Penal, quando se tratar de crimes
hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins ou terrorismo.
Quando duas ou trs pessoas se associarem haver o crime
descrito pelo artigo 35, com pena de recluso de 3 a 10 anos? Ou , ento, a
pena ser de recluso de 3 a 6 anos e o crime somente se caracterizar com

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a associao de mais de trs pessoas? Como conciliar o artigo 35, da Lei n.


11.343/06, com o artigo 8, caput, da Lei 8.072/90?
O artigo 35, da Lei n. 11.343/06, deve ser interpretado da
seguinte maneira:
a. Bando ou quadrilha para a prtica de crimes genricos: aplica-se o artigo
288, do Cdigo Penal, com pena de recluso de 1 a 3 anos;
b. Bando ou quadrilha para a prtica especfica de crimes hediondos,
terrorismo e tortura, exceto trfico de entorpecentes: aplica-se o artigo 288,
do Cdigo Penal, com pena de recluso de 3 a 6 anos;
c. Associao de duas ou mais pessoas para a prtica de trfico ilcito de
entorpecentes: aplica-se o artigo 35, da Lei n. 11.343/06, com pena de
recluso de 3 a 6 anos, trazida pelo artigo 8, da Lei 8.072/90 (e no 3 a
10 anos de recluso). Esta a posio dominante, argumenta que, se a
associao de 4 pessoas tem a pena de 3 a 6 anos (artigo 8), a de 2
pessoas no pode ter pena superior, prevista no artigo 35, da Lei n.
11.343/06, de 3 a 10 anos, logo ocorreu a derrogao do preceito
secundrio do artigo 35. Neste sentido: Damsio E de Jesus; Alexandre de
Moraes e Gianpaolo Smanio; Superior Tribunal de Justia.
No crime assemelhado ao hediondo: importante
consignar que o crime de associao, descrito no artigo 35, da Lei n.
11.343/06, no equiparado ao hediondo, havendo a possibilidade de
progresso. Este o posicionamento pacificado no Supremo Tribunal Federal e
Superior Tribunal de Justia, face autonomia do momento consumativo do
crime de associao em relao ao trfico (artigos 33, caput e 1 e 34).
Ao penal: pblica incondicionada.
Artigo 36 Financiamento ou custeio do trfico ilcito de drogas Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei.
(Pena - recluso, de 8 a 20 anos, e multa 1.500 a 4.000 diasmulta).
Objetividade jurdica: a incolumidade pblica, em seu
aspecto da sade pblica.
Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo: a coletividade.
Trata-se de uma novidade em matria de trfico de drogas
(novatio legis incriminadora).
o crime mais grave da lei.
Busca prevenir e reprimir a conduta daquela pessoa que
financia (sustenta financeiramente) ou custeia (arca com as despesas) o

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trfico ilcito, sem a necessidade de efetivamente praticar qualquer conduta


prevista nos artigos 33, caput e 1, e 34 desta Lei.
Portanto, tratando-se de conduta mais grave, caso o agente
alm de financiar ou custear TAMBM pratique quaisquer dos crimes
previstos nos artigos 33, caput e 1, e 34 desta Lei, haver a consuno
destas condutas, por serem fato posterior impunvel, desde que praticadas em
conexo e no mesmo contexto ftico. Em decorrncia desta absoro, temos
que, por interpretao extensiva (de raciocnio lgico dedutivo a minori ad
maius o que proibido para o menos proibido para o mais3) trata-se de
crime equiparado ao hediondo, no tocante aos efeitos e conseqncias, em
decorrncia do disposto na Lei 8.072/90 (artigo 2o), tal qual o artigo 33, caput,
da Lei n. 11.343/06.
A consumao ocorre com qualquer conduta de
financiamento ou custeio, tal como emprestar dinheiro ou garantir crdito ao
traficante, ara que possa adquirir drogas.
A tentativa admissvel, nas condutas plurissubsistentes.
Artigo 35, pargrafo nico - Associao para o financiamento ou custeio
do trfico ilcito de drogas Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de
praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei:
(Pena - recluso, de 3 a 10 anos, e multa 700 a 1.200 diasmulta)
Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo
incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime
definido no art.36 desta Lei.
Tambm cuida-se de uma novidade em matria de trfico de
drogas (novatio legis incriminadora).
Cuida-se de um crime formal em que a finalidade da
associao diversa daquela contida no caput, do artigo 35.
Aqui neste crime, a associao ocorre para o financiamento
ou custeio da traficncia; j no caput, do artigo 35, a associao busca a
prtica da traficncia propriamente dita.
Houve uma cautela especial da Lei n. 11.343/06 em
abranger tanto a associao genrica para o trfico, quanto a associao
para seu sustento.
Nos dois crimes, entretanto, a pena a mesma.
Portanto, todas as observaes feitas ao artigo 35, caput,
aqui tambm so pertinentes (objetividade jurdica, sujeitos do crimes, tipo

Flvio Augusto Monteiro de Barros. Direito penal, parte geral: v.1. 5. edio, So Paulo: Saraiva, 2006, p.
36.

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19

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objetivo, concurso de crimes, pena etc.), nica diferena constitui a


FINALIDADE dos agentes:
a) no artigo 35, caput, para o fim de praticar, reiteradamente ou no,
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei;
b) no artigo 35, pargrafo nico para a prtica reiterada do crime definido
no art.36 desta Lei.
Artigo 37 Colaborador - a ttulo de informante para o trfico ilcito de
drogas Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo,
organizao ou associao destinados prtica de qualquer
dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta
Lei.
(Pena - recluso, de 2 a 6 anos, e multa 300 a 700 diasmulta).
Objetividade jurdica: a incolumidade pblica, em seu
aspecto da sade pblica.
Tambm cuida-se de uma novidade em matria de trfico de
drogas (novatio legis incriminadora).
Aqui, houve a explcita preocupao com a figura do
informante, a qual no se confunde, evidentemente, com a do traficante.
Colaborar significa ajudar, restar auxlio. Especifica o tipo
penal qual a forma de auxlio: informao.
Assim, deste que seja a ttulo de informante, o colaborador
tem uma posio privilegiada diante dos demais membros do grupo traficante,
tas como aqueles que intermediam o trfico de droga, os que transportam a
droga etc.
Portanto, condio imprescindvel ao tipo penal que o
agente apenas tenha o papel de informante e mais nada. Caso contrrio, ser
co-autor ou partcipe do crime mais grave, consistente do trfico de drogas,
propriamente dito (artigos 33, caput e 1, e 34 desta Lei).
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
Com a Lei n. 11.343/06 acabou a discusso acerca da
abrangncia destas causas de aumento, que a jurisprudncia j entendia
restrita aos crimes voltados para a traficncia.
Estabelece e delimita o artigo 40, da Lei, que as penas
previstas nos crimes descritos nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de
1/6 a 2/3, se:
I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e
as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

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20

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II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no


desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia;
III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de
entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou
policiais ou em transportes pblicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de
arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva;
V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o
Distrito Federal;
VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem
tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de
entendimento e determinao;
VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.
Observaes importantes:
1. O inciso I busca reprimir o trfico internacional de drogas, carcaterizada a
internacionalidade da traficncia. Neste caso, ser competente a Justia
Federal para analisar e julgar o crime.
2. O inciso II demanda nexo de causalidade entre a funo pblica e o crime
de txicos praticado. Exemplos: Policial Militar que desvia substncia
entorpecente apreendida para realizar traficncia; Investigador de Polcia
que utiliza a viatura policial para entregar drogas ilcitas a compradores. No
caso de pessoa no desempenho de misso de educao, poder familiar,
guarda ou vigilncia, a mesma causalidade deve ser demonstrada.
3. A Lei n. 11.343/06 busca no inciso III, do art. 40 a preservao de locais
onde o efeito do trfico ilcito de entorpecentes mais nefasto e de fcil
disseminao (escolas, hospitais, etc.). Note-se que basta que a conduta
ocorra das imediaes destes locais para a incidncia da majorante.
4. Novidade em matria de majorante o crime de trfico e afins ter sido
praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou
qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva. P. ex. as quadrilhas
cariocas e paulistas que utilizam armamento pesado e amedrontam a
populao local que cerca seus esconderijos para traficncia.
5. Outra novidade em matria de majorante constitui o crime de trfico e afins
ser praticado entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito
Federal.
6. Em relao idade da pessoa envolvida ou visada pelo crime de trfico e
afins, houve novatio legis in mellius, haja vista que agora apenas se o
crime atingir criana ou adolescente haver a majorao. Na antiga Lei n.
6.368/76 o alvo era menor de 21 anos. No mais, caso a pessoa alvo do

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trfico tenha diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e


autodeterminao, a pena tambm ser aumentada.
7. Por fim, mais uma novidade em matria de majorante constitui o fato de o
agente financiar ou custear a prtica do crime. A diferenciao entre a
majorante e o crime descrito no artigo 36, da Lei n. 11.343/06 acima visto
constitui a transitoriedade do custeio. Caso o financiamento ou custeio seja
habitual, estar caracterizado o crime; caso contrrio, se o financiamento
ou custeio for ocasional, eventual, momentneo, haver a incidncia da
majorante.
INIMPUTABILIDADE E SEMI-IMPUTABILIDADE NA LEI ANTITXICOS
A Lei n. 11.343/06 contm regras especiais acerca da
inimputabilidade e semi-imputabilidade em face do Cdigo Penal:
Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da
dependncia, ou sob o efeito proveniente de caso fortuito ou de fora maior,
DE DROGA, era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a
infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo,
por fora pericial, que este apresentava, poca do fato previsto neste artigo,
as condies referidas no caput deste artigo, poder determinar o juiz, na
sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico adequado.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois
teros se, por fora das circunstncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente
no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Art. 47. Na sentena condenatria, o juiz, com base em
avaliao que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para
tratamento, realizada por profissional de sade com competncia especfica
na forma da lei, determinar que a tal se proceda, observado o disposto no
art. 26 desta Lei4.
Os artigos 45 usque 47 tratam de situao semelhante da
inimputabilidade e semi-imputabilidade previstas nos artigos 26, caput e seu
pargrafo nico, respectivamente. Todavia, aqui na Lei n. 11.343/06 h
situao mais especfica, na qual devem ser ressaltadas as importantes
observaes:
4

Art. 26. O usurio e o dependente de drogas que, em razo da prtica de infrao penal, estiverem
cumprindo pena privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurana, tm garantidos os servios de
ateno sua sade, definidos pelo respectivo sistema penitencirio.

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1. a iseno de pena (inimputabilidade) e a reduo da pena (semiimputabilidade) decorrem do entendimento do carter ilcito do fato ou da
determinao segundo este entendimento serem falhos (total ou parcial):
a. em decorrncia de dependncia em droga ilegal (v.g. viciado em
crack que pratica um latrocnio inteiramente incapaz de entender o
carter ilcito do fato);
b. face aos efeitos de droga ilegal causados por fora maior ou caso
fortuito (v.g. pessoa obrigada a consumir cocana que vem a praticar
um estupro; enfermeiro que se contamina, acidentalmente, com
morfina, tem seu entendimento reduzido e mata um recm-nascido na
hora do banho).
c. Os artigos 45 e ss. aplicam-se prtica de qualquer delito (e no
apenas dos delitos de txicos), sob dependncia ou efeito (por fora
maior ou caso fortuito) de DROGA.
d. O critrio adotado para a inimputabilidade e semi-imputabilidade o
biopsicolgico, vale dizer, deve haver a soma da influncia do
entorpecentes
mais
a
supresso
ou
reduo
do
entendimento/autodeterminao do carter ilcito do fato (no momento
da conduta).
e. No caso de inimputabilidade por dependncia por substncia
entorpecente ilegal, comprovada a autoria e materialidade da prtica
delituosa, o juiz aplicar a regra do artigo 45, pargrafo nico, da Lei n.
11.343/06, ou seja, ordenar que o agente absolvido seja submetido a
tratamento mdico. A Lei 11.343/06, tal qual a antiga Lei n. 6.368/76
no refere-se a medida de segurana. Assim, para o fim do tratamento
basta um laudo mdico-pericial que comprove a recuperao, sendo
desnecessrio exame criminolgico para a constatao da cessao
da periculosidade.
DELAO PREMIADA.
A delao premiada em relao a txicos est presente na
Lei n. 11.343/06, no artigo 41:
O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com
a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais coautores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do
crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros.
Trata de instituto verificado pioneiramente na lei dos crimes
hediondos, tambm podendo ser denominado de traio benfica, consistente
em modalidade do chamado direito premial, com origem no modelo norteamericano do plea-bargaining e do pattegiamento do Direito Penal italiano
(mais tarde outras leis trouxeram a previso de institutos semelhantes, a
exemplo das Leis 9.034, de 03-05-95, artigo 6 - Crime Organizado; 9.613,

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de 03-03-98, artigo 1, 5 - Lavagem de Dinheiro; 9.807, de 13-7-99, artigo


13 Proteo a Vtimas e Testemunhas), no qual o legislador, por razes de
poltica criminal, priorizando a preveno e represso do crime de trfico,
confere benesses quele que delatar (a sua) organizao criminosa,
permitindo a priso de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreenso da
droga.
A delao premiada na Lei n. 11.343/06, cuja natureza
jurdica de causa de diminuio obrigatria da pena, exige os seguintes
requisitos:
a) colaborao voluntria;
b) eficcia da delao no sentido de viabilizar identificao dos demais coautores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto
do crime.
A conseqncia (ou o prmio) a reduo, obrigatria, da
pena, na proporo de 1/3 a 2/3.
A maior ou menor diminuio atender ao critrio da eficcia
da delao, conforme possibilite a maior (ou menor) identificao de
comparsas e/ou a maior (ou menor) recuperao da droga/produto do crime.
Observao: Luiz Flvio Gomes faz a distino entre:
a. delao premiada: ocorre quando o agente admite a sua culpabilidade,
bem como aponta seus comparsas;
b. confisso premiada: o agente presta esclarecimentos que versam
unicamente sobre a localizao dos bens, direitos ou valores, objeto do
crime.
PROCEDIMENTO CRIMINAL
APLICABILIDADE
A Lei n. 11.343/06 revoga integralmente a Lei n. 10.409/02
que previa rito processual penal especial para apurao de crimes
envolvendo uso e trfico ilcitos de entorpecentes.
Estabelece novo rito processual especial, a partir do artigo
48, cuja aplicabilidade a seguinte:
a) condutas envolvendo usurios, ou seja, adquirir, guardar, ter em depsito,
transportar, trazer consigo, DROGA (art. 28, caput), ou semear, cultivar ou
colher PLANTAS destinadas preparao de PEQUENA QUANTIDADE
de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica
(art. 28, 1 ), no admitem imposio de priso em flagrante (salvo de
houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei). O
agente deve ser encaminhado diretamente ao Juizado Especial Criminal
(JECRIM), sujeito transao penal.

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b) condutas que caracterizam infraes penais de menor potencial ofensivo


(art. 33, 3 e art. 38) sujeitam-se s regras do Juizado Especial Criminal
(JECRIM).
c) demais condutas (ou afastada a competncia do Juizado Especial Criminal
- JECRIM nos casos das letras a e b acima) esto sujeitas ao
procedimento especial, nos moldes a seguir analisados.
MEIOS OPERACIONAIS DE INVESTIGAO CRIMINAL
Ao lado dos mecanismos investigatrios previstos na
legislao comum (testemunhas, percias etc.), a Lei n. 11.343/06 prev dois
instrumentos de investigao penal especficos, que podem ser utilizados em
qualquer fase da persecuo penal, sempre mediante autorizao judicial e
ouvido o Ministrio Pblico, a saber:
a) a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao, constituda
pelos rgos especializados pertinentes (art. 53, inciso I);
b) a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores
qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se
encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e
responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e
distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Nesta hiptese, a
autorizao ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio
provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores (art.
53, inciso II e pargrafo nico).
FASES DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE: demanda laudo de
constatao por perito oficial ou pessoa idnea; o que basta para a
constatao da materialidade neste momento. Se a infrao penal for de
menor potencial ofensivo, est vedado o flagrante (artigo 69, pargrafo nico,
da Lei 9.099/95), desde que o agente seja imediatamente encaminhado ao
JECRIM, ou assuma o compromisso de nele comparecer na data aprazada.
LEMBRANDO SEMPRE: os crimes dos artigos 28, caput e
1 no admitem priso em flagrante (art. 48, ).
TERMO CIRCUNSTANCIADO: dever ser lavrado no caso
de tratar-se de infrao penal de menor potencial ofensivo ou dos crimes dos
artigos 28, caput e 1, sujeitando o agente Lei do Juizado Especial
Criminal (JECRIM).
INQURITO POLICIAL: deve ser concludo em 30 dias
(averiguado preso) ou em 90 dias (averiguado solto). Estes prazos podero
ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido
justificado da autoridade de polcia judiciria (art. 51, pargrafo nico).

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LEGISLAO PENAL ESPECIAL PROF. ADRIANO RICARDO CLARO

DELAO PREMIADA: v. item especfico do mdulo


anterior.
DENNCIA, ARQUIVAMENTO OU DILIGNCIAS: uma
dessas trs opes deve ser tomada pelo Ministrio Pblico, em 10 dias
(acusado preso ou solto). Oferecida denncia, o juiz em 24 horas determinar
a notificao do acusado para oferecer resposta por escrito, em 10 dias. Se a
resposta no for apresentada no prazo, o juiz nomear defensor para oferecla, no prazo de 10 dias.
AO PENAL: sempre pblica incondicionada.
DEFESA
PRVIA:
trata-se
da
grande
inovao
procedimental da Lei n. 11.343/06, j prevista e trazida pela Lei 10.409/02,
consistente em RESPOSTA POR ESCRITO, com defesa preliminar e
excees, no prazo de 10 dias, contados a partir da juntada do mandado de
notificao aos autos. O acusado poder argir preliminares e invocar todas
as razes de defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as
provas que pretende produzir. o momento, por excelncia, para arrolar
testemunhas. A inobservncia do novo rito processual, principalmente no
tocante oportunidade dada defesa para oferecimento de defesa preliminar
constitui nulidade segundo entendimento que vem prevalecendo na doutrina e
jurisprudncia. As excees sero processadas em apartado, nos termos dos
arts. 95 a 113 do Cdigo de Processo Penal.
TESTEMUNHAS: as partes podero arrolar at cinco (05)
testemunhas.
RECEBIMENTO DA DENNCIA: aps a apresentao da
defesa preliminar, o juiz decidir em cinco (05) dias sobre o recebimento ou
rejeio da denncia.
CITAO: deve ser pessoal e por mandado, inclusive a
citao de ru preso em decorrncia da nova redao do art. 360 do CPP
(Lei 10.792/03).
FUNCIONRIOS PBLICOS: se o juiz receber denncia
por crimes tipificados nos arts. 33, caput, 1 e 34 a 37 da Lei, poder
decretar o afastamento cautelar do denunciado funcionrio pblico de
suas atividades, comunicando ao rgo respectivo.
AUDINCIA
DE
INTERROGATRIO,
INSTRUO,
DEBATES E JULGAMENTO: ato aberto com o interrogatrio do ru. Em
seguida so ouvidas as testemunhas de acusao (arroladas na denncia) e
as da defesa (arroladas na resposta escrita/defesa prvia). Cada parte tem 20
minutos para debates, prorrogveis por mais 10 minutos. Em seguida o juiz
proferir sua sentena. Caso chame os autos concluso, ter dez (10) dias
para sentenciar.
SENTENA: alm dos aspectos previstos no Cdigo de
Processo Penal, o juiz dever decidir sobre a DESTRUIO das drogas (art.
32 1) e PERDIMENTO do produto, bem ou valor apreendido, seqestrado
ou declarado indisponvel (art. 63).

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LEGISLAO PENAL ESPECIAL PROF. ADRIANO RICARDO CLARO

RECURSOS: todos previstos genericamente no Cdigo de


Processo Penal.
RECURSO EM LIBERDADE: nos crimes previstos nos arts.
33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei, o ru no poder apelar sem recolherse priso, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido
na sentena condenatria (art. 59).
COMPETNCIA
A regra para a fixao da competncia da Justia Estadual
ou Federal encontra-se na denominada transnacionalidade ou
internacionalidade do trfico que no se resume somente na traficncia da
droga ilcita para o exterior ou vinda do exterior. O trfico internacional,
segundo o ilustre Desembargador Geraldo Gomes (Txicos: competncia
jurisdicional trfico internacional. So Paulo: LEUD, 1982) ocorre quando
haja implicao:
a. trfico com o exterior;
b. problemas de soberania nacional;
c. questo de segurana nacional;
d. preexistncia de tratados ou convenes internacionais;
e. cooperao internacional entre agentes do crime;
f. envolvimento de mais de um pas, sendo um deles signatrio de tratado.
Assim, constatada a internacionalidade do trfico ilcito de
substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, a
competncia ser da Justia Federal (art. 70). Caso contrrio, tratando-se de
trfico nacional ou interno, local, a competncia ser da Justia Estadual.
Esta a orientao da Smula 522, do Supremo Tribunal
Federal:

Salvo a ocorrncia de trfico para o exterior, quando ento


a competncia ser da Justia Federal, compete Justia dos
Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a
entorpecentes.
Compete Justia Federal o processo e julgamento
unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual (Smula 122
do Superior Tribunal de Justia).
Observao importante: os crimes praticados nos Municpios
que no sejam sede de vara federal, sero processados e julgados na vara
federal sede da circunscrio respectiva (art. 70, Par. nico).
APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO DE BENS
DO ACUSADO: a Lei prev medidas referentes apreenso, arrecadao e
destinao de bens e valores relacionados com o trfico ilcito de drogas (arts.
60 e ss.), entre as quais:

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LEGISLAO PENAL ESPECIAL PROF. ADRIANO RICARDO CLARO

a) alienao cautelar de bens apreendidos (art. 62, 4);


b) inverso do nus da prova, quanto origem dos bens, para a liberao
dos mesmos (art. 60, 1).
c) utilizao de bens apreendidos por entidades que atuam na preveno e
represso do uso e trfico ilcito de drogas (art. 61).
VETO PRESIDENCIAL: arts. 6 e 8 a 15 e 71, conforme
Mensagem de veto n. 724, de 23 de agosto de 2006.
CONSIDERAES SOBRE A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
A Constituio Federal de 1988, no artigo 5, inciso XLIII,
estabelece que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de
graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem. A Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, definiu quais eram os crimes
hediondos e, para atender a disposio constitucional, a eles equiparou a
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Na
mesma esteira, estabeleceu quais as conseqncias penais e processuais
penais desta categoria de delitos.
O artigo 2, da Lei 8.072/90, enumera as principais restries
a direitos e garantias de natureza penal e processual penal, em relao aos
crimes hediondos, tortura, trfico de entorpecentes e terrorismo, a saber: tais
prticas criminosas so insuscetveis de anistia, graa e indulto, fiana e
liberdade provisria (artigo 2, incisos I e II); a pena ser cumprida
integralmente em regime fechado (artigo 2, pargrafo 1); o prazo da priso
temporria de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo (artigo 2,
pargrafo 3); e o livramento condicional apenas ser concedido aps o
cumprimento de mais de dois teros (2/3) da pena, se o apenado no for
reincidente especfico (artigo 5).
Sobre a substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos v. item especfico do mdulo anterior.
CONSIDERAES SOBRE AS REVOGADAS LEIS NS. 6.368/76 E
10.409/02
As Leis ns. 6.368/76 e 10.409/02 referiam-se aos crimes de
entorpecentes e sua apurao, tambm denominadas Leis Antitxicos.
A principal discusso acerca das duas leis, ANTES DA
VIGNCIA da Lei n. 11.343/06 era a respeito da aplicao ou no do novo rito
processual previsto na Lei n. 10.409/02, bem como as demais inovaes nela
contidas.

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28

LEGISLAO PENAL ESPECIAL PROF. ADRIANO RICARDO CLARO

O rito da Lei n. 10.409/02 previa uma resposta preliminar


(ao recebimento da denncia) por escrito, no prazo de 10 (dez) dias a partir
da citao do acusado, consistente de defesa prvia etc., - tal qual a Lei n.
11.343/06.
Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal entendem
que a no-aplicao do novo procedimento acarreta nulidade absoluta, ao
contrrio do entendimento at ento externado pelo Superior Tribunal de
Justia, segundo o qual a nulidade era to-somente relativa, havendo a
necessria prova do prejuzo {Superior Tribunal de Justia: 5 Turma, RHC
14126/PR (2003/0028382-0), Relator Min. JORGE SCARTEZZINI, j.
02/09/2003, DJU 01/12/2003, p.00369; 5 Turma, HC 29794/SP
(2003/0142425-2), Relator Min. GILSON DIPP, j. 16/10/2003, DJU
24/11/2003, p.00340; 5 Turma, HC 26273/SP (2003/0000013-0), Relator Min.
FELIX FISCHER, j. 12/08/2003, DJU 17/11/2003, p.00344 ; 6 Turma, HC
026706/CE (2003/0011179-8), Relator, Min. HAMILTON CARVALHIDO, j.
16/06/2003, DJU 01/08/2003}.
De acordo com a postura do STF, a nulidade era de carter
absoluto em decorrncia de a prova do prejuzo a posteriori ser impossvel
(HC 84.835/SP, 1 Turma, rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, j. 9.8.2005,
DJU 26.8.2005; RHC 86.680/SP, 2 Turma, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j.
13.12.2005, Informativo n. 413 STF).

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29

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QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.

6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.

17.
18.
19.
20.
21.
22.

O que droga para efeitos legais?


O que significa SISNAD, na Lei n. 11.343/06?
O que significa dependncia para efeitos penais?
Por que se afirma que os tipos penais da Lei n. 11.343/06 constituem
normas penais em branco?
Qual a objetividade jurdica do crime previsto no art. 28 da Lei n.
11.343/06, que cuida do usurio que porta ilegalmente droga para
consumo pessoal?
Ao usurio que porta ilegalmente droga para consumo pessoal, poder
se impor priso em flagrante?
Quais as medidas educativas previstas ao usurio que porta ilegalmente
droga para consumo pessoal?
possvel a transao penal ao usurio que porta ilegalmente droga para
consumo pessoal?
Como calculada a pena de multa no crime de porte ilegal de droga para
consumo pessoal?
Qual a durao da prestao de servios comunidade fixada ao
usurio que porta ilegalmente droga para consumo pessoal?
Existe algum crime culposo da Lei n. 11.343/06?
Existe alguma infrao penal de menor potencial ofensivo na Lei n.
11.343/06?
Como pode ser caracterizado o crime de prescrio culposa de droga
(art. 38), na Lei n. 11.343/06?
Qual a diferena entre induzir, instigar e auxiliar outrem no uso indevido
de droga?
Quem oferece gratuitamente droga a um amigo pratica trfico ilcito de
entorpecente? Explique.
Quem dirige veculo automotor em via terrestre, aps o consumo de
droga pratica crime previsto na Lei n. 11.343/06? E quem dirige, nesta
mesma condio, aeronave ou embarcao?
Qual a objetividade jurdica do crime previsto no art. 33, caput da Lei n.
11.343/06?
O tipo penal do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 crime hediondo?
Justifique sua resposta.
Qual o sujeito passivo do crime de trfico previsto no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/06?
Por que o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 chamado
de ao mltipla ou de contedo variado?
Existe diferena entre as condutas de ter em depsito e guardar
previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06? Explique.
O que se deve entender por elemento normativo do tipo no caso do art.
33 ,caput, da lei antitxicos?

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23. Admite-se a tentativa no crime do art. 33, caput? Explique.


24. Quando se pode falar em flagrante preparado ou provocado em relao
ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06?
25. Como distinguir se h concurso de crimes ou crime nico na prtica de
diversas condutas previstas no caput do art. 33, caput da Lei n.
11.343/06?
26. Quais as figuras equiparadas ao trfico ilcito de drogas?
27. O trfico ilcito de drogas admite causa de diminuio de pena? Admite
substituio de sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos?
28. Que anlise deve ser feita em relao ao cultivo de plantas destinadas
preparao de drogas a fim de caracteriz-lo como trfico ilcito?
29. Que critrio deve adotar-se quanto aos petrechos, maquinismos,
aparelhos e instrumentos para a tipificao do art. 34 da Lei n.
11.343/06?
30. Qual a objetividade jurdica do crime previsto no art. 35 da Lei n.
11.343/06?
31. O tipo penal do art. 35 da Lei n. 11.343/06 crime hediondo? Justifique
sua resposta.
32. Qual o sujeito passivo do crime do art. 35 da Lei n. 11.343/06?
33. Como ficou a questo da pena no crime de associao para o trfico, do
art. 35 da Lei n. 11.343/06?
34. Como tratada a questo do financiamento ou do custeio do trfico de
drogas na nova Lei n. 11.343/06?
35. O colaborador, a ttulo de informante, para o trfico ilcito de drogas tem
algum privilgio face ao traficante?
36. Quais as causas de aumento de pena previstos na Lei n. 11.343/06?
37. De quanto o aumento previsto nas majorantes do artigo 40, da Lei n.
11.343/06?
38. A que crimes se aplicam as majorantes do art. 40 da Lei n. 11.343/06?
39. Como se caracteriza a transnacionalidade do trfico de drogas?
40. Qual o critrio adotado para a inimputabilidade e semi-imputabilidade
previstas no art. 45 e 46 da Lei n. 11.343/06?
41. Qual a conseqncia de o art. 45, pargrafo nico, da Lei n. 11.343/06
dizer que o juiz submeter o agente, em caso de condenao, a
tratamento mdico e no aplicar a Medida de Segurana?
42. O que delao premiada? Aplica-se na lei antitxicos?
43. Qual o momento processual prprio para aplicao da minorante
decorrente da delao premiada?
44. O que significa que a delao premiada deva ser voluntria?
45. Os crimes apenados com recluso na Lei n. 11.343/06 admitem sursis?
E liberdade provisria?
46. Como a atual interpretao do STF a respeito da progresso de regime
no cumprimento de pena decorrente de condenao por trfico ilcito de
drogas?

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31

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47. Qual lei define o procedimento processual penal a ser adotado para
apurao de crime de txicos? Explique.
48. Quais so as principais peculiaridades do novo procedimento criminal
para a apurao de crimes de txicos?
49. O que defesa prvia de acordo com a Lei n. 11.343/06?
50. Qual o momento propcio para a defesa arrolar testemunhas, de acordo
com o procedimento em crime de txico?
51. Que tipo de recurso cabe no procedimento das leis antitxicos?
52. Qual a regra de fixao de competncia da Justia Estadual ou Federal
no que tange aos crimes da lei de txicos?
53. possvel a progresso de regime de cumprimento da pena por crime de
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins?
54. O ru pode apelar em liberdade caso seja condenado por trfico ilcito de
drogas?
55. possvel a substituio da pena detentiva de liberdade pela restritiva de
direitos em caso de condenao por crime de trfico de entorpecentes?
56. Cabe Livramento Condicional ao condenado por trfico de drogas?

DIREITO
CONSTITUCIONAL

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MDULO III

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
INTRODUO
O Controle de constitucionalidade um mecanismo criado
pelo constituinte originrio com o intuito de verificar a existncia ou no da
adequao vertical entre a norma infraconstitucional e a Constituio. Tratase de um estudo comparativo entre as duas espcies, pressupe, portanto um
escalonamento piramidal.
Funda-se em trs razes bsicas:
x Supremacia da Constituio.
x Rigidez Constitucional.
x Proteo aos Direitos Fundamentais.
ORIGEM E MODELOS
O mecanismo de verificao da constitucionalidade das
normas pelo poder judicirio provm do direito norte americano. Em 1803 o
Juiz Marshal decidindo o caso Marbury versus Madison, verificou se um ato
normativo expedido pelo governo feria ou no direitos garantidos na
Constituio. Tratou-se, portanto, de um tipo de controle envolvendo um caso
concreto, ou seja atravs da via difusa.
Somente no ano de 1920, na ustria, aps os estudos de
Kelsen, foi reconhecido o controle judicial abstrato das leis. A partir da, foram
desenvolvidos mecanismos capazes de analisar abstratamente a
compatibilidade de uma norma perante a Constituio.
Com o passar o tempo e o aprofundamento dos estudos da
matria, constatou-se a existncia de trs grandes modelos de mecanismos
de controle da constitucionalidade, o americano, o austraco e o francs.
a) americano: o sistema americano, leva em considerao o caso concreto.
Ao julgar um litgio o Poder Judicirio analisa as normas aplicadas ao caso
pronunciando-se a respeito de sua compatibilidade com a Constituio.
b) austraco: para esse modelo, aps o poder legislativo editar uma lei,
determinadas pessoas legitimadas para tanto, teriam a faculdade de
questionar
a
validade
da
norma
diante
da
Constituio,
independentemente dessa ter sido utilizada em um caso concreto como no
modelo americano.
c) francs: nesta espcie, o controle de constitucionalidade realizado antes
de a lei ser editada. Na prtica resume-se em um controle preventivo,
realizado por um rgo especial, o Conseil Constitutionnel (Conselho
Constitucional).
possvel ainda identificar um mecanismo diverso utilizado
na
Alemanha,
o
Richerklage
conhecido
como
questo
de
inconstitucionalidade, quando h discusso sobre a constitucionalidade de
uma norma em um caso concreto e, diante disso o processo suspenso e a

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questo remetida ao Tribunal Constitucional que decidir sobre a


constitucionalidade da norma e, s ento a partir da que o processo voltar
a correr at uma deciso final.
No Brasil, inicialmente foi adotado o modelo americano pela
Constituio de 1891, consolidado pela edio da Lei Federal 221 de 1894.
Contudo, a primeira Constituio no previa um controle judicial, pois, atribua
ao Poder Legislativo alm das funes de fazer as leis, interpret-las,
suspend-las e revog-las, velar na guarda da Constituio. Existia, portanto,
uma supremacia do Parlamento sobre a Constituio. Posteriormente, na
vigncia da Constituio de 1946, com a vinda da Emenda Constitucional
16/65, foi introduzido o controle abstrato baseado no modelo austraco.
Hoje os dois modelos convivem harmonicamente, pois
ambos esto previstos na Constituio Federal de 1988, o que nos leva a
classificar o modelo brasileiro de hbrido.
INCONSTITUCIONALIDADE
1

De acordo com Jorge Miranda , a inconstitucionalidade


caracteriza-se como o no cumprimento da Constituio, seja por ao ou
omisso, pelos rgos do poder pblico.
Controlar a constitucionalidade significa verificar a
adequao, a compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a
Constituio, verificando seus requisitos formais e materiais (MORAES,
Alexandre de - Direito Constitucional. Atlas, 13a edio So Paulo, 2003,
p.579). Essa idia fruto da lio de Hans Kelsen O fundamento de validade
de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma, afirmava o autor.
Quem exerce o controle de constitucionalidade?
funo da constituio escolher quem ser responsvel
pelo controle, assim o controle pode ser poltico, quando realizado por rgo
diverso do que exerce a jurisdio, como acontece na Frana onde existe um
Conselho, que no integra o Judicirio, e composto por 09 membros. As
decises deste Conselho no esto a recurso e se impem aos Poderes
Pblicos (PALU, Oswaldo Luiz, op. cit. p.111); ou jurdico, se feito pelo prprio
rgo responsvel por exercer a funo jurisdicional como no caso dos
Estados Unidos onde quem exerce o poder jurisdicional e realiza o controle
de constitucionalidade ao mesmo tempo a Suprema Corte, ou tambm
misto quando os dois sistemas so adotados concomitantemente. No que diz
respeito ao sistema do Brasil, a doutrina se divide entre a adoo do
jurisdicional ou do misto, prevalecendo para fins de concurso o misto.
Em que hipteses
constitucionalidade? E o que se controla?
1

se

exerce

controle

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2 edio (reimpresso) Coimbra: Coimbra Editora
Ltda, 1988, tomo II, p.274/275

de

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Partindo do conceito de Jorge Miranda, identificamos duas


oportunidades para se alegar a inconstitucionalidade.
A primeira d-se quando o legislativo, ou outro ente age,
produzindo, uma norma, que ao ser editada, choca-se contra o ordenamento
constitucional.
Esse choque, de acordo com vcio contido na norma, pode
se dar por dois motivos:
Formal: Apesar do contedo da norma no colidir com as
idias impostas pela Constituio, durante o processo legislativo ou edio do
ato, no se observam as regras estabelecidas para a produo na norma.
tambm denominada inconstitucionalidade orgnica. Como exemplo pode-se
citar que ao invs do Presidente da Republica iniciar o processo legislativo de
uma lei que cuida da organizao de seus ministrios, quem d incio um
deputado, que no competente para isso.
Material: A norma produzida obedecendo todos os trmites
legais exigidos, mas o seu contedo se ope totalmente aos mandamentos da
Constituio. Como no caso, por exemplo, da Constituio proibir a pena de
morte e surgir uma lei a instituindo. tambm conhecida por
inconstitucionalidade nomoesttica.
A
segunda
oportunidade

quando
ocorre
a
inconstitucionalidade por omisso, alegada em momento justamente oposto
ao anterior, quando o legislativo ou ente responsvel, devendo agir, a fim de
dar efetividade a direito garantido constitucionalmente, que depende de
complementao, no o faz.
o caso por exemplo (hipottico) da
constituio prever que os estudantes pobres tero direito a bolsa escola
remunerada nos termo da lei, e ningum providenciar a elaborao da lei.
Aqui estaramos diante de um caso de inconstitucionalidade por omisso.
Pode-se observar que a inconstitucionalidade por omisso
d-se quanto s normas cuja eficcia limitada.
Como pode ser alegado o controle de constitucionalidade?
Por quais meios?
A inconstitucionalidade pode ser alegada judicialmente por
duas vias. A primeira atravs da via direta, ou de ao, tambm denominada
controle abstrato ou concentrado; e a segunda por meio da via indireta, de
exceo, de defesa ou difusa chamada de controle em concreto.
O controle concentrado d-se abstratamente, na esfera
federal, perante o Supremo Tribunal Federal, por meio de ao direta de
inconstitucionalidade (ADI), nos termos do art.102, I, a, primeira parte,
competindo-lhe apreciar a inconstitucionalidade de qualquer lei ou ato
normativo federal ou estadual que venha violar o dispositivo constitucional, ou
ainda atravs de ao declaratria de constitucionalidade (ADC) art.102, I,
a, segunda parte (acrescentado pela E.C. 03/93), pela qual o Supremo

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Tribunal Federal confirma a compatibilidade de lei ou ato normativo federal ou


estadual2 perante o Texto Supremo.
Alm dessa nova espcie de controle direto, a Emenda
Constitucional 03/93 renumerou o artigo 102, nico e manteve a Argio
de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), regulamentada
posteriormente pela lei 9882/99. Apesar de ser utilizada somente em carter
residual, ao estender a possibilidade de se controlar diretamente a
inconstitucionalidade de atos antes no passveis de controle atravs de ADI,
a ADPF causou grande polmica na doutrina. Outra espcie de controle
direito existente na Constituio brasileira a ADI interventiva, prevista no
artigo 102 1 da Carta.
O controle em concreto se realiza indiretamente, atravs da
via difusa ou de exceo. Por ele qualquer juiz ou tribunal competente para
apreciar inconstitucionalidade de ato ou lei dentro de caso concreto. Aqui a
constitucionalidade do ato no objeto da ao como ocorre nos dois casos
acima.
Quanto inconstitucionalidade por omisso, poder ser
alegada de duas maneiras.
A primeira atravs de ao direta de inconstitucionalidade
por omisso (ADI por omisso) de competncia do Supremo Tribunal Federal,
cuja declarao de inconstitucionalidade se resume na simples comunicao
ao Poder omisso para que tome as providncias necessrias ou em se
tratando de autoridade administrativa ser dada ordem para que, em 30
dias,supra a omisso. No possvel que um Poder, o Judicirio no caso,
emita ordens a um outro Poder. Caso contrrio estaria se ferindo a autonomia
entre os poderes. Isso somente seria possvel caso a Constituio
expressamente tivesse previsto.
A segunda forma ser por meio de mandado de injuno e
ocorrer quando o interessado pleitear direito que envolva questes de
nacionalidade, soberania ou cidadania. Como no caso anterior, o Supremo
Tribunal Federal tem se limitado a comunicar o poder omisso, constituindo-o
em mora, para que regulamente a matria ou tome as providencias cabveis.
Em algumas ocasies tem se conferido ao interessado o direito de obter
indenizao junto Unio pela no obteno e exerccio de direito que lhe era
inerente.
Quando se exerce o controle de constitucionalidade?
Quanto ao momento, o controle pode ser preventivo ou
repressivo.
O controle preventivo a rigor no poderia ser considerado
como tal, vez que exercido na fase em que a norma ainda no passou a
integrar o ordenamento. Nagib Slaib Filho o denomina de controle atpico.
Alm de tudo no tem fora suficiente para impedir tal acontecimento.
2

At antes da Emenda 4504 se controlava apenas o ato federal.

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Esclarecendo: exercido na fase do trmite legislativo, pelas comisses, bem


como pelo Chefe do Executivo por meio do veto se entender inconstitucional o
projeto de lei aprovado pelo Legislativo.
As comisses no tm o condo de arquivar definitivamente
projetos que julgarem inconstitucionais, pois mediante recurso de 1/10 da
casa o processo legislativo retoma seu curso (art.58, 2o I). Da mesma forma
o veto no tem o poder de impedir o ingresso da norma no ordenamento, uma
vez que pode ser derrubado nos termos do artigo 66, 4o da Constituio
Federal. Mas frise-se, para fins de classificao quanto ao momento,
considerado como controle de constitucionalidade.
O controle repressivo d-se quando a inconstitucionalidade
da norma atacada nos moldes j expostos anteriormente, omissivamente
por ADI ou mandado de injuno, ou comissivamente, de forma direta,
atravs de ADI, ADC ou ADPF, ou ainda de forma indireta por meio da via
difusa envolvendo caso concreto.
Quais as conseqncias provocadas aps a anlise da
constitucionalidade de uma norma?
Quanto aos efeitos capaz de gerar, a declarao de
inconstitucionalidade, pode apresentar o inter partes quando atinge apenas as
partes envolvidas, como no controle difuso ou no controle por mandado de
injuno; ou o erga omnes, quando atinge a todos, com reflexos em todo
ordenamento tal como na ADI, ADC, e ADPF.
Ainda com relao a esse tema, a declarao pode comear
a produzir efeitos a partir do momento em que o ato guerreado ingressou no
ordenamento (ex tunc) retroagindo assim os efeitos, hiptese essa que se
constitui em regra vez que a tese da natureza jurdica declaratria da deciso
mais aceita que a tese constitutiva. Entretanto, excepcionalmente, os efeitos
podero se manifestar apenas a partir do trnsito em julgado da deciso (ex
nunc).
Com o advento das leis 9868/99 e 9882/99 a regra geral dos
efeitos da deciso que declara a inconstitucionalidade passou a ser
excepcionada ainda mais. A partir da, a doutrina comeou a comentar o
efeito pr futuro que ser visto adiante.
A inconstitucionalidade que surge como efeito, como reflexo
decorrente da inconstitucionalidade imediata assim declarada, chamada
inconstitucionalidade
conseqente.
Tambm
denominada
inconstitucionalidade por derivao, esse tipo de inconstitucionalidade no
reconhecida pelo direito brasileiro, ou melhor, no se admite que atos
infralegais, meramente regulatrios, como os Decretos em geral, possam ser
objeto direto de controle de constitucionalidade.
Assim leciona Cleverson Merlin Cleve:
A inconstitucionalidade conseqente ou derivada
decorre de um efeito reflexo da inconstitucionalidade antecedente

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ou imediata. Assim, ser inconstitucional inconstitucionalidade


derivada ou conseqente) a norma dependente de outra declarada
inconstitucional (inconstitucionalidade imediata ou antecedente) e
pertencente ao mesmo diploma legislativo (relao de dependncia).
Padecer, igualmente, de vcio de inconstitucionalidade
conseqente ou derivada o ato normativo que encontra o seu
fundamento de validade em outro ou mantm ligao de
dependncia com um terceiro j declarado inconstitucional. a
situao, por exemplo, do regulamento em relao lei, da lei.
Fala-se ainda em inconstitucionalidade superveniente
quando surge um novo mandamento constitucional, e consequentemente, as
normas j existentes a ele no se adequam, tornando-se inconstitucionais.
Recentemente,
o
STF
destacou
a
figura
da
inconstitucionalidade por arrastamento que se resume no fato da declarao
de inconstitucionalidade atingir dispositivos de uma norma no inclusos no
pedido inicial (ADI 2982 QO/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.6.2004).
Inconstitucionalidade: Nulidade ou Anulabilidade da norma
questionada?
Antes de entrar no tema, faremos alguns comentrios sobre
os trs planos da norma: o da existncia, o da validade e o da eficcia cuja
noo de grande valia para o assunto
Existncia A existncia de um ato jurdico tem cabimento
no momento em que se verifica a presena de todos os elementos que o
compe (agente, objeto e forma). A ausncia de um desses elementos
acarreta a no concretizao ato que de certa forma pode ser considerado
irrelevante para o mundo jurdico, ou seja inexistente. o caso por exemplo
de uma lei que no foi aprovada pela Casa legislativa.
Validade A validade auferida em um momento posterior,
a partir do instante em que o ato se torna relevante para o mundo jurdico, em
que ele existe no s para o mundo ftico mas tambm para o direito. Nessa
etapa avalia-se os atributos do ato. No basta, por exemplo, que a lei seja
aprovada pelo legislativo, mas que tenha sido aprovada pelo legislativo
correto, competente. Tomemos uma lei municipal que aprovada pela Cmara
Municipal recria o crime de adultrio. Apesar da lei existir, no valida, pois,
no caso o agente responsvel pela edio do ato incapaz (a competncia
para legislar sobre direito penal Federal e no Municipal).
Eficcia A eficcia est relacionada com a aplicabilidade
da norma, a aptitude para ser aplicada aos casos concretos

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(potencialidade), ou seja, a capacidade de atingir objetivos previamente


3
fixados como metas .
Um raciocnio lgico nos permite concluir que a
inconstitucionalidade est relacionada com o plano da validade, e uma vez
invlida a norma, as conseqncias so transpassadas para o plano da
eficcia. A partir da cabe questionar at que ponto uma norma considerada
inconstitucional produz ou no efeitos.
Contudo, a ineficcia ter cabimento conforme o tipo de
inconstitucionalidade. No caso da inconstitucionalidade declarada pela via
difusa, por exemplo, a norma ser ineficaz apenas para as partes envolvidas,
enquanto que, tratando-se de inconstitucionalidade declarada pela via
abstrata a ineficcia ser geral.
Outro ponto sobre a possibilidade da norma inconstitucional
produzir ou no efeitos, ser ou no eficaz, est ligado a sua nulidade ou
anulabilidade.
Para Kelsen, precursor do controle concentrado, o controle
de constitucionalidade se resumia em uma atividade legislativa negativa. A
deciso de declarao de inconstitucionalidade teria ento efeito constitutivo.
O autor entendia que o controle de constitucionalidade, em verdade, no era
uma atividade jurdica inerente ao Poder Judicirio. Para ele, essa atividade
deveria ser exercida por uma Corte Constitucional que no faria parte de
nenhum dos trs Poderes.
Segundo Kelsen, at ser declarada inconstitucional, a norma
guerreada apresentar-se-ia como vlida. Nesse diapaso, a lei
inconstitucional no seria nula, mas apenas anulvel. Em outras palavras, a
norma teria validade entre a data que entrou em vigor at o momento em que
foi declarada inconstitucional.
Por outro lado, qualquer ato normativo que contrarie a
Constituio, conforme o caso concreto, pode ser tido como vlido,
independentemente da declarao de sua inconstitucionalidade, seja antes ou
depois de analisada. Por esse raciocnio, chega-se concluso de que a
norma inconstitucional nula de pleno direito.
A tese da anulabilidade prevaleceu somente na ustria,
enquanto que a da nulidade ocupou espao nos demais pases da Europa e
nos Estados Unidos, bem como no Brasil.
A partir da segunda metade do sculo XX, a tese da
nulidade sofreu abrandamentos. No Brasil, ainda prevalece, mas no de
forma absoluta, principalmente aps a edio da Lei 9.868/99, que permitiu ao
Supremo Tribunal Federal controlar os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade, fixando um momento para tanto.
3

. SILVA, Jos Afonso da, Eficcia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Malheiros, 6 edio, 3
tiragem, So Paulo, 2004, p.60

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INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO


Ao invs de excluir a norma do sistema, o ente responsvel
pelo controle de constitucionalidade poder proceder a sua interpretao
conforme a Constituio para que essa norma permanea vlida. Assim, a
interpretao conforme a Constituio tem lugar no momento em que se
pretende a manuteno de normas editadas possveis de guardar valor
compatvel com as idias da Constituio. Por meio desta via, sempre que
possvel, se deve dimensionar a norma a fim de torn-la o mais coerente
possvel com o texto supremo. O instituto cabvel somente quando a norma
em questo admitir vrias interpretaes possveis.
A doutrina destaca trs principais espcies de interpretao
conforme a Constituio
a) Com reduo de texto. Nesse caso, aps interpretar uma determinada
expresso, o rgo responsvel pela anlise da constitucionalidade
percebe que eliminando uma parte do texto a norma se torna
harmnica e adequada aos moldes da Constituio.
b) Sem reduo de texto. Nesse caso, o rgo responsvel pelo controle
da constitucionalidade, ao analisar uma determinada norma confere ao
texto determinada interpretao que lhe preserva a constitucionalidade,
excluindo assim qualquer outra. Outrossim, o rgo julgador poder
excluir uma dada interpretao que, acaso fosse acatada, conferiria
carter de inconstitucionalidade norma questionada. Portanto, nessa
espcie declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto
encontram-se duas outras sub espcies que, levando em conta o texto
questionado:
b.1. atribui-lhe uma nica e determinada interpretao.
b.2. exclui-lhe uma determinada interpretao.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PREVENTIVO JURISDICIONAL


Trata-se de um tipo de controle realizado pelo Judicirio
antes mesmo da norma ingressar no ordenamento jurdico.
A matria foi abordada de maneira brilhante por Luiz Alberto
David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior ao afirmarem: O Supremo
Tribunal Federal tem entendido que o controle preventivo pode ocorrer pela
via jurisdicional quando existe vedao na prpria Constituio ao trmite da
espcie normativa. Cuida-se de outras palavras do direito-funo do
parlamentar de participar de um processo legislativo juridicamente hgido.
Assim o 4o do art.60 da Constituio Federal veda a deliberao de emenda
tendente a abolir os bens protegidos em seus incisos. Portanto o Supremo
Tribunal Federal entendeu que o parlamentar tem direito a no ver deliberada
emenda que seja tendente a abolir os bens assegurados por clusula ptrea.
No caso, o que vedada a deliberao, no momento do processo

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legislativo. A Mesa, portanto, estaria praticando uma ilegalidade se colocasse


em pauta tal tema (ARAUJO, Luiz Alberto David e outro, op cit p.27).
Assim, nessa hiptese, o controle realizado pela via de
exceo atravs de mandado de segurana impetrado por parlamentar contra
a Mesa da casa na qual o projeto tramita.
EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE
Aps uma norma ser declarada inconstitucional, a deciso
jurdica que assim resolveu surtir alguns efeitos no mundo ftico, Ela valer
para todos? S para os envolvidos na causa? Valer a partir de ento? Ou
tambm para situaes passadas?
Como vimos, para Kelsen, defensor da teoria da
anulabilidade da norma inconstitucional, as situaes passadas seriam
reguladas pela lei assim declarada enquanto que as futuras no. Contudo a
tese da nulidade ganhou campo e deu margem a outras situaes conforme
veremos.
EFEITOS VINCULANTE E ERGA OMNES
Esses efeitos esto previsto especificamente no nico do
artigo 28 da lei 9868/99 A declarao de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a
declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm
eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder
Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.
Dizer que uma deciso tem efeito erga omnes afirmar que
poder beneficiar todos aqueles que interessarem pelo resultado alcanado,
enquanto isso, o efeito vinculante significa que as esferas Federal,
Estadual e
4
Municipal do Poder Executivo e do Judicirio, exceto o STF , esto obrigadas
a seguir o que ficou decidido pela Corte Suprema.
Observe-se que o Legislativo no atingido pelos efeitos da
declarao de inconstitucionalidade. Se assim no fosse, interferir-se-ia de
maneira desarmnica na esfera de atuao do Poder Legislativo do Estado,
impedindo-o de legislar novamente sobre a matria, toda vez que esta Corte
se manifestasse pela inconstitucionalidade de lei preexistente. Nesse sentido:
A instaurao do controle normativo abstrato perante o Supremo Tribunal
Federal no impede que o Estado venha a dispor, em novo ato legislativo,
sobre a mesma matria versada nos atos estatais impugnados,
especialmente, quando o contedo material da nova lei implicar tratamento
jurdico diverso daquele resultante das normas questionadas na ao direta
de inconstitucionalidade (Rcl n 467, rel. Min. Celso de Mello, DJ de
09/12/1994).
4

Carlos Veloso ADI 2675/PE

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10

O efeito vinculante gerado pelas decises definitivas


proferidas em ADI, ADC e ADPF e o efeito erga omnes surge em todas as
espcies de controle abstrato. Tratando-se de controle difuso, isto ,
envolvendo um caso prtico o efeito no ser para todos (erga omnes), mas
sim somente para as partes envolvidas por isso denominado inter partes.
De se esclarecer que, o STF no sofre os efeitos da
vinculao da deciso da inconstitucionalidade ou constitucionalidade
declarada, uma vez que ele mesmo o responsvel por decidir sobre o
assunto. Caso contrrio, seria reconhecer uma autovinculao, o que
implicaria em uma estagnao das decises que, em poca posterior, mesmo
consideradas ultrapassadas no seriam passveis de reviso. Alis, se
observarmos bem, a prpria letra da norma indica que o STF est excludo
sofrer os efeitos vinculantes, uma vez que proclama expressamente que tal
efeito ocorrer em relao aos demais rgos do Judicirio.
O ARTIGO 52 X DA CONSTITUIO FEDERAL
Trata-se de dispositivo similar ao artigo 91, IV da CF de
1934, poca em que o Senado no integrava o Poder Legislativo, mas
realizava apenas funo de coordenao entre poderes.
Refere-se s hipteses de controle difuso, no caso em que a
questo atinge o Supremo Tribunal Federal por via de recurso extraordinrio,
ocasio em que este se pronunciar definitivamente sobre a
constitucionalidade ou no da matria alegada, respeitando inclusive a regra
do artigo 97 da Constituio Federal.
Neste diapaso, nota-se que o artigo 52, X da Constituio
Federal afirma ser competncia privativa do Senado suspender atravs de
Resoluo, no todo ou em parte, a execuo de lei declarada inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal.
Manoel Gonalves Ferreira Filho observa a desnecessidade
da suspenso quando for o caso de controle direto, uma vez que o efeito da
5
decretao da inconstitucionalidade alm de erga omnes imediato .
6
Segundo Alexandre de Moraes , tal suspenso se refere s
leis federais, estaduais, distritais e municipais, declaradas definitivamente
inconstitucionais perante a Constituio Federal pelo Supremo Tribunal
Federal atravs da via difusa. Caso se trate de deciso definitiva de
inconstitucionalidade de leis municipais ou estaduais perante a Constituio
Estadual proferida pelos Tribunais de Justia dos Estados, Michel Temer defende
a idia de que a suspenso dessas normas se dar por parte da Assemblia
7
Legislativa local.
5

. Curso de Direito Constitucional 27 edio, 2001, p.42.


a
. MORAES, Alexandre de - Direito Constitucional. Atlas, 13 edio So Paulo, 2003, p.624.
7
a
. Elementos de Direito Conwtstitucional, Saraiva, 7 edio, So Paulo, 1990.
6

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11

No tocante obrigatoriedade do Senado suspender a lei


declarada inconstitucional, Manoel Gonalves Ferreira Filho e Gilmar Ferreira
Mendes entendem que este est obrigado, no podendo ter o poder de
manter a validade de uma norma que foi declarada inconstitucional pelo rgo
mximo do Judicirio. No entanto, o prprio Senado, bem como o Supremo
Tribunal Federal entendem que face ao princpio da separao dos poderes,
no existe tal obrigatoriedade. Trata-se de discricionariedade poltica por
parte da casa legislativa.
Contudo, editada a Resoluo, o Senado no pode revogla de ofcio. Tal impasse se d justamente devido ao fato j mencionado de, o
Senado, originariamente, exercer a funo de rgo de coordenao entre os
poderes da Repblica.
Michel Temer observa a letra do dispositivo atual e comenta
a suspenso, no todo ou em parte, pelo Senado: Ter o Senado a
possibilidade de retirar parcialmente a eficcia de uma lei se o Supremo
Tribunal Federal a declarou, no seu todo, inconstitucional? e logo em seguida
responde: A nosso perceber, no pode. O Senado est adstrito a suspender
a execuo da lei8 na mesma extenso da declarao efetivada pelo Supremo
Tribunal Federal . Assim, se o STF declarou a lei inconstitucional em toda a
sua extenso, o Senado em caso de suspenso dever proceder sobre todo o
texto e, na hiptese do STF ter declarado apenas em parte a lei
inconstitucional o STF dever faze-lo em relao a parte declarada. Por isso a
expresso no todo ou em parte..
Com relao aos efeitos da suspenso da eficcia da norma
pelo Senado, sero erga omnes e ex nunc, no retroagindo.
Em recente deciso ao julgar Reclamao 4335, ajuizada
pela Defensoria Pblica da Unio que pedia progresso de regime a dez
condenados por crime hediondo, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes
revolucionou a interpretao do artigo 52, X da CF ao entender que mesmo
se o Senado Federal no suspender formalmente a execuo de uma lei
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, a deciso deve ser
cumprida pelas outras instncias do Judicirio.
O Ministro concluiu que esse dispositivo no pode impedir o
cumprimento da deciso.
EFEITO PR-FUTURO
Tambm denominado prospectivo, o efeito pr-futuro surgiu
legalmente no Brasil com a edio das Leis 9.868/99 (art.27) e 9.882/99
(art.11). Esses dispositivos possibilitam que o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois teros de seus membros, fixe um momento adequado, a partir
do qual surtam efeitos as decises proferidas na ao direta de
inconstitucionalidade, e na deciso na argio de preceito fundamental
8

. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, op. cit. p.47.

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12

respectivamente. O motivo baseia-se em razes de segurana jurdica ou de


excepcional interesse social. Constitui uma hiptese excepcional, j que a
regra o efeito ex tunc.
O efeito pr futuro no se confunde com o efeito ex nunc,
que tambm excepcional, vez que esse ltimo tem eficcia a partir da
publicao da deciso, enquanto aquele em um momento futuro fixado
expressamente pelo Supremo Tribunal Federal, diverso da publicao da
deciso (ex nunc).
Sobre o assunto leciona Canotilho:
possvel, por exemplo, fixar a inconstitucionalidade, mas
com efeitos prospectivos ou pr futuro e no com efeitos retroactivos (como
na nulidade absoluta). Nos tempos mais recentes a declarao de
incompatibilidade tem evoludo no sentido de sentena de bloqueio da
aplicao da lei inconstitucional. Isto significa que a declarao de
incompatibilidade fundamenta a no aplicao da lei at a emanao de um
9
novo atco legislativo .
EFEITO REPRESTINATRIO
Represtinao a retomada da eficcia de uma lei revogada
em face da revogao da lei revogadora. No entanto, tratando-se de efeito
represtinatrio, o que temos a restaurao de uma lei, aparentemente
revogada, em face da declarao de inconstitucionalidade da norma que
supostamente a teria revogado.
Se a lei A revogada pela lei B e, posteriormente, a lei B
julgada inconstitucional, quais as conseqncias no mundo jurdico?
Alexandre de Moraes afirma: a declarao de inconstitucionalidade torna
aplicvel a legislao anterior, que havia sido revogada pela norma
impugnada (efeitos repristinatrios). Os efeitos repristinatrios decorrem
automaticamente da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo STF,
em face da expressa previso legal, independentemente de previso no
acrdo.
A princpio, a norma inconstitucional nula desde o
nascimento. Assim, por esse raciocnio percebe-se que ela no apta para
revogar validamente a lei anterior que tratava da mesma matria.
Atualmente, esses efeitos se encontram positivados na Lei
9.868/99 (art.11 2o), mas apenas quanto ao deferimento da cautelar. No
entanto, tem-se entendido tambm que existem como regra, no que tange s
decises de mrito, nas aes de controle abstrato.
Assim, de se diferenciar efeito repristinatrio e
repristinao. Clmerson Clve, estabelece a distino:
9

. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes - Direito Constitucional, Almedina, 4 edio Coimbra, Portugal, p.923,
apud Olavo Alves Ferreira, Controle de Constitucionalidade e seus efeitos, Mtodo, 2003, p.78.

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13

O efeito repristinatrio o fenmeno da reentrada em vigor


da norma aparentemente revogada. J a repristinao, instituto distinto,
substanciaria a reentrada em vigor da norma efetivamente revogada em
10
funo da revogao (mas no anulao) da norma revogadora .
TEMAS DIVERSOS
AMICUS CURIAE
Amicus curiae, significa amigo da corte O instituto encontra
suas razes no Direito norte-americano.
No Brasil, nunca se permitiu interveno de terceiros nas
aes diretas de controle de constitucionalidade, o que est expressamente
previsto nos artigos 7o e 18 da lei 9868/99. Entretanto, essa prpria lei
permitiu a utilizao do amicus curiae. Esse instituto possibilita que terceiros
se habilitem no processo abstrato de controle de constitucionalidade a fim de
discutirem teses jurdicas de interesse coletivo (artigo 7o 2o da lei 9868/99).
O caso mais famoso que evolveu a figura do amicus curiae
referia-se a condenao de Clarence Gideon, sem assistncia de advogado.
Em nosso pas, a apreciao sobre o cabimento do amicus
curiae, envolvendo rgos ou entidades, matria de exclusiva competncia
do relator. Ele dever, na sua deciso, levar em considerao apenas a
relevncia da matria e a representatividade do postulante. Essa deciso
irrecorrvel.
William Douglas observa: trata-se, pois, de uma forma
especialssima de interveno de terceiros, criando uma espcie de
litisconsrcio facultativo que age em defesa de interesses transindividuais
homogneos que esto em jogo no controle abstrato, gerando, por
conseqncia, uma evoluo das formas de exerccio da cidadania como
modo de preservar-se a ordem constitucional democrtica.
Atualmente prevalece a idia tomada pelo STF, por maioria,
resolvendo questo de ordem, entendeu permitir a sustentao oral na ao
direta de inconstitucionalidade dos amici curiae11 Compete ao Relator decidir
por meio de despacho irrecorrvel sobre a admisso do amici curiae em cada
caso. De acordo com Gilmar Ferreira Mendes a manifestao dos
interessados deve ocorrer no prazo das informaes previstas nos artigos. 6
e 7 , 2 , da Lei n. 9.868/1999, contudo a regra no absoluta pois em
nome de relevante contribuio que a manifestao possa trazer para o
julgamento da causa admite-se mesmo que essa for posterior tal prazo. 12
10

. A fiscalizao abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2 edio, Revista dos Tribunais, So


Paulo, 2000, p. 250, nota de rodap 259.
11
.ADI 2.777, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-03, Informativo 331
12
ADI 2.548, Rel. Min. Gilmar Mendes, deciso monocrtica, julgamento em 18-10-05, DJ de 24-10-05

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14

PRECEITO FUNDAMENTAL
A Argio de descumprimento de preceito fundamental j
estava prevista desde a promulgao da CF de 1988, entretanto foi
regulamentada somente 11 anos depois. A lei 9882/99, que tratou do assunto,
no conseguiu definir exatamente preceito fundamental. O diploma veio
13
apenas regulamentar esse instrumento de controle .
Sem mais delongas, transcreve-se aqui a lio de Lus
14
Roberto Barroso , que procura aclarar a definio do instituto:
A expresso preceito fundamental importa no reconhecimento de que a violao de determinadas normas mais comumente
princpios, mas eventualmente regras traz maiores consequncias ou traumas para o sistema jurdico como um todo.
Embora conserve a fluidez prpria dos conceitos
indeterminados, e haja dificuldade em delimitar em abstrato o seu contedo,
existe um conjunto de normas que inegavelmente devem ser abrigadas no
domnio dos preceitos fundamentais. Nessa classe estaro os fundamentos e
objetivos da Repblica, assim como as decises polticas estruturantes, todos
agrupados sob a designao geral de princpios fundamentais, objeto do
Ttulo I da Constituio (arts. l2 a 4Q). Tambm os direitos fundamentais se
incluem nessa categoria, o que incluiria, genericamente, os individuais,
coletivos, polticos e sociais (arts. 5 e s.). Aqui se travar, por certo, a
discusso acerca da fundamentalidade ou no de determinados direitos
contemplados na Constituio brasileira, no diretamente relacionados
tutela da liberdade ou do mnimo existencial. Devem-se acrescentar, ainda, as
normas que se abrigam nas clusulas ptreas (art. 60, 42) ou delas
decorrem diretamente. E, por fim, os princpios constitucionais ditos sensveis
(art. 34, VII), que so aqueles que por sua relevncia do ensejo
interveno federal.
No se trata de um catlogo exaustivo, como natural, mas
de parmetros a serem testados vista das situaes da vida real e das
argies que sero apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal.
BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
O bloco de constitucionalidade se 15
refere a uma densidade
de princpios, acima mesmo da Constituio do pas . A noo de bloco de
constitucionalidade envolve uma criao de Direito Constitucional realizada
pelo rgo encarregado do controle de constitucionalidade das leis. Ao
13

. O procedimento da ADPF encontra-se descrito em item prprio.


. BARROSO, Lus Roberto, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, Saraiva, So Paulo,
2004. p.222.
15
. COELHO, Bernardo Lencio Moura, O Bloco de Constitucionalidade e a Proteo Criana, in Revista de
Informao Legislativa, vol. 12 pg. 264
14

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15

dissertar sobre o tema, Canotilho utiliza


a denominao parmetro
16
constitucional. A respeito do assunto leciona :
Todos os actos normativos devem estar em conformidade
com a Constituio. Significa isto que os actos legislativos e restantes actos
normativos devem estar subordinados, formal, procedimental e
substancialmente, ao parmetro constitucional. Mas qual o estalo
normativo de acordo com o qual se deve controlar a conformidade dos actos
normativos? As respostas a este problema oscilam fundamentalmente entre
duas posies:
(1) parmetro constitucional equivale constituio escrita ou leis com valor
constitucional formal, e da que a conformidade dos actos normativos s
possa ser aferida, sob o ponto de vista da sua constitucionalidade ou
inconstitucionalidade, segundo as normas e princpios escritos da
constituio (ou de outras leis formalmente constitucionais);
(2) parmetro constitucional a ordem constitucional global, e, por isso, o
juzo de legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer-se no
apenas segundo as normas e princpios escritos das leis constitucionais,
mas tambm tendo em conta princpios no escritos integrantes da ordem
constitucional global.
Na perspectiva (1) o parmetro da constitucionalidade
(=normas de referncia, bloco de constitucionalidade) reduz-se s normas e
princpios da constituio e das leis com valor constitucional; para a posio
(2), o parmetro constitucional mais vasto do que as normas e princpios
constantes das leis constitucionais escritas, devendo alargar-se, pelo menos,
aos princpios reclamados pelo esprito ou plos valores que informam a
ordem constitucional global.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E VONTADE POPULAR
Considere-se o seguinte: o Controle de constitucionalidade
exercido pelo Poder Judicirio, pode acarretar no afastamento da norma do
mundo jurdico. Contudo, diversamente dos integrantes do Legislativo que so
eleitos, representam o povo e confeccionam as leis conforme a sua vontade,
os membros do Judicirio, responsveis pelo controle da constitucionalidade
no so eleitos. Essa idia poderia levar a concluso de que o ato de controle
poderia estar colidindo com a vontade popular. O fenmeno
denominado
17
dificuldade contramajoritria por Lus Roberto Barroso .
Por outro lado, explica o autor que a Democracia no est
baseada apenas no princpio da vontade majoritria, mas apia-se tambm
na busca da efetividade de direitos e garantias fundamentais e, a tutela
desses valores fundamento da legitimidade do exerccio da jurisdio
constitucional.
16

. op. cit. pag.889 890


O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, Saraiva, So Paulo, 2004 p.266

17

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16

A democracia o poder do povo, contudo o sistema


representativo no corresponde exatamente vontade popular, assim o
controle sobre o sistema poltico no implica necessariamente em um controle
do poder do povo. Ademais, a democracia no se restringe vontade da
maioria, abrange tambm a preservao dos direitos de uma minoria vencida,
o que leva crer que, o controle de constitucionalidade se resume em um
mecanismo de proteo das garantias das minorias.
INSTRUMENTOS
UTILIZADOS
CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

NO

CONTROLE

DE

Logo a seguir encontram-se esquematizados os principais


instrumentos utilizados no controle direito de constitucionalidade, a Ao
Direta de Inconstitucionalidade que passou a ser chamada por muitos de
ADIN e pelo Supremo Tribunal Federal de ADI, a Ao Declaratria de
Constitucionalidade que ganhou o apelido de ADECON e no Supremo
Tribunal Federal de ADC, e a Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental conhecida por todos como ADPF.
AO DIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI GENRICA)
Autores (art.103 da C.F e art.2o da lei 9868/99)
Os autores podem ser considerados neutros ou
interessados. Os neutros tambm denominados universais so aqueles
legitimados para qualquer causa. J os interessados tambm chamados
especiais devem demonstrar pertinncia temtica quanto ao assunto da
norma cuja inconstitucionalidade est sendo indagada.

x
x
x
x
x
x

So universais:
Presidente da Repblica.
Procurador Geral da Repblica.
Conselho Federal da OAB.
Partido Poltico com representao18 no Congresso.
Mesa do Senado Federal.
Mesa da Cmara dos Deputados.

x
x
x

So especiais:
Governador de Estado ou Distrito Federal.
Mesas Assemblia Estaduais ou Cmara Distrital.
Entidade de Classe de mbito nacional19 e confederao20 sindical.

18

necessrio somente um representante em uma das duas casas do Congresso, dispensa-se a


representao simultnea em ambas as casas. O STF entendeu que a legitimidade desaparecer se o
partido perder seu representante no Congresso enquanto tramita a ADI.
19
Para se caracterizarem como de mbito nacional as entidades de classe devero estar presentes em pelo
menos nove Estados da Federao e representar interesse de categoria profissional ou decorrente atividade

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17

Objeto
Lei21 ou ato normativo22 23 Federal ou Estadual ou Distrital de contedo
Estadual que ofenda a Constituio Federal (Esfera Federal).
Lei ou ato normativo Estadual ou Municipal ou Distrital que ofenda a
Constituio Estadual (Esfera Estadual).
Foro Competente
Supremo Tribunal Federal conforme art.102, I, a da C.F (Esfera Federal).
Tribunal de Justia Local conforme art.125 da C.F. (Esfera Estadual).
Medida Cautelar
Cabimento nos termos do art.102, I, p da C.F. e dos arts. 10 a 12 da lei
9868/99.
Concedida por maioria absoluta dos membros do Tribunal, ou pelo relator
em caso de recesso do Tribunal (art.10 a 12 da lei 9868/99).
Oitiva do AGU e PGR em 03 dias caso o relator entenda indispensvel.
(art.10 1o da lei 9868/99).
Facultada sustentao oral por parte dos representantes judiciais dos
requerentes e autoridades ou rgos responsveis. (art.10 2o da lei
9868/99).
Dispensvel a oitiva dos representantes dos rgos em caso de
excepcional urgncia. (art.10 3o da lei 9868/99).
Eficcia erga omnes e efeitos, em regra, ex nunc (art.11 1o 1a parte
da lei 9868/99).
Efeitos retroativos caso o Tribunal entenda necessrio. (art.11 1o 2a parte
da lei 9868/99).
Concedida torna aplicvel a legislao anterior caso existente, salvo
manifestao em contrrio. (art.11 2o da lei 9868/99).
Processo, Deciso e Efeitos

econmica exercida por todos associados. No se admite entidade de carter hbrido, necessria uma
homogeneidade e amplitude geral da associao, devendo ela representar toda categoria e no somente
parte dela.
20
Consideram-se Confederaes, segundo o STF as moldadas na forma do artigo 535 da CLT (organizadas
com no mnimo 03 Federaes e sede na Capital da Repblica). No se caracterizam como legitimadas as
Federaes de mbito nacional nem to pouco as Centrais Sindicais ou Centrais de Trabalhadores.
21
Considera-se o sentido genrico de lei como objeto, compreendendo todas as espcies normativas
contidas no rol do artigo 59 da C.F. Luiz Alberto David Araujo chama ateno para as Resolues e Decretos
Legislativos que no possuem cunho abstrato, sendo, portanto, de efeito concreto. Para o autor essa espcie
normativa no est sujeita a controle de constitucionalidade abstrato. Trata-se apenas de um caso de
legalidade. (ARAUJO, Luiz Alberto David e outro. Curso de Direito Constitucional., Saraiva 5a edio. So
Paulo, 2001 p.42/43).
22
O conceito de ato normativo envolve todos instrumentos que possuem contedo abstrato mesmo que no
constituam espcies normativas elencadas no rol do artigo 59 da C.F. So exemplos os regimentos internos
dos Tribunais. Alis a generalidade e a abstrao so caractersticas que necessariamente devem estar
presentes para que possa se falar em controle de constitucionalidade abstrato. O ato administrativo que
possui forma de lei no est sujeito ao controle de constitucionalidade abstrato. (Gilmar Ferreira Mendes em
Mandado de Segurana de Hely Lopes Meirelles, 26a edio, Malheiros, So Paulo, 2004, p.335).
23
Desde que no sejam normas constitucionais originrias da Constituio Federal

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18

O PGR deve ser intimado previamente (art.103 1o CF)24


O AGU citado para defender o ato atacado25 (art.103 3o CF)
Devem estar presentes pelo menos oito Ministros. (art.22 da lei 9868/99).
Seis Ministros devem se pronunciar no mesmo sentido (art.23 da lei
9868/99).
Comunicao autoridade ou rgo responsvel pelo ato (art.25 da lei
9868/99).
Deciso irrecorrvel (cabe somente embargos de declarao)
Impossibilidade de ao rescisria (art.26 da lei 9868/99).
Eficcia erga omenes e efeito vinculante26 contra todos rgos do Poder
Judicirio e a Administrao Pblica Federal Estadual e Municipal. (art.28
nico da lei 9868/99).
Por deciso de 2/3 do Tribunal os efeitos podem ser restringidos, ou
decidir que a declarao de inconstitucionalidade tenha efeito a partir do
transito em julgado ou de qualquer momento por ele fixado, por razes de
segurana jurdica ou excepcional interesse social (art.27 da lei 9868/99).
Deciso ser publicada aps 10 dias do transito em julgado em seo
especial do Dirio de Justia da Unio (art.28 caput da lei 9868/99).

AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
(ADC ACRESCENTADA PELA EC 03/93)

24

Autores (art.103, 4o 27 da C.F e art.13 da lei 9868/99).


Inicialmente os autores eram somente o Presidente da Repblica, o
Procurador Geral da Repblica e as Mesas do Senado Federal e da
Cmara dos Deputados. A Emenda Constitucional 4504 veio ampliar o rol
e iguala-lo ao da ADI.
Objeto (art.103, 4o 28 da C.F e art.13 da lei 9868/99).
Lei ou ato normativo Federal29 que ofenda a Constituio Federal (Esfera

Procuradoria Geral da Repblica Audio. O preceito inserto no 1 do artigo 103 da Constituio


Federal h de merecer interpretao teleolgica. Visa ao conhecimento da matria pelo Ministrio Pblico,
no implicando, necessariamente, seja-lhe enviado automaticamente todo e qualquer processo. O
pronunciamento do rgo pode ocorrer na assentada em que apreciado o recurso. Precedente: recurso
extraordinrio n 177.137-2/RS, relatado pelo Ministro Carlos Velloso perante o Pleno, em 24 de maio de
1995. (AI 158.725-AgR-ED, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 08/03/96)
25
"O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, 3) deve ser entendido com
temperamentos. O Advogado-Geral da Unio no est obrigado a defender tese jurdica se sobre ela esta
Corte j fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade. (ADI 1.616, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ
24/08/01)
26
Inicialmente, o efeito vinculante foi trazido pela lei. No constava no texto constitucional, sendo
acrescentado pela Emenda Constitucional 4504.
27
Acrescentado pela EC 03/93.
28
Acrescentado pela EC 03/93.
29
Pela interpretao literal da lei controla-se apenas o ato normativo federal, mas aps a edio da Emenda
4504, diante de uma interpretao lgica e sistemtica conclu-se que possvel o controle de atos
estaduais

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19

Federal30) e comprovada controvrsia jurisprudencial que ponha em risco


a presuno de constitucionalidade do ato (art.14, III da lei 9868/99).
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Foro Competente (art.102, I, a da C.F)


Supremo Tribunal Federal (Esfera Federal31).
Medida Cautelar ( art.21 da lei 9868/99).
Cabimento nos termos da lei 9868/9932.
A Lei omissa quanto a oitiva dos envolvidos.
Concedida por maioria absoluta dos membros do Tribunal.
Suspenso dos julgamentos por juzes e tribunais dos casos que
envolvam a norma questionada.
Validade por 180 dias da cautelar (art.21, nico da lei 9868/99).
Deciso e Efeitos
Devem estar presentes pelo menos oito Ministros. (art.22 da lei 9868/99).
Seis Ministros devem se pronunciar no mesmo sentido (art.23 da lei
9868/99).
Comunicao autoridade ou rgo responsvel pelo ato (art.25 da lei
9868/99).
Deciso irrecorrvel (cabe somente embargo de declarao).
Impossibilidade de ao rescisria (art.26 da lei 9868/99).
Eficcia erga omnes e efeito vinculante33 contra todos rgos do Poder
Judicirio e a Administrao Pblica Federal Estadual e Municipal.
(art.102, 2o da CF conforme EC 03/93 e art.28 nico da lei 9868/99).
Por deciso de 2/3 do Tribunal os efeitos podem ser restringidos, ou
decidir que a declarao de inconstitucionalidade tenha efeito a partir do
transito em julgado ou de qualquer momento por ele fixado, por razes de
segurana jurdica ou excepcional interesse social (art.27 da lei 9868/99).
Deciso ser publicada aps 10 dias do transito em julgado em seo
especial do Dirio de Justia da Unio (art.28 caput da lei 9868/99).

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL


ADPF (ART.102, 1O DA C.F. ).
Espcies
Mais uma vez, faz-se necessria a lio de Luis Roberto
Barroso. O autor esclarece que a doutrina, de maneira praticamente unnime,
30

Alexandre de Moraes na obra Direito Constitucional 10a edio pgina 624, comenta o posicionamento da
doutrina em relao possibilidade da existncia de ADC na esfera estadual, Jos Afonso da Silva se
manifesta contra enquanto que Nagib Slaibi Filho a favor desde que obedecido o princpio do paralelismo.
31
nota supra
32
A Constituio Federal no prev expressamente o julgamento do pedido de medida cautelar de ADC
como fez com a ADI no art.102, I, p.
33
O art.102, 2o da CF acrescentado pela EC 03/93 trouxe esses efeitos de forma expressa, diferentemente,
quando se trata de ADI, os efeitos esto previstos na lei.

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20

tem classificado, a partir da Lei n. 9.882/99 dois tipos de argio de


descumprimento de preceito fundamental:
a) a argio autnoma, na qual exige-se, (1) a ameaa ou violao a preceito
fundamental e (2) um ato estatal ou equiparvel capaz de provoc-la.
Outrossim, exige-se o pressuposto geral da inexistncia de qualquer outro
meio eficaz de sanar a lesividade (o que lhe d um carter de
subsidiariedade). Aqui o parmetro de controle mais restrito que na ADI,
no qualquer norma constitucional, mas apenas preceito fundamental e
o objeto do controle mais amplo, pois no se limita aos atos normativos e
estende-se aos trs nveis de poder.
b) a argio incidental que pressupe, em primeiro lugar, a existncia de um
litgio, de uma demanda concreta j submetida ao Poder Judicirio. Seus
outros requisitos, que so mais numerosos que os da argio autnoma,
incluem, alm da subsidiariedade e da ameaa ou leso a preceito
fundamental15, a necessidade de que (1) seja relevante o fundamento da
controvrsia constitucional e (2) se trate de lei ou ato normativo e no
qualquer ato do Poder Pblico.
Utiliza-se ainda a seguinte classificao:
ADPF Preventiva: Quando utilizada para prevenir uma leso ocasionada por
ato pblico, que resulta na violao de um preceito fundamental.
ADPF Repressiva: Quando serve para reparar uma leso a preceito
fundamental ocasionada por ato pblico.
ADPF Por equiparao: diz assim na hiptese em que existe no uma leso
ou perigo de leso, mas quando h uma controvrsia presente na
interpretao de uma dada questo.
x
x
x
x
x
x
x
x
x

Autores (art.2o da lei 9882/99) 34


Presidente da Repblica.
Procurador Geral da Repblica.
Conselho Federal da OAB.
Partido Poltico com representao no Congresso.
Mesa do Senado Federal.
Mesa da Cmara dos Deputados.
Governador de Estado ou Distrito Federal.
Mesas Assemblia Estaduais ou Cmara Distrital.
Entidade de Classe de mbito nacional e confederao sindical.

Objeto (art.1o caput e nico, I da lei 9882/99)35


Preceito fundamental resultante de ato do poder pblico.

34

A lei disps como possveis autores, os mesmos autores da ADI


No caber ADPF quando houver outro meio de se sanar a lesividade (art.4o 1o da lei 9882/99) Assim
sendo a ADPF possui carter residual.

35

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x
x
x
x
x
x

x
x

x
x
x
x
x

36

21

Relevante fundamento de controvrsia constitucional sobre lei ou ato


normativo federal, estadual ou municipal distrital, includos os anteriores a
Constituio Federal36.
Foro Competente (art.102, 1o da C.F.).
Supremo Tribunal Federal
Medida Cautelar ( art.5o da lei 9882/99).
Cabimento de pedido liminar nos termos da lei 9882/99.37
Concedida por maioria absoluta dos membros do Tribunal, ou pelo relator
em caso de recesso do Tribunal (art.5o caput e 1o da lei 9882/99).
Oitiva do AGU e PGR em 05 dias38 caso o relator entenda indispensvel
(art.5o 2o da lei 9882/99).
Solicitao de informaes as autoridades responsveis pela prtica do
ato questionado em 10 dias (art.6o caput da lei 9882/99).39
Facultada sustentao oral por parte dos representantes judiciais dos
requerentes e autoridades ou rgos responsveis. (art.6 2o da lei
9882/99).
Oitiva das partes, requisio de informaes, designao de peritos ou
comisso para emitir pareceres, fixar data para declaraes de pessoas
com experincia e autoridade na matria, se assim o relator entender
necessrio. (art.6 1o da lei 9882/99)40.
Eficcia erga omnes e efeito vinculante em regra.
O Supremo Tribunal Federal pode determinar a suspenso dos
julgamentos pendentes.
Deciso e Efeitos
Devem estar presentes pelo menos 2/3 dos Ministros (art.8o da lei
9882/99).
Comunicao a autoridade ou rgo responsvel pelo ato fixando-se
condies e modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental
(art.10 da lei 9882/99).
O presidente do Tribunal determinar de imediato o cumprimento da
deciso lavrando-se acrdo posteriormente (art.10, 1o da lei 9882/99).
Eficcia erga omnes e efeito vinculante contra todos rgos do Poder
Pblico (art.10 3o lei 9882/99).
Por deciso de 2/3 do Tribunal os efeitos podem ser restringidos, ou
decidir que a declarao de inconstitucionalidade tenha efeito a partir do

Em caso de indeferimento liminar da petio inicial pelo relator, por no entender presente um dos
requisitos, caber agravo do prazo de 05 dias. (art.4o 2o da lei 9882/99).
37
A Constituio Federal no prev expressamente o julgamento do pedido de medida cautelar de ADC
como fez com a ADI no art.102, I, p.
38
ATENO: o prazo para na ADI diverso: 03 dias.
39
ATENO: procedimento diverso da ADI.
40
ATENO: procedimento diverso da ADI.

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22

trnsito em julgado ou de qualquer momento por ele fixado, por razes de


segurana jurdica ou excepcional interesse social (art.11 da lei 9882/99).
x Deciso ser publicada dentro de 10 dias do transito em julgado em
seo especial do Dirio de Justia da Unio (art.10, 2o da lei 9882/99).
x Deciso irrecorrvel (cabe somente embargos de declarao)
Impossibilidade de ao rescisria (art.12 da lei 9882/99).
x Caber reclamao contra o descumprimento da deciso na forma do
regimento interno do STF (art.13 da lei 9882/99).
Recentemente, em 1.6.2005 ao analisar a ADPF 72 QO/PA,
de relatoria da Min. Ellen Gracie o SFT entendeu cabvel a fungibilidade entre
esta e a ADI.
Tendo em conta o carter subsidirio da argio de
descumprimento de preceito fundamental - ADPF, consubstanciado no 1
do art. 4 da Lei 9.882/99, o Tribunal resolveu questo de ordem no sentido
de conhecer, como ao direta de inconstitucionalidade - ADI, a ADPF
ajuizada pelo Governador do Estado do Maranho, em que se impugna a
Portaria 156/2005, editada pela Secretria Executiva de Estado da Fazenda
do Par, que estabeleceu, para fins de arrecadao do ICMS, novo boletim de
preos mnimos de mercado para os produtos que elenca em seu anexo
nico. Entendeu-se demonstrada a impossibilidade de se conhecer da ao
como ADPF, em razo da existncia de outro meio eficaz para impugnao
da norma, qual seja, a ADI, porquanto o objeto do pedido principal a
declarao de inconstitucionalidade de preceito autnomo por ofensa a
dispositivos constitucionais, restando observados os demais requisitos
necessrios propositura da ao direta. Precedente citado: ADI 349 MC/DF
(DJU de 24.9.90).
Controle de constitucionalidade estadual41
Esse tipo de controle realizado pelos Tribunais de Justia
locais. A Constituio Estadual poder dispor a respeito do sistema,
observando, no entanto, regras dispostas na Constituio Federal.
O objeto de controle se resume nas normas municipais e
estaduais que ferem a Constituio Estadual. A regra do artigo 97 da
Constituio Federal (reserva de plenrio) deve ser respeitada. No caso de
leis ou atos normativos Distritais (do Distrito Federal) que afrontem em a Lei
Orgnica do Distrito Federal, quando aqueles atos e abarcarem matria de
cunho estadual. de lei 9868/99 prev a possibilidade do controle de
constitucionalidade pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios.
No plano estadual pode haver tanto o controle direto quanto o
indireto. Alexandre de Moraes observa o caso da norma repetida, tratando-se
de lei estadual que colida ao mesmo tempo com as Constituies Estadual e
41

A lei 9868/99 prev a possibilidade do controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos distritais
em face da lei orgnica do Distrito Federal quando estas leis e atos abarcarem matria de cunho estadual.
No que diz respeito s leis municipais que afrontam a lei orgnica municipal nos vemos diante de um caso de
legalidade cujas regras devem constar na lei orgnica de cada municpio.

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23

Federal. Discorre o autor com excelncia: quando tramitam simultaneamente


duas aes diretas de inconstitucionalidade, uma perante o Tribunal de Justia
local e outra em curso no Supremo Tribunal Federal, contra a mesma lei
estadual impugnada em face de princpios constitucionais estaduais que so
reproduo de princpios da Constituio Federal, suspende-se o curso da
ao direta proposta perante
o Tribunal estadual at o julgamento final da ao
42
perante a Suprema Corte .
Nesse sentido:
Ao direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, a) e
representao por inconstitucionalidade estadual (CF, art. 125, 2). A
eventual reproduo ou imitao, na Constituio do Estado-membro, de
princpio ou regras constitucionais federais no impede a argio imediata
perante o Supremo Tribunal da incompatibilidade direta da lei local com a
Constituio da Repblica; ao contrrio, a propositura aqui da ao direta
que bloqueia o curso simultneo no Tribunal de Justia de representao
lastreada no desrespeito, pelo mesmo ato normativo, de normas
constitucionais locais.43
Sendo caso de lei municipal que afronte diretamente as
Constituies Estadual e Federal,
cabvel o controle direto, na forma de ADI,
44
apenas por parte dos Estados . Nessa hiptese, exercido pelo Tribunal de
Justia local conforme artigo 125, 2o da Constituio Federal.
O Supremo Tribunal Federal j decidiu que no possvel o
Tribunal de Justia local controlar a constitucionalidade de leis municipais que
afrontem a Constituio Federal. O guardio da Constituio Federal o
Pretrio Excelsior. Atravs de liminar proferida em ADI suspendeu-se a
eficcia do artigo 74, inciso XI da Constituio
Paulista que atribua ao
45 1
Tribunal de Justia esse tipo de competncia.
No entanto, nesse mesmo contexto, caso se trate de norma
repetida, havendo possibilidade de recurso extraordinrio, o caso ser
enviado ao Supremo Tribunal Federal que poder apreciar a matria e decidila de forma definitiva.
O recurso extraordinrio s cabvel caso se trate de norma
repetida; nas demais hipteses a deciso irrecorrvel. Trata-se da questo
da norma repetida no caso do controle46 direito, Assim decidiu o Supremo
Tribunal Federal na Reclamao 383-SP .
Reclamao com fundamento na preservao da
competncia
do
Supremo
Tribunal
Federal.
Ao
Direta
de
inconstitucionalidade proposta perante o Tribunal de Justia na qual impugna
Lei Municipal sob a ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que
42

. MORAES, Alexandre de - Direito Constitucional. Atlas, 13 edio So Paulo, 2003, p.610.


ADI 3046/SP, Rel. Mini. Seplveda Pertence, julgamento em 15.04.2006.
44
No
podemos esquecer que a lei municipal em confronto com a CF pode ser impugnada no STF via ADPF.
45
a
. ADI 347-0/SP Relator Min. Paulo Brossard cf. Alexandre de Moraes Direito Constitucional Atlas, 8
edio, 2000 p 583.
46
a
. Araujo Luis Alberto e outro, Curso de Direito Constitucional Saraiva 5 edio So Paulo, 2001 p.59.
43

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24

reproduzem dispositivos constitucionais federais de observncia obrigatria


pelos Estados. Eficcia jurdica desses dispositivos constitucionais estaduais.
Jurisdies constitucionais dos Estados Membros. Admisso da propositura
de ao direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justia local,
com possibilidade de recurso extraordinrio se a interpretao da norma
constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de
observncia obrigatria pelos Estados, contrariar o sentido e alcance desta.
Reclamao conhecida, mas julgada improcedente (STF, Pleno, relator Min.
Moreira Alves 21/05/96)
Evidentemente, que em se tratando de controle difuso
(envolvendo caso concreto), perfeitamente possvel que o caso atinja o
Supremo Tribunal Federal por meio de recurso extraordinrio. Este, ento,
proferir julgamento final ao decidir o mrito.
Em relao posicionamento da doutrina quanto
possibilidade da existncia de ADC na esfera estadual, o Jos Afonso da
Silva se manifesta contra enquanto que Nagib Slaibi Filho a favor, desde que
obedecido o princpio do paralelismo.
Ainda sobre controle no mbito estadual, no vemos uma
razo lgica para a criao da ADPF, pois, seu o objeto muito amplo na
esfera federal de modo que, seria muito difcil identificar um preceito
fundamental que pudesse ter como parmetro apenas a Constituio
Estadual e no a Federal.
No que diz respeito s leis de Municipais que afrontem a Lei
Orgnica de um determinado Municpio, nos vemos diante de um caso de
legalidade ou no. A soluo para enfrentar esse tipo de caso deve constar
na Lei Orgnica de cada Municpio.

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25

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.

6.
7.
a)
b)
c)
8.
9.
10.
11.

12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.

O que controle de constitucionalidade?


Qual a finalidade do controle de constitucionalidade?
Em que se funda o mecanismo de controle de constitucionalidade?
Qual a origem do mecanismo de controle de constitucionalidade?
Como se classifica o controle de constitucionalidade quanto:
a) rgo que exerce
b) momento em que ocorre
c) forma de manifestao
d) forma de alegao
e) a via de controle
f) aos efeitos da deciso
g) a retroatividade dos efeitos
Quais os instrumentos de controle de constitucionalidade existentes no
Brasil?
Defina inconstitucionalidade
superveniente
conseqente
por arrastamento
Uma norma tida por inconstitucional nula ou anulvel?
O que significam efeito pr futuro e efeito represtinatrio das normas
constitucionais?
O que bloco de constitucionalidade?
Existe Controle de Constitucionalidade Direto por parte dos Estados? E
por parte dos Municpios? Em caso positivo, quais os objetos de controle
de cada um?
possvel Controle de Constitucionalidade Direto das Leis Municipais? E
o difuso?
O que reserva de plenrio?
Quando uma norma declarada inconstitucional pelo STF pela via difusa,
o Senado est obrigado a suspend-la?
O que Amicus Curiae?
Que tipos de controle de constitucionalidade pode haver quanto aos atos
normativos? E quanto aos regulamentares?
Quais os autores da ADI, ADC e da ADPF?
Existe fungibilidade entre o ADI e a ADPF?
A improcedncia de uma ADI quanto ao mrito, significa necessariamente
que a norma constitucional?
O que se entende por pertinncia temtica quanto ao controle de
constitucionalidade das leis?
Qual o papel do AGU no controle de constitucionalidade das leis no
Brasil?

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26

22. Sobre controle de constitucionalidade analise verdadeiro ou falso:


( ) legitimado para propor ADI qualquer representante do Congresso
Nacional, contudo esse necessariamente deve estar filiado a Partido
Poltico, de modo que se ficar sem partido restar prejudicada a ao
proposta pelo parlamentar.
( ) O Advogado Geral da Unio no est obrigado a defender a
constitucionalidade de uma norma atacada por ADI,
( ) A edio de uma nova lei revogando expressamente a anterior, cuja
constitucionalidade estava sendo questionada por meio de ADI, no
obsta que o STF venha julg-la, pois a ao no perde o seu objeto uma
vez que se trata de forma abstrata de controle
( ) As constituies flexveis so incompatveis com o mecanismo de
controle de costitucionalidade.
( ) Podem propor ADI dentre outros, o Presidente da Repblica, e o
Procurador Geral da Repblica, entanto a ADI no pode ser proposta a
pedido de mais da metade das Assemblias Legislativas dos Estados,
pois no h respaldo na Constituio Federal para tanto;
( ) Podem propor ADC em face de uma lei federal, o Procurador Geral da
Repblica, o Conselho Federal da OAB, dentre outros, contudo os
Governadores de Estado no, pois, devem necessariamente utilizar-se da
ADI
( ) Todos aqueles legitimados a figurarem como autores de uma ADC podm
propor tambm ADI, contudo ao inverso tal afirmativa se torna falsa;
( ) Todos os legitimados a propor ADPF esto aptos a ingressar com uma
ADC
( ) A ADPF contm um rol de legitimados mais amplo que a ADI e a ADC
uma vez que, aquela tem carter residual e pode ser utilizadas em
ocasies nas quais as outras so incabveis
Resposta
F
V
F
V
V
F
F
V
F

DIREITO
ADMINISTRATIVO

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO III

CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO III


DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI

ATOS ADMINISTRATIVOS
CONCEITO
A funo executiva veiculada por meio de atos jurdicos
denominados de atos administrativos.
J foi visto que, na atividade pblica em geral, praticam-se
trs categorias de atos: os atos legislativos, os atos judiciais e os atos
administrativos.
O objeto de nosso estudo o ato administrativo que, em
princpio, cabe ao Poder Executivo, mas as autoridades judicirias e as
mesas legislativas tambm fazem uso de tal categoria de ato quando
ordenam seus servios e dispem sobre seus servidores.
Tambm os dirigentes de autarquias e fundaes,
administradores de empresas estatais e os delegados de servio pblico
praticam atos administrativos.
O ato administrativo pode ser entendido como espcie de ato
jurdico.
O ato jurdico todo ato lcito que tenha por fim imediato
adquirir, declarar, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.
Para que o ato administrativo se destaque do gnero ato
jurdico e passe a se qualificar, ento, como administrativo, basta que se
acrescente a Administrao Pblica como a expedidora do ato, com a
amplitude que se deu acima, a finalidade pblica e o regime jurdicoadministrativo.
Assim, para Hely Lopes Meirelles: ato administrativo toda
manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo
nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir,
modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados
ou a si prpria (pg. 145).
Esse conceito deixa de fora as seguintes categorias de atos:
a. os contratos administrativos, porque so atos bilaterais;
b. os atos de direito privado praticados pela Administrao Pblica, como a
locao de um imvel;
c. as atividades materiais, tambm chamadas de fatos administrativos, como
a construo de uma ponte, o ministrio de uma aula em escola pblica,
so atos que pertencem ao domnio da tcnica e s reflexamente
interessam ao direito;
d. atos polticos ou de governo, como a sano e o veto lei.
ATRIBUTOS
O ato administrativo espcie de ato jurdico. O ato
administrativo se destaca do gnero ato jurdico porque informado por
caractersticas prprias, formadoras de um regime jurdico administrativo.

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DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI

Os atributos ou caractersticas dos atos administrativos so:


a presuno de legitimidade e veracidade, a imperatividade, a autoexecutoriedade e a tipicidade.
PRESUNO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE
Embora se costume dizer presuno de legitimidade ou de
veracidade, como se as expresses fossem sinnimas, melhor mencionar
presuno de legitimidade e veracidade, apartando-as.
Pela presuno de legitimidade, reputam-se praticados os
atos administrativos de acordo com a lei.
Pela presuno de veracidade, os fatos alegados pela
Administrao so reputados verdadeiros. Assim que as certides,
atestados e declaraes por ela fornecidas so dotadas de f pblica.
Ambas as presunes so juris tantum, ou seja, admitem
prova em contrrio.
O efeito prtico das presunes reside no fato de inverter o
nus de agir; cabe ao interessado, que se julga prejudicado com o ato
administrativo praticado, ingressar no Poder Judicirio e pleitear a anulao
do ato, apresentando os fatos em que fundamenta sua pretenso.
O nus da prova tambm se inverte. Cabe, a princpio, ao
interessado, provar os fatos que alega, militando em favor da Administrao
Pblica a presuno de legitimidade e veracidade. Todavia, isso no exime a
Administrao de provar o que alega, sendo admissvel que documentos em
poder da Administrao sejam requisitados pelo magistrado para a formao
de seu convencimento.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que a presuno de
veracidade que inverte o nus da prova, uma vez que, quando se trata de
confronto entre o ato e a lei, no h matria de fato a ser produzida (pg. 192).
IMPERATIVIDADE
Por este atributo, os atos administrativos criam obrigaes
para os administrados, independentemente de sua concordncia. o que
Renato Alessi, renomado jurista italiano, chama de poder extroverso, visto
que os atos administrativos interferem na esfera jurdica dos administrados,
to somente pela vontade da Administrao Pblica.
A imperatividade existe apenas nos atos administrativos que
impe obrigaes para os administrados. Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca
que quando se trata de ato que confere direitos solicitados pelo administrado
(como na licena, autorizao, permisso, admisso), ou de ato apenas
enunciativo (certido, atestado, parecer), esse atributo inexiste. (pg. 193)

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DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI

AUTO-EXECUTORIEDADE
A auto-executoriedade permite Administrao Pblica pr
em execuo suas decises, usando de meios coercitivos prprios, sem que
para tanto precise buscar no Poder Judicirio autorizao de qualquer
espcie.
H quem divida o atributo em dois: exigibilidade e
executoriedade. Pelo primeiro, a Administrao Pblica pode exigir do
particular a observncia da obrigao imposta, sem necessidade de obteno
de autorizao pelo Judicirio, podendo, ainda, utilizar meios indiretos de
coao. Ex: a imposio de multa a motorista que dirigiu com excesso de
velocidade, impedindo tambm o licenciamento do veculo utilizado enquanto
no paga a multa. Esta sano no , no entanto, dotada do atributo da
executoriedade, j que a cobrana da penalidade depende de propositura de
execuo.
Pelo segundo, a Administrao Pblica pode executar
diretamente as decises tomadas, utilizando de fora pblica, se necessrio.
Ex: apreenso de mercadorias deterioradas ou com prazo de validade
vencido; interdio de fbrica que cause excesso de poluio; dissoluo de
reunio perturbadora da ordem; etc..
A EXECUTORIEDADE S POSSVEL
a. quando expressamente prevista em lei;
b. quando se trata de medida urgente que, se no adotada, o interesse
pblico ser irremediavelmente comprometido.
TIPICIDADE
Pela tipicidade, o ato administrativo deve se amoldar ao
disciplinado em lei para atingir a finalidade especialmente pretendida pela
Administrao Pblica.
Exemplificando, o ato administrativo que reprime uma
infrao cometida pelo servidor a punio, que pode ser a repreenso, a
suspenso, ou, at mesmo, a demisso. A remoo do servidor no se
destina a puni-lo, mas sim a atender necessidade do servio, de sorte que,
eventual remoo com o fim de punio, a par de configurar desvio de
finalidade, no atende ao atributo da tipicidade.
PERFEIO, VALIDADE E EFICCIA
Considera-se perfeito o ato administrativo que resultou do
cumprimento de todas as fases relativas a sua formao, podendo, ento,
ingressar no mundo jurdico. (Odete Medauar Direito Administrativo
Moderno, 7. Edio, revista e atualizada pg. 154).

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DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI

Vlido o ato administrativo ajustado s exigncias


normativas.
Eficaz o ato pronto a produzir seus efeitos. O ato no
considerado eficaz se:
- subordinado a evento futuro e incerto, como a ocorrncia de condio
suspensiva;
- subordinado a evento futuro e certo, como o termo inicial;
- subordinado prtica de ato controlador a cargo de outra autoridade.
ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
So cinco os elementos ou requisitos
administrativos: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.

dos

atos

SUJEITO
o competente para a prtica do ato, conforme dispe a lei.
Em direito civil, toda pessoa capaz para adquirir direitos e
obrigaes, seja por si, ou por terceiros.
Em direito administrativo, no basta ao agente pblico que
tenha capacidade, nos termos da lei civil, necessrio que tenha tambm
competncia para a prtica do ato administrativo em apreo.
A competncia atribuda s pessoas polticas, pela CF e s
demais pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos que compem a
Administrao Pblica, por lei.
A competncia decorre da lei, conforme dispem os artigos

61, pargrafo 1 , II, da Constituio Federal e 25, do Ato das Disposies


Constitucionais Transitrias.
A Emenda Constitucional n 32/2001, alterou o disposto no
artigo 84, VI, da Constituio, atribuindo ao Presidente da Repblica
competncia para dispor mediante decreto, sobre: a) organizao e
funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de
despesa nem criao ou extino de rgos pblicos.
Assim, na esfera federal, a competncia poder ser definida
por decreto.
OBJETO
Tambm chamado de contedo do ato administrativo,
identifica-se com o efeito jurdico imediato por ele (ato) produzido. O ato
administrativo pode visar ao nascimento, alterao ou extino de um
direito.
O objeto deve ser lcito (conforme lei), possvel no mundo
dos fatos e do direito, certo (definido) e moral.

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DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI

FORMA
A forma pode ser entendida num sentido amplo ou restrito.
Estritamente, a forma a exteriorizao do ato, ao passo em que, no sentido
amplo, integra o conceito de forma todas as formalidades eventualmente
dispostas em lei para a prtica do ato.
Normalmente, os atos administrativos so praticados na
forma escrita, mas so possveis atos administrativos verbais _ como as
ordens dos superiores aos subalternos _, e at mesmo atos administrativos
convencionais _ sinais de trnsito, apitos e gestos dos guardas de trnsito,
placas.
Se a lei estabelecer determinada forma para a prtica do ato
e, no obstante, no for observada, o ato ser nulo. s vezes a lei estabelece,
por exemplo, que o ato praticado seja revestido da forma de decreto,
resoluo, etc.
A Administrao Pblica tambm poder manifestar sua
vontade atravs do silncio, desde que haja previso legal de que o silncio
da Administrao Pblica aps certo prazo gere algum efeito.
A Lei do Processo Administrativo na esfera federal (Lei
9784/99) estabelece, em seu artigo 22, que os atos do processo
administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei
expressamente a exigir. Pode-se dizer, ento, que esta lei institui o
informalismo do ato administrativo, como regra.
A motivao do ato administrativo, isto , a exposio dos
fatos e do direito que embasam a expedio do ato, faz parte do conceito de
forma. A falta da exposio dos fatos e do direito que justificam a prtica do
ato administrativo causa nulidade do ato por inobservncia da forma.
MOTIVO
o pressuposto de fato e de direito que embasa o ato
administrativo.
A Administrao Pblica, ao praticar o ato administrativo,
dever indicar qual o conjunto de circunstncias que a levaram a expedir o
ato administrativo. o pressuposto de fato.
O pressuposto de direito o dispositivo legal que
fundamenta a prtica do ato.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, motivo difere de motivao. Motivao a
exposio dos motivos. A motivao, como j foi dito, integra a forma do ato
administrativo.
Discute-se se a motivao obrigatria nos atos vinculados
ou nos atos discricionrios.
A respeito existem trs correntes de pensamento:
1. Entende que a motivao necessria apenas nos atos vinculados;

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2. Entende que a motivao necessria somente nos atos discricionrios;


3. Entende que a motivao, via de regra, deve ser observada tanto nos
atos vinculados, como nos discricionrios.
A ltima corrente a mais aceitvel. A motivao deve existir
tanto nos atos vinculados, quanto nos atos discricionrios. claro que a
motivao nos atos vinculados bem sucinta, basta mencionar a situao
ocorrida e o dispositivo legal que autorizam a expedio do ato administrativo.
J nos atos discricionrios, a motivao deve incluir as razes que levaram a
Administrao Pblica a optar por uma das solues previstas em lei para o
caso concreto, a fim de que seja possvel verificar se foram obedecidos os
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ligada motivao, existe a Teoria dos Motivos
Determinantes. Segundo esta teoria, a Administrao Pblica fica vinculada
ao motivo citado para embasar a prtica do ato, de tal modo que,
demonstrada a inexistncia ou falsidade do motivo, o ato invlido e poder
ser anulado.
Ainda que a lei no descreva o motivo para a prtica do ato,
se a Administrao Pblica indicar o motivo em que se fundou para expedir o
ato administrativo, ele dever ser existente e verdadeiro, sob pena de
anulao do ato. Ex: de inexistncia de motivo na exonerao ad nutum de
ocupante de cargo em comisso, no necessrio dispor sobre o motivo,
mas se a Administrao Pblica, por exemplo, disser que praticou o ato
visando reduzir gastos e, em seguida, nomear outra pessoa para o cargo, o
ato ser nulo.
FINALIDADE
o resultado pretendido pela Administrao.
Pode ser tomada num sentido amplo e restrito. Pelo primeiro,
diz-se que o ato administrativo deve sempre atender a um fim de interesse
pblico, vedandose Administrao Pblica que pratique um ato to somente
para atender a um dado interesse particular. Ex: a desapropriao no pode,
por exemplo, ser praticada para perseguir um inimigo poltico. Pelo segundo,
o ato administrativo praticado deve corresponder ao especfico interesse
pblico disposto em lei. Ex: a lei prev a remoo de servidor para atender a
necessidade do servio pblico, jamais para punir o servidor, eis que existem
sanes especficas para o servidor faltoso. Se a Administrao Pblica
remove um servidor para puni-lo, estar se desviando do fim de interesse
pblico disposto em lei para a espcie.
Haver desvio de finalidade ou de poder sempre que o ato
administrativo se apartar da finalidade, tomada esta num sentido amplo ou
restrito. Vale dizer, tanto faz que o administrador tenha praticado o ato com o
fim de atender apenas a um dado interesse particular, ou que ele assim tenha
agido para atender a um fim de interesse pblico, mas no aquele
estabelecido por lei para a hiptese.

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DISCRICIONARIEDADE E VINCULAO
Na prtica dos atos administrativos, a Administrao Pblica
ora atua sem liberdade alguma, ora com certa margem de liberdade. Por
vezes, a lei no deixa ao administrador qualquer possibilidade de apreciao
subjetiva na edio do ato administrativo, regulando integralmente todos os
elementos ou requisitos do ato administrativo: sujeito, objeto, forma, motivo e
finalidade. Diz-se, ento, que o ato praticado vinculado ou regrado. Outras
vezes, no entanto, a lei concede ao administrador, liberdade de atuao,
conferindo-lhe o poder-dever de analisar a situao concreta e de escolher,
segundo critrio de convenincia e oportunidade, uma dentre as opes
legais. Haver, neste caso, atuao discricionria da Administrao. No
existe ato inteiramente discricionrio, j que com referncia competncia,
forma e finalidade, a lei impe limitaes. Exemplo de ato vinculado a
aposentadoria compulsria de funcionrio aos setenta anos de idade.
Exemplo de ato discricionrio a punio de servidor faltoso, com escolha da
pena dentre as legalmente dispostas, levando-se em conta a infrao
cometida, a pessoa do infrator, a repercusso da infrao, com observncia
dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade segundo o critrio da
oportunidade e convenincia.
No
se
pode
confundir
discricionariedade
com
arbitrariedade. A primeira existe nos limites da lei. A segunda extrapola limites
e repudiada pelo nosso ordenamento jurdico. Os atos arbitrrios devem ser
irremediavelmente anulados, seja pela prpria Administrao Pblica, seja
pelo Judicirio.
Como saber se o ato a ser praticado decorre do exerccio
vinculado ou discricionrio da funo administrativa?
Basta que se analise a lei, j que ela a fonte da
discricionariedade.
A discricionariedade s existe nos limites impostos pela lei.
HIPTESES DE OCORRNCIA DE DISCRICIONARIEDADE
a. A discricionariedade pode propiciar ao administrador a escolha entre
agir e no agir. Realizada uma licitao, a Administrao Pblica pode
decidir pela celebrao do contrato com o licitante vencedor ou, ento,
revogar a licitao por razes de convenincia e oportunidade,
deixando de celebrar o contrato. Se no houver tal opo, relembre-se
a hiptese da prtica de infrao administrativa, em que s resta ao
superior hierrquico determinar a apurao da falta com vistas
punio do infrator, no haver discricionariedade quanto ao aspecto
ora abordado, mas to somente vinculao.
b. A discricionariedade pode se referir ao momento da prtica do ato. Se
a lei no impuser prazo para a Administrao Pblica realizar dado ato,

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ela poder escolher o momento em que lhe parea mais adequado


para pratic-lo.
c. A discricionariedade pode se referir aos elementos do ato
administrativo.
Existe vinculao sempre com relao ao sujeito. A lei
sempre estabelece quem o competente para a prtica do ato.
Igualmente existe vinculao quanto finalidade, no sentido
de que jamais a autoridade administrativa pode se apartar do interesse
pblico, bem como dever atender ao fim especfico eventualmente disposto
na lei. No entanto, h situaes em que a finalidade disposta na lei
mediante a utilizao de conceitos indeterminados ou pouco precisos, tais
como salubridade pblica, bem-estar social, ordem pblica e outras. Nestes
casos, pode-se dizer que h espao para a discricionariedade administrativa.
Ex: a Administrao Pblica pode dissolver reunio que esteja causando
comprometimento da ordem pblica.
No que se refere forma, normalmente existe vinculao. A
lei costuma estabelecer a forma pela qual os atos devero ser veiculados. Ex:
a abertura de concorrncia deve ser feita por edital de convocao dos
interessados. No entanto, se no existir forma disposta em lei ou se a lei
propiciar mais de uma opo ao administrador, haver discricionariedade
quanto forma.
O motivo pode ser vinculado ou discricionrio. No primeiro
caso, a lei usa palavras precisas. Ex: o servidor do sexo masculino que
completar 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico, cinco anos no
cargo efetivo em que se der a aposentadoria, trinta e cinco anos de
contribuio e sessenta anos de idade, ter direito aposentadoria. No
segundo caso, a lei usa conceitos vagos ou fluidos, de sorte que a
Administrao Pblica dever elaborar uma anlise norteada pela
convenincia e oportunidade para decidir como agir. Ex: o servidor que
cometer falta grave dever ser punido. No h descrio das condutas que
se enquadram no conceito de falta grave, trata-se de conceito vago,
impreciso, impondo-se ao administrador que integre a vontade da norma
mediante o exerccio da discricionariedade.
Haver discricionariedade quanto ao motivo se a lei no o
definir. Exemplo clssico da ausncia de indicao do motivo o da
exonerao ex officio do funcionrio nomeado para cargo em comisso, a
chamada exonerao ad nutum. O superior que exonera o ocupante do cargo
em comisso no necessita declinar o motivo.
O objeto do ato administrativo pode ser vinculado ou
discricionrio. Ser vinculado sempre que a lei estabelecer qual o contedo
que atender o fim perseguido. Ex: cometida infrao X, o servidor dever
ser punido com a pena Y e nenhuma outra. Ser discricionrio o objeto, se a
lei prever mais de um contedo para atender o fim perseguido. Ex: cometida a
infrao X, o servidor poder ser punido com as penas Y ou Z.

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CONTROLE DE LEGALIDADE E DE MRITO


Pelo aspecto da legalidade, o ato administrativo deve ser
praticado de acordo com a lei. Pelo aspecto do mrito, o ato administrativo
deve se revelar oportuno e conveniente ao interesse pblico.
O controle de legalidade diz respeito conformidade do ato
com a lei e pode ser exercido tanto nos atos vinculados (todos os elementos
so dispostos em lei com preciso), quanto nos atos discricionrios (nem
todos os elementos so dispostos em lei de forma precisa).
O controle de mrito, diferentemente, diz respeito
convenincia e oportunidade na prtica do ato administrativo e, portanto,
somente pode ser exercido em relao aos atos discricionrios.
Em resumo, a legalidade submete tanto os atos vinculados
quanto os discricionrios. O mrito, todavia, s diz respeito aos atos
discricionrios.
O controle de legalidade e de mrito pode ser feito pela
Administrao Pblica, j que ela pode anular seus prprios atos, desde que
ilegais, ou revoglos, por razes de convenincia e oportunidade. Trata-se do
poder de autotutela dos atos administrativos.
O Judicirio, por sua vez, somente pode exercer o controle
de legalidade, sendo-lhe vedado controlar o mrito do ato administrativo no
sentido adiante referido. Isto significa que o juiz no pode substituir os
critrios de convenincia e oportunidade, utilizados de forma legtima pelo
administrador, pelos seus prprios critrios de convenincia e oportunidade.
Assim, se o Judicirio se depara com ilegalidade, anular o ato, mas no
poder revog-lo, por razes de convenincia e oportunidade, j que a
revogao cabe apenas Administrao Pblica.
O Judicirio pode analisar os aspectos discricionrios do ato
para verificar se a autoridade administrativa no se desviou dos limites
impostos por lei, hiptese em que o ato discricionrio se apresentaria ilegal.
Ilegalidade existe no caso de desvio de poder, tambm
conhecido como desvio de finalidade. Ocorre sempre que a autoridade
administrativa praticar um ato administrativo para atender a um fim diferente
daquele previsto em lei. Ex: diante do cometimento de infrao por servidor, a
autoridade superior dever puni-lo, escolhendo uma das sanes dispostas
em lei, ou seja, exercendo a discricionariedade. A remoo no modalidade
de punio, da porque o faltoso no pode ser removido a ttulo de punio.
Se isto ocorrer, o ato ser nulo por desvio de finalidade ou de poder.
Ilegalidade tambm existe se houver indicao de motivos
inexistentes ou falsos para embasar a prtica do ato administrativo, ainda que
a lei no exija que se decline o motivo. Trata-se da Teoria dos Motivos
Determinantes, abrindo-se ao Judicirio a possibilidade de averiguar se os
motivos indicados pela autoridade administrativa para a prtica do ato so de
fato verdadeiros.

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10

H uma tendncia crescente no direito brasileiro de se


ampliar o controle judicial sobre os atos discricionrios, limitando-se a
discricionariedade administrativa.
Celso Antnio Bandeira de Mello segue a tendncia:
Com efeito, desde logo, quando a lei se vale de conceitos
vagos, fluidos, imprecisos (gravidade de uma infrao, ofensa
moralidade pblica, situao urgente, passeata tumultuosa, etc.), dos
quais resultaria certa liberdade administrativa para ajuizar sobre a ocorrncia
de situaes assim qualificveis, tal liberdade s ocorre em casos duvidosos,
isto , quando realmente possvel mais de uma opinio razovel sobre o
cabimento ou descabimento de tais qualificativos para a espcie.
Assim, bvio que o Poder Judicirio, a instncias da parte,
dever invalidar atos que incorram nos vcios apontados, pois nestes casos
no h realmente discrio, mas vinculao, ou a discrio no se estende
at onde se pretendeu que exista, j que _ repita-se _ discricionariedade
margem de liberdade que efetivamente exista perante o caso concreto.
Discricionariedade ao nvel da norma pode ou no engendrar discrio em
face de uma especfica situao ocorrente na realidade emprica, e, de toda
sorte, estar sempre restringida aos limites que a situao vertente comporta
(pgs. 385 e 387).
EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO
Com base nos ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de
Mello, destacam-se as seguintes modalidades de extino do ato
administrativo:
a.
b.
c.
d.

cumprimento de seus efeitos;


desaparecimento do sujeito ou objeto;
retirada;
renncia.
A retirada do ato administrativo, por sua vez, se divide em:

a.
b.
c.
d.
e.

revogao;
anulao;
cassao;
caducidade;
contraposio.

A revogao, sinteticamente, a retirada do ato


administrativo por razes de oportunidade e convenincia.
A anulao a retirada do ato em decorrncia de
ilegalidade;

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11

A cassao se d em virtude do descumprimento, por parte


do destinatrio do ato, das condies que deveriam permanecer atendidas a
fim de poder continuar desfrutando da situao jurdica (pg. 395). Ex:
cassao de licena para funcionamento de hotel em razo de se ter
convertido em casa de tolerncia (exemplo do autor citado).
A caducidade implica retirada do ato porque sobreveio
norma jurdica que tornou inadmissvel a situao antes permitida pelo direito
e outorgada pelo ato precedente. Exemplo: retirada de permisso para
explorar parque de diverses em local que, em face da nova lei de
zoneamento, tornou-se incompatvel com aquele tipo de uso (pg. 395)
(Celso Antnio Bandeira de Mello).
A contraposio ou derrubada decorre da emisso de ato
cujos efeitos so contrapostos aos efeitos de ato anterior. Ex: a exonerao
de um servidor retira os efeitos do ato de nomeao deste mesmo servidor.
Com relao renncia, o autor afirma que consiste na
extino dos efeitos do ato ante a rejeio pelo beneficirio de uma situao
jurdica favorvel de que desfrutava em conseqncia daquele ato. Exemplo:
a renncia a um cargo de secretrio de Estado (pg. 396).
Merece maior destaque e estudo a retirada do ato por
revogao e por anulao. Alguns autores, como Hely Lopes Meirelles,
utilizam o vocbulo invalidao como gnero do qual a revogao e a
anulao seriam espcies. No entanto, parece mais adequado falar em
invalidao to somente como sinnimo de anulao, semelhana de Maria
Sylvia Zanella Di Pietro.
ANULAO OU INVALIDAO
CONCEITO
A anulao a retirada do ato administrativo por razes de
ilegalidade. Atinge, portanto, ato invlido, da porque alguns autores preferem
utilizar o vocbulo invalidao.
EFEITOS
A anulao opera efeitos ex tunc, desde ento, isto , a
partir da expedio do ato administrativo ora anulado, j que ato invlido no
pode gerar efeitos.
Celso Antnio Bandeira de Mello, nas ltimas edies de
sua obra Curso de Direito Administrativo, tem defendido posio diferente
sobre os efeitos da invalidao do ato administrativo.
O autor suscita que os efeitos da invalidao dos atos
ampliativos da esfera jurdica dos administrados, como, por exemplo, o ato
que nomeia servidor ou que defere o uso de bem pblico mediante a

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12

permisso, so ex nunc, a partir da invalidao, desde que o administrado


no tenha concorrido para o vcio e esteja de boa-f.
Os efeitos da invalidao dos atos restritivos da esfera
jurdica dos administrados, como o que impe multa ao motorista infrator das
regras de trnsito, so ex tunc, desde a prtica do ato ilegal.
COMPETNCIA
Tanto a Administrao Pblica quanto o Judicirio podem
anular os atos administrativos que se encontrem viciados. A Administrao
Pblica o faz pelo poder de autotutela. O Judicirio o faz no exerccio do
controle de legalidade.
A Administrao Pblica pode anular o ato de ofcio ou
desde que provocada. O Judicirio, por sua vez, depende de provocao para
analisar a legalidade do ato administrativo.
A anulao do ato administrativo pelo exerccio da autotutela
est consagrada em duas Smulas do STF, 346 e 473. Segundo a Smula
346: a Administrao Pblica pode declarar a nulidade de seus prprios
atos. Conforme a Smula 473: A Administrao pode anular seus prprios
atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se
originam direitos, ou revoglos, por motivo de convenincia ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a
apreciao judicial.
Discute-se na doutrina sobre o carter da anulao. Seria
ela vinculada ou discricionria? Diante de um ato ilegal ou invlido, a
Administrao Pblica est adstrita, vinculada anulao do ato ou poder
deixar de faz-lo?
A RESPEITO EXISTEM,
PENSAMENTO

BASICAMENTE,

TRS

CORRENTES

DE

A primeira sustenta que, diante de uma ilegalidade, dever


da Administrao Pblica invalidar ou anular o ato administrativo.
A segunda sustenta que, diante de uma ilegalidade, a
Administrao Pblica deve, em regra, anular o ato administrativo, podendo
deixar de faz-lo sempre que o prejuzo resultante da anulao puder ser maior
do que o decorrente da manuteno do ato ilegal; nesse caso, o interesse
pblico que nortear a deciso (Maria Sylvia Zanella Di Pietro pg. 227).
Finalmente, a terceira corrente entende que a Administrao
Pblica tem em regra o dever de convalidar o ato administrativo, em
detrimento da invalidao. Isto porque, sendo cabvel a convalidao, o
Direito certamente a exigiria, pois, sobre ser uma dentre as duas formas de
restaurao da legalidade, predicada, demais disso, pelos dois outros
princpios referidos: o da segurana jurdica e o da boa-f, se existente. Logo,

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13

em prol dela afluem mais razes jurdicas do que em favor da invalidao


(Celso Antnio Bandeira de Mello pg. 420).
A anulao e o princpio do contraditrio:
Vem se firmando na doutrina a orientao de que a anulao
do ato administrativo ilegal deve observar o princpio do contraditrio sempre
que afete direitos ou mesmo interesses dos administrados, como, alis,
consta do artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal, e de outros diplomas
legais, com destaque para a Lei do Processo Administrativo Estadual (Lei
10.177/98, arts. 58,IV e V e 59,II).
REVOGAO
CONCEITO
A revogao implica retirada do ato por razes de
convenincia e oportunidade, extinguindo ato vlido.
O ato de revogao discricionrio, porque proporciona ao
administrador um exame de mrito para decidir ou no pela retirada do ato,
segundo os critrios da convenincia e oportunidade.
EFEITOS
Os efeitos da revogao se operam ex nunc, desde agora,
isto , a partir da revogao. A razo simples: a revogao atinge ato vlido
e portanto respeita os efeitos j decorridos do ato.
COMPETNCIA
A revogao privativa da Administrao. Ao Judicirio
vedado revogar o ato administrativo, uma vez que no pode decidir sobre a
convenincia e a oportunidade de manter ou revogar o ato administrativo.
A revogao acarreta um mesmo Juzo da autoridade sobre
o ato praticado anteriormente, conferindo-lhe a possibilidade de retirar o ato
sempre que constate a inconvenincia atual de sua manuteno.
Assim, a autoridade que editou o ato administrativo a ser
revogado normalmente competente para a revogao. A autoridade superior
tambm costuma ter competncia para tanto, j que tem poderes de rever o
ato de ofcio ou mediante a via recursal.
LIMITES
No podem ser revogados, segundo classificao de Maria
Sylvia Zanella di Pietro:

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14

a. os atos vinculados;
b. os que exauriram os seus efeitos;
c. aqueles em que a competncia j se exauriu em relao ao objeto do ato.
Ex: a interposio de recurso contra o ato administrativo impede que a
autoridade inferior o revogue porque ele est submetido apreciao de
autoridade superior;
d. os meros atos administrativos, tais como certides, atestados, votos;
e. os integrantes de um procedimento, porque a novo ato ocorre a precluso
com relao ao ato anterior;
f. os que geram direitos adquiridos.
REVOGAO E ANULAO E O DEVER DE INDENIZAR
Os atos administrativos podem ser retirados por revogao
ou anulao, como j visto.
Resta saber se a revogao e a anulao dos atos
administrativos acarreta o dever da Administrao Pblica indenizar o
administrado atingido pela retirada de tais atos.
A revogao, em regra, no acarreta o dever de indenizar o
administrado. Se o ato administrativo era passvel de revogao e ela foi
realizada legitimamente, eis que presentes razes de interesse pblico para a
retirada do ato, a revogao no acarreta danos ao administrado.
Todavia, como a Administrao Pblica responde at mesmo
por ato lcito, eventualmente poder existir hiptese em que a revogao lcita
acarretar o dever de indenizar.
No caso da Administrao Pblica necessitar suprimir direito
de algum administrado por razo de interesse pblico, no poder valer-se da
revogao e sujeitar o administrado a buscar a reparao dos danos
judicialmente. Cabe Administrao Pblica desapropriar o direito do
administrado e indeniz-lo previamente, como determina a Constituio
Federal. Exemplo bastante comum ilustra a hiptese: concedida a licena
para construir e iniciada a construo, a Administrao Pblica no pode
revogar a licena, a pretexto de alterao do interesse pblico em razo da
mudana da legislao impedindo a construo licenciada, cabendo
unicamente Administrao Pblica a desapropriao do direito de construir.
Quanto anulao, se o administrado no agiu de m-f e
no concorreu para o vcio que acarretou a retirada do ato administrativo, tem
direito a ser indenizado pelas despesas efetuadas, respeitando-se efeitos
patrimoniais passados, sob pena de enriquecimento sem causa da
Administrao Pblica.

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15

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.

De que forma veiculada a funo executiva?


O que se entende por ato jurdico?
O que ato administrativo?
Quais so os atributos do ato administrativo?
Qual o efeito prtico das presunes de legitimidade e veracidade do
ato administrativo?
Em que consiste a imperatividade do ato administrativo?
No que consiste o atributo da auto-executoriedade?
O que se entende por tipicidade do ato administrativo?
Quais so os elementos do ato administrativo?
Como se atribui a competncia para a prtica do ato administrativo?
Qual a forma em que os atos administrativos so praticados?
Qual a diferena entre a motivao e o motivo do ato administrativo?
O que se entende por finalidade do ato administrativo?
O que ato administrativo vinculado ou regrado?
O que se entende por atuao discricionria da Administrao?
O que se entende por controle de legalidade do ato administrativo?
O que o controle de mrito do ato administrativo?
Pode a administrao pblica realizar o controle de legalidade e de
mrito do ato administrativo?
Em que casos poder haver ilegalidade na prtica de um ato
administrativo?
Quais so as modalidades de extino do ato administrativo?
Como se divide a retirada do ato administrativo?
O que revogao do ato administrativo?
O que a cassao do ato administrativo?
O que a caducidade do ato administrativo?
Em que consiste a renncia do ato administrativo?
O que anulao do ato administrativo?
Qual a competncia para anulao dos atos administrativos?
Quais as correntes doutrinrias acerca do carter da anulao do ato
administrativo?
Qual o conceito de revogao do ato administrativo?
Como se operam os efeitos da revogao do ato administrativo?
Qual a competncia para a revogao do ato administrativo?
Quais so os atos administrativos que no podem ser revogados,
segundo classificao de Maria Sylvia Zanella di Pietro?
Havendo revogao do ato administrativo, a Administrao Pblica est
obrigada a indenizar o administrado atingido por tal ato

DIREITO
TRIBUTRIO

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO III

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DIREITO TRIBUTRIO- PROFs. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e
DIMAS MONTEIRO DE BARROS

IMPOSTO DE EXPORTAO (IE)


De acordo com o artigo 153, II, da Constituio Federal,
compete Unio instituir imposto sobre a exportao, para o exterior, de
produtos nacionais ou nacionalizados. Produto nacional o produzido no
Brasil. Diz-se nacionalizado o produto estrangeiro importado a ttulo definitivo.
Apresenta
o
imposto
de
exportao
natureza
essencialmente extrafiscal, sendo utilizado principalmente como instrumento
de poltica econmica e de comrcio exterior, no tendo funo arrecadatria.
Por isso, tal qual o fez em relao ao imposto de importao, a Constituio
Federal excepcionou o imposto de exportao do princpio da anterioridade
da lei (art. 150, 1) e do princpio da legalidade tributria no que se refere a
sua majorao (art. 153, 1). Mas a Constituio faculta ao Poder Executivo,
atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei, alterar apenas as
alquotas do imposto, e no sua base de clculo, no tendo, desta forma, sido
recepcionada a parte do artigo 26 do CTN que lhe concedia essa prerrogativa.
O fato gerador do imposto de exportao a sada do
territrio nacional de produtos nacionais ou nacionalizados, conforme estatui o
artigo 23 do CTN. Disposio idntica encontramos no artigo 1 do Decreto-lei
n 1.578/77.
O 1 do artigo 1 do Decreto-lei n 1.578/77 estabelece que
Considera-se ocorrido o fato gerador no momento da expedio da Guia de
Exportao ou documento equivalente. Com a implantao do Siscomex
(Sistema Integrado de Comrcio Exterior), pelo Decreto n 660/92, a Guia de
Exportao foi substituda pelo Registro de Exportao, que corresponde ao
conjunto de informaes de natureza comercial, financeira, cambial e fiscal
que caracterizam a operao de exportao de uma mercadoria.
Assim, para efeito de clculo do imposto, considera-se
ocorrido o fato gerador na data do registro de exportao no Siscomex (art.
213, pargrafo nico, do Decreto 4.543/2002).
O Poder Executivo relacionar os produtos sujeitos ao
imposto (art. 1, 3, do Decreto-lei n 1.578/77, com redao dada pelo art.
1 da Lei n 9.716/98).
O artigo 27 do CTN definiu como contribuinte do imposto o
exportador ou quem a lei a ele equiparar. O Decreto-lei n 1.578/77, da
mesma forma, elegeu como contribuinte o exportador, assim considerado
qualquer pessoa que promova a sada de mercadoria do territrio nacional
(art. 5).
A base de clculo do imposto de exportao definida no
artigo 24 do CTN.
Art. 24 - A base de clculo do imposto :
4I - quando a alquota seja especfica, a unidade de medida
adotada pela lei tributria;

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II - quando a alquota seja ad valorem, o preo normal que o


produto, ou seu similar, alcanaria, ao tempo da exportao,
em uma venda em condies de livre concorrncia.
Pargrafo nico - Para os efeitos do inciso II, considera-se a
entrega como efetuada no porto ou lugar da sada do
produto, deduzidos os tributos diretamente incidentes sobre a
operao de exportao e, nas vendas efetuadas a prazo
superior aos correntes no mercado internacional, o custo do
financiamento.
A receita lquida do imposto de exportao destina-se
formao de reservas monetrias, na forma da lei (art. 28 do CTN).
IMPOSTO SOBRE OPERAES FINANCEIRAS (IOF)
O chamado imposto sobre operaes financeiras (IOF)
apresenta redao constitucional de imposto sobre operaes de crdito,
cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios.
O artigo 63 do CTN define seu fato gerador:
I - quanto s operaes de crdito, a sua efetivao pela
entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua
o objeto da obrigao, ou sua colocao disposio do
interessado;
II - quanto s operaes de cmbio, a sua efetivao pela
entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento
que a represente, ou sua colocao disposio do
interessado em montante equivalente moeda estrangeira ou
nacional entregue ou posta disposio por este;
III - quanto s operaes de seguro, a sua efetivao pela
emisso da aplice ou do documento equivalente, ou
recebimento do prmio, na forma da lei aplicvel;
IV - quanto s operaes relativas a ttulos e valores
mobilirios, a emisso, transmisso, pagamento ou resgate
destes, na forma da lei aplicvel.
Pargrafo nico. A incidncia definida no inciso I exclui a
definida no inciso IV, e reciprocamente, quanto emisso, ao
pagamento ou resgate do ttulo representativo de uma
mesma operao de crdito.

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Enquanto o artigo 64 prescreve a base de clculo:


I - quanto s operaes de crdito, o montante da obrigao,
compreendendo o principal e os juros;
II - quanto s operaes de cmbio, o respectivo montante
em moeda nacional, recebido, entregue ou posto
disposio;
III - quanto s operaes de seguro, o montante do prmio;
IV - quanto s operaes relativas a ttulos e valores
mobilirios:
a) na emisso, o valor nominal mais o gio, se houver;
b) na transmisso, o preo ou o valor nominal, ou o valor da
cotao em Bolsa, como determinar a lei;
c) no pagamento ou resgate, o preo.
O artigo 66 estabelece ser contribuinte do imposto qualquer
das partes na operao tributada, como dispuser a lei. J o artigo 65 faculta
ao Poder Executivo a alterao das alquotas e bases de clculo.
Evidentemente este dispositivo no foi recepcionado pela Constituio de
1988 quanto ltima parte modificao das bases de clculo.
IMPOSTO TERRITORIAL RURAL (ITR)
O imposto sobre a propriedade territorial rural conhecido
simplesmente por imposto territorial rural ou ITR. Esta abreviatura mais
adequada que IPTR, uma vez que se pode confundir o P do IPTR com o P do
IPTU. Neste imposto, a incidncia se d sobre a propriedade predial e
territorial urbana, ao passo que no ITR a base apenas a propriedade
territorial rural, nada incidindo sobre a predial.
No ITR, o valor sobre o qual ser cobrado o imposto o da
terra, pouco importando o que sobre ela est agregado (prdios, casas,
manses, estbulos, etc).
J no IPTU, cobra-se sobre o valor total do bem imvel, ou
seja, no s sobre o terreno, mas tambm sobre suas edificaes tais como
edifcios, casas, galpes, etc.
Segundo preceito constitucional (artigo 153, 4 e incisos),
o ITR (i) ser progressivo e ter suas alquotas fixadas de forma a
desestimular a manuteno de propriedades improdutivas, (ii) no incidir
sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o
proprietrio que no possua outro imvel, e (iii) ser fiscalizado e cobrado
pelos Municpios que assim optarem, na forma da lei, desde que no implique
reduo do imposto ou qualquer outra forma de renncia fiscal.. O primeiro
inciso estabelece a funo extrafiscal deste imposto, que deve ter alquotas
progressivas em funo direta da menor produtividade dos imveis. O

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segundo prev uma imunidade. Sua redao foi alterada pela EC n 42/2003
para retirar a expresso s ou com sua famlia. Assim, entendemos que a
imunidade subsiste ainda que o proprietrio explore o imvel com a
contratao de empregados. J o texto do terceiro inciso foi totalmente
introduzido pela mesma Emenda 42/2003. Esse dispositivo traz profunda
mudana, uma vez que a prpria Constituio agora faculta aos Municpios a
atribuio para fiscalizar e cobrar o imposto. Isso no implica que tenham
adquirido a competncia tributria, que continua da Unio. Veremos mais
frente, quando tratarmos da repartio das receitas tributrias, por que os
Municpios teriam interesse em assumir tais funes.
O fato gerador do ITR no s a propriedade, mas tambm
a posse e o domnio til, definidos na lei civil, de imvel localizado fora da
zona urbana do Municpio; e contribuinte, o respectivo proprietrio, possuidor
ou titular do domnio til.
O domnio til o direito que detm o enfiteuta sobre o
imvel que a ele foi aforado pelo proprietrio. Este cede o domnio direto
sobre o imvel, mas permanece com a sua nua-propriedade.
Vale ainda destacar que a caracterizao de rural, para fins
de incidncia do imposto, realizada por excluso. Ou seja, o imvel
urbano que precisamente definido (o que ser visto quando analisarmos o
IPTU) e tudo que no for urbano rural. Isto impede lacunas entre as duas
legislaes que possibilitem um imvel no ser tributado pelo ITR e nem pelo
IPTU. Tambm reduz sobremaneira conflitos de competncia.
IMPOSTO SOBRE GRANDES FORTUNAS (IGF)
Esse imposto apresenta duas peculiaridades em relao aos
anteriores. Primeiro, ainda no foi institudo pela Unio. Segundo, na sua
redao constitucional, logo aps grandes fortunas, h a expresso nos
termos de lei complementar, o que causou profundos embates na Doutrina.
Uns defendem que o imposto s pode ser institudo por meio
de Lei Complementar, inclusive a fixao das alquotas. Outros asseveram
que caberia Lei Complementar apenas definir o conceito de grandes
fortunas.
No h soluo jurisprudencial direta acerca desta questo,
uma vez que este imposto no foi institudo at hoje. Nada obstante,
entendemos que h soluo jurisprudencial indireta.
Aqueles que defendem caber Lei Complementar apenas o
papel de definir o conceito de grandes fortunas e no o de instituir
propriamente o imposto, o que competiria normalmente Lei Ordinria,
pautam sua posio numa viso dicotmica acerca da funo da Lei
Complementar, como veremos mais adiante.
A Jurisprudncia, contudo, tem se posicionado pela
tricotomia das funes da Lei Complementar, vale dizer, cada um dos trs

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incisos do artigo 146 da Carta Constitucional representaria uma funo


independente. Assim, a expresso nos termos de lei complementar que
aparece logo aps de grandes fortunas, s deixaria de ser redundante em
relao alnea a, inciso III, artigo 146, se conferirmos a ela o alcance de
instituir por completo o imposto ora analisado.
O SIMPLES
Como princpio norteador da Ordem Econmica, a
Constituio elege, dentre outros, o tratamento favorecido para as empresas
de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede
e administrao no Pas (artigo 170, IX).
Em consonncia com este princpio, o artigo 179 traz norma
de eficcia limitada que impe Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios a obrigao de dispensar s microempresas e s empresas de
pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando
a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias,
previdencirias e creditcias, ou pela eliminao destas por meio de lei.
com base neste dispositivo que a Unio, mediante a Lei
9.317/96, posteriormente alterada por diversos outros diplomas, criou o
SIMPLES, que um sistema integrado de pagamento de impostos e
contribuies. Nele esto abrangidos diversos impostos e contribuies: o
Imposto de Renda (IR), o IPI, o PIS/PASEP, a CSLL, a COFINS e as
contribuies para a Seguridade Social devidas pelo empregador ao INSS. A
lei ainda prev a possibilidade de adeso de cada Estado e Municpio, quanto
ao ICMS e ISS, respectivamente.
Este sistema reduz no s os custos tributrios das
empresas, mas tambm os administrativos, pois a apurao consolidada de
todos os tributos se resume aplicao de um nico percentual sobre o
faturamento.
Tal foi o sucesso do sistema que, na recente reforma
tributria veiculada pela EC n 42/2003, parte de suas caractersticas foi
elevada ao status de norma constitucional. No obstante, o principal ponto da
referida Emenda foi estabelecer o regime nico de arrecadao para os
impostos e contribuies de todos os Entes Polticos, o que certamente
facilitar ainda mais o desenvolvimento das micro e pequenas empresas.
Esse regime ser implantado por Lei Complementar que
estabelecer (CF, artigo 146, inciso III) a:
d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para as
microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive
regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto
no art. 155, II, das contribuies previstas no art. 195, I e 12 e
13, e da contribuio a que se refere o art. 239.

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Pargrafo nico. A lei complementar de que trata o inciso III,


d, tambm poder instituir um regime nico de arrecadao
dos impostos e contribuies da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, observado que:
I - ser opcional para o contribuinte;
II - podero ser estabelecidas condies de enquadramento
diferenciadas por Estado;
III - o recolhimento ser unificado e centralizado e a
distribuio da parcela de recursos pertencentes aos
respectivos entes federados ser imediata, vedada qualquer
reteno ou condicionamento;
IV - a arrecadao, a fiscalizao e a cobrana podero ser
compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro
nacional nico de contribuintes.
Por fim, destaque-se o carter voluntrio do sistema
unificado ainda a ser implementado.

IMPOSTOS ESTADUAIS
Os impostos que sero vistos neste tpico so da
competncia estadual e tambm do Distrito Federal.
IMPOSTO SOBRE TRANSMISSO NO ONEROSA (ITCD)
o imposto sobre a transmisso causa mortis e doao, de
quaisquer bens ou direitos.
A Constituio Federal no delega integralmente Lei
Complementar a tarefa de distribuir a competncia tributria entre os Estados
e o Distrito Federal para instituio deste imposto. Em algumas hipteses o
faz diretamente. Vejamos os trs incisos do 1, artigo 155, que tratam da
matria:
I - relativamente a bens imveis e respectivos direitos,
compete ao Estado da situao do bem, ou ao Distrito
Federal;
II - relativamente a bens mveis, ttulos e crditos, compete
ao Estado onde se processar o inventrio ou arrolamento, ou
tiver domiclio o doador, ou ao Distrito Federal;
III - ter a competncia para sua instituio regulada por lei
complementar:
a) se o doador tiver domicilio ou residncia no exterior;
b) se o de cujus possua bens, era residente ou domiciliado
ou teve o seu inventrio processado no exterior;

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Assim, nas hipteses previstas nos dois primeiros incisos, a


prpria Carta Constitucional estabelece precisamente a quem cabe o imposto,
enquanto para as hipteses previstas no terceiro atribui esta funo Lei
Complementar.
Este imposto apresenta ainda a particularidade de ter suas
alquotas mximas fixadas pelo Senado.
IMPOSTO SOBRE A CIRCULAO DE MERCADORIAS E SERVIOS (ICMS)
Sua denominao constitucional completa imposto sobre
operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de
servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda
que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior.
Note-se que, enquanto o alcance sobre mercadorias
sobremaneira amplo, o mesmo no ocorre com relao aos servios. Estes,
por sinal, esto precisamente especificados na Lei Maior. No podem,
portanto, ser ampliados por norma infraconstitucional.
No casustica tal limitao, pois h outro imposto, que
veremos quando tratarmos da competncia municipal, que incide tambm
sobre servios.
O ICMS o imposto ao qual a Constituio dispensa o
tratamento mais extenso e minucioso. Isso no por acaso. Por sua prpria
natureza, quer dizer, por ser um imposto no-cumulativo cobrado por vrios
entes, e por incidir sobre a maior parte da produo e circulao das riquezas
nacionais, este imposto potencialmente sujeito a conflitos de competncia
entre Estados e Distrito Federal, ou mesmo a ensejar a assim chamada
Guerra Fiscal entre estas Pessoas Polticas.
Este imposto deve ser no-cumulativo, compensando-se o
que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou
prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou
outro Estado ou pelo Distrito Federal. O mecanismo de compensao
semelhante ao visto quando tratamos do IPI.
A iseno ou a no-incidncia, ressalvadas disposies em
contrrio previstas na legislao, no implicar crdito para compensao
com o montante devido nas operaes ou prestaes seguintes; e
acarretar a anulao do crdito relativo s operaes anteriores.
Pela falta de dispositivo semelhante quanto ao IPI, diversos
contribuintes esto obtendo decises judiciais favorveis compensao de
crdito presumido na aquisio de produtos isentos. O mesmo no vem
ocorrendo com o ICMS.
Este imposto pode ser seletivo em funo da essencialidade
das mercadorias ou dos servios. Ou seja, a seletividade no critrio
obrigatrio, diferentemente do IPI.

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A Constituio conferiu ao Senado, que constitudo por


representantes justamente dos Estados e do Distrito Federal, papel de
destaque na regulao do ICMS. Vejamos os incisos IV e V, 2, artigo 155,
que versam sobre o assunto:
IV - resoluo do Senado Federal, de iniciativa do Presidente
da Repblica ou de um tero dos Senadores, aprovada pela
maioria absoluta de seus membros, estabelecer as alquotas
aplicveis s operaes e prestaes, interestaduais e de
exportao;
V - facultado ao Senado Federal:
a) estabelecer alquotas mnimas nas operaes internas,
mediante resoluo de iniciativa de um tero e aprovada pela
maioria absoluta de seus membros;
b) fixar alquotas mximas nas mesmas operaes para
resolver conflito especfico que envolva interesse de Estados,
mediante resoluo de iniciativa da maioria absoluta e
aprovada por dois teros de seus membros;
Desta forma, as alquotas, nas operaes internas (aos
territrios de cada Estado), so fixadas pelos prprios Estados. Vale dizer,
cada Estado fixa suas prprias alquotas internas. Podem, portanto, ser
diferentes de um para outro, mas dentro de limites se fixados pelo Senado: o
mnimo em qualquer hiptese, e o mximo apenas para resolver conflito
especfico.
J as alquotas interestaduais e de exportao no so
fixadas pelos prprios Estados, mas sim pelo Senado. E, por fora do inciso
VI, as alquotas internas no podem ser inferiores s interestaduais,
ressalvada deliberao (convnio) entre os Estados e o DF. Alis, a
Constituio especifica tambm qual alquota deve ser aplicada (a interna ou
a interestadual) e a quem compete o montante arrecadado nas operaes
interestaduais. Vejamos os incisos VII e VIII do artigo 155:
VII - em relao s operaes e prestaes que destinem
bens e servios a consumidor final localizado em outro
Estado, adotar-se-:
a) a alquota interestadual, quando o destinatrio for
contribuinte do imposto;
b) a alquota interna, quando o destinatrio no for
contribuinte dele;
VIII - na hiptese da alnea "a" do inciso anterior, caber ao
Estado da localizao do destinatrio o imposto
correspondente diferena entre a alquota interna e a
interestadual;

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J o inciso IX traz duas hipteses especficas de incidncia:


a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do
exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja
contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua
finalidade, assim como sobre o servio prestado no exterior,
cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domiclio
ou o estabelecimento do destinatrio da mercadoria, bem ou
servio;
b) sobre o valor total da operao, quando mercadorias forem
fornecidas com servios no compreendidos na competncia
tributria dos Municpios;
Estes dispositivos foram inseridos na Constituio
basicamente para impedir conhecidas formas de planejamento tributrio.
O inciso X estabelece quatro imunidades ao prescrever que
o imposto no incidir:
a) sobre operaes que destinem mercadorias para o
exterior, nem sobre servios prestados a destinatrios no
exterior, assegurada a manuteno e o aproveitamento do
montante do imposto cobrado nas operaes e prestaes
anteriores;
b) sobre operaes que destinem a outros Estados petrleo,
inclusive lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele
derivados, e energia eltrica;
c) sobre o ouro, nas hipteses definidas no art. 153, 5;
d) nas prestaes de servio de comunicao nas
modalidades de radiodifuso sonora e de sons e imagens de
recepo livre e gratuita;
A imunidade prevista na alnea a foi sobremaneira
ampliada pela EC n 42 de 2003. Antes ela s alcanava as operaes que
destinassem ao exterior produtos industrializados, excludos os semielaborados definidos em lei complementar. A mesma Emenda Constitucional
introduziu a alnea d tambm.
A imunidade prevista na alnea b favorece os Estados
industrializados consumidores destes insumos, como o caso de So Paulo.
J os Estados produtores, como o Rio de Janeiro de petrleo, so
prejudicados, pois nada arrecadam nestas operaes.
A alnea c reafirma a imunidade sobre o ouro ativo
financeiro ou instrumento cambial j estabelecida no 5 do artigo 153.

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10

O inciso XI estabelece regra especfica quanto base de


clculo:
XI - no compreender, em sua base de clculo, o montante
do imposto sobre produtos industrializados, quando a
operao, realizada entre contribuintes e relativa a produto
destinado industrializao ou comercializao, configure
fato gerador dos dois impostos;
Destaque-se que o mesmo no previsto com relao ao
IPI. Com efeito, o ICMS compe a base de clculo daquele imposto. Alis, o
ICMS, como preceitua a LC 87/96, compe a sua prpria base de clculo, o
que foi julgado constitucional pelo STF.
A Constituio tambm, no inciso XII, atribuiu
especificamente Lei Complementar a funo de regular um extenso rol de
matrias:
XII - cabe lei complementar:
a) definir seus contribuintes;
b) dispor sobre substituio tributria;
c) disciplinar o regime de compensao do imposto;
d) fixar, para efeito de sua cobrana e definio do
estabelecimento responsvel, o local das operaes relativas
circulao de mercadorias e das prestaes de servios;
e) excluir da incidncia do imposto, nas exportaes para o
exterior, servios e outros produtos alm dos mencionados
no inciso X, "a";
f) prever casos de manuteno de crdito, relativamente
remessa para outro Estado e exportao para o exterior, de
servios e de mercadorias;
g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e
do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais
sero concedidos e revogados.
h) definir os combustveis e lubrificantes sobre os quais o
imposto incidir uma nica vez, qualquer que seja a sua
finalidade, hiptese em que no se aplicar o disposto no
inciso X, b;
i) fixar a base de clculo, de modo que o montante do
imposto a integre, tambm na importao do exterior de bem,
mercadoria ou servio.
Dentre as alneas acima, destaca-se a g. Como regra para
todos os tributos, isenes, incentivos e benefcios fiscais para serem
concedidos dependem exclusivamente de lei especfica do prprio ente

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11

tributante. O ICMS, contudo, exceo. Tais favores devem ser


estabelecidos previamente em convnio entre os Estados e o Distrito Federal,
a fim de evitar a Guerra Fiscal. Ainda sim, prtica comum a concesso
unilateral de isenes, incentivos e benefcios de forma disfarada pelos
Estados, o que tem sido objeto de inmeras aes de inconstitucionalidade no
Supremo Tribunal Federal.
Outro importante dispositivo a alnea e, tanto do ponto de
vista jurdico-acadmico, quanto do poltico. De fato, mediante a Lei Complementar
87/96, a Unio eliminou a incidncia do ICMS sobre as exportaes de
mercadorias, o que gera at hoje reclamaes dos Estados. Contudo, esta lei teria
exercido o papel de reguladora de uma imunidade ou se trataria ela prpria de uma
lei concessiva de iseno emanada por Pessoa Poltica diversa da que cria o
imposto? H respeitadas posies nos dois sentidos.
Os pargrafos 4 e 5, que foram introduzidos apenas em
2001, conjuntamente com a alnea h vista anteriormente, pela EC n 33,
estabelecem detalhadas regras acerca da tributao de combustveis e
lubrificantes pelo ICMS:
4 Na hiptese do inciso XII, h, observar-se- o seguinte:
I - nas operaes com os lubrificantes e combustveis
derivados de petrleo, o imposto caber ao Estado onde
ocorrer o consumo;
II - nas operaes interestaduais, entre contribuintes, com
gs natural e seus derivados, e lubrificantes e combustveis
no includos no inciso I deste pargrafo, o imposto ser
repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendose a mesma proporcionalidade que ocorre nas operaes
com as demais mercadorias;
III - nas operaes interestaduais com gs natural e seus
derivados, e lubrificantes e combustveis no includos no
inciso I deste pargrafo, destinadas a no contribuinte, o
imposto caber ao Estado de origem;
IV - as alquotas do imposto sero definidas mediante
deliberao dos Estados e Distrito Federal, nos termos do
2, XII, g, observando-se o seguinte:
a) sero uniformes em todo o territrio nacional, podendo ser
diferenciadas por produto;
b) podero ser especficas, por unidade de medida adotada,
ou ad valorem, incidindo sobre o valor da operao ou sobre
o preo que o produto ou seu similar alcanaria em uma
venda em condies de livre concorrncia;
c) podero ser reduzidas e restabelecidas, no se lhes
aplicando o disposto no art. 150, III, b.
5 As regras necessrias aplicao do disposto no 4,
inclusive as relativas apurao e destinao do imposto,

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12

sero estabelecidas mediante deliberao dos Estados e do


Distrito Federal, nos termos do 2, XII, g."
Deste conjunto normativo, vale destacar que a alnea c
excepciona o Princpio da Anterioridade. Alis, a nica ocorrncia para
tributos no federais.
IMPOSTO SOBRE PROPRIEDADE DE VECULOS AUTOMOTORES (IPVA)
Para aqueles que so proprietrios de automveis e
motocicletas, este um imposto bem conhecido. A Reforma Tributria de
dezembro de 2003 (EC n 42) veio estabelecer (CF, art. 155, 6, incisos I e
II) que suas alquotas mnimas sero fixadas pelo Senado Federal e poder
ter alquotas diferenciadas em funo do tipo e utilizao do veculo.
A fixao das alquotas mnimas pelo Senado visa evitar ou
pelo menos reduzir a guerra fiscal entre os Entes Federados. O
estabelecimento de alquotas baixas em certos Estados atrai residentes de
outros para l registrarem seus veculos em detrimento do Estado em que, de
fato, o proprietrio mora e usa seu veculo.
No h Lei Complementar que defina seu fato gerador, base
de clculo e contribuinte. Assim, cada Estado exerce sua competncia
legislativa plena.
O STF ao analisar o sentido de veculos automotores, por
maioria de votos, considerou que se trata apenas de veculos de transporte
terrestre. No entendimento do Tribunal, este imposto no pode incidir sobre
aeronaves e embarcaes.

IMPOSTOS MUNICIPAIS
Assim como os impostos estaduais, competem ao Distrito
Federal tambm os impostos municipais.
IMPOSTO
SOBRE
URBANA(IPTU)

PROPRIEDADE

PREDIAL

TERRITORIAL

Este, junto com o imposto de renda, o imposto mais


conhecido do pblico em geral.
Os artigos 32, 33 e 34 do CTN definem, respectivamente, o
fato gerador, a base de clculo e seu contribuinte. O primeiro a propriedade,
o domnio til ou a posse de bem imvel por natureza ou por acesso fsica,
como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Municpio.
Vale destacar que o IPTU no incide apenas sobre o valor
do terreno (imvel por natureza), mas tambm sobre o valor das construes
(imvel por acesso fsica), como casas, edifcios, galpes, armazns, etc.

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13

So os pargrafos do artigo 32 que definem o que zona


urbana:
1 Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona
urbana a definida em lei municipal; observado o requisito
mnimo da existncia de melhoramentos indicados em pelo
menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construdos ou
mantidos pelo Poder Pblico:
I - meio-fio ou calamento, com canalizao de guas
pluviais;
II - abastecimento de gua;
III - sistema de esgotos sanitrios;
IV - rede de iluminao pblica, com ou sem posteamento
para distribuio domiciliar;
V - escola primria ou posto de sade a uma distncia
mxima de 3 (trs) quilmetros do imvel considerado.
2 - A lei municipal pode considerar urbanas as reas
urbanizveis, ou de expanso urbana, constantes de
loteamentos aprovados pelos rgos competentes,
destinados habitao, indstria ou ao comrcio, mesmo
que localizados fora das zonas definidas nos termos do
pargrafo anterior.
A base de clculo o valor venal (de venda, ou seja, que se
obteria em uma operao normal de venda) do imvel. No se inclui o valor
de quaisquer bens mveis. Na letra do CTN: no se considera o valor dos
bens mveis mantidos, em carter permanente ou temporrio, no imvel, para
efeito de sua utilizao, explorao, aformoseamento ou comodidade.
O contribuinte o proprietrio, o titular do seu domnio til,
ou o possuidor a qualquer ttulo do imvel.
A Constituio, em dois dispositivos distintos (art. 156, 1;
e art. 182, 4, II), autoriza a instituio do IPTU progressivo. Vejamos suas
redaes:
1 Sem prejuzo da progressividade no tempo a que se
refere o art. 182, 4, inciso II, o imposto previsto no inciso I
poder:
I - ser progressivo em razo do valor do imvel; e
II - ter alquotas diferentes de acordo com a localizao e o
uso do imvel.
4 facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei
especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos

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14

termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no


edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
(...)
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana
progressivo no tempo;
Devemos notar que h quatro critrios distintos para a
progressividade: (i) valor, (ii) localizao, (iii) natureza do uso, (iv) tempo de
no utilizao ou subutilizao; que podem ser aplicados conjuntamente.
IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSO DE BENS IMVEIS (ITBI)
O nome indicado no ttulo no denuncia todos os aspectos
relevantes deste imposto. Para tal, imprescindvel se faz ler a letra
constitucional: imposto sobre transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por
ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos
reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a
sua aquisio.
O texto constitucional traz tambm dispositivo que trata de
imunidade especfica ao prescrever que este imposto no incide sobre a
transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica
em realizao de capital, nem sobre a transmisso de bens ou direitos decorrente
de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica, salvo se, nesses
casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses
bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil.
O imposto compete ao municpio da situao do bem.
IMPOSTO SOBRE SERVIOS
O ISS incide sobre servios de qualquer natureza, exceto
sobre aqueles abarcados pelo ICMS (servios de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se
iniciem no exterior), que da competncia estadual. Assim, pode, por
exemplo, incidir sobre transporte municipal. Antes, porm, devem os servios
estar definidos em lei complementar.
poca da promulgao da Constituio, o Decreto-Lei n
406/68, alterado pela LC n 56/87 era o diploma que continha a relao dos
servios. Este DL foi, portanto, recepcionado pela Carta Constitucional com o
status de Lei Complementar. Atualmente, contudo, a Lei Complementar n
116, de 31 de julho de 2003, a norma que define sobre quais servios os
municpios podem cobrar o ISS.
Alm de fixar os servios sobre os quais os municpios
podem cobrar o ISS, compete Lei Complementar tambm:
x fixar as alquotas mximas e mnimas;

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DIREITO TRIBUTRIO- PROFs. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e
DIMAS MONTEIRO DE BARROS

15

x excluir da incidncia as exportaes de servios para o exterior; e


x regular a forma e as condies como isenes, incentivos e
benefcios fiscais sero concedidos e revogados.
A primeira e terceira funo visam nitidamente evitar ou pelo
menos reduzir a possibilidade de guerra fiscal entre os municpios. J
quanto segunda, cabe a mesma disputa acadmica vista no ICMS, ou seja,
h os que a consideram um exemplo de imunidade e outros de iseno.

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DIMAS MONTEIRO DE BARROS

16

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.

14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.

Qual a diferena entre produto brasileiro e produto nacionalizado?


Qual a natureza do imposto de exportao?
Qual o fato gerador do imposto de importao?
O que se entende por Registro de Exportao?
Quando se considera ocorrido o fato gerador para efeito de clculo do
imposto de exportao?
Quem o contribuinte do imposto de exportao?
Qual a base de clculo do imposto de exportao?
Qual a alquota do imposto de exportao?
Qual a redao constitucional do IOF?
O que se entende por funo extrafiscal do ITR?
O que o SIMPLES?
Em que consiste o regime nico de arrecadao estabelecido pela EC
42/2003?
De que forma a Constituio Federal disciplina a distribuio da
competncia tributria entre os Estados e o Distrito Federal para a
instituio do ITCMD?
Qual o mecanismo de compensao do ICMS?
A seletividade critrio obrigatrio para o ICMS?
A quem cabe a fixao das alquotas interestaduais e de exportao do
ICMS?
Qual alquota deve ser aplicada e a quem compete o montante do ICMS
arrecadado nas operaes interestaduais?
Quais so as hipteses de imunidade do ICMS?
Como devem ser estabelecidas as isenes, incentivos e benefcios
fiscais relativos ao ICMS?
De que modo so fixadas as alquotas do IPVA?
Qual o objetivo da fixao de alquotas mnimas do IPVA?
Qual o fato gerador do IPTU, sua base de clculo e seu contribuinte?
O que se entende por zona urbana para efeitos do IPTU?
possvel a instituio de IPTU progressivo? Em que hipteses?
Quais so os critrios existentes para a progressividade do IPTU?
Qual a hiptese de incidncia do ISS?

DIREITO
PREVIDENCIRIO

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MDULO III

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COMPETNCIA TRIBUTRIA, ARRECADAO E RECOLHIMENTO DAS


CONTRIBUIES SOCIAIS, FISCALIZAO.
COMPETNCIA TRIBUTRIA
o poder que a Constituio Federal atribui a determinado
ente poltico para que este institua um tributo, descrevendo, legislativamente,
sua hiptese de incidncia, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de
clculo e sua alquota. As contribuies sociais para o custeio da Seguridade
Social e previstas no art. 195 so de competncia da Unio. Os Estados,
Distrito Federal e Municpios esto autorizados a criar contribuies cobradas
de seus servidores, para o custeio de sistemas de previdncia prprios.
CAPACIDADE TRIBUTRIA
No se confunde competncia tributria com capacidade
tributria ativa. Aquela a aptido para criar tributo. Esta aptido para
arrecadar o tributo e pode ser delegvel por lei. No que tange s contribuies
sociais temos:
SECRETARIA DA PREVIDNCIA SOCIAL
A partir da Lei n. 11.098, de 13-01-05, as contribuies
que eram arrecadadas pelo INSS passaram para a atribuio da
Secretaria da Previdncia Social. Dessa forma as contribuies das
empresas incidentes sobre a remunerao paga ou creditada aos
segurados a seu servio; dos empregadores domsticos; dos
trabalhadores contribuintes obrigatrios e facultativos; das cooperativas de
trabalho, sero arrecadadas por essa Secretaria.
SRF (SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL): COFINS, CSL, CONCURSOS
DE PROGNSTICOS E CPMF
De acordo com o art. 33 da Lei n. 8.212/91, essa capacidade
se traduz na arrecadao, fiscalizao, lanamento e normatizao do
recolhimento, promoo da cobrana e aplicao de sanes. Como o INSS
possui personalidade jurdica e capacidade de estar em juzo representado
por seus procuradores, eventuais aes sero propostas por ele ou contra ele
na Justia Federal. J a SRF atua administrativamente. As aes sero
propostas atravs da Procuradoria da Fazenda Nacional.
Nos termos do art. 114, 3 da CF, (EC 20/98) a Justia do
Trabalho competente para executar de ofcio as contribuies sociais dos
trabalhadores e empresas nos casos de acordo ou sentenas trabalhistas.
Os arts. 43 e 44 da lei n. 8.212/91 explicita que o juiz trabalhista, sob pena de

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responsabilidade, determinar o imediato recolhimento das importncias


devidas Seguridade Social. Por sua vez a Lei n.10.035 de 25-10-2000
alterou a CLT no que tange execuo trabalhista das contribuies sociais.
O INSS ser citado para manifestao sobre a conta em 10 (dez) dias,
julgando-se os embargos do devedor e as impugnaes s contribuies
sociais decorrentes da sentena ou acordo.
OBS. A MP n. 258 que dispe sobre Administrao Tributria Federal e d
outras providncias criou a RECEITA FEDERAL DO BRASIL, submetida ao
Ministrio da Fazenda, e que ter atribuies de arrecadao que eram
divididas entre as duas secretarias.
RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA
O art. 128 do CTN conceitua a responsabilidade tributria
como a atribuio determinada por lei a terceira pessoa quanto ao
cumprimento da obrigao tributria. O art. 30 da Lei n. 8.213/91 trata da
arrecadao e recolhimento das contribuies sociais. Assim temos:
EMPRESA
Deve arrecadar (descontar) as contribuies dos segurados
empregados e trabalhadores avulsos a seu servio;
Deve recolher as suas prprias contribuies e as
arrecadadas no item anterior; (obrigao principal). O prazo at ao dia dois
do ms seguinte ao ms de competncia.
Como sub-rogada legal, deve recolher as contribuies que
tiver retido na qualidade de adquirente, consignatria, ou cooperativa do
segurados especiais, produtor rural pessoa fsica, at ao dia 2 do ms seguinte.
Arrecadar e recolher a contribuio incidente sobre o 13
salrio, at ao dia 20 de dezembro ( art. 7 da Lei n.8.620/93).
Arrecadar e recolher a contribuio incidente sobre as
verbas rescisrias at o dia 2 do ms seguinte ao da resciso.
Devem recolher as contribuies de terceiros: o SalrioEducao, INCRA, SENAI, SESI, SENAC, SESC, SENAT, SEST, SEBRAE,
DPC, FAER, SENAR e SESCOOP.
OBS.: : O recolhimento fora do prazo implica em juros moratrios de 1% no
ms do vencimento, taxa SELIC nos meses intermedirios e juros moratrios
de 1% no ms de pagamento; multa de 8% a 20% se a dvida ainda no foi
objeto de lanamento; de 24% a 50% aps a notificao do lanamento; e de
60% a 100% se o crdito j estiver inscrito na dvida ativa. A multa no se
aplica quando o contribuinte for pessoa jurdica de Direito Pblico, massa
falida, misso diplomtica e membros dessas misses.

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O pagamento da COFINS deve ser feito at ao ltimo dia til


da primeira quinzena do ms seguinte ao da ocorrncia dos fatos geradores.
O da CSLL junto com o Imposto de Renda da Pessoa Jurdica.
EMPREGADOR DOMSTICO:
Deve arrecadar a contribuio do empregado domstico e
recolher junto com a sua at o dia 15 dia til do ms seguinte ao de
competncia.
CONTRIBUINTE INDIVIDUAL E FACULTATIVO:
Devem recolher a prpria contribuio at o dia 15 dia til
do ms seguinte ao de competncia.
OBS.: Faculta-se a estes contribuintes, quando o salrio-decontribuio for de um salrio mnimo, recolher a contribuio trimestralmente.
PROPRIETRIO, INCORPORADOR (LEI N. 4.591/64), DONO DA OBRA
Como vimos so considerados segurados individuais. As
contribuies devidas so as decorrentes da folha de pagamento do pessoal
da obra. O proprietrio e o incorporador so solidrios com o construtor e
todos eles com a subempreiteira. S no solidrio o comprador da unidade.
A obra no poder ser averbada no registro de imveis sem a certido
negativa de dbito. Fica isenta a construo em mutiro (sem mo de obra
assalariada com at 70m2).
SEGURADO ESPECIAL E EMPREGADOR RURAL
Devem recolher a contribuio sobre a produo quando da
venda a varejo para consumidor pessoa fsica ou a outro segurado especial,
at ao dia 2 do ms seguinte ao da venda.
PRODUTOR RURAL PESSOA JURDICA
Ela recolhe sobre a folha de pagamento dos no empregados
e avulsos e mais sobre a comercializao at ao dia 2 do ms seguinte.
OPERADOR PORTURIO E GESTOR DE MO DE OBRA
So solidariamente responsveis pelas contribuies sociais
dos trabalhadores avulsos.
ENTIDADES ISENTAS
Devem recolher as contribuies arrecadadas de seus
empregados e avulsos at ao dia 2 do ms seguinte ao de competncia.

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OBRIGAES ACESSRIAS
A par da obrigao principal (arrecadar e recolher
contribuies) as empresas tm uma srie de obrigaes acessrias cuja
finalidade a melhor administrao da atividade fiscalizadora e portanto
voltadas em desfavor das empresas. Os arts. 225 e 226 do RPS discriminam
essas obrigaes. Podemos citar como as mais importantes:
ELABORAR AS FOLHAS-DE-PAGAMENTO
Devem conter o total das remuneraes pagas ou creditadas
a todos os segurados a seu servio. Em cada estabelecimento deve ser
mantida uma cpia da respectiva folha e dos recibos de pagamentos. O
OGMO igualmente deve consolidar as folhas-de-pagamento relativas s
operaes concludas no ms anterior, por operador porturio e por
trabalhador avulso. A empresa de construo civil deve elaborar folha-depagamento por obra.
LANAMENTOS CONTBEIS
Deve lanar mensalmente, em ttulos prprios de sua
contabilidade, e de forma discriminada, os fatos geradores de todas as
contribuies, o montante das quantias recolhidas.
PRESTAR INFORMAES E ESCLARECIMENTO
Cabe empresa prestar todas as informaes cadastrais ao
INSS e SRF (art. 32, incisos II e IV da Lei n. 8.212/91). Vide MP n. 258/05.
OS MUNICPIOS
Devem fornecer ao INSS, mensalmente, relao de todos os
alvars para construo civil e documentos de habite-se concedidos.
TITULAR DO CARTRIO DE REGISTRO CIVIL E DE PESSOAS NATURAIS
Deve comunicar, at o dia 10 de cada ms, o registro dos
bitos ocorridos no ms imediatamente anterior.
OBS.: O no cumprimento das obrigaes implica nas penalidades
previstas nos arts. 279 a 293 do RPS entre as quais h restries, multas e
apreenso de documentos.

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FISCALIZAO DAS EMPRESAS E DOS SEGURADOS


A partir do Decreto 3.969 de 15-10-2001 com as alteraes
do Decreto n. 4.058, de 18 de dezembro de 2001 que "estabelece normas
gerais sobre o planejamento das atividades da administrao previdenciria em
matria fiscal e para a execuo de procedimentos fiscais com vistas
apurao e cobrana de crditos previdencirios" criou-se
o chamado
"Procedimento Fiscal" que se subdivide em procedimento de fiscalizao
propriamente dito, o qual engloba as aes que objetivam a verificao do
cumprimento das obrigaes tributrias, por parte do sujeito passivo e o
procedimento de diligncia, que congrega as aes destinadas a coletar
informaes ou outros elementos de interesse da administrao. Para isso
foram institudos os seguintes mecanismos: o Mandado de Procedimento Fiscal
- Fiscalizao (MPF-F); o Mandado de Procedimento Fiscal - Diligncia (MPF-D)
e em casos especiais e urgentes o Mandado de Procedimento Fiscal Especial
(MPF-E). Ainda foram criados o Mandado de Procedimento Fiscal Extensivo
(MPF-Ex), quando houver necessidade de diligncia subsidiria em outro sujeito
passivo e o Mandado de Procedimento Fiscal Complementar (MPF- C), quando
ocorrerem alteraes seja quanto ao responsvel pelo cumprimento do
mandado, seja quanto extenso do procedimento. Esse decreto, contudo, em
nada alterou na prtica o trabalho do auditor fiscal, eis que antes desse decreto
j existiam o Termo de Incio da Ao Fiscal - TIAF e o Termo de Intimao de
Apresentao de Documentos - TIAD.
Em apertada sntese, a fiscalizao ou auditoria fiscal do
contribuinte segue os seguintes passos:
a. O auditor vai empresa de posse do TIAF ou do MPF-F e inicia suas
tarefas, podendo levar diversos dias. De acordo com o art. 12 do Decreto
3.969/2002 o prazo mximo de validade dos MPF-F e MPF-E de 120 dias e
o do MPF-D, de 60 dias, prorrogveis por iguais perodos, pela autoridade
outorgante, quantas vezes forem necessrias. Durante o cumprimento
desse mandado o auditor fiscal pode encontrar dvidas, ocasio em que
prope ao contribuinte que pague, podendo at parcelar o dbito
correspondente parte da empresa (no o descontado dos segurados). Ser
lavrado documento de encerramento de auditoria ou de concluso do
procedimento fiscal, registrado em termo prprio, que conter o histrico das
tarefas desenvolvidas, vale dizer se a empresa pagou, se admitiu a divida,
se vai parcelar, ou se ops resistncia e espera a notificao e at se nada
de irregular foi encontrado. A perceber-se, portanto, que o de imediato que
consta no caput do art. 243 do Decreto n. 3.048/99, no revogado pelos
novos decretos acima citados, no to de imediato assim, haja vista que
s vezes materialmente impossvel verificar-se a irregularidade de plano.
Ou seja a empresa, antes da auditoria fiscal ou procedimento fiscal e durante
os trabalhos do auditor, tem a oportunidade de pagar total ou parcialmente a
dvida, negoci-la com a previdncia social, firmando o instrumento de
confisso de dvida fiscal, etc.

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Ainda pode ocorrer a hiptese de o contribuinte haver


recolhido a menor, ou fora do prazo, valores acessrios (atualizao
monetria, multa, juros de mora), recebendo, portanto aviso para pagar os
acrscimos pendentes. Se no o fizer, ser emitida, ento, a notificao
para pagamento (NPP).
b. Somente na hiptese de a empresa no confessar a dvida, ou no pagar,
no parcelar etc., que ser aplicado o art. 243 do Decreto n. 3.048/99,
ou seja, apurado o an debeatur e o quantum debeatur, ser lavrada a
Notificao Fiscal de Lanamento de Dbito (NFLD) discriminando os fatos
geradores, as contribuies devidas e os perodos correlatos, de forma
clara e precisa. A partir do recebimento da notificao a empresa tem
ento 15 dias para pagar ou apresentar defesa, iniciando-se neste caso o
procedimento administrativo-fiscal.
c. Decorrido o prazo sem pagamento ou defesa, a empresa ser considerada
revel, aceita-se como correto o lanamento, possibilitando-se a inscrio
do dbito na dvida ativa que ser feita apenas aps passados mais 30
dias durante os quais pode ser feita a cobrana amigvel.
d. Inscrio na dvida ativa e execuo fiscal da dvida conforme a Lei n.
6.830 de 22-9-1980.
REFIS
O Programa de Recuperao Fiscal REFIS- foi inicialmente
institudo pela MP n. 1.923, de 6-10-1999. Mas a lei conhecida como a do
REFIS a Lei n. 9.964/20. Esse programa visava a promover a regularizao
de crditos da Unio, decorrentes de dbitos de pessoas jurdicas, relativos a
tributos e contribuies, administrados pela Secretaria da Receita Federal e
pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Esta lei trata de questes
tributrias, administrativas e penais. Os dbitos para com a previdncia social,
cujo administrador o INSS, foram includos no programa ( art. 1 da lei) e
no s os referentes parte da empresa como contribuinte, mas tambm os
demais
pelos quais ela responsvel (art. 3), o que proibido
expressamente pelo art. 38, 1, da Lei n. 8.212/91. A meu ver, o
entendimento que se trata de um Programa e no de um simples
parcelamento acertado aps a fiscalizao, como acima visto, at porque hoje
o recolhimento feita na mesma guia, em valor nico no se sabendo a parte
da empresa e a parte arrecadada dos empregados. Hoje existe o REFIS 2
regulamentado pela Lei n. 10.684, de 30-5-2003 que na verdade instituiu o
Programa de Parcelamento Especial - PAES. Os
dbitos
objeto do
parcelamento so aqueles com com vencimento at 28-2-2003, inscritos ou
no na dvida ativa e mesmo em fase de execuo fiscal. A adeso dever
ser feita at 31-8-2003 e o prazo de parcelamento 120 a 180 meses.
Aquelas empresas que tinham dbitos no REFIS anterior podem optar pelo
novo desde que desistam daquele.

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MATRCULA DA EMPRESA: (ART. 49 DA LEI N. 8.212/91 E ART. 256 DO RPS)


Representa o vnculo que a empresa, ou o equiparado,
mantm como a Previdncia Social. o registro. As pessoas fsicas tambm
tm seu cadastro como veremos adiante. A matrcula dever ser feita junto
com a inscrio no CNPJ Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica. Se no for
obrigada a ter o CNPJ dever providenciar a matrcula junto ao INSS no prazo
de 30 dias a contar do incio de suas atividades. Se assim no for feito a SRP
o far de ofcio sem prejuzo de multa que varia de R$ 1.1.95,13 a 119.512,33
(art. 92 da Lei n. 8.212/91, valor atualizado pela Portaria MPS n. 142 de 11 de
abril 2007).
PROVA DE INEXISTNCIA DE DBITO (ARTS. 47 E 48 DA LEI N. 8.212/91
E ARTS. 257 A 265 DO RPS)
CND - CERTIDO NEGATIVA DE DBITO:
Pela atual legislao, h uma srie de situaes em que o
contribuinte obrigado a comprovar sua regularidade junto ao Fisco. Em
relao Previdncia Social essa prova feita pela CND Certido Negativa
de Dbito cujo prazo de validade de noventa dias contado de sua emisso
(Decreto n. 4.729 de 9-6-2003). possvel tirar a CND pela Internet desde
que autenticada pela SRP ou pela SRF de acordo com a competncia do art.
33 da lei n. 8.212/91. Para as empresas a CND exigida entre outras para:
- contratao com o Poder Pblico e licitaes;
- recebimento de incentivos fiscais ou crditos do Poder Pblico;
- alienao ou onerao, a qualquer ttulo, bem imvel ou direito a ele
relativo;
- alienao ou onerao de bem mvel incorporado ao ativo permanente
da empresam, quando de determinado valor (em 2001 era de R$
18.952,46; em 2002 era de R$ 20.696,09; a partir de 1-6-2003, R$
24.775,29 (Portaria MPS, n. 727/2003).
A CND exigida para o proprietrio de obra civil, pessoa
fsica ou jurdica, quando da averbao no Registro de Imveis. Igualmente
para o Incorporador quando do registro do memorial de incorporao.
A certido expedida nos termos do art. 258 do RPS se:
- todas as contribuies devidas, inclusive juros e multas pertinentes,
tenham sido recolhidas;
- efetuado o pagamento do dbito;
- o dbito estiver pendente de julgamento face a recurso;
- o dbito for garantido por depsito integral;
- o pagamento do dbito fique assegurado por garantia prevista no RPS.

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CPD-EN CERTIDO POSITIVA DE DBITO COM EFEITOS DE


NEGATIVA
Em caso de parcelamento da dvida ou se no curso de
cobrana executiva for dada garantia no valor de 120% do dbito, garantia
essa na forma de depsito bancrio, hipoteca, fiana bancria, alienao
fiduciria de bens mveis, penhora etc., ser expedida a chamada CPD-EN
Certido Positiva de Dbito com Efeitos de Negativa.
ESTADOS E MUNICPIOS
Finalmente os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
devero encontrar-se em situao irregular, provar a inexistncia de dbito,
para que possam receber as transferncias dos recursos dos Fundos de
Participao respectivos, celebrar acordos, contratos, convnios ou ajustes
com a Unio ou com seus rgos de Administrao direta e indireta.
PROIBIES, RESTRIES E SANES S EMPRESAS (ART. 52, I E II
DA LEI N. 8,.212/91 E 279 E 280 DO RPS).:
a) distribuio de dividendos ou bonificaes a acionista;
b) dar participao nos lucros a scio ou dirigente;
c) suspenso de emprstimos e financiamentos por instituies oficiais;
d) reviso de incentivos fiscais de tratamento tributrio especial;
e) inabilitao de licitar ou contratar com a Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios e com rgos de administrao direta o indireta;
f) impedimento para impetrar concordata;
g) interdio para o exerccio do comrcio se for sociedade mercantil ou
comerciante individual;
h) cassao de autorizao para funcionar no pas quando for o caso.
DECADNCIA E PRESCRIO DAS CONTRIBUIES SOCIAIS (ARTS. 45
E 46 DA LEI N. 8.212/91 E ARTS. 142 A 150, 173 A 174 DO CTN).
A decadncia a extino do direito material pelo decurso
de prazo, prazo esse que no se interrompe nem suspende. O direito material
do Fisco se aperfeioa com o lanamento e a notificao do sujeito passivo.
Dessa forma a decadncia deve ser analisada no perodo que antecede o
lanamento tributrio definitivo. Assim a decadncia faz com o Fisco perca o
direito de constituir o crdito previdencirio.
De acordo com o art. 173 do CTN e 45 da Lei n. 82112/91,
conta-se o prazo: a) do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o
lanamento poderia ter sido efetuado; b) da data em eu se tornar definitiva a
deciso que houver anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente
efetuado; da data da notificao do sujeito passivo de medida preparatria
para o lanamento.

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Na primeira hiptese, se o fato gerador ocorrer em 2002, no


importa o ms, o incio do prazo comea a contar no dia 1 de janeiro de
2003. Na segunda hiptese o lanamento foi efetuado, mas o contribuinte o
impugna administrativa ou judicialmente e acaba por anul-lo. O prazo passa
a contar da deciso definitiva. J na terceira hiptese no se trata de
lanamento mas de ato de intimao do contribuinte para prestar
informaes. Imaginemos o primeiro caso: o fato gerador ocorreu em
abril de 2002. A notificao deu-se em outubro de 2002. Assim o incio do
prazo comea a contar para o Fisco no do dia 1 de janeiro de 2003, mas da
data da notificao. Mas imaginemos outra hiptese: a notificao deu-se j
no ano de 2003. Neste caso o prazo conta-se do dia 1 de janeiro de 2003.
Outro entendimento nos levaria a aceitar a interrupo do prazo decadencial a
cada notificao.
A prescrio a perda do direito de o Fisco ingressar com a
ao de execuo. O direito material continua existindo mas no pode ser
exercitado porque extinto o direito de ao. A ao de cobrana a de
execuo fiscal tratada na Lei n. 6.830, de 22-9-1980. O prazo prescricional
inicia-se com a notificao do lanamento fiscal, se no houver recurso
administrativo. Se houver, ocorre suspenso do crdito tributrio e a
prescrio corre somente com o trmino do procedimento administrativo O
mesmo vale para o autor de infrao. O prazo prescricional interrompe-se
(comea a correr por inteiro) pela citao, pelo protesto judicial, por qualquer
ato judicial que constitua em mora o devedor, o ato pelo qual o devedor
reconhece o dbito.
Os prazos de decadncia e de prescrio pelo CTN so de
cinco anos. Pela Lei 8.212/91 (arts. 45 e 46) de 10 anos. Na jurisprudncia
no h consenso ainda. Os que defendem os cinco anos entendem que deve
ser dado o mesmo tratamento do CTN por causa da natureza tributria das
contribuies sociais (art. 146, III da CF). A corrente oposta entende que a
Lei n. 8.212/91, mesmo no sendo complementar pode alterar esses prazos
porque se trata de uma lei especfica que no cuida do procedimento
tributrio em geral, este sim, somente
poderia ser alterado por lei
complementar. O TFR (extinto) tinha editado a smula n.108, segundo a qual
A constituio do crdito previdencirio est sujeita ao prazo decadencial de
5 (cinco) anos. H alguns julgados a favor dos cinco anos: TRF, 4 Regio,
AI n. 2000.04.01.092228-3/PR, j.22-8-1001; TRF, 5 Regio, Proc. n.
9605046822, j. 14-11-1997.
PREVIDNCIA SOCIAL
INTRODUO
Vimos que a Previdncia Social faz parte da Seguridade
Social. J estudamos os princpios da Seguridade Social e que se aplicam

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tambm Previdncia Social. Ocorre que esta, alm daqueles, possui outros
princpios especficos que vm consignados no art. 201 da Constituio
Federal e no art. 2 da Lei n. 8.213/91.
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
O art. 201 da Constituio Federal prev o Regime Geral da
Previdncia Social (RGPS) que ter:
- carter contributivo;
- filiao obrigatria;
- equilbrio financeiro e atuarial com preservao do valor real dos
benefcios com correo monetria dos salrios-de-contribuio e reajuste
dos benefcios;
- valor mnimo do benefcio que substitua o rendimento do trabalhador
nunca inferior a um salrio mnimo;
- uniformidade de tratamento nas aposentadorias (com excees que sero
estudadas);
- contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e
na atividade privada;
- seguro de acidentes do trabalho a ser atendido concorrentemente pelo
RGPS e setor privado;
- incorporao dos ganhos habituais nos salrios-de-contribuio com
reflexo no salrio-de-benefcio.
PRINCPIOS LEGAIS
Art. 2 da Lei n. 8.213/91:
I. universalidade de participao nos planos previdencirios;
II. uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes
urbanas e rurais;
III. seletividade e distributividade na prestao dos benefcios;
IV. clculo dos benefcios considerando-se os salrios-de-contribuio
corrigidos monetariamente;
V. irredutibilidade
do valor dos benefcios substitutos do salrio-decontribuio ou do rendimento do trabalho do segurado no inferior ao
do salrio mnimo;
VI. valor da renda mensal dos benefcios substitutos do salrio-decontribuio ou do rendimento do trabalho do segurado no inferior ao do
salrio mnimo;
VII. previdncia complementar facultativa, custeada por contribuio
adicional;
VIII. carter democrtico e descentralizador da gesto administrativa, com
participao do governo e da comunidade, em especial de trabalhadores
em atividade, de empregados e aposentados.

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11

ORGANIZAO (ARTS. 3 A 8 DA LEI N. 8.213/91)


Compete ao Ministrio da Previdncia Social MPS (antigo
MPAS) nos termos do art. 27, inciso XVIII, da Lei n. 10.683, de 28-5-2003,
cuidar da Previdncia Social e da Previdncia Complementar. A estrutura
bsica do Ministrio a seguinte:
- Secretaria Executiva
- Gabinete do Ministro
- Consultoria Jurdica
- Conselho Nacional de Previdncia Social
- Conselho de Recursos da Previdncia Social
- Conselho de Gesto da Previdncia Complementar
CONSELHO NACIONAL DA PREVIDNCIA SOCIAL CNPS (ARTS. 3/5
DA LEI)
COMPOSIO E FUNCIONAMENTO
- seis representantes do governo;
- nove representantes da sociedade civil, sendo:
- trs, dos aposentados e pensionistas;
- trs, dos trabalhadores em atividade;
- trs, dos empregadores.
- Os representantes da sociedade civil tero mandato por dois anos, podendo
ser reconduzidos por uma s vez;
- Os representantes dos trabalhadores em atividade, dos aposentados, dos
empregadores e seus respectivos suplentes, sero indicados pelas centrais
sindicais e confederaes nacionais.
- As reunies sero ordinrias uma vez por ms;
- Extraordinrias por iniciativa do seu presidente ou de 1/3 dos seus
membros;
- Tero incio com a presena da maioria absoluta dos seus membros mas a
deliberao ser por maioria simples dos presentes.
ATRIBUIES (ART. 4 DA LEI E ART. 296 DO RPS)
So diversas as atribuies do CNPS, entre as quais
estabelecer diretrizes gerais e apreciar as decises de polticas aplicveis
previdncia social e participar, acompanhar e avaliar sistematicamente a
gesto da previdncia social.
OBS.: a. Os membros
(titulares e suplentes) representantes dos
trabalhadores em atividade tero estabilidade no emprego desde a nomeao
at um ano aps o trmino do mandato de representao;
b. O Presidente da Repblica nomear os membros do CNPS e seus
respectivos suplentes;

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c. O MPS deve proporcionar ao CNPS os meios necessrios para o exerccio


de suas atribuies para o que contar com uma Secretaria Executiva;
d. As decises do CNPS sero publicadas no Dirio Oficial da Unio.
CONSELHO DE RECURSOS DA PREVIDNCIA SOCIAL CRPS (ART.
303/304 DO RPS)
ATRIBUIES
Integra o MPS, e no o INSS, tendo estrutura prpria, e
exercendo o controle jurisdicional das decises do INSS. Nos processos de
interesse dos beneficirios e dos contribuintes da seguridade social, caber
recurso para o CRPS no prazo de 30 dias.
Incumbe-lhe ainda estabelecer as normas de procedimento
do contencioso administrativo.
COMPOSIO E FUNCIONAMENTO
Compe-se de:
- 29 Juntas de Recursos JR, com competncia para julgar os recursos em
primeira instncia; e de
- 6 Cmaras de Julgamento CaJ. com competncia para julgar os
recursos interpostos das decises das juntas.
As juntas e as cmaras so compostas por quatro membros
(conselheiros), dois do governo, um representante das empresas e um dos
trabalhadores. Os representantes do governo so escolhidos
dentre
servidores de nvel superior com notrio conhecimento de legislao
previdenciria; os representantes classistas so escolhidos dentre listas
trplices apresentadas por entidades de classe ou sindicais das respectivas
jurisdies. Devem ter nvel superior, mantero sua condio de segurados,
no constituindo o afastamento das empresas motivo para alterao ou
resciso contratual.
O CRPS presidido por um representante do governo
nomeado pelo Ministro da PS. O presidente definir o nmero de sesses
mensais que no poder ser inferior a dez.
O mandato dos conselheiros ser de dois anos permitidas
at duas recondues.
OBS.: O art. 309 do RPS prev que havendo controvrsia na aplicao de lei
ou de ato normativo entre os rgos do Ministrio da PS ou entidades a ele
vinculadas de relevante valor pblico ou social, o rgo interessado, por
intermdio de seu dirigente, poder solicitar ao Ministro de Estado soluo
para a controvrsia.

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INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS)


uma autarquia federal com sede em Braslia, cuja estrutura
organizacional foi reformulada pela ltima vez pelo Decreto n. 5.257 de 27-102004. A ele reportamos os leitores. Tem por finalidade promover o
reconhecimento, pela Previdncia Social, de direito ao recebimento de
benefcios por ela administrados, assegurando agilidade, comodidade aos
seus usurios e ampliao do controle social.

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QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.

Em que se diferenciam competncia tributria e capacidade tributria?


Quem tem capacidade tributria no que tange s Contribuies Sociais
para a Seguridade Social?
Qual a abrangncia do conceito de capacidade tributria do INSS e da
SRF quanto s contribuies sociais para a Seguridade Social? (SRN
MP n. 258/05)?
Qual a justia competente para apreciar questes ligadas s
Contribuies Sociais?
O que responsabilidade tributria?
Qual o prazo da empresa para recolher as suas contribuies sociais e
as arrecadadas dos segurados a seu servio?
Qual o prazo do contribuinte individual para recolher a prpria
contribuio social?
O que so obrigaes acessrias da empresa? Cite uma.
Atravs de que mecanismos se implementa o Procedimento Fiscal de
fiscalizao dos contribuintes no que concerne s contribuies sociais
arrecadadas pelo INSS SRP SRN?
Como entender o art. 243 do Decreto 3.048/99, Regulamento da
Previdncia Social (RPS)?
Qual o prazo que a empresa tem para pagar ou apresentar defesa aps o
recebimento da NFLD?
Em que hiptese e em que fase se procede inscrio da dvida ativa do
dbito para com a Seguridade Social?
Qual a finalidade precpua do REFIS?
Os dbitos das empresas referentes s contribuies descontadas dos
segurados, tambm podem entrar no REFIS?
As empresas que estavam no REFIS-1, podem participar do PAES REFIS-2?
Quais os dbitos objeto do PAES - REFIS-2?
O que representa a matrcula da empresa?
Para que serve a CND Certido Negativa de Dbito
Em que situaes pode ser requerida a CPD-EN - Certido Positiva de
Dbito com Efeitos de Negativa?
O que significa decadncia?
Como se aperfeioa o direito material do Fisco?
Como se conta o prazo decadencial?
O que prescrio?
Quando se inicia a contar o prazo prescricional?
Cite duas causas interruptivas do prazo prescricional.
Qual o prazo decadencial?
Qual o prazo prescricional?
Por que h divergncia quanto ao prazo prescricional e decadencial das
contribuies sociais?

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29. Quais os princpios constitucionais da Previdncia Social previstos no art.


201 da Constituio Federal?
30. A quem compete cuidar da Previdncia Complementar no Brasil?
31. Quais as atribuies do Conselho Nacional da Previdncia Social?
32. Qual a composio do CNPS?
33. Qual a durao do mandato dos representantes da sociedade civil?
34. Quais as atribuies do Conselho de Recursos da Previdncia Social?
35. Qual a composio do CRPS?
36. Qual a competncia das Juntas de Recursos, JR do CRPS?
37. Qual a competncia das Cmaras de Julgamento, CaJ, do CRPS?
38. Havendo controvrsia na aplicao da lei ou de ato normativo entre os
rgos do MPS qual a soluo preconizada no art. 309 do RSP?

RACIOCNIO
LGICO

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PRINCPIOS DE CONTAGEM
FATORIAL
Denomina-se fatorial de um nmero n, e representa-se por n!, o seguinte produto:
n! = n (n  1) (n  2) ....... 2 1

para n t 2

Exemplos:
a) 2! = 2 1 = 2
b) 3! = 3 2 1 = 6
c) 4! = 4 3 2 1 = 24
d) 5! = 5 4 3 2 1 = 120
e) 6! = 6 5 4 3 2 1 = 720
Define-se, ainda:
0! = 1
1! = 1
Observe que:
a) 7! = 7 6 5 4 3!
b) 6! = 6 5!
c) 5! = 5 4!
Observe ainda:
a)

20!
19!

20 19!
19!

b)

8!
6!

8 7 6!
6!

c)

6!
3!

6 5 4 3!
3!

20
87

56

6 5 4 120

PRINCPIO FUNDAMENTAL DA CONTAGEM


Seja o seguinte problema:
Para ir da cidade A at a cidade B, h trs estradas distintas. Para ir da cidade B at a
cidade C, h duas outras estradas distintas. Considerando apenas essas informaes,
quantos caminhos diferentes uma pessoa pode fazer para ir da cidade A at a cidade C?
Os possveis caminhos podem ser ilustrados pelo diagrama abaixo:

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A observao do diagrama nos permite contar 6 caminhos possveis para se ir de A a C.


Poderamos chegar a esse mesmo resultado multiplicando a quantidade de opes para ir
de A a B e a quantidade de opes para ir de B a C, ou seja: 3 2 = 6. Ao procedermos
assim, aplicamos o chamado princpio fundamental da contagem, ou regra do produto, que
pode ser enunciado do seguinte modo:
Se um acontecimento composto de dois estgios sucessivos e independentes, os quais
podem ocorrer de m e n maneiras diferentes, respectivamente, ento o nmero de
maneiras distintas de ocorrer esse acontecimento ser igual ao produto m n.
Embora, por simplicidade, essa regra tenha sido enunciada para um acontecimento com
apenas dois estgios, ela pode ser generalizada, de forma a ser aplicada a um nmero
qualquer de estgios.
Exemplos:
1- Jos tem 4 calas, 6 camisas e 5 gravatas, todas diferentes umas das outras. De
quantos modos diferentes pode Jos se vestir?
Soluo:
Pela regra do produto, o nmero de maneiras diferentes de Jos se vestir :
4 6 5 = 120
2- Se a placa de motocicletas composta de duas letras distintas seguidas de trs dgitos,
quantas placas diferentes podem ser impressas, considerando-se o alfabeto com 26
letras?
Soluo:
H 26 opes para a primeira letra da placa, e 25 opes para a segunda letra (pois no
podemos repetir a letra j utilizada). Para o primeiro dgito, temos 10 opes (de 0 a 9) e,
como podemos repetir o algarismo j utilizado, tambm temos 10 opes para o segundo
e terceiro dgitos. Assim, o total de placas que podemos formar :
n de
opes:

26
1a
letra

25
2a
letra

10
1
dgito

10
2
dgito

10

= 650.000

3
dgito

3- Quantos nmeros de 3 algarismos distintos, maiores que 500, existem no sistema


decimal de numerao?
Soluo:
No sistema decimal, temos 10 algarismos nossa disposio: 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9.
Estamos interessados nos nmeros de trs algarismos maiores que 500. Temos, assim,
5 opes para o algarismo das centenas (5, 6, 7, 8 e 9)

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J usamos um algarismo, e no podemos repeti-lo. Com isso, ficamos com 9 opes para
o algarismo das dezenas. J usamos dois algarismos e no podemos repeti-los, o que nos
deixa com 8 opes para o algarismo das unidades. Pela regra do produto temos:
n de
opes:

5
cente
nas

dezen
as

360

unida
des

ARRANJOS E COMBINAES
Observe os dois problemas a seguir:
1 problema:
Em uma sala h trs pessoas: Aldo, Bruno e Carlos. Pretende-se formar uma chapa com
duas pessoas, para disputar os cargos de prefeito e vice-prefeito. Quantas opes existem
para a formao dessa chapa?
Soluo:
Eis as possveis duplas, em que o primeiro elemento candidato a prefeito e o segundo, a
vice-prefeito:
(Aldo, Bruno), (Aldo, Carlos), (Bruno, Carlos)
(Bruno, Aldo), (Carlos, Aldo), (Carlos, Bruno)
Portanto, existem seis opes.
2 problema:
Em uma sala h trs pessoas: Aldo, Bruno e Carlos. Pretende-se compor uma dupla para
disputar um torneio de tnis. Quantas opes existem para a formao dessa dupla?
Soluo:
As possveis duplas so: {Aldo, Bruno}, {Aldo, Carlos} e {Bruno, Carlos}
Portanto, existem trs opes.
Observe que, no 1 problema, a ordem dos elementos em cada dupla importante, ou
seja: (Aldo, Bruno) (Bruno, Aldo). Na primeira dupla, o candidato a prefeito Aldo; na
segunda, Bruno. A esse tipo de agrupamento, em que a ordem dos elementos
relevante, d-se o nome de arranjo.
No 2 problema, a ordem dos elementos em cada dupla irrelevante, ou seja:
{Aldo, Bruno} = {Bruno, Aldo}. A esse tipo de agrupamento, em que a ordem dos elementos
irrelevante, d-se o nome de combinao.
Assim, arranjos so agrupamentos que diferem entre si pela natureza e pela ordem dos
elementos, ao passo que combinaes so agrupamentos que diferem entre si apenas
pela natureza dos elementos.
Analisemos, agora, os dois problemas abaixo:

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3 problema:
Quantos nmeros de dois algarismos distintos podemos escrever com os algarismos
3, 4 e 5?
Soluo:
Os dois algarismos do nmero devem ser distintos. Assim, os nmeros 33, 44 e 55 no
servem. Podemos, dessa forma, escrever os seguintes nmeros: 34, 35, 43, 45, 53 e 54.
Logo, podemos escrever seis nmeros de dois algarismos distintos.
4 problema:
Quantos nmeros de dois algarismos (distintos ou no) podemos escrever com os
algarismos 3, 4 e 5?
Soluo:
Como podemos repetir os algarismos, temos as seguintes opes:
33, 34, 35, 43, 44, 45, 53, 54 e 55.
Logo, podemos escrever nove nmeros de dois algarismos.
Note que, nesses dois ltimos problemas, a ordem dos elementos importante (j que, por
exemplo, os nmeros 34 e 43 so diferentes). Ambos os problemas, portanto, tratam de
arranjos. No 3 problema, em que no se admitem elementos repetidos, tem-se um caso
de arranjos simples. No 4 problema, em que os elementos podem aparecer repetidos
dentro dos agrupamentos, tem-se um caso de arranjos com repetio.
5 problema:
Quantos nmeros de trs algarismos distintos podemos escrever com os algarismos
3, 4 e 5?
Soluo:
possvel escrever os seguintes nmeros: 345, 354, 435, 453, 534 e 543.
Tambm aqui temos um caso de arranjos, pois a ordem dos elementos importante. Mas,
no presente caso, uma particularidade pode ser observada: todos os agrupamentos
contm exatamente os mesmos elementos dados no enunciado (os nmeros 3, 4 e 5). Tais
agrupamentos so obtidos permutando-se a ordem desses elementos. Dizemos, nesse
caso, que estamos diante de um problema de permutaes, que so um caso particular de
arranjos.

Arranjos Simples
De modo genrico, se um conjunto possui n elementos, com os quais pretendemos formar
arranjos simples com p elementos, o nmero total de arranjos ser:
A n,p

n!
(n - p)!

A notao An,p deve ser lida da seguinte forma: arranjos simples de n elementos tomados
p a p.

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Exemplos:
1) A 10,2

10!
(10 - 2)!

2) A 6,4

6!
(6 - 4)!

10!
8!
6!
2!

10 9 8!
10 9
8!
6 5 4 3 2!
2!

90

6543

360

De forma prtica, o nmero An,p pode ser calculado pela multiplicao dos p maiores
fatores de n!. Assim:
2 fatores

1) A 10,2

10 9

90

2) A 6,4

4 fatores




6 5 4 3 360

3) A 7,3

3 fatores


765

210

Combinaes Simples
Se um conjunto possui n elementos, com os quais pretendemos formar combinaes
simples com p elementos, o nmero total de combinaes ser:
C n,p

n!
n! (n - p)!

A notao Cn,p deve ser lida da seguinte forma: combinaes simples de n elementos
tomados p a p.
Exemplos:
8!
3! (8 - 3)!

1) C 8,3

10!
2! (10 - 2)!

2) C10,2

8!
3! 5!
10!
2! 8!

8 7 6 5!
3! 5!
10 9 8!
2! 8!

876
3!
10 9
2!

876
3 2 1
10 9
2 1

56

45

importante ressaltar a relao que existe entre Cn,p e An,p:


C n,p

A n,p
p!

Dessa forma, um modo prtico de calcular Cn,p consiste em calcular An,p (pelo processo
prtico) e dividir o resultado por p!. Observe:

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3 fatores


876
3 2 1

1) C 8,3

56

2 fatores

2) C10,2

10 9
2 1

45

4 fatores




7654
4 3 2 1

3) C 7,4

35

Atente-se, ainda, para a seguinte relao, que, muitas vezes, pode ser til para simplificar
os clculos:

C n,p

C n, n -p

Assim:
a) C12,10

C12, 2

b) C100,97

(observe que 10 + 2 = 12)

C100,3 (observe que 97 + 3 = 100)

Exemplos:

1) C 20,18

2) C10,7

C 20,2

C10,3

2 fatores


20 19
2 1
3 fatores


10 9 8
3 2 1

190

120

Permutaes Simples
Dados n elementos distintos, o nmero de permutaes desses elementos corresponde a:
Pn = n!
Exemplo: quantos anagramas tem a palavra GOL?
Soluo:
Anagramas so palavras (com ou sem sentido) que podem ser formadas permutando-se
as letras de uma palavra dada. Assim, como a palavra GOL possui trs letras distintas, o
nmero de anagramas dessa palavra dado por:
P3 = 3! = 3 2 1 = 6
Eis os seis anagramas da palavra dada:

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GOL, GLO, OGL, OLG, LGO, LOG


Conforme vimos, as permutaes so um caso particular de arranjos, evidenciando-se a
seguinte relao: Pn = An,n

Permutaes com repetio


Vimos que a palavra GOL, com trs letras distintas, possui seis anagramas. Vamos, agora,
escrever todos os anagramas da palavra OVO, tambm com trs letras, mas com duas
repetidas. Pois bem, os anagramas dessa palavra so:
OVO, OOV, VOO
Observe que, neste caso, o nmero de anagramas apenas trs. que, como h duas
letras OO , de nada adianta permutar essas duas letras entre si, que o anagrama
continua o mesmo. Trata-se, aqui, de um problema de permutaes com repetio.
A quantidade de permutaes de n elementos, com repetio, pode ser calculada pela
seguinte frmula:

n!
a! b! ... k!

Pna,b, ..., k

Onde: a, b, ..., k correspondem ao nmero de vezes que aparece cada um dos elementos
repetidos.
Voltando palavra OVO (n = 3), verificamos que a letra O aparece duas vezes. Dessa
forma, a quantidade de anagramas dada por:

P82

3!
2!

3 2 1
2 1

Outro exemplo: quantos anagramas possui a palavra CORREDOR?


Soluo:
Essa palavra possui 8 letras. O nmero de vezes que cada letra aparece :
C: 1

O: 2

R: 3

E:1

D:1

Assim, o nmero de anagramas :

P32, 3

8!
2! 3!

8 7 6 5 4 3!
2 1 3!

3360

Permutaes Circulares
Seja o seguinte problema: de quantas maneiras distintas trs pessoas podem-se sentar ao
redor de uma mesa redonda?
Soluo:

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Vamos chamar as trs pessoas de A, B e C. Como a mesa redonda, podemos imaginar a


posio relativa dessas pessoas, observando-as no sentido horrio, a partir de A. fcil
perceber que h apenas duas configuraes possveis, conforme figuras abaixo:
A

A tais configuraes d-se o nome de permutaes circulares.


O nmero de permutaes circulares de n elementos pode ser calculado pela seguinte
frmula:
PC n

(n  1)!

No exemplo dado, como n = 3, o nmero de permutaes circulares :

PC 3

(3  1)! 2! 2 1 2

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EXERCCIOS
1. Quantos nmeros de quatro algarismos distintos podemos formar com os algarismos
3, 4, 5, 6, 7 e 8?
2. Quantas comisses de 8 elementos podemos formar com um grupo de 10 pessoas?
3. Quantos nmeros de quatro algarismos distintos existem no sistema decimal de
numerao?
4. Quantos nmeros mpares de quatro algarismos distintos existem no sistema decimal
de numerao?
5. Calcular a quantidade de nmeros inteiros, com algarismos distintos, compreendidos
entre 5000 e 6000 que podem ser escritos com os algarismos 3, 4, 5, 6, 7 e 8?
6. Quantos anagramas podem-se formar com a palavra LIVRO?
7. Qual o nmero de anagramas da palavra CONTAGEM que comeam com a letra G?
8. Possuo 8 camisas distintas de equipes de futebol. De quantas maneiras diferentes
posso escolher 3 camisas para presentear um amigo?
9. (FEI-Mau) - A diretoria de uma firma constituda por 7 diretores brasileiros e 4
japoneses. Quantas comisses de 3 brasileiros e 3 japoneses podem ser formadas?
10. Quantos nmeros mpares, compreendidos entre 2000 e 7000 podemos formar com
os algarismos 2, 3, 4, 6, 8 e 9, de modo que no figurem algarismos repetidos?
11. (AFC/SFC) - Na Mega-Sena so sorteadas seis dezenas de um conjunto de 60
possveis (as dezenas sorteveis so 01, 02, ... , 60). Uma aposta simples (ou aposta
mnima), na Mega-Sena, consiste em escolher 6 dezenas. Pedro sonhou que as seis
dezenas que sero sorteadas no prximo concurso da Mega-Sena estaro entre as
seguintes: 01, 02, 05, 10, 18, 32, 35, 45. O nmero mnimo de apostas simples para o
prximo concurso da Mega-Sena que Pedro deve fazer para ter certeza matemtica que
ser um dos ganhadores caso o seu sonho esteja correto :
a) 8
b) 28

a) 40
d) 60
e) 84

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10

12. (AFCE/TCU) - A senha para um programa de computador consiste em uma


seqncia LLNNN, onde L representa uma letra qualquer do alfabeto normal de 26
letras e N um algarismo de 0 a 9. Tanto letras como algarismos podem ou no ser
repetidos, mas essencial que as letras sejam introduzidas em primeiro lugar, antes dos
algarismos. Sabendo que o programa no faz distino entre letras maisculas e
minsculas, o nmero total de diferentes senhas possveis dado por:
a) 226 310
b) 262 103
c) 226 210
d) 26! 10!
e) C26,2 C10,3

SOLUO DOS EXERCCIOS


1H 6 opes para o algarismo dos milhares (3, 4, 5, 6, 7 e 8). Para o algarismo das
centenas, h 5 opes, pois no podemos repetir o algarismo j utilizado. Pelo mesmo
motivo, ficamos com 4 opes para o algarismo das dezenas, e 3 opes para o
algarismo das unidades. Assim:
n de
opes:

milhar
es

5
cente
nas

4
dezen
as

360

unida
des

2Como a ordem dos elementos no importa na formao da comisso (j que no


mencionado que as pessoas ocupam cargos diferentes dentro dela), este um problema
que envolve combinaes. Assim, a quantidade de comisses possveis :

C10,8 C10,2

10 9
2 1

90
2

45

Portanto, podemos formar 45 comisses.


3O sistema decimal utiliza 10 algarismos: 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9.
Nosso interesse se concentra, no momento, nos nmeros com quatro algarismos.
Temos 9 opes para o algarismo dos milhares (que no pode ser zero, caso contrrio o
nmero no seria considerado de quatro algarismos). Dos 10 algarismos nossa
disposio, j utilizamos um, que no se pode repetir, o que nos deixa 9 opes para o
algarismo das centenas. Agora, j utilizamos dois algarismos, e ficamos, portanto, com 8

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opes para o algarismo das dezenas e, por conseguinte, 7 opes para o algarismo das
unidades. Assim:
n de
opes:

milhar
es

cente
nas

dezen
as

= 4536

unida
des

4Temos 10 algarismos nossa disposio: 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9.


Como estamos interessados apenas nos nmeros mpares, temos 5 opes para o
algarismo das unidades (1, 3, 5, 7, e 9). Para o algarismo dos milhares, temos 8 opes,
pois h dois algarismos que no podemos utilizar, quais sejam: o zero (pois, neste caso, o
nmero no seria considerado de quatro algarismos) e o algarismo j utilizado antes (pois
o enunciado exige algarismos distintos). At agora, dos dez algarismos nossa
disposio, j utilizamos dois. Isso nos deixa 8 opes para o algarismo das centenas. E,
finalmente, 7 opes para o algarismo das dezenas. Pela regra do produto, temos:
n de
opes:

milhar
es

cente
nas

dezen
as

= 2240

unida
des

5Como os nmeros devem estar compreendidos entre 5000 e 6000, o algarismo dos
milhares deve ser necessariamente igual a 5, ou seja, temos apenas 1 opo para o
algarismo dos milhares.
Ao todo, temos 6 algarismos nossa disposio (3, 4, 5, 6, 7 e 8). Como j utilizamos um
algarismo, e no podemos repeti-lo, ficamos com apenas 5 opes para o algarismo das
centenas. Agora j usamos, ento, dois algarismos, o que nos deixa com 4 opes para o
algarismo das dezenas. E, por fim, apenas 3 opes para o algarismo das unidades.
O total de nmeros que podemos escrever , ento:
n de
opes:

1
milhar
es

5
cente
nas

4
dezen
as

60

unida
des

6A palavra LIVRO tem 5 letras diferentes. Logo, o total de anagramas com essa palavra :
P5 = 5! = 5 4 3 2 1 = 120
7A palavra CONTAGEM tem oito letras, todas diferentes. Como queremos comear
necessariamente com a letra G, temos 1 opo para a 1a letra. Sobram-nos 7 opes

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para a 2a letra, 6 opes para a 3a letra, 5 opes para a 4a letra e, assim por diante,
conforme segue:
1

= 5040

H, portanto, 5040 anagramas que comeam com a letra G.


8Como a ordem de escolha das trs camisas no importante, tem-se, aqui, um caso de
combinaes.

C 8, 3

876
3 2 1

56

9Como a ordem das pessoas dentro das comisses no importante, pois no se menciona
que elas ocupam cargos diferentes, trata-se de um problema de combinao.

x Nmero de maneiras possveis de se escolher trs brasileiros:


C 7, 3

765
3 2 1

35

x Nmero de maneiras possveis de se escolher trs japoneses:


C 4, 3

43 2
3 2 1

x Pela Regra do Produto o total de comisses possveis:


35 4 = 140
10Temos 6 algarismos nossa disposio: 2, 3, 4, 6, 8 e 9.
Como s estamos interessados nos nmeros mpares, ento o algarismo das unidades
deve necessariamente ser 3 ou 9. Alm disso, como queremos nmeros compreendidos
entre 2000 e 7000, o algarismo dos milhares deve ser: 2, 3, 4 ou 6. Para evitar a repetio
do algarismo 3, vamos considerar separadamente as duas possibilidades com que nos
defrontamos:
1a possibilidade: o algarismo das unidades igual a 3.
Neste caso, temos 1 opo para o algarismo das unidades.
Como no podemos repetir o dgito 3, ficamos com 3 opces para o algarismo dos
milhares (quais sejam: 2, 4, ou 6). Ao todo temos seis algarismos nossa disposio, mas
j usamos dois. Como no podemos repeti-los, ficamos com 4 opes para o algarismo
das centenas, e 3 opes para o algarismo das dezenas. Pela Regra do Produto, tem-se:

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n de
opes:

milhar
es

cente
nas

dezen
as

13

36

unida
des

2a possibilidade: o algarismo das unidades igual a 9.


Temos, assim, 1 opo para o algarismo das unidades.
J para o algarismo dos milhares, temos 4 opes (2, 3, 4, ou 6). Dos seis algarismos que
temos nossa disposio j usamos dois. E como no podemos repeti-los, ficamos com 4
opes para o algarismo das centenas, e 3 opes para o algarismo das dezenas, o que
nos d:
4

n de
opes:

milhar
es

4
cente
nas

3
dezen
as

48

unida
des

Logo, o total de nmeros que podemos escrever :


36 + 48 = 84
11Pedro sonhou com oito nmeros: 01, 02, 05, 10, 18, 32, 35 e 45. Se seu sonho estiver
correto, seis desses nmeros sero sorteados na Mega-Sena. Para ter certeza de que ir
ganhar o prmio, Pedro dever, ento, fazer todos os possveis jogos de 6 nmeros
utilizando os nmeros sonhados. Neste caso, a ordem dos nmeros dentro de uma mesma
aposta irrelevante, o que significa que estamos diante de um problema de combinao. E
o total de combinaes possveis :

C 8, 6

C 8, 2

87
2 1

28

Alternativa (b)

12Para a 1a letra, temos 26 opes. Como essa letra pode ser repetida, tambm temos
26 opes para a 2a letra. Para o 1 algarismo, temos 10 opes. E esse algarismo pode
ser repetido, o que significa que tambm temos 10 opes para o 2 algarismo, e 10
opes para o 3 algarismo. O total de senhas possveis :
26
1a
letra

26
2a
letra

Alternativa (b)

10
10
10 =

1
2
3
dgito
dgito
dgito

26 2 10 3

PORTUGUS

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REGNCIA VERBAL
Regncia verbal o modo pelo qual os verbos se relacionam com seus
complementos (objetos diretos e objetos indiretos) ou adjuntos adverbiais.
ASPIRAR
x Aspirar = sorver, inspirar VTD.
Como bom aspirar o ar puro das montanhas!
Como bom aspir-lo!
x Aspirar = desejar, pretender VTI (preposio a).
Observao: no admite o pronome lhe.
Muitos aspiram ao cargo de juiz de direito.
Muitos aspiram-lhe.
Muitos aspiram a ele.

Errado
Correto

ASSISTIR
x Assistir = ver, presenciar VTI (preposio a).
Observao: no admite o pronome lhe.
Assisti aos jogos do Palmeiras.
Assisti-lhes.
Assisti a eles.

Errado
Correto

Ateno: no admite voz passiva.


O filme foi assistido por milhes de pessoas.
Milhes de pessoas assistiram ao filme.
x Assistir = ajudar, prestar assistncia
construo como VTI.
O mdico assistiu o doente.
O mdico assistiu ao doente.

Errado
Correto
VTD. Admite-se tambm a

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x Assistir = morar, residir Intransitivo (adjunto adverbial com preposio


em).
Minha famlia sempre assistiu em Curitiba.
CHAMAR
Admite as seguintes construes:
1) Chamaram-no louco.
2) Chamaram-no de louco.
3) Chamaram-lhe louco.
4) Chamaram-lhe de louco.
CHEGAR, IR
So intransitivos, com adjunto adverbial regido da preposio a.
Cheguei em casa cansado.
Cheguei a casa cansado.

Errado
Correto

Cheguei em So Paulo hoje cedo.


Cheguei a So Paulo hoje cedo.

Errado
Correto

Preciso ir no supermercado.
Preciso ir ao supermercado.

Errado
Correto

CUSTAR
x Custar = ser custoso, difcil
singular, com sujeito oracional.
Custei entender a explicao.
Custou-me entender a explicao.
Custou-me a entender a explicao.

emprega-se sempre na 3a pessoa do

Errado
Correto
Correto

Eles custaram a aceitar o casamento da filha. Errado


Custou-lhes aceitar o casamento da filha. Correto
Custou-lhes a aceitar o casamento da filha.
Correto
x Custar = acarretar conseqncias, causar incmodos VTDI.
A irresponsabilidade custou-lhe o emprego.

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ESQUECER, LEMBRAR
Admitem as seguintes construes:
1) Esqueci o aniversrio dela.
2) Esqueci-me do aniversrio dela.
3) Esqueceu-me o aniversrio dela.
Na 3a construo, o aniversrio dela sujeito. O sentido da frase : Isso
esqueceu-me, ou seja, apagou-se da memria.
1) Lembrei um assunto importante.
2) Lembrei-me de um assunto importante.
3) Lembrou-me um assunto importante.
Na 3a construo, um assunto importante sujeito. A frase tem o seguinte
sentido:
Isso lembrou-me, ou seja, veio-me lembrana.
Observe:
Lembrei de que tenho prova amanha.
Lembrei que tenho prova amanh.
Lembrei-me de que tenho prova amanh.
Lembrou-me que tenho prova amanh.

Errado
Correto
Correto
Correto

IMPLICAR
x Implicar = ter como conseqncia, acarretar
O casamento implica em alguns sacrifcios.
O casamento implica alguns sacrifcios.

VTD.
Errado
Correto

INFORMAR
Admite as seguintes construes:
1) Informei-o dos (ou sobre os) ltimos acontecimentos.
2) Informei-lhe os ltimos acontecimentos.
Na 1a construo, tem-se: OD de pessoa e OI de coisa. Na 2a construo,
tem-se: OD de coisa e OI de pessoa.
Assim, possvel dizer:
Eles informaram o amigo de que chegariam atrasados. ou

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Eles informaram ao amigo que chegariam atrasados.


Ateno: um verbo no deve ter dois objetos diretos, nem dois objetos
indiretos. Assim:
Eles informaram o amigo que chegariam atrasados.
(dois objetos diretos)
Eles informaram ao amigo de que chegariam atrasados.
(dois objetos indiretos)

Errado

Errado

OBEDECER, DESOBEDECER
So transitivos indiretos (preposio a).
O menino no obedeceu aos pais.
O menino no lhes obedeceu.
O menino lhes desobedeceu.
Ateno: apesar de serem transitivos indiretos, admitem voz passiva.
A ordem do sargento no foi obedecida pelo soldado.
Ele detesta ser desobedecido.
PAGAR
Exige objeto direto de coisa e objeto indireto de pessoa.
Pagamos o servio ao encanador.
J pagou aos empregados? J lhes pagou?
PERDOAR
Exige objeto direto de coisa e objeto indireto de pessoa.
Ele perdoou a dvida ao colega.
preciso perdoar aos inimigos. preciso perdoar-lhes.
Ateno: apesar de ser transitivo indireto para complemento de pessoa,
admite voz passiva.
O rapaz foi perdoado pela me.
PRECISAR, NECESSITAR

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No sentido de ter necessidade podem ser transitivos diretos ou transitivos


indiretos.
Preciso sua ajuda.
Preciso de sua ajuda.
Necessito sua ajuda.
Necessito de sua ajuda.
Ateno:
Precisa-se de vendedores. VTI
Precisam-se vendedores. VTD

Sujeito indeterminado
Sujeito: vendedores

PREFERIR
A construo correta : preferir uma coisa a outra.
Prefiro ser pobre do que ser rico.
Prefiro ser pobre a ser rico.

Errado
Correto

Ateno: no se deve dizer prefiro mais, prefiro muito mais, prefiro mil vezes,
etc.
Prefiro mais caviar a feijoada.
Prefiro caviar a feijoada.

Errado
Correto

Prefiro mil vezes ir na praia do que estudar Portugus.


Prefiro ir praia a estudar Portugus.
PROCEDER
x Proceder = dar incio, realizar VTI (preposio a).
Proceda-se penhora dos bens.
QUERER
x Querer = desejar, cobiar VTD.
Eu quero esse emprego.
x Querer = querer bem, amar VTI (preposio a).
Amlia queria muito ao filho. Amlia lhe queria muito.
Observe a diferena:

Errado
Correto

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Eu a quero muito, Fabiana.


Eu lhe quero muito, Fabiana.

(querer = desejar, cobiar)


(querer = querer bem, amar)

RESPONDER
Na acepo mais usual, transitivo indireto (preposio a).
No respondi o questionrio.
No respondi ao questionrio.

Errado
Correto

SIMPATIZAR, ANTIPATIZAR
No so pronominais.
Jamais me simpatizei com ela.
Jamais simpatizei com ela.

Errado
Correto

VISAR
x visar = mirar, apontar VTD
O arqueiro visou o alvo.
x visar = pr o visto, rubricar VTD
O policial visou o passaporte.
x visar = ter em vista, pretender VTI (preposio a).
O candidato visava ao cargo de juiz de direito.
5. REGNCIA NOMINAL
Regncia nominal o modo pelo qual um nome (substantivo ou adjetivo) se
relaciona com seus complementos.
Apresentamos, a seguir, a regncia de alguns nomes:
aflito com, por
anlogo a
ansioso de, para, por
averso a, para, por
coerente com

curioso de, por


ojeriza a, por
prefervel a
residente em
solidrio com

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EXERCCIOS
1. (SFE-MG) Assinale a frase errada quanto regncia verbal:
a) Prefiro trabalhar a ficar parado.
b) Informei-lhe de todas as conseqncias.
c) Esqueceram-se das malas na estao.
d) A mudana no agradou aos contribuintes.
2. (SRF) Considere o trecho abaixo:
Eu queria saber quem est no aparelho.
Ah, sim. No aparelho no est ningum.
Como no est, se voc est me respondendo?
Eu estou fora do aparelho. Dentro do aparelho no cabe ningum.
Engraadinho! Ento, quem est ao aparelho?
Agora melhorou. Estou eu, para servi-lo.
(Carlos Drummond de Andrade)
Marque o par de verbos com problema de regncia idntico ao do texto:
a) Meditar num assunto  meditar sobre um assunto.
b) Sentar mesa  sentar na mesa.
c) Estar em casa  estar na casa.
d) Assistir o doente  assistir ao doente.
e) Chamar ao padre  chamar pelo padre.
3. (TRT-SC) Quanto regncia verbal, escreva (1) nas oraes corretas e (2)
nas incorretas:
( ) Logo que chegou, eu o ajudei como pude.
( ) Preferia remar do que voar de asa-delta.
( ) Naquela poca, eu no visava o cargo de diretor.
( ) Sem esperar, deparei com ela bem perto de mim.
( ) Ns tentamos convenc-lo que tudo era imaginao.
A seqncia correta dos nmeros nos parnteses :
a) 1, 1, 1, 2, 2
b) 2, 2, 2, 1, 1
c) 2, 1, 1, 2, 1
d) 1, 2, 2, 1, 2
e) 1, 2, 1, 2, 1
4. (TRT-PR) Assinale a alternativa incorreta quanto ao uso do verbo visar:
a) Visava uma vaga de secretria.
b) O atirador, visando o alvo, disparou um tiro.
c) difcil visar tantos documentos em um mesmo dia.
d) O preparador fsico visa preparao dos jogadores.
e) O industrial visara o cheque.

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5. (TJ-SP) Marque a nica frase onde a regncia verbal est correta:


a) Responda todas as perguntas.
b) Eu lhe vi ontem, no cinema.
c) Essa lei visa ao progresso da nao.
d) Voc deve obedec-lo em tudo.
e) Ele prefere sofrer do que denunciar um amigo.
6. (Fuvest-SP) Assinale a alternativa que preencha corretamente os espaos:
Posso informar __________ senhores __________ ningum, na reunio,
ousou aludir __________ to delicado assunto.
a) aos, de que, o
b) aos, de que, ao
c) aos, que,
d) os, que,
e) os, de que, a
7. (UEL-PR) Constava, nos relatrios, __________ ele era muito competente
e __________ todos pareciam estar conscientes.
a) de que  isso
b) de que  disso
c) que  isso
d) que  disso
e) de que  a isso
8. (FGV-SP) Escolha a alternativa que preencha corretamente as lacunas das
frases abaixo:
Por acaso, no este o livro _________ o professor se refere?
As Olimpadas __________ abertura assistimos foram as de Tquio.
Herdei de meus pais os princpios morais __________ tanto luto.
bom que voc conhea antes as pessoas __________ vai trabalhar.
A prefeita construir uma estrada do centro ao morro __________ ser
construda a igreja.
Ainda no foi localizada a arca __________ os piratas guardavam seus
tesouros.
a) de que, cuja, para que, com os quais, sobre que, em que
b) que, de cuja, com que, para quem, no qual, que
c) em que, cuja, de que, para os quais, onde, na qual
d) a que, a cuja, em que, com que, que, em que
e) a que, a cuja, por que, com quem, sobre o qual, onde
9. (Fatec-SP) A regncia verbal est conforme gramtica normativa na
alternativa:
a) Quero-lhe muito bem e vou assistir a seu casamento.
b) Logo que lhe encontrar, aviso-lhe do ocorrido.

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c) Juliano desobedecia seus pais, mas obedecia ao professor.


d) Joo namora com Maria mas prefere mais seus amigos de bar do que ela.
e) Ele esqueceu do compromisso e no pagou ao mdico.
10. (UFMG) Em todas as alternativas, a regncia verbal est correta, exceto
em:
a) Preferia-me s outras sobrinhas, pelo menos nessa poca.
b) Voc chama isso de molecagem, Z Lins.
c) Eu lhe acordo antes que meu marido se levante.
d) De Barbacena, lembro-me do frio e da praa.
e) Um implica o outro que, por sua vez, implica um terceiro.

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10

RESPOSTAS COMENTADAS
1- b
H duas formas de corrigir a frase:
Informei-o de todas as conseqncias.
Informei-lhe todas as conseqncias.
2- b
O texto ressalta o uso indevido da preposio em no lugar da preposio a,
quando se deseja expressar idia de contigidade, o que provoca alterao
no sentido da frase. Isso ocorre apenas na alternativa b.
3- d
( 1 ) Logo que chegou, eu o ajudei como pude.
(o verbo ajudar exige OD de pessoa.)
( 2 ) Preferia remar do que voar de asa-delta.
(Correo: Preferia remar a voar de asa-delta.)
( 2 ) Naquela poca, eu no visava o cargo de diretor.
(Correo: ... visava ao cargo de diretor.)
( 1 ) Sem esperar, deparei com ela bem perto de mim.
(Ateno: no se deve dizer Deparei-me com ela)
( 2 ) Ns tentamos convenc-lo que tudo era imaginao.
(Correo: ... convenc-lo de que ...)
4- a
Quando tem o sentido de ter em vista, pretender, o verbo visar transitivo
indireto e exige a preposio a. Portanto, o correto :
Visava a uma vaga de secretria.
5- c
A alternativa c a nica correta, pelas razes expostas na questo anterior.
As frases das demais alternativas devem ser assim corrigidas:
a)
Responda a todas as perguntas.
(Responder VTI e exige a preposio a.)
b)
Eu o vi ontem, no cinema.
(Ver VTD; no aceita, portanto, o pronome oblquo lhe como objeto.)
d)
Voc deve obedecer-lhe em tudo.
(Obedecer VTI; no admite, assim, o pronome oblquo o.)
e)
Ele prefere sofrer a denunciar um amigo.
(O verbo preferir no se constri com a locuo do que.)
6- e
Para a 1a e 2a lacunas, h duas possibilidades:
Posso informar os senhores de que ... ou
Posso informar aos senhores que ...

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11

Com relao 3a lacuna, preciso lembrar que o verbo aludir transitivo


indireto e exige a preposio a. Portanto: ... ningum, na reunio, ousou aludir
a to delicado assunto.
7- d
Na 1a lacuna, no h razo alguma para o emprego da preposio de: a
orao que ele era muito competente o sujeito da forma verbal constava.
(Compare: Isso constava nos relatrios).
Quanto 2a lacuna, devemos lembrar que o adjetivo consciente exige a
preposio de. Algum consciente de alguma coisa. Assim: ... e disso todos
pareciam estar conscientes. (disso = de + isso)
8- e
9 o verbo referir-se transitivo indireto e rege a preposio a.
Por acaso, no este o livro a que (ou ao qual) o professor se refere?
9 o verbo assistir no sentido de ver, presenciar transitivo indireto e pede a
preposio a.
As Olimpadas a cuja abertura assistimos foram as de Tquio.
9 Luta-se por alguma coisa:
Herdei de meus pais os princpios morais por que tanto luto.
9 Trabalha-se com algum:
bom que voc conhea antes as pessoas com quem (ou com que ou com
as quais) vai trabalhar.
9 Constri-se algo em algum lugar ou sobre algum lugar:
A prefeita construir uma estrada do centro ao morro em que (ou no qual ou
sobre o qual ou onde) ser construda a igreja.
9 Guarda-se algo em algum lugar:
Ainda no foi localizada a arca em que (ou na qual ou onde) os piratas
guardavam seus tesouros.
9- a
A alternativa a est correta. As demais devem ser assim corrigidas:
b) Logo que o encontrar, aviso-o do ocorrido.
c) Juliano desobedecia a seus pais, mas obedecia ao professor.
d) Joo namora Maria mas prefere seus amigos de bar a ela.
e) Ele esqueceu o compromisso e no pagou ao mdico. (ou Ele esqueceu-se
do compromisso ...)
10- c
O verbo acordar transitivo direto, no admitindo, assim, o pronome lhe. A
frase da alternativa c deve ser corrigida: Eu o acordo antes que meu marido
se levante.

INFORMTICA

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO III

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INFORMTICA - PROF. RODNEY IDANKAS

1. MDULO III

1.1

SISTEMAS OPERACIONAIS

Nos atuais concursos pblicos, basicamente so dois os principais


sistemas operacionais, que mais freqentemente so abordados em Editais:

a) Windows;
b) Linux.

A maior nfase est sobre sistema da Microsoft, ou seja, Windows


em suas diversas verses.
Sero apresentadas as caractersticas principais desses sistemas
operacionais, incluindo-se recursos especiais e formas de acesso e execuo.

1.1.1 LINUX

Embora muito menos pedido em Editais de Concursos Pblicos, o


sistema operacional GNU/Linux possui caractersticas importantes, que
interessante conhecer porque, alm da possibilidade de aparecer em
concurso, cada vez mais as Instituies Governamentais tm utilizado desse
sistema, o que pode ser alvo de futuros editais.
Cada vez mais popular, esse sistema de cdigo aberto evolui de
linhas de comando para sofisticados ambientes grficos.

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1.1.2 VISO GERAL DO SISTEMA OPERACIONAL DO LINUX

O GNU/Linux um sistema operacional que foi criado em 1991


por Linus Torvalds na universidade de Helsinky na Finlndia. um sistema
Operacional de cdigo aberto distribudo gratuitamente pela Internet, por
empresas ou qualquer pessoa.
Seu cdigo fonte liberado aos moldes de Free Software
(programa de computador gratuito), seu kernel feito por Linus descreve
detalhadamente isto, e mesmo ele est proibido de fazer a comercializao
de seu prprio sistema.
Isto quer dizer que no necessrio pagar nada, ou seja, pagar
pela licena de uso para utilizar o Linux, e no constitui ilcito fazer cpias
desse sistema operacional para instal-lo em outros computadores.
Por ser um sistema de cdigo aberto, com muitos colaboradores e
desenvolvedores para aperfeioamento, isso explica o alto desempenho de
suas aplicaes, estabilidade e velocidade em que novos recursos so
adicionados ao sistema.

ambiente grfico do GNU/Linux


evoluo de comandos escritos para interfaces GUI

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3.1.3
PRINCIPAIS
CARACTERSTICAS
OPERACIONAL LINUX

DO

SISTEMA

a) trabalha sem nenhum tipo de conflito com outros sistemas


operacionais;
b) Multitarefa real;
c) Multiusurio;
d) Suporte a nomes extensos de arquivos e diretrios (255
caracteres);
e) Conectividade com outros tipos de plataformas;
f) Proteo entre processos executados na memria RAM;
g)

Modularizao - O software s carregado para a memria

quando usado durante o processamento;


h) No h a necessidade de se reiniciar o sistema aps a
modificar a configurao de qualquer perifrico;
i) No necessria nenhuma licena para seu uso.

Conhea a estrutura de diretrio bsica do Linux

ATENO

/etc Configuraes do sistema


/lib Bibliotecas compartilhadas necessrias ao sistema
/sbin Diretrio usado na inicializao do sistema
/root Contm os arquivos do administrador (seu home)
/tmp Diretrio que contm arquivos temporrios
/homeDiretrios pessoais dos usurios
/bin Aplicativos e utilitrios usados durante a inicializao do
sistema, antes de qualquer sistema de arquivos ser montado
/boot Contm a imagem do kernel e tudo o que for necessrio ao
processo de boot, menos configuraes
/dev Dispositivos do sistema.

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3.1.4 WINDOWS

VISO GERAL DO SISTEMA OPERACIONAL WINDOWS XP

Verso da linha de sistemas operacionais da empresa Microsoft, o


Windows XP foi lanado em 2001 com a inteno de unificar a facilidade de
uso do Windows ME com a estabilidade do Windows NT/2000.
A nova verso que lanada do sistema operacional Windows a
de nome WINDOWS VISTA.
O sistema operacional Windows XP foi criado para rodar
programas em 32 bits, rodando aplicaes de 16 bits por emulao.
Possui as verses Windows XP Home e Windows XP
Professional, direcionadas respectivamente a usurios domsticos e estaes
de trabalho em ambientes corporativos.
O Windows XP um sistema operacional com caracterstica de
ser multitarefa, ou seja, pode processar mais de um programa
simultaneamente, alm de trazer tambm uma srie de novos recursos para
lidar com msicas digitais, fotografias, integrao com cmeras digitais,
recursos para facilitar a criao de redes domsticas e um visual novo e mais
amigvel.
Podemos observar a rea de trabalho do Windows XP, na
apresentao abaixo, que essa rea tambm como conhecida, rea de
desktop, local que se encontram diversos cones de programas de
computador e arquivos.

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BOTO
INICIAR

BARRA DE
TAREFAS

CONES

AREA DE TRABALHO
OU DESKTOP

O Windows XP possui diversos recursos avanados, apresentados


em uma srie de aplicativos especficos.
importante conhecer esses conceitos e as maneiras de acesslos, pois so freqentes as questes exigidas em concursos pblicos
versando sobre esses itens.

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ATENO

muito comum relacionar o sistema operacional


Windows com a palavra Kerberos, entenda um pouco
esse assunto: Kerberos
um protocolo de
autenticao de usurio do Windows que usa
criptografia como base de segurana da informao,
ligado diretamente ao sistema operacional.

ATENO

Os sistemas operacionais Windows e Linux podem


trabalhar conjuntamente, de modo a compartilhar
recursos de rede (arquivos e pastas). Uma das
formas do Windows acessar os sistemas de
diretrios do Linux implementar, neste Sistema
Operacional,
o
programa
de
computador
denominado SAMBA.

Apresentamos abaixo a tela desses recursos especiais, acessados


pelo item FERRAMENTAS DE SISTEMA, que tm sido objetos de maior
incidncia nas ltimas provas.

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Por uma questo apenas didtica, no usaremos a seqncia que


apresentada acima, vamos conceitu-la em razo da maior incidncia em
provas e complexidade de assunto.

3.1.4.1 ASSISTENTE PARA TRANSFERNCIA DE ARQUIVOS


E CONFIGURAES

Este ASSISTENTE permite que se faa a transferncia dos


arquivos e configuraes de seu computador antigo para um novo, de modo
automtico, sem a interveno manual do usurio.
Esse assistente possui uma ferramenta WIZARD1, que auxilia no
processo de transferncia dos arquivos.
Preferencialmente, para que essa transferncia tenha xito
necessrio que os computadores estejam interconectados por meio de uma
rede.
Abaixo, colocamos o cone que auxilia o usurio a transferir os
arquivos, configurao do Internet Explorer, rea de trabalho, etc.
Todo o processo executado automaticamente, bastando informar
a origem, o destino e quais arquivos sero copiados.

tarefa

WIZARD uma ferramenta que conduz automaticamente o usurio para executar determinada

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3.1.4.2 INFORMAES DO SISTEMA

Por meio do acesso ao item INFORMAES DO SISTEMA,


possvel obter informaes de hardware e software instalados no
microcomputador.
Abaixo, apresentamos a janela bsica de INFORMAES DO
SISTEMA, onde se pode verificar a grande quantidade de informaes
mostradas ao usurio.

Diversas informaes sobre hardware, drivers e softwares instalados so disponibilizados para visualizao
quando se acessa Informaes do Sistema

3.1.4.3 MAPA DE CARACTERES

Por meio do MAPA DE CARACTERES, possvel selecionar


caracteres especiais e inseri-los conforme a necessidade de trabalho.

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Abaixo, apresentamos a janela bsica do item MAPA DE


CARACTERES, onde se pode verificar a grande quantidade de letras e
smbolos especiais, para serem copiadas e posteriormente colados no local
de trabalho.

3.1.4.4 DESFRAGMENTADOR

O DESFRAGMENTADOR DE DISCO analisa volumes locais


(HD ) e consolidam arquivos e pastas fragmentados para que cada um ocupe
um espao nico e contguo no volume.
2

Como resultado desse comando, o sistema pode acessar e salvar


arquivos e pastas de maneira mais eficiente e rpido.

HD Hard disc ou winchester, unidade de armazenamento de massa

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Ao consolidar os arquivos e pastas do disco rgido (hard disc), o


DESFRAGMENTADOR DE DISCO tambm consolida os espaos livres do
volume, tornando menos provvel a fragmentao de novos arquivos.
Esse processo de consolidao
fragmentados chamado de desfragmentao.

de

arquivos

pastas

A durao de execuo desse comando de desfragmentao


depende de vrios fatores, inclusive do tamanho do volume, do nmero e
tamanho de arquivos contidos nele, do nvel de fragmentao e dos recursos
disponveis no sistema local.
Em resumo, o desfragmentador serve para colocar na seqncia
os diversos pedaos do arquivo de um programa de computador, permitindo
assim que seu acesso se d de maneira mais rpida e efetiva.

PROCEDIMENTO
DE
ACESSO
AO
DESFRAGMENTADOR DO WINDOWS XP

PROGRAMA

a) CLIQUE NO BOTO INICIAR


b) ACESSE O MENU PROGRAMAS
c) ACESSE O MENU ACESSRIOS
d) ACESSE O MENU FERRAMENTAS DE SISTEMA
e) ACESSE O ITEM DESFRAGMENTADOR
Acompanhe visualmente no exemplo a seguir a forma
de acesso ao desfragmentador do Windows XP.

Procedimento de acessar o programa desfragmentador de disco

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Ao centro, a tela do recurso desfragmentador de disco

3.1.4.5 LIMPEZA DE DISCO

O item de LIMPEZA DE DISCOS um programa de computador


disponvel no sistema operacional Windows que tem por objetivo principal
eliminar os programas desnecessrios e temporrios que ficam armazenados
no disco rgido do microcomputador.

PROCEDIMENTO DE ACESSO AO PROGRAMA LIMPEZA DE


DISCO DO WINDOWS XP
a) CLIQUE NO BOTO INICIAR
b) ACESSE MENU PROGRAMAS
c) ACESSE O MENU ACESSRIOS
d) ACESSE O MENU FERRAMENTAS DE SISTEMA
e) ACESSE O ITEM LIMPEZA DE DISCO

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Acompanhe no exemplo a seguir a forma de acesso a limpeza de


disco do Windows XP.

Ao acessar o programa Limpeza de Disco do Windows XP, tem-se o clculo do espao a


liberar, e logo direita mostrado os arquivos podero ser apagados com os espaos
que sero disponibilizados aps a limpeza do disco

importante ressaltar que as combinaes limpeza de disco e


desfragmentador de disco constituem uma poderosa forma de aumentar a

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eficincia do sistema, evitando lentido e travamento de programas de


computador em execuo.

1.2 PROCEDIMENTOS, FUNES ESPECIAIS E TECLAS DE


ATALHO

Estaremos apresentando de maneira exemplificativa as principais


teclas de atalho usadas no sistema operacional Windows, que possuem maior
incidncias nas provas de concurso, procure decorar as teclas de atalho.

Principais teclas de atalhos do sistema operacional Windows e


suas respectivas funes e tarefas associadas.
ALT + ENTER
ALT + ESC

Exibe propriedades de arquivo


Alterna entre janelas na ordem em que foram
abertas
ALT + F4
Fecha programa
ALT + TAB
Alterna entre janelas de programas abertos
ALT + ESPAO, DEPOIS Minimiza ou maximiza janela
N OU X
CTRL + ESC
CTRL + F4
CTRL + Z
F1
F2
F3
PRINT SCREEN
ALT + PRINT SCREEN
SHIFT
SHIFT + DEL
SHIFT + F10
SHIFT + TAB
TAB
WINDOWS + D

Abre menu Iniciar


Fecha janela de programa aberto
Desfaz ltima ao
Abre a ajuda
Renomeia o item selecionado.
Realiza pesquisa
Captura tela, para colar em programas como o
"Paint"
Captura somente janela ativa
Ao inserir CD-ROM no drive, evita que ele seja
reproduzido automaticamente
Exclui um item sem armazen-lo na lixeira
Equivale ao clique com o boto direito do mouse
Retrocede entre itens de um documento
Avana entre itens de um documento
Minimiza ou restaura todas as janelas

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Windows
WINDOWS
WINDOWS
WINDOWS
WINDOWS
WINDOWS
WINDOWS
WINDOWS
WINDOWS

Mostra o Menu Iniciar


+E
Abre o Windows Explorer
+F
Abre o Pesquisar para arquivos
+R
Mostra a janela Executar
+L
Bloqueia a tela (CRTL+ALT+DEL)
+U
Abre o Gerenciador de Utilitrios
+ CTRL + F Mostra o Pesquisar para computador (em rede)
+ F1
Para Ajuda e Suporte
+ BREAK
Mostra as Propriedades de Sistema

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EXERCCIOS DE FIXAO

1. (TRE/CE/2002) Um atalho de arquivo quando excludo da rea de trabalho


do Windows
a) elimina a cpia da pasta em que o atalho foi gravado
b) elimina o ponteiro para abrir o arquivo associado
c) altera a pasta em que o arquivo associado foi gravado
d) altera o contedo do arquivo associado

2. Para que o SO Windows tenha uma melhor eficincia e rapidez em seus


processos, importante, de tempos em tempos, executar os seguintes
programas de computador (na ordem indicada):
a) LIMPEZA DE DISCO, BACKUP
b) DESFRAGMENTADOR, BACKUP
c) BACKUP, DESFRAGMENTADOR
d) LIMPEZA DE DISCO, DESFRAGMENTADOR

RESPOSTAS
1. b
2. d