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PROGRAMA DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU

MESTRADO ACADMICO EM DIREITO

FELIPE FARIAS BORBA

O CRIME MILITAR DE PEDERASTIA E A DISCRIMINAO


CONTRA OS HOMOSSEXUAIS:
UMA INVESTIGAO DO TIPO PENAL DO ARTIGO 235 DO CPM LUZ
DO DIREITO DA ANTIDISCRIMINAO.

Porto Alegre
2013

FELIPE FARIAS BORBA

O CRIME MILITAR DE PEDERASTIA E A DISCRIMINAO


CONTRA OS HOMOSSEXUAIS:
UMA INVESTIGAO DO TIPO PENAL DO ARTIGO 235 DO CPM LUZ
DO DIREITO DA ANTIDISCRIMINAO.

Dissertao apresentada como requisito parcial


obteno do ttulo de Mestre em Direito pelo
Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu
Mestrado Acadmico em Direito do Centro
Universitrio Ritter dos Reis.
Orientador: Prof. Dr. Gilberto Schfer.

PORTO ALEGRE
2013

FELIPE FARIAS BORBA

O CRIME MILITAR DE PEDERASTIA E A DISCRIMINAO


CONTRA OS HOMOSSEXUAIS:
UMA INVESTIGAO DO TIPO PENAL DO ARTIGO 235 DO CPM LUZ
DO DIREITO DA ANTIDISCRIMINAO.

Dissertao defendida e aprovada como requisito parcial obteno do ttulo de Mestre em


Direito, pela banca examinadora constituda por:

_____________________________________
Professor Doutor Gilberto Schfer
(Orientador)

_____________________________________
Professor Doutor Roger Raupp Rios

_____________________________________
Professor Doutor Ney Fayet Jnior

PORTO ALEGRE
2013

Dedico este trabalho a meus pais.

Agradeo especialmente aos professores Gilberto Schfer e


Roger Raupp Rios, pela orientao, dedicao, pacincia,
tolerncia, confiana, estmulo e tudo o mais, pois colaboraram
para que a tarefa de materializar ideias e raciocnios fosse
desenvolvida de maneira mais suave.
No posso deixar de agradecer tambm ao Sr. Guilherme Yates
Wondracek, que, na condio de Diretor do Departamento
Estadual de Investigaes Criminais, permitiu minhas ausncias
a fim de comparecer s aulas, bem como aos policiais e amigos
Celso Lus Cardoso e Marcelo Ferreira Vaz, inesquecvel
equipe de atendimento de locais de crime, que, nas minhas
ausncias, sempre bem prestaram o servio, fornecendo-me a
tranquilidade que os momentos de estudo exigiam.

A interpretao das leis conduz, muitas vezes,


alterao delas.
Voltaire

RESUMO

Esta dissertao analisa a compatibilidade do artigo 235 do Cdigo Penal Militar - que tipifica
o crime de pederastia com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, tendo
como parmetro, fundamentalmente, o direito constitucional antidiscriminatrio. Apresenta-se
a ideia de que a vedao de discriminao e a promoo do respeito diferena so uns dos
consectrios do princpio constitucional da igualdade, bem como que a orientao sexual um
dos critrios proibidos de discriminao consagrados pela Carta Magna de 1988. Expondo a
histria jurdica de combate s prticas homossexuais no Brasil, e interpretando, literal e
sistematicamente, o referido tipo penal, conclui que este no compatvel com a ordem
constitucional vigente, porque configura hiptese de discriminao baseada na orientao
sexual dos agentes. Porque caracteriza hiptese de discriminao, tanto na concepo da
norma quanto na sua aplicao, sustenta-se que esta deve ser revogada pelo Poder Legislativo
ou ter sua inconstitucionalidade reconhecida por meio da propositura de uma Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental perante o Supremo Tribunal Federal, de forma a
impedir que seres humanos permaneam sendo condenados criminalmente com base na sua
orientao sexual.
Palavras-chave: Pederastia. Homossexualidade. Direitos sexuais.
antidiscriminao. Igualdade. Cdigo Penal Militar. Inconstitucionalidade.

Direito

da

ABSTRACT

This dissertation analyzes the compatibility of Article 235 of the Military Penal Code - that
typifies the crime of sodomy - with The 1988 Federative Republic of Brazil Constitution,
having as parameter, fundamentally, the antidiscrimination constitutional right. It presents the
idea that the fight against discrimination and the promotion of respect for difference is an
element of the constitutional principle of equality, and that sexual orientation is a prohibited
discrimination criteria established by the 1988 Constitution. Exposing the legal history of
homosexual practices fighting in Brazil and interpreting literally and systematically this
criminal type, it concludes this is not compatible with current constitutional order, because the
Article 235 of Military Penal Code sets hypothesis of discrimination based on the sexual
orientation of the agents. Considering the hypothesis characterizes discrimination on the
design of the standard and on its application, it is argued that this should be revoked by the
Legislative Power or having recognized its constitutionality by filing a claim of breach of
fundamental precept before the Supreme Court in order to prevent human beings remains
being criminally condemned based on their sexual orientation.
Keywords: Sodomy. Homosexuality. Sexual rights. Antidiscrimination law. Equality.
Military Penal Code. Unconstitutionality.

SUMRIO

1 INTRODUO ............................................................................................................... 10
2 A PROIBIO DE DISCRIMINAO COMO ELEMENTO DA
IGUALDADE ..................................................................................................................... 14
2.1 IGUALDADE FORMAL ............................................................................................... 14
2.2 IGUALDADE MATERIAL ........................................................................................... 16
2.3 RESPEITO DIFERENA .......................................................................................... 21
2.4 DIREITO DA ANTIDISCRIMINAO........................................................................ 25
2.4.1 Questes terminolgicas: preconceito, esteretipo e discriminao;
discriminao negativa e positiva ...................................................................................... 26
2.4.2 A proibio de discriminao no direito internacional de proteo dos
direitos humanos ................................................................................................................ 31
2.4.3 Conceito jurdico de discriminao no Brasil........................................................... 34
2.4.4 Critrios proibidos de discriminao na Constituio de 1988 ............................... 36
2.4.5 Modalidades de discriminao .................................................................................. 42
3 A CRIMINALIZAO DA PEDERASTIA NO BRASIL ............................................ 49
3.1 CONSIDERAES SOBRE A HISTRIA DO DIREITO PENAL MILITAR E
DO DIREITO PENAL MILITAR BRASILEIRO ................................................................ 49
3.2 HISTRICO LEGISLATIVO PUNITIVO DA HOMOSSEXUALIDADE NO
DIREITO BRASILEIRO E O ARTIGO 235 DO CPM ........................................................ 54
3.3 A CRIMINALIZAO DA PEDERASTIA E A DISCRIMINAO POR
MOTIVO DE ORIENTAO SEXUAL NO ARTIGO 235 DO CDIGO PENAL
MILITAR ............................................................................................................................ 57
3.3.1 Crime de Pederastia: anlise do tipo penal .............................................................. 57
3.3.2 O nomen juris e a expresso tpica homossexual ...................................................... 60
3.3.3 Interpretao sistemtica do tipo penal.................................................................... 63
3.3.3.1 O problema do bem jurdico tutelado ........................................................................ 63
3.3.3.2 A pena acessria da declarao de indignidade e o direito penal do autor.................. 73
3.3.3.3 O exame da proporcionalidade ................................................................................. 82
4 O ARTIGO 235 DO CPM LUZ DO DIREITO DA ANTIDISCRIMINAO ........ 94
4.1 AS MODALIDADES DE DISCRIMINAO E O ARTIGO 235 DO CPM.................. 94

4.2 A INCOMPATIBILIDADE DO CRIME MILITAR DE PEDERASTIA COM A


ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE .......................................................................... 98
4.2.1 A correo pela via legislativa................................................................................... 99
4.2.2 A correo pela via judicial..................................................................................... 102
5 CONCLUSO ............................................................................................................... 108
REFERNCIAS ............................................................................................................... 111
ANEXO A Ficha de Entrevista de Processo de Seleo para o Servio Militar ......... 119

10

1 INTRODUO
afeminado?.
Essa uma das perguntas que o entrevistador da seleo para a prestao de servio
militar deve responder, de acordo com a sua impresso pessoal acerca do entrevistado
(conforme documento no Anexo I).
Estariam as Foras Armadas interessadas especialmente na admisso de homens
afeminados? Cogitar de maneira positiva, alm de ingenuidade, exigiria olvidar o tradicional
preconceito que permeia a figura dos homossexuais no mbito militar.
Sabe-se que, a despeito de os sistemas jurdicos vigentes preverem o dever de tratar os
seres humanos de maneira igualitria, os homossexuais so submetidos a sensvel preconceito
na sociedade brasileira e em outras sociedades contemporneas, fenmeno este que se
encontra disseminado por diversos setores da vida, notadamente no que tange ao acesso aos
cargos pblicos militares, na medida em que, no mbito das Foras Armadas, o preconceito
bastante vigoroso e arraigado 1.
Com o intuito de situar o leitor acerca da problemtica que circunda o presente estudo,
interessante a sinttica avaliao de Maria Celina DAraujo:

A homossexualidade, em praticamente todos os pases da Amrica Latina,


vista como desvio ou depravao moral, uma doena, uma anomalia ou
indignidade social. Diferente, portanto, da condio feminina, associada
fraqueza fsica, vocao maternal, mas no a aspectos reprovveis do ponto
de vista moral ou religioso.
Vrios pases j adotaram a incorporao de mulheres e homossexuais s
Foras Armadas. Essa incorporao corresponde, na ps-modernidade, ao
processo de democratizao das sociedades e expanso dos direitos de
igualdade entre etnias, crenas, sexos e gneros. As Foras Armadas no so
instituies isoladas da sociedade e esto intrinsecamente conectadas ao
processo social e ao projeto que cada sociedade estabelece para si em termos
de defesa e de construo de direitos de cidadania e de soberania. A partir
1

Conforme noticia Daniel Borrillo, a penalizao da homossexualidade entre os militares, por razes de
defesa nacional, era admitida pela Corte Europeia at o ano de 1999, sendo, portanto, recentssima a
mudana de pensamento no mbito Europeu (muito embora tenha se pesquisado em outras instncias
internacionais, no se encontrou informao relevante sobre a posio de outros sistemas de proteo dos
direitos humanos acerca do assunto). Segundo Borrillo, essa evoluo aparece em dois casos (Lustig,
Prean e Beckett v. Reino Unido, e Smith e Grady v. Reino Unido) julgado em 27 de dezembro de 1999,
ocasio em que os juzes da Corte Europeia consideraram a penalizao da homossexualidade no mbito
das foras armadas contrria ao disposto nos artigos 8 e 14 da Conveno Europeia de Direitos Humanos.
Nos referidos casos, os demandantes foram expulsos do exrcito britnico pela nica razo de serem
homossexuais, sendo que o respectivo Ministrio da Defesa alegava que a medida era necessria para
manter a moral e a eficcia das tropas. BORRILLO, Daniel. From Criminalization of Homossexuality
to the Criminalization of Homophobia: European Court of Human Rights and sexual orientation.
Disponvel em: <http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/view/629>. Acesso em: 20 out.
2012.

11

disso, pode-se sustentar que tal incorporao fato importante na definio


das relaes civis-militares. Isto porque, em princpio, se um pas estabelece
o alinhamento das Foras Armadas ao poder civil democrtico, as Foras
Armadas devem expressar o perfil da sociedade qual servem e obedecem 2.

A presente dissertao tem como objeto o artigo 235 do Cdigo Penal Militar, que
tipifica o crime militar de pederastia. O referido artigo submetido avaliao luz do
chamado direito da antidiscriminao.
Com efeito, a vigente Constituio de 1988 est fundada numa proposta democrtica,
em natural reao ao perodo ditatorial antecedente. A atual Constituio, certamente, a que
mais dedicou espao ao princpio da igualdade e de seus consectrios na histria
constitucional brasileira.
Note-se que j em seu prembulo a igualdade est destacada 3. A despeito de o
prembulo no possuir valor normativo, reconhece-se que detm importante papel
interpretativo 4, norteando o sentido (vlido) das normas que compem o sistema jurdico.
Alm disso, a igualdade est considerada em diversos dispositivos constitucionais, e recebe
notrio destaque dentro do sistema de proteo dos direitos fundamentais, como se observa do
caput do seu artigo 55.
Tem-se, pois, que a igualdade est dotada de sensvel fora na Constituio de 1988,
sendo esta Carta considerada a que mais explicitou o repdio s desequiparaes entre
pessoas, de maneira a rechaar quando estabelece a igualdade perante a lei - distines de
qualquer natureza 6.

DARAUJO, Maria Celina. Mulheres, homossexuais e Foras Armadas no Brasil. Disponvel em:
<www.resdas.org/lasa-04-daraujo.pdf>. Acesso em: 10 abr. 2012.
Prembulo: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de
Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Nas palavras de Carlos Maximiliano, (o prembulo de uma norma) pe em evidncia as causas da
iniciativa parlamentar e o fim da norma; por isso, conquanto no seja parte integrante desta, merece
apreo como elemento de exegese. Quase sempre traduz o motivo, a orientao, o objetivo da lei, em
termos concisos, mas explcitos. Todavia, no restringe nem amplia o sentido decorrente das prprias
regras positivas. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro:
Forense, 1988. p. 267.
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes.
Repare-se que do prprio texto possvel extrair a ideia de que as hipteses de discriminao vedadas no
texto constitucional so meramente exemplificativas. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 222.

12

A preocupao com a promoo da igualdade, enfim, determina que o direito, em


sntese, assim disponha:

a) no permita ou possibilite a manuteno de desigualdades que no estejam


fundadas em critrios de fato ou legtimos de direito;
b) no crie desigualdades entre pessoas em situao jurdica que permita a
igualao e seja este o enfoque a ser relevado para o desate justo da questo
normada;
c) no sedimente ou labore preconceitos ou discriminaes;
d) elimine, pelo tratamento desigualado, desigualdades scio-econmicas e
polticas encontradas na realidade assumida pelo Estado;
e) legitime-se pelo critrio da desigualao quando a desigualdade for mais
relevante para o interesse humano a se proteger juridicamente que o critrio
de igualao. O que deve prevalecer, como critrio justo para a montagem e
aplicao do princpio da igualdade, que o elemento determinante do
tratamento igual ou desigual seja o que se afasta do arbtrio e realize o ideal
de Justia prevalente na sociedade e que se justifique pela razo humana. 7

O objetivo especfico fundamental deste estudo investigar se a criminalizao da


pederastia, na forma como est prevista no Cdigo Penal Militar brasileiro vigente, configura
hiptese de discriminao, vedada pela Constituio Federal de 1988, contra os
homossexuais. Em outras palavras, busca-se verificar se o tipo do artigo 235 do CPM
compatvel com as normas constitucionais que tratam do princpio da igualdade no sistema
jurdico brasileiro.
Objetiva-se, ainda, avaliar, admitida a hiptese de que o crime militar de pederastia
discriminatrio, a espcie de discriminao constatada, bem como as respostas adequadas que
o ordenamento jurdico ptrio disponibiliza a fim de sanar o vcio em questo.
O trabalho est ancorado no denominado direito da antidiscriminao, tendo como
referencial terico a doutrina do Professor Doutor Roger Raupp Rios. Dentre as obras deste
autor, duas podem ser consideradas como as que norteiam a investigao: Direito da
Antidiscriminao e O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual.
A pesquisa bibliogrfica, doutrinal e documental normas jurdicas nacionais e
internacionais -, a fonte do estudo.
A relevncia do tema est associada ao fato de que militares so passveis de
condenao criminal - no caso de praticarem uma conduta que, em tese, amolde-se aos
elementos do tipo penal ora em estudo. E, em se o considerando discriminatrio, a eventual
condenao estaria fundamentada em uma norma penal inconstitucional, invlida, portanto.

ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O princpio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: L, 1990.
p. 39-40.

13

O trabalho est dividido em trs partes.


A primeira parte trata da igualdade enquanto princpio constitucional, expondo o seu
contedo, enfatizando que a proibio de discriminao, ou seja, o que hoje se denomina
direito diferena ou direito da antidiscriminao um dos consectrios do dito
princpio. Ainda no primeiro captulo, aps explicitar o conceito jurdico de discriminao,
busca-se fixar a orientao sexual como sendo um dos critrios proibidos de discriminao
pelas normas constitucionais vigentes, bem como apresentar as modalidades de discriminao
proibidas.
Na segunda parte, aps perpassar pela histria do Direito Penal Militar e
especificamente pela histria da criminalizao do ser/agir homossexual no direito brasileiro,
examinam-se os aspectos que envolvem o tipo penal do artigo 235 do CPM, especialmente
aqueles que indicam a existncia de contedo discriminatrio no referido tipo. Com esse
enfoque, analisa-se a relevncia do nome do tipo penal, assim como o significado da
expresso tpica homossexual, alm de outros problemas de ordem sistemtica, como a
definio do bem jurdico tutelado pela norma em apreo e o juzo de proporcionalidade das
penas destinadas ao referido crime.
Por fim, na terceira parte, acolhida a hiptese de que o tipo penal em questo
discriminatrio, busca-se identificar a espcie de discriminao presente na criminalizao da
pederastia e discorre-se sobre a forma como o sistema jurdico brasileiro viabiliza a adequada
deslegitimao do dispositivo em tela. Com esse intuito, avaliam-se algumas proposies
apresentadas pela doutrina e outras que, inclusive, encontram-se em trmite no Poder
Legislativo.
Espera-se, enfim, que o debate contribua para a evoluo do primado da igualdade
como exigncia de um Estado que se pretenda Democrtico de Direito para, qui, atingir um
Estado Democrtico de Direitos Humanos 8.

Conforme destaca Jos Reinaldo de Lima Lopes, o direito de uma sociedade democrtica, ao contrrio
do que imaginam os menos preparados, no um direito sem moral, mas um direito que assume em sua
base uma moral de carter crtico. O sistema constitucional, que estatui o tratamento igualitrio, o respeito
dignidade da pessoa humana e a liberdade moral dos cidados um sistema jurdico com uma agenda
moral crtica. Isto o distingue dos trgicos regimes autoritrios dos ltimos dois sculos. As prticas
sociais podem ser autoritrias, mas o direito ou deve ser um antdoto contra tais prticas. Digno de
nota, outrossim, devido pertinncia com o tema em questo, que, segundo o autor, no se trata de dar a
cada ser humano que se encaixa naquele grupo estigmatizado a oportunidade de desfazer-se do estigma
simplesmente. Trata-se de desestigmatizar todo o grupo, demonstrando que o estigma est fundado em
preconceitos e discriminaes inaceitveis no espao pblico democrtico. LOPES, Jos Reinaldo de
Lima. O direito ao reconhecimento de gays e lsbicas. In: SOUZA, Francisco Loyola de. A justia e os
direitos de gays e lsbicas: jurisprudncia comentada. Porto Alegre: Sulina, 2003. p. 13-36, 16 e 29.

14

2 A PROIBIO DE DISCRIMINAO COMO ELEMENTO DA IGUALDADE


A igualdade aparece como um princpio jurdico 9 em diversas constituies
democrticas 10 e tambm figura em declaraes internacionais de direitos humanos 11, o que
tem instigado a doutrina e os tribunais a procurar atribuir contedo no somente formal, mas
material, ao referido princpio. A tarefa se mostra importante, mormente porque, fazendo
parte dos textos constitucionais, o direito igualdade se torna inquestionvel parmetro de
aferio da validade dos atos normativos do Estado. O desenvolvimento terico do que se
deve entender como o direito igualdade est em permanente construo, mesmo porque os
olhos dos defensores do ideal da igualdade esto sempre voltados resoluo dos problemas
que se evidenciam na convivncia humana, mltiplos e naturalmente volveis.
Para se chegar compreenso da relevncia do chamado direito da antidiscriminao
que o que fornecer os parmetros de aferio da validade jurdica do tratamento penal
militar alcanado ao crime de pederastia - interessante perpassar alguns dos aspectos mais
elementares acerca do direito igualdade. Verifica-se a pertinncia desse mtodo, outrossim,
a fim de no restarem dvidas de que o direito da antidiscriminao integra o direito
igualdade.
Conforme se verificar, a noo de antidiscriminao permeia todos os sentidos da
promoo da igualdade, guardando direta relao com os sentidos formal e material de
igualdade, inclusive avanando para outros espectros da complexa relao entre os seres
humanos.

2.1 IGUALDADE FORMAL

Por meio da Revoluo Francesa, defendeu-se o ideal de uma organizao social na


qual os seus componentes no tivessem qualquer espcie de privilgio em face dos demais.
9

10

11

A doutrina apresenta outras facetas jurdicas da igualdade. Humberto vila, por exemplo, sustenta a tese
da tridimensionalidade normativa da igualdade, aduzindo que esta aparece como princpio, como regra e
como postulado. Para um estudo aprofundando, conferir: VILA, Humberto. Sistema constitucional
tributrio. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 334-335. Andrei Pitten Velloso, por sua vez, aproximando-se da
tese de Humberto vila, vislumbra na igualdade a potencialidade de ser princpio, regra e sobreprincpio.
VELLOSO, Andrei Pitten. O princpio da isonomia tributria: da teoria da igualdade ao controle das
desigualdades impositivas. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 87-88.
Exemplificativamente: artigo 13 da Constituio Portuguesa de 1976; artigo 14 da Constituio Japonesa
de 1946; artigo 3 da Constituio Italiana de 1947; artigo 14 da Constituio Espanhola de 1978; e artigo
3 da Lei Fundamental da Alemanha Ocidental de 1949.
Confira-se, por exemplo, o artigo 1 da Declarao Universal dos Direitos Humanos proclamada em 1948
pela Assembleia Geral das Naes Unidas e os artigos 1 e 24 da Conveno Americana de Direitos
Humanos de 1969 (Pacto de So Jos da Costa Rica).

15

Diante deste quadro, atribui-se quele momento histrico o nascedouro da ideia calcada em
uma racionalidade jusnaturalista 12 - de que a igualdade seria um dos direitos inerentes a todos
os cidados 13. Com esse enfoque que se fez constar no artigo 6 da Declarao de 1789 14 a
seguinte afirmao:

Todos os cidados so iguais a seus olhos (da lei) e igualmente


admissveis a todos as dignidades, lugares e empregos pblicos, segundo
sua capacidade e sem outra distino que no seja a das suas virtudes e
dos seus talentos.

Da anlise do texto, verifica-se que a preocupao residia na garantia do que hoje se


entende por igualdade formal 15, ou seja, igualdade perante a lei, que foi defendida como
forma de reao diferente condio jurdica de que dispunham os indivduos quela poca
(conforme pertencessem ao povo, nobreza ou ao clero).
O objetivo, pois, da explicitao de que todos so iguais perante a lei justamente
responder a esse Estado marcado pela existncia de estamentos, onde os cidados so
distinguidos em diversas categorias jurdicas, calcadas em uma ordem hierrquica. Nessa
sociedade, h uma diferena de tratamento bem definida, onde os superiores possuem
privilgios e regalias no atribudas aos inferiores, que, ademais, arcam com nus no
estipulados queles 16.
Assim delineado, o direito igualdade decorrncia do princpio da legalidade, no
Estado de Direito, desprezando quaisquer dados que no a abstrao e a generalidade das
normas legais, ou seja, sem considerao das situaes peculiares de cada caso concreto ou
mesmo das condies pessoais dos destinatrios da norma jurdica.
12

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14

15

16

Bem ilustra o fenmeno o pensamento de Locke, para quem a subordinao ou dependncia de um ser
humano perante outro seria algo estranho ao estado de natureza, ou seja, contrrio ao direito natural. In:
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. 2. ed. So Paulo: Martin Claret, 2006. p. 23.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 12. ed. So Paulo: Saraiva,
2010. p. 135.
A doutrina chama a ateno para o carter universal e atemporal desta declarao, na medida em que se
verificou que os seus elaboradores tinham a preocupao de que a obra no servisse apenas ao povo
francs, mas aos homens de todas as pocas, o que explicaria o emprego da expresso todos, a qual
antecede a explicitao dos direitos. ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O princpio constitucional da
igualdade. Belo Horizonte: L, 1990. p. 33-34.
Para Konrad Hesse, a igualdade formal a igualdade diante da lei (artigo 3, alnea I, da Lei
Fundamental). Ela pede a realizao, sem exceo, do direito existente, sem considerao da pessoa: cada
um , em forma igual, obrigado e autorizado pelas normatizaes do direito, e, ao contrrio, proibido a
todas as autoridades estatais, no aplicar direito existente a favor ou a custa de algumas pessoas. Nesse
ponto, o mandamento da igualdade jurdica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental
do estado de direito. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da
Alemanha. Traduo de: Luiz Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 330.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Traduo de: Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Ediouro, 1996. p 27.

16

Verifica-se, pois, que a igualdade, aqui, aparece num sentido negativo, na medida em
que o que se busca, por meio da aplicao absolutamente igual da norma jurdica, impedir
qualquer privilgio ou exceo ao direito, sem qualquer avaliao das diferenas e
semelhanas constatveis entre os indivduos e as situaes estabelecidas 17.
No direito brasileiro, a frmula da igualdade formal encontrada na parte inicial do
artigo 5 da Constituio Federal, que, cuidando dos direitos e garantias fundamentais,
estabelece que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza 18.
H quem visualize no artigo 5, alm da consagrao da igualdade formal, a concepo
material da igualdade 19, que tratada a seguir.

2.2 IGUALDADE MATERIAL

No se pode confundir igualdade com identidade. Realizando-se tal confuso,


enfraquece-se o princpio da igualdade, tornando-o quase que desprovido de contedo. De
fato, a igualdade formal, uma vez que est calcada numa racionalidade universalista, nada
contribui para a avaliao da justia dos tratamentos equiparados ou diferenciados 20.
Ao mesmo tempo em que reconhece a relevncia da igualdade formal, Jorge Miranda
aponta a sua insuficincia, sob o ponto de vista da promoo da igualdade real:

17

18

19
20

Idem. Sobre o tema, Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva expe a viso crtica de Siqueira Castro, para
quem a Revoluo Francesa, no no seu limiar, mas na sua consagrao final, foi muito mais um
movimento de reformulao poltica do que um movimento de reformulao social. Este autor explica
que a elite burguesa, quando assume o poder poltico, no pretendeu estabelecer um tratamento igualitrio
extensivo s demais camadas sociais, buscando to somente acabar com as estruturas polticas de domnio
e os privilgios absolutistas. Arremata que, por essa razo histrica, o ideal de igualdade que se
conseguiu concretizar no desfecho da revoluo vitoriosa foi to apenas o da isonomia formal e jurdica,
sem substncia concreta, consistente na simples abolio dos privilgios atribudos nobreza e ao clero,
de maneira a operar-se a transformao do estado de uma sociedade politicamente hierarquizada para uma
sociedade juridicamente igualitria. SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princpio constitucional
da igualdade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juirs, 2003. p. 50.
Para Alexandre Jos Paiva da Silva Melo, a expresso todos suficientemente capaz de rechaar
qualquer considerao abstrata dos cidados. BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; e AGRA, Walber
de Moura (coords). Comentrios Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 79.
Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva destaca a lio de Jos Souto Maior Borges, o qual, trabalhando
com a ideia de igualdade, vislumbra j no artigo 5, o prestgio promoo da igualdade material.
SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princpio constitucional da igualdade. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juirs, 2003. p. 43-44.
SILVA, op. cit., p. 43-44.
RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual: a
homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 4142.

17

A igualdade jurdica [...] condio preliminar da igualdade real. At


admitindo que uma igualdade real preexiste em virtude de qualquer causa,
ela no subsistiria sem a garantia do direito. No se forma uma sociedade de
iguais se os seus membros no tm, antes de mais, o direito de ser iguais.
Sem a garantia do direito, a igualdade ficaria privada de efeito... Mas a
igualdade jurdica tambm a condio para que a igualdade real seja real.
assim porque o Estado no pode desinteressar-se dos meios para produzir
uma igualdade real. O Estado no pode limitar-se a garantir uma igualdade
real derivada de outra fonte, porque no existe outra fonte. Deve produzi-la,
ele mesmo, esta igualdade, se se quer que haja, pelo menos, um incio de
aplicao. Ora, o meio de que o Estado dispe para exercer qualquer aco
a lei. 21

Com efeito, no demorou para que se percebesse que o desenvolvimento das


capacidades, das virtudes e dos talentos, que fariam com que a todos se admitissem as
dignidades, os lugares e os empregos, nem sempre era facultado igualmente aos
cidados 22. A mera declarao da igualdade natural entre todas as pessoas e da fraternidade
que as deveria unir, independentemente das peculiaridades raciais, culturais, sexuais, etc.,
mostrou-se enganosa, porquanto desconsiderou a diversidade de fato observada nas relaes
sociais, a qual no poderia ser olvidada 23.

21

22

23

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 226.
Na mesma senda, Roger Raupp Rios, comentando a necessidade de se ultrapassar a mera igualdade
perante a lei (formal), para avanar-se na igualdade na lei (material), assim discorre: Dito de outro modo,
a igualdade na lei, ao atentar para as inmeras e multifacetadas diferenas existentes entre as pessoas e
situaes, objetiva reconhec-las e a elas empregar desigual considerao jurdica na proporo destas
distines. Para a obteno deste resultado, precisa-se, assim, perceber aquilo que equipara ou diferencia
uns dos outros. necessrio, portanto, identificar as semelhanas e as diferenas, adentrar no contedo,
naquilo que considera relevante (ou no) para fins de equiparao ou diferenciao. Avanar neste rumo
exige vencer a abstrao formal sob a qual se forjou a igualdade perante a lei. Requer que se reconhea o
quo decisivas so as desigualdades reais principalmente as econmicas e sociais ocultas na
universalizao do sujeito de direito burgus. Implica superar uma concepo na qual as formas
jurdicas produzidas na vida estatal se desvinculam da realidade dada. preciso em suma atentar para
as condies concretas da vida em cada realidade, as quais no podem ser encobertas pelas formas.
RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual: a
homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002. p. 48-49.
Sobre a necessidade de o ordenamento jurdico levar em conta as diferenas sociais como forma de
buscar-se uma igualdade material, comenta Jorge Miranda que o princpio da igualdade, muito mais do
que impor que se cuidem das situaes da maneira como elas existem, exige que se promova o tratamento
da forma como elas deveriam existir (acrescentando-se, assim, uma componente activa ao princpio e
fazendo da igualdade perante a lei uma verdadeira igualdade atravs da lei). MIRANDA, Jorge. Manual
de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 225 e 240.
BORNIA, Josiane Pilau. Discriminao, preconceito e direito penal. Curitiba: Juru, 2007. p. 36.
Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva destaca que, em que pese haver diferenas relevantes entre as
pessoas, a dificuldade de se alcanar uma igualdade efetiva no pode servir de justificativa para
menosprezar os mandamentos constitucionais acerca da igualdade. SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas
da. Princpio constitucional da igualdade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juirs, 2003. p. 36.

18

Nesse sentido, destaca-se que o individualismo propagado por meio do Estado Liberal
dos sculos XVII e XVIII maximizou as diferenas entre os cidados, na medida em que o
Estado adotou uma postura omissiva frente aos problemas sociais, permitindo o
desenvolvimento de um capitalismo desumano e escravizador 24.
A partir dessa percepo, concluiu-se que o contedo do direito igualdade merecia
ampliao para alm da pressuposta e abstrata igualdade formal, exigindo-se no s que o
Estado agisse pautado por uma postura neutra em relao aos indivduos, mas de
interferncia, a fim de amenizar o impacto que estes sentiam no gozo dos direitos em virtude
das diferentes e determinantes condies sociais e econmicas que detinham. Almejando uma
igualdade material, entendeu-se que a uniformidade do direito no implica inexistncia de
distines, mas que a distino de tratamento , antes, uma das exigncias da igualdade 25.
Inicia-se, destarte, o esboo de um conceito material ou substancial de igualdade, que,
em vez de prestigiar o sentido formal, baseado na abstrao do iderio liberal, impe a
considerao das desigualdades fticas percebidas nas relaes sociais, de maneira que as
situaes desiguais devem receber tratamento dspar, impedindo-se a manuteno e a
maximizao das desigualdades estabelecidas pelo prprio corpo social.
Consectrio do Estado Social de Direito, a igualdade material ou substancial impe
que os responsveis pela aplicao do direito atentem para as distines das situaes
individuais, de forma a evitar que o sentido liberal da igualdade obstaculize a defesa dos
interesses das pessoas socialmente vulnerveis e discriminadas 26.
Consoante explica Konrad Hesse, a igualdade no consiste em um tratamento igual
sem distino de todos em todas as relaes, de maneira que s aquilo que igual deve ser
tratado igualmente, porquanto o que o princpio da igualdade probe uma regulao
desigual de fatos iguais 27.
A fundamentao da busca de uma efetiva igualdade entre os indivduos j tinha o seu
ponto de partida, qual seja, o consagrado pensamento aristotlico, que propugnava pela

24

25

26

27

MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. t. 1.
p. 44.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 12. ed. So Paulo: Saraiva,
2010. p. 136.
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade: (o Direito
como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA). Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 4.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da Alemanha. Traduo
de: Luiz Afonso Heck. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 330.

19

mxima de que os iguais deveriam ser tratados de maneira igual, e, os desiguais, de forma
desigual, na medida de sua desigualdade 28.
A partir dessa premissa, admite-se que a ordem jurdica promova distines entre as
pessoas, a fim de reajustar situaes de desigualdade 29.
O ordenamento ptrio fornece guarida aos atos estatais que se dedicam promoo da
igualdade material 30, por exemplo, no artigo 3 da Constituio Federal, na parte em que
elenca como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: construir uma
sociedade livre, justa e solidria; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos [...]. Lembra-se, ainda, que a
prpria Constituio restringe a igualdade formal, como forma de produzir igualdade material,
em outros dispositivos: em relao s normas do direito do trabalho (artigo 7) e ao direito do
consumidor (artigo 5, inciso XXXII), bem como quando assegura reserva de vagas em
concursos pblicos para pessoas portadoras de deficincia (artigo 37, inciso VIII) 31.

28

29

30

31

ARISTTELES. Metafsica; tica a Nicmaco; Potica. Livro V. Traduo de Leonel Vallandro e


Gerd Bornheim da verso inglesa de W. D. Ross. So Paulo: Abril, 1984. p. 125 (n. 1131b). Costuma-se
enfatizar que Aristteles valia-se dessa mxima para justificar a escravatura. Tem-se, entretanto, que esse
uso no desqualifica a ideia, na medida em que Aristteles vivia numa sociedade escravista e no se
caracterizou como um pensador revolucionrio, mas como um sistematizador do pensamento, o que
indica que no pretendia alterar o estado das coisas, mas to somente pensar sobre a racionalidade das
coisas. Conforme destacado na parte inicial da obra Os pensadores, da Editora Nova Cultural, acerca da
vida e da obra de Aristteles, este procura alicerar sua prpria filosofia no consenso geral, no
consensum gentium et temporum, ou seja, num suposto acordo subjacente s opinies das diversas
pessoas nas diferentes pocas. Ele no pretende que suas idias representem renovaes absolutas, nem
manifestem absoluta originalidade. Apresenta-as, ao contrrio, como a formulao acabada de conceitos
que a humanidade vinha progressiva e espontaneamente elaborando, desde fases anteriores s
especulaes tericas. FLORIDO, Janice (coord). Aristteles Vida e Obra. So Paulo: Nova Cultural,
2000. p. 14.
No Brasil, ficou conhecida e difundida a lio de Rui Barbosa, na sua obra Orao aos Moos, segundo a
qual a regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em
que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a
verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios da inveja, do orgulho ou da loucura. Tratar com
desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real.
Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criao, pretendendo, no dar a cada um,
na razo do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem. Esta blasfmia
contra a razo e a f, contra a civilizao e a humanidade, a filosofia da misria, proclamada em nome
dos direitos do trabalho; e, executada, no faria seno inaugurar, em vez da supremacia do trabalho, a
organizao da misria. Mas se a sociedade no pode igualar os que a natureza criou desiguais, cada um,
nos limites de sua energia moral, pode reagir sobre as desigualdades nativas, pela educao, atividade e
perseverana.
o que ocorre, por exemplo, com as denominadas aes afirmativas, nas quais se enquadram as polticas
de cotas nas universidades, a fim de garantir acesso a esse nvel de ensino a grupos que historicamente
nunca tiveram acesso, como ocorre com os negros, os indgenas e os estudantes de baixa renda.
SOUZA NETO, Cludio Pereira; FERES JNIOR, Joo. Ao Afirmativa: Normatividade e
Constitucionalidade. In: Igualdade, Diferena e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
p. 345-363. p. 353-354.

20

preciso atentar, pois, que, muito embora o ordenamento jurdico admita a existncia
de tratamentos dspares, distino no pode ser confundida com discriminao, porquanto esta
figura como contrria promoo de qualquer aspecto da igualdade 32.
Ciente disso que a doutrina passou a estipular critrios racionalmente aferveis, a fim
de verificar a legitimidade constitucional das normas que de alguma forma estabeleam um
tratamento desuniforme em relao a certos grupos de indivduos. Alguns desses fatores, por
exemplo, so a exigncia de que haja uma correlao lgica entre o fator de discrmen e a
desequiparao procedida, bem como uma consonncia com o tratamento dspar com os
interesses protegidos pela Constituio 33, alm de outros que, em respeito delimitao do
tema, deixam de ser aqui explorados 34.
O que se exige, em suma, um exerccio de argumentao em torno da valorao da
razo para tratar igualmente ou desigualmente. Por isso que a arbitrariedade do tratamento
desigual aparece como condio necessria e suficiente para a violao mxima da
igualdade 35, de maneira que, somente diante de uma razo suficiente para a justificao do
tratamento desigual, portanto, que no haver violao do princpio da igualdade. o que,
de modo sinttico, encontra-se na frmula apresentada por Alexy: Se no houver uma razo
suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual, ento, o tratamento igual
obrigatrio 36. Por outro lado, uma vez que haja razo suficiente a demandar um tratamento
desigual, imperiosa a diferenciao no tratamento, de forma que a mxima da igualdade
recm exposta deve ser concebida da seguinte maneira: Se houver uma razo suficiente para
o dever de um tratamento desigual, ento, o tratamento desigual obrigatrio 37.
No se deve esquecer que o parmetro acerca do que pode justificar um tratamento
diferenciado extrado do prprio texto constitucional, no momento em que estipula os fins
admitidos. Em suma, as discriminaes sero consideradas como compatveis com o princpio
da igualdade somente quando existir uma correlao lgica entre o critrio diferenciador,
32

33

34

35

36
37

Dedicando-se ao estudo da promoo da igualdade frente s diferenas experimentadas pelo ser humano,
Canotilho desenvolve a ideia de que a igualdade deve estar calcada numa proibio geral de arbtrio. Para
um estudo aprofundado sobre a ideia do autor, conferir: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
Constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002. p. 426-428.
Sobre o tema, conferir: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da
igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
Para um aprofundamento sobre a considerao jurdica da igualdade/desigualdade, conferir a doutrina de
Robert Alexy, que desenvolve, com fulcro na Lei Fundamental da Alemanha, a ideia de igualdade
valorativa. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros, 2011. p. 400.
RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual: a
homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 53.
ALEXY, op. cit., p. 408.
Ibidem, p. 410.

21

eleito no objeto, e a desigualdade promovida em sua razo, sendo imprescindvel que a


correlao seja compatvel com os interesses assegurados pela Constituio. 38
Somente por meio da vedao do arbtrio, portanto, que o princpio da igualdade
ultrapassa o aspecto formal para avanar na sua materialidade. Paulo Bonavides, por exemplo,
visualiza no conceito aristotlico de igualdade proporcional a chave para alcanar-se a efetiva
igualdade, levando-se em conta as desigualdades materiais e sociais percebidas no cotidiano
de grande parte das comunidades contemporneas 39.
Sem dvida, a existncia de diferenas socialmente relevantes entre os diversos grupos
de indivduos de dada comunidade justifica um tratamento legal diferenciado, a fim de
compensar as desigualdades 40. Mas, as desigualdades no exigem s a desigualdade de
tratamento. Impe-se uma disciplina normativa que combata a discriminao contra certos
grupos. Da por que se inicia o desenvolvimento do direito antidiscriminatrio propriamente
dito.

2.3 RESPEITO DIFERENA

O problema da intolerncia contra os diferentes hoje ultrapassa o significado que at


h pouco tempo predominou. A intolerncia, que antes se limitava seara dos conflitos entre
diferentes crenas, religiosas e polticas, agora alcana quem considerado diferente por
razes fsicas ou sociais, pondo em primeiro plano o preconceito e as decorrentes

38

39

40

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2000. p. 17. Complementa ainda, explicando que tem-se que investigar, de um lado, aquilo
que adotado como critrio discriminatrio; de outro lado, cumpre verificar se h justificativa racional,
isto , fundamento lgico, para, vista do trao desigualador acolhido, atribuir o especfico tratamento
jurdico construdo em funo da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao
ou fundamento racional abstratamente , in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema
normativo constitucional. A dizer: se guarda ou no harmonia com eles. Idem, p. 21.
BONAVIDES, Paulo. O princpio da igualdade como limitao atuao do Estado. Revista da
Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n. 16, p. 90, jun. 1980.
Sobre o aspecto recm mencionado, Daniel Sarmento critica a nfase econmica que se atribuiu
bandeira da defesa da igualdade, olvidando-se as prticas discriminatrias contra determinados grupos:
O discurso hegemnico da igualdade no Welfare State padecia de uma certa insensibilidade em relao
aos direitos das minorias. A nfase predominante na dimenso econmica da igualdade, tributria do
pensamento marxista, acabava relegando a um plano secundrio as demandas por reconhecimento de
certos grupos portadores de uma identidade prpria. A promoo da igualdade era muitas vezes
confundida com a imposio de homogeneidade, desprezando-se a necessidade de afirmao da
diferena. SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juirs, 2006. p. 145.

22

discriminaes 41. No podendo o direito estar alheio a esse fenmeno, avana tambm para
esse campo, o chamado direito da antidiscriminao 42.
Com efeito, a ausncia de conscincia da igualdade e da compreenso de que todos os
seres humanos so pessoas faz com que por vezes os sujeitos no enxerguem nos demais o
mnimo de semelhana, provocando o processo de excluso e, por vezes, de dio 43.
Interessante, nesse ponto, a observao de Jos Luiz Quadros de Magalhes, ao advertir no
sentido de que perigoso para a harmonia social o fato de seus componentes no se
identificarem:

Quando nos referimos s pessoas como eles, estamos a um passo do


genocdio: eles, os judeus; eles, os muulmanos; eles, os hutus etc. Quando
resumimos uma vida a um predicado como bandido, estamos condenando
uma pessoa excluso; quando chamamos outras pessoas de judeus,
cristos, muulmanos, estamos construindo muros de difcil transposio.
Somos todos pessoas. Pessoas nicas e complexas que podem ser
simultaneamente um monte de coisas, mas seremos no final sempre uma
pessoa como qualquer outra pessoa. 44

Com sensvel conscincia acerca da necessidade de a sociedade e o direito no


perderem de vista a existncia e o valor das diferenas entre os seres humanos, Nancy Fraser
aduz que a justia impe, alm da redistribuio (carter compensador e que assegura a

41

42

43

44

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Coutinho. Rio de Janeiro: Elseiver, 2004. p.
186.
Conforme assevera Josiane Pilau Bornia, discorrendo sobre o esprito de tolerncia que permeia a
estrutura do Estado Democrtico brasileiro, a base ontolgico-axiolgica que estrutura a Constituio
formal s tender formao do Estado de direito democrtico brasileiro a partir do pressuposto da
tolerncia. Do contrrio, o princpio fundamental de dignidade da pessoa humana no passar de um
conceito metafsico, sem qualquer hiptese de concretizao nos direitos e garantias fundamentais.
Reconhece-se que a fundamentao filosfica da Constituio Federal conducente ao reconhecimento
da tolerncia, pois constatado que a sociedade multifacetada, mas que vive fraternal e harmoniosamente,
com a superao de conflitos, est-se praticando a tolerncia. BORNIA, Josiane Pilau. Discriminao,
preconceito e direito penal. Curitiba: Juru, 2007. p. 85.
A lgica humanitria em torno da igualdade, impeditiva de prticas discriminatrias, bem sintetizada na
seguinte lio de Yara Maria Pereira Gurgel: Todo homo sapiens, em sua condio de total vitalidade,
dotado de razo e, por isso, tem como um dos maiores patrimnios da humanidade a liberdade de escolha,
que representa sua identidade pessoal. Consequentemente, o respeito diversidade de ideias, ao dilogo
entre os povos, e ao multiculturalismo concentra-se na equivalncia de valores aos seres humanos. Assim
sendo, no cabe qualquer distino, excluso, dominao, valorao do ser humano, cujo critrio
diferenciador seja baseado no gnero, raa, cor, opo sexual, condio fsica ou aparncia, ou qualquer
outro elemento que conduza discriminao de um homem sobre outro, visto que o nico requisito para
ser detentor de direitos, em especial vida digna, a existncia humana. GURGEL, Yara Maria Pereira.
Direitos humanos, princpio da igualdade e no discriminao: sua aplicao s relaes de trabalho.
So Paulo: LTr, 2010. p. 51.
In: BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura (coords). Comentrios
Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 38.

23

igualdade material), o reconhecimento de identidades, na medida em que somente se houver a


garantia de um verdadeiro direito diferena que se estar prestigiando a diversidade 45.
Para se alcanar tal direito de reconhecimento, tem-se que admitir como
imprescindveis as seguintes premissas, notadamente calcadas numa racionalidade igualitria:

a) que existem na sociedade grupos estigmatizados; b) que os estigmas so


produtos institucionais e histricos e no csmicos; c) que os estigmas
podem no ter fundamentos cientficos, racionais ou funcionais para a
sociedade; d) que as pessoas que pertencem a grupos estigmatizados sofrem
a usurpao ou negativa de um bem imaterial (no mercantil e nem
mercantilizvel), mas bsico, que o respeito e o auto-respeito; e) que a
manuteno social dos estigmas , portanto, uma injustia, provocando
desnecessria dor, sofrimento, violncia e desrespeito; f) que os membros de
uma sociedade, para ainda continuarem a serem membros desta sociedade,
tm direito a que lhes sejam retirados os estigmas aviltantes. 46

Certamente, quando se postula o direito ao reconhecimento est-se pedindo que a


distribuio da identidade social no seja hierarquizante em funo do trao de identidade
especfico, o que, em sntese, traduz-se no direito a ser diferente, e que esta diferena se
torne irrelevante 47. Partindo da compreenso de que a noo de diferena construda
historicamente e de que o direito participa dessa construo - contribuindo para a
naturalizao das diferenas e das desigualdades escoradas nas prticas sociais -, a ordem
jurdica deve promover as mudanas na linha do reconhecimento 48.

45

46

47
48

Para um aprofundamento do estudo, conferir: FRASER, Nancy. Redistribuio, Reconhecimento e


Participao: Por uma Concepo Integrada de Justia. In: Igualdade, Diferena e Direitos Humanos.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 167-216. Valorizando a fora relativa do princpio da igualdade,
Robert Alexy tambm perpassa pelo prestgio s diferenas encontradas entre as pessoas: tambm
claro que o enunciado da igualdade no pode exigir a igualdade de todas as caractersticas naturais e de
todas as condies fticas nas quais o indivduo se encontre. Diferenas em relao sade, inteligncia
e beleza podem ser talvez um pouco relativizadas, mas sua eliminao se depara com limites naturais. A
isso se soma o fato de que a igualizao de todos, em todos os aspectos, seria, mesmo que possvel,
indesejvel. A igualizao de todos, em todos os aspectos, faria com que todos quisessem fazer sempre a
mesma coisa. Mas, se todos fazem a mesma coisa, somente possvel atingir um nvel intelectual,
cultural e econmico muito limitado. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de
Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2011. p. 397.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito ao reconhecimento de gays e lsbicas. In: SOUZA, Francisco
Loyola de. A justia e os direitos de gays e lsbicas: jurisprudncia comentada. Porto Alegre: Sulina,
2003. p. 18.
Ibidem, p. 33.
Acerca do carter evolutivo da ordem jurdica, e referente valorizao do ser humano pelo simples fato
de s-lo, Fbio Konder Comparato destaca que a conquista do reconhecimento das pessoas como sendo a
fonte e a medida de todos os valores est em permanente construo, devido prpria caracterstica de
eterno inacabamento do ser humano. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos
direitos humanos. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 49.

24

Josiane Pilau Bornia explicita a ntima relao existente entre a democracia


instituda constitucionalmente em 1988 e o respeito ao pluralismo, que permeia no um
campo especfico do exerccio das liberdades, mas toda a gama de preferncias individuais:
Vrios so os fundamentos da democracia, dentre eles ocupa lugar prioritrio
o reconhecimento da pluralidade e da diversidade humana. O postulado
democrtico tem como ponto de partida a paridade moral dos sujeitos,
argumento que supe a irredutibilidade das pretenses que implicam
preferncias conscientes em torno de um modelo de vida que no seja lesivo
s possveis e legtimas pretenses dos demais: isso implica uma concepo
fundamentalista do pluralismo e da tolerncia. 49

Em relao ao comportamento sexual diferente da heterossexualidade, notria a sua


rotulao de anormal. E, a partir do instante em que se v no comportamento sexual algo
diverso dos padres pr-estabelecidos, d-se incio a processos de rejeio e de excluso
social 50, o que, certamente, deve ser combatido pelo direito.
A ideia de direito igualdade deve ser conjugada com o direito diferena que no
se confunde com algum direito desigualdade social, na medida em que as pessoas devem ser
respeitadas por suas caractersticas e opes pessoais. Ressalta-se, enfim, que o direito
igualdade engloba o direito a ser diferente, ao reconhecimento da identidade, e ao
recebimento de tratamento digno, sem ser estereotipado ou obrigado a se enquadrar em
determinado padro, imposto pela sociedade 51.
V-se, portanto que a ideia de igualdade guarda trs principais aspectos, que, conjugados,
fornecem contedo ao princpio da igualdade. Flvia Piovesan assim resume esses aspectos, todos
imbricados de alguma forma com o ideal de rechao a tratamentos discriminatrios:
[...] a) a igualdade formal, reduzida frmula todos so iguais perante a lei
(que, ao seu tempo, foi crucial para a abolio de privilgios); b) a igualdade
material, correspondente ao ideal de justia social e distributiva (igualdade
orientada pelo critrio scio-econmico); e c) a igualdade material,
correspondente ao ideal de justia enquanto reconhecimento de identidades
(igualdade orientada pelos critrios de gnero, orientao sexual, idade, raa,
etnia e demais critrios). 52
49
50

51

52

BORNIA, Josiane Pilau. Discriminao, preconceito e direito penal. Curitiba: Juru, 2007. p. 84.
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: O preconceito & a Justia. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000. p. 18.
GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos humanos, princpio da igualdade e no discriminao: sua
aplicao s relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 45.
PIOVESAN, Flvia. Igualdade, Diferena e Direitos Humanos: Perspectivas Global e Regional. In:
Igualdade, Diferena e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 49. Naele Ochoa
Piazzeta citando De Campos, chama a ateno para a distino de tratamento que deve ser alcanado para
os fenmenos da diferena e da desigualdade, asseverando que, enquanto aquela deve ser reconhecida
para ser respeitada e garantida, esta deve ser reconhecida a fim de ser devidamente removida ou
compensada. PIAZZETA, Naele Ochoa. O princpio da igualdade no Direito Penal brasileiro: uma
abordagem de gnero. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 87.

25

Sobre o ltimo vetor proteo diferena 53 que busca disciplinar o chamado


direito da antidiscriminao, tratado com mais vagar a seguir.
Diferentes vieses acerca da ideia de combate discriminao so observados na
doutrina, mas que, no geral, esto dotadas dos mesmos elementos bsicos. Nesse ponto, por
exemplo, tem-se a especfica viso de proteo da igualdade em relao aos homossexuais de
Sandra Fredman, que aduz, fundamentalmente, que existiriam trs dimenses da igualdade a
serem observadas: a igualdade formal, o que passaria pela descriminalizao da
homossexualidade e pela revogao de impedimentos legais; igual reconhecimento aos
parceiros do mesmo sexo; e pela proteo contra a discriminao com base na orientao
sexual, englobando, por exemplo, o combate s prticas violentas. Nas palavras da autora:

There are three dimensions to equality in this context: first, formal equality
before the law in the form of decriminalization and removal of actual legal
impediments; secondly, equal recognition of same-sex partnerships; and,
thirdly, protection against discrimination of all kinds on the grounds of
sexual orientation, including harassment and violence. 54

Partindo-se dessa perspectiva defendida por Sandra Fredman, pode-se dizer que a
investigao desta dissertao perpassa, com mais vigor, a primeira dimenso, na medida em
que perquire se no haveria verdadeira criminalizao da homossexualidade no mbito das
Foras Armadas 55, em evidente intuito discriminatrio contra esse grupo de indivduos.
Esclarecidos os aspectos que integram a ideia de promoo da igualdade,
principalmente no que respeita compreenso de que o combate discriminao um
consectrio do princpio da igualdade, passa-se a tratar de maneira mais pormenorizada sobre
a discriminao e a forma como o sistema jurdico brasileiro disciplina o enfrentamento das
prticas discriminatrias em face dos homossexuais.

2.4 DIREITO DA ANTIDISCRIMINAO

Consoante j mencionado, as diferenas observadas/selecionadas pelos seres humanos


no so capazes somente de motivar um tratamento oficial diferenciado, visando a
53

54
55

Sobre a tenso que existe entre igualdade e diferena, conferir: PINHO, Leda de Oliveira. Princpio da
igualdade: investigao na perspectiva de gnero. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005. p. 96.
FREDMAN, Sandra. Discrimination law. 2nd. ed. New York: Oxford University Press, 2011. p. 86.
A prpria autora refere, quando trata da primeira dimenso da igualdade por ela sustentada, o problema
da excluso dos homossexuais das Foras Armadas, o que, segundo ela destaca, apenas teve fim por meio
de uma consistente deciso da Corte Europeia de Direitos Humanos, em 1999, no momento em que se
decidiu que tal poltica era contrria ao direito de ver respeitada a vida privada. Ibidem, p. 86-87.

26

diminuir/extinguir as distines que sensivelmente restringem o gozo de diversos direitos 56


o que no Brasil notvel, por exemplo, sob o aspecto da condio econmica das classes
sociais desfavorecidas -, e, assim, prestigiar a chamada igualdade material, mas, tambm,
motivar um tratamento especial que vise a combater as prticas sociais discriminatrias 57.
sobre este ltimo aspecto a discriminao - que o presente estudo se interessa. A
discriminao, enquanto prtica social relevante (odiosa), tem, no seio dos estudos do
princpio da igualdade, ganhado espao, e, na medida em que se apresenta como uma outra
perspectiva de desenvolvimento dos referidos estudos, fala-se em uma especificidade de
ideias e de normas que embasam o ttulo direito da antidiscriminao.
Cumpre destacar que no se trata de uma teoria parte do princpio da igualdade e de
seus elementos, mas de algo que acrescenta elementos, princpios, institutos e perspectivas
para a compreenso do contedo jurdico do princpio da igualdade e de suas
consequncias 58. Em outras palavras, o direito da antidiscriminao auxilia o processo de
maximizao do campo de atuao do princpio da igualdade, pois, como elucida Yara Maria
Pereira Gurgel, o Princpio da No Discriminao no mero apndice, mas parte integrante
do Princpio da Igualdade, sob o qual no h equivalncia de tratamento 59.

2.4.1 Questes terminolgicas: preconceito, esteretipo e discriminao; discriminao


negativa e positiva
Antes de entrar na anlise da disciplina do Direito da Antidiscriminao pertinente aos
questionamentos que o presente estudo pretende responder, mostra-se oportuno um
esclarecimento sobre alguns termos, que, embora intimamente imbricados, no podem ser
confundidos. So eles: preconceito; esteretipo; discriminao; discriminao negativa e
discriminao positiva.
56
57

58

59

Por exemplo, as aes afirmativas.


Por exemplo, por meio do Direito Penal, o que no Brasil vem estampado de forma especial na Lei n
7.716/89, que define os crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor.
RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminao: discriminao direta, indireta e aes afirmativas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 13.
GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos humanos, princpio da igualdade e no discriminao: sua
aplicao s relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 48. Conforme ressalta a autora, a igualdade e
a no discriminao so signos que tramitam de forma simbitica. A ideia de tratamento isonmico gera a
proibio de tratamento discriminatrio. Em consequncia, est presente o desrespeito ao Princpio da
Igualdade; a discriminao fica caracterizada, ainda que de forma indireta. Assim, sempre que se fala em
Princpio de Igualdade, este deve ser associado a sua vertente negativa No Discriminao. A
construo da vertente negativa do Princpio da Igualdade deriva da prpria axiologia do direito ao
tratamento isonmico. Enquanto o Princpio da Igualdade o corao de todo o sistema jurdico, sua
vertente negativa no discriminao o sistema nervoso central, que irradia e conduz a NormaRegra. Idem.

27

O preconceito, como a prpria palavra denota, um conceito, uma ideia ou opinio


que estabelecido de maneira antecipada, de forma independente da considerao ou do
conhecimento dos fatos 60. um pensamento pr-concebido, desprovido de uma anlise
crtica, estipulado como consectrio de uma generalizao aodada, derivada de uma
experincia pessoal, ou mesmo fruto de uma intolerncia. O preconceito aparece como uma
das causas da discriminao, na medida em que dele surgem diversas prticas
discriminatrias 61.
Os preconceitos motivadores de discriminao costumam estar fundamentados na
tradio cultural, por vezes como forma de determinados grupos e instituies preservarem
seus privilgios historicamente adquiridos, como, por exemplo, no caso de preconceitos de
raa ou de gnero, uma vez que as desigualdades verificadas por pessoas em face destes
fatores, por fora das representaes sociais, sequer so percebidas como oriundas de certa
cultura e passam a ser consideradas como algo natural pela comunidade 62.
Nas palavras de Roger Raupp Rios, por preconceito, designam-se as percepes
mentais negativas em face de indivduos e de grupos socialmente inferiorizados, bem como as
representaes sociais conectadas a tais percepes 63.
J a noo de esteretipo vem apresentada pelo Programa Nacional de Direitos
Humanos, nos seguintes termos:

Esteretipo, embora possua nome complicado, tem funcionamento que pode


ser comparado ao de um simples carimbo. Uma vez carimbados os
membros de determinado grupo como possuidores deste ou daquele
atributo, as pessoas deixam de avaliar os membros desses grupos pelas
suas reais qualidades e passam a julg-lo pelo carimbo. Exemplo: todo judeu
sovina; todo japons introspectivo; todo portugus burro; todo negro
ladro. 64

60

61

62

63

64

SGUIN, Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 55.
Acerca da concepo do preconceito como causa de discriminao, conferir AIXE, Egdia Maria de
Almeida. Uma conversa sobre direitos humanos, viso da justia e discriminao. In: VIANA, Marcio
Tulio; RENAULT, Luiz Otvio Linhares (coord). So Paulo: LTr, 2000. p. 329-353.
Em sentido semelhante ao recm-apresentado, Josiane Pilau Bornia explica que o preconceito se
caracteriza pela opinio formada de maneira antecipada, sem profunda ponderao ou conhecimento dos
fatos. Traduz-se em um julgamento precipitado, que no considera os fatos que o contradizem,
geralmente dotado de um carter pejorativo e relacionado com um comportamento intolerante, da por
que a tradicional atitude das pessoas de no reconhecerem, de negarem a existncia do preconceito que
reside no agir discriminatrio. BORNIA, Josiane Pilau. Discriminao, preconceito e direito penal.
Curitiba: Juru, 2007. p. 68.
RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminao: discriminao direta, indireta e aes afirmativas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 15.
Programa Nacional de Direitos Humanos. Brasil. Gnero e raa: todos pela igualdade de oportunidades:
teoria e prtica. Braslia: MTb, Assessoria, 1998. p. 15-16.

28

Por meio do esteretipo, pois, as pessoas passam a ser julgadas no pelas suas reais
qualidades e caractersticas, mas pelo rtulo ou carimbo de determinado atributo. Explica-se
que o esteretipo apresenta-se atravs de uma generalizao apressada: toma-se como
verdade universal algo que foi observado em um s indivduo 65.
No que tange s questes vinculadas orientao sexual, encontrada com facilidade
no linguajar brasileiro a formulao de esteretipos oriundos da cultura popular, como: todo
homossexual aidtico; todo cabeleireiro gay, etc. Repare-se que os esteretipos so
constantemente alimentados pela comunidade, ainda que de maneira inconsciente, como nos
casos em que se retratam ambientes sociais. Tome-se, por exemplo, o pedido de que uma
pessoa seja instigada a desenhar uma famlia feliz. Provavelmente, a associao de imagens e
de ideias que esta pessoa possua calcadas em esteretipos -, faro com que ela desenhe um
homem, uma mulher, um ou mais filhos, etc., no cogitando a possibilidade de desenhar um
casal formado por pessoas do mesmo sexo.
A discriminao, por sua vez, a materializao dos preconceitos e dos esteretipos
que so nutridos pela sociedade, provocando, no mais das vezes, alguma espcie de excluso
social, no alcanando a determinadas pessoas tratamento igualitrio, ou seja, por meio da
discriminao certo grupo passa a no receber igual respeito e considerao.
Nas palavras de Josiane Pilau Bornia, discriminao prtica que requer uma
imagem mental negativa da vtima, existente a princpio, para que se perpetue o tratamento
diferenciado, a ao propriamente dita 66.
verdade que ao verbo discriminar possvel atribuir dois sentidos diferentes. Um,
mais genrico, significa simplesmente o ato de diferenciar, distinguir, e, dessa forma, aparece
como um conceito neutro, porquanto desprovido de qualquer sentido positivo ou negativo. O
outro, no entanto, ganhando um sentido pejorativo, vincula-se s ideias de parcialidade,
intolerncia, favoritismo 67. nesse segundo sentido que, para o presente estudo, a palavra
discriminar empregada, da porque se fala em direito da antidiscriminao. Mais adiante,
65

66
67

BORNIA, Josiane Pilau. Discriminao, preconceito e direito penal. Curitiba: Juru, 2007. p. 68.
Aponta a autora que o desenvolvimento da estereotipia pode ocorrer em face da ignorncia ou mesmo
quando h um intuito velado de uma pessoa acatar como verdadeiro algo que no , buscando, por meio
disso, alcanar uma situao de vantagem. Alerta a autora, ainda, que o esteretipo pode estar escorado
em um postulado cientfico ou filosfico selecionado de uma teoria complexa, de onde se omitem outros
elementos. o que teria acontecido, por exemplo, com o filsofo alemo Hegel, que, em sua obra Lies
de Filosofia da Histria Universal, apresenta uma estereotipia negativa contra os negros, e que se
perpetua at hoje, na medida em que ele sustentava que os povos africanos e americanos no tinham a
capacidade de realizar a Ideia da Razo, servindo de mensagem de dominao de um grupo sobre outro.
Idem. p. 68-69.
Ibidem, p. 66.
UNZUETA, Maria Angeles Barrre. Discriminacin, derecho antidiscriminatorio y accin positiva
em favor de las mujeres. Madrid: Editorial Civitas, 1997. p. 19.

29

ser explicitado o conceito jurdico de discriminao, mas, para o presente momento, o que se
busca , simplesmente, elucidar que a discriminao algo concreto, que se verifica atravs
de atos e condutas no seio social, diferentemente de preconceitos e de esteretipos, que, no
necessariamente vo desencadear a verificao de algum ato discriminatrio, muito embora
de maneira corrente faam parte do pano de fundo de prticas discriminatrias 68.
Em sntese, a expresso discriminao designa a materializao, no plano concreto
das relaes sociais, de atitudes arbitrrias, comissivas ou omissivas, relacionadas ao
preconceito, que produzem violao de direitos dos indivduos e dos grupos 69.
Destaca-se, outrossim, que, em certo sentido, a discriminao o resultado de polticas
pblicas e de prticas privadas que, mesmo aparentando certa neutralidade, causam prejuzos
para determinado grupo de indivduos, o que configura afronta a direitos humanos 70.
Levando-se em conta que se trata de um fenmeno social, com ntimas
fundamentaes culturais, tem-se que, em relao homossexualidade, imperiosa a
superao das diversas concepes negativas que sobre ela vigem na comunidade (ex: viso
crist, que a considera o pecado mais perverso, etc.), a fim de que no se nutram preconceitos
e formulaes de esteretipos capazes de se traduzirem em aes discriminatrias.
Especificamente no que tange ao objeto do presente estudo o artigo 235 do Cdigo
Penal Militar -, relevante a percepo de que o fenmeno da discriminao pode estar em
prticas pblicas, ainda que estas aparentemente sejam dotadas de um tom de aparente
neutralidade. Isso importa para esta investigao, na medida em que o referido tipo penal
abarca, em tese, a criminalizao de qualquer espcie de ato libidinoso, no tendo como
explcita e nica destinao o combate a prticas homossexuais. Entretanto, o verdadeiro
escopo da norma ser desenvolvido mais adiante.
Ainda no campo da preciso terminolgica, no se pode descartar a distino que a
doutrina faz entre discriminao negativa e discriminao positiva.
At aqui, firmou-se a noo de que a discriminao seria atrelada a questes negativas,
de prejuzo a determinados grupos e, assim sendo, mereceria uma resposta do ordenamento
jurdico no sentido de impedir qualquer conduta nesse sentido. a compreenso da chamada
68

69

70

Consoante a advertncia de Maria Angeles Barrer Unzueta, a discriminao um fenmeno social, no


podendo, em razo disso, ficar reduzida quilo que os juristas, no campo do direito e das disciplinas
jurdicas tradicionais, entendem como tal. A discriminao, nesta senda, deve ser visualizada como uma
qualificao normativa negativa do fenmeno social respectivo, a merecer a respectiva resposta estatal.
UNZUETA, Maria Angeles Barrre. Discriminacin, derecho antidiscriminatorio y accin positiva
em favor de las mujeres. Madrid: Editorial Civitas, 1997.
RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminao: discriminao direta, indireta e aes afirmativas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 15.
BORNIA, Josiane Pilau. Discriminao, preconceito e direito penal. Curitiba: Juru, 2007. p. 67.

30

discriminao negativa, que se caracteriza pelo tratamento desigual, criador de uma situao
prejudicial ao indivduo, calcado em critrios injustificados 71.
Mas, consoante j destacado em itens anteriores da presente dissertao, a promoo
da igualdade material por vezes exige que se alcance um tratamento diferenciado em favor de
determinados grupos. Ou seja, em prestgio ao princpio da igualdade, pode-se mostrar
imperiosa uma conduta positiva do Estado, o que pode ser veiculado por meio de polticas
protetivas, visando a compensar diferenas sociais relevantes, com o fito de garantir iguais
oportunidades para os sujeitos ou grupos histrica e culturalmente excludos. Isso , em
sntese, a discriminao positiva, comumente denominada ao afirmativa 72.
Reconhecido como um dos especialistas no direito brasileiro acerca do tema da
discriminao positiva, Joaquim Barbosa conceitua essa prtica, apontando a ideologia que a
fundamenta. In verbis:

Consiste em dar tratamento preferencial a um grupo historicamente


discriminado, de modo a inseri-lo no mainstream, impedindo assim que o
princpio da igualdade formal, expresso em leis neutras que no levam em
considerao os fatores de natureza cultural e histrica, funcione na prtica
como mecanismo perpetuador de desigualdade. Em suma, cuida-se de dar
tratamento preferencial, favorvel, queles que historicamente foram
marginalizados, de sorte a coloc-los em um nvel de competio similar ao
daqueles que historicamente se beneficiaram da sua excluso. Essa
modalidade de discriminao, de carter redistributivo e restaurador,
destinada a corrigir uma situao de desigualdade historicamente
comprovada, em geral se justifica pela sua natureza temporria e pelos
objetivos sociais que se visa com ela a atingir. 73

Hoje, diversos instrumentos internacionais preveem a necessidade de se promoverem


aes afirmativas, ou seja, discriminaes positivas, servindo de exemplo a Conveno sobre
a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher e a Conveno sobre a
71

72

73

A fim de que se caracterize, enfim, a discriminao negativa, imprescindvel que o tratamento distinto
ofertado a alguns indivduos provoque uma situao prejudicial perceptvel, quando comparado com o
tratamento alcanado a outros indivduos ou grupo desses. COUTINHO, Maria Luiz Pinheiro.
Discriminao da relao de trabalho: uma afronta ao princpio da igualdade. Rio de Janeiro: AIDE,
2003. p. 19.
Atribui-se aos Estados Unidos o bero das affirmative actions. Primeiramente, em 1965, por meio de
uma ordem executiva federal americana e, em seguida, como um movimento adotado pela Suprema Corte
Americana. Desde ento, passou a significar a exigncia de favorecimento de algumas minorias
socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por preconceitos arraigados
culturalmente e que precisavam ser superados para que se atingisse a eficcia da igualdade preconizada e
assegurada constitucionalmente na principiologia dos direitos fundamentais. ROCHA, Crmen Lucia
Antunes. Ao afirmativa o contedo democrtico do princpio da igualdade. Revista Informao
Legislativa, Braslia, v. 33, n. 131, p. 285, jul./set. 1996.
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade: (o Direito
como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA). Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.
22.

31

Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, as quais, mais do que defender a


extino da discriminao perpetrada contra essas minorias 74, pugnam pela adoo de
tratamentos diferenciados em benefcio delas, a fim de se eliminarem as desigualdades 75.
A discriminao positiva , pois, uma forma jurdica para se superar o isolamento ou
a diminuio social a que se acham sujeitas minorias 76.
Apresentadas as noes terminolgicas bsicas em torno do fenmeno da
discriminao, passa-se ao estudo mais detido desta, na acepo em que o direito a repudia
(discriminao negativa).
Tendo em vista que o sistema internacional de proteo de direitos humanos possui
relevantes ideias e conceitos sobre prticas discriminatrias inclusive emprestando
importantes normas sobre o tema (internalizadas pelo direito brasileiro)-, inicia-se o estudo da
proibio de discriminao apresentando um panorama geral em relao sua disciplina no
direito internacional.

2.4.2 A proibio de discriminao no direito internacional de proteo dos direitos


humanos

O empenho em se combater todas as formas de discriminao vem estampado em


diversos instrumentos que integram o sistema internacional de proteo dos direitos humanos,
compreendendo-se que a temtica no pode ficar reduzida ao domnio dos Estados, na esteira
74

75

76

Sobre a noo de minoria, esclarece Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva que essa no deve ser tomada
num sentido quantitativo, mas de qualificao jurdica de grupos desrespeitados no seio da comunidade,
sendo exemplo, no Brasil, o dos negros. SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princpio
constitucional da igualdade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juirs, 2003. p. 65-64.
No artigo 4, inciso I, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher est assim disposto: A adoo pelos Estados-Partes de medidas especiais de carter temporrio
destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher no se considerar discriminao na
forma definida nesta Conveno, mas de nenhuma maneira implicar, como consequncia, a manuteno
de normas desiguais ou separadas; essas medidas cessaro quando os objetivos de igualdade de
oportunidade e tratamento houverem sido alcanados. E, no artigo 1, 4, da Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial est previsto: Medidas especiais tomadas com
o objetivo precpuo de assegurar, de forma conveniente, o progresso de certos grupos sociais ou tnicos
ou de indivduos que necessitem de proteo para poderem gozar e exercitar os direitos humanos e as
liberdades fundamentais em igualdade de condies, no sero consideradas medidas de discriminao
racial, desde que no conduzam manuteno de direitos separados para diferentes grupos raciais e no
prossigam aps terem sido atingidos os seus objetivos.
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Ao afirmativa o contedo democrtico do princpio da igualdade.
Revista Informao Legislativa, Braslia, v. 33, n. 131, p. 286, jul./set. 1996. Yara Maria Pereira Gurgel
adverte que as discriminaes positivas no podem ser motivadas por uma viso de que o prximo uma
pessoa incapaz, merecedora de um tratamento piedoso, mas que so a traduo da exigncia de aceitar
que o outro um sujeito de direito, dotado de diferenas que merecem respeito e considerao pelo
direito e pela sociedade como um todo. GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos humanos, princpio da
igualdade e no discriminao: sua aplicao s relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 54.

32

do que preconiza o pargrafo quinto da Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993,


quando estipula que a comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente
de forma justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase.
Especificamente em relao proteo da igualdade e da proibio de discriminao,
v-se que o artigo I da Declarao Universal de 1948 estabelece desde logo que todas as
pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos bem como que so dotadas de razo
e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade, e
complementa com o artigo II, no sentido de que todos podem gozar os direitos e liberdades
estipulados pela Declarao, fechando o artigo com a seguinte ressalva: sem distino de
qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de qualquer
natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condio. Vejase que o destaque proibio de discriminao da Declarao Universal reflete sobre todo o
sistema normativo internacional de proteo dos direitos humanos.
Nesse sentido, o artigo 2 (I) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de
1966, ao firmar que os Estados-partes devem garantir a todos os indivduos sujeitos a sua
jurisdio os direitos ali reconhecidos, com semelhante destaque: sem discriminao alguma
por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de qualquer outra natureza,
origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer outra situao. E o
referido Pacto avana na luta contra as prticas discriminatrias, prevendo, em seu artigo 26,
que:

[...] a lei dever proibir qualquer forma de discriminao e garantir a todas as


pessoas proteo igual e eficaz contra qualquer discriminao por motivo de
raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem
nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer outra
condio.

A Recomendao Geral n 18 do Comit de Direitos Humanos, em relao ao artigo


supracitado, ressalta que a no discriminao, ao lado da igualdade perante a lei e a igual
proteo da lei sem nenhuma discriminao, constitui um princpio bsico e geral,
relacionado proteo dos direitos humanos. No que pertine proteo das minorias tnicas,
religiosas ou lingusticas, o Pacto tambm explicitamente assegura, em seu artigo 27, s
pessoas que as integram, o direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo,
sua prpria vida cultural, de professar e praticar sua prpria religio e de usar sua prpria
lngua.

33

Por seu turno, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de
1966, em seu artigo 2, assenta que os Estados-partes acordam em garantir que os direitos nele
previstos sero exercidos sem discriminao alguma (e novamente elenca os critrios de
discriminao vedados pelo Pacto antes mencionado). Merece destaque a Recomendao
Geral n 16 do Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, realando que a
igualdade substantiva (material) preocupa-se com os efeitos de leis, polticas e prticas que,
aparentemente neutras (igualdade formal), mantenham a situao de desvantagem
experimentada por certos grupos 77.
Nos sistemas regionais de proteo dos direitos humanos, tambm se observa a
consagrao do combate discriminao. A Conveno Europeia de 1950, no artigo 14, narra
que o gozo dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno deve ser assegurado sem
quaisquer distines e arrola os mais tradicionais critrios de discriminao observados nas
prticas sociais. Idntico dispositivo encontrado no artigo 1 da Conveno Americana de
1969, bem como no artigo 2 da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos de 1981.
De qualquer maneira, a Declarao Universal, os Pactos, bem como os tratados
regionais acima citados, tratam do primeiro momento de proteo dos direitos humanos,
marcados pelo tom de proteo geral e abstrata, luz da igualdade formal e da proibio de
discriminao. Num segundo momento, especificam os sujeitos que passam a ser
especialmente protegidos a partir dos tratados que buscam a eliminao de todas as formas de
discriminao.
So exemplos de instrumentos dessa natureza a Conveno sobre a Eliminao de
todas as Formas de Discriminao Racial, editada em 1965, e a Conveno sobre a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, elaborada em 1979,
merecendo meno, por integrarem o campo de proteo especial a certos grupos de
indivduos, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia (2006) e a Conveno
sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e seus familiares (1990).

77

No caso, o Comit exemplificou com a sensvel diferena existente entre homens e mulheres. Nas
palavras do Comit: guarantees of non-discrimination and equality in international human rights treaties
mandate both de facto and de jure equality. De jure (or formal) equality and de facto (or substantive)
equality are different but interconnected concepts. Formal equality assumes that equality is achieved if a
law or policy treats men and women in a neutral manner. Substantive equality is concerned, in addition,
with the effects of laws, policies and practices and with ensuring that they do not maintain, but rather
alleviate the inherent disadvantage that particular groups experience. Substantive equality for men and
women will not be achieved simply through the enactment of laws or the adoption of policies that are,
prima facie, gender-neutral. In implementing article 3, States parties should take into account that such
laws, policies and practice can fail to address or even perpetuate inequality between men and women
because they do not take account of existing economic, social and cultural inequalities, particulary those
experienced by women.

34

O fenmeno da especificao dos sujeitos protegidos influenciou tambm os sistemas


regionais, que enfrentaram o tema da proteo das mulheres, crianas, pessoas com
deficincia, etc 78.
Para o presente estudo, interessa sobremaneira as bases conceituais do direito da
antidiscriminao que so extradas dos referidos instrumentos internacionais. Isso porque
deles que surge e extrado o conceito jurdico de discriminao, devidamente internalizado
pelo direito brasileiro, que servir de parmetro para a investigao em tela.

2.4.3 Conceito jurdico de discriminao no Brasil

No sistema jurdico brasileiro, o conceito de discriminao encontrado nos textos


dos tratados internacionais que o Brasil ratificou e internalizou.
Explicita o artigo 1 da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao Racial que discriminao racial :

Toda distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor,


descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por objeto ou resultado
anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio em um mesmo
plano (em igualdade de condio) de direitos humanos e liberdades
fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural ou em
qualquer campo da vida pblica.

Na mesma linha, preceitua o artigo 1 da Conveno sobre a Eliminao de todas as


Formas de Discriminao contra a Mulher que discriminao :

Toda distino, excluso ou restrio baseada no sexo e que tenha por objeto
ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio pela
mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do
homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos
campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro
campo.

Por sua vez, a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia, em seu artigo 2, conceitua discriminao como sendo:
78

No sistema regional interamericano: a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a


Violncia contra a Mulher (1994); a Conveno Interamericana para a Eliminao de todas as formas de
Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia (1999), etc. No sistema regional africano: a
Carta Africana sobre Direitos e Bem Estar de Crianas (1990) e o Protocolo Carta Africana de Direitos
Humanos e dos Povos sobre Direitos das Mulheres na frica. No sistema regional europeu: o Protocolo
n 7 Conveno Europeia a Respeito do Direito Igualdade Entre os Cnjuges e o Protocolo n 12 a
Respeito do Direito a No Discriminao.

35

Qualquer diferenciao, excluso ou restrio baseada em deficincia, com o


propsito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o
desfrute ou o exerccio, em igualdade de oportunidades com as demais
pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nas esferas
poltica, econmica, social, cultural, civil ou qualquer outra.

Analisando-se o contedo comum a esses conceitos, cada qual cuidando


especificamente de um critrio de discrmen, pode-se concluir que o conceito jurdico de
discriminao no direito ptrio :

Qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia que tenha o propsito


ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exerccio em
p de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos
econmico, social, cultural ou em qualquer campo da vida pblica. 79

Interessante notar que, hoje, este conceito goza de status de norma constitucional. Isso
porque a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia foi
promulgada por meio do Decreto Presidencial n 6.949/2009, aps ter o Congresso Nacional
aprovado a respectiva ratificao na forma prevista no 3 do artigo 5 da Constituio
Federal 80. Este pargrafo, includo no texto constitucional por meio da Emenda Constitucional
n 45/2004, alcana a natureza de equivalncia a emendas constitucionais aos tratados
internacionais de direitos humanos aprovados segundo o seu especial rito de internalizao.
Dessa forma, o conceito jurdico de discriminao no direito brasileiro faz parte do rol
das normas constitucionais. E, por assim ser, o conceito tem o atributo de servir de parmetro
para a avaliao da validade das demais normas do sistema. Cumpre notar, igualmente, que,
na medida em que norma que diz respeito a tema de direitos humanos, o conceito de
discriminao e sua decorrente proibio integram o elenco dos direitos fundamentais 81,
gozando de especial valor na ordem jurdica brasileira 82.

79

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81

82

RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscriminao: discriminao direta, indireta e aes afirmativas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 20.
Reza o pargrafo: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
A afirmao est escorada na terminologia defendida por Ingo Wolfgang Sarlet, para quem o emprego da
expresso direitos fundamentais se destina queles direitos que so previstos no direito constitucional
de dado Estado, e a expresso direitos humanos tem relao com as posies jurdicas que se alcanam
ao ser humano enquanto tal, de maneira desvinculada de alguma ordem jurdica constitucional, aspirando
a uma validade universal, para todas as pessoas e tempos, com ntido carter supranacional. SARLET,
Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 35-36.
Lembre-se que os direitos fundamentais, por exemplo, no podem ser abolidos, nem mesmo por normas
oriundas do poder constituinte derivado, vista da vedao explcita do artigo 60, 4, IV, da CRFB/88.

36

Consoante se demonstrou, o conceito jurdico de discriminao extrado de tratados


internacionais que cuidam de especficos grupos de pessoas. Em cada tratado, portanto,
utiliza-se um critrio proibido de discriminao (gnero, raa, etc), o que alcana concretude
s diversas vedaes de discrmen. No direito constitucional brasileiro, existem explcitos
critrios proibidos de discriminao, elencados no inciso IV do artigo 3 da Constituio de
1988.
A fim de se atribuir mxima efetividade ordem constitucional e, especificamente, ao
princpio da igualdade, o citado conceito de discriminao merece ser complementado com
cada um dos critrios postos no referido inciso, porquanto no sistema constitucional ao
estipular seus valores - que a concretizao do princpio da igualdade deve se fundar,
explorando plenamente o potencial da interpretao sistemtica das normas constitucionais
que tenham relao com o princpio 83.
Sem desprezar a relevncia dos demais critrios, este trabalho dedicar ateno ao do
sexo, na medida em que a hiptese da investigao abarca a da existncia de discriminao
contra os homossexuais na criminalizao da pederastia no artigo 235 do Cdigo Penal
Militar. Como se ver a seguir, o critrio sexo abrange as hipteses em que os
homossexuais figuram como discriminados.

2.4.4 Critrios proibidos de discriminao na Constituio de 1988

Est expresso no artigo 3, inciso IV, da CRFB/88, que um dos objetivos fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Da literalidade do dispositivo, verifica-se que os critrios esto elencados no de
forma exaustiva, mas exemplificativa 84. E, ainda que no estivessem exemplificados, deve-se
83

84

VELLOSO, Andrei Pitten. O princpio da isonomia tributria: da teoria da igualdade ao controle das
desigualdades impositivas. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 107-108.
Existe uma variedade de formas com que os ordenamentos jurdicos disciplinam a questo dos critrios
proibidos de discriminao. Alguns adotam a tcnica da enumerao taxativa, atravs de uma legislao
especial, como ocorre no direito ingls, na medida em que o parlamento estipula de forma exaustiva quais
so os critrios proibidos de discriminao. Outros estabelecem previses constitucionais genricas e
abstratas a vedarem a discriminao, como acontece no direito norte-americano, onde o princpio da
igualdade to somente probe que seja negada a qualquer pessoa a igual proteo pelo direito (a nica
meno especfica diz respeito raa e cor no mbito do direito de voto). H ainda os sistemas jurdicos
que adotam um sistema misto, porquanto preveem uma enumerao meramente exemplificativa, sendo o
caso do direito brasileiro, bem como da Conveno Europeia de Direitos Humanos, da Carta de Direitos e
Liberdades do Canad e da Constituio da frica do Sul. A diferena entre os sistemas relevante, uma
vez que no primeiro modelo a deciso sobre os critrios proibidos exclusivamente legislativa, enquanto
que nos demais cabe ao Poder Judicirio enumer-los ou explicit-los.

37

ter em conta que todos os preconceitos devem ser superados, numa sociedade que a
Constituio pretende ser aberta, como a atual 85.
Por isso, deve-se ter em mente que esto expressos, no dispositivo em questo, apenas
os critrios que o poder constituinte originrio compreendeu como os que mais se evidenciam
nas prticas sociais, provocando a sensao de desconforto para os diversos grupos da
sociedade atingidos 86.
Lembre-se que o que importa a motivao do tratamento dspar, independentemente
de o critrio diferenciador estar ou no elencado em norma constitucional como vedado.
Comentando o assunto, Crmen Lcia Antunes Rocha diz que:

[...] no se h de pensar, abstratamente, em fatores vedados, absoluta e


aprioristicamente, ao uso do legislador como critrio de desigualao.
Qualquer fator que no guarde coerncia imediata, lgica e substancial com
o interesse justo resguardado pelo sistema e posto concretizao por uma
norma jurdica, refoge validao constitucional. 87

H quem enxergue na enumerao dos vrios tipos de discriminao uma redundncia,


na medida em que seria suficiente a formulao genrica de que o objetivo do Estado
promover o bem de todos, sem preconceitos ou discriminao de qualquer espcie,
albergando, destarte, a vedao a todas as espcies de discriminao e outras que surgissem
no ambiente social 88. A despeito de entender plausvel tal posio, no deve ser
desconsiderada a relevncia da definio de determinados critrios proibidos, ainda que de
forma exemplificativa, porquanto, dessa maneira, est-se auxiliando na identificao do
sentido da proibio de discriminao, bem como porque, assim, evidencia-se que o sistema
jurdico est atento aos problemas observados nas relaes sociais, e interessado nas
respectivas resolues.
Ainda no campo referente ao arrolamento de critrios, preciso notar, conforme
destaca a doutrina, que a previso de critrios proibidos no significa que eles no possam,

85

86

87

88

CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988, v. I. Rio de Janeiro:


Forense Universitria, 1997. p. 164.
Conforme assevera Josiane Pilau Bornia, o que o rol adotado pela Constituio de 1988 permite
identificar os costumeiramente desiguais, na hipottica relao de igualdade, sendo estes os que sofrem
prejuzo - por no gozarem de idnticos direitos - em face de condies naturais que foram deturpadas por
conceitos socialmente construdos. BORNIA, Josiane Pilau. Discriminao, preconceito e direito penal.
Curitiba: Juru, 2007. p. 96.
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O princpio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: L, 1990.
p. 74.
CRETELLA JNIOR, op. cit., p. 168.

38

eventualmente, servir de fundamento para uma diferente disciplina normativa 89. No se trata,
pois, de um elenco que jamais poder subsidiar a razo de um tratamento diferenciado.
Primeiro, porque o que a Repblica rechaa de forma expressa no inciso IV do artigo 3 do
texto constitucional o preconceito que pode servir de fundamento para um tratamento
prejudicial a algum grupo de indivduos. Segundo, porque a promoo do direito igualdade,
em seu aspecto material, pode exigir que o Estado fornea um trato especial a certos grupos,
os quais tradicionalmente experimentam maior dificuldade em gozar dos direitos - a todos,
formalmente, garantidos. Nesse ponto, nada mais lgico que se conceder tratamento dspar
aos que se enquadrem nos grupos que sofram algum tipo de discriminao em funo da
origem, raa, sexo, cor, idade, etc.90
Defendendo o entendimento recm-destacado, no sentido de que no propriamente
nos critrios proibidos de discriminao que reside o mbito de proteo do princpio da
igualdade, Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins esclarecem:

foroso, todavia, considerar que, a despeito do destaque dado proibio


desses discrimens, no , na verdade, neles que repousa o exato contedo do
princpio da isonomia. O que realmente protege so certas finalidades, o que,
de resto, no uma particularidade do tema em estudo, mas de todo o
direito, que h de ser sempre examinado luz da teleologia que o informa.
Assim que o discrmen sexo torna-se inegavelmente inaceitvel sempre
que este seja eleito com o propsito de desnivelar materialmente o homem
da mulher. Ser suficiente, contudo, evidenciar que o discrmen sexo foi
escolhido precisamente com a finalidade de atenuar os desnveis entre eles,
para torn-lo vlido. Em sntese, s se tem por lesado o princpio
constitucional quando o elemento discriminador no se encontre a servio de
uma finalidade acolhida pelo direito. 91

Como exemplo de eleio vlida de um critrio diferenciador, que est inserido no rol
do inciso IV do artigo 3 da Constituio de 1988, tome-se a denominada Lei Maria da Penha,
Lei n 11.340/06, que estabelece uma srie de medidas especiais para responder a atos de
violncia domstica ou familiar contra a mulher. Essa Lei teve a constitucionalidade
questionada, dentre outros motivos, pelo fato de ter elegido o critrio mulher (calcado no
sexo, portanto) para determinar o mbito de aplicao da norma. Entretanto, julgando duas
89

90

91

Bem resume a questo a assertiva de Patrcia Uliano Effting Zoch de Moura, no sentido de que o que
deve ser notada a finalidade da discriminao, e no apenas o fator utilizado. MOURA, Patrcia Uliano
Effting Zoch de. A finalidade do princpio da igualdade: a nivelao social: interpretao dos atos de
igualar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005. p. 82.
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O princpio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: L, 1990.
p. 74-75.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil:
promulgada em 5 de outubro de 1988, 2. Volume: arts 5 a 17. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 7.

39

aes (ADI 4424 e ADC 19), o Supremo Tribunal Federal a declarou constitucional,
assentando que no ilegtimo o uso do sexo como critrio de diferenciao, em virtude da
eminente condio de vulnerabilidade da mulher no que tange a constrangimentos fsicos,
morais e psicolgicos experimentados no mbito domstico 92.
Destarte, fica clara a validade de normas que estabeleam disciplina desuniforme a
certos grupos, inclusive mediante a utilizao de um critrio constante do rol do inciso IV do
artigo 3 da Constituio de 1988, desde que haja uma pertinncia lgica entre o fim buscado
e o critrio eleito, bem como que o fim buscado esteja em consonncia com os ditames
constitucionais, de que tambm seriam exemplos, e aqui atravs da utilizao do critrio
idade, os denominados Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/03) e Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei n 8.069/90).
Para a presente investigao, importa examinar a pertinncia da proibio da
orientao sexual lista do inciso IV do artigo 3 da Constituio, a fim de que se possa
avaliar a compatibilidade constitucional do artigo 235 do CPM.
No estgio atual do direito internacional e do direito nacional, no h dvida quanto
reprovao constitucional da discriminao motivada na homossexualidade, como atestam
vrios precedentes da Corte Europeia de Direitos Humanos 93 e a deciso unnime do
Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 132 94.
Alm disso, a proibio constitucional de discriminao por orientao sexual decorre
da textual proibio de discriminao por motivo de sexo 95.
De fato, a discriminao por orientao sexual uma hiptese de diferenciao
fundada no sexo da pessoa para quem algum dirige seu envolvimento sexual, na medida em
que a caracterizao de uma ou outra orientao sexual resulta da combinao dos sexos das
pessoas envolvidas na relao 96.
Assim, Pedro sofrer ou no discriminao por orientao sexual precisamente em
virtude do sexo da pessoa para quem dirigir seu desejo ou conduta sexuais. Se orientar-se para

92
93

94

95

96

Informativo n 654 do STF. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 20 dez. 2012.
Para um estudo especfico sobre a posio da Corte Europeia de Direitos Humanos acerca do tratamento
jurdico alcanado aos homossexuais, com citao de diversas decises, ver: BORRILLO, Daniel. From
Criminalization of Homossexuality to the Criminalization of Homophobia: European Court of
Human Rights and sexual orientation. Disponvel em:
<http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/view/629>. Acesso em: 20 fev. 2012.
STF, ADPF n 132, Relator Ministro Ayres Britto, Julgado em 5.5.2011, publicado no DJe n 198
(14.10.2011). Disponvel em <www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 dez. 2012.
Parte dos argumentos expostos a seguir foram extrados do artigo O direito da antidiscriminao e a
criminalizao da pederastia pelo Cdigo Penal Militar, escrito em conjunto com os professores Gilberto
Schfer e Roger Raupp Rios, publicado na Revista da AJURIS, ano 39, n. 127, p. 311-330, set. 2012.
Idem.

40

Paulo, experimentar a discriminao; todavia, se dirigir-se para Maria, no suportar tal


diferenciao. Os diferentes tratamentos, neste contexto, tem sua razo de ser no sexo de
Paulo (igual ao de Pedro) ou de Maria (oposto ao de Pedro). Este exemplo ilustra com clareza
como a discriminao por orientao sexual retrata uma hiptese de discriminao por motivo
de sexo 97.
Contra este raciocnio, pode-se objetar que a proteo constitucional em face da
discriminao sexual no alcana a orientao sexual; que o discrmen no se define pelo sexo
de Paulo ou de Maria, mas pela coincidncia sexual entre os partcipes da relao sexual,
tanto que homens e mulheres, nesta situao, so igualmente discriminados. Este argumento,
todavia, no subsiste a um exame mais apurado. Isto porque impossvel a definio da
orientao sexual sem a considerao do sexo dos envolvidos na relao verificada; ao
contrrio, essencial para a caracterizao de uma ou de outra orientao sexual levar-se em
conta o sexo do parceiro, tanto que o sexo de Paulo ou de Maria que ensejar ou no a
discriminao sofrida por Pedro. Ou seja, o sexo da pessoa envolvida em relao ao sexo de
Pedro que vai qualificar a orientao sexual como causa de eventual tratamento
diferenciado 98.
Ademais, o igual tratamento dispensado homossexualidade masculina e
homossexualidade feminina tambm no desloca o problema da discriminao por orientao
sexual do mbito da proibio de discriminao por sexo. Ao contrrio, em face da
impossibilidade de se discutir a orientao sexual (seja masculina, seja feminina) sem a
considerao do sexo dos participantes de uma dada relao, tal argumento acaba por querer
justificar uma hiptese de discriminao sexual (homossexualidade masculina) invocando
outra hiptese de discriminao sexual (homossexualidade feminina), no fornecendo
qualquer justificao para a diferenciao. Nas duas hipteses, o fator decisivo o sexo dos
envolvidos e a vedao discriminao por motivo de sexo protege todas as orientaes
sexuais. 99.
A prpria tentativa de excluir a orientao sexual do alcance do termo sexo empregado
na Constituio revela uma tendncia discriminatria, ao restringir a vedao ao significado
puramente anatmico, ignorando os inseparveis aspectos comportamentais.

97

98
99

Parte dos argumentos expostos a seguir foram extrados do artigo O direito da antidiscriminao e a
criminalizao da pederastia pelo Cdigo Penal Militar, escrito em conjunto com os professores Gilberto
Schfer e Roger Raupp Rios, publicado na Revista da AJURIS, ano 39, n. 127, p. 311-330, set. 2012.
Ibidem.
O desenvolvimento pormenorizado do presente argumento encontrado em: RIOS, Roger Raupp. A
homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado; Esmafe, 2001. p. 71-74.

41

Assim, a despeito de a orientao sexual no ter constado literalmente do referido rol


de vedaes, certo que a homossexualidade integra a esfera da sexualidade dos indivduos,
motivo por que eventual discriminao fundamentada na orientao sexual deve ser
compreendida como derivada de preconceito de sexo 100.
Ademais, Jos Afonso da Silva, que contribuiu para a elaborao do texto
constitucional, refere que no foi por falta de conscincia e de vontade que no se fez prever,
de forma explcita, o critrio da orientao sexual como sendo mais um dos proibidos, mas
por no ter sido encontrado, naquele momento, um termo que no gerasse um desconforto,
uma desconfiana de que poderia acarretar prejuzo a terceiros. Tambm destaca o autor que a
proibio de discriminao em sentido genrico tinha e tem o condo de abranger eventual
preconceito calcado na orientao sexual dos sujeitos 101.
Paralelamente posio ora defendida, que se entende suficiente para motivar a
proibio constitucional de qualquer espcie de discriminao contra os homossexuais, ou
seja, em relao orientao sexual desse grupo, existe movimento que busca alcanar maior
certeza ao que se sustenta, por meio, por exemplo, do Projeto de Emenda Constitucional (PEC
n 67/99) formulado pelo ento deputado Marcos Rolim, do PT/RS, visando incluso da
orientao sexual no elenco dos critrios proibidos de discriminao 102.
Note-se que, no mbito do direito estadual, algumas Constituies incluram a vedao
expressa discriminao por orientao sexual, como a de Santa Catarina (artigo 4, inciso

100

101

102

RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual: a


homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.
132. Nesse sentido, conferir: SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So
Paulo: Malheiros, 2005. p. 48. Elida Sguin ressalta que a Constituinte de 1988 representou, antes de mais
nada, uma vitria por parte dos grupos homossexuais, informando que, em que pese no ter alcanado
uma previso explcita em seus termos, a proibio da discriminao por orientao sexual recebeu um
quarto dos votos a favor. SGUIN, Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica. Rio
de Janeiro: Forense, 2002. p. 210.
Nas palavras do autor, a questo mais debatida feriu-se em relao s discriminaes dos homossexuais.
Tentou-se introduzir uma norma que a vedasse claramente, mas no se encontrou uma expresso ntida e
devidamente definida que no gerasse extrapolaes inconvenientes. Uma delas fora conceder igualdade,
sem discriminao de orientao sexual, reconhecendo, assim, na verdade, no apenas a igualdade, mas
igualmente a liberdade de as pessoas de ambos os sexos adotarem a orientao sexual que quisessem.
Teve-se receio de que essa expresso albergasse deformaes prejudiciais a terceiros. Da optar-se por
vedar distines de qualquer natureza e qualquer forma de discriminao, que so suficientemente
abrangentes para recolher tambm aqueles fatores que tm servido de base para desequiparaes e
preconceitos. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2003. p. 223. Sobre no haver dvida de que no se pode admitir a discriminao
fundada na orientao sexual do indivduo, a despeito da aparente ausncia de amparo constitucional
imediato, conferir: ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O princpio constitucional da igualdade. Belo
Horizonte: L, 1990. p. 75-76.
O Projeto foi aprovado pela Comisso de Constituio e Justia e de Redao (CCJR) da Cmara dos
Deputados, propondo a alterao do inciso IV do artigo 3 e inciso XXX do artigo 7 da Constituio de
1988.

42

IV 103), a de Sergipe 104 e a Lei Orgnica do Distrito Federal105, existindo propostas de


Emendas Constitucionais para o Rio de Janeiro e para o Rio Grande do Sul.
Repare-se que no comum o critrio proibido de discriminao baseado na
orientao sexual vir expresso nos textos constitucionais estrangeiros, sendo raros os
exemplos, como a Constituio do Equador (artigo 23, 3 106) e a da frica do Sul (captulo 2,
9.3 107).
2.4.5 Modalidades de discriminao

Do conceito jurdico de discriminao, j explicitado, verificam-se as duas bsicas


modalidades de discriminao, a direta (intencional) e a indireta (no-intencional).
Rememorando-se os termos do conceito:

Qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia que tenha o propsito


ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exerccio em
p de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos
econmico, social, cultural ou em qualquer campo da vida pblica.

A discriminao direta aquela perpetrada atravs de prticas intencionais e


conscientes, encontrando previso explcita quando o conceito jurdico de discriminao
103

104

105

106

107

Ar. 4 - O Estado, por suas leis e pelos atos de seus agentes, assegurar, em seu territrio e nos limites de
sua competncia, os direitos e garantias individuais e coletivos, sociais e polticos previstos na
Constituio Federal e nesta Constituio, ou decorrentes dos princpios e do regime por ela adotados,
bem como os constantes de tratados internacionais em que o Brasil seja parte, observado o seguinte: [...]
IV- a lei cominar sanes de natureza administrativa, econmica e financeira a entidades que incorrerem
em discriminao por motivo de origem, raa, cor, sexo, idade, estado civil, crena religiosa, orientao
sexual ou de convico poltica ou filosfica, e de outras quaisquer formas, independentemente das
medidas judiciais previstas em lei.
Art. 3 O Estado assegura por suas leis e pelos atos de seus agentes, alm dos direitos e garantias
individuais previstos na Constituio Federal e decorrentes do regime e dos princpios que ela adota,
ainda os seguintes: [...] II proteo contra discriminao por motivo de raa, cor, sexo, idade, classe
social, orientao sexual, deficincia fsica, mental ou sensorial, convico poltico-ideolgica, crena em
manifestao religiosa, sendo os infratores passveis de punio por lei.
Art. 2 O Distrito Federal integra a unio indissolvel da Repblica Federativa do Brasil e tem como
valores fundamentais: [...] Pargrafo nico. Ningum ser discriminado ou prejudicado em razo de
nascimento, idade, etnia, cor, sexo, estado civil, trabalho rural ou urbano, religio, convices polticas ou
filosficas, orientao sexual, deficincia fsica, imunolgica, sensorial ou mental, por ter cumprido pena,
nem por qualquer particularidade ou condio, observada a Constituio Federal.
Art. 23. Sin perjuicio de ls derechos establecidos em esta Constituicin y em ls instrumentos
internacionales vigentes, el Estado reconocer y garantizar a las personas los siguientes: [...] 3. La
igualdad ante la ley. Todas las personas sern consideradas iguales y gozarn de los mismos derechos,
libertades y oportunidades, sin discriminacin en razn de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen
social, idioma; religin, filiacin poltica, posicin econmica, orientacin sexual; estado de salud,
discapacidad, o diferencia de cualquier otra ndole.
9. Equality [...] (3) The state may not unfairly discriminate directly or indirectly against anyone on one or
more grounds, including race, gender, sex, pregnancy, marital status, ethnic or social origin, colour,
sexual orientation, age, disability, religion, conscience, belief, culture, language, and birth.

43

registra o carter proposital da discriminao. Ou seja, est-se diante de uma discriminao


direta toda vez que o prejuzo ao gozo ou exerccio em p de igualdade de direitos e
liberdades decorre de uma ao dolosa.
Joaquim Barbosa aponta que essa a forma mais comum de discriminao, por meio
da qual a pessoa discriminada tratada de maneira menos favorvel, desigual, seja no mbito
de uma relao de emprego ou em qualquer outro tipo de atividade, unicamente em face de
sua raa, cor, sexo, origem ou qualquer outro aspecto que leve o agressor a v-la como
diferente da maioria dominante. Segundo Barbosa, a discriminao direta a que abrange a
imensa maioria das situaes de discriminao, sendo justamente a ela que o sistema de
normas antidiscriminatrias constitucionais e infraconstitucionais -, enderea-se de maneira
prioritria 108.
A discriminao direta manifesta-se, consoante a literatura e a jurisprudncia do
direito da antidiscriminao, de trs modos: discriminao explcita, discriminao na
aplicao do direito e discriminao na concepo do direito 109.
Na discriminao explcita, a manifestao da discriminao evidente, na medida em
que estar expressa no texto normativo ou da medida analisada, excluindo determinado grupo
de pessoas com base num critrio proibido de discriminao de um regime favorvel 110, ou
mediante a instituio, explicitamente, de um tratamento prejudicial. o que ocorre, por
exemplo, quando determinado regime jurdico probe, de modo expresso, a entrada de
determinados grupos em certa carreira. Importa registrar que a discriminao na sua
modalidade explcita tambm se configura ainda que no se atinjam todos os membros de
certo grupo 111. Outro exemplo que apontado pela doutrina como caso de discriminao
explcita foi a tentativa promovida pela Administrao Pblica de excluir os companheiros de
homossexuais como potenciais dependentes do regime de Previdncia Social 112.

108

109

110
111

112

GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade: (o Direito


como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA). Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.
20.
RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminao: discriminao direta, indireta e aes afirmativas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 91.
Ibidem, p. 92.
Idem. Nesse sentido, aponta-se o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade Medida Cautelar
n 1975/DF. No caso em questo, a legislao discriminou de maneira explcita servidores pblicos em
razo de integrarem o quadro civil do Poder Executivo, sem motivo razovel, conquanto dentre eles tenha
ressalvado do regime restritivo referente contagem do tempo de servio como critrio de progresso
funcional, o subgrupo dos servidores diplomatas. (Supremo Tribunal Federal, DJU 14.12.2001.
Para uma anlise do caso e das manifestaes processuais mais relevantes, conferir: LEIVAS, Paulo
Gilberto Cogo. Os homossexuais diante da Justia: relato de uma Ao Civil Pblica. In: A Justia e
os direitos de gays e lsbicas: jurisprudncia comentada; org. Clio Golin, Fernando Altair Pocahy e
Roger Raupp Rios. Porto Alegre: Sulina e Nuances, 2003. p. 111.

44

A discriminao na aplicao do direito aquela que se verifica quando a execuo do


ato normativo, ainda que elaborado sem o propsito de discriminar, feita de modo
deliberado para prejudicar certo grupo 113. Exemplo de discriminao na aplicao do direito
dar-se-ia no caso de agentes policiais que, quando da abordagem de um conjunto de
indivduos, promovessem, deliberadamente, buscas pessoais (revistas) somente em relao a
pessoas negras, ou aplicassem de forma mais rigorosa a legislao em relao a estes.
No Reino Unido, por exemplo, decidiu-se que o servio de imigrao do aeroporto de
Praga tratava os romanos de uma maneira mais especfica, de forma que estes eram
quatrocentas vezes mais recusados de ingressar no Reino Unido do que os naturais de outras
localidades. Para a Cmara dos Lordes, essa prtica era discriminatria, na medida em que,
segundo asseverou Lord Carswell, o que os funcionrios do servio de imigrao deveriam
fazer era tratar todas as pessoas de maneira idntica no mtodo de investigao,
independentemente de suas origens 114.
A doutrina traz, ainda, outra situao anloga, verificada no Direito americano,
conhecido como o caso Yick Wo. Nesse caso, observou-se que havia uma evidente
aplicao discriminatria da lei que regulava a concesso de permisso municipal da cidade
de San Francisco para a explorao de lavanderias. A discriminao foi reconhecida a partir
de dados estatsticos, que apontavam que 99% dos pedidos de permisso apresentados por
pessoas brancas eram concedidos, enquanto que somente 1% dos pedidos formulados por
asiticos eram deferidos 115.
Caso de discriminao na aplicao do direito foi verificado pelo Superior Tribunal de
Justia, quando do julgamento do Recurso Especial n 154.857/DF 116, ocasio em que se
113

114

115

116

RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminao: discriminao direta, indireta e aes afirmativas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 92.
Caso noticiado por Sandra Fredman. FREDMAN, Sandra. Discrimination law. 2nd. ed. New York:
Oxford University Press, 2011. p. 176-177.
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade: (o Direito
como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA). Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.
28.
O julgamento recebeu a seguinte ementa: RESP PROCESSO PENAL TESTEMUNHA
HOMOSSEXUAL A histria das provas orais evidencia evoluo, no sentido de superar preconceito
com algumas pessoas. Durante muito tempo, recusou-se credibilidade ao escravo, estrangeiro, preso,
prostituta. Projeo sem dvida de distino social. Os romanos distinguiam-se entre patrcios e plebeus.
A economia rural, entre senhor de engenho e o cortador de cana, o proprietrio da fazenda de caf e quem
se encarregasse da colheita. Os Direitos Humanos buscam afastar distino. O Poder Judicirio precisa
ficar atento para no transformar essas distines em coisa julgada. O requisito moderno para uma pessoa
ser testemunha no evidenciar interesse no desfecho do processo. Iseno, pois. O homossexual, nessa
linha, no pode receber restries. Tem o direito-dever de ser testemunha. E mais: sua palavra merece o
mesmo crdito do heterossexual. Assim se concretiza o princpio da igualdade, registrado na Constituio
da Repblica e no Pacto de San Jose da Costa Rica. (REsp 154857/DF, Rel. Ministro LUIZ VICENTE
CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/1998, DJ 26/10/1998, p. 169) Disponvel em:
<www.stj.jus.br>. Acesso em: 05 dez. 2012.

45

firmou a inadequao da postura judicial que, interpretando o artigo 203 do Cdigo de


Processo Penal (que dispunha sobre a anlise da credibilidade da testemunha) afastou uma
testemunha pelo simples fato de ser homossexual, alegando que esta gozava de grave desvio
tico e moral.
Finalmente, a discriminao na concepo do direito se d quando o ato normativo,
aparentemente neutro, foi estabelecido, intencionalmente, para prejudicar certa pessoa ou
grupo. Assim, a inteno de discriminar est presente desde a origem do ato, quando de sua
elaborao, ainda que no possa ser extrada, literalmente, de seu texto 117.
Cita-se - como exemplo de discriminao na concepo do direito - uma regra que,
para certo cargo pblico, exija formao superior desvinculada do contedo ocupacional, com
a finalidade de dificultar a participao de negros, historicamente com ndices mdios de
escolaridade inferiores aos dos brancos. No mbito jurisdicional ptrio, possvel verificar o
reconhecimento da ocorrncia de discriminao na concepo da norma em julgamento
operado pelo Supremo Tribunal Federal, quando reconheceu a inconstitucionalidade da norma
editada pelo Estado de Minas Gerais que elencava como um dos critrios de julgamento de
licitaes o recolhimento de tributos ao Estado Federado por parte do licitante, por entender
que a regra tinha como finalidade discriminar os licitantes nativos dos advindos de outros
Estados, o que, no caso, caracterizaria ofensa ao princpio da igualdade e ao princpio
federativo 118.
Ocorre que nem sempre o ato discriminatrio intencional e consciente, podendo
reproduzir, ainda que involuntariamente, o fenmeno objetivo e difuso que a discriminao,
acarretando resultados lesivos a certo grupo de pessoas.
Comentando a ateno que a sociedade como um todo deve destinar ao enfrentamento
da discriminao, notadamente em relao a distines ilegtimas, que se perpetuam de
maneira involuntria, aduz Roger Raupp Rios que se:

[...] exige, muito alm da censura s suas manifestaes intencionais


(explcitas e encobertas), o cuidado diante de sua reproduo involuntria.
Mesmo onde e quando no h vontade de discriminar, distines ilegtimas
nascem, crescem e se reproduzem, insuflando fora e vigor em estruturas
sociais perpetuadoras de realidades discriminatrias. Diante desta realidade,
a formulao do conceito de discriminao indireta ganha especial relevo e
importncia. De fato, muitas vezes a discriminao fruto de medidas,
decises e prticas aparentemente neutras, desprovidas de maior justificao,
cujos resultados, no entanto, tm impacto diferenciado perante diversos
117

118

RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminao: discriminao direta, indireta e aes afirmativas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 96.
Supremo Tribunal Federal, DJU 25.11.1988.

46

indivduos ou grupos, gerando e fomentando preconceitos e esteretipos


inadmissveis do ponto de vista constitucional. 119

No conceito jurdico de discriminao, a discriminao indireta abrangida pela


expresso o efeito de, uma vez que a distino, excluso, restrio ou preferncia podem
no s decorrer do propsito, mas tambm podem ter o efeito de (involuntrio) anular ou
prejudicar o reconhecimento, gozo ou exerccio, em p de igualdade, de direitos e
liberdades 120.
Na discriminao indireta, portanto, o que interessa o impacto diferenciado da
medida adotada sobre determinado grupo, independentemente do propsito discriminatrio 121.
Essa compreenso importante a fim de dar maior efetividade ao princpio da
igualdade, uma vez que, como j se sustentou no incio dessa dissertao, o mero tratamento
idntico no significa que a igualdade estar assegurada. Bem sintetiza esse pensamento a
manifestao de Sandra Fredman, para quem equal treatment may well lead to unequal
results 122.
De fato, a discriminao oriunda de medidas caracterizadas pelo disparate impact
distingue-se em diversos aspectos da discriminao dolosa, o que j percebido pela
inexistncia de intencionalidade. Observa-se que os atos estatais, em muitos casos, acabam
provocando discriminao sem o respectivo intuito deliberado. Entretanto, no deixa de ser

119

120

121

122

RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminao: discriminao direta, indireta e aes afirmativas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 117.
Idem. Complementa RIOS, ainda sobre o conceito de discriminao indireta, que esta figura em alguns
ordenamentos jurdicos de maneira expressa, como ocorre nas legislaes australiana, britnica e italiana,
assim como no direito comunitrio europeu, segundo o qual a discriminao indireta se configura quando
uma previso, prtica ou critrio aparentemente neutros causam uma situao de prejuzo a uma
considervel proporo de membros de determinado grupo, salvo se a medida for necessria e justificada
por fatores objetivos. Destaca RIOS, tambm, que, no direito internacional, igualmente, h expresso
reconhecimento da discriminao indireta em diversos instrumentos, como indicam as aludidas
Conveno para a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial e Conveno para a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher. Idem.
Conforme a Directiva n 2.000/78 da Comunidade Europeia, discriminao indireta ocorre quando uma
disposio, critrio ou prtica aparentemente neutra seja susceptvel de colocar numa situao de
desvantagem pessoas de uma determinada religio ou convices, com uma determinada deficincia,
pessoas de uma determinada classe etria ou pessoas com uma determinada orientao sexual,
comparativamente com outras pessoas, a no ser que: i) essa disposio, critrio ou prtica sejam
objetivamente justificados por um objetivo legtimo e que os meios utilizados para o alcanar sejam
adequados e necessrios; ou que ii) relativamente s pessoas com determinada deficincia, a entidade
patronal, ou qualquer pessoa ou organizao a que se aplique a presente directiva, seja obrigada, por fora
da legislao nacional, a tomar medidas adequadas, de acordo com os princpios previstos no artigo 5, a
fim de eliminar as desvantagens decorrentes dessa disposio, critrio ou prtica.
FREDMAN, Sandra. Discrimination law. 2nd. ed. New York: Oxford University Press, 2011. p. 177.

47

condenvel, notadamente em virtude de sua capacidade da fazer perpetuar histricas situaes


de desigualdade 123.
O reconhecimento do conceito da discriminao indireta foi delineado a partir do caso
Griggs v. Duke Power, julgado pela Suprema Corte americana. Nesse caso, houve a clara
demonstrao de que um critrio aparentemente neutro pode sustentar e reforar uma posio
de desvantagem para certo grupo, na situao especfica, os negros americanos. O caso
envolvia a conduta do empregador Duke Power, que, com o advento do Civil Rights Act de
1964, viu proibida a sua prtica de excluir os negros de seus empregos, de maneira que passou
a instituir, dentre outras, exigncias de ensino superior completo como condio para
admisso no trabalho. Assim, verificando o fato de que os negros sempre tiveram educao
inferior em escolas segregadas, bem como a inexistncia de uma lgica entre as exigncias e o
trabalho a ser desenvolvido na empresa, a Suprema Corte americana considerou ilegtima e
contrria ao princpio da igualdade tal prtica, porquanto discriminatria contra certo
grupo 124.
Outro caso ilustra a discriminao indireta, como algo que neutro na sua essncia,
mas que possui resultados que promovem a desigualdade. Trata-se do caso de uma escola que
previa a obrigao de seus alunos frequentarem a escola com a cabea nua, sem qualquer
adereo ou acessrio, o que, primeira vista, parece uma prtica banal e sem qualquer
capacidade de discriminar. No entanto, no caso especfico (Mandla v Lee), a escola valeu-se
de sua norma para expulsar um aluno que usava turbante, o que, segundo o tribunal, implicava
a exigncia de conformidade a um estilo cristo de se vestir, criando inaceitveis barreiras s
formas diferentes de se trajar, segundo diferentes culturas ou religies 125.
O direito brasileiro tambm reconhece a censura que merece a discriminao indireta.
A esse ttulo, tem-se a deciso do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional a
norma provinda de emenda constituio que limitou os valores pagos pela seguridade social,
a ttulo de licena-gestante, a R$ 1.200,00. Considerando os efeitos prejudiciais s mulheres
perante o mercado de trabalho, uma vez que o empregador seria estimulado a contratar

123

124

125

GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade: (o Direito


como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA). Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.
24.
FREDMAN, Sandra. Discrimination law. 2nd. ed. New York: Oxford University Press, 2011. p. 178.
Refere a autora o seguinte trecho da deciso, em relao ao Ato de Direitos Civis de 1964 que o
mencionado empregador tentou burlar, que bem explicita a lgica da discriminao indireta: The Act
proscribes not only overt discrimination but also practices that are fair in form, but discriminatory in
operation. The touchstone is business necessity. If an employment practice which operates to exclude
Negroes cannot be shown to be related to job performance, the practice is prohibited. Idem.
FREDMAN, Sandra. Discrimination law. 2nd. ed. New York: Oxford University Press, 2011.

48

homens ou a oferecer s mulheres um salrio nunca superior ao teto do benefcio


previdencirio, para no ter que arcar com a diferena, concluiu-se pelo impacto
desproporcional e prejudicial s mulheres, produzindo discriminao por motivo de sexo 126.
Compreender a discriminao indireta, portanto, reconhecer que a igualdade de
tratamento pode ser discriminatria. Bem mais do que demandar por mais favorveis
tratamentos, a constatao da discriminao indireta impe a alterao de uma prtica a fim
de alcanar-se a isonomia 127.
Esclarecidos os principais pontos a repeito da discriminao e do combate que o
denominado direito da antidiscriminao exige que seja a ela destinado, passa-se anlise do
objeto propriamente dito deste estudo o tipo penal do artigo 235 do Cdigo Penal Militar.

126

127

Deciso proferida em sede de Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1946 DF, da


relatoria do Ministro Sydney Sanches (DJU 14.09.2001).
FREDMAN, Sandra. Discrimination law. 2nd. ed. New York: Oxford University Press, 2011. p. 189.

49

3 A CRIMINALIZAO DA PEDERASTIA NO BRASIL


3.1 CONSIDERAES SOBRE A HISTRIA DO DIREITO PENAL MILITAR E DO
DIREITO PENAL MILITAR BRASILEIRO
Para melhor compreender o direito militar, interessante perpassar suas origens
histricas, o que auxilia na percepo de suas fontes, influncias e lgica.
Em relao histria de uma maneira geral, um breve panorama facilita a
compreenso de que a hierarquia e a disciplina sempre foram consideradas as bases das
organizaes militares. Alm disso, a histria do Direito Penal Militar brasileiro se mostra
pertinente ao estudo, na medida em que se verificar que a imposio de certos valores
sempre aparece como uma caracterstica daquele, principalmente no momento ditatorial em
que foi editado o vigente Cdigo Penal Militar, o qual trouxe a normatizao do crime militar
de pederastia que ora se investiga.
Conquanto no seja possvel estabelecer com preciso quando surgiu um direito
voltado ao mbito militar, pode-se dizer que remonta criao dos primeiros exrcitos. Em
seguida, criaram-se rgos jurisdicionais especializados no julgamento de delitos praticados
em tempos de guerra. Aduz-se, enfim, que a Justia Militar surgiu na antiguidade, precedida
da existncia do Exrcito constitudo com o fim de defender e de expandir territrios 128.
Assim, conclui-se que o Direito Penal Militar ganha corpo com o surgimento da
atividade blica, impondo que houvesse a avaliao de fatos criminosos por outro vis, sob
perspectiva prpria.
H quem sustente, por exemplo, que o primeiro Exrcito organizado advm da
Sumria, cerca de 4.000 a.C., reconhecendo-se, entretanto, a atividade blica romana como a
responsvel pelo desenvolvimento do Direito Penal Militar 129.
A relevncia do Direito Penal Militar, com a definio de delitos prprios da atividade
blica, aparece a partir da combinao de alguns elementos bsicos Cidades-Estado,
Exrcitos permanentes, expansionismo e disciplina -, o que vislumbrado no contexto do

128

129

ROTH, Ronaldo Joo. Justia Militar e as peculiaridades do juiz militar na atuao jurisdicional.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 5. Mesmo entendimento expresso por Univaldo Corra, para
quem a Justia Militar d seus primeiros passos quando o homem entrou na faixa das conquistas e das
defesas para o seu povo, na medida em que percebeu a necessidade de contar, a qualquer hora e em
qualquer situao, com um corpo de soldados disciplinados, sob um regime frreo e com sanes graves e
de aplicao imediata. CORRA, Univaldo. A evoluo da Justia Militar no Brasil alguns dados
histricos. In: Direito militar: histria e doutrina: artigos inditos. Florianpolis: AMAJME, 2002. p. 9.
Ibidem, p. 6.

50

Imprio Romano, reconhecido por sua coragem disciplinada 130. Destarte, a lgica
expansionista-imperialista imps a perenidade dos Exrcitos, formados e estruturados por um
rigorosa disciplina, o que, em muito, justifica a existncia de um direito penal especfico,
tambm rgido 131.
A doutrina aponta quatro fases bsicas para a sua evoluo histrica, a saber:

a) poca dos Reis, em que os soberanos concentravam em suas mos todos


os poderes, inclusive o de julgar.
b) Segunda fase, em que a justia militar era exercida pelos Cnsules, com
poderes imperium majus. Abaixo dele, havia o Tribuno militar, que possua
o chamado imperium militae, que simbolizava a dupla reunio da justia e do
comando.
c) Terceira fase, poca de Augusto, em que a justia militar era exercida
pelos prefeitos do pretrio, com jurisdio muito ampla.
d) Quarta fase, poca de Constantino, em que foi institudo o Consilium, com
a funo de assistir o juiz militar. Sua opinio era apenas consultiva. 132

Ilustra bem a rigidez a que eram submetidos os crimes praticados durantes as batalhas
a atribuio do estigma da infmia e a previso de punio por meio de bastonadas at a
morte 133.
Entre os gregos, especialmente entre os espartanos e atenienses, tambm se verificava
uma especial ateno em relao aos delitos praticados durante as guerras, na medida em que
a preparao blica fazia parte da formao de todo cidado, que era considerado um soldado
da ptria 134. A doutrina ressalta, nesse ponto, que, justamente em virtude de que todo cidado
era assim considerado, no se tinha a ntida noo dos crimes militares, tampouco uma exata
separao entre a justia militar e a justia comum 135.
Outra circunstncia que influenciou sobremaneira o Direito Penal Militar foi a
conexo do ato de guerrear, tido como atividade nobre, com as crenas religiosas, afinal de

130

131

132

133

134

135

NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v. 1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 3.
Diz-se tambm que h evidncias histricas de diversas civilizaes da Antiguidade (ndia, Prsia,
Atenas, Macednia e Cartago) que igualmente dispunham de determinados delitos militares e que tinham
seus agentes julgados pelos prprios militares, destacando-se, entretanto, que em Roma que se atribui
autonomia ao Direito Penal Militar. LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. So
Paulo: Atlas, 2010. p. 3.
GUSMO, Chryslito. Direito Penal Militar. Rio de Janeiro: Jacinto, 1915. p. 223 apud LOUREIRO
NETO, op. cit., p. 3.
GUSMO, Chryslito. Direito Penal Militar. Rio de Janeiro: Jacinto, 1915. p. 223 apud LOUREIRO
NETO, op. cit., p. 3.
CORRA, Univaldo. A evoluo da Justia Militar no Brasil alguns dados histricos. In: Direito
militar: histria e doutrina: artigos inditos. Florianpolis: AMAJME, 2002. p. 10.
LOUREIRO NETO, op. cit., p. 4.

51

contas, a ao blica era considerada como sendo digna da interferncia dos deuses 136. A
corroborar tal impresso, conta-se que diversos generais atenienses, mesmo sagrando-se
vitoriosos, foram executados em virtude de terem negligenciado no cuidado de seus mortos
em combate, no viabilizando que tivessem um enterro em solo ptrio 137.
Aps a Antiguidade, o marco seguinte do Direito Penal Militar vem com a Revoluo
Francesa, preocupada com a regulamentao das relaes do poder militar e do poder civil. A
esse ttulo, e bem demonstrando a sensvel valorizao da disciplina no campo militar,
lembra-se a mxima atribuda a Napoleo, para quem a disciplina a primeira qualidade do
soldado; o valor apenas a segunda 138.
Bem se v, a partir desse breve histrico acerca do Direito Castrense, que a tutela
especialmente direcionada aos valores tpicos das organizaes militares, quais sejam, a
hierarquia e a disciplina, os quais, como se ver ao longo do trabalho, fundam vrias das
normas do Direito Penal Militar brasileiro, e, em especial, serve de justificativa para a
criminalizao delineada no artigo 235 do Cdigo Penal Militar, ora em exame.
O Direito Penal brasileiro possui razes na legislao penal portuguesa. Como no
poderia deixar de ser, as embarcaes que em solo brasileiro aportaram trouxeram todo o
arcabouo jurdico de Portugal.
O Direito lusitano, por sua vez, teve definidas suas caractersticas muito em virtude do
contexto histrico, especialmente o domnio romano e o visigtico. Essa influncia, a seu
turno, chega ao Brasil por meio das ordenaes do Reino, notadamente as Filipinas,
decretadas em 1603, cujo Livro IV vigorou no direito brasileiro at 1916. Acerca das
Ordenaes Filipinas, conforme comenta Francisco de Assis Toledo, refletiam o esprito
ento dominante, que no distinguia o direito da moral e da religio 139, o que, segundo ele,
era visvel j no incio dos dispositivos penais que iniciavam pela previso de penas para
hereges e apstatas, que arrenegam ou blasfemam de Deus ou dos santos, para feiticeiros, para
os que benzem ces, etc. 140.

136

137
138
139

140

NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v.1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 4.
COULANGES, Fustel. A cidade antiga. So Paulo: Hemus, 1998. p. 14.
NEVES op. cit., p. 5.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 117-1984 e com a Constituio Federal de 1988. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 56.
TOLEDO, loc. cit.

52

Nesse momento histrico, a pena capital era largamente cominada, como acontecia
nos denominados crimes de lesa-majestade, o que demonstrava que as Ordenaes Filipinas
eram, basicamente, oriundas de um direito penal de essncia medieval 141.
Ressalta-se, entretanto, que, no incio, o Direito Penal do Reino no estipulava visvel
separao entre o Direito Penal comum e o Direito Penal Militar, pelo menos at o ano de
1763, ocasio em que se juntam s Ordenaes Filipinas os Artigos de Guerra de Conde de
Lippe 142, as quais tiveram vigncia at o final do sculo XIX, quando surge, ento, o Cdigo
Penal da Armada. No que tange ao Exrcito, os Artigos vigoraram at 1907, quando o
Ministro de Guerra Marechal Hermes Rodrigues da Fonseca os reformou integralmente,
embora a Fora Terrestre utilizasse o Cdigo Penal da Armada desde 1899 143.
Esses Artigos advieram da reestruturao do Exrcito portugus, no sculo XVIII,
promovida por Wilhelm Lippe, Conde de Schaumbourg, que era oficial alemo na Marinha
Inglesa, convidado pelo Rei Dom Jos I, de Portugal, para a tarefa 144. Bem denota o esprito
da legislao daquele momento o artigo 4, segundo o qual todo militar que commeter uma
fraqueza, escondendo-se, ou fugindo, quando fr preciso combater, ser punido com a
morte 145.
Chegando Dom Joo VI ao Brasil, foi criado o Conselho Supremo Militar e de Justia,
pelo Alvar de 21 de abril de 1808, e, em 1834, a Proviso de 20 de outubro tipificava crimes
militares, os quais foram separados em duas categorias: os cometidos em tempo de paz e os
perpetrados em tempo de guerra146.
Conforme noticiado, o Cdigo Penal da Armada revogou os Artigos de Guerra. Seus
dispositivos foram, inicialmente, aplicados Armada e, na sequncia, ao Exrcito Nacional,
nos termos da Lei n 612/1899, e Fora Area, consoante o Dec.-Lei n 2.961/1941, vigendo
at o ano de 1944, quando o Decreto-Lei n 6.227 faz nascer o Cdigo Penal Militar que
vigorou at 31 de dezembro de 1969.

141

142

143

144
145
146

NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v.1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 9.
Os Artigos de Guerra eram inspirados nos Artigos de Guerra da Alemanha, os quais remontavam aos da
Inglaterra de 1621, de Gustavo Adolfo. Continham vinte e nove artigos, abarcando as penas de
arcabuzamento, expulso com infmia, morte, cinquenta pancadas de espada de prancha, etc.
CORRA, Univaldo. A evoluo da Justia Militar no Brasil alguns dados histricos. In: Direito
militar: histria e doutrina: artigos inditos. Florianpolis: AMAJME, 2002. p. 17-18.
Ibidem, p. 22.
Ibidem, p. 23.
GODINHO, Gualter. Legislao de segurana nacional e Direito Penal Militar. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982. p. 9.

53

O atual Cdigo Penal Militar surge no contexto do Ato Institucional n 5 (AI-5), que
dotou o Poder Executivo, concentrado nas mos dos militares, de amplos poderes. No 1 do
artigo 2 do referido ato institucional, estava previsto que, em sendo decretado o recesso do
Poder Legislativo o que era da competncia do Presidente da Repblica -, toda funo
legislativa seria exercida pelo Poder Executivo. Efetivamente, por meio do Ato
Complementar n 38, o recesso foi decretado, instalando-se a situao de exceo, bastante
criticada sob o ponto de vista democrtico 147.
Ocorre que, em agosto de 1969, o ento Presidente da Repblica, General Arthur da
Costa e Silva, sofre um derrame e sucedido, nos termos em que estabelecia a Constituio,
pelo Vice-Presidente, Pedro Aleixo. Crendo que Costa e Silva no se recuperaria, uma Junta
Militar constituda por membros das trs Foras Armadas o General Aurlio de Lyra
Tavares, o Almirante Augusto Hamann Rademaker Grunewald e o Brigadeiro Mrcio de
Souza e Mello -, decretou o Ato Institucional n 16, em 14 de outubro de 1969, assumindo o
Poder Executivo at alcan-la ao General Garrastazu Mdici.
Diante desse contexto que, por meio do Decreto-Lei n 1001, datado de 21 de
outubro de 1969, foi criado o Cdigo Penal Militar, o qual entrou em vigor em 1 de janeiro
de 1970 e vige at hoje, com parcas modificaes.
Logo se depreende que o referido Cdigo possui marcas prprias do perodo em que
foi editado, em que pese a doutrina refira que muitos institutos foram abandonados, perdendo
eficcia pelo desuso 148.
Em sntese, tem-se que, a despeito de no ter sido objeto de uma formulao
democrtica, o Cdigo Penal Militar possui relativa qualidade jurdica, ainda que demande
uma reviso a fim de se adaptar evoluo da prpria sociedade. Nas palavras de Paulo
Tadeu Rodrigues Rosa:

Apesar de ter sido imposto por meio de um decreto-lei sem uma maior
discusso com a sociedade brasileira, o CPM uma lei de qualidade que no
precisa ser integralmente revogada como pretendem alguns. Na realidade, o
CPM necessita passar por uma reformulao em sua parte geral e tambm
por algumas modificaes em sua parte especial, assim como aconteceu e
vem acontecendo com o Cdigo Penal Brasileiro. Afinal, a sociedade se
encontra em evoluo e o direito deve acompanhar estas modificaes, sem
que isso signifique uma revogao total da lei que se encontra em plena

147

148

NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v. 1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 10.
Ibidem, p. 10-11. O autor, entretanto, destaca pontos positivos sob o aspecto da dogmtica penal no
Cdigo Penal Militar editado em 1969.

54

vigncia e j foi incorporada por seus destinatrios, e tambm pelos


operadores do direito militar. 149

Ao longo do trabalho, buscar-se- demonstrar que diversos aspectos indicam que, em


respeito ao mencionado estado de evoluo da sociedade, o artigo 235 do CPM daqueles
que merecem passar por uma modificao ou reformulao.
Lembra-se, por fim, que o Cdigo Penal Militar, embora tenha sido editado sob a
forma de decreto-lei, foi recepcionado pela Constituio de 1988 com status de lei ordinria,
razo pela qual eventuais alteraes no Estatuto Penal Castrense somente podem ser
promovidas por lei ordinria federal.

3.2 HISTRICO LEGISLATIVO PUNITIVO DA HOMOSSEXUALIDADE NO DIREITO


BRASILEIRO E O ARTIGO 235 DO CPM

A discriminao contra os homossexuais, como se sabe, no fenmeno recente,


fazendo parte da tradio jurdica brasileira, inclusive, a criminalizao do agir
homossexual 150. Novidade o combate aos preconceitos que historicamente motivam prticas
discriminatrias.
As Ordenaes do Reino, Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603),
sempre destinaram aos chamados atos de sodomia um tratamento repressivo especial, ao
ponto de se punirem com a morte os sodomitas (desde as Ordenaes Afonsinas) 151. Note-se
que o grau de reprovao de tais atos, tambm denominados de pecados nefandos do que
se extrai a sensvel vinculao de doutrinas religiosas, em notrio conflito com o moderno
processo de secularizao 152 do Direito Penal -, facilmente depreendido das expresses
149

150

151

152

ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Cdigo penal militar comentado artigo por artigo. Belo Horizonte:
Lder, 2009. p. 14.
As informaes aqui constantes foram extradas do artigo O direito da antidiscriminao e a
criminalizao da pederastia pelo Cdigo Penal Militar, escrito em conjunto com os professores Gilberto
Schfer e Roger Raupp Rios, publicado na Revista da AJURIS, ano 39, n. 127, p. 311-330, set. 2012.
GOMES, Vernica de Jesus. Vcio dos Clrigos: a sodomia nas malhas do Tribunal do Santo Ofcio de
Lisboa. 2010. (Dissertao de Mestrado em Histria apresentada na Universidade Federal Fluminense, em
2010).
Sobre o processo de secularizao, caracterizado pela dissociao entre os juzos morais ou religiosos de
reprovao e o juzo penal relativo a condutas ilcitas, conferir a obra de Luigi Ferrajoli, que comenta no
se poder perquirir acerca de la moralidad, o el carter, u otros aspectos substanciales de la personalidad
del reo, sino slo acerca de hechos penalmente proibidos que le son imputados y que son, por outra parte,
lo nico que puede ser empricamente probado por la acusacin y refutado por la defensa. El juez, por
conseguiente, no debe someter a indagacin el alma del imputado, ni debe emitir veredictos morales sobre
su persona, sino slo investigar sus comportamientos prohibidos. Y un cidaudano puede ser juzgado,
antes de ser castigado, slo por aquello que ha hecho, y no, como en el juicio moral por aquello que es".
In: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teora del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta,
1995. p. 223.

55

literais utilizadas naqueles textos normativos. L, a referncia era cousa indigna de se


exprimir em palavras: cousa da qual no se pode fallar sem vergonha 153.
Outros dados revelam a intensidade da punio a prticas homossexuais. As
Ordenaes Manuelinas, por exemplo, mantendo a pena de morte por meio de fogueira para
os transgressores, equipararam o crime de sodomia aos crimes de lesa-majestade,
determinando o confisco de todos os bens daqueles Coroa, assim como condenavam os
filhos e descendentes infmia, impossibilitando-os de ocuparem cargos pblicos. Alm
disso, visando a estimular o combate, prometia um tero da fazenda dos acusados queles que
os indicassem, bem como previa que aquele que tivesse conhecimento de tais prticas e no as
delatasse, estaria sujeito ao confisco de todos os bens e pena de degredo das terras
portuguesas 154.
As Ordenaes Filipinas, que vigiam no Brasil quando da chegada da famlia real,
estipulavam, quase que de forma idntica s anteriores, a sistemtica represso aos atos de
sodomia, o que fazia no Ttulo XIII, in verbis:

Dos que commettem peccado de sodomia, e com alimrias. Toda pessoa, de


qualquer qualidade que seja, que peccado de sodomia per qualquer maneira
commetter, seja queimado, e feito per fogo em p, para que nunca de seu
corpo e sepultura possa haver memria, e todos os seus bens sejam
confiscados para a Cora de nossos Reinos, postoque tenha descendentes;
pelo mesmo caso seus filhos e netos ficaro inha-biles e infames, assi como
os daquelles que commettem crime de Lesa Majestade.

Importa registrar que, com o advento do Cdigo Penal do Imprio, em 1830,


revogaram-se as disposies criminais contidas nas Ordenaes Filipinas. O Cdigo,
inspirado pelos ideais iluministas, descriminalizou o ato sodomita, tipificando, com o fito de
proteger os costumes, os delitos sexuais. Desde ento, os cidados civis no esto submetidos
tutela penal com base exclusivamente em uma prtica homossexual livremente consentida,
desde que privada.
Observa-se, assim, um lapso temporal durante o qual no houve tipo penal
especialmente delineado para combater condutas homossexuais, que findou, pelo menos no
mbito militar, a partir de 1891, com a edio do Cdigo Penal da Armada. O artigo 148 do
Decreto n 18, de 07 de maro de 1891, cominava a pena de priso com trabalho por um a
quatro anos ao sujeito que estivesse a servio da marinha de guerra e atentasse contra a
153

154

GOMES, Vernica de Jesus. Vcio dos Clrigos: a sodomia nas malhas do Tribunal do Santo Ofcio de
Lisboa. 2010. (Dissertao de Mestrado em Histria apresentada na Universidade Federal Fluminense, em
2010).
GOMES, loc. cit.

56

honestidade de pessoa de um ou outro sexo por meio de violncia ou ameaas, com o fim de
saciar paixes lascivas, ou por depravao moral, ou por inverso de instincto sexual. Nesse
momento, no obstante o destaque legislativo inverso do instinto sexual, o tipo penal no
fora dirigido especialmente, em sua identificao legislativa, como crime de pederastia. O tipo
exigia que a prtica fosse promovida mediante o emprego de violncia ou ameaa, e se tratava
de um crime prprio, na medida em que o agente deveria estar a servio da Armada.
O referido Cdigo vigorou at o advento do Cdigo Penal Militar de 1944 (Decreto-lei
n 6.227, de 24 de janeiro de 1944), o qual cominava a pena de deteno, de seis meses a um
ano, a quem praticasse a conduta prevista no artigo 197, no captulo dos crimes sexuais, que
previa: praticar ou permitir o militar que com le se pratique, ato libidinoso em lugar sujeito
administrao militar. Em razo de exibir uma redao clara e sinttica, o tipo do artigo
197 do CPM de 1944 chama a ateno positivamente, entendendo-se que o que melhor
respeitou a tcnica legislativa apropriada ao princpio da legalidade penal, deixando
induvidoso o mbito de aplicao da norma, seus destinatrios e o alcance do tipo 155.
Isso vigorou at o ano de 1969, quando adveio o cdigo penal militar em vigor. Neste
diploma legislativo, surge a tipificao do ato libidinoso, com o destaque explcito ao ato
homossexual e, mais ainda, com a insero do nomen juris de pederastia. Este destaque, do
ponto de vista evolutivo, revela o trato histrico da mais cruel das represses, num quadro
onde os atos do poder pblico jamais se despojaram da eiva do preconceito e da
discriminao, como disse o Ministro Celso de Mello, referindo-se precisamente ao
dispositivo penal ora em anlise 156.
Apreendida a historicidade da criminalizao da pederastia no Brasil, passa-se ao
estudo especfico do respectivo tipo penal militar vigente.

155

156

MARTINS, Cludio. Os vares conspcuos. In: Revista do Ministrio Pblico Militar, Braslia, ano
XXXVI, n. 21, p. 52, abr. 2010.
ADI n 4277, julgamento em 5.5.2011, publicado no DJe n 198 (14.10.2011).

57

3.3 A CRIMINALIZAO DA PEDERASTIA E A DISCRIMINAO POR MOTIVO DE


ORIENTAO SEXUAL NO ARTIGO 235 DO CDIGO PENAL MILITAR 157
3.3.1 Crime de Pederastia: anlise do tipo penal
Como primeiro passo, v-se a estrutura do tipo penal, da forma como est posto no
Cdigo Penal Militar.
Recebendo o nomen jris de pederastia ou outro ato libidinoso, o artigo 235 do
Cdigo Penal Militar, inserido no rol dos crimes sexuais, no ttulo dos crimes contra a pessoa,
comina pena de deteno, de seis meses a um ano, seguinte conduta: praticar, ou permitir o
militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou no, em lugar sujeito a
administrao militar.
O verbo nuclear do tipo praticar significa realizar, executar. Como exemplo, tem-se o
caso da masturbao ou da fellatio. J o verbo nuclear do tipo permitir significa consentir,
autorizar que com ele se pratique ato libidinoso 158.
Trata-se de crime militar prprio, que somente pode ser praticado por militar 159, que,
segundo o artigo 22 do Cdigo Penal Militar, deve ser entendido como a pessoa que esteja
incorporada s Foras Armadas, para nelas servir em posto, graduao, ou sujeio
disciplina militar 160.
Conforme destaca a doutrina, com o advento da Constituio Federal de 1988, o artigo
22 do Cdigo Penal Militar no pode ter seu alcance limitado ao que nele est disposto, mas
deve ser conjugado com a previso do artigo 42 da Carta Magna. Isso porque, hoje, o Brasil
possui duas espcies de militares, que esto sujeitos aos mesmos deveres e gozam dos
mesmos direitos: os militares federais e os militares estaduais. Assim, o termo militar para os
efeitos penais no pode ser compreendido como restrito aos integrantes das Foras Armadas,
157

158
159

160

As informaes e argumentos apresentados neste tpico do trabalho foram, em boa parte, desenvolvidos
no artigo O direito da antidiscriminao e a criminalizao da pederastia pelo Cdigo Penal Militar,
escrito em conjunto com os professores Gilberto Schfer e Roger Raupp Rios, publicado na Revista da
AJURIS, ano 39, n. 127, p. 311-330, set. 2012.
LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 187.
Nesse ponto, a observao de que o crime somente pode ser praticado por militar pode parecer
redundante, na medida em que j se explicitou que se trata de crime militar prprio. Entretanto, diversas
teorias existem sobre a qualificao do crime como sendo propriamente militar. Para um aprofundamento
dessa qualificao e das diversas teses, conferir: NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello.
Apontamentos de Direito Penal Militar (parte geral). v. 1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 48-50. A
corroborar a existncia de divergncias, confira-se: LOBO, Clio. Direito Penal Militar. 2. ed. atual.
Braslia: Braslia Jurdica, 2004. p. 75-78.
In verbis: Art. 22. considerada militar, para efeito da aplicao dste Cdigo, qualquer pessoa que, em
tempo de paz ou de guerra, seja incorporada s fras armadas, para nelas servir em psto, graduao, ou
sujeio disciplina militar.

58

alcanando igualmente os integrantes das Foras Militares de Segurana. Alm disso, os civis
podem ser considerados como militares para os efeitos de aplicao da lei penal militar
quando estiverem incorporados em tempo de guerra s Foras Armadas, o que tambm ocorre
com os reservistas 161.
Alm de ratione personae, configura delito ratione loci, porquanto deve se
desenvolver em rea militar para a perfectibilizao tpica. Nesse aspecto, aponta a doutrina
que o crime somente pode ser praticado em quartis, navios e aeronaves, entendendo-se que,
nas dependncias da residncia de militar, situada em local sob administrao militar, no
incide a figura tpica do artigo 235 do CPM 162. So locais, em suma, que estejam submetidos
ao comando militar 163.
Quanto ao sexo do agente, a norma se dirige ao ato praticado tanto por homem como
por mulher. Especificamente acerca do assunto, a doutrina aponta que, atualmente o
dispositivo penal militar alcana igualmente o lesbianismo (homossexualidade feminina),
possvel de acontecer, visto a participao, cada vez maior, de mulheres nas Foras Armadas e
Polcias Militares, o que no era permitido ao tempo da edio do CPM164.
O artigo do Cdigo Penal Militar se dirige, prima facie, a atos libidinosos, sejam eles
homossexuais ou no 165, a despeito de, como se demonstrar ao longo do trabalho, existir um
interesse especial no sentido de se reprimirem os atos que revelem a homossexualidade do
agente.
Por ato libidinoso, compreende-se qualquer ato que tenha por fim a satisfao do
impulso sexual 166. Nas palavras de Damsio Evangelista de Jesus, ato libidinoso o que visa

161

162

163
164

165

166

ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Cdigo penal militar comentado artigo por artigo. Belo Horizonte:
Ed. Lder, 2009. p. 56.
MARTINS, Cludio. Os vares conspcuos. In: Revista do Ministrio Pblico Militar, Braslia, ano
XXXVI, n. 1, p. 58-59, abr. 2010.
LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 188.
ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar: comentrios, doutrina, jurisprudncia
dos tribunais militares e tribunais superiores. 7. ed. Curitiba: Juru, 2010. p. 518.
Nesse sentido, o seguinte julgado do Tribunal de Justia Militar do Rio Grande do Sul: Ementa: Ciso
processual amparada pelo art. 106, c, do CPP Militar. Preliminar de nulidade do julgamento afastada
sem divergncia de votos. Incorre nas penas do tipo previsto pelo art. 322 do CP Militar o militar que, na
qualidade de Comandante do Destacamento, comprovadamente sabedor da ocorrncia de festas e
bacanais promovidas por subordinados seus no interior do aquartelamento, deixa de coibir tais prticas e
de levar os fatos ao conhecimento do escalo superior. Relao sexual ato libidinoso por excelncia e,
como tal, quando praticada entre militares ou entre estes e civis, em local sujeito administrao militar,
integra, necessariamente, o rol de delitos elencados pelo art. 235 do CP Militar, irrelevante se
heterossexuais ou homossexuais os relacionamentos. Negado provimento aos apelos, sem divergncia de
votos. (TJM/RS Ap. Crim. 3007/97 Rel. Juiz Cel. Antonio Cludio Barcellos de Abreu J. em
08.04.1998 Jurisprudncia Penal Militar, jan/jun. 1998, p. 26).
Nas palavras de Nelson Hungria, ato libidinoso todo aquele que se apresenta como desafogo
concupiscncia. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. 8. Rio de Janeiro: Forense:
1959. p. 132.

59

ao prazer sexual. todo aquele que serve de desafogo concupiscncia. o ato lascivo,
voluptuoso, dirigido para satisfazer o instinto sexual 167. So exemplos de atos libidinosos o
coito inter femora, a fellatio in ore, o coito anal, a conjuno carnal e a masturbao. Aqui,
reside, pois, o elemento subjetivo do tipo, de forma que tal crime somente pode ser verificado
por meio de uma conduta dolosa, sendo o dolo direto.
Tratando-se, como j mencionado, de crime de mera conduta 168, por no depender do
resultado, no se fala em dolo eventual169.
Chama a ateno, em especial para o objeto deste estudo, a insero, na forma de
aposto explicativo, quanto qualificao do ato libidinoso: homossexual ou no. Se,
primeira vista, esta expresso deixa aberta a configurao tpica independente do sexo dos
envolvidos 170, tal destaque tem consequncias jurdicas que vo muito alm da mera
abertura da norma para ambos os sexos. Com efeito, ele compromete o direito fundamental
de igualdade, por expressar inequvoca manifestao discriminatria, acarretando tratamento
prejudicial vinculado orientao sexual.
Adiante, ser avaliada a insero da expresso homossexual no tipo penal em
estudo, em conjunto com a avaliao do nome que a este foi atribudo.

167

168

169

170

JESUS, Damsio E. de. Embriaguez: apreciao em face do cdigo penal. In: Questes criminais. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 1981. p. 97. Nesse conceito, chama a ateno a expresso concupiscncia, a indicar
uma forte carga de reprovao moral, bastante arraigada na doutrina religiosa crist. Sobre isso,
interpretando diversas passagens bblicas, comenta Andr Sanchez: Concupiscncia significa um forte
desejo, um forte anseio de fazer algo que desagrada a Deus ou de ter coisas de uma forma que desagrada a
Deus. Algumas tradues bblicas a traduzem como desejo ou como cobia. Em um sentido amplo,
qualquer desejo, ou cobia, ou anseio por fazer ou ter coisas que so pecado e desagradam a Deus, se
enquadram no significado dessa palavra. Disponvel em: <http://www.esbocandoideias.com/2012/07/oque-significa-concupiscencia.html>. Acesso em: 05 mar. 2013.
Por crimes de mera conduta entendem-se aqueles em que o tipo penal se limita a descrever uma conduta,
ou seja, no contm resultado naturalstico. MASSON, Cleber Rogrio. Direito penal esquematizado
Parte Geral. So Paulo: MTODO, 2008. p. 197.
Consoante Paulo Jos da Costa Jnior, nos casos em que se atua com dolo eventual, o agente assume o
risco de assumir o resultado previsto na norma penal. Ao representar mentalmente o evento, o autor
aquiesce, tendo uma anteviso duvidosa de sua realizao. Ao prever como possvel a realizao do
evento, no se detm. Age, mesmo custa de produzir o evento previsto como possvel [...]. Integram o
dolo eventual: a representao do resultado como possvel e a anuncia do agente verificao do evento,
assumindo o risco de produzi-lo. COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Curso de direito penal. 8. ed. So
Paulo: PDJ Editora, 2005. p. 93.
Da relatoria do Ministro Antonio Carlos Nogueira, em julgamento ocorrido em 30 de junho de 1999,
foram condenados trs soldados que mantiveram relaes sexuais, no alojamento de Cabos e Soldados na
Base Area de Campo Grande/MS, com duas garotas de programa, bem como o julgamento da Apelao
n 2002.01.049082-5, da relatoria do Ministro Jos Luiz Lopes da Silva, em 29 de outubro de 2002,
confirmou a condenao de um 1 Tenente do Exrcito por ter tocado no rgo sexual de um soldado, no
interior da guarita onde este se encontrava de sentinela.

60

3.3.2 O nomen juris e a expresso tpica homossexual


O vocbulo pederastia deriva do grego paiderastia, onde pas significa criana,
e, ern, amar 171, e designava, na antiguidade, a educao sexual de adolescentes por
mestres 172. Os dicionrios modernos identificam a pederastia com a homossexualidade
masculina 173, sem necessariamente envolver as figuras de um adulto e de um adolescente. Por
isso, diz-se pederasta aquele que pratica atos sexuais com sujeito do mesmo sexo.
Nomear um tipo penal de pederastia, portanto, demonstra uma destinao especfica
da criminalizao, direcionada em especial queles que mantm relaes homossexuais.
Oportuno salientar, nesse ponto, que, ao tempo da edio do Cdigo Penal Militar de
1969, no se admitiam mulheres nas Foras Armadas, o que passou a ser autorizado a partir
da dcada de 1980 174, do que se depreende que a represso objetivada pela norma, no seu
nascedouro, no poderia ser outro que no a homossexualidade masculina 175.
A doutrina destaca a finalidade elucidativa dos nomes atribudos aos tipos penais, na
medida em que a denominao, alm de sintetizar a conduta proibida, auxilia na compreenso
de outras questes importantes que dizem respeito ao fato criminoso, como a identificao do
bem jurdico tutelado pela norma. O legislador, conforme David Teixeira de Azevedo, ao
utilizar o sistema de rubricas laterais, fornece uma sntese do bem protegido, apresentando
importante chave hermenutica. Esta chave hermenutica e, pode-se dizer, classificatria,
permite a identificao do bem jurdico, e dessa identificao que se extrair do texto legal
sua virtude disciplinadora, concluindo quanto s aes capazes de afligir ou pr em risco o
objeto jurdico. 176
171

172

173

174

175

176

SOUSA, Luana Neres de. A pederastia em Atenas no perodo clssico: relendo as obras de Plato e
Aristfanes, 2008. (Dissertao de Mestrado em Filosofia apresentada na Universidade Federal de Gois).
MARROU, Henri Irne. Educao e retrica. In: FINLEY, Moses I. (org.). O legado da Grcia: uma
nova avaliao. Braslia: Universidade de Braslia, 1998. p. 216.
Segundo o Dicionrio Michaelis da Lngua Portuguesa, pederastia significa: sodomia entre homens;
homossexualismo masculino. Disponvel em:
<http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portuguesportugues&palavra=pederastia>. Acesso em: 24 abr. 2012.
DARAUJO, Maria Celina. Mulheres, homossexuais e Foras Armadas no Brasil. Disponvel em:
<www.resdas.org/lasa-04-daraujo.pdf>. Acesso em: 10 abr. 2012.
Alis, a demonstrao de interesse especial perante a homossexualidade masculina remonta aos
primrdios de nossa ordem jurdica, pois, como destaca Minisa Nogueira Napolitano, em relao ao
pecado de sodomia, em que pese as Ordenaes Filipinas preverem a incidncia de penalidade tambm
para as mulheres, no mundo dos fatos as punies no eram para ambos os sexos, na medida em que
havia uma forte inclinao a punir com muito mais severidade os homens. NAPOLITANO, Minisa
Nogueira. A sodomia feminina na primeira visitao do Santo Ofcio ao Brasil. In: Revista Histria
Hoje, So Paulo, n. 3, 2004. Disponvel em: <www.anpuh.org/arquivo/download?ID_ARQUIVO=32>.
Acesso em: 20 abr. 2012.
AZEVEDO, David Teixeira de. Dosimetria da pena Causas de aumento e de diminuio. 2. tir. So
Paulo: Malheiros, 2002. p. 34.

61

Este repdio s condutas homossexuais vem estampado no item 17 da Exposio de


Motivos do Cdigo Penal Militar de 1969, que, procurando justificar a hiptese de incidncia
do artigo 235, explicita que a maneira de tornar mais severa a represso contra o mal
(grifou-se).
Como antes referido, o crime j existia no Cdigo Penal Militar anterior, de 1944,
sem, no entanto, receber o nomen jris pederastia, tampouco a expresso homossexual na
descrio tpica, donde se conclui que o mal merecedor de punio mais severa seria
justamente as prticas homossexuais, agora estampadas com destaque no nome e no tipo do
artigo 235. A linguagem presente na exposio de motivos, no momento em que emprega a
palavra mal, revela, ainda, uma inapropriada vinculao das concepes de delito/pecado e
pena/castigo, em oposio ao fenmeno da secularizao do direito estatal e, em particular, do
Direito Penal177.
Neste contexto, a literalidade do dispositivo, conjugada com a exposio de motivos
do Cdigo Penal Militar, deixa clara a intensidade da reprovao de condutas relacionadas
orientao sexual dos agentes.
Ainda que se busque uma interpretao que saliente o objetivo de resguardar a ordem
e a disciplina castrenses, em vez de incriminar determinada opo sexual 178, a distino no

177

178

No mbito do espectro judaico-cristo, tem-se a Bblia como fundamento primeiro de condenao da


homossexualidade. Nesse sentido, os exegetas do texto bblico apontam algumas passagens do Antigo
Testamento, na parte dos Livros do Levtico (Cap. 18, 22 e 20, 13), do Gnesis (Cap. 19, relativo
destruio de Sodoma e Gomorra), do Deutoronmio (Cap. 23, 18-19) e dos Reis (Livro I, Cap. 13, 2324; 15, 12-13; Livro II, Cap. 23, 5-7), e do Novo Testamento, nas passagens das Cartas de So Paulo
(Romanos, cap. 1, 26-32; 1Corntios, Cap. 6, 9-10; 1 Timteo Cap. 1, 9-10). E a reprovao da unio de
pessoas do mesmo sexo era especialmente tratada, considerada como o maior de todos os pecados, como
se pode observar do texto das Ordenaes Filipinas, que vigiam no direito brasileiro at o ano de 1830, in
verbis: Qualquer Pessoa, de qualquer qualidade que seja, que pecado de sodomia por qualquer maneira
cometer, seja queimado e feito por fogo em p, para que nunca de seu corpo e sepultura possa haver
memria, e todos seus bens sejam confiscados para a Coroa de nossos Reinos, posto que tenha
descendentes; e pelo mesmo caso seus filhos e netos ficaro inabilitados e infames, assim como os
daqueles que comete o crime de Lesa Majestade. 1. E esta lei queremos, que tambm se estenda e haja
lugar nas mulheres, que umas com as outras cometem o pecado contra a natureza, e da maneira que temos
dito nos homens. 2. Outrossim, qualquer homem ou mulher, que carnalmente tiver ajuntamento com
alguma alimria, seja queimado e feito em p. Porm, por tal condenao no ficaro seus filhos, nem
descendentes neste caso inabilitados, nem infames, nem lhes far prejuzo algum acerca da sucesso, nem
a outros, que por direito seus bens devam herdar (Disponvel em:
<www.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm>. Acesso em: 27 dez. 2012). O texto transcrito est no
Quinto Livro das Ordenaes, captulo XIII). Observa-se, pois, que quem optasse por manter relaes
com indivduos de idntico sexo dispunha, explicitamente, de tratamento desigual, severamente
repressivo.
Interpretao presente no voto do Ministro Carlos Ayres, por ocasio do julgamento do HC n 82.760-8,
em 23.09.2003, que, analisando sob a forma de obter dictum a constitucionalidade do tipo do artigo 235
do CPM, assim asseverou: Trata-se, portanto, de dispositivo que visa coibir a prtica de qualquer ato
libidinoso, homossexual, ou no, nas dependncias militares. Com isso, a lei busca resguardar, sobretudo,
a ordem e a disciplina castrense, e no incriminar determinada opo sexual, at porque, se tal ocorresse,
haveria inconstitucionalidade palmar por discriminao atentatria ao art. 3, inciso IV, da Carta Magna.

62

dispositivo incriminador inequvoca, ao classificar negativamente, dentre os possveis atos


libidinosos, uma determinada categoria, que, nos termos da exposio de motivos, dita
como malfica.
Em face disto, encara-se com cautela as afirmaes encontradas em doutrinas do
Direito Penal Militar, no sentido de que o legislador limitou-se a explicitar que a pederastia
uma das espcies de atos libidinosos que os militares podem vir a praticar. A esse ttulo, por
exemplo, a posio defendida por Loureiro Neto:

Trata o dispositivo da pederastia, que consiste no homossexualismo


masculino ou perverso sexual consistente no coito anal entre indivduos do
sexo masculino. Observa-se, pois, que a inteno do legislador foi ressaltar a
pederastia como espcie de ato libidinoso. 179

Chama a ateno, no trecho transcrito, a dificuldade em se abandonar o tom


preconceituoso quando o assunto prticas homossexuais, na medida em que, qui
ingenuamente, emprega-se o termo perverso, nitidamente harmnico com a ultrapassada
concepo da homossexualidade como doena 180. Interpretaes desse jaez, a pretexto de

179
180

LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 187.
Muito embora a homossexualidade como doena tenha sido sustentada por diversos anos, por muitos
mdicos e psicanalistas respeitados, inclusive tendo sido arrolada no catlogo oficial de doenas da
Organizao Mundial da Sade (OMS), hoje no mais se admite tal concepo. A homossexualidade
estava inserida no catlogo da OMS na CID n 10, que cuidava da Classificao de Transtornos Mentais
e de Comportamento, mas, em 1985, o Conselho Federal de Medicina do Brasil passa a desconsiderar o
artigo 302.0 da Classificao Internacional de Doenas e o homossexualismo passa para o cdigo 206.9,
considerado na categoria Outras Circunstncias Psico-sociais. Atualmente, paralelamente ao crescente
nmero de obras mdicas que vm retirando a homossexualidade do elenco das doenas, a OMS
classifica as questes atinentes orientao sexual no Captulo Dos sintomas Decorrentes de
Circunstncias Psicossociais, preferindo a expresso homossexualidade, na qual dade relaciona-se a
maneira de o indivduo ser, ao termo homossexualismo, no qual o sufixo ismo indica doena (SGUIN,
Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 208).
Ademais, refora-se que a homossexualidade no pode ser considerada doena, tampouco como espcie
de anomalia gentica, havendo estudos no sentido de que gmeos univitelinos, ou seja, com idntica carga
gentica, podem apresentar orientaes sexuais diferentes, um homossexual e outro heterossexual. Sobre
o abandono da ideia da homossexualidade como doena, comenta Roger Raupp Rios: De fato, o exame
das principais obras que servem de referncia nas cincias mdicas e psicolgicas revela que a
homossexualidade no mais considerada doena. Alm da excluso do catlogo oficial de doenas da
OMS, o reconhecido Compndio de Psiquiatria Dinmica, de Kaplan & Sadock (4. ed. Porto Alegre:
Artes Mdicas, 1988) registra: A associao Americana de Psiquiatria, em abril de 1974, estabeleceu que
a homossexualidade per se no uma perturbao mental e no deveria ser mais relacionada como tal.
Em seu lugar, foi criada nova categoria de distrbio de orientao sexual. No MDE-III, o distrbio de
orientao sexual foi omitido, sendo mencionada uma classificao de homossexualidade ego-distnica
sob uma categoria maior de perturbaes psicossociais. [...] Um comentrio introdutrio prolongado,
para a classificao da homossexualidade, mais uma vez salienta que a homossexualidade por si no
constitui perturbao mental e no deve ser classificada como tal. O MDE-III menciona, entretanto, que
para algumas pessoas h uma aflio persistente associada com a preferncia por parceiros do mesmo
sexo e que a pessoa experimenta forte necessidade de mudar o comportamento ou, pelo menos, de aliviar
a aflio associada com a homossexualidade. Essas pessoas sofrem de homossexualidade ego-distnica.
[...] Na ausncia de angstia por ser homossexual ou do desejo de tornar-se heterossexual, o diagnstico
de homossexualidade ego-distnica no pode ser feito. [...] A homossexualidade per se no
considerada perturbao mental. RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado; Esmafe, 2001. p. 46-47.

63

atribuir legitimidade ao tipo, figuram como indicirias da gama de preconceitos que subjazem
criminalizao da pederastia.

3.3.3 Interpretao sistemtica do tipo penal


No s a literalidade do dispositivo que pe em xeque a observncia do princpio
constitucional da isonomia. A interpretao sistemtica do artigo 235 do Cdigo Penal Militar
tambm indica o carter discriminatrio da norma penal incriminadora.
3.3.3.1 O problema do bem jurdico tutelado
No que tange ao Direito Penal contemporneo, a ideia de bem jurdico desempenha
um papel de sensvel destaque, uma vez que define as fontes e os limites do poder de punir do
Estado, de maneira que a legitimidade da norma penal incriminadora passa, necessariamente,
pelo exame da existncia de uma ofensa relevante a bens jurdicos 181. Interessa, pois, avaliar,
em consonncia com o princpio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria), se algum bem
jurdico respaldado pela Constituio foi desrespeitado de tal forma que merea a tutela pela
via do Direito Penal.
Essa base legitimadora faz com que fique superado o modelo dogmtico penal que
admitia que o indivduo ficasse sujeito a uma reprimenda criminal no pelo comportamento
ofensivo a um bem jurdico, mas por sua vontade ou mesmo em razo de sua personalidade 182.
Esse critrio de legitimao da dignidade penal das objetividades jurdicas exerce
duplo papel: no mbito legislativo, veda ao legislador a edio de tipos penais que abarquem
condutas que sejam, sob a viso do valor e dos interesses sociais, consideradas como
indiferentes, inofensivas; e, na seara jurisdicional, o princpio da ofensividade vincula o
magistrado, que deve afastar a aplicao da norma penal, ainda que haja a completa
adequao formal da conduta do agente ao tipo penal, quando o fato no se mostrar
efetivamente ofensivo ao bem jurdico tutelado pela norma 183.

181

182

183

DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituio e Escolha de Bens Jurdicos. Revista


Portuguesa de Cincias Criminais, n. 4, p. 155, 1994.
FELDENS, Luciano. A conformao constitucional do direito penal. In: Poltica criminal
contempornea: criminologia, direito penal e direito processual penal: Homenagem do Departamento de
Direito Penal e Processual Penal pelos 60 anos da Faculdade de Direito da PUCRS. Coord. Alexandre
Wunderlich; Andrei Zenkner Schmidt; et al. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 215.
PALAZZO, Francesco. Valores Constitucionais e Direito Penal. Porto Alegre: Fabris, 1989. p. 79-80.

64

Em relao ao Direito Penal Militar, a ideia de que este no pode se direcionar contra
fatos que no ofendam minimamente bens jurdicos de quilate constitucional tambm
reconhecida. Nesse sentido, Ccero Coimbra Neves e Marcello Streifinger sustentam que o
Direito Penal Militar tambm deve obedecer aos ditames constitucionais que limitam o
exerccio do poder de punir pelo Estado. Nas palavras dos autores:

A legalidade, de fato, limita o jus puniendi, porm, no afasta a possibilidade


de cominaes penais absurdas e desnecessrias. preciso, pois, outro norte
a limitar o exerccio do poder de punir, ensejando a exaltao do princpio da
interveno mnima, o qual no possui expressa previso constitucional, mas
infere-se da inviolabilidade da liberdade, expressa no caput do art. 5 da CF,
e do respeito dignidade da pessoa humana, consignado como fundamento
da Repblica Federativa do Brasil, nos termos do inciso III do art. 1 de
nossa Grundnorm. [...] De fato, a interveno penal por demais gravosa e
somente pode ser efetivada, primeiro, para contemplar bens jurdicos de
notvel relevncia fragmentariedade e, na sequncia, quando falharem as
demais ferramentas jurdicas de controle social subsidiariedade. [...] Com
efeito, o Direito Penal no pode servir de ferramenta protetora a todos os
bens jurdicos, mas somente queles que possuam dignidade penal, que
atendam ao critrio do merecimento de pena. 184

Ademais, no seio desta noo de proteo de bens jurdicos, aponta-se como guia da
atividade legislativa o princpio do pluralismo, o qual impe o prestgio coexistncia
democrtica dos grupos sociais, da liberdade e da tolerncia, que consagram a preocupao
com a plena liberdade individual. Ou seja, no considerada legtima a interveno penal
para a proteo de valores estritamente morais, impedindo-se que supostos desvios de
conduta sejam punidos unicamente em razo do fato de no se enquadrarem no
comportamento da maioria 185.
Com efeito, o princpio da lesividade veda a incriminao para defesa de meros
valores ticos ou morais e de condutas socialmente incuas 186.
Partindo-se das premissas estipuladas pela dogmtica moderna do bem jurdico penal,
portanto, fica proibida qualquer tutela do Direito Penal incriminador em relao vontade ou
atitude moral do autor, ou mesmo no que tange sua personalidade.
Isso, enfim, implica a interdio de o legislador criminal, com fulcro em determinada
moral, voltar contra um comportamento sexual (punindo, por exemplo, a homossexualidade).

184

185

186

NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v. 1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 38-39.
BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 30-36.
COSTA, lvaro Mayrink da. Crime Militar. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 76.

65

Nesse passo, abre-se um parntese para noticiar que a reviso da ideia de que a prtica
de atos homossexuais mesmo de maneira consensual e em local privado - poderia ser objeto
de criminalizao recente. Exemplo disso advm do direito norte-americano, cujo
posicionamento judicial sobre o tema foi alterado sensivelmente.
Duas decises proferidas pela Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica so
paradigmticas. Em 30 de junho de 1986, julgando o caso Bowers v. Hardwick, decidiu-se no
sentido da legitimidade da criminalizao da sodomia, com o curioso argumento no sentido de
que o direito privacidade no abarcaria o direito de experimentar relaes homossexuais. A
respeito da influncia de aspectos morais, duas manifestaes se mostram pertinentes, no
referido julgamento. Primeiramente, parte do voto do juiz Byron White, que, avaliando a
invocao da necessidade de reviso de motivaes baseadas em determinada moralidade (no
caso, contrria sodomia), asseverou que normal que aspectos morais sejam levados em
considerao no estabelecimento de normas jurdicas, e que o Tribunal teria muito trabalho se
fosse demandado a reconhecer a invalidade de todas as leis que fossem calcadas em escolhas
morais. Depois, trecho do voto do juiz William E. Burger, que destacou que cogitar que a
prtica de atos homossexuais fosse protegida como um direito fundamental implicaria a
desconsiderao de ensinamentos morais milenares. Assim, fica evidenciado que a
perpetuao de arraigados preconceitos cria uma barreira para o avano do Direito, sob o
ponto de vista da promoo da igualdade.
Mas, em 26 de junho de 2003, o Tribunal alterou sua posio, tomando uma postura
reformadora, desgarrada da eventual moral majoritria, asseverando, no julgamento do caso
Lawrence v. Texas, que o tipo penal que criminalizava a sodomia encontrava bice no prprio
direito liberdade pessoal, bem como no direito igualdade na ocasio, entre homossexuais
e heterossexuais -, com fulcro na 14 Emenda 187.
No que tange ao bem jurdico protegido pela criminalizao da pederastia, a par do
problema de que configura uma tentativa de punir o ser/agir homossexual, outros saltam aos
olhos.

187

Para um estudo aprofundado dos julgamentos citados, acessar: <www.law.cornell.edu>. Acesso em


15.03.2013. Sobre o assunto, conferir: STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e
Constituio A Legitimidade da Funo Investigatria do Ministrio Pblico. 3.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006.

66

Em primeiro lugar, relevante celeuma circunda o tipo penal quanto identificao do


prprio bem jurdico tutelado pela norma em apreo, na medida em que a infrao penal est
prevista no Estatuto Repressivo Militar no Ttulo dos Crimes contra a Pessoa, sendo que a
conduta abarca a prtica de relao sexual consentida entre adultos (tanto que os verbos
nucleares do tipo so praticar e permitir).
Diferentemente da revogada disciplina do Cdigo Penal brasileiro, que previa um
capitulo prprio para cuidar dos crimes contra os costumes, no h no Cdigo Penal Militar
qualquer referncia semelhante, de maneira que, sob o ponto de vista da interpretao
sistemtica, o CPM se mostra incoerente, porquanto est pretensamente protegendo a pessoa
de um ato que ela, voluntariamente, pratica ou permite que com ela se pratique, sem qualquer
espcie de coao diferentemente dos demais crimes sexuais delineados no Estatuto
Repressivo Castrense 188.
Com efeito, conforme o Cdigo Penal Militar, havendo constrangimento pratica do
ato sexual ou o envolvimento de menores, a adequao tpica deslocada aos crimes de
estupro (artigo 232 189), atentado violento ao pudor (artigo 233 190) e corrupo de menores
(artigo 234 191), respectivamente. De acordo com o Superior Tribunal Militar, o parceiro
necessrio prtica do ato de libidinagem ou assente, convertendo-se em co-autor, ou
dissente, transformando-se em vtima 192.
Discorrendo especificamente sobre o crime militar de pederastia, encontram-se na
doutrina posies que embora reconhecendo o acerto da moderna dogmtica relativa tutela
do bem jurdico, especialmente no que pertine ilegitimidade da criminalizao de condutas
estritamente ofensivas a valores morais - sustentam a constitucionalidade do art. 235 do CPM.
Eis os argumentos:

188

189
190

191

192

Por isso, no parece apropriada a preocupao com vtimas no crime de pederastia, o que, por vezes,
esquecido por parte dos rgos com jurisdio penal militar, como se observa do seguinte trecho de
julgado do Superior Tribunal Militar, na Apelao n 2005.01.049833-8, em que foi relator o Ministro
Max Hoertel, em que se afirmou o descabimento do instituto da delao premiada ao crime em comento,
porque seria inconcilivel, na Caserna, sem que tanto afete irremediavelmente a hierarquia e a disciplina
militares, a coexistncia de delatores premiados, vale dizer, impunes, com militares de vida reta e, o que
seria at mais absurdo, dos algozes com suas prprias vtimas [...]. (Grifou-se)
Art. 232 Constranger mulher a conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa.
Art. 233 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a presenciar, a praticar ou permitir
que com le pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal.
Art. 234 - Corromper ou facilitar a corrupo de pessoa menor de dezoito e maior de quatorze anos, com
ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo ou presenci-lo.
Trecho da ementa referente ao julgamento proferido no Processo n 1985.01.044536-6/RS, julgado em
03/04/1986.

67

Incursionando no raciocnio do legislador penal militar, entretanto, deve-se


notar, inicialmente, que o tipo penal criminaliza no s a relao
homossexual, mas com a mesma veemncia a heterossexual. A primeira
mensagem, portanto, a de que o crime no busca alcanar a uma relao
homossexual, mas qualquer relao sexual praticada intramuros este o
segundo aspecto importante. No se criminaliza, portanto, o
homossexualismo, mas a promiscuidade no interior dos quartis,
inequivocamente prejudicial disciplina do Corpo de Tropa. Em outras
palavras, o legislador penal militar foi muito feliz em buscar vedar a
promiscuidade no interior dos quartis; se no fosse coibida, poderia gerar
uma situao tal de cumplicidade que seria perniciosa disciplina. Tutelouse, portanto, no um valor moral, mas um real bem jurdico digno dessa
tutela. verdade que o acerto em descrever a conduta no o acompanhou no
momento de posicionar topograficamente o tipo penal, que se encontra entre
os crimes sexuais, o que esperamos seja corrigido brevemente. 193

Do trecho transcrito, depreende-se que, mesmo os que defendem a completa validade


da norma em estudo apontam para o equvoco de sua localizao no respectivo Cdigo.
O trecho supracitado, revela, outrossim, que, mesmo no constando no rol dos crimes
contra o servio e a disciplina militares (o que seria mais apropriado na viso da doutrina 194),
corrente a invocao, na prtica judicial, de tais bens jurdicos 195.
Diz-se, em sntese, que a pederastia configura afronta disciplina e hierarquia
militares, prejudicando a prestao do servio militar.
No que tange a esse assunto, um breve parntese merece abertura.
A doutrina afeita aos estudos do Direito Penal Militar, mormente aquela que se revela
simptica tese de que este ramo do direito detm relevante autonomia 196 em face do Direito
193

194

195

196

NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v. 1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 40. Os autores, antes de enfrentarem a questo ora explicitada,
aduzem que no interessante um Direito Penal Militar desproporcional, que alcance todos os fatos, mas
que no conveniente que se invoque o minimalismo penal em relao criminalizao de condutas no
mbito castrense, levando-se em conta o bem jurdico penal militar. Segundo eles, o legislador penal
militar deve levar em considerao outros critrios que influenciam a criminalizao na seara militar e a
regularidade das instituies militares, a quem a Constituio atribuiu relevantes objetivos. Ob. cit. p. 39.
MARTINS, Cludio. Os vares conspcuos. In: Revista do Ministrio Pblico Militar, Braslia, ano
XXXVI, n. 21, p. 58, abril 2010.
Apelao n 2002.01.049082-5 MG Relator Ministro Jos Luiz Lopes de Oliveira, julgado em
29.10.2002, DJ 27.01.2003: [...] Por isso que o legislador estipulou que o lugar sujeito administrao
militar no prprio prtica de atos libidinosos, homossexuais ou no, tendo em vista os conceitos de
disciplina, hierarquia, respeito, pundonor, dignidade, etc, conceitos esses clssicos dentro das Foras
Armadas, e que, conservadores ou no, podem parcialmente ser agredidos quando um militar procura
satisfazer sua lascvia, ntima que , dentro de uma unidade militar.
Sobre o carter especial do Direito Penal Militar, existem divergncias na doutrina. H quem defenda que
o Direito Criminal Castrense no constitui seno uma especializao do prprio Direito Penal Comum,
destacando-se, nesse sentido, as opinies de Vicenzo Manzini e Esmeraldino Bandeira, e a frase atribuda
a Napoleo, na linha de que a lei militar a lei comum com gorro de quartel. LOUREIRO NETO, Jos
da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 8. Outros sustentam a especialidade,
capaz de justificar a afirmao de que representa um ramo autnomo do Direito. Nesse caminho,
apresentam-se diversos fundamentos. Existem os que aduzem que a especialidade residiria no rgo
especial que o aplica, de maneira que a atribuio de competncia s Justias Militares seria o motivo

68

Penal comum, costuma apontar que a ideia de bem jurdico merece uma considerao
igualmente mpar no mbito castrense.
Aduz-se, em suma, que, muito embora o Direito Penal Militar tutele diversos bens
jurdicos, sempre haver, de forma direta ou indireta, a tutela da regularidade das instituies
militares 197, o que autoriza a pressuposio de que, ao menos essa regularidade sempre estar
sendo protegida pelos tipos penais militares. Exemplificativamente, toma-se o tipo penal do
art. 205 do CPM, que, sob o nomen juris homicdio, possui, como objetividade jurdica,
num primeiro plano, a vida humana, o que no afasta a ideia de que, mediatamente, tambm
tutela a conservao da regularidade das instituies militares 198.
Com efeito, a Lei n 6.880, de 09 de dezembro de 1980, que dispe sobre o Estatuto
dos Militares, refere, no seu art. 14, sobre a hierarquia e a disciplina:

Art. 14. A hierarquia e a disciplina so a base institucional das Foras


Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau
hierrquico.
1 A hierarquia militar a ordenao da autoridade, em nveis diferentes,
dentro da estrutura das Foras Armadas. A ordenao se faz por postos ou
graduaes; dentro de um mesmo posto ou graduao se faz pela antigidade
no posto ou na graduao. O respeito hierarquia consubstanciado no
esprito de acatamento seqncia de autoridade.
2 Disciplina a rigorosa observncia e o acatamento integral
das leis, regulamentos, normas e disposies que fundamentam o organismo
militar e coordenam seu funcionamento regular e harmnico, traduzindo-se
pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos
componentes desse organismo.
3 A disciplina e o respeito hierarquia devem ser mantidos em todas as
circunstncias da vida entre militares da ativa, da reserva remunerada e
reformados.

Na mesma senda, o artigo 1 da Lei Complementar n 97/99 (Normas gerais para a


organizao, o preparo e o emprego das Foras Armadas) expressa:

197

198

para o reconhecimento da autonomia. Por outro lado, h os que sustentam que o Direito Penal Militar
especial em razo do bem jurdico tutelado, isto , as instituies militares, no aspecto particular da
disciplina, da hierarquia, do servio e do dever militar, acrescido da condio de militar dos sujeitos do
delito. LOBO, Clio. Direito Penal Militar. Direito Penal especial. Direito penal comum. Direito
processual especial. In: Direito Militar: histria e doutrina: artigos inditos. Florianpolis: AMAJME,
2002. p. 38-45. Finalmente, e aqui se apresenta o posicionamento mais vigoroso, a autonomia do Direito
Penal Militar se explica unicamente com base na especialidade de seu bem jurdico tutelado: sempre a
regularidade das instituies militares, seja de forma direta, imediata, seja de forma indireta ou mediata.
Segundo esse entendimento, abarcaramos, dessarte, como crimes integrantes deste Direito Penal
especial, todos aqueles capitulados no Cdigo Penal Militar, mesmo que impropriamente militares.
NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v. 1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 22.
NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v. 1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 16.
NEVES, loc. cit.

69

Art. 1. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela


Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas
com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do
Presidente da Repblica e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos
poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da
ordem.

Semelhantemente, o Regulamento Disciplinar do Exrcito Decreto n 4.346/02, nos


artigos 7 e 8, dispe sobre a hierarquia e a disciplina militares:

Art. 7 A hierarquia militar a ordenao da autoridade, em nveis


diferentes, por postos e graduaes.
Pargrafo nico. A ordenao dos postos e graduaes se faz conforme
preceitua o Estatuto dos Militares.
Art. 8 A disciplina militar a rigorosa observncia e o acatamento integral
das leis, regulamentos, normas e disposies, traduzindo-se pelo perfeito
cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes do
organismo militar.
1 So manifestaes essenciais de disciplina:
I - a correo de atitudes;
II - a obedincia pronta s ordens dos superiores hierrquicos;
III - a dedicao integral ao servio; e
IV - a colaborao espontnea para a disciplina coletiva e a eficincia das
Foras Armadas.
2 A disciplina e o respeito hierarquia devem ser mantidos
permanentemente pelos militares na ativa e na inatividade.

Jos Afonso da Silva explica o significado de hierarquia e disciplina - enquanto


valores constitucionais que regem as Foras Armadas - da seguinte maneira:

Hierarquia vnculo de subordinao escalonada e graduada de inferior a


superior. Ao dizer-se que as Foras Armadas so organizadas com base na
hierarquia sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, quer-se
afirmar que elas, alm da relao hierrquica interna a cada uma das armas,
subordinam-se em conjunto ao Chefe do Poder Executivo federal, que delas
o comandante supremo (art. 84, XIII).
Disciplina o poder que tm os superiores hierrquicos de impor condutas e
dar ordens aos inferiores. Correlativamente, significa o dever de obedincia
dos inferiores em relao aos superiores. Declarar-se que as Foras Armadas
so organizadas com base na disciplina vale dizer que so essencialmente
obedientes, dentro dos limites da lei, a seus superiores hierrquicos (...). 199

Segundo essa linha terica, essa peculiaridade do Direito Penal Militar afastaria, num
primeiro plano, a defesa de um carter minimalista nesse campo. Afinal, a regularidade das
199

DA SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2003. p. 749.

70

instituies militares, cuja proteo decorre diretamente do texto constitucional, ao consagrar de


forma expressa os bens jurdicos hierarquia e disciplina na seara militar, capaz de alcanar
legitimidade a criminalizaes que, em relao ao Direito Penal comum, no haveria 200.
Diz-se que o Direito Penal Militar um direito tutelar, na medida em que tutela bens
jurdicos e interesses jurdicos vinculados ordem militar. Em face disso, o crime ser
considerado claramente militar nas hipteses em que ferir tais bens, independentemente da
qualidade de seus autores, militares ou civis. Com fulcro nesse entendimento, aduz-se tambm
que o Cdigo Penal Militar protege no a pessoa do militar, mas a sua funo. Da porque,
assim como o militar, o civil, em caso de malferir os interesses da ordem militar responder
por crime militar 201.
Calcado nesse aspecto, na senda de que o Direito Penal Militar protegeria sempre bens
jurdicos complexos, sustenta-se que o intrprete da lei penal militar deve ter cautela no s
no momento de avaliar a validade das normas penais incriminadoras estipuladas pelo Poder
Legislativo, mas tambm no momento da interpretao da norma penal incriminadora, por
ocasio da aplicao pelo Poder Judicirio. Isso provocaria, em sntese, com fulcro na
complexidade do bem jurdico-penal militar, a vedao de aplicao do princpio da
insignificncia unicamente com os olhos voltados ao bem jurdico tutelado de forma imediata,
defendendo-se, por isso, a prudncia de que o magistrado se atenha s situaes em que a lei
penal militar, explicitamente, admite o seu afastamento, como nas hipteses do 6 202 do art.
209, do pargrafo nico 203 do art. 255, etc 204.
Esse posicionamento interessa para o presente estudo na medida em que serve de
fundamento para a defesa do tipo penal do art. 235 do CPM, aduzindo-se que no seria
propriamente a homossexualidade que estaria sendo criminalizada, mas o comportamento
promscuo no interior do ambiente militar, que desestabilizaria a citada regularidade das
instituies militares.
No se questiona que a disciplina e a hierarquia militares devam ser tuteladas pelo
Direito Penal Militar, mesmo porque esses bens, essenciais ao bom desempenho do servio

200

201
202

203

204

CUNHA, Rogrio de Vidal. Da (i)legitimidade da priso preventiva para garantia da hierarquia e


disciplina no CPPM: uma anlise luz do garantismo. In: Revista da AJURIS, v. 34, n. 106, p. 215, jun.
2007.
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 4. ed., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1992. Parte
geral, v. 1, tomo II, p. 552.
Diz o 6, cujo artigo 209 trata do crime de leso corporal leve: No caso de leses levssimas, o juiz
pode considerar a infrao como disciplinar.
Prev o pargrafo nico, tratando sobre o crime de receptao culposa: Se o agente primrio e o valor
da coisa no superior a um dcimo do salrio mnimo, o juiz pode deixar de aplicar a pena.
Ibidem, p. 17.

71

militar, recebem inclusive expressa guarida constitucional (conforme disposto no art. 142 da
CRFB/88), de maneira que sua proteo legtima. 205
Entretanto, no se pode admitir que o fato de estes bens gozarem de guarida na Carta
Magna autorize qualquer tipificao que pretensamente os tutele, sem observar os limites
prprios do direito de punir do Estado.
Com efeito, a conformao material do Direito Penal e, nesse ponto, mostra-se
sensivelmente limitado o alcance da tese da autonomia do Direito Penal Militar, uma vez que,
no

seio

da

compreenso

da

supremacia

da

Constituio,

qualquer

legislao

infraconstitucional deve guardar correspondncia com tudo o que est posto no texto magno
exige respeito no s forma, ao procedimento sobre sua criao, mas aos princpios e regras
que disponham de um contedo material. Nesse ponto, principalmente, devem ser observadas
as normas que tratam de direitos fundamentais 206.
De fato, essa dplice sujeio do Direito ao Direito exterioriza-se como uma das
conquistas mais importantes do Direito contemporneo, que termina por criar um modelo
de ordenamento dotado de meios de invalidao do exerccio do poder em contraste com
normas superiores ditadas para a tutela de direitos fundamentais 207.
Diante desse quadro, indubitvel que o legislador penal tambm se encontre
vinculado pelo contedo da Constituio, notadamente no momento em que projeta a edio
de normas incriminadoras, estipuladoras de sanes penais. Sobre esse aspecto, os programas
constitucionais vinculam o legislador de forma negativa a fim de que deixe de faz-lo em

205

206

207

Com relao especialidade dos crimes militares, manifesta-se Renato Astrosa Herrera: Tratndose del
orden jurdico militar, los bienes jurdicos slo dicen relacin con los derechos del Estado y de sus
rganos especficos: los institutos armados. La ley penal militar no protege bienes jurdicos que
corresponden a particulares, y si, por concurso, se llega a lesionar un inters privado, este inters se
desvaloriza en relacin con ele inters estatal o institucional que protege la ley penal militar, y es por ello
que ciertos delitos que en el derecho penal comn son de accin penal privada (requieren de querella para
iniciarse el proceso), pasan a ser de accin penal pblica (se pesquisan de oficio) cuando estn
contemplados en la ley penal militar, ya que en su comisin ofenden tambin un inters estatal o
institucional que prima sobre el inters particular (vr. gr. Maltratos sin ocasionar lesiones cuando el
ofendido es autoridad militar). HERRERA, Renato Astrosa. Derecho penal militar. 2. ed. Santiago:
Jurdica de Chile, 1974. p. 20 apud LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. So
Paulo: Atlas, 2010. p. 7.
Lembra-se que Kelsen avaliava a validade das normas, independentemente de seu contedo, de acordo
com a sua existncia, destacando que a norma jurdica vlida porque foi estabelecida seguindo
determinada forma, e no em funo de seu contedo, na medida em que o seu contedo pode ser
deduzido por meio do raciocnio lgico do contedo de uma norma fundamental pressuposta. KELSEN,
Hans. Teoria Pura do Direito. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1991. p. 210.
FELDENS, Luciano. A conformao constitucional do direito penal. In: Poltica criminal
contempornea: criminologia, direito penal e direito processual penal: Homenagem do Departamento de
Direito Penal e Processual Penal pelos 60 anos da Faculdade de Direito da PUCRS. Coord. Alexandre
Wunderlich; Andrei Zenkner Schmidt; et al. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 210.

72

circunstncias cuja interveno no mbito dos direitos fundamentais revele-se injustificada ou


mesmo excessiva 208.
Dessa forma, em que pese o princpio da legalidade, previsto no artigo 5, inciso
XXXIX, da CRFB/88, atribua ao legislador ordinrio, com exclusividade, a tarefa de decidir o
que ser considerado infrao penal e qual a pena a ser cominada, o mesmo princpio ficaria
esvaziado se o legislador no sofresse qualquer limite no exerccio de seu mister 209.
Conforme destaca Figueiredo Dias, em se alcanando plenos poderes ao legislador
para definir o que crime nada fica a saber-se sobre quais as qualidades que o
comportamento deve assumir para que o legislador se encontre legitimado a submeter a sua
realizao a sanes criminais 210.
Fixada a advertncia, fica claro que no porque a Constituio Federal consagra que a
hierarquia e a disciplina so as bases fundamentais das Foras Armadas que o legislador ordinrio
poder editar qualquer espcie de norma penal calcada na justificativa de proteg-las.
Muito embora se almeje a proteo da disciplina e da hierarquia no mbito militar,
questionvel a necessidade de intitular a prtica de ato libidinoso no mbito das casernas
como infrao penal, no deixando, por exemplo, para o campo das infraes disciplinares o
tratamento das hipteses de incidncia do tipo penal do artigo 235 do CPM 211.
Conforme dispe a Exposio de Motivos do Cdigo Penal Militar do Uruguai, na
linha de que a reprimenda no mbito disciplinar por vezes aparece como suficiente ao
combate de determinadas condutas, tornando desnecessrio o apelo severidade do Direito
Penal: la reprecin de las faltas del punto de vista de la eficiencia de la institucin militar,

208
209

210

211

FELDENS loc. cit.


Com o intuito de ilustrar o esvaziamento do princpio da legalidade, lembre-se a Lei Alem de 28 de
junho de 1935, que, alterando o disposto no 2 do Cdigo Penal do Reich, assentou o seguinte texto:
Ser castigado aquele que cometa um fato que a lei declara punvel ou que merea castigo segundo o
conceito bsico de uma lei penal e segundo o so sentimento do povo (gesundes Volksempfinden). Se
nenhuma lei penal determinada pode ser aplicada diretamente ao fato, este ser castigado conforme a lei
cujo conceito bsico melhor lhe corresponda. Para um aprofundamento do tema, conferir: JIMNEZ DE
ASA. El Criminalista. t. VIII. Buenos Aires: La Ley, 1947. p. 124-136.
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questes Fundamentais. A Doutrina
Geral do Crime. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 102.
Conforme aponta LOUREIRO NETO, ao lado da legislao penal militar, as instituies militares
possuem normas complementares, previstas em seus Regulamentos Disciplinares, os quais admitem que
as autoridades militares apliquem sanes disciplinares aos subordinados em virtude de fatos de menor
gravidade, mas que igualmente asseguram a hierarquia e a disciplina militares. Destaca, outrossim, que o
prprio Cdigo Penal Militar estabelece em seu artigo 19 que este Cdigo no compreende as infraes
dos regulamentos militares, e que os Regulamentos Disciplinares buscam conceituar a transgresso
disciplinar como toda ao ou omisso contrria ao dever militar, e assim classificada nos termos do
Regulamento. Distingue-se do crime militar que ofensa mais grave a esse mesmo dever, segundo o
preceituado na legislao penal militar (Dec. N 76.322, de 22-9-1975) da Aeronutica. (LOUREIRO
NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 9.).

73

tiene casi ms importancia que la represin de los delitos: el castigo certero de las primeras
leva a la supresin gradual, acentuada, de los ltimos.
Destarte, no seria desarrazoado deixar-se ao campo administrativo o cuidado com as
prticas libidinosas no mbito das instituies militares, na medida em que os pretensos bens
jurdicos atingidos hierarquia e disciplina tambm so os que justificam a aplicao de
penalidades s denominadas transgresses disciplinares.
Diz-se que a transgresso disciplinar por definio no um crime, mas uma
contraveno que fere os valores da vida militar, da disciplina e da hierarquia, que so os
fundamentos das instituies militares 212.
Registre-se, outrossim, que, ainda que se admita a transmutao do crime militar do
artigo 235 do Cdigo Penal Militar em transgresso disciplinar, imprescindvel a correo da
terminologia empregada no tipo em questo, na medida em que, tanto o exerccio do direito
de punir promovido pelo Direito Penal quanto o realizado por meio do Direito Administrativo
Disciplinar devem obedincia aos ditames constitucionais 213, e, assim sendo, jamais podem se
valer de normas que sejam discriminatrias contrrias ao princpio da igualdade, pois.
Nas palavras de Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, no se duvida de que o Direito Militar,
penal ou disciplinar, um ramo especial da Cincia Jurdica, com princpios e
particularidades prprias. Mas, como qualquer outro ramo desta cincia est subordinado aos
cnones constitucionais 214.
O problema em torno da proporcionalidade do tipo em estudo desenvolvido mais
adiante. Agora, passa-se anlise da pena acessria de indignidade atribuda a quem incorre
nas sanes do artigo 235 do CPM com o fito de demonstrar que o direito castrense, mais
do que punir o ato libidinoso homossexual praticado no interior do ambiente militar, exprime
a desaprovao da prpria homossexualidade do agente.
3.3.3.2 A pena acessria da declarao de indignidade e o direito penal do autor
Neste ponto, ser desenvolvida a ideia de que a qualidade da pessoa que pratica o fato
(pederastia) assume grande relevo para o legislador que elaborou o Cdigo Penal Militar,

212

213
214

ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Causas de justificao da transgresso disciplinar militar. Disponvel
em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/19969-19970-1-PB.pdf>. Acesso em: 06 jan.
2013.
ROSA loc. cit.
ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Causas de justificao da transgresso disciplinar militar. Disponvel
em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/19969-19970-1-PB.pdf>. Acesso em: 06 jan.
2013.

74

motivao bastante questionvel, por configurar hiptese de norma que orbita o chamado
direito penal do autor, e no do fato 215.
Esta vinculao, que se d pelo texto da norma penal, entre a conduta libidinosa e a
identidade pessoal daquele que a pratica, pode ser demonstrada, de modo claro, pela relao
entre o apenamento do ato libidinoso (artigo 235 do CPM) e a imposio da pena acessria da
indignidade 216, a qual poder ser declarada por tribunal militar, na forma do artigo 142, 3,
inciso VI, da Constituio de 1988.
Um breve comentrio acerca da declarao de indignidade se impe, a fim de situ-la
na sistemtica da punio da prtica da pederastia.
Repare-se que existem duas modalidades de declarao de indignidade e de
incompatibilidade para o oficialato: de natureza administrativa, que decorre do julgamento
pelo Conselho de Justificao 217, e a oriunda de condenao em crime militar e comum 218.
Para o presente estudo, interessa a de cunho criminal.
O Cdigo Penal Militar, no seu artigo 100, prev o conceito de indigno para o
oficialato, estabelecendo que ficar sujeito declarao de indignidade o militar condenado
nos crimes de traio, espionagem ou cobardia, ou em qualquer dos definidos nos arts. 161,
235, 240, 243, 244, 245, 251, 252, 303, 304, 311 e 312.
A correspondncia dos artigos se d da seguinte forma: traio, espionagem ou
cobardia esto delineados dos artigos 355 a 367; o desrespeito a smbolo nacional est no
artigo 161; a pederastia ou outro ato de libidinagem est no artigo 235; o furto simples est no
artigo 240; o roubo simples, no artigo 242; a extorso simples, no artigo 243; a extorso
mediante sequestro, no artigo 244; a chantagem, no artigo 245; o estelionato, no artigo 251; o
abuso de pessoa, no artigo 252; o peculato, no artigo 303; o peculato mediante
aproveitamento de erro de outrem, no artigo 304; a falsificao de documento, no artigo 311;
e a falsidade ideolgica, no artigo 312.
215

216

217

218

Sobre o chamado direito penal do autor e de sua ilegitimidade, comentam Eugenio Raul Zaffaroni e Jos
Henrique Pierangeli no sentido de que um direito que reconhea, mas que tambm respeite a autonomia
moral da pessoa, jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, j que o prprio
direito uma ordem reguladora de conduta humana. No se pode penalizar um homem por ser como
escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de autodeterminao. In: ZAFFARONI, Eugnio Ral;
PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 7. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. v. 1. p. 107.
Preceitua o artigo 100 do Cdigo Penal Militar: Fica sujeito declarao de indignidade para o oficialato
o militar condenado, qualquer que seja a pena, nos crimes de traio, espionagem ou cobardia, ou em
qualquer dos definidos nos arts. 161, 235, 240, 242, 243, 244, 245, 251, 252, 303, 304, 311 e 312.
A Lei n 5.836, de 5 de dezembro de 1972, a que dispe sobre o Conselho de Justificao. Disponvel
em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 04 out. 2012.
ASSIS, Jorge Csar de. Direito Militar: Aspectos Penais, Processuais Penais e Administrativos. Curitiba:
Juru, 2001. p. 68.

75

A declarao de indignidade no campo penal pena acessria, consoante o artigo 98,


inciso II, do CPM (So penas acessrias: (...) a indignidade para o oficialato) e
imprescritvel 219, nos termos do artigo 130 do CPM ( imprescritvel a execuo das penas
acessrias.).
No se olvide, entretanto, que, muito embora o Cdigo Penal Militar estipule a
indignidade como pena acessria, num tom de automaticidade, com o advento da Constituio
de 1988, mais especificamente pelo texto do seu artigo 142, 3, inciso VI 220 (aplicvel s
Foras Armadas com fulcro no artigo 42, 1 221, da CRFB/88), no se admite que a
indignidade seja declarada por um juzo de primeira instncia, porquanto se exige um
processo especial perante o Tribunal de Justia ou Tribunal de Justia Militar, conforme o
Estado disponha de um Tribunal Militar ou no, para os oficiais das Foras Auxiliares
(entenda-se: polcias militares) 222. J no que tange s Foras Armadas, a competncia
originria do Superior Tribunal Militar 223. No que respeita ao mbito do Superior Tribunal
Militar, ou seja, para os casos que envolvam a declarao de indignidade dos integrantes das
Foras Armadas, a disciplina da jurisdio est prevista nos artigos 112 a 114 224 do
219

220

221

222

223

224

Clio Lobo, comungando da viso defendida por Alexandre Saraiva, vislumbra a inconstitucionalidade
da imprescritibilidade das penas acessrias. Em suas palavras: Argumenta Alexandre Saraiva que a
maioria das penas acessrias previstas no CPM se assemelham a efeitos da condenao, no perdem a
natureza jurdica de sanes e, portanto, devem se submeter aos princpios constitucionais peculiares ao
direito de punir do Estado. Conclui dizendo que a regra da imprescritibilidade executria das penas
acessrias no foi recepcionada pela Constituio de 1988. Concordamos com a lcida exposio do
ilustre autor de Direito Penal Militar, tanto mais que os insistentes reclamos de atualizao do Cdigo de
Processo Penal Militar e, principalmente, do Cdigo Penal Militar aguardam urgente atendimento.
LOBO, Clio. Comentrios ao Cdigo Penal Militar: Vol. 1 Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense,
2011. p. 323.
O oficial s perder o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, por
deciso de tribunal militar de carter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de
guerra.
Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, alm do que vier a ser fixado
em lei, as disposies do art. 14, 8; do art. 40, 9; e do art. 142, 2 e 3, cabendo a lei estadual
especfica dispor sobre as matrias do art. 142, 3, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas
pelos respectivos governadores.
Conforme lembra Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, a declarao de indignidade nos Estados de Minas
Gerais, So Paulo e Rio Grande do Sul, na medida em que dispem de Tribunais de Justia
especificamente postos para tratar de questes afetas s instituies militares, ser deliberada pelo
Tribunal de Justia Militar, enquanto que nos demais Estados-membros da Federao e no Distrito
Federal, competir ao Tribunal de Justia decidir tais casos. J no que tange esfera da Unio, o Tribunal
competente o Superior Tribunal Militar. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Cdigo penal militar
comentado artigo por artigo. Belo Horizonte: Lder, 2009. p. 224.
NEVES, Ccero Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Apontamentos de Direito Penal Militar (parte
geral). v. 1. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 220.
Art. 112. Transitada em julgado a sentena da Justia comum ou militar que haja condenado o Oficial das
Foras Armadas pena privativa de liberdade superior a dois anos, o Procurador-Geral da Justia Militar
formular Representao para que o Tribunal julgue se o representado indigno ou incompatvel para
com o oficialato. Art. 113. Recebida, autuada e distribuda a Representao, o Relator mandar citar o
sentenciado para, no prazo de dez dias, apresentar defesa escrita. 1 Decorrido o prazo previsto no caput
deste artigo, sem apresentao da defesa escrita, o Ministro-Relator solicitar a designao de um

76

Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, sendo que a competncia originria est
estabelecida no art. 6, inciso I, letra h, da Lei n 8.457/92 (Lei de Organizao Judiciria
Militar da Unio).
A doutrina costuma justificar a existncia dessa pena acessria com fulcro na
expectativa de que o oficial das Foras Armadas e das Polcias Militares seja destacado por
uma postura exemplar, capaz de prestigiar a imagem da funo. Nas palavras de Jorge Cesar
de Assis:

Oficial e Cavalheiro a combinao perfeita que se espera daquele a quem a


Lei confere o exerccio do Comando, que a soma da autoridade, deveres e
responsabilidades, de que o militar investido legalmente quando conduz
homens ou dirige uma organizao militar (art. 34, 1 parte, da Lei
6.880/80, Estatuto dos Militares). To importante funo reservada apenas
ao oficial, que preparado, ao longo da carreira, para o exerccio de funes
de comando, chefia e de direo (art. 36). Natural, portanto, que o oficial
deva ser lder de seus comandados, servir de exemplo e modelo a ser seguido
j que a Constituio e as Leis cercam o exerccio de sua funo de
prerrogativas essenciais e dignificantes. 225

bastante comum o argumento no sentido de que o alto rigor do Cdigo Penal Militar
existe em razo de o oficial dever ser um exemplo para todos os que se encontram sob o seu
comando, no se podendo aceitar que algum que pretende exercer as atividades de comando
pratique condutas que indiquem a sua indignidade para o oficialato. 226
Impossvel afastar que a indignidade um atributo vinculado ao sujeito que praticou o
ato; fica estabelecida, deste modo, pela legislao penal militar, a imputao, enraizada na
tradio do direito brasileiro, de toda gama de preconceitos voltados contra a
homossexualidade, ao se vincular a figura do pederasta a algum que no pode integrar as
instituies militares.
Indubitvel que a atribuio de pecha de indigno a algum vem associada a algo
merecedor de menosprezo. Com esse significado, Loureiro Neto, comentando o artigo 100 do
Cdigo Penal Militar e ressaltando que uma inovao trazida pelo Cdigo vigente, destaca

225

226

Defensor Pblico para que a apresente, em igual prazo. 2 Restitudos os autos pelo Revisor, o MinistroRelator os colocar em mesa para julgamento. 3 Anunciado o julgamento pelo Presidente, far o
Relator a exposio do feito e, depois de ouvido o Revisor, ser facultada s partes a sustentao oral.
Art. 114. A deciso do Tribunal ser comunicada ao Ministro da Fora correspondente, ao qual, tambm,
ser enviada cpia do respectivo Acrdo.
ASSIS, Jorge Csar de. Direito Militar: Aspectos Penais, Processuais Penais e Administrativos. Curitiba:
Juru, 2001. p. 67.
ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Cdigo penal militar comentado artigo por artigo. Belo Horizonte:
Lder, 2009. p. 224.

77

que indigno, no sentido lxico, aquele que praticou indignidade: baixo, ordinrio,
inconveniente, desprezvel 227.
Isso tudo bem denota o desprezo que o Cdigo Penal Militar atribui prtica da
pederastia, e, ao cominar como pena acessria a declarao da indignidade ao tipo penal do
artigo 235, o desprezo aos homossexuais.
E, com a declarao da indignidade, o militar condenado perde o posto e a patente,
sendo demitido de ofcio, sem direito a qualquer indenizao ou remunerao (artigo 119 do
Estatuto dos Militares), direcionando-se aos herdeiros a penso militar respectiva (artigo 20
da Lei n 3.765/60). Acerca da disciplina do legado da penso, comenta-se que demonstra o
carter infamante que sempre lhe foi dado quando o Cdigo Penal de 1944, em seu art. 51,
considerava o indigno e o incompatvel como se morto fosse, morte civil (mors ficta)228.
Alm disso, a severidade da represso criminal evidenciada por meio de outros
institutos, como a vedao de concesso de sursis, nos termos do artigo 88, inciso II, alnea
b, do CPM, o impedimento da suspenso condicional da pena ou da transao penal,
conforme a regra do artigo 90-A, da Lei n 9.099/95, e o bice do artigo 270, pargrafo nico,
alnea b, do Cdigo de Processo Penal Militar, ao proibir a concesso de liberdade
provisria.
Assim, percebe-se que no s o tipo penal especfico, isoladamente, mas o sistema
penal militar como um todo, revelam especial repdio aos homossexuais.
Nesta

linha,

propsito,

manifestaes

doutrinrias

explicitamente

discriminatrias, por parte daqueles que sustentam a compatibilidade constitucional do tipo


em questo:

Realmente, que disciplina poderia haver, por exemplo, entre um oficial do


sexo masculino e sua tropa, se esta soubesse que aquele noite se afemina?
Que moral teria o superior para exigir de seus subordinados obedincia,
respeito e deferncia se estes descobrissem que aquele prefere ser acariciado
por outrem do mesmo sexo? Nenhuma, por bvio! 229

227
228

229

LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 63.
ASSIS, Jorge Csar de. Direito Militar: Aspectos Penais, Processuais Penais e Administrativos. Curitiba:
Juru, 2001. p. 98.
CAMPOS JNIOR, Jos Luiz Dias Campos. Pederastia algumas consideraes. Revista Direito
Militar, Florianpolis, AJAFME, n. 25, p. 20, nov./dez. 2000.

78

No mesmo sentido, aduz-se que a figura do guerreiro est associada ao ser macho,
viril, concluindo que um jovem soldado no arriscaria sua vida recebendo ordem de um
superior de masculinidade duvidosa 230.
Prova de que essas manifestaes bebem em antiquadas fontes o fato de que, em
1895, Francisco J. Viveiros de Castro ressaltava, ao mesmo tempo em que alocava a
homossexualidade, dentro da cincia mdica, numa espcie de loucura ertica, que a
pederastia implicava a alterao da personalidade fsica, ou seja a efeminizao, o indivduo
fica sem energia, sem virilidade 231.
E no apenas na questo da ausncia de virilidade se justificaria a repulsa a
homossexuais. Em anloga linha do que propugnavam as ideias religiosas no sentido de que o
pecado mais sujo, torpe e desonesto a sodomia, imputando-lhe o divino envio terra de
calamidades, como as secas, inundaes e terremotos, adverte-se que cristos menos
iluminados atribuem o flagelo da AIDS ao castigo divino contra a revoluo sexual e o
movimento gay 232. Este discurso parece subsidiar a defesa de argumentos no sentido de que
os homossexuais devem ser considerados um grupo de risco perante a admisso na
profisso militar, tornando provvel a proliferao do vrus HIV 233, na medida em que no
rara a oportunidade em que a doao de sangue, brao a brao, se faz necessria 234.
230

231

232

233

234

PEREIRA, Carlos Frederico de O; BOLSONARO, Jair. Homossexuais nas Foras Armadas: tabu ou
indisciplina? Disponvel em: <http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m06-021.htm>. Acesso
em: 12 abr. 2012. Jorge Cesar de Assis, defendendo a validade do tipo penal da pederastia aduz que os
bons costumes atendem exclusivamente aos interesses militares, visto que a disciplina e a hierarquia no
se coadunam com a promiscuidade sexual, tendo-se em conta, ainda, que a virilidade , via de regra, trao
marcante do cidado militar. No mbito supramilitar no existe represso pederastia, posto que na
legislao comum sequer a conduta incriminada. Todavia, adverte Lorenzo Cotino Hueso, Catedrtico
da Universidade de Valncia na Espanha, ao tratar da aceitao da homossexualidade nos exrcitos
daquele pas que la virilidad propia de los Ejercitos resulta per se del todo rechazable, es un mero
producto cultural espacial y temporal, adems, la entrada de la mujer en los cuarteles resultara tambin
contraria a este valor de lo viril. (2002:515). ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao Cdigo Penal
Militar: comentrios, doutrina, jurisprudncia dos tribunais militares e tribunais superiores. 7. ed.
Curitiba: Juru, 2010. p. 517.
CASTRO, Francisco J. Viveiros de. Atentados ao Pudor (Aberraes do Instinto Sexual). Rio de
Janeiro: Moderna, 1895. p. 279-281 apud MAZZIERO, Joo Batista. Sexualidade Criminalizada:
prostituio, Lenocnio e Outros Delitos So Paulo 1870/1920. Revista brasileira de Histria, So
Paulo, v. 18, n. 35, p. 247-285, 1998. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010201881998000100012&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 06 abr. 2012.
Advertncias expressas em: MOTT, Luis. Homo-afetividade e Direitos Humanos. Revista Estudos
Feministas, v. 14, n. 2, p. 509, maio/ago. 2006.
Sobre a vinculao da contaminao pelo vrus HIV s prticas homossexuais, Elida Sguin comenta que
a AIDS foi diagnosticada pela primeira vez em 1980, na condio de uma nova doena, revelando-se
como um potente aspecto de discriminao, o que se evidenciou pela prpria classificao atribuda
inicialmente: cncer gay. SGUIN, Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica.
Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 218.
PEREIRA, Carlos Frederico de O.; BOLSONARO, Jair. Homossexuais nas Foras Armadas: tabu ou
indisciplina? Disponvel em: <http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m06-021.htm>. Acesso
em: 12 abr. 2012.

79

V-se, pois, que so pressuposies 235 (identificadas como causas de preconceitos)


que fundamentam o pensamento de quem vislumbra uma incompatibilidade do agir/ser
homossexual com a atuao militar, e, logo, a justificar a criminalizao da pederastia:
desprovimento de virilidade e probabilidade de porte do vrus HIV 236.
Especificamente sobre o vrus HIV, cumpre notar que o Poder Judicirio no admite
sequer a desincorporao do militar em face da sua contaminao, de maneira que a
pressuposio da contaminao encontrada nos discursos preconceituosos contra a admisso
de homossexuais nas Foras Armadas no encontra nenhuma guarida jurdica. A ttulo de
exemplo, a seguinte ementa de julgamento:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. HOMOSSEXUAL. CONTAMINAO


POR
HIV.
DESINCORPORAO.
IMPOSSIBILIDADE.
A
homossexualidade no constitui justa causa para desincorporao do militar.
Comprovadas a injustia da desincorporao e a incapacidade total e
permanente do militar para o trabalho, em decorrncia da Sndrome de
Imunodeficincia Adquirida, o suplicante (j falecido) tinha direito a
reincorporao s fileiras do Exrcito com todos os direitos e vantagens da
decorrentes, e a reforma, nos termos da Lei 6.880/80, art. 108, item V, c.c. os
arts. 109 e 110, 1 e 2 e art. 1 da Lei n 7.670/88. 237

Poder-se-ia contra-argumentar que o Cdigo Penal Militar impe a outros delitos


tambm a declarao de indignidade, assim como a perda do posto ou patente, o que no
seria, pois, exclusividade do crime militar de pederastia.

235

236

237

O emprego de pressuposies encontrado inclusive para questionar a pertinncia de atletas


homossexuais no esporte mais popular do pas, consoante se extrai das palavras do juiz Manoel
Maximiano Junqueira Filho, julgando caso que envolvia o jogador Richarlysson, perante a 9 Vara
Criminal da Comarca de So Paulo (Processo n 936/07, com deciso em 05.07.07). Seno, leia-se: [...]
o que no se mostra razovel a aceitao de homossexuais no futebol brasileiro, porque prejudicariam a
uniformidade de pensamento da equipe, o entrosamento, o equilbrio, o ideal [...] Para no se falar no
desconforto do torcedor, que pretende ir ao estdio, por vezes com seu filho, avistar o time do corao se
projetando na competio ao invs de perder-se em anlises do comportamento deste, ou daquele atleta,
com evidente problema de personalidade, ou existencial; desconforto tambm dos colegas de equipe, do
treinador, da comisso tcnica e da direo do clube.
Interessante notar que no restrita ao Brasil a confessada restrio de acesso/manuteno de
homossexuais nas Foras Armadas. Sobre isso, Maria Celina DAraujo apresenta dados referentes
situao mundial at o ano 2000. Refere, por exemplo, que, no Canad, passaram a ser admitidos
homossexuais nas Foras Armadas, em 1992; Espanha, 1984; Holanda, 1970; Dinamarca, 1955. E, na
Hungria, h recomendao para no aceit-los; na Itlia, so considerados inadequados ao servio militar;
em Luxemburgo, no so admitidos; e, em Portugal, so considerados como tendo perfil psicofsico
inadequado ao servio militar. In: DARAUJO, Maria Celina. Mulheres, homossexuais e Foras
Armadas no Brasil. Disponvel em: <www.resdas.org/lasa-04-daraujo.pdf>. Acesso em: 10 abr. 2012.
TRF 1 Regio, Ap. Cv. 35.077/2 BA, Rel. Juiz Jirair A. Meguerian, Julgado em 16.11.1999, publicado
no DJ de 29.02.2000.

80

Ocorre que no qualquer condenao por crime militar que sujeita o agente
declarao de indignidade, sendo, como j demonstrado, caracterstica de um reduzido
nmero de tipos penais.
Com efeito, o Cdigo Penal Militar estabelece diversas outras hipteses em que o
militar fica condenado perda do posto ou patente. A esse ttulo, prev o artigo 99 do CPM
que a perda do posto e patente resulta da condenao pena privativa de liberdade por tempo
superior a dois anos, e importa a perda das condecoraes.
H ainda outras hipteses legais com efeitos anlogos. o caso do artigo 101, que diz
que fica sujeito declarao de incompatibilidade com o oficialato o militar condenado nos
crimes dos arts. 141 e 142 (respectivamente, o crime de entendimento para gerar conflito ou
divergncia com o Brasil e o crime de tentativa contra a soberania do Brasil). Alm desse,
existe a previso da excluso das foras armadas, do artigo 102 do CPM, que reza: A
condenao da praa a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa
sua excluso das foras armadas.
Entretanto, em nenhum desses outros casos o reconhecimento da incompatibilidade
de o sujeito condenado prestar servios perante as instituies militares passa pela declarao
de sua indignidade.
E, a partir do instante em que o tipo penal expressamente pune a pederastia, ou seja, o
comportamento homossexual, a declarao de indignidade vincula-se diretamente figura da
pessoa que no cumpriu com a pretensamente justificvel expectativa de agir como um ser
humano heterossexual.
Comentando o artigo 101 do Cdigo Penal Militar (que trata da declarao da
incompatibilidade), Loureiro Neto bem destaca que, no se trata aqui de aferir de sua
indignidade e sim a inconciliao entre o crime praticado e sua profisso 238, como deveria,
em tese, acontecer em relao a todos os delitos a que se atribui o efeito de exonerao das
Foras Armadas, a fim de se evitar a confuso entre punir o fato praticado e punir a
individualidade do sujeito.
Essa inconstitucional confuso tambm irradia efeitos para a seara probatria. Sob
esse aspecto, veja-se, por exemplo, a produo de prova a que foi sujeito um oficial militar
acusado de prtica de atos homossexuais, nos autos do processo militar (STM, Conselho de
Justificao n. 165-5/DF239). Neste caso, o militar a quem se imputou a prtica de pederastia

238
239

LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. 5.ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 63.
STM, Conselho de Justificao n 165-5-DF, Relator Ministro Srgio Xavier Ferolla, Julgado em 04 de
dezembro de 1997. Disponvel em www.stm.jus.br. Acesso em 10.02.2013. Assim est estruturado o

81

foi examinado por junta mdica dos quadros da Administrao Militar, tendo sido submetido
a exame pericial que consistiu em coloc-lo em posio de SIMS, concluindo pela presena
de fortes transtornos do lado afetivo, caractersticas de doena ano-retal crnica e sinais
fsicos de ao contundente ano-retal recente. No bastasse a vinculao preconceituosa
entre os transtornos do lado afetivo e a doena ano-retal, evidente que o laudo pericial
jamais teria a capacidade de comprovar que a prtica de atos libidinosos ocorreu em lugar
sujeito a administrao militar, mas to somente que o acusado praticou relaes sexuais
homossexuais, que no so ilcitas.
Dessa forma, alm do constrangimento pessoal, devido invaso na esfera da
intimidade do ru, o meio de prova no se mostra adequado ao fim pretendido, qual seja,
demonstrar que se praticaram atos libidinosos no interior da caserna.
Alm disso, esse meio de prova pode ser questionado em face da vulnerabilidade do
militar acusado - frente a seus superiores hierrquicos. Em tese, o acusado de qualquer
conduta criminal tem o direito de no produzir prova contra si. Entretanto, ser que existiria
uma real liberdade de escolha em se sujeitar a um exame pericial cujo laudo pode confortar
um juzo criminal condenatrio, levando-se em conta a relao de subordinao que norteia a
prestao do servio militar? Viu-se, no comeo da introduo do trabalho, que a ausncia de
feminilidade deve ser certificada, para que o militar seja admitido. No seria quase um dever,
por parte do superior hierrquico, exigir que o subordinado acusado da prtica de pederastia
se sujeite ao exame pericial? E, no caso de haver tal exigncia, a relao de subordinao no
imporia ao acusado a sujeio a esse exame?
So questes, enfim, que surgem da prpria criminalizao do comportamento
homossexual no mbito militar e que apontam no sentido de que o militar homossexual, alm
de no poder integrar as Foras Armadas, pode ter flexibilizados ou anulados certos direitos
respectivo laudo, in verbis: Os achados revelam um perfil psico social com alteraes do ponto de vista
afetivo, originados principalmente por conflitos adquiridos, em suas vivncias; est casado com uma
mulher h 3 anos. O exame fsico geral revela estatura mediana longilneo corpo com caractersticas
astnicas, distribuio dos pelos com caractersticas masculinas bem definidas, trax, axilas e genitais.
rgos genitais anatmicos. Exame Anal: O periciando foi colocado em posio de SIMS e inspeo
observamos as seguintes alteraes anatomorfolgicas: colorao da regio perianal no quadrante
superior esquerdo apresenta-se alterada pela presena de escoriaes e discretas ectasias vasculares.
Pregas anais de formato irregular pela presena de plicomas s 12-3-6 em analogia aos ponteiros do
relgio, com perda acentuada da convergncia das pregas anais sem sinais de flogose, manobra de
valsalva demonstra a tonicidade e continncia do esfncter anal, apalpao o toque digital revela
sensibilidade acentuada ao toque, com tonicidade preservada, apresentando fezes na ampola retal sem
elementos patolgicos na luva, prstata com tamanho consistncia e sensibilidade preservadas.
anuscopia revela congesto vascular submucosa retal com dilatao e tortuosidade da vascularizao
local, com reas enantemticas e friveis de distribuio focal. A retirada do aparelho demonstra
hiperplasia de papila anal (<10mm), e dilataes vasculares no canal anal no hemorrgicas que so
exteriorizadas em forma de plicomas. Concluso: A percia revela fortes transtornos do lado afetivo,
caractersticas de doena ano-retal crnica e sinais fsicos e ao contundente ano-retal recente.

82

caso venha a integrar -, inclusive de ordem processual penal, como o direito de no produzir
prova contra si240.
3.3.3.3 O exame da proporcionalidade

Agora ser questionada a criminalizao da prtica de atos libidinosos, luz do


princpio 241 da proporcionalidade 242.

240

241

242

Mesmo os que enxergam no direito de no produzir prova contra si um direito relativo, limitado,
reconhecem que este no pode ser flexibilizado nos casos em que a recusa do acusado de produzir alguma
prova prejudicial a seus interesses absolutrios esteja justificada na proteo de um direito fundamental
seu. Nesse sentido, conferir: ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A garantia da no autoincriminao: extenso e limites. Minas Gerais: Editora Del Rey, 2008. No se tem dvida de que, a
partir do instante em que o exame pericial adentra na esfera da revelao da intimidade sexual do militar
acusado de pederastia, existe um direito fundamental a motivar a recusa a sua sujeio. Da porque no se
pode admitir a defesa da relatividade do direito a no produzir prova contra si, em casos dessa natureza.
A doutrina diverge sobre a natureza normativa da proporcionalidade. Robert Alexy, por exemplo, destaca
que a mxima da proporcionalidade costuma ser chamada de princpio da proporcionalidade, mas que esta
no constitui um princpio no sentido exposto em sua obra (a qual divide o gnero norma em duas
espcies, princpios e regras). Alexy defende, nessa linha, que no se poderia falar em princpio da
proporcionalidade porquanto as suas mximas parciais (adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito) no podem ser objeto de ponderao, que o campo apropriado de aplicao da
proporcionalidade. Conforme assevera Alexy, as mximas parciais so satisfeitas ou no, sendo que sua
insatisfao implica ilegalidade. Da porque as mximas parciais so, dentro de sua teoria, catalogadas
como regras. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros, 2011. Na doutrina brasileira, tem destaque a obra de Humberto vila, para quem a
proporcionalidade no seria um princpio - segundo sua teoria, que divide as normas em regras, princpios
e postulados normativos -, mas um postulado normativo, na medida em que tem por objeto a orientao
da aplicao do prprio Direito, no atuando como referncia promoo de determinado direito.
VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade.
In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, p. 151-179, jan./mar. 1999. De maneira
pormenorizada, em sua obra Teoria dos Princpios, vila destaca a diferena que existe entre princpios
e postulados: os princpios so definidos como normas imediatamente finalsticas, isto , normas que
impem a promoo de um estado ideal de coisas por meio da prescrio indireta de comportamentos
cujos efeitos so havidos como necessrios quela promoo. Diversamente, os postulados, de um lado,
no impem a promoo de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicao do dever de promover um
fim; de outro, no prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocnio e de
argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos. VILA,
Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006. p. 123. De fato, sendo caracterstica dos princpios a possibilidade de entrarem
em conflito, porque cada princpio pode apontar no sentido da realizao de determinado direito (em
contraposio, nos casos concretos), tem-se que a proporcionalidade no pode ser tratada como princpio,
no sentido em que se emprega a expresso no campo de aplicao dos direitos fundamentais, na medida
em que a proporcionalidade diz respeito ao mtodo de resoluo do conflito entre princpios, sem
prestigiar, a priori, a promoo de qualquer direito. Entretanto, crendo-se que o que importa a
conscincia acerca do papel desempenhado pela proporcionalidade no Direito, emprega-se ao longo deste
trabalho a expresso princpio da proporcionalidade.
Coelho assevera sobre o princpio da proporcionalidade: utilizado, de ordinrio, para aferir a legitimidade das
restries de direitos muito embora possa aplicar-se, tambm, para dizer do equilbrio na concesso de
poderes, privilgios ou benefcios -, o princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essncia,
consubstancia uma pauta de natureza axiolgica que emana diretamente das ideias de justia, equidade, bom
senso, prudncia, moderao, justa medida, proibio de excesso, direito justo e valores afins; precede e
condiciona a positivao jurdica, inclusive de mbito constitucional; e, ainda, enquanto princpio geral do
direito, serve de regra de interpretao para todo o ordenamento jurdico. COELHO, Inocncio Mrtires.
Interpretao constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 109.

83

Faz-se isso porque se entende que o desrespeito proporcionalidade 243 indcio do


preconceito que motivou o gravoso tratamento da pederastia no Direito Penal Militar,
consoante se demonstrar a seguir.
O princpio da proporcionalidade no est expresso no texto constitucional brasileiro,
mas, assim como em outros pases que no o consagram de forma explcita, extrado de
outras normas 244. No caso brasileiro, deriva da garantia do devido processo legal (art. 5,
inciso LIV 245), na sua concepo material 246.
No que tange ao campo do Direito Penal, a ideia de uma adequada e razovel
correspondncia entre o delito praticado e a reprimenda aplicada esteve sensivelmente
presente no pensamento iluminista do sculo XVIII, como se pode observar da clssica lio
de Beccaria, delineada na sua obra Dos delitos e das penas, na parte destinada questo da
proporo entre os delitos e as penas.

Dada a necessidade de os homens se unirem, dados os pactos que


necessariamente resultam da prpria oposio dos interesses privados,
forma-se uma escala de desordens, cujo primeiro grau consiste naquelas que
destroem imediatamente a sociedade, e o ltimo, na mnima injustia
possvel feita a um de seus membros privados. Entre esses extremos se
encontram todas as aes opostas ao bem comum, que se chamam delitos e
vo decrescendo, por graus imperceptveis, do mais grave ao mais
insignificante. [...] Se existisse uma escala exata e universal de penas e de
delitos, teramos uma medida provvel e comum dos graus de tirania e de
liberdade, do fundo de humanidade ou de maldade das diversas naes. [...]
Se uma pena igual destinada a delitos que ofendem desigualmente a
sociedade, os homens no encontraro um obstculo forte o suficiente para
no cometer um delito maior, se dele resultar uma vantagem maior. 247

243

244

245
246

247

V-se na Carta Magna de 1215 a origem da ideia de proporcionalidade vinculada ao direito,


especialmente em seus itens 20 e 21 que assim dispunham: 20) Por simple falta un hombre libre ser
multado nicamente en proporcin a la gravedad de la infraccin y de modo proporcionado por
infracciones mas graves, pero no de modo tan gravoso que se le prive de su medio de subsistencia
(livelihood) Del mismo modo, no se le confiscar al mercader su mercanca ni al labrador los aperos de
labranza, en caso de que queden a merced de un tribunal real. Ninguna de estas multas podr ser impuesta
sin la estimacin de hombres buenos de la vecindad. 21) Los duques y barones sern multados
nicamente por sus pares y en proporcin a la gravedad del delitoDisponvel em:
<http://jorgemachicado.blogspot.com.br/2010/07/cmt.html>. Acesso em: 04 jan. 2013.
Canotilho, por exemplo, aponta que o artigo 272/2 da Constituio portuguesa referncia imediata do
princpio da proporcionalidade, ao prever que as medidas de polcia so as previstas na lei, no devendo
ser utilizadas para alm do estritamente necessrio. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional
e Teoria da Constituio. 5. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002. p. 269-270.
Ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. So Paulo:
Celso Bastos Editor, 1998. p. 83.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Traduo. Lucia Guidicini. So Paulo: Martins Fontes,
1991. p. 53-55.

84

Com fulcro em pensamentos desse jaez que a Declarao de Direitos do Homem e


do Cidado, de 1789, reconheceria, em seu artigo 8, que a lei no deve estabelecer outras
penas que no as estrita e evidentemente necessrias.
A respeito da especial pertinncia entre o Direito Penal e o desenvolvimento da
compreenso do que hoje se entende por princpio da proporcionalidade, Luciano Feldens
explica que o Direito Penal foi um grande campo de desenvolvimento terico do que hoje se
conhece como princpio da proporcionalidade. Essa percepo decorrncia do fato de que no
nascedouro da ideia de proporcionalidade encontra-se a noo de que o Direito, enquanto
instrumento voltado a servir, ponderadamente, a interesses privados e pblicos, seria contrrio
aplicao de uma penalidade que tivesse o condo de criar uma restrio a algum direito
individual, de maneira claramente superior aos exigidos para a manuteno do interesse
pblico. 248
Em sua concepo analtica, o princpio da proporcionalidade pode questionar a
legitimidade da prpria criminalizao da prtica de atos libidinosos em local sujeito
administrao militar, independentemente do tom discriminatrio percebido no nome do tipo
penal do artigo 235 do Cdigo Penal Militar, de seu elemento do tipo homossexual ou no,
e de sua motivao preconceituosa j explicitada.
Em sntese, aponta-se que compem o princpio da proporcionalidade os elementos
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, os quais devem estar
satisfeitos para assegurar a legitimidade do ato estatal, interessando, ao presente estudo, o ato
legislativo de eleio do que deve ser considerado crime.
A adequao, que tambm conhecida como pertinncia ou idoneidade, significa
que o meio eleito deve ser capaz de promover o fim almejado 249.
A necessidade, igualmente denominada de exigibilidade, traduz-se no fato de que a
medida adotada somente ser considerada legtima se for indispensvel para a consecuo do
objetivo, de forma a no poder ser substituda por outra medida menos gravosa a algum
direito 250.

248

249

250

FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas


penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005. p. 156.
ALMEIDA, Fernando Barcellos de. Teoria Geral dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1996. p. 40.
ALMEIDA, loc. cit.

85

Finalmente, a proporcionalidade em sentido estrito impe a investigao de se o ato


necessrio e adequado, em relao realizao do fim buscado, supera a restrio a outros
valores constitucionalizados 251.
Dentre as vrias relaes que o princpio da proporcionalidade mantm com o Direito
Penal, destaca-se a referente criao de tipos penais porquanto aqui reside a anlise da
legitimidade do alcance de status criminal prtica de ato libidinoso em locais sujeitos
jurisdio militar. Com efeito, o Direito Penal tem por mister garantir uma existncia digna,
pacfica e segura aos cidados, e a atividade legislativa criadora de normas penais deve ser
promovida somente quando o fim buscado no puder ser realizado por meios que afetem em
menor intensidade a liberdade individual 252. Essa ideia, diretamente vinculada ao princpio da
proporcionalidade, passa, agora, a ser apresentada e desenvolvida com mais vagar.
Os elementos do princpio da proporcionalidade, utilizados no campo do Direito
Penal, possuem a esquematizao que ser descrita a seguir.
O exame da adequao cinge-se investigao de se o bem jurdico tutelado pela
norma penal possui correspondncia na Constituio, na medida em que a compreenso sobre
os fins protegidos pela norma pressuposto para a concluso acerca da capacidade da norma
de alcanar tais fins. Com efeito, o controle das normas penais impe a identificao, em
primeiro lugar, do bem jurdico tutelado pela norma em questo, ou, em outras palavras, de
quais so os fins imediatos e mediatos de proteo da norma. Essa verificao constitui um
antecedente lgico para averiguar se o legislador cometeu uma extravagncia na fixao dos
tipos. Assim, o juzo de adequao exige que se avalie se a tutela jurdico-penal legtima, o
que impe a anlise sob duplo vis: os bens e interesses que se buscam preservar no devem
ser constitucionalmente proibidos, e, ainda, no podem ser socialmente irrelevantes. 253
Abstrados os problemas de ordem discriminatria verificados no tipo penal do artigo
235 do Cdigo Penal Militar, tem-se que, seguindo a linha defendida pela doutrina militar, no
sentido de que a prtica de atos libidinosos no mbito da caserna atenta contra a disciplina e
contra a hierarquia militares diferentemente do que a interpretao topogrfica da norma em
questo indica, porquanto est situada no ttulo dos crimes contra a pessoa -, a norma penal
adequada, uma vez que, pretensamente, est tutelando bens jurdicos constitucionalmente
consagrados.
251
252

253

ALMEIDA, loc. cit.


SILVA, Andr Ricardo Dias da. A privao da liberdade em reflexo garantista: reforma ou
substituio do atual paradigma. So Paulo: Barana, 2011. p. 88.
FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas
penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005. p. 163.

86

Destarte, no que tange a esse elemento do princpio da proporcionalidade, nenhum


problema identificado.
Passa-se, agora, ao exame do critrio da necessidade.
Transferido seara penal, o elemento da necessidade impe que seja avaliado se a
norma penal a forma menos gravosa, dentre as que se afiguram eficazes e disponveis,
realizao da tutela almejada.
Deve-se apurar se o emprego da norma penal imprescindvel para se promover a
proteo do bem jurdico. Com efeito, a medida de interveno ser considerada necessria se
o seu escopo no puder ser realizado com eficcia idntica, com uma medida alternativa que
restrinja menos direitos ou que atinja de forma menos intensa algum direito (sanes
administrativas ou civis). Essa investigao tem como base uma anterior considerao sobre o
grau de eficcia das medidas disponveis, encerrando-se por meio de uma verificao acerca
da ineficcia ou diminuta eficcia-, no sentido de que uma ou mais das medidas que, ainda
que numa primeira anlise mostrem-se adequadas ao atingimento da finalidade almejada, no
a promovam de maneira satisfatria, motivo por que cedem lugar quela que, em que pese ser
mais gravosa sob o ponto de vista de leso a direitos ou da intensidade de ferimento a algum
direito-, tutela de maneira eficaz o interesse pblico. 254
Tal exame da necessidade, conforme se observa, guarda relao direta com o princpio
da interveno mnima do Direito Penal ou da ultima ratio, segundo o qual o Direito Penal
deve interferir o menos possvel na vida das pessoas, de forma que a criminalizao de
condutas somente pode se dar quando os outros ramos do Direito, comprovadamente, no
foram suficientes na proteo dos bens jurdicos mais relevantes 255.
Nesse contexto, em que pese se tratar de caso em que o Superior Tribunal de Justia
afastou a tese da insignificncia da conduta imputada, o Tribunal apresentou a seguinte
fundamentao, asseverando que:

A misso do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens jurdicos


mais relevantes. Em decorrncia disso, a interveno penal deve ter o carter
fragmentrio, protegendo apenas os bens jurdicos mais importantes e em
casos de leses de maior gravidade. 256
254

255
256

FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas


penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005. p. 163.
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 50-51.
HC 50.863/PE, Relator Ministro Hlio Quaglia Barbosa, 6 Turma, julgado em 04.04.2006. Disponvel
em www.stj.jus.br. Acesso em 04.01.2013. Na mesma senda, o Supremo Tribunal j se manifestou: O
sistema jurdico h de considerar a relevantssima circunstncia de que a privao da liberdade e a
restrio de direitos do indivduo somente se justificam quando estritamente necessrias prpria
proteo das pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes sejam essenciais, notadamente

87

Em relao ao crime militar de pederastia ou outro ato de libidinagem, no se


vislumbra razo suficiente a justificar que a conduta ali prevista no possa ficar sob a tutela
do direito administrativo disciplinar.
Cumpre notar que a punio das transgresses disciplinares tambm se destina a
tutelar os bens jurdicos militares que, por excelncia, so invocados para justificar a
punibilidade dos atos libidinosos no mbito militar hierarquia e disciplina militares.
Nesse ponto, lembra-se que a Exposio de Motivos apontou que a seara
administrativa no pareceu suficiente para o combate das prticas sexuais em locais sob a
administrao militar. Lembra-se a literalidade da dita exposio:

Inclui-se entre os crimes sexuais nova figura: a pederastia ou outro ato de


libidinagem, quando a sua prtica se der em lugar sujeito administrao
militar. a maneira de tornar mais severa a represso contra o mal, onde os
regulamentos disciplinares se revelarem insuficientes. 257

Entretanto, a exposio de motivos, conjugada com a especializao da literalidade do


prprio dispositivo do artigo 235 ao intitul-lo pederastia e ao prever no seu corpo tpico a
expresso homossexual apontam no sentido de que o nico mal a merecer mais severa
reprimenda seria a pederastia em si, de forma que as demais espcies de atos libidinosos
acabaram sendo trazidas ao campo de proteo do Direito Penal Militar unicamente para
acompanhar a criminalizao da pederastia.
Isso fica evidente quando se atenta que no Cdigo Penal Militar anterior no havia
qualquer meno especfica pederastia ou prtica de ato homossexual, razo pela qual
resta inquestionvel a especial destinao do vigente artigo 235 do CPM.
O atingimento negativo dos bens hierarquia e disciplina vem escorado em razes
discriminatrias contra os homossexuais 258, o que corrobora o entendimento de que a

257

258

naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial,
impregnado de significativa lesividade. O direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam
resultado, cujo desvalor por no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes no
represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja
integridade da prpria ordem social. HC 92.463, Relator Ministro Celso de Mello, 2 Turma, julgado em
16.10.2007. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 04 jan. 2013.
Trecho da Exposio de Motivo de n 18. Disponvel em:
<http://www.oabsa.org.br/novo/documentos/cod_penal_militar.pdf>. Acesso em: 04 jan. 2013.
Como exemplo, relembra-se o entendimento de que a hierarquia estaria prejudicada no momento em que
os soldados soubessem que o seu superior hierrquico tivesse comportamento homossexual,
pretensamente indigno de respeito, pois. Nesse sentido, como j citado: Realmente, que disciplina
poderia haver, por exemplo, entre um oficial do sexo masculino e sua tropa, se esta soubesse que aquele
noite se afemina? Que moral teria o superior para exigir de seus subordinados obedincia, respeito e
deferncia se estes descobrissem que aquele prefere ser acariciado por outrem do mesmo sexo? Nenhuma,

88

criminalizao da prtica de atos libidinosos no Cdigo Penal Militar tem a nica pretenso
de dar um tratamento penal a uma prtica especfica, ou, melhor dizendo, orientao sexual
do sujeito que, por meio dessa prtica, a revela.
No se v, pois, razo suficiente para se atribuir o status de crime e no de mera
infrao administrativa disciplinar prtica de ato libidinoso no interior das instituies
militares, mormente porque a disciplina e a hierarquia no parecem ser to gravemente
maculadas por tal ato.
A expectativa de manuteno da hierarquia e da disciplina, que frustrada pelo desvio
de conduta do militar que pratica um ato libidinoso no interior da caserna, no parece mais
grave quanto daquele militar que, responsvel pela guarda do patrimnio e da base militar,
dorme em servio, fato este que, por sua vez, no encontra adequao tpica em qualquer
dispositivo do Cdigo Penal, estando unicamente sujeito tutela pelo direito administrativo
disciplinar.
Entretanto, importante que se diga que o juzo de necessidade dentro do espectro
de atuao do princpio da proporcionalidade impe uma relativa abertura de atuao ao
legislador criminal, que quem detm, por fora do poder democrtico concedido, a
competncia para estipular aquilo que passvel ser combatido por meio da tutela do Direito
Penal ou no. Nesse sentido, assevera Luciano Feldens:

Devemos buscar conjugar as duas proposies. Se por um lado no podemos


simplesmente promover uma procura cega, revelia de qualquer outro
critrio valorativo, pelo meio mais eficaz, por outro, no h como anularmos
a liberdade de configurao do legislador quando, operando sobre uma zona
limtrofe, decida-se por uma sano de tal ou qual natureza. Ou seja, em
dada medida, o juzo de suficincia da eficcia est acometido
exclusivamente ao legislador, sendo tal escolha jurisdicionalmente
sindicvel apenas quando se mostrar arbitrria ou manifestamente
desproporcional. Essa concluso resta reforada quando uma das opes
legtimas de escolha a sano penal. Como salienta Tiedemann, em
realidade, o Direito Penal no resulta comparvel com outros instrumentos
jurdico-normativos ou sancionadores; sua vinculao idia de reprovao
tico-social da culpabilidade faz com que ele no se encontre com os demais
ramos do direito sancionador (Direito Administrativo, Comercial, etc.) em
uma relao puramente quantitativa, de menos a mais, seno que por ese
reproche de culpabilidad que lleva consigo es un aliud bien singular. 259

259

por bvio!. CAMPOS JNIOR, Jos Luiz Dias. Pederastia algumas consideraes. Revista Direito
Militar, Florianpolis, AJAFME, n. 25, p. 20, nov./dez. 2000.
FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas
penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005. p. 165.

89

Nessa linha de pensamento, o reconhecimento da invalidade da norma do sistema


jurdico somente se dar se luz do raciocnio lgico, forjado em face de dados empricos
incontroversos e do conjunto de sanes que o mesmo legislador considerou necessrias para
promover fins de tutela anlogos, fique clara a suficincia de uma medida alternativa menos
restritiva de direitos para o alcance identicamente eficaz dos fins almejados pelo legislador 260.
Nesse passo, lembra-se que o objetivo do estudo da proporcionalidade em relao ao
tipo penal do artigo 235 do CPM tem como foco to somente questionar a legitimidade do
mesmo vista do seu carter discriminatrio. Em outras palavras, est-se discorrendo sobre a
aparente desproporcionalidade do crime militar de pederastia ou outro ato de libidinagem
porquanto se afigura como um indcio de que essa ausente boa tcnica legislativa oriunda do
af de se punirem os homossexuais nas Foras Armadas, aplicando penas pesadas e retirandoos do servio militar. Por isso que no se adentrar mais profundamente no exame da
necessidade, na medida em que, conforme a lio supracitada, seria indispensvel socorrer-se
de dados empricos, os quais sequer na Exposio de Motivos recm destacada foram
apresentados de forma pormenorizada, mas tidos como indiscutivelmente pressupostos.
O que se sustenta, unicamente, que se enxerga no campo das transgresses
disciplinares o ambiente suficientemente adequado ao trato de questes desse jaez,
principalmente porque o crime militar do artigo 235 no viola qualquer bem jurdico de forma
grave, na medida em que alberga a prtica consentida de atos libidinosos.
Finalmente, tem-se o exame da proporcionalidade em sentido estrito. Transposto
aplicao no Direito Penal, este elemento do princpio da proporcionalidade exige a avaliao
do sopesamento entre a importncia do objetivo perseguido pela norma e o grau de prejuzo
provocado ao direito atingido, de forma que a norma penal somente ser considerada vlida se
no houver um desequilbrio patente entre a tutela buscada e a limitao imposta a um direito
fundamental.
Diferentemente do que acontece na apurao dos critrios da adequao e da
necessidade, onde a finalidade perseguida aparece to somente na condio de ponto de
referncia, no exame da ponderao o fim buscado por meio da interveno configura um
elemento essencial da prpria anlise, de maneira que a importncia do fim pretendido
cotejada com a gravidade do prejuzo imposto ao direito fundamental. Da porque
fundamental determinar a relevncia que a Constituio atribui perseguio do respectivo
fim. No Direito Penal, essa investigao busca definir se a sano no desproporcional no

260

Ibidem, p. 164.

90

seu sentido estrito, que o que ocorre no momento em que se verifica a clara ausncia de
equilbrio entre a pena e o fim da norma, tendo em vista, no caso, o bem individual lesionado
por sua incidncia. 261
Sob esse aspecto, tem-se que o apenamento do crime militar de pederastia, com a pena
restritiva de liberdade e com todos os consectrios j comentados, como a declarao de
indignidade ao exerccio do oficialato, com perda do cargo, flagrantemente desproporcional
alegada proteo aos bens jurdicos disciplina e hierarquia.
Primeiro porque, como j mencionado, no h uma justificao racional que subsidie
de maneira desvinculada de qualquer vis discriminatrio contra os homossexuais a ideia de
que a disciplina e a hierarquia militares so sensivelmente debilitadas por meio da prtica de
atos libidinosos no interior das instituies militares, tampouco que explique de que maneira
esses bens jurdicos seriam exatamente maculados ou colocados em risco (aqui j se
admitindo inclusive, no discurso de defesa do tipo penal em estudo, a compreenso de que
haveria uma presuno de leso hierarquia ou disciplina militares, como se de um crime de
perigo abstrato se tratasse 262).
Depois, porquanto o grau de prejuzo aos direitos fundamentais envolvidos no
apenamento do militar que considerado como incurso nas sanes do artigo 235 do CPM
privao da liberdade, declarao de indigno e perda do posto ou patente - sensivelmente
exagerado frente duvidosa necessidade da tutela penal dos bens jurdicos supostamente
protegidos por meio da tipificao da conduta descrita no tipo referido.
Nesse ponto, pois, no se admite a compreenso de que a criminalizao da prtica de
atos libidinosos observa e respeita o princpio constitucional da proporcionalidade.
Se o exame da adequao de tal medida perpassava unicamente a investigao sobre a
correspondncia constitucional dos bens jurdicos tutelados, o que foi apontado em sentido
positivo, uma vez que a hierarquia e a disciplina esto expressas no texto da Constituio
261

262

FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas


penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005. p. 166.
Conforme lio de Francisco de Assis Toledo: Com vista ao bem jurdico protegido, que se fala em
crimes de dano e em crimes de perigo. Os primeiros causam leso efetiva, os ltimos conduzem uma
potencialidade de leso, realizvel ou no, em concreto, que o legislador deseja cortar no nascedouro.
Estes os de perigo se subdividem em crimes de perigo concreto e em crimes de perigo abstrato ou
presumido. Nos de perigo concreto, a realizao do tipo exige a constatao, caso a caso, de perigo real,
palpvel, mensurvel. Nos de perigo abstrato, ao contrrio, dispensa-se essa constatao, por se tratar de
perigo presumido de leso, como ocorre na formao de quadrilha ou bando (art. 288), punvel ainda
quando a associao de malfeitores no chega a cometer os crimes a que se propunha; assim, tambm, a
falsificao de papel-moeda, punvel mesmo que o dinheiro falso no tenha sido objeto de troca ou de
introduo na circulao. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo
com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984 e com a Constituio Federal de 1988. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
p. 143.

91

brasileira de 1988; e se a verificao do critrio da necessidade acabava por exigir uma


concesso de abertura decisria ao legislador penal, a demandar um estudo preciso acerca da
insuficincia do trato de outras medidas, como as de carter administrativo, do qual no se
dispe; a proporcionalidade em sentido estrito entre o apenamento cominado e a relevncia
dos bens jurdicos pretensamente protegidos (cuja leso parece estar pressuposta na descrio
tpica) nitidamente inexistente.
Por tudo isso, v-se mais um problema na criminalizao da pederastia, na forma
como est posta no Cdigo Penal Militar, o que se vislumbra como decorrente da mcula
discriminatria motivadora de seu atual artigo 235.
Francisco de Assis Toledo expe a seguinte lio, que, trazida para o estudo do tipo
em questo, auxilia na percepo de que o que se busca punir pela criminalizao da
pederastia o sujeito e no o ato em si:

A criao legal de figuras delitivas que no impliquem leso real, ou


potencial, a bens jurdicos seria, com efeito, a admisso de um sistema penal
que pretendesse punir o agente pelo seu modo de ser ou de pensar. 263
(grifou-se)

Ainda no que pertine relao do princpio da proporcionalidade e o crime militar de


pederastia, cumpre destacar que a desmedida amplitude de atos que se adequam formalmente
aos elementos do tipo penal da pederastia ou outro ato de libidinagem pode atrair a
incidncia do

princpio

da

insignificncia,

intimamente atrelado

ao

critrio

da

proporcionalidade em sentido estrito 264.


Imagine-se o caso, por exemplo, do militar que flagrado praticando masturbao no
banheiro de sua base militar. Haveria leso a algum bem jurdico por meio desse ato
libidinoso? Em eventual resposta positiva, essa leso seria em grau relevante o suficiente para
motivar o severo tratamento criminal da conduta? Com os olhos voltados s penas cominadas
ao tipo, razovel que algum seja preso e expulso das Foras Armadas por praticar ato
libidinoso to banal?

263

264

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 117-1984 e com a Constituio Federal de 1988. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 19.
FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas
penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005. p. 166.

92

Uma resposta a esses questionamentos pode ser extrada, por analogia, de um caso
apreciado pelo Supremo Tribunal Federal 265, que envolvia a condenao com pena de priso
de um militar que fora flagrado fumando um cigarro de maconha em unidade militar, e que
possua outros trs cigarros com ele. Nessa oportunidade, o Supremo Tribunal Federal,
diferentemente do Superior Tribunal Militar que afastou a aplicao do princpio da
insignificncia, em prestgio sade, disciplina e hierarquia militares -, asseverou que o
respeito dignidade humana, conjugada com a disciplina desencarceiradora do crime comum
de posse de drogas (delineada no artigo 28 da Lei n 11.343/06), imporia a incidncia do
princpio da insignificncia conduta imputada ao militar. Para o STF, a mnima ofensividade
da leso jurdica, a ausncia de periculosidade social da ao e o reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento, enquanto requisitos objetivos da aplicao do princpio da
insignificncia, estavam presentes, o que rechaaria a legitimidade do juzo condenatrio 266.
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal perante o julgado da posse de droga
parece perfeitamente adequado hiptese da masturbao, porquanto se verifica, igualmente,
inexpressiva (se existente) leso a qualquer bem jurdico tutelado pelo Direito Penal Militar.
A partir do instante em que o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at
onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico, no devendo ocupar-se de
bagatelas 267, certo que haver atos libidinosos que nem de longe colocaro em risco algum
bem jurdico prprio do mbito de proteo do Direito Penal Militar, razo por que a

265

266

267

HC 92961, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 11/12/2007, DJe-031 DIVULG
21-02-2008 PUBLIC 22-02-2008 EMENT VOL-02308-05 PP-00925 RTJ VOL-00205-01 PP-00372
LEXSTF v. 30, n. 356, 2008, p. 440-449.
Outro caso de racionalidade semelhante trazido por Luciano Feldens na sua obra A Constituio
Penal, em que o Tribunal Constitucional de Portugal avaliou a condenao pelo crime de desero,
calcado nos artigos 132 e 133 do Cdigo Penal e Disciplinar da Marinha Mercante, de um militar que foi
acusado de no ter embarcado no navio em que era mestre de pesca, na data marcada para sua sada.
Destacam-se os seguintes trechos do respectivo acrdo, que bem denotam a aplicao do princpio da
insignificncia ao Direito Penal Militar: certo que o princpio da subsidiariedade do direito penal no
resulta expressamente das normas que correspondem chamada constituio penal (artigos 27 e
seguintes da Constituio). Todavia ele no mais do que uma aplicao, ao direito penal e poltica
criminal, dos princpios constitucionais da justia e da proporcionalidade, este aflorando designadamente
no artigo 18, n 2, da Constituio, e ambos decorrentes, iniludivelmente, da ideia de Estado de direito
democrtico, consignada no artigo 2 da Lei Fundamental. Mais adiante, analisando os trs critrios do
princpio da proporcionalidade j estudados, conclui: Ora, se parece controversa a afirmao de que a
norma incriminadora em causa viola o princpio da proporcionalidade na primeira destas decorrncias, e
se no parece ainda totalmente lquido que o viola na segunda, j indiscutvel que o viola na terceira.
Com efeito, ao tornar criminosa a conduta de um trabalhador de bordo cujas funes no esto directa e
normalmente relacionadas com a segurana do navio, mas apenas tm a ver com a atividade econmica
atravs dele exercida, a norma em causa revela-se excessiva. FELDENS, Luciano. A Constituio
penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2005. p. 184.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 117-1984 e com a Constituio Federal de 1988. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 133.

93

adequao formal da conduta ao crime militar de pederastia ou outro ato de libidinagem


poder no preencher sua tipicidade material.

94

4 O ARTIGO 235 DO CPM LUZ DO DIREITO DA ANTIDISCRIMINAO


Demonstrada a mcula do tipo penal do artigo 235 do Cdigo Penal Militar, provocada
pelo (tradicional) preconceito contra os homossexuais, cumpre confront-lo com as espcies
de discriminao apresentadas, a fim de verificar qual ou quais estariam configuradas na
criminalizao da pederastia.
4.1 AS MODALIDADES DE DISCRIMINAO E O ARTIGO 235 DO CPM

Conforme exposto (item 1.4.5.), a discriminao pode ser direta, quando h a inteno
de prejudicar certo grupo, e, nesse caso pode ser verificada nas modalidades explcita, na
aplicao e na concepo, ou indireta, quando o prejuzo suportado por determinado grupo
perpetrado de maneira no intencional.
Na modalidade explcita, a discriminao vem expressa na norma jurdica, de maneira
que o intuito discriminatrio evidenciado pelo prprio texto normativo, atribuindo a certo
grupo um tratamento prejudicial ou excluindo determinado grupo de um regime favorvel.
A discriminao na aplicao do direito ocorre quando, ainda que o texto normativo
no traduza discriminao, sua aplicao se d de forma a selecionar certo grupo, que ser
prejudicado no momento da concretizao da norma.
J a discriminao na concepo do direito aquela que se verifica nas hipteses em
que o ato normativo, aparentemente neutro, foi estabelecido com a inteno de prejudicar
certo grupo. A vontade de discriminar existe desde o nascedouro da norma.
Tem-se, ainda, a discriminao indireta, em que a discriminao se d de maneira no
intencional, constatando-se um impacto diferenciado a determinado grupo, um efeito no
desejado quando do estabelecimento da medida/norma.
Em relao ao crime militar de pederastia, no h dvida de que o intuito
discriminatrio, conjugado com a aparente neutralidade, faz transparecer a existncia de
discriminao na concepo da norma.
Por tudo o que se demonstrou o histrico punitivo de atos homossexuais no Brasil, o
exame da literalidade do dispositivo, a exposio de motivos do respectivo Cdigo, os
discursos de defesa do tipo penal, a falta de tcnica legislativa em torno da definio do bem
jurdico tutelado pela norma, a sistemtica severamente punitiva em torno do tipo em questo,
a desproporcionalidade evidente, etc. resta claro que a suposta neutralidade do tipo do artigo
235 do Cdigo Penal Militar, a indicar que tanto os atos homossexuais quanto os

95

heterossexuais so incriminados no contexto da caserna, to somente aparente, tentando


imprimir um tom de legitimidade ao que a norma penal e todo seu espectro punitivo
realmente pretende: reprimir as condutas homossexuais e expulsar os homossexuais que
eventualmente tenham ingressado nas Foras Armadas.
Assim, uma vez verificada a inteno de tratar certo grupo de forma especialmente
prejudicial, a aparente neutralidade da norma no impede que a discriminao subjacente ao
crime militar de pederastia se enquadre na modalidade na concepo.
Em relao modalidade explcita, no o caso do artigo 235 do CPM, porque,
como destacam os defensores do tipo em questo, a norma penal em tela incrimina tanto as
prticas heterossexuais quanto as homossexuais, abarcando, dessa forma, todos os tipos de
atos libidinosos perpetrados no interior de locais sujeitos administrao militar.
bem verdade que o tipo penal vale-se de uma linguagem discriminatria, no
momento em que especifica o ato homossexual como sendo uma das possveis espcies de
atos libidinosos a merecer reprimenda, quando praticados em local sujeito a administrao
militar. como se algum fizesse a seguinte afirmao: Joo e os demais so preguiosos.
No se duvida de que, ainda que esteja abarcando todos os membros de determinado grupo,
est dando ateno a certo integrante, evidenciando, assim, que o especificado foi
especialmente identificado como sendo um dos que possuem conduta reprovvel.
Entretanto, isso no tem o condo de, seguindo os conceitos trabalhados nesta
dissertao, apontar a existncia de discriminao explcita, porquanto a norma no prev um
tratamento prejudicial destinado a determinado grupo, deixando outros imunes sua
incidncia.
Assim, no h discriminao explcita no tipo em anlise, muito embora seja possvel
extrair da sua prpria literalidade a existncia de intuito discriminatrio.
Resta investigar, ainda, a presena da outra espcie de discriminao direta: a que se
d na aplicao da norma.
Por meio de investigao e estudo da jurisprudncia acerca do crime militar de
pederastia, constatou-se que decises judiciais, principalmente no mbito do Superior
Tribunal Militar, evidenciam uma discrepncia prtica na lida com casos que envolvem a
prtica de atos homossexuais e heterossexuais.
Em que pese no haja, quanto ao apenamento, uma diferena substancial entre os atos
libidinosos homossexuais e heterossexuais, uma vez que a pena aplicada a quaisquer desses
atos no costuma se afastar, sensivelmente, do mnimo cominado ao tipo do artigo 235,
observa-se no discurso de fundamentao das sentenas condenatrias uma reprovao

96

(moral) mais intensa, nos casos em que a prtica de ato libidinoso envolve a figura de
militares do mesmo sexo.
De fato, chama a ateno, em alguns julgados, que o militar que pratica ato libidinoso
homossexual no interior de local sujeito administrao militar recebe, alm do julgamento
jurdico de sua conduta, veredito moral, tendo a sua honra pessoal avaliada e vilipendiada.
Assim, confrontados os elementos do conceito jurdico de discriminao com esses
julgamentos, percebe-se que existe uma discriminao na aplicao do artigo 235 do CPM, na
medida em que ocorre uma distino que tem o efeito de anular ou prejudicar o
reconhecimento, em p de igualdade, de pelo menos um direito ( honra pessoal), na
seara judicial, que certamente um dos campos da vida pblica.
Nesse sentido, citam-se alguns trechos de decises que envolvem a prtica de atos
libidinosos homossexuais, cuja linguagem demonstra a extrapolao do simples julgamento
jurdico das respectivas condutas, avanando para a avaliao moral das imputaes.

[...] Com isso, a esta altura, o comportamento homossexual do referido


oficial tido como incontroverso. [...] irrefutvel e incontestvel sobre a
prtica dos atos praticados pelo Justificante, atentatrios honra pessoal e ao
decoro da classe [...] crime de natureza infamante, uma vez que atinge
diretamente a honra de um Oficial do Exrcito, com reputao negativa no
seio da Instituio a que pertence e com repercusses nocivas hierarquia e
disciplina militares, tornando-se difcil sua acomodao funcional em
qualquer OM, por razes bvias. [...] daquelas que afeta a honra pessoal, o
pundonor militar e o decoro da Classe. (STM, Conselho de Justificao n
165-5/DF, Relator Ministro Srgio Xavier Ferolla, Julgado em
04.12.1997) 268
[...] afrontaria os princpios da caserna, entre estes a moralidade e,
principalmente, a hierarquia e a disciplina. (STM, Apelao n 390.2010.7.04.004/MG, Relator Ministro Artur Vidigal de Oliveira, Julgado
em 19.04.2012) 269
[...] O Sd. Wagner e demais militares tiveram como bem jurdico violado o
seu sentimento de pudor, sua prpria masculinidade. (STM, Apelao (FO)
n 2007.01.050778-7/PAR, Relator Ministro Antonio Apparicio Ignacio
Domingues, Julgado em 15.04.2009)270
[...] O motivo que o conduziu ao crime triste e altamente reprovvel e,
ademais, fortemente indicativo de uma personalidade deformada e avessa
disciplina e ao respeito ao prximo. (STM, Apelao (FO) n
2005.01.049833-8/AM, Relator Ministro Max Hoertel, Julgado em
17.05.2005) 271
268
269
270
271

Disponvel em: <www.stm.jus.br>. Acesso em 02 fev. 2013.


Disponvel em: <www.stm.jus.br>. Acesso em 02 fev. 2013.
Disponvel em: <www.stm.jus.br>. Acesso em 02 fev. 2013.
Disponvel em: <www.stm.jus.br>. Acesso em: 02 fev. 2013.

97

Da anlise da linguagem empregada nas referidas decises, constata-se que a


homossexualidade dos militares recebe uma avaliao diferenciada, de reprovao pessoal.
O discurso condenatrio lana razes acerca da personalidade deformada do
acusado (como se a homossexualidade fosse uma deformao da personalidade), passa pela
inadmisso da autoleso da honra daquele que pratica atos libidinosos homossexuais (como se
o pederasta fizesse algo de ruim para si mesmo, de maneira que o direito estaria punindo
uma espcie de autoleso), e chega a invocar uma pretensa tutela da masculinidade
daqueles que se envolvem com o militar pederasta (como se a masculinidade fosse mais um
dos pretensos bens jurdicos tutelados pela criminalizao da pederastia; surge uma pergunta:
e a tutela da feminilidade, tendo em vista que as mulheres so admitidas no servio militar
desde a dcada de 80?).
O extravasamento do julgamento do tipo penal para o ser da pessoa que est sendo
julgada fica, pois, evidente.
Na medida em que esse excesso no observado em decises que envolvem a prtica
de atos libidinosos heterossexuais, e levando-se em conta que esse julgamento moral deprecia,
deliberadamente, a honra do militar condenado pela prtica da pederastia, tem-se que, alm da
discriminao na prpria concepo do artigo 235 do CPM, o intuito discriminatrio expandese para o momento da aplicao da norma. Alis, a discriminao na aplicao do artigo 235
do CPM reflexo da discriminao presente no prprio tipo penal, no momento em que faz
referncia especial ao ato libidinoso homossexual, de maneira a estimular ou autorizar os
magistrados a apreciar, tambm de maneira especial, atos dessa natureza.
Ao eleger uma modalidade determinada de ato libidinoso como exemplo de conduta
repudiada, o legislador confere a essa modalidade uma carga simblica especialmente
negativa, pois a prpria escolha das expresses e da ordem em que aparecem na descrio da
conduta tpica parece sugerir uma gradao, na qual primeiro figura a represso a atos
homossexuais, para, em seguida, em carter suplementar, censurar atos libidinosos no
homossexuais, passando a mensagem sub-reptcia de que condutas homossexuais so
especialmente reprovveis, e que as de carter heterossexual, ainda que menos graves,
tambm no sero toleradas.
Assentado que as discriminaes do artigo 235 do Cdigo Penal Militar so daquelas
que se do de maneira intencional, e no como um reflexo indesejado quando da edio da
norma jurdica, descabe cogitar-se da ocorrncia de discriminao indireta.
Ainda que se vislumbre a possibilidade de configurao de um disparate impact, em
casos em que haja uma discriminao direta, entendendo-se que essas duas espcies de

98

discriminao no so excludentes, no se constata qualquer efeito prejudicial no querido


no mbito jurdico - aos homossexuais, por meio da criminalizao da pederastia, na medida
em que todo prejuzo por eles suportado decorre da deliberada disciplina jurdica do crime do
artigo 235 do CPM.

4.2 A INCOMPATIBILIDADE DO CRIME MILITAR DE PEDERASTIA COM A ORDEM


CONSTITUCIONAL VIGENTE

Constatada a presena de discriminao na concepo do crime militar de pederastia,


resta evidenciada a inconstitucionalidade da norma respectiva, por violar o princpio
constitucional da igualdade, na medida em que configura espcie de discriminao proibida
pela ordem jurdica vigente, escorando no critrio sexo (que engloba a orientao sexual,
como j se exps) a seleo de um grupo a suportar um tratamento prejudicial (aplicao de
pena privativa de liberdade e de expulso das Foras Armadas).
Conforme se verificou, existe uma carga preconceituosa evidente na criminalizao da
pederastia, que acaba nutrindo ideias e discursos tambm discriminatrios, que necessitam ser
combatidos.
Percebendo a violncia discriminatria e ofensiva notadamente simblica contra os
homossexuais, Jos Reinaldo de Lima Lopes defende que esse um campo obrigatrio e
urgente de interferncia do Direito:

Herrero Brasas (2001, p. 323) expe um retrato da violncia a que desde


muito cedo, na infncia ou na juventude, se submetem os homossexuais,
homens e mulheres. Diz ele que h uma violncia ativa, que todos percebem,
e uma passiva ou, diria eu, disfarada ou psicolgica. Esta se d no insulto
pblico, nos gestos de chacota e ridicularizao, como manifestaes de
acosso a um grupo social. Ao lado dela, tambm violncia social e
silenciosa, a falta de proteo judicial contra essas aes simblicas, que
esto nos discursos, nos smbolos, na cultura de forma geral. A falta de ao
jurdica um consentimento, uma cumplicidade com essa violncia diuturna
uma evidncia da denegao de igualdade plena. [...] Tal passividade
estatal e jurdica mostra o quanto se naturalizou a violncia contra esse
grupo particular de cidados: fala-se na defesa de crianas e adolescentes,
mas quanto se fez a favor de um grupo que justamente na infncia e na
adolescncia um dos que mais sofre a violncia e a degradao? No h a
um papel para o direito? 272

272

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito ao reconhecimento de gays e lsbicas. In: SOUZA, Francisco
Loyola de. A justia e os direitos de gays e lsbicas: jurisprudncia comentada. Porto Alegre: Sulina,
2003. p. 20.

99

Respondendo positivamente a essa indagao de Jos Reinaldo de Lima Lopes, impese a correo do vcio presente no tipo penal do artigo 235 do Cdigo Penal Militar, o que se
pode realizar, basicamente, de duas maneiras: pela via legislativa e pela via judicial.

4.2.1 A correo pela via legislativa


O Poder Legislativo possui duas alternativas para solucionar o problema da
inconstitucionalidade do crime militar de pederastia: a revogao ou a alterao do
dispositivo.
A primeira maneira, que se entende como a mais adequada, na medida em que retira
do ordenamento jurdico um dispositivo maculado pela contaminao preconceituosa desde
seu nascedouro, dar-se-ia por meio da edio de uma norma revogadora do artigo 235 do
Cdigo Penal Militar, o que extinguiria no s o artigo em si, mas toda a disciplina punitiva j
apresentada e criticada ao longo deste trabalho. Assim agindo, os legisladores estariam
praticando uma de suas atribuies, que a de legislar no sentido do que dispe a
Constituio vigente, revisando eventual norma que destoe dos propsitos da ordem
constitucional vigorante no pas.
A preferncia por esse mtodo legislativo est calcada, outrossim, no fato de que a
ilegitimidade do artigo em questo no se restringe caracterstica discriminatria, mas
tambm em relao a outros aspectos, como o relativo desproporcionalidade do trato penal
das condutas que, formalmente, adequam-se estrutura tpica do artigo 235 do CPM.
Entretanto, a alterao do tipo aparece como alternativa.
A esse respeito, cumpre registrar que h pelo menos dois projetos legislativos no
Brasil a fim de solucionar (em parte, como se sustentou acima) o problema do tom
discriminatrio evidenciado pela literalidade do tipo.
Os projetos em andamento na Cmara dos Deputados Projeto de Lei n
2773/2000 273, proposto pelo Deputado Alceste Almeida, do PMDB de Roraima, e o Projeto
de Lei n 6871/2006 274, apresentado pela Deputada Laura Carneiro, do PFL do Rio de Janeiro
-, buscam a retirada do termo pederastia do nomen juris e a extrao da expresso
homossexual ou no do tipo em estudo.
273

274

Disponvel em: <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD18ABR2000.pdf#page=61>. Acesso


em: 02 jan. 2013.
Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=9A0D199DEB898C770A7
117C6CF0056D1.node2?codteor=385890&filename=Tramitacao-PL+6871/2006>. Acesso em: 02 jan.
2013.

100

Ambos os projetos esto justificados na desnecessidade de o tipo do artigo 235 do


Cdigo Penal Militar estipular que para a configurao tpica o ato libidinoso deva ser
praticado com a participao de sujeitos do mesmo sexo, uma vez que ato libidinoso abarca
qualquer ato libidinoso. Ademais, esses dois projetos esto baseados no reconhecimento de
que a criminalizao da homossexualidade aparenta ser o foco do dispositivo penal, ao menos
na forma como est escrito e intitulado (pederastia).
Confiram-se os seguintes trechos da justificao do Deputado Alceste Almeida:

[...] o atual Cdigo Penal Militar contm dispositivos anacrnicos que esto
a exigir imediata revogao, para que harmonize com a ndole da sociedade
brasileira, cujo equilbrio a finalidade da lei.
To infeliz a redao do citado Artigo 235, que a sua correta interpretao
conduz inevitvel proibio de relacionamento sexual mesmo entre marido
e mulher que, por ventura, venham a se hospedar em uma casa de hspedes
situada em rea sujeita administrao militar.
Ademais, uma breve reflexo, por mais superficial que seja, nos leva a
concluir que a expresso que pretendemos excluir do texto da norma
(homossexual ou no) absolutamente irrelevante para a aplicao da
sano penal ao praticante do ato libidinoso, pois tanto a tipificao do delito
quanto a pena independem da diferena ou da igualdade de sexo dos
parceiros na infrao. Resta portanto, no dispositivo penal em questo,
apenas uma aluso discriminatria que atenta contra a garantia de igualdade
perante a lei, expressa no texto constitucional, em uma indicao clara de
que o real propsito do redator do referido Decreto-Lei n 1.001/69, era o de
punir criminalmente a prtica homossexual no interior das unidades
militares.
[...] Alm disso, a expresso constante da Lei Penal Militar e cuja revogao
ora se postula, fere frontalmente a tradio das letras jurdicas brasileiras
pelo sentido preconceituoso que encerra, atingindo a um s tempo a
liberdade de conscincia, o sentimento afetivo individual e o prprio direito
de cidadania.
No momento em que pases do mundo inteiro asseguram aos homossexuais o
acesso a qualquer tipo de atividade profissional, inclusive nas fileiras das
Foras Armadas, o Brasil no pode situar-se na contramo da histria.

Em anloga linha, a justificao da Deputada Laura Carneiro:

[...] Verifica-se que o cdigo revogado no consignava o nome jurdico do


crime, nem utilizava a expresso homossexual ou no, de carter
preconceituoso e de forma desnecessria, visto que todo ato libidinoso
relativo ao sexo e, portanto, pode ser tanto de carter homossexual como
heterossexual. De mesmo feitio o termo pederastia contm atualmente
odioso contedo pejorativo, no convindo que conste do ordenamento
jurdico brasileiro.
A prpria Constituio da Repblica veda atos discriminatrios ao estatuir,
no art. 3, inciso IV, como um dos objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil, a promoo do bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

101

Desta forma, mesmo compreendendo a necessidade de as Foras Armadas


manterem entre seus integrantes pessoas de elevado senso moral, o que as
leva a considerar os homossexuais indivduos destitudos de carter nobre, a
excluso da expresso homossexual ou no e do termo pederastia da
figura tpica em comento constitui relativo avano no sentido de cumprir o
desiderato constitucional.

Assim, v-se que ambos os projetos buscam solucionar o problema literal do artigo
235 do Cdigo Penal Militar, acreditando que, por meio do aperfeioamento formal do tipo,
estar-se-ia adequando a definio da infrao penal ao esprito antidiscriminatrio que
permeia a Constituio Federal vigente.
De fato, formalmente o dispositivo estaria irretocvel ao menos no que tange a sua
avaliao luz do princpio da igualdade -, acaso as expresses discriminatrias mencionadas
fossem extradas da norma penal.
Entretanto, possvel olvidar o carter discriminatrio que motivou a edio do tipo
em estudo? Maquiar a estrutura do tipo penal no seria tentar manter em vigor um tipo penal
que nasceu viciado?
Bem parece responder a essas perguntas o seguinte trecho da justificao apresentada
pela Deputada Laura Carneiro, na medida em que, segundo ela, o impedimento do acesso de
homossexuais s Foras Armadas ou sua permanncia no servio so decises que procuram
manter a intocabilidade da hierarquia e da disciplina, pilares da funo militar.
Esse trecho da justificao bem clarifica que a manuteno do crime militar de
pederastia, independentemente do nome que lhe venha a ser atribudo e das expresses tpicas
que venham a ser suprimidas, ter a capacidade de servir s pretenses que motivaram a sua
edio: punir homossexuais e expuls-los das Foras Armadas, ainda que para isso seja
necessrio abarcar atos libidinosos heterossexuais.
A prpria autora do projeto incorre na indevida associao entre estatura moral e
orientao sexual ao admitir que a repulsa aos homossexuais nas Foras Armadas deriva de
uma suposta busca por integrantes de elevado senso moral.
Assim, reconhece-se que seria um avano aperfeioar o tipo penal sob o aspecto
formal. Entretanto, tem-se, por tudo que se exps, que a revogao total do artigo 235 do
Cdigo Penal Militar o mtodo que melhor atenderia ao esprito igualitrio da Constituio
Federal de 1988.

102

4.2.2 A correo pela via judicial


Como alternativa soluo da ilegitimidade do artigo 235 do Cdigo Penal Militar
pelo Poder Legislativo, tem-se a via judicial. Isso porque o Poder Judicirio pode ser
provocado a declarar a inconstitucionalidade desta norma, retirando-a do ordenamento
jurdico brasileiro.
O Brasil admite duas modalidades bsicas de controle de constitucionalidade de suas
leis e atos normativos: o controle difuso e o controle concentrado.
Por meio do controle difuso de constitucionalidade, cuja competncia atribuda a
qualquer juiz ou tribunal, a declarao de inconstitucionalidade da norma se d de forma
incidental, de maneira que os efeitos da deciso cingem-se s partes 275 que figuram nos polos
do processo 276.
Com efeito, no controle difuso ou incidental de constitucionalidade, o exame da
incompatibilidade da norma em face da Constituio deliberado na condio de questo
prejudicial como parte do pedido ou da defesa -, da porque se afirma que no tem
autoridade de coisa julgada, no projetando efeitos, ainda que inter partes, para fora do
processo no qual foi proferido 277.
Dessa forma, fica claro que essa espcie de controle no resolve o problema da
vigncia do crime militar de pederastia, na medida em que, a despeito da eventual deciso
proferida por qualquer rgo judicial no sentido da inconstitucionalidade do artigo 235 do
CPM, qualquer outro militar, que no tenha sido diretamente beneficiado com a deciso,
poder vir a ser processado e condenado como incurso nas sanes do delito em tela. Alis,
275

276

277

possvel alcanar eficcia erga omnes ao que foi decidido em sede de controle difuso, no sistema
jurdico brasileiro, de duas maneiras: por meio de Resoluo do Senado Federal, nos termos do artigo 52,
inciso X, da Constituio Federal de 1988, ou mediante a edio de uma Smula Vinculante pelo
Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 103-A da Constituio vigente. No que tange ao
reconhecimento da inconstitucionalidade do crime militar de pederastia, tem-se que a Resoluo do
Senado Federal no pode ser expedida, na medida em que no h qualquer deciso do Supremo Tribunal
Federal admitindo a existncia da inconstitucionalidade do artigo 235 do CPM. Tampouco pode ser
editada uma Smula Vinculante, uma vez que no preenchido o requisito da existncia de reiteradas
decises sobre matria constitucional, previsto no artigo 103-A da Constituio.
ALVES, Geraldo Magela; COSTA, Nelson Nery. Constituio federal anotada e explicada. Rio de
Janeiro: Forense, 2005. p. 262. Explicam os autores que este tipo de controle pode ser invocado por
qualquer pessoa que tenha uma pretenso resistida, mas com o direito assegurado pela Constituio. E
prosseguem afirmando que: por outro lado, qualquer rgo do Judicirio, inclusive juiz singular, decide
sobre a questo levantada. Por fim, a discusso sobre a constitucionalidade no o objeto principal da
lide, mas que vem a ser levantada incidentalmente no processo. O juiz singular pode, livremente, decidir
sobre a inconstitucionalidade da lei ou ato administrativo. Os Tribunais, porm, tm competncia para
declararem a constitucionalidade, ou no apenas atravs do respectivo Plenrio, e no, atravs de suas
Cmaras, Turmas, Sees ou rgos Especiais. Idem.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Controle de constitucionalidade. Revista de Processo, So Paulo, v. 23, n.
90, p. 11, abr./jun. 1998.

103

nem o prprio beneficirio da deciso estaria livre de ser processado, novamente, por fato da
mesma natureza, uma vez que a eficcia da manifestao judicial acerca da questo
constitucional no ultrapassaria os limites do caso concreto.
O controle difuso, pois, no o meio adequado para se extrair do sistema jurdico a
ilegtima norma do crime militar de pederastia, haja vista que as razes da
inconstitucionalidade extravasam sob o aspecto subjetivo - os limites de eventual causa que
envolva a incidncia do artigo 235 do CPM.
verdade que se observa uma tendncia a se atriburem efeitos erga omnes a
declaraes de inconstitucionalidade promovidas em sede de controle difuso 278, calcada no
entendimento de que os motivos determinantes da inconstitucionalidade, em grande parte dos
casos, transcendem os limites da lide posta em juzo. Lcio Bittencourt, por exemplo, mesmo
no tempo em que ainda inexistia o controle concentrado de constitucionalidade no direito
brasileiro, j afirmava, em ateno ao sistema do stare decisis estadunidense, que a declarao
de inconstitucionalidade realizada no mbito do controle difuso deveria ter eficcia para
todos, na medida em que se estaria diante de uma lei ineficaz 279. Na mesma linha, Teori
Albino Zavascki defende a transcendncia, com natureza vinculante, das decises sobre a
constitucionalidade da lei, ainda que proferidas no mbito do controle incidental280.
Entretanto, no estando sedimentado o entendimento acerca da eficcia erga omnes
das decises de constitucionalidade exaradas em julgamentos de casos concretos, imperioso
o

recurso

ao

chamado

controle

concentrado,

fim

de

tornar

indiscutvel

inconstitucionalidade do artigo 235 do CPM e fazer cessar a eficcia deste dispositivo


invlido.

278

279

280

Como exemplo de caso em que se admitiu a tese da transcendncia da ratio decidendi, em sede de
controle difuso, alcanando-se verdadeira eficcia erga omnes questo constitucional, destaca-se a
deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do HC 82959/SP, da Relatoria do
Ministro Marco Aurlio, em 23.02.2006 (Informativo n 418/STF), a qual acolheu a tese da viabilidade de
os condenados por crimes hediondos progredirem do regime fechado de cumprimento de pena privativa
de liberdade, em contrariedade expressa vedao ao benefcio disposta no artigo 2, 1, da Lei n
8.072/90. Nessa oportunidade, o Supremo Tribunal Federal asseverou que a vedao irrestrita concesso
da progresso de regime infringia, fundamentalmente, o princpio constitucional da individualizao da
pena, entendimento este que, evidentemente, no deveria abarcar apenas o caso julgado, de maneira que
todos os prejudicados pela aplicao do dispositivo combatido poderiam buscar, ento, a progresso.
BITTENCOURT, Lcio C. A. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1968. p. 134.
ZAVASCKI, Teori Albino. Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. p. 135-136.

104

O controle concentrado, que aquele no qual o exame da constitucionalidade da


norma realizado de maneira abstrata 281 o que no Brasil da competncia do Supremo
Tribunal Federal -, com eficcia retroativa 282 e erga omnes, mostra-se plenamente adequado
para o fim de extrair da ordem jurdica o viciado artigo 235 do CPM.
No sistema jurdico brasileiro, existem trs aes especficas para que o Supremo
Tribunal Federal delibere sobre a constitucionalidade abstrata das normas: a Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI); a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) e a Arguio
de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
O Supremo Tribunal Federal chancelou a tese de que as duas primeiras espcies de
ao descabem quando a norma objeto de controle anterior ao advento da Constituio que
servir de parmetro de aferio de sua validade.
Por ocasio do julgamento da ADI n 2, o Supremo Tribunal Federal, sustentando que
o vcio de inconstitucionalidade sempre congnito lei, bem como que eventual norma
incompatvel com a Constituio superveniente deve ser tida como revogada (e no como
inconstitucional), firmou o entendimento de que as normas editadas antes da Constituio de
1988 no podem ser objeto de controle de constitucionalidade 283.

281

282

283

Cumpre ressaltar que, para alguns autores, a Ao Direta de Inconstitucionalidade interventiva, que
figura, em determinadas situaes, como pressuposto para a decretao da interveno federal ou estadual
pelos Chefes do Poder Executivo, configuraria hiptese de controle concreto (e no abstrato), promovido
em sede de controle concentrado, na medida em que existiria um juzo sobre um ato normativo (quando o
ato impugnado possuir tal natureza), mas realizado em procedimento dotado de um caso subjacente.
Nesse sentido: BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro:
exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 306.
Em regra, a eficcia retroativa, mas o Supremo Tribunal Federal autorizado a, nos termos do artigo 27
da Lei n 9.868/99, modular, temporalmente, os efeitos da deciso. Sobre a importncia de se admitir a
modulao da eficcia das decises exaradas em sede de controle abstrato de constitucionalidade, Teori
Albino Zavascki diz que diante de fatos consumados, irreversveis ou de reverso possvel, mas
comprometedora de outros valores constitucionais, s resta ao julgador e esse o seu papel ponderar
os bens jurdicos em conflito e optar pela providncia menos gravosa ao sistema de direito, ainda quando
ela possa ter como resultado o da manuteno de uma situao originariamente ilegtima. ZAVASCKI,
Teori Albino. Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. p. 49-50.
EMENTA: CONSTITUIO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAO.
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A lei ou constitucional
ou no lei. Lei inconstitucional uma contradio em si. A lei constitucional quando fiel
Constituio; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O
vcio da inconstitucionalidade congnito lei e h de ser apurado em face da Constituio vigente ao
tempo de sua elaborao. Lei anterior no pode ser inconstitucional em relao Constituio
superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituio futura. A Constituio sobrevinda no
torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior,
a Constituio no deixa de produzir efeitos revogatrios. Seria ilgico que a lei fundamental, por ser
suprema, no revogasse, ao ser promulgada, leis ordinrias. A lei maior valeria menos que a lei ordinria.
2. Reafirmao da antiga jurisprudncia do STF, mais que cinqentenria. 3. Ao direta de que se no
conhece por impossibilidade jurdica do pedido. (STF, ADI n 2, Relator Ministro Paulo Brossard,
Julgado em 06.02.1992, Publicado em DJ 21-11-1997 PP-60585 EMENT VOL-01892-01 PP-00001).
Disponvel em <www.stf.jus.br>. Acesso em: 07 mar. 2013.

105

Com fulcro nesse entendimento, na medida em que a tipificao do crime militar de


pederastia remonta ao ano de 1969 anterior Constituio vigente, pois -, descabe cogitar
da interposio da Ao Direta de Inconstitucionalidade para combat-la. Isso no significa
que o controle de constitucionalidade abstrato no possa incidir sobre o artigo 235 do CPM,
na medida em que, com a regulamentao da Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental, por meio da Lei n 9.882/99, passou-se a admitir que o direito prconstitucional fosse objeto de controle, como ser explicitado mais detidamente a seguir.
A ADPF est prevista no texto da Constituio Federal de 1988, no 1 do artigo 102,
que diz que a arguio de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta
Constituio ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Em 3 de
dezembro de 1999, advm a lei regulamentadora (Lei n 9.882/99).
Em relao ao espectro de atuao dessa ao, Andr Ramos Tavares sobreleva que
inconstitucionalidade no pode ser confundida com o descumprimento de preceito
fundamental, na medida em que o conceito de descumprimento ultrapassa o mbito da
mera inconstitucionalidade, podendo abarcar fatos concretos e que sejam contrrios
realidade constitucional (realidade normativa, mundo do dever ser) 284. Todavia, em razo
da notada amplitude do objeto dessa ao, alguns requisitos especiais de admissibilidade so
exigidos, sob pena de tornar sem sentido a existncia das demais aes do sistema de controle
concentrado de constitucionalidade.
A esse ttulo, a doutrina destaca o papel subsidirio 285 e complementar da ADPF. O
prprio artigo 4, 1, da Lei n 9.882/99, prev a subsidiariedade ao estipular que no ser
admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro
meio eficaz de sanar a lesividade. Sobre o que deve ser compreendido como outro meio
284

285

TAVARES, Andr Ramos. Arguio de descumprimento de preceito fundamental: aspectos


essenciais do instituto na constituio e na lei. In: TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter
Claudius (org.). Arguio de descumprimento de preceito fundamental: anlises luz da Lei n
9.882/99. So Paulo: Atlas, 2001. p. 59.
Conforme aduz Gilmar Ferreira Mendes, cuja posio predomina perante o Supremo Tribunal Federal
sobre o tema, nesse caso, cabvel a ao direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, ou,
ainda, ao direta por omisso, no ser admissvel a arguio de descumprimento. Em sentido contrrio,
no sendo admitida a utilizao de aes diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, isto
, no se verificando a existncia de meio apto para solver a controvrsia constitucional relevante de
forma ampla e geral e imediata, h de se entender possvel a utilizao da arguio de descumprimento
de preceito fundamental. MENDES, Gilmar Ferreira. Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental: demonstrao de inexistncia de outro meio eficaz. Artigo disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_13/argui-des.htm>. Acesso em: 20 mar. 2013. Diz-se,
enfim, que a subsidiariedade da ADPF atrela-se ausncia de mecanismos de tutela do controle
concentrado, no havendo concorrncia com o controle difuso, mesmo porque, se assim no fosse,
sempre haveria uma ao ordinria a impedir a propositura da arguio. PALADINI, Alison Pinton.
Controle de constitucionalidade: aspectos materiais da arguio de descumprimento de preceito
fundamental. Direito e Justia, Porto Alegre, v. 29, n. 26, p. 40-41, 2004.

106

eficaz, o Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que a avaliao se d


luz da ordem constitucional global, como se observa do trecho da ementa do julgamento da
ADPF n 33, abaixo transcrito:
[...[ Princpio da subsidiariedade (art. 4, 1, da Lei n 9.882/99):
inexistncia de outro meio eficaz de sanar a leso, compreendido no
contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a
controvrsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. 14. A
existncia de processos ordinrios e recursos extraordinrios no deve
excluir, a priori, a utilizao da argio de descumprimento de preceito
fundamental, em virtude da feio marcadamente objetiva dessa ao [...].
(ADPF 33, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 07.12.2005, DJ de
27.10.2006)

Esse requisito parece contrabalanar com a circunstncia de que, com o advento da


referida lei, passou-se a admitir a avaliao de normas jurdicas que tradicionalmente no
eram passveis de controle concentrado ou abstrato: atos normativos municipais, e,
interessando especificamente a este trabalho, o chamado direito pr-constitucional 286. Nesse
sentido, claro o artigo 1 da Lei n 9.882/99:
Art. 1. A arguio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser
proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou
reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.
Pargrafo nico. Caber tambm arguio de descumprimento de preceito
fundamental:
I quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre
lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores
Constituio; [...].

Sobre o que seja preceito fundamental que o que pode ser cotejado com o ato
normativo questionado -, em que pese no haja uma definio exata, na doutrina e na
jurisprudncia, pacfico que as normas que tratam dos objetivos fundamentais e dos direitos
fundamentais (no qual esto inseridas as normas acerca da proibio de discriminao e o
princpio da igualdade, respectivamente) enquadram-se no conceito 287.
286

287

BERNARDINA, Alexandre Caiado Ribeiro Dalla. ADPF: Instrumento de defesa dos preceitos
constitucionais fundamentais. Dissertao de Mestrado apresentada nas Faculdades Integradas de Vitria.
Disponvel em:
<http://www.fdv.br/mestrado/dissertacoes/Alexandre%20Caiado%20Ribeiro%20Dalla%20Bernardina.pd
f>. Acesso em: 12 mar. 2013.
A corroborar o entendimento explicitado, Gilberto Schfer aponta que entre os preceitos, devem estar as
normas que constituem o ncleo fundamental essencial do Estado de Direito Brasileiro, devendo
necessariamente ser englobados os princpios contidos no ttulo I, bem como nas garantias do art. 60 da
CF, no sendo difcil reconhecer diferenas entre as normas que formam o edifcio constitucional.
SCHFER, Gilberto. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Possibilidades
interpretativas. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001 . Disponvel
em: <http://jus.com.br/revista/texto/2203>. Acesso em: 30 mar. 2013.

107

Importante registrar que, por se tratar de processo objetivo, a relao de legitimados


ativos para ingressar com a ADPF perante o Supremo Tribunal Federal restrita, sendo os
mesmos que possuem a legitimidade para a propositura da ADI (nos termos do artigo 2, I, da
Lei n 9.882/99)288.
A corroborar o entendimento de que a ADPF adequada para o fim ora defendido,
noticia-se que a Clnica de Direitos Humanos da Uniritter (Centro Universitrio Ritter dos
Reis de Porto Alegre/RS) entregou Vice-Procuradora-Geral da Repblica, Deborah Duprat,
no dia 12 de novembro de 2012, uma representao por ADPF perante o Supremo Tribunal
Federal, justamente para buscar o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 235 do
Cdigo Penal Militar 289.
Destarte, pela via judicial, o meio que o sistema jurdico brasileiro disponibiliza para
sanar o problema da inconstitucionalidade do crime militar de pederastia a Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental, cuja propositura se impe.
Somente atravs do reconhecimento judicial da incompatibilidade do artigo 235 do
CPM com a ordem constitucional vigente que se poder afastar a real e a simblica
discriminao perpetuada por meio da manuteno, no sistema jurdico brasileiro, da norma
em questo.

288

289

Cumpre referir que foi vetado o artigo 2, inciso II, da Lei n 9.882/99, que admitia a legitimao para
qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico. Esses so os legitimados para a ADI,
conforme previso do artigo 103 da Constituio: Presidente da Repblica; Mesa do Senado Federal;
Mesa da Cmara dos Deputados; Mesa de Assembleia Legislativa de Estado ou Mesa da Cmara
Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; Procurador-Geral da
Repblica; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido poltico com representao no
Congresso Nacional; e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Disponvel em: <http://www.ajuris.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=2760:viceprocuradora-geral-da-republica-da-palestra-na-uniritter-sobre-defesa-dos-direitos-humanos-nost&catid=77:geral&Itemid=71>. Acesso em: 04 mar. 2013.

108

5 CONCLUSO
O princpio da igualdade, expressamente previsto na Constituio de 1988, tem como
consectrio a vedao de prticas discriminatrias, e o direito constitucional brasileiro possui
um conceito jurdico de discriminao, o qual extrado de diversos tratados internacionais
ratificados e internalizados pelo Brasil, inclusive na forma do 3 do artigo 5 da CRFB/88,
ou seja, com status de norma constitucional.
A discriminao praticada contra homossexuais configura afronta direta Constituio
vigente, porquanto, alm da perfeita subsuno ao conceito jurdico de discriminao, a
intolerncia a determinada orientao sexual, que o aspecto motivador do discrmen, integra
o espectro da textual proibio de discriminao fundada no sexo (art. 3, IV, da CRFB/88).
A criminalizao de prticas homossexuais no fenmeno indito na ordem jurdica
brasileira, e o artigo 235 do CPM um resqucio dessa tradio; o nomen juris e a expresso
tpica homossexual, conjugados com o item 17 da Exposio de Motivos do Cdigo Penal
Militar de 1969, denotam repdio especialmente voltado ao combate de atos libidinosos
homossexuais, muito embora a descrio tpica abarque, literalmente, qualquer outra espcie
de ato libidinoso.
A incriminao da prtica da pederastia ou outro ato de libidinagem, na forma
realizada pelo artigo 235 do CPM, configura, portanto, discriminao censurada pelo direito
constitucional antidiscriminatrio.
O intuito discriminatrio, materializado na mal disfarada criminalizao endereada
da pederastia, acarreta problemas jurdicos de ordem sistemtica.
Em relao ao bem jurdico tutelado, existe incoerncia j na topografia do crime em
questo, na medida em que os elementos do tipo no preveem o cometimento de qualquer
espcie de constrangimento de terceiros prtica de atos libidinosos, e o delito, no entanto,
est elencado no Ttulo relativo aos Crimes contra a Pessoa.
Alm disso, os bens jurdicos que costumam ser invocados por quem defende a
legitimidade do artigo 235 do CPM hierarquia e disciplina militares -, no so
significativamente lesados ou colocados em acentuado risco por meio da prtica de atos
libidinosos no interior da caserna, a ponto de justificarem a interveno do Direito Penal,
tanto que diversos atos de quebra da hierarquia e da disciplina so reprimidos apenas com
sanes disciplinares.
A declarao de indignidade para o oficialato, a qual prevista como pena acessria a
quem for condenado pela prtica do crime de pederastia, vincula-se qualidade do sujeito, no

109

caso, do(s) homossexual(is) envolvido(s), em visvel aproximao com o repudivel direito


penal do autor, principalmente se considerado que infraes de maior gravidade, como a
corrupo de menores, no atrai aquela reprimenda.
O tipo questionado infringe tambm o princpio da proporcionalidade, sob o enfoque
da proporcionalidade em sentido estrito, na medida em que impe severas restries aos
direitos fundamentais do indivduo, sem guardar a necessria correspondncia com a reduzida
dimenso das supostas leses aos bens jurdicos tutelados (hierarquia e disciplina).
Dentre as formas de discriminao (intencional ou direta e no intencional ou
indireta), o regramento da conduta pelo Cdigo Penal Militar incorre na modalidade
intencional ou direta, j na concepo do preceito penal, discriminao que reforada
quando da aplicao da norma por rgos judicirios.
O tipo do artigo 235 do CPM comete espcie de discriminao direta na concepo,
porquanto, a despeito da aparente neutralidade abarcando atos libidinosos de qualquer
natureza -, tem como objetivo prejudicar certo grupo os homossexuais -, aplicando-lhes
penas privativas de liberdade e expulsando-os das Foras Armadas.
Somada discriminao na concepo, existe ainda discriminao na aplicao da
norma, tendo em vista que, no mbito do Superior Tribunal Militar, em que pese as penas
sejam costumeiramente aplicadas de maneira paritria aos condenados por prticas hetero e
homossexuais -, o juzo de reprovao das prticas homossexuais sensivelmente mais
intenso, com base em critrios morais, sendo inclusive lanadas manifestaes ofensivas
honra dos homossexuais julgados.
Diante dessas incompatibilidades com o texto constitucional, a soluo do vcio
imperiosa, o que pode ser promovido plenamente por meio da via legislativa, mediante a
revogao do artigo 235 do CPM, ou pela via jurisdicional, com a declarao judicial da
respectiva inconstitucionalidade, o que pode ser buscado com a propositura de uma Arguio
de Descumprimento de Preceito Fundamental perante o Supremo Tribunal Federal.
Ao longo deste trabalho, outras questes relevantes surgiram, mas, devido
delimitao do tema, no puderam ser devidamente aprofundadas. A ttulo de exemplo,
registra-se o instigante tema da legitimidade do exame mdico pericial realizado para
comprovar a prtica (consentida) de ato libidinoso homossexual. Alm da questionvel
legalidade da prova, que importa invaso esfera de intimidade do agente, avulta o problema
da preservao da liberdade individual - de se submeter ou no percia do militar que se v
processado em ambiente marcadamente regido pela hierarquia, base da organizao das

110

Foras Armadas, o que pode inibir o pleno exerccio do direito de no produzir prova contra
si.
De volta ao presente, fica a certeza de que um verdadeiro Estado Democrtico de
Direito no deve se ocupar em saber se o candidato a ingresso nas Foras Armadas
afeminado, nem em gestar tipos penais supostamente vocacionados a combater o mal;
deve apurar, e com todo o cuidado, se seus postulados mais valiosos no esto sendo
sabotados por regras e prticas homofbicas, como a do artigo 235 do Cdigo Penal Militar,
tradutora de indisfarvel preconceito contra os homossexuais.

111

REFERNCIAS

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