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constitucin de un derecho real sobre otro derecho real en el caso que el usufructuario da en anticresis su
derecho de usufructo (5).
3) Molinario, adems de aceptar que en ciertos casos el objeto sean bienes y no cosas, distingue -y aqu lo
particular de su postura- tratndose de derechos reales sobre bienes ajenos, dos objetos, el inmediato y el
mediato. El objeto inmediato de los derechos reales sobre cosa ajena no sera la cosa, sino los poderes o
facultades desmembrados del derecho de dominio del propietario, las cosas o los bienes seran slo el objeto
mediato (6).
4) Machado entiende que en los derechos reales hay un sujeto pasivo constituido por todos los individuos
que deben permanecer inactivos; esa inaccin es uno de los objetos del derecho real y la completa la cosa u
objeto fsico a que el derecho se refiere (7).
Recepta as la posicin de Roguin para quien el objeto del derecho real es un no hacer de toda la sociedad
frente a un sujeto determinado y a una cosa. La cosa sera meramente un objeto fsico (8).
Precisando estos conceptos Gatti seala que en relacin al objeto del derecho real hay que distinguir segn
se refiera al aspecto interno o externo de ese derecho. En el aspecto externo esto es en la relacin jurdica, el
objeto ser la abstencin de los integrantes de la comunidad. Ms desde el punto de vista de su aspecto interno,
esto es de la relacin o contenido econmico (aspecto fundamental desde que se trata de derechos
patrimoniales) es la cosa y dice "sentamos como postulado que las cosas son el objeto el nico objeto posible de
los derechos reales"(9).
III. Requisitos de la cosa para ser objeto de derecho real
a) Deben ser cosas singulares aun cuando formen parte de una coleccin de cosas, de una masa de bienes o
de un patrimonio (10).
b) Esas cosas deben estar determinadas, "materialmente determinadas para que pueda someterse a la
voluntad del titular (11), especficamente determinadas, las de gnero o cantidad podrn ser materia de
obligacin pero no de dominio"(12). Respecto a la determinacin de la cosa dice Molinario que si es inmueble
debe estar delimitada por lo menos en sus ttulos y si es mueble la naturaleza del mismo lo hace perfectamente
determinado (13).
c) La cosa tiene que tener existencia actual (14). Debe existir al tiempo de la constitucin del derecho. No
puede haber seoro con relacin a algo que no existe. La potestad para ser realmente efectiva debe tener un
asiento que efectivamente exista (15). Sobre las cosas futuras slo podemos tener un derecho personal sujeto a la
condicin que llegue a existir (16).
d) Deben estar en el comercio (17).
IV. Sobre la posibilidad de derechos reales cuyo objeto no sean cosas
A) Derechos reales sobre crditos
a) Los artculos del Cdigo Civil: el art. 2838 en su primera parte expresa que "el usufructo puede ser
establecido sobre toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales e incorporales que pueden ser
vendidos o donados y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de ltima voluntad...". Por su parte el
3211 dispone que "todas las cosas muebles y las deudas activas pueden ser dadas en prenda".
b) Distintas interpretaciones: los textos en cuestin motivan distintas interpretaciones en la doctrina nacional
que agruparemos a continuacin.
1) Un primer grupo de autores ven en estos textos un excepcional principio general respecto que el objeto de
los derechos reales deben ser cosas en el sentido del 2311, admitiendo que los supuestos del 2838 y del 3211 el
objeto puede ser un bien.
En esa postura encontramos a Lafaille (18), Molinario (19), Alsina Atienza (20), Moisset de Espans (21).
2) Un segundo grupo toma en consideracin el 2838 en su segunda parte que dispone: "los bienes que no
son cosas slo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos
instrumentos.
Cando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crdito o en el derecho
que viniesen a poder del usufructuario, sern su objeto y futuro" y el 3212 que establece "no puede darse en
prenda el crdito que no conste de un ttulo por escrito".
Ya Segovia expresaba que "el objeto actual del usufructo no son ni pueden ser los bienes que no son cosas,
sino los instrumentos representativos de esos bienes; y el objeto futuro son las cosas que en virtud de esos
instrumentos, lleguen a poder del usufructuario. Antes de obtener la cosa dada en usufructo, el adquirente de
ste, es una especie de cesionario del crdito ajeno"(22).
Es decir, si hay instrumento ste ser su objeto pero los bienes no sern objeto porque no son susceptibles de
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apropiacin (23). Pero mientras no haya cosa ni instrumento, slo existe un derecho personal (24).
3) Allende ubica al usufructo de un crdito, como as tambin al de cosas fungibles y el de un patrimonio en
la categora de cuasi usufructos (25).
Gatti precisa ms la idea y expone que "en el usufructo de un crdito usamos una expresin metafrica, pues
el crdito no es objeto actual ni objeto futuro. Si est representado por un instrumento, ste es el objeto actual y
el objeto futuro son las cosas que en virtud del instrumento viniesen a poder del usufructuario. De modo tal que
los llamados usufructos de crditos, no son derechos reales, sino cuasi derechos reales o sea sin ser reales se
configuran por la ley como si fueren (26), consideracin que hace extensiva a la prenda de crditos (27).
B) Derechos reales sobre universalidades de derecho
Dice el 2827 que "el usufructo es universal cuando comprende una universalidad de bienes o una parte
alcuota de la universalidad. Se repite ac la anterior discusin entre quienes piensan que es posible, como
excepcin, que el objeto del derecho de usufructo sea un patrimonio, esto es una universalidad de derecho"(28).
Y quienes por el contrario entienden que se trata de un cuasi usufructo (29), es decir, no hay derecho real siendo
nada ms que una expresin cmoda para expresar muy brevemente y entender rpidamente un complejo de
relaciones jurdicas en el que podrn darse verdaderos usufructos sobre las cosas no fungibles, cuasi usufructo
sobre las cosas consumibles y fungibles y usufructo de crdito sobre los crditos...pero el patrimonio no es un
objeto sobre el cual su titular tiene un derecho real de dominio (30).
C) Derechos reales cuyo objeto sean derechos reales
Esta posibilidad se encuentra expresamente vedada en el usufructo y en la hipoteca. El 2842 seala que "no
puede ser objeto de usufructo el propio usufructo, los derechos reales de uso y habitacin; las servidumbres
reales activas, separadas de los inmuebles a que fueran inherentes; la hipoteca, la anticresis, la prenda separada
de los crditos garantidos con ella y los crditos que fuesen intransmisibles". Por su parte, el 3120 dice: "los
derechos reales de usufructo, servidumbre, de uso y habitacin y los derechos hipotecarios no pueden
hipotecarse".
El art. 3242 precepta que: "el usufructuario puede dar en anticresis su derecho de usufructo". Sobre la base
de ese texto se afirma la posibilidad en nuestro sistema, si bien como excepcin, de derechos reales cuyo objeto
sean derechos reales (31). Sin embargo, Gatti entiende que en el 3242 lo que ocurre es que se da en anticresis, no
el usufructo sino "el inmueble usufructuado sobre la base de una cesin del ejercicio del derecho de usufructo"
(32).
D) Derechos reales cuyo objeto sean derechos personales
Esto es imposible pues de admitirse tal hiptesis "habra que concebir que sobre ese crdito habra derecho
real de dominio, o sea el derecho personal se convertira en real lo que es una lamentable confusin (33).
V. El objeto del derecho real en el condominio
Para que haya condominio debe existir una cosa en el sentido del 2311 (34), ya que es una forma o estado
particular de la propiedad (35).
Ni siquiera puede pensarse en que la parte indivisa sea el objeto inmediato y la cosa el objeto mediato del
derecho de condominio, puesto que aqulla no es ms que una medida, la de la participacin de cada condmino
en el dominio de la cosa, la cual es siempre y exclusivamente el objeto del derecho (36).
La cuota no es un derecho con un contenido por s mismo.
Es una entidad tcnico-jurdica; es la medida aritmtica, esto es el smbolo, de la participacin en un
derecho (37).
VI. El espacio areo como cosa objeto de derechos reales
Se ha afirmado que el espacio areo, sobre todo en materia de propiedad horizontal es cosa y por lo tanto
est amparado en el mbito de los derechos reales; cuando hay un edificio o se encuentra en proyecto o en
construccin al existir un plano de subdivisin y un reglamento no habra impedimento -de acuerdo a esta tesispara enajenar el espacio areo perfectamente delimitado en los trminos de la ley 13.512 (Adla, VII, 254).
Reforzando esta postura y sobre la base de los artculos 12 y 16 de la ley de propiedad horizontal relativas a la
reconstruccin y demolicin del edificio se sostiene que "en la propiedad horizontal existe el espacio areo, que
es distinto del mismo edificio aun cuando mantiene una ntima dependencia entre ambos. Desaparecido el
edificio, contina el dominio sobre el espacio areo hasta tanto los copropietarios decidan la desafectacin del
rgimen de la propiedad horizontal, constituyendo entonces un condominio sobre el solar"(38).
Por el contrario se ha sostenido que el espacio areo no puede ser objeto de derechos reales pues no son
cosas que existan materialmente, en consecuencia las negociaciones sobre el espacio areo (ver gr. venta de
unidades funcionales a construir) entran en la rbita de los derechos personales, como venta de cosa futura en
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de notas", t. II, nota 4 a la nota del art. 2564, p. 78 y nota 7 al 2760, p. 190, Ed. La Facultad, Buenos Aires 1933;
GALEANO, Jos "De las cosas, la posesin y las acciones posesorias", Ed. Jess Menndez e Hijos, p. 15,
Buenos Aires, 1923; ALTERINI, Jorge H., "La locacin y los derechos reales con funcin equivalente", nm.
46, p. 73, Ed. Platense, Buenos Aires 1970; MARIANI DE VIDAL Marina, "Curso de derechos reales", vol. I,
p. 24, Zavala Editores, Buenos Aires 1973.
(4) LAFAILLE, Hctor, "Tratado de los derechos reales", vol. I, nm. 8, ps. 16/17; vol. II, nm. 1349, p.
417; nm. 1417, p. 459; vol., III, nm. 1820, p. 189, nm. 1849, p. 210, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1943;
DASSENVERA VILLALOBOS, "Manual de derechos reales", p. 5, nm. 6b, Ed. T.e.a., Buenos Aires, 1962;
ALSINA ATIENZA Dalmiro, "La diferencia entre el derecho real y el derecho de crdito", J.A., 1956-III, p. 12,
nm. 8a, MOISSET DE ESPANES, Lus, "El principio de especialidad y la determinacin de los elementos de
la relacin jurdica en dominio de automotores y publicidad registral", ps. 248/249, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 1981; MUSTO, Nstor J., "Derechos reales", t. I, apart. D, pto. b, p. 64, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1981.
(5) VALDEZ, Horacio y ORCHANSKY, Benito, "Lecciones de derechos reales", p. 29, Ed. Lerner,
Crdoba, 1969.
(6) MOLINARIO, Alberto, "Derecho patrimonial y derecho real", nm. 7 A, ps. 44/45 y 7C, p. 53, Ed. LA
LEY, Buenos Aires, 1965.
(7) MACHADO, Jos O., "Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino", t. 6, p. 474, Ed., Buenos
Aires, 1920.
(8) La cita de ROUGIN es por medio de ALLENDE ob. cit., en 2 p. 150/151.
(9) GATTI, "Teora general de los derechos reales", p. 190, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975.
(10) SEGOVIA, ob. cit., en nota 3, t. II, p. 78; LAFAILLE, ob. cit., en 4, vol. I, nm. 454, p. 366; GATTI,
ob. cit., en 9, p. 200.
(11) MACHADO, ob. cit., en 7, t. 6, p. 474 y 7 p. 79.
(12) LAFAILLE, ob. cit., en 4, vol. I, nm. 454, p. 366.
(13) MOLINARIO, ob. cit., en 6, ps. 54/55.
(14) GATTI, ob. cit., en 9, p. 200; MARIANI DE VIDAL, ob. cit., en 3, vol. I, p. 24.
(15) MOLINARIO, ob. cit., en 6, ps. 54/55.
(16) SEGOVIA, ob. cit., en 3, p. 193.
(17) GATTI, ob. cit., en 9, p. 200, MARIANI DE VIDAL, ob. cit., en 3, vol. I, p. 24.
(18) LAFAILLE, ob. cit., en 4, vol. II, nm. 1349, ps. 417/418.
(19) MOLINARIO, ob. cit., en 6, p. 54.
(20) ALSINA ATIENZA, ob. cit., en 4, p. 12, nota 5a.
(21) MOISSET DE ESPANES, ob. cit., en 4, ps. 248/249.
(22) SEGOVIA, ob. cit., en 3, t. II, p. 225.
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(44) MESSINEO, Francisco, "Manual de derecho civil y comercial", t. II, cap. 25, nm. 2 bis, p. 260, Ed.
Ejea, Buenos Aires, 1971.
(45) SANTORO PASSARELLI, F., "Doctrinas generales del derecho civil", Ed. Revista de Derecho
Privado, p. 47, Madrid 1964.
(46) ALBALADEJO, Manuel, "Derecho civil", t. III, "Derecho de bienes", cap. 44, nm. 4, apart. A, ps.
251/252, vol. I, 5a. ed., Ed. Bosch, Barcelona, 1983.
(47) DE ROSA, Carlos A., "La llamada multipropiedad y su insercin en el mbito de los derechos reales",
Rev. LA LEY, t. 1987-D, p. 1142, apart. VII, pto. A, nm. II.
(48) Ver pto. II, apart. d, nm. 3 de este trabajo.
(49) DE FILIPPO, Mara I., "Tiempo compartido", p. 189, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987.
(50) HIGTHON, Elena, ALVAREZ JULIA, Lus y LAMBOIS, Susana, "La multipropiedad en el Proyecto
de Unificacin Legislativa Civil y Comercial y en las XI Jornadas Nacionales de derecho civil", Rev. LA LEY,
t. 1988-A, p. 739, apart. V, p. 3.
(51) CAUSE, Jorge y TRANCI UNI DE DIMARCO, Marcela, "Tiempo compartido, reflexiones en torno a
su proyectado rgimen legal", Rev. LA LEY, t. 1986-D, p. 1121, apart. I, pto. E.
(52) SANTORO PASSARELLI, ob. cit., en 44, ps. 120/121.
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