DERECHO ROMANO

TEMA 1

Concepto de Derecho Romano:

Se pueden distinguir dos sentidos dentro del concepto de Derecho Romano:

-

Se entiende por Derecho Romano como el ordenamiento jurdico que regulaba la

convivencia social de la comunidad poltica romana a lo largo de su historia.
La comunidad poltica de Roma existi desde la fundacin de la unidad de Roma
(754 a.C.) hasta el fallecimiento de Justiniano (siglo VI d.C.).

El segundo sentido del concepto de Derecho Romano se refiere a la recepcin del

Derecho Romano en los ordenamientos jurdicos de Europa despus de que
desaparece el Imperio Romano hasta la actualidad.
La recepcin del Derecho Romano en Europa comienza, fundamentalmente, a partir
del siglo XI en la Universidad de Bolonia. Los estudiantes de Derecho Romano en la
Europa medieval difunden este derecho en sus respectivos pases. El Derecho
Romano se convierte en un ius commune. Va a coexistir con los derechos locales
de cada uno de los reinos de la Edad Media. Se va a producir un fenmeno de
integracin o penetracin, en mayor o menor medida, en los diferentes
ordenamientos jurdicos europeos.
En el siglo XIX tiene lugar el fenmeno de la codificacin jurdica del derecho en los
diferentes Estados.
Los cdigos se configuran como un conjunto articulado y sistemtico de normas
jurdicas que regulan una determinada materia de la convivencia social.
Los cdigos civiles europeos recogieron en gran parte la tradicin jurdica histrica.
Esta tradicin estaba integrada por Derecho Romano. La mayora de los principios
tienen su origen en el Derecho Romano.

Etapas histricas del Derecho Romano:

Hay diferentes etapas:

- Etapa arcaica: Se corresponde con el perodo de la Monarqua. Se desarrolla desde
mediados del siglo VIII a.C. hasta el 509 a.C. El derecho de esta poca viene dado
porque Roma era una sociedad pequea, patriarcal (con la figura del paterfamilias),
agraria, etc. Este derecho apareca identificado con la religin. El rey era el sumo
sacerdote y los juristas eran sacerdotes.
-

Etapa republicana o preclsica: Comienza en el 509 a.C. y termina a finales del

siglo I a.C. (27 a.C.). En esta fecha comienza a gobernar Augusto. Esta poca
coincide con la Repblica. En esta etapa se producen grandes transformaciones en
la sociedad. Se pasa de ser una pequea ciudad estado a convertirse en la gran
potencia poltica, econmica y militar del mundo antiguo. Se produce un gran
desarrollo urbanstico de Roma. Se produce una transformacin en la familia
romana. Se va disminuyendo el poder que tena el paterfamilias. La jurisprudencia

romana deja de ser una jurisprudencia pontifical para convertirse en una

jurisprudencia laica.
Los juristas republicanos pertenecan a la aristocracia. Estos se dedicaban al
estudio del derecho y a asesorar, gratuitamente, en cuestiones de derecho a todo
aquel que se lo pidiese.

La jurisprudencia romana se preocupaba, esencialmente, por una solucin justa y

equitativa de cada caso. El derecho de la Repblica se caracteriza por la
publicacin, a mediados del siglo V a.C. (451 a.C.), de la Ley de las XII Tablas. Es
el primer cdigo de normas que aparece en el Derecho Romano y que regulaba la
convivencia social del pueblo romano. Se basaba sobre todo en derecho privado.
Etapa clsica: Coincide con el Principado. Abarca desde finales del siglo I a.C.
hasta finales del siglo III d.C. Este rgimen poltico fue instaurado por Augusto.
Viene dado por varias dcadas de crisis de la Repblica que termina con la cada
del Imperio Romano. Augusto instaura un rgimen autoritario. Se tiene un cierto
respeto por las libertades pblicas y los derechos de los ciudadanos. Aparece el
Prncipe (primer ciudadano romano). El Prncipe asume para s el poder poltico y el
control sobre los antiguos rganos de la Repblica.
En esta etapa vivieron los ms importantes juristas romanos. Estos juristas se
llegan a integrar en la Administracin imperial. En esta poca aparece, por primera
vez, una Administracin Pblica jerarquizada, centralizada e integrada por
funcionarios de carrera
.
Etapa postclsica: Se desarrolla desde finales del siglo III d.C. hasta mediados del
siglo VI d.C. (Justiniano). Esta etapa tiene lugar despus de 50 aos de anarqua.
Aparece el emperador Diocleciano. ste instaura un nuevo rgimen poltico, que se
llamar Dominado o Imperio Absoluto. Diocleciano consigue salvar a la comunidad
poltica romana de su desaparicin a costa de las libertades pblicas y de los
derechos de los ciudadanos. Se produce la divisin del Imperio Romano en 2
partes:

- Imperio Romano Occidental (Roma).

- Imperio Romano Oriental (Bizancio, que luego se llam Constantinopla).
Esta poca se caracteriza por una fuerte intervencin de la Administracin Pblica
en muchos aspectos de la vida particular de los ciudadanos.
En el derecho va a tener importancia las obras de los juristas romanos en materia
de la administracin. Los juristas romanos de esta poca son funcionarios
integrados en la Administracin Pblica que llevan a cabo una tarea de recopilacin.
-

Etapa Justinianea (siglo VI d.C.): Justiniano es un emperador del Imperio Romano

de Oriente. Se propone la recopilacin del Derecho Romano para la posteridad.
Tiene mucha importancia la recopilacin de las obras de los juristas clsicos.

Fuentes de conocimiento del Derecho Romano:

Por fuentes de conocimiento del Derecho Romano entendemos los medios a travs de
los cuales el Derecho Romano ha llegado a nuestro conocimiento. Estos medios son,
en primer lugar, a travs de documentos escritos. Estos documentos pueden ser

directos o documentos posteriores como libros escritos en la Edad Media. Dentro de los
documentos escritos como fuente de conocimiento del Derecho Romano se distinguen
dos tipos de fuentes:
-

Fuentes prejustinianeas: Son los documentos escritos que contienen derecho

anterior a Justiniano.
Fuentes justinianeas: Son los documentos escritos que contienen derecho de
Justiniano.

En segundo lugar, tambin es fuente de conocimiento las inscripciones contenidas en

monumentos, edificaciones, muros, lpidas, etc.

CONCEPTOS:

Ius: Significa derecho. Admite 2 sentidos:

Objetivo: Es el ordenamiento jurdico que regula la convivencia social de un pueblo.
Los romanos lo definen como ius civile. El ius civile tambin es una parte del
Derecho Romano.
Subjetivo: Es lo que hoy denominamos derecho subjetivo. Los romanos lo
entendan como la posicin justa ante un conflicto de intereses. El que tiene la
posicin justa es el que tiene el ius.
En nuestros das, el derecho subjetivo es la facultad o poder que el ordenamiento
jurdico atribuye a un particular respecto a otro.

Fas: Es la norma o precepto religioso. En los pueblos primitivos hay una

identificacin entre ius y fas. En el derecho romano arcaico y, sobretodo, en el
derecho de la Repblica se establece una distincin conceptual entre el ius (norma
jurdica) y el fas (norma o precepto religioso o moral). Muchos preceptos religiosos
son tambin normas jurdicas. Sin embargo, tambin hay normas o preceptos
religiosos o morales que no son sancionables ante su incumplimiento.

Mos mores maiorum / lex: Mos significa costumbre. Mores maiorum significa
las costumbres tradicionales del pueblo romano. Lex significa ley.
Los mores maiorum constituyen la principal fuente de produccin del derecho en
poca arcaica. Se da una vinculacin directa entre la norma jurdica y la norma
moral.
En la Repblica, junto con los mores maiorum, aparece como segunda fuente de
produccin la lex. Las leges son acuerdos adoptados por el pueblo romano ante
el ruego de un magistrado de la Repblica en las asambleas populares y que son
obligatorios para todo el pueblo.
El ius civile en un sentido restringido es, tambin, la suma de leges y de los
mores maiorum y se contrapone al ius honorarium que nace del edicto del pretor.

Iustitia: Esta palabra alude a la actitud moral de los juristas romanos. Es la

preocupacin por conseguir la solucin ms justa del caso. Ulpiano define la
iustitia como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.

Aequitas: Significa equidad. En el Derecho Romano caben dos sentidos de la

aequitas:
En la poca clsica la equidad se entenda como una ecuacin entre la aplicacin
del derecho al caso concreto y la sensibilidad social dominante en cada tiempo y
lugar.
En la poca postclsica se dio un segundo sentido influido por la filosofa griega y
el cristianismo. Este segundo sentido entiende la equidad como humanidad o como
benignidad en un sentido de atenuacin del rigor de la norma aplicada al caso
concreto.

Dicotomas del Ius:

Distincin entre derecho pblico (publicum) y derecho privado (privatum). Ulpiano
establece esta distincin, que es la siguiente:
- El derecho pblico es el que se refiere a materias en las que hay un inters directo
y general por parte de la comunidad; por ejemplo, la organizacin poltica del
Estado.
El derecho privado es el que regula materias que interesan ms a los particulares
en sus relaciones entre s, aunque tambin hay un inters general.

TEMA 2
Orgenes de la civitas romana. Organizaciones precivitas:
La civitas romana naci en el centro de Italia, en Lazio. Sus habitantes procedan de
tres grandes pueblos, que son los Latinos, los Sabinos y los Etruscos. Hay una teora
que dice que la fundacin la llevaron a cabo los Etruscos.
Los habitantes de la regin del Lazio, antes del nacimiento de la ciudad de Roma,
vivan estructurados en gentes, que eran las organizaciones precivitas anteriores a
la fundacin de Roma. Las gentes eran pequeas aldeas, que dominaban el
respectivo territorio comunal. Los habitantes eran parientes entre s. Estaban
gobernadas por un jefe, que se llamaba pater gentis.
El regnum o monarqua:
El primer rgimen poltico que existi en Roma fue un regnum o monarqua. Este
rgimen existi desde mediados del siglo VIII a.C. hasta el 509 a.C. Segn la tradicin,
en Roma existieron siete reyes, de los cuales cuatro eran latinos y tres etruscos. El
ltimo rey, llamado Tarquinio el soberbio, llev acabo, segn la leyenda, un rgimen
desptico, lo que origina una revuelta que acabara con el regnum. El primer rey fue
Rmulo, al que se le atribuye la fundacin de Roma.
Roma se configura como una ciudad estado, integrada por hombres libres, que
participan en el Gobierno de la ciudad, que viven dentro de un recinto amurallado y
dominando un territorio circundante.
Estructura poltica del regnum:
La estructura poltica estaba integrada, en primer lugar, por el rex (rey), en segundo
lugar, por el Senado y, por ltimo, por los comicios curiados. El rey estaba auxiliado por
los jefes militares y por los colegios sacerdotales. Estos colegios sacerdotales son tres:
Los pontfices, los augures y los fetiales.
El rey aparece como un lder y se configuraba como jefe poltico y militar y, sobretodo,
era el sumo sacerdote. Tena potestad para dictar normas jurdicas obligatorias para el
pueblo romano. Tambin le corresponda la administracin de la justicia. El rey
apareca auxiliado por los jefes militares y por los colegios sacerdotales, que eran tres:
-

Los pontfices eran juristas y sacerdotes. A los pontfices les corresponda la

elaboracin del calendario judicial. Los pontfices elaboraban los formularios
procesales. Dichos formularios eran guardados en secreto en el colegio pontifical y
slo los podan conocer las partes al acudir al juicio.
- Los augures: Estos realizaban augurios, que eran ritos a travs de los cuales
interpretaban la voluntad de los dioses.
- Los fetiales: Determinan a travs de ritos mgicos si una guerra era justa o injusta
para Roma.
El Senado viene de la palabra senex (anciano). En la poca de la monarqua el
Senado estaba constituido por un consejo de ancianos, que eran los padres de las

familias de la aristocracia romana. Su funcin era asesorar al rey en todas las

actividades.
Los comicios curiados: Curia viene de co viria (reunin de hombres). Se configuraban
como la asamblea de los ciudadanos romanos (varones mayores de edad). Los
comicios curiados se organizaban por curias, de tal manera que cada ciudadano se
inclua en la curia que le corresponda. Haba 30 curias y cada curia estaba
representada por una persona, que era el lictor. Las 30 curias se incluan en 3 tribus.
Quiz, originariamente, las tribus se correspondan con los pueblos Latinos, Sabinos y
Etruscos. Las tribus son distritos municipales. Cada tribu tena 10 curias.
Los comicios curiados tenan las siguientes funciones:
-

Funciones de tipo constitucional: Aprobacin de la lex curiata del imperio por virtud
de la cual se otorgaba poder de mando militar al rey.
Derecho de familia y sucesiones: Les correspondan las siguientes funciones:
Aprobacin de las llamadas adrogatio res: Es la adopcin que el ciudadano
romano hace de otro ciudadano al no tener hijos ni posibilidades de tenerlos. El
ciudadano adoptado queda como hijo y heredero suyo. Ese acto deba hacerse
ante los comicios curiados y requera de su aprobacin.
- Aprobacin de los testamentos. El ciudadano romano que quera otorgar
testamento deba hacerlo ante los comicios curiados.
Para la realizacin de estas funciones, los comicios curiados se reunan slo dos
veces al ao (el 24 de marzo y el 24 de mayo).
-

La Repblica romana: El trnsito del regnum a la Repblica:

El trnsito del regnum a la Repblica se producir en el 509 a.C. El trnsito se produjo
debido a una revuelta popular contra el ltimo rey, Tarquinio el soberbio (rey etrusco),
que gobern sin contar con el pueblo. Todo esto es la leyenda, pero, en realidad,
ocurri lo siguiente:
La doctrina romanstica entiende que se produjo un proceso de transicin poltica
porque lleg un momento en el que el rey fue denominado como jefe religioso, mientras
que el poder poltico y militar sera, paulatinamente, asumido por los jefes militares
(tribunos). Al frente del poder poltico romano parece que existi un pretor mximo y el
rey queda relegado. Pero tambin hay una transicin social a consecuencia de una
transformacin en el pueblo romano, ya que ste toma conciencia de que no son meros
sbditos bajo la dominacin de un lder carismtico, sino que es un pueblo de la res
publica.
Magistraturas:
Son cargos polticos cuyos titulares desempean funciones pblicas al servicio de
Roma. Hay distintos tipos de magistraturas:
-

Magistraturas con imperio: Aquellas en las que los magistrados tienen poder de
mando militar y son los cnsules, los pretores y el dictador. Tambin tenan
coercitio (poder de castigar, sancionar), que en Roma estaba limitado por las
leyes.

Magistraturas sin imperio: Las que no tienen poder de mando militar ni coercitio y
son los censores, los cuestores y los ediles. Estos tienen potestas.
Magistraturas mayores: Son elegidos por el pueblo reunido en los comicios
centuriados y eran los cnsules, los pretores y los censores.
Magistraturas menores: Se eligen por los comicios por tribus y eran los cuestores y
los ediles.

Las caractersticas de las magistraturas de la Repblica romana eran las siguientes:

- Elegibilidad: Son elegidos por el pueblo en los comicios o asambleas populares,
excepto el dictador (elegido por un cnsul).
-

Anualidad: Los magistrados duraban en el cargo un slo ao.

Colegiabilidad: Cada magistratura estaba ocupada por 2 o ms magistrados. Estos

magistrados tenan el mismo poder, competencias, tenan que ponerse de acuerdo
para gobernar y tenan la intercesio (derecho de veto para oponerse y paralizar las
actuaciones del otro magistrado).

Gratuidad: Ejercan sus funciones gratuitamente. Para los magistrados ejercer las
funciones pblicas era un honor cvico. La carrera poltica de los magistrados se
denominaba cursus honorum.

Intransmisibilidad: La magistratura no era transmisible, ya que, eran elegidos por el

pueblo.

Indelegabilidad: El magistrado no puede ceder el ejercicio del cargo a un tercero.

Las magistraturas eran las siguientes:

-

Cnsules: Ostentaban la representacin poltica de la Repblica. Asumen funciones

generales de Gobierno y el mando directo de las legiones. El consulado mediante
las Leges Liciniae Sextiae (367 a.C.) queda integrado por dos cnsules. Los
cnsules tienen imperio y la magistratura es colegiada y anual.

Pretores: En virtud de las Leges Liciniae Sextiae se les atribuye la iurisdictio

(jurisdiccin). La iurisdictio es la funcin de administrar justicia. En primer lugar, los
pretores presiden los juicios civiles o privados, en los que tiene lugar el
conocimiento de litigios entre particulares. Los pretores publicaban el Edicto del
Pretor. En este edicto se contena las acciones judiciales y otros medios procesales
que podan utilizar los ciudadanos para la defensa de sus derechos y deberes
legtimos.
El pretor tambin es un magistrado con imperio. Es una magistratura anual. En el
ao 242 a.C. aparece en la Repblica un segundo pretor, con el nombre de pretor
peregrino. Al anterior pretor se le llamar pretor urbano. El pretor peregrino
interviene en aquellos conflictos en los que interviene un extranjero dentro del
territorio romano. Interviene este pretor porque el ius civile no era aplicable en los

casos en que hubiera un extranjero en el conflicto, porque el ius civile era

exclusivamente para ciudadanos romanos. El pretor urbano interviene en los
conflictos entre ciudadanos romanos.
-

Cuestores: Eran auxiliares de los pretores. Tenan la misin de vigilar el tesoro

pblico de Roma.

Ediles: Hay dos tipos:

- Ediles curules: Eran elegidos en los comicios por tribus por todo el pueblo
romano.
- Ediles plebeyos: Eran elegidos en las asambleas de la plebe.
Al final de la Repblica se unifican. La misin de los ediles era la custodia de los
templos y, en el caso de los plebeyos, la custodia de los templos de la plebe.
Tambin tienen la misin de vigilancia de las vas pblicas. Era una magistratura
anual. Haba dos ediles curules y dos ediles plebeyos.

Censores: Tienen la funcin de elaboracin del censo. Es la magistratura ms

honorfica. Es una magistratura sin imperio. Eran elegidos cada 5 aos por un
perodo de 18 meses que poda ampliarse si no se haba acabado el censo. Haba
dos censores. El censo era necesario a efectos fiscales y polticos. Cuando
apreciaban un comportamiento inmoral de un ciudadano, ponan una nota censoria
junto al nombre del ciudadano en el censo. Este ciudadano no se poda presentar a
las elecciones de ninguna magistratura. El censo se publicaba. Los censores
nombraban a los senadores. Les corresponda la administracin del ager publicus
(fincas que eran propiedad del Estado) siguiendo las directrices del Senado.

Dictador: Se nombraba en casos de extremo peligro para la supervivencia de la

comunidad poltica romana y tambin cuando hubiera una revolucin interna. El
dictador asuma todos los poderes y no estaba sujeto al veto de ningn magistrado.
Lo nombraba un cnsul de Roma. Slo se nombraba para 6 meses.

Tribunos de la plebe: Aparecen como lderes sindicales. Eran elegidos por las
asambleas de la plebe. Se convirti en una magistratura romana encargada de
vigilar el correcto funcionamiento de los rganos polticos de la Repblica. Tambin
tienen la funcin de atender las demandas de los ciudadanos. Tenan el derecho de
veto (intercessio) para oponerse y paralizar todas las decisiones de todas las
magistraturas (excepto la del dictador) y del Senado, cuando consideren que fueran
contrarias al pueblo romano. Tienen inviolabilidad. Se vengaban de los atentados
contra los tribunos. Haba dos tribunos.

Senado:
El Senado es el rgano ms importante de la Repblica. Tiene una continuidad
permanente frente a las magistraturas que se cambiaban cada cierto tiempo. Hubo,
aproximadamente, 300 senadores a lo largo de la Repblica. Eran nombrados por los
censores de entre los antiguos magistrados. Al principio, slo podan ser senadores los
patricios pero a mediados de la Repblica tambin podan ser los plebeyos.
El cargo de senador era vitalicio. El cargo de senador tena una gran autoridad poltica
y moral sobre los ciudadanos y las magistraturas. El Senado lo convocaba un

magistrado con imperio. Dicho magistrado presentaba una propuesta, el Senado

procede a una deliberacin y vota. Las decisiones del Senado se denominaban
senadoconsultos.
Funciones del Senado:
En materia constitucional:
- Interregnum: En caso de fallecimiento de ambos cnsules el Senado asuma
transitoriamente el consulado hasta la eleccin de los nuevos cnsules.
-

Auctoritas patrum: Consiste en la ratificacin que se hace por el Senado de las

leyes aprobadas por el pueblo en las asambleas populares, en tanto en cuanto, que
las leyes no vulneran los principios de la constitucin republicana. Una ley, de
mediados del siglo IV a.C., estableci que los magistrados a partir de entonces
deben presentar sus propuestas de ley al Senado para conseguir su ratificacin y
despus se presentaban a las asambleas populares para su definitiva aprobacin
por el pueblo. Se ha cambiado el orden.

En materia de hacienda pblica: El Senado aprueba la acuacin de moneda de curso

legal. Tambin tiene competencia en cuanto a la administracin del ager publicus
marcando las directrices de esa administracin. Tambin aprueba los presupuestos.
En materia militar: Aprueba los gastos de financiacin de la guerra. Aprobacin de la
orden de reclutamiento de soldados. Le corresponde la direccin de la poltica militar
general.
En materia de gobierno de las provincias: El Senado nombra a los gobernadores
provinciales (procnsules / propretores).
En poltica exterior: El Senado es el que recibe a los embajadores en Roma y el que
enva embajadores. Hace los tratados internacionales.
En materia religiosa: Regulacin de los cultos. Aprobacin de nuevas religiones.
En materia de asociaciones: Control de legalidad de asociaciones.
El Senado, en el caso de que un magistrado vulnere la Constitucin republicana, poda
emitir un senadoconsulto ltimo, por el cual se atribua todos los poderes polticos y
militares a otro magistrado.
Asambleas populares:
Las asambleas populares en Roma son:
- Comicios curiados: Se mantienen de una manera simblica y al final se reunan los
30 lictores en representacin de las curias romanas. Se renen para la aprobacin
de la lex curiata del Imperio, a favor de los magistrados con imperio.
-

Comicios centuriados: Se crean al final de la Repblica. Toman como modelo el

ejrcito romano que se divida en centurias. Se definen como una asamblea de los
ciudadanos romanos varones y mayores de edad. Tenan una funcin legislativa,
una electoral y una judicial. Los ciudadanos romanos, siguiendo el modelo de la
legin, se incluyen y votan en la centuria que le corresponda. Las centurias eran
circunscripciones electorales. Los ciudadanos romanos votaban, en sentido
afirmativo o negativo, la propuesta del magistrado que convocaba la asamblea, de

tal manera que, con su voto determinaba, a su vez, el sentido afirmativo o negativo
de su centuria.
El criterio de inclusin de los ciudadanos romanos en las respectivas centurias
vena determinado por un criterio timocrtico. Los censores dividan a los
ciudadanos romanos en cinco clases en funcin de su riqueza. La primera clase
tena 98 centurias y el resto de centurias a repartir entre las otras clases. La primera
clase, si se pona de acuerdo, tena la mayora absoluta.
Les corresponde la aprobacin de leyes a propuesta del magistrado convocante de
la reunin.
En el caso de que un ciudadano romano fuese condenado a muerte o a una multa
elevada (ms de 3020 ases) poda utilizar la provocatio ad populum, es decir,
poda solicitar la reunin de los comicios para que el pueblo le juzgue. El pueblo
votaba, si o no, a la condena del magistrado. Caba la posibilidad de una especie de
amnista. En caso de que fuese objetivamente culpable el pueblo poda votar su
absolucin.
Esta funcin judicial desaparece a finales de la Repblica. Se crean tribunales
permanentes.
-

Comicios por tribus: Surgen despus de los comicios centuriados. Las tribus son
distritos territoriales y se distinguan dos tipos de tribus:
- 4 tribus urbanas.
- 31 tribus rsticas: Tribus del territorio fuera de Roma.
Estos comicios son ms democrticos. Funciones de los comicios por tribus: Tienen
las mismas funciones que los comicios centuriados.
-

Legislativas: Aprueban, en virtud del ruego de un magistrado, leyes,

fundamentalmente, de derecho privado.
Electorales: Eligen a los magistrados menores.
Judiciales: Les corresponde juzgar a un ciudadano que haya realizado una
provocatio ad populum.

Asambleas de la plebe (concilia plebis): Se reunan y adoptaban acuerdos,

llamados plebiscitos. Estas asambleas nombraban a los tribunos de la plebe.
En el ao 286 a.C. se aprueba la Lex Hortensia. Esta ley unific los comicios por
tribus con las asambleas de la plebe. A partir de entonces, los plebiscitos se
equiparan a las leyes de la Repblica porque son obligatorios para todo el pueblo
romano.
Tensin patricio plebeya:
En la poca republicana existan dos clases sociales: Los patricios y los plebeyos.
Los patricios tenan la propiedad de las fincas y los plebeyos realizaban trabajos
artesanales y manuales.
La doctrina romanstica discute sobre el origen de los patricios.
Los plebeyos tenan su propia religin distinta de la de los patricios. Los plebeyos se
encontraban discriminados porque no podan acceder a las magistraturas, ni al
Senado, ni a los colegios sacerdotales, ni tampoco podan participar en los repartos
que se hiciesen por el Estado romano del ager publicus.

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Segn las fuentes literarias latinas, los plebeyos inician, a principios de la Repblica,
una lucha en defensa de sus derechos. Los plebeyos no perseguan una revolucin
social, sino que perseguan una equiparacin poltica, jurdica y social.
Los plebeyos consiguieron, a mediados de la Repblica, dicha equiparacin. En el
plano poltico, los plebeyos podrn acceder a las magistraturas. En virtud de las Leges
Liciniae Sextiae (367 a.C.), se establece que de los dos cnsules de Roma uno ser
de origen patricio y otro de origen plebeyo. Los plebeyos tambin podan acceder al
Senado.
En el plano jurdico, la equiparacin se consigue en virtud de la Ley de las XII Tablas.
En dicha legislacin se establecen 2 principios fundamentales:
- Igualdad jurdica: Todos los ciudadanos romanos son iguales ante la ley.
- Prohibicin de todo privilegio: En la Ley de las XII Tablas se entiende por privilegio
toda norma que favorezca a un determinado ciudadano.
Por ltimo, los plebeyos y los patricios no podan contraer matrimonio entre s. Esta
prohibicin desapareci por la Lex Canuleia (445 a.C.), que permita los matrimonios
entre patricios y plebeyos.

TEMA 3
El Principado de Augusto:
Asesinado Cesar, el poder se otorga por plebiscito a un triunvirato, el segundo, formado
por Marco Antonio, Octavio Augusto y Lpido. Este ltimo renuncia pasados unos aos,
y Marco Antonio, al mando de los ejrcitos de las provincias de Oriente y Egipto, se
enfrenta a Octavio al mando del ejrcito de Occidente, que le derrota en la definitiva
batalla de Actium el ao 31 a.C. Del 31 al 23 a.C., Octavio se presenta y es reelegido
cada ao a la magistratura de cnsul. El 13 de enero del ao
27 a.C. Augusto
renuncia formalmente a todos sus poderes y cargos y manifiesta su intencin de
restaurar la tradicin republicana una vez que ha salvado la patria de la desintegracin
y ha castigado a los asesinos de Cesar.

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Sin embargo, el Senado no acepta su renuncia y le ratifica en su posicin poltica,

concedindole todava ms poderes y honores: Le concede el ttulo de pater patriae
(padre de la patria); el ttulo de Augusto, que hace referencia al augurado, al bien visto
por los dioses; le otorga poder, imperium, durante diez aos sobre las provincias no
pacificadas y le otorga el ttulo de "Princeps Senatus, considerado como el de mayor
prestigio en el Senado. En el ao 23 a.C. se le conceden dos poderes de naturaleza
claramente republicana: La tribunicia potestas, que es el derecho de veto, carcter
sacrosanto, control de las dems magistraturas, etc., y el imperium proconsulare
maius et infinitum (es decir, sin lmite de tiempo) sobre las provincias no pacificadas y
de hecho sobre todas las provincias del Estado.
Se configura, por tanto, a partir del 27 a.C., y se consolida el 23 a.C., una nueva
frmula poltica que se conoce con el nombre de Principado, con el que se alude a que
hay una persona, princeps, que es el primero y est a la cabeza del Estado. Augusto
no se considera un rex, sino el ciudadano con mayor auctoritas.
La valoracin del Principado de Augusto ha dado lugar a divergentes puntos de vista en
la doctrina. Los estudiosos oscilan entre quienes entienden que se trata de una
evolucin de la constitucin republicana con un nuevo rgano, el princeps, hasta
quienes opinan que el Principado no se distingue de las monarquas de carcter
absoluto. El ciudadano pierde protagonismo y el Prncipe acenta su poder con
marcadas notas de autoritarismo.

El Dominado o Imperio Absoluto:

Con estas dos denominaciones y con las de Monarqua absoluta o Bajo Imperio se
conoce este perodo, que comienza con el final de la anarqua militar que dura
cincuenta aos (235-284), y durante la cual el Ejrcito se convierte en el protagonista
absoluto de la vida poltica, sucedindose 22 emperadores en este medio siglo. El
acceso al poder de Diocleciano supone el fin de la anarqua militar (284), y el comienzo
de una nueva etapa de gobierno absoluto en el que todo poder recae en el dominus o
emperador. Diocleciano intenta resolver el problema dinstico mediante la institucin de
una tetrarqua: Dos Augustos (uno para Occidente y otro para Oriente) y dos Csares,
como auxiliadores y sucesores de aqullos. El sistema fracasa, pero la divisin del
Imperio en dos partes se consolida progresivamente, primero con carcter
administrativo, cuando Constantino en el 324 traslada la capital a Bizancio, y
posteriormente con carcter poltico; en el ao 395 el emperador Teodosio el Grande
divide el Imperio entre sus dos hijos: A Arcadio le asigna Oriente y a Honorio,
Occidente. El imperio de Occidente cae en el 476 en poder de los brbaros y el de
Oriente resiste hasta el ao 1453 en que Constantinopla es invadida por los Turcos.
Segn Daz Bautista, los rasgos del Bajo Imperio son los elementos jurdico polticos
con los que los monarcas de la Edad Moderna construyen el Estado absoluto. Para
Daz Bautista tales elementos seran los siguientes:
-

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El absolutismo: Entendido como el poder omnmodo e ilimitado del monarca para

dictar leyes sin estar l mismo vinculado a su cumplimiento.

La fundamentacin sobrenatural del poder. Un poder absoluto no suele justificarse

con argumentos puramente terrenales, sino que busca una fundamentacin
teocrtica.

El Militarismo: Con Diocleciano el Ejrcito se convierte en el pilar bsico del Estado,

y llega a tener 500.000 soldados.

La sustitucin del liberalismo republicano y clsico por el intervencionismo estatal.

Se establece por Edicto una largusima lista de precios mximos de bienes y
servicios, fijndose la pena de muerte para los infractores. Los oficios se hacen
hereditarios, pasan de padres a hijos con carcter obligatorio, sobre todo los
artesanales. Se produce, en consecuencia, una situacin de anquilosamiento de los
estamentos sociales y de rigidez corporativa.

La amplia burocracia rgidamente jerarquizada.

La presin fiscal voraz y cuasi confiscatoria.
La influencia del estilo de vida oriental en el lujo, la pomposa ampulosidad, la
separacin entre gobernantes y gobernados y la sacralizacin del poder.
La conversin de los ciudadanos en sbditos.

El Imperio bizantino:
Recibe el nombre de la ciudad de Bizancio fundada por los griegos en el siglo VII a.C.,
y rebautizada como Constantinopla.
La decadencia del Imperio Romano de Occidente le lleva a su derrocamiento y cada
en el ao 476, siendo el ltimo emperador Rmulo Augstulo. Por el contrario, el siglo
V es de esplendor y de renacimiento de ideas clasicistas en el Imperio de Oriente, en el
que desarrollan una destacada actividad en el mbito jurdico las escuelas de Derecho.
Bizancio salvaguarda gran parte de la tradicin romana, aunque teida de orientalismo.
En estas coordenadas polticas y culturales, nace en el ao 482 Justiniano que,
educado en la cultura clsica, es llamado a la corte de Bizancio por su to el Emperador
Justino, al que sucede en el ao 528.
Justiniano se siente heredero de la grandeza y de la gloria del Imperio Romano.
Justiniano aspira a la unidad del antiguo Imperio en los planos poltico territorial,
legislativo y religioso.
En el plano poltico, emprende la reconquista del antiguo territorio del Imperio Romano.
Sin embargo, el ejrcito bizantino es insuficiente para el imponente fin perseguido, por
lo que es derrotado por los persas en Oriente y acaba retirndose del Occidente
europeo.
En el plano religioso, el Occidente y el Oriente europeo haban tomado caminos
diferentes. En Occidente, el obispo de Roma se siente heredero del Pontificado del
apstol Pedro y tiene pretensiones de poder espiritual extendido a todo el orbe. En
Oriente, la interrelacin entre poder espiritual y temporal es mayor. El poder del
emperador es cesaropapista, es un poder a la vez temporal y espiritual. La religin es
oficial y nica, el patriarca de Constantinopla es una especie de ministro para el culto
religioso, dependiente del emperador. Justiniano hereda y asume estas ideas y
pretende imponer por la fuerza el cristianismo ortodoxo a sus sbditos. La poltica se
haba sacralizado.

13

Sin embargo, en poca de Justiniano, el arzobispo de Constantinopla, al cual se

denomina en ocasiones patriarca ecumnico o universal, se encuentra sometido a la
supremaca del Romano Pontfice. El Papa romano Juan II proclama por escrito, que se
debe al reconocimiento de Justiniano el que la Iglesia goce de paz y unidad, lo cual le
hace acreedor de la proteccin divina. La buena relacin entre el Papa y el Emperador
no obsta para que ste, en ocasiones, no acate determinadas disposiciones del Obispo
de Roma o intervenga, en clara actitud cesaropapista, en materias de naturaleza
teolgica.
La unidad legislativa, anhelada por Justiniano como parte de su proyecto de
restauracin del Imperio, se logr a travs de la Compilacin, que es considerada la
ms importante recopilacin del Derecho de la historia de la Humanidad.

TEMA 4

14

La codificacin de las XII Tablas:

En el ao 451 a.C. se crea una comisin formada por diez miembros, a la que se
encarga la tarea de confeccionar por escrito toda la legislacin anterior. En este ao se
redactan diez tablas y al ao siguiente se redactan las otras dos.
Las XII Tablas tienen gran influencia griega. Esto sucedi porque se envi a Atenas a
tres personas para que estudiasen las leyes de Soln. Esa influencia griega se refleja
en que las XII Tablas es un derecho escrito y se va a publicar. La influencia griega se
da tambin en la igualdad de los hombres ante la ley (isonoma). Tambin hay una
identificacin del nuevo concepto de lex con el trmino nomos. Las normas
contenidas en las XII Tablas, recogen, en gran parte, los mores maiorum. Las XII
Tablas suponen un primer intento de sistematizacin del derecho. Las XII Tablas
suponen un intento de separacin entre el ius y el fas.
La distribucin de las XII Tablas es la siguiente:
Las tres primeras tablas se refieren al derecho procesal civil. Se recoge en ellas
todo lo referente a la citacin de las partes, todo lo referente a la sentencia, todo lo
referente al caso en que una persona citada a juicio no acudiera y no tuviera
justificacin para no ir. En este caso la persona que no iba perda el juicio. Tambin se
regulan dos procedimientos distintos: Legis actio sacramento in rem y legis actio per
iudicis postulationem. El primer procedimiento sirve para reclamar un derecho sobre
una cosa o una potestad sobre una persona. El segundo se utiliza para reclamar una
deuda de dinero o de una cosa.
La cuarta tabla recoge el derecho de familia. Recoge la usurpatio trinoctii, es decir,
cuando la mujer se ausenta de su casa tres noches consecutivas queda liberada del
poder del marido. Est incluido en esta cuarta tabla el caso en el que un paterfamilias
entrega a su hijo tres veces a cambio de dinero. En este caso el paterfamilias pierde
la potestad de su hijo.
La quinta tabla trata de derecho hereditario y tutela. Se recoge la tutela de la mujer. Se
contempla la institucin del legado y de la curatela (sirve para cuando las personas
estn locas o son prdigos).
La sexta tabla recoge los negocios jurdicos de la poca, que se utilizaban para
adquirir o transmitir cosas, dinero o personas. Se recogen cuatro tipos de negocios:
- Nexum: En virtud del nexum el deudor que incumple queda en una situacin
semejante a la esclavitud hasta que pague.
- Usucapio: Se adquiere la propiedad de una cosa por el uso. Si se trata de bienes
inmuebles o tierras el uso tiene que ser de dos aos para adquirir la propiedad y el
resto de cosas un ao.
- Mancipatio: Es un acto solemne de transmisin de la propiedad.
- Sponsio: Es una promesa verbal de entregar dinero en un futuro.
La tabla siete se refiere a las limitaciones del derecho de propiedad y tambin a las
relaciones de vecindad.
Las tablas ocho y nueve se refieren al derecho y al proceso penal. En estas tablas
tambin se contemplan algunos vestigios de venganza privada. En estas tablas se

15

prohibe que las cosas robadas sean usucapidas. Tambin se establecen penas
contra los usureros. Tambin se recoge el delito de perduellio, que es un delito de alta
traicin a la comunidad. Se regulan tambin los delitos de homicidio y de furtum
(robo).
La tabla diez trata de derecho sacro y recoge prohibiciones como que no pueden ser
enterrados dentro de Roma los cadveres. Tambin se recogen restricciones respecto
al lujo en los entierros.
Las tablas once y doce son denominadas leyes injustas porque prohiben el matrimonio
entre patricios y plebeyos. La Lex Canuleia permite el matrimonio entre patricios y
plebeyos. Estas tablas tambin recogen la derogabilidad de la ley anterior por la
posterior.
El derecho en la poca republicana:
El Edicto del Pretor urbano:
Todos los magistrados tienen derecho a emanar edictos, pero los ms importantes son
los Edictos del Pretor y los Edictos de los Ediles.
El pretor es el magistrado jurisdiccional por excelencia. Hay dos tipos de pretores: El
pretor urbano y el pretor peregrino. El pretor urbano se crea en el ao 367 a.C. y es el
encargado de dirimir los litigios entre ciudadanos romanos. El pretor peregrino aparece
en el ao 242 a.C. y es el encargado de dirimir los conflictos entre ciudadanos romanos
y extranjeros o entre extranjeros entre s. El pretor peregrino aplica el derecho de
gentes (ius gentium). El derecho de gentes es un conjunto de normas que se
caracterizan por su sencillez, estn basadas en la equidad y la buena fe y estn
reconocidas por todos los pueblos. Este derecho de gentes es un derecho aplicado y
creado por los romanos.
El Edicto del Pretor es un escrito que el pretor redactaba al principio de su ao de
mandato. En este Edicto el pretor recoga las normas jurdico procesales que iba a
aplicar a lo largo de ese ao de mandato. El Edicto del Pretor crea un derecho paralelo
al derecho civil. Esta funcin de crear derecho se sustancia a travs de las acciones y
excepciones que el pretor recoge en su Edicto.
Las acciones son un medio jurdico procesal, por el cual un particular que considera
que alguno de sus derechos subjetivos ha sido daado pide proteccin a los rganos
jurisdiccionales del Estado.
Las excepciones son un medio jurdico procesal a favor del demandado que sin negar
la accin del demandante paralizan su eficacia.
El Edicto se expona en un lugar visible y recibe el nombre de edicto perpetuo frente al
edicto que el pretor da en cualquier momento del ao para proteger una situacin que
no tiene proteccin y que le parece justa y de equidad (edicto repentino).
Tambin existe el edicto traslaticio que es aquella parte que el pretor recoge del edicto
de su antecesor.
El pretor deja de crear normas jurdicas cuando en el ao 130 d.C. el emperador
Adriano ordena al jurista Juliano la codificacin del Edicto del Pretor. A este edicto
tambin se le denomina edicto perpetuo.

16

El pretor, dado que puede proteger situaciones jurdicas que no estn protegidas por el
derecho civil, est creando derecho nuevo. Este derecho que el pretor crea a travs de
su Edicto se denomina derecho pretorio o derecho honorario. Este derecho se
caracteriza por ser un derecho flexible, no formalista y en estrecho contacto con la
realidad social. El derecho pretorio realiza una labor de modificacin, correccin y
ampliacin del derecho civil.

Leyes y plebiscitos:
Hay muchos conceptos de ley, pero el que interesa a esta materia es el siguiente:
Acuerdo tomado en las asambleas populares a propuesta de un magistrado.
Los plebiscitos son acuerdos tomados en la asamblea plebeya a propuesta del tribuno
de la plebe. En principio, los plebiscitos slo vinculan a la plebe, pero la Lex Hortensia
(286 a.C.) produjo la equiparacin entre leyes y plebiscitos. A partir de la Lex
Hortensia vinculan a todo el pueblo romano.
Partes de la ley:
-

Praescriptio: Va al principio de la ley. Recoge el nombre del magistrado

proponente, la asamblea o concilio que la vota y la fecha y lugar de celebracin.
Rogatio: Es el texto o propuesta de ley que el magistrado pretende hacer votar en
la asamblea popular.
Sanctio: Es la parte de la ley que establece la validez de la misma, siempre y
cuando no sea contraria a las leyes anteriores o a la costumbre.

Clases de leyes:
Las leyes se clasifican en leyes rogadas (leges rogatae), leyes dadas (leges datae) y
leyes dictadas (leges dictae).
Las leyes rogadas son aquellas leyes que han sido votadas en las asambleas
populares a propuesta de un magistrado.
Las leyes dadas son aquellas disposiciones dadas por un magistrado sin votacin en la
asamblea popular. Generalmente, estas leyes son leyes de administracin u
organizacin de algn territorio.
Las leyes dictadas son los acuerdos de voluntades entre particulares. Son acuerdos
tomados por las partes contratantes y tienen fuerza vinculante entre los contratantes.
Otra clasificacin es la que divide a las leyes en leyes perfectas, leyes imperfectas y
leyes menos que perfectas:
Las leyes perfectas son aquellas que declaran la nulidad del acto realizado contra la
ley.
Las leyes imperfectas no declaran ni la nulidad ni imponen una sancin a los actos que
se han hecho contra la ley, pero sirven para realizar una reclamacin ante los rganos
jurisdiccionales, es decir, actos anulables.
Las leyes menos que perfectas son aquellas que en el caso de contravencin de la ley
recogen una sancin.
Generalmente, las leyes y plebiscitos regulan cuestiones de derecho pblico.

17

Senadoconsultos:
Los senadoconsultos son respuestas del Senado a las consultas formuladas por los
magistrados. Generalmente, en poca republicana, slo regulaban cuestiones de
derecho pblico. El procedimiento de los senadoconsultos es el siguiente:
El magistrado convocante expone la cuestin que quiere someter a la opinin del
Senado. Posteriormente, los senadores por orden de rango exponen su opinin.
Finalmente, se produce la votacin. El resultado de esa votacin se recoge por escrito
en lo que se denomina senadoconsulto. Estos senadoconsultos se custodian por los
cuestores en el erario pblico.
Los senadoconsultos no tienen fuerza vinculante. Generalmente, las magistraturas
harn lo que el Senado dicte.
Los senadoconsultos empiezan a tomar importancia a partir de Augusto (Principado),
porque las asambleas populares dejan de legislar.
Los senadoconsultos desaparecen en el siglo III d.C.
Jurisprudencia pontifical y jurisprudencia laica:
El trmino jurisprudencia no coincide en su significado con el trmino que se da a la
jurisprudencia actualmente.
La jurisprudencia romana es una funcin libre y consultiva constituida por las
decisiones y respuestas que los juristas dan a preguntas planteadas por sus
conciudadanos, jueces y magistrados.
La jurisprudencia, actualmente, es una funcin pblica que desempean los jueces
decidiendo pleitos y litigios.
Durante la Monarqua y los primeros siglos de la Repblica slo puede hablarse de una
jurisprudencia pontifical. Se habla de esta jurisprudencia porque la consagracin y
aplicacin del derecho est en manos de los colegios pontificales. Los pontfices
guardaban, celosamente, las frmulas procesales para ir a juicio, las frmulas
negociales y realizaban el calendario judicial.
Es una poca en la que prima el derecho civil rgido y formalista y es una poca en la
que no se distingue, claramente, la norma jurdica de la norma religiosa. Es una poca
en la que el derecho se fue secularizando. En este proceso de secularizacin pueden
destacarse 3 hitos importantes:
-

La publicacin de las XII Tablas en el ao 451 a.C. Las XII Tablas suponen la
aplicacin al derecho de los siguientes principios: Publicidad, certeza poltica,
objetividad e igualdad ante la ley.
En el ao 304 a.C. Cneo Flavio publica las frmulas procesales para ir a juicio.
En el ao 250 a.C. el primer pontfice mximo plebeyo comienza a dar respuestas y
dictmenes en pblico.
A partir de este momento se puede hablar de una jurisprudencia laica. Esta funcin
de dar respuestas es una funcin gratuita y de forma pblica.

A pesar de que la jurisprudencia laica se vali del mtodo lgico y la dialctica, la

jurisprudencia romana fue eminentemente casuista. No es terica.
Entre los primeros juristas laicos hay que destacar a Sexto Elio Peto Cato. Este jurista
escribi una obra titulada Tripartita, que constaba de tres partes:

18

En la primera parte se recogan las normas de las XII Tablas.

En la segunda parte se recogan las normas procesales y acciones para ir a juicio.
En la tercera parte se recoga la interpretacin.

En sus comienzos, la jurisprudencia laica conserva las caractersticas y funciones de la

jurisprudencia pontifical. As, por ejemplo, los primeros juristas clsicos pertenecen a la
nobilitas (clase social que la forman personas enriquecidas con los negocios).
Tambin hay que destacar a Quinto Mucio Escvola, que fue un pontfice mximo. ste
sistematiz en una obra todo el derecho civil. Es una obra formada por 18 libros entre
los aos 70 y 80.
Tambin hay que destacar a Serbio Sulpicio Rufo. En principio, este jurista fue orador.
Es el primero que crea una escuela (la Escuela Serviana).
Hay que distinguir los juristas de los oradores. Los juristas crean derecho a travs de
sus respuestas. Los oradores son, simplemente, abogados.
La actividad de los juristas republicanos puede concretarse en tres funciones:
- Agere: Consiste en el asesoramiento de los juristas a las partes en litigio,
aconsejndolas la accin que deben utilizar para defender un derecho concreto.
- Respondere: Es la actividad ms importante de los juristas y consiste en dar
respuestas a las cuestiones planteadas por los particulares.
- Cavere: Hace referencia al asesoramiento de los juristas en relacin a las
garantas y cautelas que las partes contratantes deben tener en cuenta al realizar
un negocio jurdico.
El derecho en el Principado:
En el Principado la principal fuente viene determinada por las Constituciones
Imperiales. Estas eran leyes dictadas por el prncipe. Junto a las Constituciones
Imperiales estn los senadoconsultos, que son las decisiones adoptadas por el
Senado. En esta etapa los senadoconsultos tienen valor de ley. El Senado, en esta
poca, era un rgano poltico controlado por el prncipe. Las Constituciones Imperiales
y los senadoconsultos constituyen el ius novum. En la poca del Principado existirn
tres mbitos jurdicos que coexisten entre s:
- El ius civile.
- El ius honorarium o derecho pretorio.
- El ius novum.
Constituciones Imperiales:
Son disposiciones dictadas por el prncipe y que tienen valor de ley. Es la principal
fuente del derecho en el Principado. Se refieren tanto a materias de derecho pblico
como de derecho privado. Las Constituciones Imperiales adoptan las formas
siguientes:
-

Edictos: Son disposiciones dadas por los prncipes y dirigidas al pueblo romano en
general sobre las ms diversas materias y de inmediata aplicacin por los
tribunales. Es lo ms parecido a las leyes. En poca imperial se les llamar leyes
imperiales.

19

Mandatos: Son disposiciones dirigidas a funcionarios, a magistrados, a

gobernadores provinciales, etc., que establecen directrices sobre materias de
derecho administrativo. Los mandatos tienen vigencia indefinida, mientras que no
sean derogados por otro mandato posterior.

Decretos: Son sentencias judiciales dictadas por el prncipe. Dichas sentencias

vinculan a los jueces y tribunales romanos a la hora de decidir casos anlogos.

Rescriptos: Eran respuestas que daba el prncipe a las preguntas que les
formulaban los magistrados o funcionarios o, incluso, los particulares.
Cuando las cuestiones las planteaban los magistrados o los funcionarios el prncipe
contestaba por medio de una epstola (carta), dirigida al que plantea la cuestin y
que contiene la respuesta.
Cuando las cuestiones las realizaban los particulares el prncipe contestaba por
medio de una subscriptio. El prncipe contestaba al final del documento que le
haba dirigido el solicitante. La respuesta se publicaba en un lugar pblico.
Los rescriptos tienen valor de ley, en tanto en cuanto, que son vinculantes para los
jueces y tribunales cuando les planteen casos anlogos al resuelto por el prncipe
en el rescripto.

Senadoconsultos:
En el Principado tienen valor de ley. Tienen importancia, sobretodo, en materia de
derecho de familia y derecho de sucesiones. Los senadoconsultos se aprobaban en el
Senado en virtud de una oratio, es decir, en virtud de una solicitud del prncipe.
Jurisprudencia clsica:
A la jurisprudencia de la poca del Principado se la llama jurisprudencia clsica, porque
vivieron los juristas ms importantes de la historia del Derecho Romano. En esta poca
numerosos juristas romanos escriben libros de derecho. En el siglo II d.C. un jurista
romano, Gayo, escribi por primera vez un manual de derecho, que se titula
Instituciones de Gayo.
La jurisprudencia clsica se dividi en dos grandes escuelas:
-

Los Sabinianos (Sabino).

Los Proculeyanos (Prculo).

La principal diferencia entre estas escuelas es que los Sabinianos se mostraron mucho
ms cercanos al Principado, mientras que los Proculeyanos se mantienen en una
postura ms crtica, ms independiente respecto al Principado.
Numerosos juristas Sabinianos pasan a formar parte del Consejo del prncipe, es decir,
el rgano encargado de asesorar al prncipe en materia de derecho. Los juristas que
formaban parte de este rgano asesor del prncipe en materia de derecho tenan el ius
respondendi ex auctoritate principis (el derecho de dar respuestas a los particulares
sobre cuestiones jurdicas por delegacin del prncipe).

20

Se discute, por la doctrina romanstica, acerca del valor de las respuestas dadas por
los juristas. Se discute si llegaban a vincular a jueces y tribunales al resolver casos
anlogos. Tenan un valor superior que el resto de las respuestas dadas por otros
juristas. El ius respondendi se dio en los siglos I y II d.C.
En el siglo III d.C. (poca clsica tarda) se produce el fenmeno de la burocratizacin
de la jurisprudencia romana, es decir, los ms importantes juristas romanos van a
entrar en la Administracin, se convierten en funcionarios y ocupan altos cargos de la
Administracin Imperial. Esto produce un efecto importante: La jurisprudencia pierde
libertad, pierde creatividad, pero, por el contrario, los juristas de esta poca realizan
una labor importante de recopilacin de las obras de los juristas anteriores. Los juristas
que destacan en esta poca son Gayo, Laben, Prculo, Salvio Juliano, etc. En el siglo
III d.C. destacan Paulo, Ulpiano, Modestino, etc.

Fuentes del derecho en poca postclsica:

Las fuentes del derecho en poca postclsica vienen dadas:
-

Por un lado, por las Constituciones Imperiales, entre las cuales las ms importantes
son los edictos, ya que las dems fuentes pierden, progresivamente, importancia. A
los edictos se les llama leges imperiales.
Por otro lado, los iura, que son el conjunto de los escritos de los juristas clsicos, a
los cuales se les da un gran valor, hasta el punto en que las partes en un litigio
solan alegar ante el juez citas de obras de los juristas clsicos, de tal forma que los
jueces y tribunales estaban vinculados a la hora de dictar sentencia por la cita
respectiva. Para los jueces los iura era una norma jurdica vinculante.

Problemas que se plantean respecto de las Constituciones Imperiales: En esta poca

se publicaron muchas Constituciones Imperiales y, en numerosos casos, se dan
contradicciones entre ellas. Ante este problema aparecen las codificaciones
prejustinianeas, que son codificaciones de leyes. Dentro de estas codificaciones se
pueden distinguir dos grupos:
-

Privadas: Fueron realizadas por juristas particulares. Aparece el Cdigo Gregoriano,

que recoge Constituciones Imperiales del siglo II y III d.C. y fue publicado en poca
del emperador Diocleciano. Tambin aparece el Cdigo Hermogeniano y recoge
Constituciones del emperador Diocleciano. Estos dos cdigos recogen las
Constituciones que estn en vigor:
Pblicas: Aparece el Cdigo Teodosiano, que se publica en el ao 438. Es un
cdigo pblico, realizado por el emperador Teodosio II. Este cdigo tena el
propsito de realizar una codificacin de leges + iura. Al final, el cdigo slo
recogi leges imperiales. El Cdigo Teodosiano consta de 16 libros divididos en
ttulos. Cada ttulo se refera a una materia distinta y dentro de cada ttulo se
recogan ordenadas, cronolgicamente (primero las antiguas y despus las ms
modernas), las Constituciones Imperiales relativas a esa materia.
El Cdigo Teodosiano tena ms importancia en derecho pblico que en derecho
privado. Este cdigo recoga las Constituciones Imperiales desde Constantino hasta
el ao 438.

21

Problemas que plantean los iura:

- En primer lugar, estaba el problema de tener que probar la veracidad de la cita.
- En segundo lugar, el problema de las posibles contradicciones entre dos juristas
clsicos a la hora de resolver una cuestin.
Ante el primer problema aparecen recopilaciones de iura. Se pueden citar dos: Las
Sentencias de Paulo y las Reglas de Ulpiano. Tambin se pueden citar los Fragmentos
Vaticanos, que
recogan leges imperiales.
El segundo problema fue solucionado por las llamadas Leyes de Citas, que eran una
disposicin publicada por los emperadores para resolver las contradicciones entre
juristas clsicos. Aparece la Ley de Citas de Teodosio II (Oriente) y Valentiniano III
(Occidente) en el ao 426. En dicha Ley de Citas se dispone que van a tener valor en
juicio los escritos de los siguientes juristas: Gayo, Paulo, Ulpiano, Modestino y
Papiniano. Subsidiariamente, tambin, los juristas que fuesen a su vez citados por
alguno de los juristas anteriores. En el caso de que haya una contradiccin entre los
juristas sealados el juez debe seguir la opinin de la mayora. En caso de empate, si
haba opinado sobre la materia Papiniano, el juez deba seguir la opinin de Papiniano.
En caso de empate sin figurar Papiniano se da libertad al juez para decidir.
En caso de contradiccin entre una Constitucin Imperial y los iura prevalece la
Constitucin Imperial.

TEMA 5
La Compilacin de Justiniano:
Justiniano es un emperador del Imperio Bizantino. El Imperio Bizantino es la parte
oriental del Imperio Romano. En el ao 476 d.C. se produce la cada del Imperio
Romano de Occidente por las invasiones de los pueblos germnicos del norte de
Europa. El Imperio Oriental se mantuvo hasta el siglo XV en que cay a manos de los
turcos.
En el siglo VI d.C. se produce un nuevo auge del Imperio Romano de Oriente. Este
auge coincide con el reinado de Justiniano. ste hace lo siguiente:
-

En el plano militar, reconquista gran parte de occidente como el norte de Africa,

parte de Italia y un trozo de Espaa.
En el plano religioso, el cristianismo es la religin oficial del Imperio. Justiniano
pretende conseguir la unidad religiosa.
En el plano jurdico, Justiniano se propone la recopilacin del Derecho Romano
clsico, tanto de leges como de iura, en una magna compilacin que Justiniano
le otorga el valor de ley. La compilacin de Justiniano se compona, originariamente,
de tres partes: Cdigo, Instituciones y Digesto.
Los estudiosos europeos del Derecho Romano del siglo XVI aadieron una cuarta
parte, que son las Novelas, que eran las leyes que dict Justiniano despus del

22

Cdigo. Al conjunto de las cuatro partes sealadas lo van a denominar Corpus Iuris
Civile (Cuerpo de Derecho Civil).
Justiniano realiza esta obra a travs de comisiones de juristas. Estos juristas eran
funcionarios de la Administracin Imperial, abogados en ejercicio y profesores de
las escuelas de derecho. Entre estos juristas hay que destacar a Triboniano, que
era el Ministro de Justicia dentro de la Administracin Imperial
Cdigo:
El Cdigo de Justiniano es del ao 534 y contiene Constituciones Imperiales (leges).
Consta de 12 libros, que se dividen en ttulos y cada ttulo se refiere a una materia
diferente y dentro del mismo se recogen las Constituciones Imperiales por orden
cronolgico. Se recogen Constituciones Imperiales desde el siglo II hasta el 534.
Contiene, sobretodo, derecho pblico. A la hora de realizarse se tuvo en consideracin
el Cdigo Teodosiano.
Instituciones:
Aparece como una obra de enseanza. Se divide en cuatro libros y sigue, bsicamente,
el modelo de las Instituciones de Gayo. Se publican en el ao 533 y tienen valor de ley.
Digesto:
Digesto viene de la palabra digestio, que alude a la idea de clasificacin de una
materia. El Digesto tena una segunda denominacin en griego llamada Pandectas,
que significa reunir todo en un libro. El Digesto fue publicado en el ao 533 d.C. Es la
parte ms importante, porque en el Digesto se recogen los iura. Si no es por
Justiniano se habra perdido la gran mayora de los iura.
El Digesto tiene 50 libros, donde se sintetiza la obra de la jurisprudencia clsica. Estos
libros se dividen en ttulos. Cada ttulo se refiere a una materia y contiene fragmentos
que a su vez se dividen en nmeros. En cada fragmento se recoge la opinin de un
jurista clsico. Tambin se recogen en los fragmentos enunciados que hacen los
juristas clsicos de una regla jurdica romana. En cada fragmento aparece el nombre y
la obra del jurista clsico del que se toma dicho fragmento.
Problemas que platea el Digesto:
- El primer problema es la brevedad en que se hizo el Digesto. Ante este problema
hay dos teoras:
- La teora de Bluhme consiste en entender que la comisin de Justiniano se
reparti el trabajo en varias subcomisiones.
- Hay una segunda teora que mantiene que existi antes del Digesto una especie
de Predigesto, es decir, una obra realizada por profesores de derecho y que ya
recoga en buena medida el pensamiento de los juristas clsicos.
- El segundo problema es el de las interpolaciones. Estas son modificaciones que
realizaron los compiladores sobre los textos clsicos. Justiniano autoriz,
expresamente, a los comisionados a realizar todas las modificaciones que
estimasen oportunas sobre los textos clsicos para adaptarlos a la realidad social
del momento, ya que el Digesto tiene valor de ley.

23

El problema es que los comisionados no nos dicen cuando introducen

modificaciones en los textos originales. En principio, no se sabe cuando un texto es
clsico o interpolar. Hoy en da hay diversas tcnicas para saber si un texto es
clsico o interpolar.
A principios de siglo, la doctrina romanista consideraba que gran parte del contenido
del Digesto haba sido, sustancialmente, interpolado por Justiniano.
Hoy en da, por el contrario, se sigue una tesis mucho ms conservadora y se
considera que los comisionados no interpolaron tanto, sino que, en la mayora de
los casos, son modificaciones de forma, adaptaciones o retoques de los textos
clsicos.
Novelas:
Esta parte fue aadida a la Compilacin por los romanistas del siglo XVI. A estas cuatro
partes los romanistas europeos las llaman Corpus Iuris Civile.
Las Novelas son la parte de la Compilacin que recoge las Constituciones Imperiales
publicadas por Justiniano y por otros emperadores posteriores despus de la
publicacin del Cdigo de Justiniano. Es una recopilacin de leges posteriores. Hay
varias recopilaciones anteriores:
-

La primera recopilacin se llama Epitone Juliani (siglo VI): Recoge 124 leges que
estuvieron vigentes en Italia.
La segunda recopilacin se llama Authenticum (siglo XI): Recoge 134 leges.

En el siglo XVI juntan estas recopilaciones y alguna otra, y a esta gran recopilacin la
llaman Novelas.
Mientras que el Digesto contena, fundamentalmente, derecho privado, por el contrario,
las Novelas contienen ms derecho pblico, derecho eclesistico y poco, pero
importante derecho privado (en materia de familia y sucesiones).

El Derecho bizantino post-justinianeo:

Justiniano estaba tan convencido de la importancia fundamental de la Compilacin que
prohibi que se realizasen comentarios a dicha obra. Le dio un valor dogmtico a la
Compilacin. Solamente, permiti que se realizasen ndices, comparaciones de pasajes
paralelos o traducciones. Nada ms fallecer Justiniano aparecieron comentarios
realizados por juristas a la Compilacin.
Aparece en el siglo IX una obra que se llama Baslicas, que fue publicada por Len el
filsofo. Se trata de una compilacin en 60 libros, que recoge resumida la obra de
Justiniano.
Con posterioridad a esta obra los juristas bizantinos realizaron numerosos comentarios
a las Baslicas que reciben el nombre de escolios.
Recepcin del Derecho Romano:

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En el siglo V (ao 476) se produce la cada del Imperio Romano de Occidente a causa
de las invasiones de los pueblos germnicos. En este momento se encontraba vigente
lo que se denominaba Derecho Romano vulgar, que se caracteriza porque se da en l
una adaptacin del Derecho Romano clsico a una realidad social de decadencia
cultural. Como ejemplos del Derecho Romano vulgar se citan dos obras: Las
Sentencias de Paulo y las Reglas de Ulpiano.
En el momento en el que se produce la cada del Imperio Romano, los reinos
germnicos (visigodos) asumieron, en parte, el Derecho Romano vulgar. El ejemplo
ms importante es la Lex Romana Wisigothorum (Breviario de Alarico). Parece que
dicha ley se aplica a la poblacin romana que queda del reino visigodo. En dicha obra
se recogen Constituciones Imperiales y, tambin, un compendio de obras de juristas
clsicos. De esta forma se produce una primera recepcin del Derecho Romano en
Occidente. Pero, cuando se habla de la recepcin del Derecho Romano en Occidente,
se est refiriendo, fundamentalmente, al siglo XI d.C., que es cuando se comienza a
estudiar el Digesto en la Universidad de Bolonia. Se trataba de un estudio dogmtico y,
adems, literal. Dicho estudio se realiz por la Escuela de los Glosadores. Esta escuela
realizaba glosas (notas) al margen de los fragmentos del Digesto. Podan ser glosas de
aclaracin o glosas de referencia. El fundador de la Escuela de los Glosadores se
llamaba Irnerio y el conjunto de las glosas realizadas por esta escuela fueron
recopiladas en el siglo XIII por Acursio en una obra que se llama Magna Glosa. La
Escuela de los Glosadores dura desde el siglo XI hasta el XIII.
Con posterioridad a los glosadores se sucede una segunda escuela en Italia. Los
miembros de esta escuela se llaman postglosadores o comentaristas, que realizan un
estudio del Digesto con arreglo a un mtodo que nace en Italia y que se llama Mos
Italicus. Esta escuela estuvo vigente durante la Baja Edad Media y el Renacimiento.
Hay dos comentaristas importantes que son: Bartolo de Sassoferrato y Baldo de
Ubaldis.
Los comentaristas realizan un estudio prctico del Derecho Romano Justinianeo
haciendo comentarios al mismo, por medio de los cuales llevan a cabo una aplicacin
de ese derecho a los problemas de la vida social y de la vida econmica de la poca.
En el siglo XVI se alz frente al Mos Italicus y frente a los comentaristas un nuevo
mtodo de estudio del Derecho Romano que se llam Mos Gallicus, cuya principal
figura fue Cuiacio. El Mos Gallicus se caracteriza porque propugna, por primera vez
en la historia, un estudio cientfico del Digesto, basado en un anlisis filolgico
(lingstico) de los textos del Digesto para descubrir las interpolaciones de Justiniano.
En el siglo XVII aparece una escuela como heredera del Mos Gallicus, que se llam
Jurisprudencia elegante.
En los siglos XVII y XVIII nace en Europa el racionalismo filosfico y jurdico, que
propugnaba que el derecho ha ser conforme a la razn natural. Los racionalistas del
siglo XVIII no rechazan el Derecho Romano, sino que propugnan un estudio del mismo
que sea realizado por una sistemtica ideada conforme a la razn.
Recepcin del Derecho Romano en las legislaciones europeas de la Baja Edad Media y
el Renacimiento:

25

Los estudiantes de Derecho Romano en las universidades europeas van a defender la

importancia del Derecho Romano. Este derecho va a introducirse, en mayor o menor
medida, en los ordenamientos jurdicos de los diferentes reinos y ciudades y aparece el
ius commune, que va a coexistir con los derechos locales y especiales de cada uno
de los reinos y ciudades de la Baja Edad Media. El ius commune sigui vigente, en
gran parte de Europa, hasta el siglo XIX.
En el siglo XIX se produce el fenmeno de la Codificacin, es decir, la sistematizacin
del derecho en cdigos articulados y sistemticos. Hay que destacar el Cdigo Civil,
que recoge y regula las instituciones fundamentales del derecho privado. El primer
Cdigo Civil es el de Napolen (1804), donde se recoga la tradicin jurdica francesa,
basada en costumbres. Tambin se recoga normas o principios procedentes del
Derecho Romano. Tambin est el Cdigo Civil italiano (1865) y el Cdigo Civil espaol
(1869).
En el siglo XIX se produce otro fenmeno muy importante. Este fenmeno viene dado
por la Escuela histrica del derecho de Savigny, y como heredera de esta escuela se
cre, en Alemania, la Jurisprudencia de conceptos (Pandectstica).
Savigny es un jurista alemn, que vive entre finales del siglo XVIII y principios del siglo
XIX. Savigny es el fundador de la Escuela histrica del derecho. Esta Escuela aparece
frente al fenmeno de la Codificacin. Savigny consideraba que el derecho era algo
vivo, basado en las convicciones jurdicas de un pueblo. Savigny frente a la
Codificacin propugna un estudio, por parte de los juristas, de la tradicin jurdica
alemana. Esta tradicin jurdica, en gran parte, estaba basada en el Derecho Romano
tal y como se recibi en Alemania, como un ius commune europeo. Savigny realiz
una obra que se titula Sistema de derecho civil actual, en la que realiza una
ordenacin sistemtica del derecho civil alemn a partir del estudio del Derecho
Romano.
La Pandectstica es una escuela heredera de la Escuela histrica del derecho. Se llama
as porque estudian, fundamentalmente, las pandectas. A esta escuela se la llama
tambin Jurisprudencia de conceptos, porque los pandectistas pretenden hacer un
estudio cientfico de todo el derecho, es decir, como una ordenacin sistemtica de
todo el derecho en conceptos, en principios y en normas jurdicas. Los pandectistas
crean el concepto de negocio jurdico, relacin jurdica, derecho subjetivo, etc. El
pandectista ms importante es Windscheid. En Alemania, al final, triunfa tambin la
codificacin del derecho civil. Esta codificacin se llama la B.G.B. (1900) y significa el
fin de la vigencia del Derecho Romano en Alemania.

TEMA 6
Derecho penal pblico.
En las tablas ocho y nueve se regulaba el derecho penal y el proceso penal. En esta
poca aparece la venganza privada. El derecho penal no tena la naturaleza religiosa
que tena antes. En poca republicana avanzada surge la distincin entre los delitos

26

pblicos y privados. Esta distincin ya tena un antecedente en las XII Tablas. En esta
poca desaparece, totalmente, la venganza privada.
El delito privado se refiere a aquellos actos perseguibles a travs de un proceso civil
iniciado mediante una accin penal y sancionados con penas pecuniarias. Estos delitos
privados slo son perseguibles a instancias del perjudicado. El conjunto de estos
delitos privados forman el derecho penal privado.
Los delitos pblicos se denominan crimina y son actos ilcitos perseguibles mediante
un proceso penal, iniciado a travs de una accin penal pblica y sancionados con
penas personales y aflictivas. El conjunto de los crimina forma el derecho criminal.
En Roma, nunca hay una elaboracin sistemtica del derecho penal y tampoco existe
el principio nullum crimen nulla poena sine lege.
La asamblea popular como Tribunal de Justicia:
El pueblo reunido en asamblea juzgara y resolvera en ltima instancia. A esto se le
denomina iudicium populi, que tiene su antecedente ms remoto en las XII Tablas,
pero que se da con la Lex valeria de provocatione (300 a.C.) cuando el tema de la
apelacin queda regulado.
En un principio, slo podan apelar ante la asamblea los ciudadanos romanos varones,
pero a partir de la Lex valeria de provocatione tambin las mujeres.
Se puede apelar slo por delitos cometidos en Roma o a 1000 pies de la muralla. Ms
tarde, se podr apelar cualquier delito cometido en todo el territorio estatal. La
asamblea popular poda absolver o condenar a esa persona.
Tribunales penales permanentes:
Son tribunales penales pblicos permanentes, que conocen y sancionan los delitos
pblicos. Los delitos pblicos ms importantes son la corrupcin de jueces, el ambitus
(corrupcin electoral), el plagio (cuando alguien se apoderaba de una persona libre y la
autorizaba como esclava), el soborno de testigos y la injuria (lesin corporal, violacin
del domicilio, daos morales).
Estos tribunales permanentes tienen su origen en el ao 149 a.C.
El Derecho penal en el Principado y en el Imperio:
Los tribunales permanentes, en el Principado, tienen menos competencias, que pasan
a desempearlas los jueces funcionarios al servicio del prncipe. Estos funcionarios
actan a travs del procedimiento de la cognitio extra ordinem.
En esta poca el juez tiene mayor potestad discrecional. En esta poca las penas se
gradan segn la categora social. La crcel no es una pena, sino que es una situacin
de detencin preventiva.
En poca postclsica, los jueces tienen menor discrecionalidad y las penas se atenan.
Derecho administrativo y fiscal romano:
El derecho administrativo es aquella parte del ordenamiento jurdico que regula la
actividad y el funcionamiento de la Administracin Pblica.
El derecho fiscal es aquella parte del ordenamiento jurdico que regula la imposicin de
tributos por parte de las administraciones pblicas.

27

El nacimiento en la historia de una Administracin Pblica centralizada, jerarquizada y

regulada por el derecho es una aportacin del Derecho Romano. Augusto (siglo I d.C.)
crea una Administracin Pblica integrada por funcionarios de carrera, que ocupan sus
cargos de modo estable y que, adems, tienen potestad en las materias propias de su
mbito.
Se pueden destacar dos aspectos en el derecho administrativo romano:
- Las concesiones administrativas: Dentro de las clases de bienes existen los
llamados bienes pblicos, que son los bienes pertenecientes al Estado. Dentro de
estos bienes pblicos hay algunos que son de uso exclusivo por parte del Estado y
otros bienes pblicos que son de uso pblico (ager publicus, ros, calzadas,
puentes, etc.).
Las concesiones administrativas se daban y se dan cuando el Estado concede el
uso exclusivo de un bien pblico (de uso pblico) a un ciudadano a cambio del pago
de una renta.
- Las obras pblicas: Se realizaban por contratos administrativos entre el Estado y
empresarios contratados por el Estado, y se obligaban a ejecutar la obra a cambio
de un precio.
El derecho fiscal romano: A finales de la Repblica, los tributos corran a cargo,
exclusivamente, de los provinciales.
Diocleciano estableci por primera vez un sistema fiscal progresivo y basado en la
riqueza de los ciudadanos del Imperio Romano. Este sistema se basaba en la
realizacin de un censo, en el que los ciudadanos deban declarar su patrimonio. En
este censo destacaba el catastro de todas las fincas que existan en el Imperio
Romano. La recaudacin de los impuestos corra a cargo de los municipios.

TEMA 7
Sujeto de Derecho. Libertad y ciudadana:

28

En el Derecho Romano la condicin jurdica de las personas fsicas se determinaba en

virtud de un triple status:
- Status libertatis: Determinaba la condicin de hombre libre o esclavo.
La esclavitud era entendida en el mundo antiguo como una institucin que era
considerada por los juristas romanos como una institucin de derecho de gentes
(ius gentium), que significa que era comnmente aceptada por los pueblos de la
antigedad. Por el contrario, los juristas romanos sealan que no era una institucin
nacida en el ius civile.
Situacin jurdica de los esclavos en el Derecho Romano: Los esclavos eran
configurados, a efectos del derecho, como objetos pertenecientes al patrimonio de
un ciudadano (los esclavos eran objeto de compraventa). No obstante, tambin se
les reconoci una cierta personalidad jurdica con efectos muy limitados. Por
ejemplo, los esclavos podan tener el peculio, que era un patrimonio propiedad del
dueo que ste le ceda para su uso particular. Los esclavos (servi) podan
realizar contratos con la autorizacin de su dueo. El sepulcro donde estaba
enterrado un esclavo se consideraba como lugar religioso.
Causas de adquisicin de la esclavitud:
-

Nacimiento de un hijo de una mujer esclava, siempre que tuviese esta condicin
en el momento del parto. No obstante, se admita que el hijo naciese libre si se
probaba que en algn momento de la gestacin la mujer fue libre.
Prisin por guerra: Roma a los pueblos vencidos en una guerra, en muchos
casos, los someta a esclavitud.

Salida de la esclavitud: Se sale de la esclavitud por medio de la liberacin de un

esclavo. La liberacin se daba mediante la manumisin. Hay dos tipos de
manumisin:
- Manumisin solemne: Hay distintas formas solemnes de manumisin:

La inscripcin de un esclavo en el censo como hombre libre.

A travs de un acto de jurisdiccin voluntaria, consistente en un proceso
fingido que se realiza ante el pretor, en el cual acuden ante el mismo, por un
lado, el dueo y el esclavo y, por otro lado, otro ciudadano que se haba
puesto de acuerdo con el dueo y el esclavo. Este ciudadano declara ante el
pretor que el esclavo es un hombre libre, ante lo cual el dueo guarda
silencio. Entonces, el pretor declara que, efectivamente, el esclavo es un
hombre libre y queda manumitido.

Por testamento: Era la forma ms comn. Esta forma tiene una consecuencia
muy importante: El esclavo manumitido, al morir el dueo, se quedaba como
hombre libre y, automticamente, pasaba a ser ciudadano romano.

Manumisin no solemne: Las formas no solemnes de manumisin consistan en

una declaracin por parte del dueo realizada ante testigos o bien un acto que
pone de manifiesto la voluntad de liberar al esclavo. Surga un problema en el
caso de que el dueo cambiase de opinin. En la poca clsica los emperadores
establecieron que el esclavo liberado de esta forma poda pedir proteccin ante
un magistrado.

29

En las formas no solemnes de manumisin el esclavo no se converta en

ciudadano romano, sino que se converta en latino.
-

Status civitatis: Determinaba la condicin de ciudadano romano, de latino o de

peregrino.
Status familiae: Determinaba la condicin de sui iuris (paterfamilias) o alieni
iuris (personas sujetas a la potestad de un paterfamilias, es decir, los hijos).

En el mundo antiguo rega el principio de la personalidad del derecho, en virtud del cual
los habitantes se regan por el derecho propio de su respectiva ciudad. Los ciudadanos
romanos se regan por el ius civile en sentido amplio. Los ciudadanos romanos
podan realizar todos los negocios jurdicos comprendidos en el ius civile, entre los
cuales estaba el testamento romano (podan ser nombrados herederos o legatarios).
Los ciudadanos romanos tenan el ius connubii, que es la facultad de contraer
matrimonio legtimo.
Los ciudadanos romanos podan votar en las asambleas populares y podan acceder a
las magistraturas y al Senado.
Causas de adquisicin de la ciudadana romana:
-

Por nacimiento de padre ciudadano romano casado en matrimonio legtimo.

Por nacimiento de madre ciudadana romana.
Por concesin de la comunidad poltica romana. La concesin puede ser en favor
de los habitantes de una ciudad o en favor de un particular.
En el ao 212 un prncipe (Antonio Caracalla) public una constitucin imperial, por
la cual otorg la ciudadana romana a todos los habitantes libres del Imperio.
Por la manumisin en forma solemne de un esclavo.

Causas de prdida de la ciudadana romana:

-

Por cada en esclavitud.

Por condena a determinadas penas que llevaban implcita la prdida de la
ciudadana romana.
Por fallecimiento de la persona.

Los latinos: En poca arcaica eran los habitantes de la regin del Lazio, en la cual se
encontraba Roma. Los latinos eran las personas que vivan en el territorio prximo a
Roma. Los latinos hablaban en latn. Posteriormente, tienen la condicin de latinos los
habitantes de las colonias fundadas por Roma a lo largo del Imperio.
Tambin tienen la condicin de latinos, los latinos iuniani, que eran los esclavos
manumitidos de forma no solemne.
Los latinos podan realizar todos los negocios jurdicos del derecho privado romano.
Tenan el ius connubii. No pueden acceder a las magistraturas ni al Senado.
Los peregrinos (per agrum): Son personas que vienen de fuera de la ciudad
(extranjeros). Hay dos tipos de peregrinos:
-

30

Aquellos que vivan en ciudades extranjeras, con las cuales Roma tena un tratado
de amistad. Se regan por el derecho de su propia comunidad.
Peregrinos dedicticii: Aquellos que pertenecen a ciudades vencidas por Roma y
que quedaban en una situacin de sometimiento al Imperio Romano.

Aparece en el ao 242 a.C. el pretor peregrino, del que emana el ius gentium. El
pretor peregrino intervena en aquellos conflictos en que hubiera un extranjero. El ius
gentium recoga principios y normas comunes de los diferentes pueblos de la
antigedad.

La persona fsica:
En el Derecho Romano el ser persona fsica era un requisito indispensable para ser
titular de derechos y de obligaciones.
En el Derecho Romano el nacimiento determina la personalidad, pero siempre que se
nazca con arreglo a ciertos requisitos establecidos por el derecho:
-

En primer lugar, que se produzca el nacimiento, es decir, que el recin nacido est
enteramente desprendido del seno materno.
- En segundo lugar, que el nacido tenga vida.
- En tercer lugar, que el nacido tenga figura humana.
- En cuarto lugar, que el nacido tenga aptitud para sobrevivir, es decir, que sea
viable. El parto no puede ser prematuro. Se consideraban a los nacidos por
personas a partir del sptimo mes y hasta el dcimo mes de gestacin. Esto era
importante por problemas hereditarios.
En Roma, a partir de Augusto, se cre un registro oficial de nacimiento.
Capacidad jurdica y capacidad de obrar:
La capacidad jurdica es la aptitud para ser titular de derechos y de obligaciones. La
capacidad de obrar es la aptitud para actuar efectivamente en el mundo del derecho, es
decir, para ejercitar derechos y asumir obligaciones jurdicas.
Circunstancias modificativas de la capacidad de obrar:
Sui iuris: Podan recaer sobre ellos algunas circunstancias que limitasen su libertad
de obrar.
Las circunstancias que limitan la capacidad de obrar son las siguientes:
- Edad: En el Derecho Romano si falleca el paterfamilias de un menor de edad se
le nombraba a dicho menor un tutor que supla su falta o limitacin de capacidad de
obrar. Se entendan mayores de edad a los varones cuando cumplan 14 aos y a
las mujeres cuando cumplan 12 aos. Se relacionaba, en aquella poca, la mayora
de edad con la pubertad. El tutor sola ser un familiar.
En la capacidad de obra hay que distinguir entre:
- Menores de 7 aos (infans): Al tutor le corresponda la administracin de todos
los asuntos del menor. Al menor se le reconoca la posibilidad de aceptar
donaciones.
- Mayores de 7 aos: El menor, mayor de 7 aos, poda realizar negocios
jurdicos. Se requera la autorizacin del tutor cuando el negocio fuera de cierta
importancia.
Cuando el varn alcanzaba la edad de 14 aos tena plena capacidad de obrar. En
el caso de que el sui iuris sufriese un engao en la realizacin de un negocio

31

jurdico o en el caso de que hubiese actuado sin la fuerte experiencia, de tal manera
que el sui iuris sufra un perjuicio grave, el pretor decretaba una restitutio in
integrum, que era la anulacin del negocio jurdico. Desde mediados de la
Repblica, el pretor sola nombrar un curator para estos casos hasta que la
persona en cuestin (el sui iuris) cumpliese 25 aos.
-

Sexo: La mujer sui iuris tambin tena limitada su capacidad de obrar. En el mbito
del derecho pblico, no poda votar en las asambleas populares ni acceder a las
magistraturas ni al Senado. En el mbito del derecho privado no podan ser tutoras
y no podan actuar como representantes en un juicio. Podan otorgar testamento.
La mujer que cumple 12 aos no adquira plena capacidad de obrar, sino que
pasaba a estar sujeta a la tutela de las mujeres. En la Repblica la tutela de las
mujeres era una norma jurdica. En la poca clsica la tutela de las mujeres se
convierte en un uso social. La tutela de las mujeres desaparece con Justiniano. La
funcin del tutor de las mujeres era la autorizacin de la realizacin de los negocios
jurdicos ms importantes. La tutela de las mujeres se refera fundamentalmente a
la mujer sui iuris, mayor de edad y soltera.

El matrimonio es la unin de dos personas de sexo distinto y con la intencin de ser

marido y mujer. Existan dos clases de matrimonio:
- Matriminio cumanum: la mujer entraba en la familia del hombre por un acto
de sumisin, ser realizaba una ceremonia llamada manu y tena en cuenta la
voluntad de la mujer y no solamente consentimiento de la mujer. Este matrim
onio se poda celebrar de tres formas:
- Usus: pasaba un ao y ya era considerado matrimonio
- Confarreatio: forma de los patricios, delante de un sumo sacerdote
Jpiter, el mximo pontfice y delante de 10 testigos, los recin
casados relataban sus votos y coman trigo.
- Coemptio: venta ficticia de la mujer al marido con la asistencia del
pater familias del domus, o del tutor si era sui iuris.
- Matrimonio sinumanum: el nombre tena hijos con la mujer sin ser su esposa,
era de los plebeyos pero los patricios tambin la adquirieron, la familia del
marido sufragaba la boda, y sera el principio de la separacin de bienes. No
se modificaba la condicin de la mujer y el patrimonio de los hombres
quedaba separado.
Requisitos para contraer matrimonio en la poca clsica.
- Capacidad natural: 12 aos mujeres y 14 hombres.
- Capacidad jurdica: tenan que tener status civitate por lo que el matrimonio entre
esclavos no era vlido.
- El consentimiento de ambas partes.
Post clsico:
Debido a la influencia del cristianismo, el matrimonio pasa a ser indisoluble.

32

Impedimentos:
El ligamen: prohibida la bigamia, que acarreaba infamia y se castigaba con delito
pblico.
El parentesco: en lnea recta estaban prohibidos todos los matrimonios, y en lnea
colateral hasta tercer grado.
El matrimonio de la adultera con su cmplice. Ni del raptor con su captada.

La viuda no poda contraer matrimonio hasta que no pasasen diez meses desde la
muerte.

Efectos de matrimonio: relaciones entre el conyuge y el sometido. Los hijos sometidos

a la tutela del padre, la relacin de la madre con la tutela de los hijos sera de hermana
agnaticia.
La disolucin del matrimonio era a travs de divorciarse y la cesin del afercio maritais.
en la poca de Justiniano el divorcio podra ser oral o escrita. Y se comunicaba delante
de unos testigos:
- Divorcio con justa causa: en la que exista una causa jjusta que daba el divorcio.
- Divorcio con bona gratia: no hay culpa por ninguno de los conyuges.
- Divorcio sine causa: divorcio arbitrario, no existe causa ni base por ninguno de los
conyujes.
- Divorcio comuni consenso: no haba causa o s, pero era de mutuo acuerdo.

Concubinato: relacin entre un hombre y una mujer pero careca de significado u

honor matrimorial; no tena la consideracin de legtima. El concubinato se
miraba con desfavor.
El contuberio: unin carnal entre esclavos o entre una persona libre y un
esclavo.
Una vez que haba matrimonio exista la familia: ncleo o conjunto de personas que
estn sometidas a la nica potestad del pater familias. Predomina en la familia, es el
vnculo agnaticio sobre el vnculo sanguneo. El pater familias tenia poder pleno e
ilimitado sobre la familia, y se manifiesta como patria potestad, que es el poder del
padre sobre los hijos, manus el poder sobre la mujer y dominica potestas era el poder
que tena sobre los esclavos.
La patria potestas comprende los siguientes derechos:
- El derecho de la vida y la muerte (ius vitae)
- El derecho de vender (ius vendeti)
- El derecho de entregar a un hijo por un acto ilcito cometido (ius nosae landi)
- Derecho de vender al recin nacido (ius correspondi)
Adquisicin de la patria potestad: por nacimiento en justas nupcias. El hijo legitimo
nacido de matrimonio justo, adquiere la condicin del padre desde la concepcin. El
hijo ilegtimo sigue la condicin de la madre en el momento de nacimiento. Otra forma
de adquirirla es por arrogacin, consistente en una antigua ceremonia realizada con la
finalidad de proporcionar una familia y descendencia, al que careca de ella.
Tambiuen mediante adopcin adquirir la patira potestad sometido a la patria potestad
del pater familias.
En la poca de Justiniano se puede hacer de dos formas:
- Plena: realizada por el abuielo paterno, que no tena descendientes en potestad.
- Menos plena: efectuada por un extraoque no supone el sobrevimiento a la patria
potestad de esta ni la separacin de su familia originaria.
-

Por enfermedad mental: Las personas que tenan una enfermedad mental tenan
una capacidad de obrar limitada. Se requera para ello una declaracin de un juez o
magistrado. Al enfermo mental se le nombraba un curator (era un particular), que
se encargaba de la administracin de sus asuntos.

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Prodigalidad: El prdigo es la persona que derrocha sus bienes en perjuicio de su

familia. Se requera una declaracin de prodigalidad y se nombraba un curator
encargado de administrar sus bienes. El curator lo nombraba un magistrado o un
juez.

La persona jurdica:
Junto a las personas fsicas existen personas jurdicas. Estas personas jurdicas son
creadas por el derecho. Las personas jurdicas son entes abstractos a los cuales el
derecho atribuye la titularidad de derechos y obligaciones, o lo que es lo mismo,
atribuye capacidad jurdica y capacidad de obrar. Lo principal de las personas jurdicas
es la unidad por encima de los elementos que la componen.
Las personas jurdicas se pueden clasificar en dos clases:
- Las corporaciones y asociaciones: Se configuran como agrupaciones de personas.
Pueden ser de derecho pblico (Estado espaol) o de derecho privado (una
sociedad mercantil). Las asociaciones pueden tener un inters pblico o un inters
privado.
- Las fundaciones: Se configuran como un conjunto de elementos patrimoniales a los
que el derecho les otorga en su unidad personalidad jurdica. Aparecen como
patrimonios adscritos al cumplimiento de una finalidad. Dichas fundaciones siguen
las reglas de funcionamiento y de actuacin establecidas por el fundador. Las
fundaciones son dirigidas por administradores.
En el Derecho Romano no aparece el concepto de persona jurdica. Dicho concepto
aparece en la Edad Media y, sobretodo, es una aportacin de la pandectstica. En
Roma, tambin se puede decir que haba personas jurdicas, es decir, entes que
actuaban como tales:
-

Populus romanus (Estado romano): El Estado romano posea un patrimonio que

eran los bienes pblicos. Dentro de estos bienes hay que destacar el tesoro pblico.
Dicho tesoro pblico se llamaba erario pblico y, a partir del Principado, se llam
fisco. El Estado romano realizaba contratos con los particulares. El Estado romano
tambin poda ser heredero.
Municipios romanos: Eran propietarios de los bienes pblicos de la ciudad. Podan
contratar con particulares.
Collegia: Eran asociaciones de ciudadanos romanos para los ms diversos fines
(religiosos, funerarios, polticos, de ocio, etc.). En la Repblica rega el principio de
libertad de constitucin de asociaciones, siempre que no fuesen contrarias a la ley o
a la moralidad.
En el Principado se limita esta libertad, de tal forma que se requiere una
autorizacin previa para crear una asociacin. Las asociaciones se regan por sus
propios estatutos. Tenan un patrimonio separado. Poda contratar con terceras
personas.

Fundaciones: En el Derecho Romano tampoco aparece el concepto de fundacin. Hay

ciertas situaciones que se pueden considerar como antecedentes de las fundaciones:
- Fundaciones alimentarias, que se dieron en poca del Principado y consistan en
capitales que se prestaban por los prncipes a ciudades, de tal forma que con los

34

intereses de dicho capital se atenda a un fin, que era procurar sustento y educacin
a los nios y pobres.
Donaciones pas: Eran bienes que se aportaban a la Iglesia para la realizacin de
obras sociales o benficas. La administracin de dichos bienes corresponda a los
obispos.

TEMA 8
EL NEGOCIO JURDICO.

Concepto y clasificacin:

Hecho jurdico: Es todo acontecimiento de la naturaleza o acto humano del que derivan
efectos jurdicos (nacimiento o muerte de una persona).
Acto jurdico: Los actos jurdicos se engloban dentro de los hechos jurdicos. El acto
jurdico es un comportamiento humano voluntario que produce efectos jurdicos. Hay
actos jurdicos lcitos, que son los conformes al derecho y actos ilcitos, que son actos
contrarios al ordenamiento jurdico.
Negocio jurdico: Se configura como un acto jurdico lcito. El negocio jurdico se puede
definir como un acto de comunicacin, por el que los particulares autoregulan de un
modo vinculante sus propios intereses dentro del marco y lmites del ordenamiento
jurdico.

35

Clases de negocios jurdicos:

1 clasificacin:
- Negocios unilaterales: Son aquellos en los que interviene una sola persona, que
realiza el negocio jurdico (testamento).
- Negocios bilaterales: Son aquellos en los que interviene dos partes (matrimonio).
2 clasificacin:
- Negocios onerosos: Son aquellos en los que las partes realizan prestaciones
recprocas, es decir, una respecto de la otra, de tal modo que ambas esperan
obtener un beneficio de ello (compraventa).
- Negocios a ttulo gratuito: Son aquellos en los que una parte realiza una prestacin
en favor de la otra sin esperar nada a cambio (donacin). Tambin se llaman estos
negocios a ttulo lucrativo.
3 clasificacin:
- Negocios inter vivos: Son aquellos que estn destinados a producir sus efectos en
vida de quien los realiza (contrato de alquiler de una vivienda).
- Negocios mortis causa: Son aquellos que estn destinados a producir sus efectos
despus del fallecimiento de la persona que los realiza (testamento).
4 clasificacin:
- Negocios formales: Son aquellos que requieren una forma determinada para su
validez (stipulatio).
- Negocios no formales: Son aquellos que no requieren ninguna forma determinada
para su validez (compraventa).
5 clasificacin:
- Negocios causales (de causa): La causa en los negocios jurdicos es la razn
econmica social reconocida por el derecho para la regulacin de un negocio
jurdico.
- Negocios abstractos: Son aquellos en los que la validez y eficacia del negocio
jurdico es por completo independiente de cualquier causa, es decir, basta con que
se cumplan los requisitos de forma exigidos por el derecho (stipulatio). La
stipulatio era una forma solemne de pagar una deuda.
Elementos esenciales y accidentales del negocio jurdico:
Los elementos del negocio jurdico pueden ser:
- Elementos esenciales para la existencia del negocio jurdico: Estos elementos
pueden ser esenciales para todos los negocios jurdicos (la voluntad o
consentimiento de las partes) o pueden ser esenciales para un determinado negocio
jurdico (la forma determinada que requiere un negocio jurdico en concreto). Estos
elementos esenciales son los siguientes:
- El consentimiento de las partes de realizar el negocio jurdico. El consentimiento
debe reunir los siguientes requisitos:
-

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La declaracin de voluntad. Esta declaracin puede ser expresa o tcita.

La voluntad ha de ser autntica, es decir, que la voluntad no est afectada
por los vicios del consentimiento, que son:

Dolo: Es un engao realizado por una de las partes, de tal manera que sin
dicho engao la otra parte no hubiese realizado el negocio jurdico.
Violencia e intimidacin: La violencia se da cuando una de las partes
fuerza a la otra a realizar el negocio jurdico. La intimidacin se da cuando
una de las partes amenaza a la otra con sufrir un mal inminente y grave
en l y en su familia.
Error: Es una equivocacin por una de las partes a la hora de formar su
voluntad de realizar el negocio jurdico. El error para que determine la
invalidez del negocio jurdico ha de ser esencial, de tal manera que sin
ese error no se hubiese celebrado el negocio jurdico. Ha de ser un error
excusable por parte del que lo sufre. En Derecho Romano se distinguen
distintos tipos de error:
- Error in negotio: Es el que recae sobre el negocio jurdico mismo.
Una parte cree que est realizando un negocio jurdico y, en realidad,
est realizando otro negocio jurdico distinto.
- Error in corpore: Es el que recae sobre el objeto del negocio jurdico.
- Error in substantia: Es el que recae sobre las cualidades esenciales
del negocio jurdico.
- Error in persona: Se refiere a aquellos negocios jurdicos en los
cuales es esencial las cualidades que rena la otra parte.
- Error in nomine: Es un error sobre la designacin del objeto del
negocio jurdico, si no hay otro medio de identificar dicho objeto.
- Error in quantitate: Es un error sobre la cantidad de la cosa.
- Error in qualitate: Es un error sobre la calidad de la cosa.
- Concordancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada. Hay
varios supuestos de discordancia:
- Iocandi causa (por causa de broma).
- Docendi causa (por causa de docencia).
En dichos casos el negocio jurdico, en general, es ineficaz.

Reserva mental (la mentira): Cuando una parte quiere una cosa y
declara otra distinta. Prevalece la voluntad declarada.

Simulacin: Es la doble reserva mental. Cuando ambas partes quieren

una cosa, pero ambas declaran otra cosa distinta. La simulacin puede
ser:
- Absoluta: Cuando las partes no quieren realizar un negocio jurdico.
El negocio jurdico es ineficaz.
- Relativa: Cuando las partes, en realidad, quieren realizar un
negocio jurdico distinto al que aparece exteriormente. Aparecen
dos negocios jurdicos: El simulado y el disimulado. El disimulado
ser vlido si no es contrario al derecho.

La capacidad jurdica y de obrar de realizar el negocio jurdico.

El objeto del negocio jurdico, que ha de ser lcito, posible y determinado.

Elementos naturales: Son aquellos que existen en un negocio jurdico salvo que las
partes acuerden, expresamente, lo contrario. Por ejemplo, en el contrato de

37

compraventa existe un elemento natural que es la responsabilidad por eviccin del

vendedor respecto del comprador.
Elementos accidentales: Son aquellos que las partes acuerdan, expresamente,
poner en el negocio jurdico. Se dan en un negocio jurdico slo si las partes as lo
acuerdan expresamente. Los elementos accidentales son los siguientes:
-

Condicin: Acontecimiento futuro y objetivamente incierto del que se hace

depender la eficacia del negocio jurdico. Hay varias clases de condiciones:
-

Condiciones potestativas: Cuando el cumplimiento de la condicin depende

de una de las partes.
Condiciones casuales: Dependen del azar.
Condiciones mixtas: Dependen tanto de la voluntad de las partes como del
azar.

Tambin pueden ser:

-

Condiciones suspensivas: Aquellas en las que el negocio jurdico slo

empieza a producir efectos desde el cumplimiento de la condicin.
- Condiciones resolutorias: El negocio jurdico produce sus efectos desde el
momento de la realizacin, pero deja de producirlos cuando se cumple la
condicin.
Trmino o plazo: Es un acontecimiento futuro, pero cierto, del que se hace
depender la eficacia del negocio jurdico. Puede ser cierto en que se va a
producir y cierto en cuando se va a producir. Y cabe que sea cierto en que se va
a producir, pero incierto en el cuando.
Se puede distinguir un:
- Trmino inicial: En el cual el negocio jurdico empieza a producir sus efectos
desde el cumplimiento del plazo (a quo).
- Trmino final: El negocio jurdico deja de producir sus efectos con el
cumplimiento o vencimiento del trmino o plazo (ad quem).
Modo: Es un elemento que se da slo en los negocios jurdicos a ttulo gratuito
(testamento o donacin). El modo es un deber que el que realiza el negocio
jurdico impone al destinatario. Dicha carga no constituye una contraprestacin
que haya de cumplir el beneficiario.

Ineficacia del negocio jurdico:

Causas de ineficacia del negocio jurdico:
- Cuando carece por completo de un elemento esencial del negocio jurdico.
- Cuando la voluntad de una de las partes se encuentra afectada por alguno de los
vicios del consentimiento, puede ser anulado a instancias del que padece el vicio
del consentimiento.
- Cuando el negocio jurdico es contrario a la ley de las buenas costumbres
(perfecta).
Cmo reacciona el Derecho Romano ante negocios jurdicos ineficaces?:
-

38

En el caso de que fuesen nulos seran sancionados en mayor o menor medida por
el ordenamiento jurdico.

En el caso de que sea un negocio jurdico inexistente por carecer de un elemento

esencial, el pretor denegaba la posible accin judicial que entable el demandante
exigiendo el complemento de ese negocio jurdico inexistente.
Cuando el negocio adolezca de vicios del consentimiento: Con arreglo al ius civile
dicho negocio era vlido y eficaz, pero el pretor establece la posible anulacin del
negocio jurdico a travs de diversos medios:
-

Por denegacin de accin al demandante.

Mediante la anulacin directa del negocio por parte del pretor y dicha anulacin
se llamaba restitutio in integrum.
Concesin por parte del pretor al demandado que le concede una exceptio (es
un medio procesal que el pretor concede al demandado por virtud del cual el
demandado puede alegar en el proceso hechos que pueden paralizar la accin
del demandante si logra probarlos ante el juez).

Representacin y sustitucin en la actividad negocial:

La representacin se da cuando un negocio jurdico se realiza por medio de otra
persona, es decir, que aparecen dos personas, el representante, que realiza el negocio
jurdico y el representado que es el titular del negocio jurdico, de tal forma que los
efectos de lo realizado por el representante recaen sobre el representado. Hay dos
tipos de representacin:
- Representacin legal (derecho): Un ejemplo es la tutela.
- Representacin voluntaria (establecida por la voluntad de los particulares): Hay dos
tipos de representacin voluntaria:
- Directa: Aquella en la que el representante acta en nombre y por cuenta del
representado, de tal manera que los efectos del negocio jurdico se atribuyen
directamente al representado. Por ejemplo, un vendedor de grandes almacenes.
- Indirecta: Cuando el representante acta en nombre propio, pero por cuenta del
representado. Los efectos del negocio jurdico se atribuyen en primer lugar al
representante y luego, posteriormente, son transmitidos al representado.
Distinto del representante es la figura del nuntius (nuncio). ste es un anunciador de
la voluntad del que realiza el negocio jurdico. Se diferencia del representante en que
no realiza el negocio jurdico y en este sentido no necesita tener capacidad de obrar
para realizar el negocio jurdico, sino que slo transmite la voluntad.

En Roma la representacin voluntaria era, generalmente, indirecta y se realizaba por

medio del contrato de mandato. Hay un supuesto que se asemeja a la representacin
directa, que es el de los negocios realizados por los hijos de familia o por los esclavos
con la autorizacin del paterfamilias. Estos negocios no son representacin directa
porque dichas personas no tienen verdadera voluntad, sino que actan como personas
que estn sujetas a la potestad del paterfamilias.
Hay un caso, que es discutible, en el que se poda hablar de representacin directa en
Roma y es el caso en el que el paterfamilias pone al frente de su empresa como
gestor a un hombre libre. En este caso los terceros que contraten con dicho gestor
tienen accin judicial directa contra el dueo del negocio para exigir el cumplimiento de
las obligaciones asumidas por el gestor.
TEMA 9

39

Procedimiento Civil. (I)

La defensa de los derechos y el concepto de actio:
En pocas primitivas (Prehistoria) la defensa de los derechos se realizaba por medio de
la fuerza, de la autodefensa o de la autotutela, pero el nacimiento de organizaciones
sociales y polticas cada vez ms avanzadas y desarrolladas, hace que la funcin de
tutelar los derechos y los intereses particulares sea asumida por el poder pblico.
En la Roma arcaica an se admita un amplio margen de autotutela de los propios
derechos. As estaba admitida la venganza realizada por la vctima de determinados
delitos contra l mismo.
En la actualidad se puede partir del concepto de derecho subjetivo como poder o
facultades que el ordenamiento concede a los particulares. En Derecho Romano no se
dio el concepto de derecho subjetivo, sino que aparece otro concepto que juega un
papel anlogo, que es el concepto de actio o accin judicial.
Actio: En un sentido formal, la actio es un medio procesal que el pretor otorga a los
ciudadanos romanos para la defensa de sus derechos e intereses legtimos. De esta
manera, en Derecho Romano clsico, se configuraba como un sistema de acciones
judiciales en la medida en que haba acciones judiciales que eran titulares de derechos
subjetivos. En sentido material, se hace referencia a la pretensin del demandante en
el proceso judicial.
Iurisdictio: Jurisdiccin voluntaria y jurisdiccin contenciosa:
La iurisdictio se entiende como la funcin de administrar justicia, que en Roma estaba
atribuida a los pretores. Dicha funcin se derivaba de su poder de imperio. Los pretores
tenan junto con la iurisdictio la coercitio (poder de represin legal). La coercitio se
manifestaba, en primer lugar, en la publicacin del Edicto del Pretor, en el cual
figuraban las acciones judiciales y otros medios procesales que podan utilizar los
particulares para la defensa de sus derechos e intereses legtimos. En segundo lugar,
se manifestaba en que el pretor presida el procedimiento judicial privado. Y, en tercer
lugar, se manifestaba en que el pretor otorgaba o denegaba las acciones judiciales a
los particulares que las soliciten.
Jurisdiccin contenciosa y jurisdiccin voluntaria: En las fuentes (Digesto) se distinguen
dos tipos de jurisdiccin: La voluntaria y la contenciosa.
La diferencia entre estas dos jurisdicciones reside en que en la voluntaria no hay un
conflicto entre las partes, sino que, por el contrario, ambas partes se han puesto,
voluntariamente, de acuerdo para acudir ante el pretor u otro magistrado para realizar
un negocio jurdico. En la jurisdiccin contenciosa existe un conflicto entre las partes o
ambas son demandantes una de la otra.
El magistrado en la jurisdiccin voluntaria acta como un fedatario pblico, interviene
para dar fe pblica de la realizacin de un negocio conforme a derecho.
En relacin con los rganos de la jurisdiccin, en la contenciosa son los pretores y, a
partir de la poca clsica, son los jueces de la cognitio extra ordinem. En la
jurisdiccin voluntaria son los pretores y otros magistrados (cnsules, tribunos de la
plebe, etc.). En poca postclsica, hay que distinguir entre los jueces de la cognitio

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extra ordinem, que eran funcionarios encargados de la llevanza de los registros

pblicos, y los tabelliones, que eran notarios que daban fe pblica de la realizacin de
negocios y que redactaban documentos que tenan un valor intermedio entre el
documento pblico realizado por un funcionario y uno privado realizado por
particulares.
En la jurisdiccin voluntaria no se dan, prcticamente, requisitos de tiempo, lugar y
forma. Sin embargo, si se dan estos requisitos respecto de la jurisdiccin contenciosa.
En principio, la jurisdiccin voluntaria poda realizarse en cualquier tiempo y lugar y sin
sujecin a forma.
La jurisdiccin contenciosa deba hacerse de acuerdo a un calendario judicial. Slo se
poda realizar en lugares especiales (foro romano). En la jurisdiccin contenciosa
siempre hay unos rigurosos requisitos de forma.
En la jurisdiccin voluntaria el magistrado puede intervenir en asuntos en los que tenga
un inters particular, no hay incompatibilidad, mientras que, por el contrario, en la
jurisdiccin contenciosa, no puede intervenir en el asunto si hay un inters particular.
Principales manifestaciones de la jurisdiccin voluntaria:
-

Manumisin de un esclavo.
Emancipacin de un hijo de familia. Esta emancipacin se realizaba por medio de
una triple venta fingida del paterfamilias respecto de su hijo a un tercero, y se
haca ante el pretor.
La adopcin: Se realizaba a travs de un proceso fingido anlogo a la
emancipacin.
Nombramiento de tutor por parte de un magistrado.

Etapas histricas del proceso romano:

Hay varios procedimientos en la historia del Derecho Romano:

- Legis actiones.
- Procedimiento formulario.
- Cognitio extra ordinem.
rganos judiciales:
En el procedimiento de las legis actiones y en el formulario el rgano no jurisdiccional
era el pretor. En la cognitio extra ordinem los jueces y tribunales.
Partes y representantes:
Las partes son:
- El demandante (actor).
- El demandado (reus).
Ambas partes han de tener la capacidad de obrar suficiente para intervenir en un
procedimiento judicial.
En el procedimiento de las legis actiones no se admita, en principio, la representacin
procesal, es decir, que las partes deban intervenir por s mismas en el procedimiento y

41

no por medio de un representante. No obstante, se admitan las siguientes

representaciones:
-

Se admite la representacin pro tutela: La representacin del tutor en favor del

pupilo.
Representacin pro libertate: Se admita en aquellos procedimientos en los cuales
se discuta sobre la libertad de un esclavo, en cuyo caso deba intervenir una
persona en defensa del esclavo.
Representacin pro populo: Se da cuando un ciudadano ejercita una accin
judicial en representacin del pueblo romano, porque se refiere a un asunto de
inters general.
Representacin ex lege hostilia (de la Ley Hostilia): Se refera a la representacin
que tiene lugar cuando un ciudadano interviene en el procedimiento judicial en
defensa de los intereses de otro, que est ausente por causa de la Repblica.

En el procedimiento formulario se admite, con carcter general, la representacin. En

los procedimientos judiciales se distinguen tres figuras de representantes procesales:
- El cognitor: Es un representante nombrado de forma solemne para un proceso
determinado ante el pretor y la otra parte.
- El procurator: Es un representante que no es designado de forma solemne. El
procurator puede ser una persona que tenga la administracin general de todos
los asuntos del representado, o bien puede ser nombrado para un procedimiento
determinado.
- El defensor: Es una persona que interviene en un procedimiento judicial en
defensa de los intereses de otra persona, pero sin su conocimiento. Es necesario
que haya una ratificacin de lo realizado por el defensor del interesado.

42

TEMA 10
Procedimiento civil (II)
Procedimiento de las legis actiones:
El procedimiento de las legis actiones se corresponde con la primera etapa histrica
en Roma. Estas acciones estaban reguladas en la Ley de las XII Tablas. Este
procedimiento se caracterizaba por su formalismo. Las partes en el proceso estaban
obligadas a decir unas palabras y si no decan esas palabras determinadas perdan el
litigio. Este procedimiento slo poda ser utilizado por los ciudadanos romanos.

Fases del proceso:

Este proceso estaba dividido en 2 fases:

- Ante el pretor (in iure).
- Ante el juez (apud iudicem).
La fase in iure comenzaba con la citacin ante el magistrado. El demandante tena
que decirle al demandado que tena que ir a juicio.
Acciones declarativas y acciones ejecutivas:
Las acciones de la ley son cinco, tres son declarativas y dos ejecutivas.
Las tres acciones declarativas son:
- Legis actio sacramento.
- Legis actio per iudicis arbitrive postulationem.
- Legis actio condictionem.
Las dos acciones ejecutivas son:
- Legis actio per manus iniectionem.
- Legis actio per pignoris capionem.
Las tres acciones declarativas tienen como finalidad el reconocimiento de un derecho.
Las acciones ejecutivas lo que persiguen es que se ejecute un derecho que,
previamente, se ha reconocido en juicio.
Las acciones declarativas son:
- Legis actio sacramento: Es una accin declarativa y general. Se puede utilizar
para cualquier tipo de reclamacin. Hay que distinguir entre:

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Legis actio sacramento in rem: Se utiliza para reclamar la propiedad de una

cosa o para reclamar un derecho real.
- Legis actio sacramento in personam: Se utiliza para reclamar a los deudores el
cumplimiento de una obligacin.
En la legis actio sacramento, las partes en el proceso se retan ante el pretor a una
apuesta. Esta apuesta se llama sacramento. Con esa apuesta promete pagar el que
pierda el pleito al erario una suma de dinero.
-

Legis actio per iudicis arbitrive postulationem: Esta accin de la ley se utilizaba,
solamente, en ciertos casos. Por ejemplo, cuando se trataba de la divisin de una
herencia o cuando se trataba de la divisin de una cosa comn. Tambin se
utilizaba para reclamar una deuda derivada de un contrato verbal que se llamaba
stipulatio. Con esta accin las partes pedan al pretor que se nombrase un juez o
un arbitro para que realizase la divisin de la cosa o resolviese el problema de la
deuda.
Legis actio per condictionem: Esta accin aparece en el ao 250 a.C. con la Lex
Silia. Se utilizaba esta accin para la reclamacin de deudas consistentes en una
suma de dinero. Ms tarde, se utiliz para la reclamacin de un crdito que tuviese
por objeto una cosa cierta. En esta accin no importa la causa de la deuda.

Las acciones ejecutivas son:

-

Legis actio per manus iniectionem: Esta accin se aplicaba cuando el demandado
ya haba sido condenado en la sentencia o cuando el demandado haba confesado
en juicio que ese dinero o esa cosa no era suya. El demandante acude ante el
pretor si despus de 30 das el demandado no ha pagado la deuda. Una vez
presentadas las partes ante el pretor, el demandante poda coger (literalmente) al
deudor y llevrselo a su casa. Lo poda tener en casa 60 das y durante esos 60
das poda llevarlo y mostrarlo en tres mercados consecutivos para haber si alguien
se apiadaba de l y pagaba la deuda. Si nadie se apiadaba de l, el demandante
poda venderlo como esclavo o, incluso, matarlo. En el ao 326 a.C. la Lex Poetelia
Papiria establece que el deudor ya no tendr que responder con su persona, sino
que responder con su patrimonio, es decir, con sus bienes presentes o futuros.

Legis actio per pignoris capionem: En virtud de esta legis actio el acreedor
demandante tomaba la posesin de alguna cosa del deudor y se la quedaba hasta
que ste pagase. Si, al final, el deudor no paga, el acreedor se queda con la cosa.
En esta accin no era requisito la presencia del pretor. Esta accin se utiliza para
obligaciones de carcter pblico.

Procedimiento formulario:
El proceso formulario es un proceso menos rgido y abierto tanto a los ciudadanos
romanos como a los extranjeros. El proceso formulario desaparece en el siglo III d.C.
Las legis actiones caen en desuso y, prcticamente, son abolidas en poca de
Augusto (27 a.C.).
Caracteres de este proceso:

44

Va a haber una mayor actividad del magistrado en la ordenacin del proceso. Aparece
la frmula y la exceptio. La condena es siempre en dinero. El proceso est dividido en
dos fases:
- Fase in iure.
- Fase apud iudicem.

Fase in iure:

Comienza con la citacin ante el magistrado (in ius vocatio). El demandante tena que
comunicar al demandado que compareciese ante el pretor. El demandado tena que
realizar una promesa, que se llamaba vadimonium. Esta promesa consista en que iba
a comparecer en juicio el demandado. Si ste no compareca, se proceder al embargo
de sus bienes.
Presentes las dos partes el demandante solicita al pretor que le conceda la accin. El
pretor antes de conceder o denegar la accin, examinar si se dan los presupuestos
procesales y si las partes tienen capacidad jurdica y capacidad de obrar.
El demandante, antes de que se le conceda o se le deniegue la accin, puede realizar
las interrogationes in iure, que son preguntas que el demandante puede realizar al
demandado. Si el pretor ve que se dan todos los presupuestos procesales y que el
demandante tiene razn le conceder a ste la accin. Si no se la concede, el
demandante intentar al ao siguiente volver a intentar el proceso.
El proceso poda terminar en esta fase. Por ejemplo, en aquellos casos en los que el
demandado se hubiera allanado. Tambin poda terminar el proceso por indefensin,
que es cuando el demandado se niega a colaborar en la redaccin de la frmula.
Entonces el pretor le embarga sus bienes. Tambin se acaba el proceso en caso de
juramento necesario, que era un juramento que poda solicitar el demandante al
demandado en aquellos casos en los que no se pudiese probar de otra forma que
existe un crdito o una deuda.
La fase in iure termina con la redaccin de la frmula y con la aceptacin por las
partes del juez. Al final de esta fase in iure, es decir, a la redaccin de la frmula se la
llama litis contestatio. El efecto ms importante de la litis contestatio es la
consumacin de la accin, es decir, que ya no se puede volver a iniciar un proceso
sobre eso mismo.
La frmula y su estructura:
Es un documento escrito, redactado por las partes, que tiene una estructura
determinada. La frmula tiene las siguientes partes:
- Partes ordinarias:
- Nombramiento del juez o jueces que van a juzgar.
- La intentio, que es una parte de la frmula en la que el demandante plasma
sus pretensiones. La intentio puede ser cierta o incierta. La intentio incierta
significa que la pretensin no est determinada. Cuando la intentio es incierta
se aade en la frmula una demonstratio.
- La condemnatio: En esta parte de la frmula el pretor otorga al juez la facultad
de absolver o condenar al demandado. La condemnatio puede ser, tambin,
cierta o incierta. En la condemnatio incierta el juez tiene que fijar la cantidad de
la deuda. Para esto, al juez se le van a dar unos criterios que tendr que tener

45

en cuenta. Por ejemplo, el criterio de la equidad o el criterio que establece que

se tiene que tener en cuenta las posibilidades del demandado o, tambin, se
puede poner un tope mximo.
La adiudicatio: Es una parte de la frmula que se aade en aquellos casos en
los que hay que decidir una cosa comn.

Partes extraordinarias: Estas partes pueden darse o no en la frmula respectiva.

Estas partes son las siguientes:
-

Exceptio: Es aquella parte de la frmula en virtud de la cual el demandado

alega hechos que si logra probarlos ante el juez se va a producir el efecto de la
paralizacin de la accin judicial del demandante. Frente a la exceptio del
demandado, el demandante poda, a su vez, presentar una replicatio. La
replicatio comprende hechos alegados por el demandante que si logra
probarlos ante el juez produce el efecto de paralizar la eficacia de la exceptio
del demandado. Frente a la replicatio del demandante, el demandado, a su
vez, poda oponer una duplicatio. En la exceptio el demandado no niega lo
alegado por el demandante, sino que alega hechos en virtud de los cuales si
logra probarlos ante el juez paraliza la eficacia de la accin judicial.
Praescriptio: La praescriptio figuraba al principio de la frmula. Es aquella
parte de la frmula que constituye una advertencia al juez de que deber tener
en cuenta ciertos hechos si quiere dictar una sentencia justa. La praescriptio
puede ser en favor del demandado o en favor del demandante.

Clases de acciones:
Las acciones se pueden clasificar de acuerdo a varios criterios clasificatorios:
1 clasificacin:
- Acciones civiles: Son las creadas por el ius civile.
- Acciones pretorias: Son las creadas por el derecho pretorio.
- Acciones tiles: En virtud de estas acciones el pretor crea una accin judicial
para un supuesto anlogo a otro en el que existe una accin civil. El pretor crea
la accin reivindicatoria til. Esta accin se utiliza para el supuesto de que el
propietario sea extranjero.
- Acciones ficticias: En virtud de estas acciones el pretor finge, por razones de
equidad, que se ha cumplido un requisito establecido en el ius civile para que
se d una accin civil, cuando, en realidad, no se ha dado el requisito. Un
ejemplo es la accin publiciana.
- Acciones in factum (por el hecho): Se dan cuando el pretor crea una accin
judicial nueva ante un supuesto de injusticia.
- Acciones con transposicin de sujetos: Se da en aquellos casos en los que el
demandado acta por medio de un representante. En estos casos, en la frmula
del procedimiento, en la intentio aparece la persona del representante. En la
condemnatio aparece el representado.
2 clasificacin:
- Acciones reales o in rem: Son aquellas en las que el demandante reclama un
derecho real.
- Acciones personales o in persona: Son aquellas en las cuales el demandante
reclama un derecho de crdito a cargo de un deudor.

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3 clasificacin:
- Acciones de derecho estricto: Son las que derivan de los negocios de derecho
estricto y, en este caso, el juez slo puede condenar, en su caso, al deudor a pagar
el importe de la deuda debida.
- Acciones de buena fe: Derivan de los negocios de buena fe (compraventa). En
estas acciones el juez, a la hora de fijar el importe de la condena, debe tener en
cuenta no solamente el importe que deba, sino tambin otras obligaciones
accesorias y derivadas de la buena fe. El juez tiene un margen de discreccionalidad
a la hora de fijar el importe de la condena.
- Acciones de equidad: En estas acciones el juez goza de un margen de
discreccionalidad muy grande. El juez fija el importe de la condena con arreglo a
criterios de justicia y de equidad.
4 clasificacin:
- Acciones privadas: Son aquellas que slo pueden ejercitarlas el interesado en la
accin.
Por razn de su objeto se pueden distinguir:
- Acciones reipersecutorias: Son aquellas por las cuales el demandante reclama
el resarcimiento de un dao.
- Acciones penales: En estas acciones el demandante reclama al demandado una
pena en dinero a su favor.
- Acciones mixtas: El demandante reclama tanto el resarcimiento de un dao
como una pena pecuniaria.
- Acciones populares: Son aquellas que las puede realizar cualquier ciudadano.
5 clasificacin: Por razn del plazo de su ejercicio:
- Acciones perpetuas: No tienen plazo para su ejercicio. En el siglo V se fij un plazo
de 30 aos.
- Acciones temporales: Tenan un plazo de 1 ao. Eran las acciones in factum.

Fase apud iudicem:

Es la fase ante el juez. El juez era un particular elegido por las partes de comn
acuerdo. La fase apud iudicem se daba tanto en los tres procesos declarativos de las
acciones de la ley como en el procedimiento formulario. El juez recibe el nombre de
iudex. Ante el juez han de comparecer las partes, normalmente acompaadas de
abogados, y presentan las alegaciones correspondientes y las pruebas que estimen
oportuno. Los medios de prueba son:
- La prueba testifical: La presentacin de testigos.
- La prueba documental: La presentacin de documentos.
- La declaracin jurada de cualquiera de las partes.
- La prueba pericial: La presentacin de informes de peritos.
Respecto a las pruebas rega un principio procesal que consista en la libre apreciacin
del valor que les da el juez a las pruebas presentadas.

Sentencia y ejecucin:

Las sentencias deban presentarse en pblico y consistan en la absolucin o condena,

que consista en dinero. Tambin la sentencia poda consistir en que el juez puede jurar
que no se ha formado una opinin sobre el asunto y el juez se abstiene de dar
sentencia. Las sentencias no eran apelables.

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Ejecucin de la sentencia: El demandado que ha resultado condenado tena un plazo

de 30 das para pagar la condena, al cabo del cual el demandante poda ejercitar una
accin que se llamaba iudicati.
A continuacin, el pretor decreta un embargo preventivo de todos los bienes del
demandado condenado. En virtud de dicho embargo se estableca que los acreedores
tomasen la posesin de todos los bienes del condenado. En su caso, tambin poda
nombrarse a un administrador de dichos bienes. Si el condenado no paga la deuda,
entonces el pretor dicta un segundo decreto, por el cual estableca la venta de todo el
patrimonio del condenado en subasta pblica. Dicho patrimonio se atribuye a un
bonorum emptor (comprador de los bienes), que es la persona que se compromete a
pagar un mayor porcentaje de las deudas del condenado.
A partir de mediados de la Repblica, se permiti la distractio bonorum, que era la
posibilidad de que en ciertos supuestos se procediera a la ejecucin, no de todo su
patrimonio, sino de determinados bienes para satisfacer al demandante.
Cognitio extra ordinem:
Aparece en el siglo I d.C. para supuestos particulares. Un ejemplo de estos supuestos
eran los fideicomisos, que eran disposiciones testamentarias, en las cuales el testador
encarga al heredero la realizacin de una actividad en favor de un tercero.
Con el tiempo, la cognitio extra ordinem se fue generalizando a otros supuestos,
hasta tal punto que lleg a desplazar por completo al procedimiento formulario. El
procedimiento formulario fue, definitivamente, abolido por el emperador Constantino
(342 d.C.).
Caracteres y tramitacin del proceso:
Los rganos judiciales son los jueces y tribunales de la cognitio extra ordinem. Los
jueces eran funcionarios de carrera que estaban integrados en la Administracin
Imperial y con arreglo a una estructura jerrquica, en cuyo vrtice se encontraba el
emperador.
Desaparece la fase in iure y la fase apud iudicem, de tal manera que todo el
procedimiento se desarrolla ante el juez. Se distinguen dos instancias, de tal manera
que las sentencias dictadas por los jueces de la primera instancia son apelables a los
tribunales de la segunda instancia o al emperador.
El proceso se tramita por completo ante el juez. Se inicia por medio de la presentacin
de un escrito del demandante. Este escrito se llama libellus conventionis. Por medio
de este escrito el demandante realiza una citacin al demandado. En este escrito se
recoge la pretensin del demandante. El escrito se dirige al juez, y ste lo traslada al
demandado, el cual debe presentar, a su vez, otro escrito, que se llama libellus
contradictionis y que lo remite, a su vez, al juez. Posteriormente, concurren ambas
partes, normalmente acompaadas de abogado, ante el juez. En su presencia alegan
los hechos que consideren oportunos y presentan las pruebas correspondientes. En la
cognitio extra ordinem rige el principio procesal inquisitivo, que establece que el juez
puede ordenar de oficio que se practiquen nuevas pruebas y, tambin, puede interrogar
libremente a las partes. Los medios de prueba que se pueden presentar son:

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La prueba de testigos.
La prueba de documentos presentados por las partes.
La prueba de informes periciales.
Declaracin jurada de las partes.
La prueba de presunciones: Las presunciones son hechos a los cuales el
ordenamiento les atribuye determinados efectos jurdicos. Las presunciones pueden
ser de dos clases:
-

Presunciones iuris tantum: Son presunciones de derecho en tanto no se

pruebe lo contrario.
Presunciones iuris et de iure: Son presunciones de derecho que no admiten
prueba en contrario.

En materia de prueba rige el principio de prueba tasada. El juez ya no goza de

completa libertad a la hora de determinar el valor que se asigna a cada prueba. Por
ejemplo, tienen mayor valor probatorio los documentos que los testimonios aportados
por los testigos. Dentro de los documentos se establece un orden de importancia, que
es el siguiente:
- Documentos pblicos.
- Documentos redactados por notarios.
- Documentos privados.
El procedimiento judicial termina con la sentencia, que es dictada por el juez. La
sentencia se redacta por escrito y se hace pblica en presencia de ambas partes. En el
caso de que la sentencia sea condenatoria, la condena ya no tiene que ser,
necesariamente, en dinero. La sentencia es apelable en el plazo establecido en la ley.
Si la sentencia se apela se inicia un nuevo procedimiento judicial ante el Tribunal
Superior. Algunas sentencias podan ser apeladas ante el Emperador.

Proteccin pretoria extraprocesal:

La proteccin pretoria hace referencia a determinadas medidas que poda adoptar el
pretor en virtud de su imperium. Estas medidas se establecen para salvaguardar la
paz social y para defender intereses legtimos. Estas medidas son las siguientes:

Stipulationes pretorias (cautiones): La stipulatio es un contrato verbal, solemne,

por el cual una de las partes (promitente deudor) promete a la otra parte
(estipulante) la entrega de una cantidad de dinero. Las stipulationes pretorias son
aquellas estipulaciones que el pretor ordena a cargo de un promitente en favor de la
otra parte, con el fin de garantizarle la indemnizacin de los daos y perjuicios que
sufra si se produce un determinado hecho. Un ejemplo es la cautio damni infecti.

49

Missiones in possessionem: Estas son embargos preventivos, que son ordenados

por el pretor como medida coactiva, para obligar a una persona a realizar una
actividad en favor de otra persona. En virtud de dichos embargos el pretor decreta
que una persona entre en la posesin de todos o parte de los bienes de otra
persona.
Restitutiones in integrum: El pretor por razones de justicia establece la anulacin
de un negocio jurdico perfectamente vlido respecto al ius civile. El Derecho
Romano tipific los supuestos en los que cabe la restitutio in integrum. Estos
supuestos aparecan en el Edicto del Pretor. Las causas en las que cabe la
restitutio in integrum son:
- Por razn de edad (menos de 25 aos).
- Por razn de ausencia por causa de la Repblica.
- Por causa de vicios en el consentimiento.
- Por disminucin de la capacidad.
Las restitutiones in integrum eran una medida subsidiaria, que era adoptada por el
pretor slo cuando no haba ningn otro medio judicial para resolver la situacin de
injusticia.
Los interdictos: Son rdenes del pretor, de naturaleza administrativa, por las cuales
pretender resolver, provisionalmente, situaciones conflictivas. En virtud de dichos
interdictos, el pretor ordena a instancias de una persona que otra persona proceda
a restituir la posesin de una cosa al primero, o a abstenerse de hacer alguna
actividad o a exhibir una cosa ante el pretor.
Los interdictos son rdenes administrativas, que no declaran la existencia o
inexistencia de un derecho, sino que pretenden salvaguardar la paz social y
proteger intereses que se consideran legtimos. Hay tres tipos de interdictos:
- Interdictos de restituir una cosa.
- Interdictos exhibitorios, por los que se obliga a una persona a presentar una
cosa ante el pretor.
- Interdictos prohibitorios, por los cuales se prohibe a una persona la realizacin
de actos que perjudican intereses ajenos.

Derechos Reales
TEMA 11
Las cosas y su clasificacin:
Los derechos reales atribuyen a su titular un verdadero poder, que es ejercitable frente
a todos.

50

Las cosas son elementos del mundo exterior susceptibles de producir utilidad y
evaluables en dinero.
Las cosas, a efectos jurdicos, se pueden clasificar en varias clasificaciones:
1 clasificacin:
- Res intra commercium: Cosas que pueden ser objeto de comercio.
- Res extra commercium: Cosas que estn fuera del comercio. En el Derecho
Romano las res extra commercium podan serlo por razones de derecho divino o
de derecho humano. Por razones de derecho divino eran:
- Res sacrae (cosas sagradas): Cosas consagradas a los dioses (templos).
- Res religiosae (cosas religiosas): Cosas destinadas al culto familiar y,
especialmente, los sepulcros.
- Res sanctae (cosas santas): Eran las murallas y las puertas de la ciudad de
Roma.
Por razones de derecho humano eran:
- Cosas comunes: Eran las cosas que pertenecen por su naturaleza a todos los
hombres (el mar, el aire).
- Res publicae (cosas pblicas): Eran las cosas que pertenecen al Estado
romano, dentro de las cuales estaban las de uso exclusivo por parte del Estado
y las de uso pblico (calzadas, ros, etc.).
Respecto de los bienes pblicos de uso pblico el Estado poda acordar
concesiones administrativas, por las cuales se ceda el uso exclusivo de alguno
de estos bienes a un particular a cambio de una renta (canon).
- Res universitatis : Son las cosas pblicas que pertenecen a los municipios.
2 clasificacin:
- Res mancipi: Eran las cosas ms importantes de una explotacin agraria. Estas
cosas son las fincas situadas en Italia, los esclavos, los animales de tiro y carga y
algunas servidumbres rsticas. Para la transmisin de la propiedad de una res
mancipi era necesario la realizacin de un negocio jurdico solemne. Estos
negocios jurdicos solemnes eran la mancipatio y la in iure cessio.
- Res nec mancipi: Eran todas las dems cosas que no eran res mancipi. Para
transmitir la propiedad de estas cosas no hace falta ni la mancipatio ni la in iure
cessio.
3 clasificacin:
- Bienes inmuebles: Estos bienes son aquellos que no se pueden trasladar de un
lugar a otro sin perjuicio de su sustancia.
- Bienes muebles: Estos bienes son aquellos que se pueden trasladar de un lugar a
otro sin perjuicio de su sustancia.

4 clasificacin:
- Cosas fungibles: Son aquellas que slo se pueden determinar por su pertenencia a
un determinado gnero y que, por lo tanto, se toman en consideracin por su peso,
nmero o medida.
- Cosas no fungibles: Son aquellas que presentan una individualidad propia.

51

5 clasificacin:
- Cosas consumibles: Aquellas cuya utilidad est en ser consumidas (dinero,
alimentos).
- Cosas inconsumibles: Aquellas que se pueden gastar por su uso, pero no se
extinguen por el uso.
6 clasificacin:
- Cosa principal: Es la que cumple por s misma una determinada funcin econmica
social.
- Cosa accesoria: Son las cosas que estn subordinadas a la cosa principal.

TEMA 12

52

PROPIEDAD
Concepto de propiedad y formas histricas de la misma:
La propiedad se configura como el ms importante derecho real. Aparece en las
fuentes romanas como un seoro pleno que el propietario tiene sobre las cosas que le
pertenecen.
Los glosadores, en la Edad Media, dan una definicin del derecho de propiedad
enumerando las facultades que comprende el derecho de propiedad. En principio, este
derecho comprende todas las facultades posibles. La facultad de poseer la cosa, de
usarla, de disfrutarla, de disponerla a ttulo oneroso (venta) o a ttulo gratuito
(donacin), de gravarla e, incluso, de destruirla.
Trminos empleados por los romanos para designar el derecho de propiedad:
- Mancipium: Es un trmino que designa el derecho de propiedad en poca arcaica,
en la cual el paterfamilias tena un poder absoluto sobre los bienes y las personas
de su familia.
- Dominium: Es el trmino con el que se conoce al derecho de propiedad desde la
Repblica hasta Justiniano. Es el trmino ms usual.
- Proprietas: Aparece en el siglo III en relacin con el derecho de usufructo. En el
derecho de usufructo aparece el propietario de la cosa (dominus propietatis) y el
usufructuario, que tena el uso y disfrute exclusivo de la cosa.
Formas histricas de la propiedad:
El derecho de propiedad en Roma no tiene una forma nica, sino que se deben
distinguir diferentes formas de propiedad a lo largo de la historia:
- Propiedad civil: Esta propiedad est regulada y amparada por el ius civile y es
exclusiva de los ciudadanos romanos.
- Propiedad pretoria o bonitoria: Es aquella forma de propiedad que est
reconocida, especficamente, por el ius honorarium. Existen dos supuestos
concretos para los cuales el ius civile no reconoca la propiedad civil:
- El supuesto de venta de una finca, que es una res mancipi, cuando no se ha
realizado el negocio jurdico necesario para la transmisin de la propiedad civil
del vendedor al comprador, porque no se ha hecho la mancipatio o la in iure
cessio o no se han hecho en la debida forma, entonces, la propiedad civil no se
ha transmitido. El vendedor como conserva la propiedad civil poda ejercitar
despus de la venta una accin judicial contra el comprador reclamndole la
cosa. El pretor protege, en este caso, al comprador como si ya fuese propietario
(propiedad pretoria), concedindole una exceptio.
-

El supuesto de que el comprador de la finca que no tenga la propiedad civil

porque no se ha realizado la mancipatio o la in iure cessio, pueda obtener la
propiedad civil por medio de usucapin, es decir, que adquiere la posesin civil
de la cosa con justo ttulo (compraventa), con buena fe y en el transcurso de un
plazo de dos aos para bienes inmuebles y un ao para bienes muebles.
El supuesto de propiedad pretoria es el siguiente: Durante el perodo de
usucapin aparezca un tercero o, incluso, el propio vendedor que le priva de la
posesin de la cosa. Entonces, el pretor otorga proteccin al comprador como si
ya fuese propietario, mediante la concesin de la accin publiciana, mediante la

53

cual el pretor finge por razones de justicia que ha transcurrido el plazo de

usucapin y que, por lo tanto, le protege como si ya fuese propietario de la cosa.
Por medio de la accin publiciana el comprador reclama del tercero la posesin
de la cosa que le quit.
-

Propiedad peregrina: Nace del Edicto del Pretor peregrino para proteger la
propiedad de los ciudadanos extranjeros residentes en territorio romano, a los
cuales no era aplicable el ius civile. El pretor les protege mediante la accin
reivindicatoria til, por la cual el pretor extiende la accin reivindicatoria, que era
propia de los ciudadanos romanos, a los extranjeros.
Antonio Caracalla, en el 212 d.C., otorga la ciudadana romana a todos los hombres
libres del Imperio, por lo que el mbito de la propiedad peregrina queda reducido.

Propiedad provincial: Surge en la poca clsica. Se refiere a fincas situadas en las

provincias del Imperio Romano. La mayor parte de los territorios conquistados por
Roma se convertan en ager publicus, es decir, territorios propiedad del Estado. El
Estado los conceda a los particulares como arrendatarios para su explotacin
agrcola. Sucede que la posicin de dichos arrendatarios se fue fortaleciendo a lo
largo del tiempo, porque los plazos de concesin eran cada vez ms largos. En la
realidad, dichos arrendatarios actan como si fueran verdaderos propietarios. Los
propietarios provinciales deban pagar una renta anual al Estado (canon) en
reconocimiento de la propiedad del Estado sobre dicha finca.

Limitaciones legales al derecho de propiedad:

El derecho de propiedad no se configura como un derecho absoluto, sino que tambin
se reconocen limitaciones establecidas por ley, ya sea por razn de intereses
particulares o por razn de intereses colectivos.
Por razn de intereses particulares estn las limitaciones que se establecen en virtud
de las relaciones entre fincas colindantes. Algunas limitaciones son las siguientes:
En las XII Tablas se establecen las siguientes limitaciones:
- El propietario de una finca, en la cual hay rboles que proyectan sus ramas sobre el
fundo vecino, debe permitir que dicho vecino las corte, siempre que excedan de una
determinada longitud (15 pies).
- El propietario de una finca en la cual hay rboles frutales, en el caso de que dichos
frutos caigan en el fundo vecino, el dueo del fundo vecino debe permitir que el
primero entre a recoger dichos frutos.
Las limitaciones legales por razn de intereses pblicos:
- El propietario de una finca riberea debe permitir la utilizacin de la misma para los
fines de la navegacin fluvial.
- Los propietarios de las fincas colindantes a las calzadas romanas deben permitir el
paso por dichas fincas cuando no sea posible a travs de la calzada. Tambin
deben permitir la utilizacin de la finca para cualquier obra de mejora o
conservacin de la calzada.
- En las ciudades del Imperio Romano haba lmites en materia urbanstica, es decir,
que los edificios no podan exceder de una altura mxima y, adems, deban
guardarse determinadas distancias de un edificio a otro para permitir las luces y
vistas.

54

En el Derecho Romano no se dio una teora general de expropiacin forzosa, ya que no

aparece en ninguna fuente el concepto de expropiacin forzosa y tampoco aparece en
ninguna ley. En la realidad, se dan algunos supuestos de esta expropiacin forzosa,
por ejemplo cuando un magistrado priva a un ciudadano de su propiedad por razn de
utilidad pblica y mediante el pago de su valor.
En el Derecho Romano se dio la teora del abuso del derecho.
Modos de adquisicin de la propiedad:
Los modos son hechos jurdicos en virtud de los cuales se adquiere la propiedad de
una cosa. Estos modos han de ser reconocidos por el ordenamiento jurdico. Hay dos
modos de adquirir la propiedad:
-

Modos originarios: Se adquiere directamente la propiedad sin que exista una

relacin con un propietario anterior. Por lo tanto, se dice que la propiedad surge ex
novo.
Modos derivativos: Se adquiere la propiedad en virtud de la relacin que existe
entre un propietario anterior que transmite la propiedad y el adquirente al que se le
transmite la propiedad (traditio).

Modos de adquisicin originarios:

1) Ocupacin:
La ocupacin es la adquisicin de la propiedad de una cosa sin dueo, con arreglo a
los siguientes requisitos:
- Toma de posesin fsica de la cosa.
- Intencin de apropiarse de la cosa, de ser dueo de la cosa.
- Que la cosa no tenga dueo (res nullius). Hay que determinar las cosas que no
son de nadie (res nullius):
- Los animales salvajes porque pueden ser adquiridos por caza o pesca.
- Las cosas que son arrojadas por el mar en las orillas.
- La isla que surgi en el mar: La isla que se descubre en el mar.
- El botn tomado del enemigo.
- Las cosas abandonadas por su dueo (res derelictae): La solucin es
casustica, hay que ver cada caso. No puede adquirirse la propiedad de un bien
inmueble abandonado por simple ocupacin, sino que dicha ocupacin se
configura como una justa causa para que el ocupante adquiriese la propiedad de
la misma por usucapin (transcurridos dos aos).
2) Adquisicin del tesoro:
Paulo, en el siglo III, dice que un tesoro es un antiguo depsito de dinero del cual no
existe recuerdo y es como si no tuviera dueo. Requisitos:
- Que se trate de un depsito de dinero, de joyas, etc., con valor.
- Que est oculto.
- Que no se tenga recuerdo de su existencia.

55

En el caso de que el tesoro se descubriera en una finca ajena se platea el problema de

si pertenece al que lo descubri o al propietario de la finca. En Derecho Romano se
discuti esto mucho, pero en el siglo II una constitucin imperial de Adriano resuelve la
cuestin. La solucin es la que ha pasado al Cdigo Civil. Esta solucin establece que
el tesoro se divide entre el propietario y el descubridor, pero siempre que el hallazgo
halla sido por casualidad.
3) Accesin:
La accesin tiene lugar cuando a una cosa principal se le une, natural o artificialmente,
una cosa accesoria, de tal manera que ya no se pueden separar. El propietario de la
cosa principal adquiere la propiedad de la cosa accesoria. La solucin es casustica,
pero se puede establecer una regla general por virtud de la cual la cosa principal es la
que tiene mayor valor econmico. Supuestos de accesin:
-

Accesin de bien inmueble a bien inmueble: La accesin que tiene lugar por
fenmenos fluviales:
- Aluvin: Crecimiento paulatino en un fundo ribereo por efecto de la corriente del
agua.
- Avulsin: Incremento repentino en un fundo ribereo como consecuencia de una
avalancha o torrente que tiene lugar en el ro.
- Por mutacin de cauce: Tiene lugar cuando de un modo natural cambia el cauce
de un ro en cuyo caso hay que distinguir entre cauce abandonado y el nuevo
cauce del ro. El cauce abandonado accede a las fincas ribereas, es decir, que
los propietarios de las fincas ribereas adquieren la propiedad del cauce
abandonado y el nuevo cauce se convierte en cosa pblica.
- Supuesto de nacimiento de una isla en un ro: En este caso el propietario de la
ribera ms cercana adquiere la propiedad de la isla. Si surge en la mitad del ro
pertenece la isla a ambos a partes iguales.

Accesin de bien mueble a bien mueble: En este supuesto, tambin, el propietario

de la cosa principal adquiere la propiedad de la cosa accesoria. Dicha adquisicin
es definitiva si ambas cosas no pueden separarse. El propietario de la cosa principal
debe indemnizar al propietario de la cosa accesoria. La cosa principal es la que
tiene mayor valor. Hay varios tipos de esta accesin: Ferraminatio, plumbatio,
textura y pinctura.
Accesin de bien mueble a bien inmueble: Frente a esta accesin exista la regla
superficies solo cedit (lo que est en la superficie accede al suelo). El bien mueble
que se une al suelo es la cosa accesoria y el suelo es la cosa principal. Esto trae el
hecho de que el propietario del suelo adquiere la propiedad de todo lo que se fije en
l. Se pueden distinguir tres casos de esta accesin:

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Satio: La accesin que tena lugar por siembra de semillas en una finca ajena.
Plantatio: La accesin que tiene lugar por la realizacin de plantaciones en
suelo ajeno.
Inaedificatio: La accesin que tiene lugar por la edificacin con materiales
propios en suelo ajeno. Tambin cabe el supuesto de que el propietario del
suelo utilice materiales ajenos para la construccin de un edificio en suelo
propio. En todo caso, el propietario del suelo adquiere la propiedad de dichos
materiales, pero debe indemnizar al dueo el valor de los mismos. El dueo de

los materiales no poda, en ningn caso, retirarlos cuando ello suponga la ruina
de dicho edificio.

4) Especificacin:
Es un modo originario de adquirir la propiedad. La especificacin tiene lugar cuando
alguien, en virtud de su trabajo, obtiene de material ajeno una cosa nueva y sin
conocimiento del dueo de dicha materia.
El propietario de la cosa nueva ser el especificante segn los Proculeyanos, mientras
que los Sabinianos establecieron que el propietario de la cosa nueva ser el dueo de
la materia. Justiniano establece una solucin intermedia, la propiedad ser para el
especificante, siempre que haya puesto parte de la materia y haya actuado de buena
fe.
4) Confusin y conmixtin:
La confusin es un modo de adquirir la propiedad que tiene lugar por la mezcla de
lquidos de un mismo gnero.
La conmixtin es la mezcla de slidos pertenecientes a distintos propietarios y del
mismo gnero.
No es una especificacin porque no aparece una cosa nueva. Tampoco es una
accesin porque las cosas que se mezclan son del mismo gnero y del mismo valor,
por lo tanto, no hay una cosa principal ni una cosa accesoria.
En estos casos se produce una situacin nueva porque se crea una copropiedad, es
decir, los antiguos propietarios se convierten en copropietarios del todo. Si se produce
por error, esta copropiedad recibe el nombre de comunidad incidental.
5) Otras formas de adquisicin a ttulo originario:
Adquisicin de frutos: Los frutos son cosas producidas por una cosa matriz. Se
distinguen entre:
- Frutos naturales: Son creacin de la naturaleza.
- Frutos civiles: Son los creados por el ordenamiento jurdico.
El propietario de la cosa matriz adquiere la propiedad de los frutos de la misma por
separacin de los mismos.
En el caso del usufructuario no basta con la mera separacin del fruto, sino que el
usufructuario adquiere la posesin de los frutos por perceptio.

Modos de adquisicin derivativos:

Los modos de adquisicin derivativos son aquellos modos, en virtud de los cuales se
adquiere la propiedad en virtud de una relacin entre el adquirente y el propietario
anterior.
1) Mancipatio:

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La mancipatio es un modo de adquirir la propiedad. Es un negocio jurdico formal y

abstracto, es decir, es vlido cualquiera que sea su causa, siempre que rena los
requisitos de forma.
La mancipatio tiene su origen muy remoto, incluso anterior al nacimiento de Roma. En
aquella poca (siglo VIII a.C.) no se conoca el dinero, entonces, los intercambios
comerciales se hacan por medio de trozos de bronce que haba que pesar con una
balanza y ante testigos.
La mancipatio en la Repblica y an en poca clsica, an manteniendo la misma
forma que en la poca arcaica, se configura como un negocio jurdico formal y
abstracto que sirve para la transmisin de la propiedad civil de las res mancipi.
Adems de la venta, se debe realizar el negocio jurdico de la mancipatio.
La mancipatio consiste en que el transmitente y el adquirente se renen en presencia
de cinco testigos ms un sexto que ha sostener una balanza. A continuacin, el
transmitente golpea, simblicamente, la balanza con un trozo de bronce y, despus, ha
de pronunciar una frmula solemne por la cual declara que transmite la propiedad civil
de la cosa.
La mancipatio desaparece en poca de Justiniano.
2) In iure cessio:
La in iure cessio se refiere tanto a las res mancipi como a las res nec mancipi. Se
trata de un modo de transmitir la propiedad civil y que tiene lugar por medio de un
proceso fingido ante el pretor. Es un acto de jurisdiccin voluntaria.
Se renen el comprador y el vendedor ante el pretor. El comprador declara que la cosa
vendida es suya con arreglo al ius civile, el vendedor guarda silencio y, entonces, el
pretor declara solemnemente que la cosa pertenece al adquirente.
3) Traditio:
La traditio es el modo derivativo de transmisin de la propiedad de las res nec
mancipi. La traditio serva para transmitir la propiedad civil y todas las dems formas
histricas de la propiedad.
La traditio consiste, simplemente, en la entrega de la posesin de la cosa que hace el
transmitente en favor del adquirente y siempre que se den los requisitos exigidos por el
derecho. Estos requisitos son:
-

La entrega de la cosa.
El transmitente tiene que ser propietario de la cosa y debe tener capacidad para
transmitirla.
El adquirente debe tener capacidad para adquirir dichos bienes.
Debe darse una voluntad concorde a ambas partes de transmitir y adquirir la
propiedad.
Debe existir una justa causa para que se produzca la transmisin de la propiedad
de la cosa mediante la traditio. La justa causa es que la razn o causa en virtud de
la cual se realiza la entrega material de la cosa sea reconocida como suficiente por
el derecho para producir el efecto de transmisin de la propiedad.

Con el tiempo se va produciendo un proceso de espiritualizacin respecto de la

traditio, es decir, que en muchos casos, a partir de la poca clsica, ya no ser

58

necesaria la entrega material de la cosa para que se produzca la transmisin de la

propiedad. Hay cuatro supuestos de traditio:
-

Traditio symbolica: Esta traditio se realiza por un acto que equivale a la entrega
material de una cosa mueble.
Traditio longa manu: Esta traditio se refiere a la transmisin de la propiedad de
fincas y que consiste en un sealamiento con la mano que hace el transmitente al
adquirente situados ambos a cierta distancia de la finca.
Traditio brevi manu: Esta traditio se da cuando una persona tiene la posesin
fsica de una cosa en virtud de un ttulo y dicha persona adquiere la propiedad de la
cosa que tiene en posesin.
Constitutum possessorium: Se da cuando el propietario de una cosa que tiene la
posesin de la misma transmite la propiedad a otro, pero se queda con la posesin
de la misma en virtud de un ttulo jurdico.

En la Edad Media, los glosadores sobre la base de la exigencia en el Derecho Romano

de la existencia de una justa causa para que se transmita la propiedad de una cosa por
traditio construyen la teora del ttulo y del modo como dos elementos necesarios para
la transmisin de la propiedad. El ttulo es la justa causa y el modo la traditio. Esta
teora llega al Cdigo Civil y est plasmada en el artculo 609.
4) Usucapio y praescriptio:
La usucapio es un modo derivativo de adquirir la propiedad civil. La usucapio
presupone una relacin con un propietario anterior. La usucapio aparece regulada en
las XII Tablas. La usucapio es un modo de adquirir la propiedad civil por la posesin
continuada de una cosa con buena fe y justo ttulo durante el plazo establecido en la
ley. La usucapio se daba, fundamentalmente, en 2 supuestos:
-

El transmitente de la cosa no era el verdadero propietario de la cosa.

Cuando la cosa se trate de una res mancipi y no se ha realizado el negocio
jurdico exigido por el derecho para transmitir la propiedad civil.

Cosas que no pueden ser objeto de usucapio:

-

Las cosas que no pueden ser objeto de comercio (res extra commercium).
Las cosas robadas o cuya posesin se haya adquirido por medio de la violencia.

Requisitos para la usucapio:

-

Posesin ininterrumpida de la cosa durante el plazo que establece la ley (las XII
Tablas):
- 1 ao para bienes muebles.
- 2 aos para bienes inmuebles.

En el caso de que fallezca el poseedor poda continuar la posesin su heredero.

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Que la posesin sea de buena fe: Esto se traduce en que el poseedor crea que el
transmitente era el verdadero propietario de la cosa o, en cualquier caso, crea que
el poseedor no perjudicaba a terceras personas.

El justo ttulo: Es la causa o la razn considerada como suficiente por el derecho

para que el poseedor civil llegue a adquirir la posesin de la cosa por usucapio.
Hay distintos justos ttulos reconocidos por el derecho:
- Pro emptore: Por razn de compra. El justo ttulo es una compraventa.
- Pro donato: Por razn de una donacin.
- Pro herede: Por razn de una herencia.
- Pro legato: Por razn de un legado.
- Pro derelicto: Por razn de una ocupacin.
- Pro suo: Cuando el adquirente cree de buena fe que tiene un justo ttulo para la
usucapio, pero, en realidad, no lo tiene.

Praescriptio longi temporis:

La praescriptio nace en el siglo II d.C. respecto de los fundos provinciales, porque a
los fundos no les era aplicable la usucapio.
La praescriptio naci como un medio de defensa procesal en favor del poseedor de
buena fe de una finca, por virtud del cual el poseedor poda oponerse a la accin
judicial del propietario.
Por virtud de la praescriptio el poseedor de buena fe alega ante el juez que ha
prescrito la accin judicial del propietario, porque ha transcurrido el plazo establecido
por la ley, que se fij en 10 aos entre presentes (propietario y poseedor residen en el
mismo lugar) y 20 aos entre ausentes (propietario y poseedor residen en distinto
lugar).
Se configura, con el tiempo, como un modo de adquirir la propiedad en favor del
poseedor de buena fe.
Requisitos para la praescriptio longi temporis:
- Posesin ininterrumpida de la cosa durante el plazo establecido por el derecho.
- Que haya buena fe.
- Que haya un justo ttulo.
Justiniano cambi todo el rgimen de la usucapio y de la praescriptio. Justiniano
establece que la usucapio se refiere a los bienes muebles y establece un plazo de 3
aos, y que la praescriptio se refiere a los bienes inmuebles con el plazo de 10 aos
entre presentes y 20 aos entre ausentes. En los dos casos se sigue exigiendo buena
fe y justo ttulo. Justiniano introdujo, tambin, la praescriptio longissimi temporis con el
plazo de 30 aos. Para esta praescriptio hace falta buena fe, pero no justo ttulo.

Defensa y proteccin de la propiedad:

El propietario de una cosa puede sufrir dos tipos de ataques frente a su derecho de
propiedad:
- Que haya un tercero que le prive de la posesin de la cosa: Para este supuesto el
Derecho Romano otorga al propietario civil de la cosa una accin reivindicatoria.
Esta accin la tiene el propietario de la cosa frente al poseedor de la misma y por
virtud de ella se reclama al juez que declare su derecho de propiedad y que se le
restituya la posesin de la cosa con sus frutos y accesiones.

60

Se plantea el problema de los frutos que ha de devolver el poseedor de la cosa, el

problema de la indemnizacin por parte del propietario de los gastos que haya
realizado el poseedor y el problema de los daos que haya sufrido la cosa mientras
estaba en posesin del tercero.
Respecto de los frutos hay que distinguir segn el poseedor fuera de buena o mala
fe. Si el poseedor es de buena fe, solamente deba restituir los frutos percibidos
despus de la litis contestatio. Si el poseedor es de mala fe, debe restituir los
frutos percibidos antes de la litis contestatio y, adems, debe indemnizar por los
frutos percibidos y consumidos. Justiniano establece que el poseedor de mala fe
tambin debe restituir al propietario por los frutos dejados de percibir por
negligencia.
Daos sufridos en la cosa: Si el poseedor es de buena fe solamente responde por
los daos ocasionados despus de la litis contestatio, siempre que los haya
ocasionado intencionadamente (dolo), o bien que los haya causado por negligencia
(culpa). Si el poseedor es de mala fe responde por los daos ocasionados por dolo
o culpa antes de la litis contestatio y, despus de sta, responde, tambin, por los
daos ocasionados por simple caso fortuito.
Gastos en la cosa: Se distinguen tres tipos de gastos:
- Gastos necesarios para la conservacin de la cosa: El propietario debe
indemnizar siempre los gastos necesarios, aunque el poseedor fuese de mala fe.
- Gastos tiles para mejorar el rendimiento de la cosa: Los gastos tiles se
debern indemnizar en el caso de que el poseedor fuese de buena fe.
- Gastos de lujo o de recreo realizados en favor de la cosa: Los gastos de lujo o
de recreo no se indemnizan. Ahora bien, el poseedor puede retirar las obras
realizadas de lujo o de recreo, siempre y cuando no le cause un perjuicio al
propietario.
Respecto de la propiedad peregrina, el pretor otorg a los peregrinos una accin
civil para la defensa de su propiedad. Esta accin es la accin reivindicatoria til.
Respecto de la propiedad bonitoria o pretoria, el pretor va a otorgar una accin
judicial al poseedor civil. Esta accin se da frente a un tercero que le prive de la
posesin de la cosa. Esta accin es la accin publiciana, que es una accin ficticia.
-

Que haya un tercero que le perturbe en el ejercicio del derecho de propiedad: Para
este supuesto el propietario cuenta con una accin judicial, que es la accin
negatoria. Esta accin es la accin que tiene el propietario frente a un tercero que
alega que dispone de un derecho real sobre la cosa. El propietario niega que el
tercero disponga de un derecho real sobre la cosa.
En virtud de la accin negatoria, el propietario solicita que el juez declare la
inexistencia de ese derecho real y, tambin, puede solicitar que el demandado
preste una cautio, por la cual se obliga a no perturbar en el futuro al propietario.

El condominio y su reglamentacin (Copropiedad):

Al hablar de la copropiedad en Roma se plantea un hecho paradjico: Si los romanos
conceban el derecho de propiedad como un seoro pleno que tiene una persona
sobre una cosa, como es posible que se d la situacin de que varias personas sean
propietarias, al mismo tiempo, de la misma cosa.

61

Los juristas romanos salvan esta aparente contradiccin atribuyendo a cada

copropietario una cuota ideal sobre la propiedad de la cosa.

El origen de la copropiedad en Roma es muy antiguo, incluso, anterior a las XII Tablas.
Concretamente, en la poca arcaica surga la copropiedad en Roma en el caso de que
el paterfamilias falleciese y dejara a varios hijos la misma herencia. Entre los
hermanos se constitua una copropiedad sobre los bienes de la herencia. Aquella
copropiedad se llamaba consortium inter fratres. En la Repblica y en la poca clsica
el Derecho Romano reconoce diversas formas de constitucin de la copropiedad:
-

Por voluntad de los propietarios.

Por un hecho incidental: En este supuesto se le llama comunidad incidental.

Reglamentacin de la copropiedad: La reglamentacin viene determinada por la

existencia de dos principios:
-

Principio que mira por los intereses de cada uno de los copropietarios, porque cada
uno dispone de una cuota ideal sobre la propiedad de la cosa: Con arreglo a este
principio los juristas romanos establecen las siguientes reglas:
- Cada copropietario puede disponer de su cuota en favor de terceros personas o,
incluso, en favor de otro copropietario, ya sea por medio de una venta o una
donacin.
- Cada copropietario puede defender judicialmente su cuota.
- Cada copropietario adquiere los frutos de la cosa en proporcin a su cuota.
Principio que atiende a los intereses de la comunidad de propietarios.
- Ninguno de los copropietarios puede realizar actos de gran trascendencia, ya
sea material o jurdica, sobre la cosa, sin el consentimiento de los dems
copropietarios.
- El ius prohibindi: Por virtud de este derecho cada uno de los copropietarios
puede oponerse a actos de los dems copropietarios que vayan ms all del
mero uso de la cosa comn o que introduzcan algn cambio en la cosa comn.
- El derecho de acrecer: Cuando uno de los copropietarios abandona a su cuota,
dicha cuota no se convierte en una res nullius, sino que la cuota va a
pertenecer a los dems copropietarios.

Extincin del condominio:

Cada copropietario poda pedir, en cualquier momento, la divisin de la cosa comn. Si
hay acuerdos la divisin se realizar conforme a lo pactado. Si no hay acuerdos, el que
quiere la divisin de la cosa comn poda ejercer la accin actio communi dividundo.
El ejercicio de esta accin implicaba la extincin de la copropiedad, salvo en el derecho
de Justiniano.

62

TEMA 13
POSESIN
La posesin: Concepto, elementos y naturaleza jurdica de la posesin. Clases de
posesin:
La posesin es la detentacin material de una cosa. Ahora bien, si la posesin rene
determinados elementos va a gozar de proteccin por parte del ordenamiento jurdico,
de tal forma que se puede llegar a dar el caso de que el derecho proteja al poseedor de
una cosa incluso frente al verdadero propietario de la misma.
A estos efectos, hay que distinguir tres tipos de posesin:
-

Posesin natural: Es la mera detentacin material de una cosa que no produce

efectos jurdicos.
Posesin interdictal: Es aquel tipo de posesin que rene ciertos elementos, de tal
manera que el derecho protege al poseedor frente a cualquiera por medio de
interdictos.
Posesin civil: Se configura como un requisito para la adquisicin de la propiedad
civil de una cosa por medio de usucapin.

63

Posesin interdictal: Hay dos teoras sobre el fundamento de la proteccin, por parte
del derecho, de la posesin interdictal:
- Teora de Ihering: Ihering dice que el fundamento se encuentra en que dicha
proteccin constituye, en la prctica, una medida por la cual se protege el derecho
de propiedad. El fundamento se encuentra en la proteccin del derecho de
propiedad.
- Teora de Savigny: Savigny dice que el fundamento est en salvaguardar la paz
social.
Requisitos para que el pretor proteja la posesin por medio de interdictos:
- En primer lugar, que el poseedor tenga la intencin de poseer la cosa para s con
exclusin de todos los dems. Si no se diese este elemento sera una posesin
natural.
- En segundo lugar, que se trate de una posesin que no haya sido adquirida de
forma viciosa respecto del anterior poseedor. Se entiende por posesin viciosa
aquella que se inicia violentamente, clandestinamente o precario respecto al autor
de la perturbacin. Para que no haya posesin viciosa la cosa se tiene que adquirir
de la siguiente manera:
-

Que no se haya adquirido con violencia, es decir, que no se haya adquirido

mediante fuerza o amenaza.
Que no se haya adquirido con clandestinidad, es decir, que se haya adquirido
con conocimiento del anterior poseedor.
Que no se haya adquirido en virtud de una relacin de precario. La relacin de
precario se da cuando el propietario de una finca cede, gratuitamente, el uso de
la misma a un particular, siendo ese uso revocable en cualquier momento.
El precarista no puede oponerse a la revocacin por parte del dueo de la
misma.

Adquisicin y prdida de la posesin:

La adquisicin tiene lugar cuando se dan dos elementos:
- El corpus: El corpus es la tenencia material de la cosa.
A partir del Derecho Romano clsico se produce un fenmeno de espiritualizacin
del corpus, porque en muchos supuestos no ser necesario el poseer fsicamente
la cosa, sino que basta con la realizacin de actos que presuponen dicha
detentacin.
La posesin se mantiene siempre que se d el corpus y el animus. Respecto de
las fincas rsticas, a partir del Derecho Romano clsico, se establece la regla de
que no es necesario poseer fsicamente la finca todo el tiempo, sino solamente en
aquellos periodos necesarios para la explotacin agrcola de la finca.
- El animus: El animus es la intencin de poseer la cosa para s con exclusin de
los dems.
La defensa de la posesin tiene lugar por medio de interdictos. Los interdictos son
rdenes de naturaleza administrativa, decretadas por el pretor para salvaguardar la paz
social y defender intereses dignos de proteccin. El interdicto no declara la existencia o
inexistencia de un derecho. El interdicto no entra en el fondo del asunto. Hay varios
tipos de interdictos:
- Interdictos de retener la posesin: Hay dos tipos de estos interdictos:

64

Interdicto uti possidetis: Es un interdicto de retener la posesin de bienes

inmuebles (fincas).
- Interdicto utrubi: Es un interdicto de retener la posesin de bienes muebles
(caballo).
Es necesario que el poseedor actual no haya adquirido la posesin de forma viciosa
respecto del anterior poseedor.
Dichos interdictos los declara el pretor a instancias del poseedor actual frente a un
tercero que le inquiete en la posesin de la cosa y, en virtud de estos interdictos, el
pretor ordena al tercero que se abstenga de realizar tales actividades.
En el caso del interdicto utrubi, el pretor va a otorgar la posesin a aquel de los
dos contendientes que haya tenido la posesin no viciosa de la cosa por ms
tiempo durante el ao anterior a la concesin del interdicto. Este interdicto se puede
convertir en un interdicto de recuperacin de la posesin.
-

Interdictos de recuperar la posesin: Hay varios tipos:

- Interdicto unde vi: Es declarado por el pretor a instancias de aquella persona
que haya sido expulsada de una finca por el otro contendiente. Este interdicto
tiene un plazo de solicitud de un ao a partir de que se produjo la expulsin
violenta. Lo concede el pretor siempre que el solicitante del interdicto no
hubiese, a su vez, expulsado violentamente a la otra parte de la posesin de la
cosa.
- Interdicto unde vi armata: Supuesto en el cual se ha producido una expulsin
violenta de una finca, pero utilizando armas. No hay un plazo de solicitud y,
adems, tampoco importa que el solicitante, a su vez, hubiese expulsado
violentamente a la otra parte.
Ambos interdictos se refieren a bienes inmuebles.

TEMA 14
SERVIDUMBRES
Concepto y clasificacin:
Las servidumbres prediales suponen una relacin continuada en el tiempo, entre un
fundo dominante y un fundo sirviente.

65

Por virtud del derecho de servidumbres, el propietario del fundo sirviente debe permitir
al propietario del fundo dominante, que es el titular del derecho de servidumbres, que
realice determinadas actividades en el fundo sirviente, o bien ha de abstenerse en favor
del otro fundo de realizar determinados actos, que de no existir la servidumbre le
estaran permitidos.
Clasificacin de las servidumbres: En el Derecho Romano se pueden distinguir dos
clases de servidumbres:
- Servidumbres rsticas: Se refieren a fincas situadas en un medio rural (en el
campo). Se constituyen para mejorar una explotacin agrcola situada en el fundo
dominante. Se pueden distinguir varias servidumbres de este tipo:
- Servidumbres de paso:
- Iter: Permite el paso al propietario del fundo dominante a travs del fundo
sirviente a pie o a caballo
- Actus: Permite el paso de ganado y de vehculos.
- Via: Permite el paso a travs de un camino que pasa por el fundo sirviente.
- Servidumbres de aguas:
- Servidumbre de acueducto: Permite conducir agua a travs del fundo
sirviente.
Estas cuatro servidumbres eran res mancipi.
- Servidumbre de toma de aguas: Da derecho a tomar aguas de un pozo o de un
manantial situado en el fundo sirviente. Esta servidumbre contiene una
servidumbre de paso.
- Servidumbre de abrevadero: Da derecho a abrevar en la finca sirviente.
- Servidumbre de pasto de ganado: Da derecho a llevar el ganado a pastar en la
finca sirviente.
- Servidumbre de extraccin de materiales (cal, arena, piedras) en el fundo
sirviente para realizar obras en el fundo dominante que mejoren su explotacin
agraria.
-

66

Servidumbres urbanas: Estn situadas en un medio urbano (ciudad). En virtud de

ellas, se trata de proporcionar una utilidad a un edificio situado en el fundo
dominante. Se distinguen varias servidumbres de este tipo:
- Servidumbres de desage de edificios:
- Servidumbre que permite verter el agua de la lluvia sobre el fundo sirviente,
ya sea gota a gota o a travs de un canal.
- Servidumbre de cloacas: Da derecho a verter aguas sucias sobre el fundo
sirviente.
- Servidumbres de muros y proyecciones:
- Servidumbre de apoyo de viga o de muro sobre el fundo sirviente.
- Servidumbre que da derecho a proyectar tejados o balcones sobre el fundo
sirviente.
- Servidumbres de luces y de vistas:
- Servidumbre altius non tollendi: Segn esta servidumbre no se pueden
construir edificios en el fundo sirviente por encima de una determinada altura
para no impedir luces o vistas.
- Servidumbre que da derecho a abrir huecos o ventanas en una edificacin
situada en el fundo sirviente para permitir luces o vistas.

Principios clsicos de las servidumbres:

Reglas para ejercitar el derecho de servidumbres:
- La servidumbre supone para el propietario del fundo sirviente un no hacer o un
permitir hacer al propietario del fundo dominante.
- Los fundos han de pertenecer a propietarios distintos.
- La servidumbre es indivisible, porque el uso de la servidumbre es en s indivisible.
- La servidumbre es inalienable, es decir, no enajenable. El propietario del fundo
dominante no puede enajenar la servidumbre a terceras personas.
- Los fundos deben ser vecinos o, al menos, deben estar situados de tal forma que se
pueda hacer uso de esa servidumbre.
- La servidumbre debe reportar una utilidad objetiva y continuada en el tiempo en
favor del fundo dominante.
- El titular de la servidumbre debe hacer un uso moderado, prudente del derecho de
servidumbre.
Constitucin, extincin y defensa de las servidumbres:
Constitucin de las servidumbres: Las servidumbres se constituyen por voluntad de las
partes.
Medios de constitucin de las servidumbres en poca clsica:
- Por mancipatio.
- Por in iure cessio.
- Por deductio: Tiene lugar cuando el propietario de 2 fundos transmite la propiedad
de uno de ellos por mancipatio o por in iure cessio, pero en dicho negocio
declara que constituye una servidumbre que recae sobre el fundo que vende y en
favor del fundo que queda bajo su propiedad.
- Por legado: Tiene lugar cuando el testador dispone de dos fundos en favor de
personas distintas y constituye una servidumbre entre ambos fundos. El legado se
contrapone a la herencia.
-

Por adiudicatio: Tiene lugar cuando el juez divide un fundo comn que perteneca
a dos copropietarios, de tal manera que se constituyen dos fundos distintos y en la
sentencia se establece una servidumbre entre ambos.

Modos de constitucin de las servidumbres en poca de Justiniano: Desaparece la

mancipatio, la in iure cessio y la deductio. Permanecen la adiudicatio y el legado,
pero aparecen otros modos:
-

Por pactos y estipulaciones.

Por la patentia: Cuando el propietario del fundo sirviente tolera, expresamente, el
uso de una servidumbre.
Por tiempo inmemorial: Cuando el propietario de un fundo viene usando desde
tiempo inmemorial el fundo vecino.
Por la praescriptio longi temporis.
Por la constitucin tcita de servidumbre: Tiene lugar cuando el propietario de dos
fundos entre los cuales existe una relacin de servicios y vende uno de ellos a un
tercero, entonces, se entiende constituida, tcitamente, una servidumbre entre
ambos fundos.

67

Extincin de las servidumbres: La extincin puede tener lugar por alguna de las
siguientes causas:
-

Por la renuncia del propietario del fundo dominante.

Por destruccin del fundo dominante o del fundo sirviente. Puede ser una
destruccin fsica o jurdica.
Por confusin o consolidacin: Tiene lugar cuando se renen en una misma
persona la condicin de propietario del fundo dominante y propietario del fundo
sirviente.
Por el no uso de la servidumbre: En poca clsica era de 2 aos y en poca de
Justiniano era de 10 aos entre presentes y 20 aos entre ausentes. En las
servidumbres urbanas no basta con el no uso, sino que el propietario del fundo
sirviente deba realizar el acto prohibido.

Defensa de las servidumbres: La defensa del derecho de servidumbres se hace

mediante una accin judicial, que se llamaba la vindicatio servitutis. Esta accin
corresponda al titular del derecho de servidumbre frente al propietario del fundo
sirviente, que niega la servidumbre. Tambin se puede ejercitar frente a terceras
personas que niegan el derecho de servidumbre. A esta accin Justiniano la llam
actio conffessoria. Tambin se pueden defender las servidumbres mediante
interdictos.

68

TEMA 15
USUFRUCTO
Concepto y contenido de este derecho:
El usufructo es un derecho real sobre cosa ajena que permite a su titular el uso y
disfrute de una cosa ajena dejando a salvo la sustancia de la misma.
En el usufructo hay dos sujetos:
- El usufructuario, que es el titular del derecho real.
- El nudo propietario, que es el propietario de la cosa.
Caractersticas del derecho de usufructo:
- Es un derecho real sobre cosa ajena.
- El contenido del usufructo es el derecho a usar la cosa y el derecho a percibir los
frutos.
- Hay que dejar a salvo la sustancia de la cosa, es decir, se debe respetar la
naturaleza de la cosa y tambin respetar el destino econmico de la cosa. El
usufructuario debe realizar aquellos actos necesarios para conservar la cosa en el
estado en el que la recibi, pero el usufructuario no est obligado a realizar mejoras
en la cosa.
- El usufructo es un derecho limitado en el tiempo, es decir, puede constituirse a
trmino y, en el caso de que no se diga nada, se extingue el usufructo con la muerte
del usufructuario.
- Es un derecho intransmisible. No se puede transmitir el derecho de usufructo a los
herederos, pero si puede ceder el ejercicio del derecho. Por esto se dice que el
usufructo es un derecho personalsimo.
- El usufructo recae sobre cosas inconsumibles.
Constitucin, extincin y defensa del usufructo:
Constitucin del usufructo: Los modos de constitucin del usufructo son semejantes a
los modos de las servidumbres. Estos modos son los siguientes: La mancipatio, la in
iure cessio, la adiudicatio, el legado, la deductio y, en poca de Justiniano, tambin
est el pacto o estipulacin, la traditio y la praescriptio.
Extincin del derecho de usufructo: El derecho de usufructo se extingue por:
- Renuncia del usufructuario.
- Muerte del usufructuario.
- Destruccin o transformacin de la cosa.
- El no uso durante un plazo de 2 aos para bienes inmuebles y 1 ao para bienes
muebles.
- La consolidatio: Tiene lugar cuando coincide en una misma persona la condicin
de nudo propietario y de usufructuario.
- Cuando se cumple la condicin resolutoria en aquellos casos en los que el usufructo
estaba sometido a condicin.
Proteccin del usufructo: El usufructuario cuenta con la vindicatio usufructus para
proteger su derecho. Esta vindicatio usufructus pasa a llamarse actio confessoria en
poca de Justiniano.

69

El usufructuario dispone tambin de los interdictos possessorios tiles.

Cuasiusufructo:
En principio, el usufructo era sobre cosas inconsumibles, pero con el tiempo se admiti
el legado de usufructo de todo un patrimonio (en un patrimonio hay dinero que es una
cosa consumible). Por esta razn surge una figura que se va a llamar cuasiusufructo.
Peculiaridades del cuasiusufructo: El cuasiusufructuario adquiere la propiedad de las
cosas dadas en usufructo, pero est obligado tambin a devolver otro tanto de la
misma especie y calidad. Esto se llama tantundem.
Facultades y obligaciones del usufructuario:
Facultades: El usufructuario tiene las siguientes facultades:
- El usufructuario tiene la posesin de la cosa que tiene en usufructo. Esta posesin
es la posesin natural, pero el usufructuario va a estar protegido con los interdictos
possessorios tiles.
- El usufructuario tiene derecho a adquirir los frutos por percepcin, a diferencia del
propietario que los adquiere por separacin.
Obligaciones: El usufructuario debe tratar la cosa con la debida diligencia y la debe
restituir al nudo propietario cuando finalice el usufructo. Est tambin obligado a prestar
la cautio usufructuaria, comprometindose a cumplir las anteriores obligaciones.
Uso y habitacin:
El derecho de uso es un derecho real distinto del usufructo que faculta a su titular slo
al uso y no al disfrute. En un primer momento, el derecho de uso recaa solamente
sobre cosas inconsumibles y no fructferas (biblioteca). Con el tiempo, se permiti que
recayese tambin sobre cosas fructferas y, entonces, tambin se le permiti al usuario
percibir ciertos frutos para ayudar en las necesidades de la familia o en las
necesidades personales del usuario.
El derecho de habitacin es el derecho a utilizar una casa o alguna habitacin de una
casa ajena. Se discuta, en poca clsica, si se trataba de un derecho de uso o de un
derecho de usufructo. Pero Justiniano considera el derecho de habitacin como un
derecho independiente de los anteriores.
El habitacionista, que es el titular del derecho de habitacin, puede alquilar la casa o la
habitacin.

70

TEMA 16
Enfiteusis: Formacin y contenido de este derecho:
Etimolgicamente el trmino enfiteusis deriva del griego y literalmente quiere decir
hacer plantaciones.
En derecho justinianeo la enfiteusis se puede definir como un derecho real en cosa
ajena, transmisible inter vivos o mortis causa, que otorga a su titular el ms amplio
disfrute de un fundo ajeno a cambio del pago de un canon anual a favor del propietario
del fundo.
Tal y como aparece configurado este derecho en poca justinianea es el producto de la
fusin de tres institutos distintos que aparecen en pocas diferentes y en distintas
partes del Imperio:
-

Arrendamiento de los agri vectigalis (parte occidental): Es una parte del territorio
conquistado al enemigo que el Estado daba en arrendamiento. Estos contratos se
hacan a perpetuidad o por largo tiempo (100 aos o ms), lo que hizo que los
juristas clsicos se plantearan si esta figura es un arrendamiento o, ms bien, una
compraventa con pago aplazado.
Ius emphyteuticum (parte oriental): Era el arrendamiento de tierras no cultivadas
pertenecientes al emperador. Los enfiteutas tenan la obligacin de cultivar la tierra
y si alguien ofrece una cantidad mayor tienen la obligacin de igualarla, porque sino
podan ser privados de ella en favor del mejor postor.
Ius perpetuum (parte oriental): Es el arrendamiento de tierras pertenecientes al
erario pblico. Se diferencia del anterior en que el propietario no tiene que cultivar
la tierra y tampoco tiene que igualar las ofertas de un mejor postor.

El ius emphyteuticum y el ius perpetuum se unifican en el siglo V d.C. bajo el

nombre de ius emphyteuticum. Se unificaron obligando al perpetuario a cultivar la
tierra y excusando al enfiteuta de igualar las ofertas de los mejores postores.
Los juristas postclsicos se plantean, al igual que los clsicos, si esta figura nueva es
un contrato de arrendamiento o, ms bien, un contrato de compraventa. El emperador
Zenn, a travs de una constitucin imperial, establece que esta figura no es un
contrato, sino un derecho real. Posteriormente, Justiniano unific el arrendamiento de
los agri vectigalis y el ius emphyteuticum, apareciendo la enfiteusis como derecho
real en cosa ajena.
Contenido de la enfiteusis:
Facultades del enfiteuta: Son anlogas a las del propietario y son las siguientes:
- Adquiere los frutos por simple separacin.
- Puede gravar el fundo con derechos reales de garanta o con servidumbres.
- Puede transmitir su derecho tanto inter vivos como mortis causa.
- Para la proteccin de este derecho real de enfiteusis se utiliza una accin real
llamada vindicatio utilis.

71

Obligaciones del enfiteuta:

- Pagar el canon anual convenido al dueo del fundo.
- Pagar los impuestos y gravmenes.
- Notificar al propietario del fundo su propsito de enajenar el fundo, para que aquel
pueda ejercitar su derecho preferente en el plazo de 2 meses. En otro caso, debe
abonar al dueo el 2% del precio.

Constitucin del derecho de enfiteusis: La enfiteusis se constituye, generalmente, a

travs de acuerdos y por actos mortis causa (legado vindicatorio).
Extincin del derecho de enfiteusis: La enfiteusis se extingue:
- Por falta de pago del canon durante 2 aos o ms.
- Por falta de notificacin al propietario de su intencin de transferir el fundo.
- Por renuncia.
- Por confusin.
- Por cumplimiento del trmino o de la condicin resolutoria.
Superficie: Formacin y contenido de este derecho:
La superficie es un derecho real transmisible inter vivos y mortis causa que otorga a
su titular el ms amplio disfrute de un edificio construido en suelo ajeno a cambio del
pago de un canon denominado solarium. Originariamente, este derecho se configura
como un contrato de arrendamiento entre la persona que no tiene solar y arrienda a
otro un terreno para construir un edificio.
Este derecho de superficie surgi con relacin al terreno pblico y, sobretodo, por la
sociedad de los banqueros. Para proteger a estos superficiarios surge un interdicto,
llamado interdicto de aprovechamiento de suelo pblico.
Posteriormente, comienza a realizarse estos contratos entre particulares. Esta relacin
contractual se transforma en derecho real cuando el pretor comienza a proteger al
superficiario a travs del interdicto de superficies, que es ejercitable frente a cualquiera
que perturbe su derecho.
Contenido del derecho de superficie:
Facultades del superficiario:
- Disfrutar libremente del edificio construido en suelo ajeno.
- Transmitir el derecho de superficie sin necesidad de notificrselo al propietario del
solar.
Obligaciones del superficiario:
- Pagar el canon anual.
- Pagar los impuestos.
Constitucin del derecho de superficie: Originariamente, a travs del acuerdo entre el
propietario del solar y el constructor del edificio. Posteriormente, tambin a travs de
actos mortis causa (legado vindicatorio).
Extincin del derecho de superficie: El derecho de superficie se extingue:
- Por destruccin total del fundo (no del edificio).
- Por transformacin del fundo en cosa extra commercium.
- Por confusin.
- Por cumplimiento del trmino o condicin resolutoria.

72

TEMA 17
Derechos reales de garanta. Fiducia, prenda e hipoteca:
Se llaman derechos reales de garanta a aquellos constituidos a favor de un acreedor
para garantizar el cumplimiento de una obligacin principal precedente, asegurando el
pago de la misma.
Los derechos reales de garanta no tuvieron en Roma tanta importancia como tienen
ahora porque no exista un Registro de la Propiedad, y por esto los romanos mostraron
preferencia por las garantas personales.
Fiducia:
Es la forma ms antigua de garanta real. Consiste en la transmisin de la propiedad de
una cosa a travs de mancipatio para garantizar el cumplimiento de una obligacin
principal. A la mancipatio le acompaa un convenio, llamado pacto de fiducia, por el
cual el fiduciante se compromete a devolver la cosa cuando la obligacin garantizada
quede cumplida. Del pacto de fiducia surge una accin de fiducia, que es una accin
personal, lo que quiere decir que slo se puede hacer valer frente a la persona que
recibi la cosa.
La fiducia se utiliz como garanta real, pero tambin para otras finalidades. Por esto
se pueden distinguir dos tipos de fiducia:
- Fiducia cum creditore.
- Fiducia cum amico.
La fiducia desaparece en poca clsica, cuando desaparece la mancipatio.
Pignus:
La prenda es un derecho real de garanta que consiste en la entrega de la posesin
interdictal de una cosa para garantizar el cumplimiento de una obligacin principal
preexistente.
Originariamente, la constitucin de la prenda no confera al acreedor pignoraticio ms
que la facultad de retener la cosa en su poder hasta que la obligacin principal quede
cumplida. Sin embargo, las facultades sobre las cosas dadas en prenda se solan
extender a travs de acuerdos. Los acuerdos ms importantes eran:
- Pacto de anticresis: Consiste en la facultad de cobrarse la deuda con los frutos que
produzca la cosa.
- Pacto de venta: Es el derecho que tiene el acreedor de vender la cosa y cobrarse
con su precio. Cuando hay un sobrante en el precio se devuelve al deudor
(pignorante).

73

Pacto de lex commissoria: Consiste en que cuando la obligacin principal

garantizada queda incumplida el acreedor pignoraticio se hace propietario de la
cosa dada en prenda. Constantino prohibi este pacto y estableci que al
constituirse la prenda se entenda incluido el pacto de venta, pasando ste de ser
un elemento accidental a ser un elemento natural. Por ltimo, Justiniano dispuso
que el acuerdo de eliminacin del pacto de venta no tena ms efecto que la
necesidad de notificar al deudor que iba a procederse a la venta, pasando,
entonces, a ser el pacto de venta un elemento esencial del negocio jurdico.
El derecho real de prenda otorga las siguientes facultades al acreedor pignoraticio:
- El derecho a poseer la cosa desde el mismo momento de constitucin del contrato.
- El derecho a venderla y cobrarse con su precio una vez que quede incumplida la
obligacin garantizada.
-

Hypotheca:
La hypotheca es un derecho real en cosa ajena con funcin de garanta, por la cual el
titular, que es el acreedor hipotecario, puede proceder a ejecutar el derecho de
hypotheca mediante la venta de la cosa hipotecada si el deudor no paga la obligacin
garantizada.
El deudor no slo no transmite la propiedad de la cosa al acreedor, sino que tampoco
ha de entregar la posesin de la misma.
El trmino hypotheca aparece en el derecho postclsico y tiene un origen griego. Los
romanos llamaban a la hypotheca pignus conventum. El origen de la hypotheca
hay que buscarlo en la Repblica y tiene lugar en los arrendamientos de fincas rsticas,
en los cuales se sola constituir una prenda en favor del arrendador y que recaa sobre
los instrumentos de labranza para garantizar el pago de las rentas por parte del
arrendatario. El arrendatario se quedaba con la posesin de dichos instrumentos. Con
el tiempo, la posicin del arrendador se fue fortaleciendo y, as, en un primer momento,
el pretor crea el interdicto salviano que se concede al arrendador para evitar que el
arrendatario retire los instrumentos de labranza de la finca. En un segundo momento, el
pretor crea una accin in rem (accin hipotecaria), y a partir de aqu se considera que
nace el derecho real de hypotheca.
En la poca clsica, el Derecho Romano reconoce la posibilidad de que se constituya
una hypotheca sobre toda clase de bienes. Tambin poda constituirse la hypotheca
sobre todo o parte de un patrimonio y, tambin, sobre algunos derechos.
Constitucin de la hypotheca:
Los modos de constitucin de una hypotheca son los siguientes:
- Por convenio entre los particulares.
- Por legado.
- Por declaracin judicial.
- Por constitucin tcita, dado que el uso social estableca la constitucin tcita de la
hypotheca en los siguientes casos:
- El contrato de arrendamiento de fincas urbanas: Se entenda, tcitamente,
constituida una hypotheca sobre los bienes muebles que el inquilino introduzca
en la vivienda para garantizar el pago de las rentas del arrendamiento.

74

El contrato de arrendamiento de fincas rsticas: La hypotheca recae sobre los

frutos que produzca la finca para garantizar el pago de las rentas.
Hypothecas legales: Constituidas por ley:
- La hypotheca legal en favor del fisco sobre todo el patrimonio de los
contribuyentes para garantizar el pago de sus impuestos.
- La hypotheca legal sobre todo el patrimonio de los tutores y curadores para
garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a sus pupilos.
- La hypotheca legal sobre todo el patrimonio del marido para garantizar su
obligacin de restituir la dote a la mujer tras la disolucin del matrimonio. Esta
hypotheca la establece Justiniano.
- La hypotheca legal para garantizar la devolucin de un prstamo de dinero
tomado para la construccin de un edificio sobre ese edificio.
-

Pluralidad de hipotecas sobre una misma cosa:

El propietario de una cosa poda hipotecarla varias veces, porque no entregaba la
posesin de la cosa. En el Derecho Romano no lleg a existir un Registro de la
Propiedad en la que constara la situacin jurdica de los bienes, ya que poda dar lugar
a muchos fraudes.
El propietario poda hipotecar de nuevo una cosa hipotecada, pero deba avisar al
segundo acreedor de que la cosa estaba hipotecada. Si no lo adverta el propietario
cometa un delito.
Cuando se da una pluralidad de hipotecas surgen las siguientes preguntas: Qu
hipoteca tendr preferencia respecto de las dems? En el Derecho Romano rega la
regla prior in tempore potior in iure. Tiene preferencia la hipoteca ms antigua. Hay
dos excepciones a esta regla:
- Existe la posibilidad de que el segundo acreedor hipotecario ejercite el ius
offerendi. El segundo acreedor hipotecario poda colocarse en el lugar del primero
mediante el ius offerendi, ofrecindole el pago del crdito que tiene el primero
respecto del deudor.
- Existen hipotecas privilegiadas que tienen preferencia sobre las dems. Estas
hipotecas son las siguientes:
- La hipoteca legal en favor del fisco.
- La hipoteca sobre el patrimonio del marido para garantizar la devolucin de la
dote a la mujer tras la disolucin del matrimonio.
- La hipoteca constituida en documento publico, o bien con intervencin de
notarios.
Con arreglo a la anterior regla, el primer acreedor hipotecario si procede a ejecutar la
hipoteca en pblica subasta, con el precio de la venta se cobra su crdito. En el caso
de que el precio de la venta sea superior al valor del crdito, la diferencia se llamaba
superfluum. Esta diferencia, en el caso de que haya pluralidad de acreedores, se la
queda el segundo acreedor hipotecario.
Contenido del derecho de hipoteca:

75

En virtud del derecho de hipoteca, el acreedor hipotecario adquiere la posibilidad de

que si el deudor no cumple la obligacin garantizada, entonces:
- Toma posesin de la cosa garantizada el acreedor.
- Procede a la venta de la cosa en pblica subasta.
- Tiene una obligacin el acreedor hipotecario: En el caso de que obtenga un precio
de venta superior al importe del crdito, el superfluum lo debe devolver al deudor.
Extincin de estos derechos:
Los derechos reales de garanta se extinguen por las siguientes causas:
- Por cumplimiento de la obligacin garantizada.
- Por incumplimiento de la obligacin y venta de la cosa por parte del acreedor.
- Por confusin, es decir, cuando coinciden en una misma persona la condicin de
deudor y acreedor hipotecario.
- Por renuncia del acreedor.
- Por destruccin de la cosa.
- Por praescriptio, es decir, cuando se trata de un poseedor de buena fe de una
finca, que ignoraba que estaba hipotecada o pignorada.

Derecho de obligaciones
TEMA 18
LA OBLIGACIN
Concepto y orgenes (debitum y obligatio)
Justiniano defini la obligacin como un vnculo jurdico, por el que, necesariamente,
somos compelidos a realizar una determinada prestacin segn los derechos de
nuestra ciudad. El vnculo jurdico se da entre un acreedor y un deudor.
La obligacin supone que un deudor debe realizar una determinada prestacin en favor
de un acreedor, siendo dicha prestacin exigible judicialmente por el acreedor.
En la obligacin romana se pueden distinguir dos elementos:
- El dbito, que es el deber que tiene el deudor de cumplir una prestacin en favor del
acreedor.
-

La responsabilidad, que es el elemento propiamente jurdico. Significa que el deudor

se somete, voluntariamente, a la posibilidad de sufrir un perjuicio si no cumple la
prestacin.

Orgenes de la obligacin romana: Existen dos teoras sobre el origen de la obligacin

romana:

76

Una primera teora establece que el origen de la obligacin romana est en el

nexum, que es un negocio jurdico por el cual un deudor se obliga a realizar una
prestacin en favor del acreedor, pero con la particularidad de que se estableca
una sujecin material, es decir, si el deudor no cumpla la obligacin, ste quedaba
bajo el poder del acreedor como prisionero suyo.

Una segunda teora establece que el origen de la obligacin romana estaba en la

sponsio. Esta teora es mayoritaria. La sponsio, en un principio, aparece como un
negocio mgico-religioso, en el cual el deudor juraba a los dioses que iba a realizar
una determinada prestacin en favor de un acreedor. Si el deudor incumpla la
obligacin sufra un castigo de tipo religioso. En la poca de las XII Tablas, se
atribuye una accin judicial al acreedor para exigir el cumplimiento de la obligacin
del deudor contraida por medio de la sponsio. El vnculo religioso se convierte en
un vnculo jurdico.

La prestacin: contenido, clases y requisitos:

Los sujetos de la obligacin son el acreedor, que es titular de un derecho de crdito
para que el deudor cumpla su obligacin, y el deudor, que es la persona que asume la
obligacin de realizar una determinada prestacin en favor del acreedor.
Objeto de la obligacin: El objeto de la obligacin es la prestacin, que ha de realizar el
deudor en favor del acreedor.
Clases de prestaciones: Los juristas romanos distinguan tres clases de prestaciones,
segn la prestacin consistiera en:
- Dare: Cuando el deudor ha de entregar la propiedad de una cosa al acreedor, o
bien ha de constituir un derecho real en favor del acreedor.
- Facere: Cuando el deudor se compromete a realizar o a no realizar una
determinada actividad en favor del acreedor, distinta del dare.
- Praestare: Cuando el deudor garantiza, especialmente, que va a cumplir una
determinada obligacin en favor del acreedor.
Requisitos del objeto de la obligacin: La prestacin ha de ser posible, lcita,
determinada y evaluable econmicamente.

Clases de obligaciones atendiendo a su objeto

-

1 clasificacin:
- Obligaciones especficas: Son aquellas que tienen por objeto una cosa
individualmente determinada.
- Obligaciones genricas: Son aquellas en las que el objeto no se puede
determinar por caractersticas individuales, sino por su pertenencia a un
gnero o clase. Respecto de estas obligaciones se aplica la regla genus
nunquam perit (el gnero nunca perece). Esto significa que si la cosa objeto
de la obligacin se pierde por caso fortuito, el deudor no queda liberado, sino
que tiene que entregar otra cosa del mismo gnero.
2 clasificacin:

77

Obligaciones divisibles: Son aquellas en que la prestacin puede realizarse

por partes.
- Obligaciones indivisibles: Son aquellas en que la prestacin no se puede
realizar por partes.
3 clasificacin:
- Obligaciones alternativas: Son aquellas que tienen por objeto varias
prestaciones, de tal manera que el deudor cumple con realizar una de ellas.
Si se hace imposible alguna de las prestaciones por caso fortuito, el deudor
podr elegir entre las dems prestaciones.
- Obligaciones facultativas: Son aquellas que tienen por objeto una nica
prestacin. El deudor en el momento de realizar el pago puede, tambin,
optar por realizar una segunda prestacin, pero si la primera prestacin se
hace imposible por caso fortuito, el deudor queda liberado.

Clases de obligaciones atendiendo a los sujetos

Se refiere al supuesto de varios acreedores y/o varios deudores.
- Obligaciones mancomunadas o parciarias: Si hay varios deudores, cada uno se
obliga a la parte que le corresponda. Si hay varios acreedores, cada uno podr
exigir la parte que le corresponda.
- Obligaciones solidarias: Se pueden dar dos clases de solidaridad:
- Solidaridad activa: Cuando hay varios acreedores y un slo deudor. Cada
acreedor puede exigir del deudor el cumplimiento total de su obligacin.
- Solidaridad pasiva: Cuando hay varios deudores y un slo acreedor. Cada
deudor est obligado a pagar toda la deuda al acreedor, de tal forma que el
acreedor puede dirigirse, indistintamente, contra cualquiera de los deudores
por la totalidad de la deuda.
Fuentes de las obligaciones
Las fuentes de las obligaciones son aquellos actos jurdicos de los que nace una
obligacin.
Gayo en el siglo II d.C. escribe las Instituciones. En este libro dice que toda obligacin
nace del acto o del delito (clasificacin bipartita). Gayo en el libro res cottidianae
estableci que las fuentes de las obligaciones son tres: Las obligaciones derivan del
contrato, del delito o de otros varios tipos de causas (el pago de lo indebido. Esto se da
cuando el deudor por error paga a un tercero al que no deba nada, en lugar de pagar a
su acreedor. Genera la obligacin al que recibi el pago de devolverlo).
Justiniano establece una clasificacin cuatripartita. Justiniano dice que las
obligaciones derivan del contrato, del delito, de los cuasicontratos o de los cuasidelitos.
Los cuasicontratos son hechos de los cuales nacen obligaciones. Estos hechos se
aproximan a los contratos, pero no llegan a ser contratos porque no existe
consentimiento. Los cuasidelitos son actos realizados por una persona de los que de
derivan daos a terceros, pero que no llegan a ser delitos porque no hay
intencionalidad ni una negligencia grave.
Clasificacin de las obligaciones
Las obligaciones se pueden clasificar con arreglo a distintos criterios:

78

Por razn del vnculo obligatorio:

- Obligaciones civiles: Cuando existe un vnculo jurdico entre el acreedor y el
deudor.
- Obligaciones naturales: Cuando el vnculo no es jurdico, pero estas
obligaciones producen ciertos efectos jurdicos. Estos efectos son:
- Si el deudor paga, el acreedor tiene derecho a retener lo recibido. Esto es la
retencin de lo pagado (solutio retentio).
- Las obligaciones se podan compensar con obligaciones civiles.
En las obligaciones naturales el acreedor no tiene accin judicial.

El contrato. Concepto y clasificacin

Segn el Cdigo Civil, es contrato cualquier acuerdo entre las partes que generen
obligaciones, siempre que ese acuerdo se realice conforme a la ley y a la buena fe.
Los juristas romanos distinguen entre:
- Contractus: Son contratos, en el Derecho Romano clsico, aquellos negocios
jurdicos que fueron tipificados como tales contratos por los juristas clsicos. Dichos
contratos generan obligaciones entre las partes, que son exigibles entre ellas por
medio de acciones judiciales del ius civile.
- Conventio: Es la base del contrato, es decir, es el acuerdo que existe entre las
partes.
- Pactum: Los pactos eran aquellos acuerdos entre partes que no llegaron a ser
tipificados como contratos por los juristas clsicos. Ahora bien, los pactos que no
sean contrarios a la ley, ni a las buenas costumbres, ni haya dolo, van a gozar de
proteccin jurdica por parte del pretor.
En el Derecho Romano exista la regla que estableca que el pacto no genera
obligacin ni accin, pero s excepcin. El pretor otorgaba una exceptio, por la cual
las partes podan hacer valer en juicio lo convenido en el pacto. Un ejemplo es el
pacto de no pedir. Con el tiempo, el pretor otorga acciones in factum a algunos
pactos.
Justiniano crea una clase general de contratos, que son los llamados contratos
innominados. Los contratos innominados son aquellos acuerdos entre las partes, que
generan obligaciones recprocas, pero que no fueron nombrados como contratos por
los juristas clsicos.
Clasificacin romana de los contratos:
Gayo, en el siglo II d.C., establece una clasificacin de los contratos por el modo de
perfeccionarse los mismos. Gayo distingue cuatro clases de contratos:
- Contratos verbales (verbis).
- Contratos literales (literis).
- Contratos reales (re).
- Contratos consensuales (consensu).

79

TEMA 19
OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO (I)
Contratos reales
Son aquellos que se perfeccionan por medio de una datio (entrega de una cosa).
1) Mutuo:
Tambin se le llama a este contrato prstamo de consumo. Es un prstamo de dinero.
El mutuo es un contrato real por virtud del cual una de las partes (mutuante) entrega a
la otra (mutuario) una suma de dinero o de otras cosas fungibles, con la obligacin por
parte del mutuario de devolver otro tanto del mismo gnero y cantidad.
Caracteres del contrato:
- Es un contrato real, porque el contrato se perfecciona mediante la entrega de la
cantidad del mutuante al mutuario.
- Es un contrato unilateral, porque nace una sola obligacin, que es la obligacin del
mutuario de devolver otro tanto del mismo gnero.
- Es un contrato de derecho estricto: No derivan del contrato otras obligaciones
accesorias, sino slo la obligacin del mutuario de devolver otra tanto del mismo
gnero. Las partes no pueden pactar tampoco obligaciones accesorias, y as,
concretamente, las partes no pueden pactar el pago de intereses a cargo del
mutuario. Las partes si queran pactar intereses deban realizar un contrato de
stipulatio anexo al contrato de mutuo, por el cual deudor se obligaba a pagar una
cantidad equivalente a los intereses.

80

El mutuante transmite la propiedad de las cosas que entrega al mutuario.

Del contrato de mutuo deriva una accin judicial, que es la actio certae creditae
pecuniae.
Contenido del contrato: Es una obligacin a cargo del mutuario, que es la obligacin de
devolver otro tanto del mismo gnero.

2) Comodato:
Tambin se le llama prstamo de uso. Es un contrato real, en virtud del cual una de las
partes (comodante) entrega a la otra (comodatario) una cosa especfica, normalmente,
mueble, para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva conforme a lo
acordado.
Caracteres del contrato:
- Es un contrato real.
- Es un contrato bilateral imperfecto, es decir, que es un contrato que genera siempre
obligaciones a cargo de una de las partes y, en su caso, eventualmente, a cargo de
la otra parte contratante.
- Es un contrato de buena fe, es decir, que las partes se obligan no solamente a lo
prometido en el contrato, sino que tambin quedan las partes obligadas por todas
aquellas obligaciones accesorias que resulten de la buena fe que debe mediar entre
ambas partes.
- Es un contrato gratuito, porque no media el pago del precio. Si interviniera un precio
sera un contrato de arrendamiento de cosa.
Contenido del contrato: Nacen siempre obligaciones a cargo del comodatario, que son
las siguientes:
- La obligacin de devolver la cosa conforme a lo convenido.
- La obligacin de usar la cosa conforme a lo pactado.
- La obligacin de responder por custodia, es decir, que responde de la prdida de la
cosa por caso fortuito.
Tambin existe la obligacin eventual a cargo del comodante, que es la obligacin de
indemnizar al comodatario por los gastos que haya realizado en la cosa cuando eran
necesarios para la conservacin de la cosa.
Acciones que derivan del contrato de comodato: Son dos acciones:
- Accin de comodato directa en favor del comodante, por la cual le exige al
comodatario el cumplimiento de sus obligaciones.
- Accin de comodato contraria en favor del comodatario para exigirle al comodante
el cumplimiento de su obligacin eventual de resarcir o indemnizar los gastos
necesarios que haya realizado el comodatario.

3) Depsito:
Es un contrato real, por el cual una de las partes (depositante) entrega a la otra una
cosa muebles pera que se la guarde por un cierto tiempo.
Caracteres del contrato:

81

Es un contrato real, es decir, se constituye mediante la entrega de una cosa.

Es un contrato bilateral imperfecto.
Es un contrato de buena fe, es decir, las partes se obligan no slo a lo prometido,
sino tambin a todas las obligaciones de buena fe.
Es un contrato gratuito, porque sino sera un arrendamiento de obra.

Obligaciones del depositario:

- Guardar la cosa depositada.
- Abstenerse de usar la cosa. Si el depositario usaba la cosa para s cometa un
furtum usus y estaba obligado a indemnizar al depositante por el doble del valor de
la cosa.
- Obligacin de devolver la cosa cuando se le pida.
- El depositario slo responde en caso de prdida o deterioro de la cosa por dolo.
Obligaciones del depositante: El depositante tiene la obligacin de indemnizar los
gastos que, en su caso, haya tenido que realizar el depositario para la conservacin de
la cosa.
Figuras particulares de depsito: Las fuentes contemplan algunas figuras particulares
de depsito:
-

Depsito necesario: Es aquel efectuado por causa de tumulto, incendio, ruina,

naufragio, etc. Si el depositario no cumpla su obligacin de restituir, el depositante,
mediante la actio depositi, poda obtener el doble del valor de la cosa depositada.
- Secuestro: Se llama secuestro a aquel depsito en que varias personas,
normalmente contendientes en un litigio, confan la cosa litigiosa a un tercero, que
se obliga a restituirla al vencedor del mismo.
- Depsito irregular: Es el depsito de cosas fungibles en el que el depositario se
obliga a devolver, no las mismas cosas, sino otra tanto del mismo gnero. Su objeto
consista normalmente en sumas de dinero depositadas por los particulares en un
banco (depositario), el cual se obligaba a restituirlas con intereses.
TEMA 20
OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO (II)
CONTRATOS CONSENSUALES
Concepto y origen
Se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes. No hace falta un requisito
de forma ni la entrega de una cosa.
1) Compraventa
Es un contrato consensual, bilateral, por el cual una de las partes (vendedor) se obliga
a entregar la pacfica posesin de una cosa a otra parte (comprador), y el comprador se
obliga a pagar a cambio un precio cierto en dinero.
El contrato de compraventa se configura como un justo ttulo para la transmisin
posterior de la propiedad de una cosa por virtud de la traditio.
Elementos y caracteres de la compraventa

82

Caracteres del contrato:

-

Se trata de un contrato consensual.

Es un contrato bilateral perfecto, es decir, que del contrato nacen obligaciones
recprocas para ambas partes.
- Es un contrato oneroso, es decir, que cada parte espera obtener una ventaja de la
contraprestacin que recibe de la otra parte.
- Es un contrato de buena fe.
Del contrato se derivan dos acciones:
- Actio empti: Es la accin del comprador.
- Actio venditi: Es la accin del vendedor.
Elementos personales del contrato:
Los elementos personales del contrato son el vendedor y el comprador. Ambas partes
deben tener capacidad para realizar el contrato.
Elementos reales:
- La cosa objeto de venta, que es la mercanca (merx).
- El precio en dinero que ha de pagar el comprador (pretium).
Cosas que pueden ser objeto del contrato de compraventa: Pueden ser vendidas todas
las cosas que sean intra commercium: Pueden ser objeto del contrato de
compraventa bienes muebles, bienes inmuebles, todo o parte de un patrimonio,
derechos e, incluso, pueden ser objeto del contrato de compraventa cosas futuras. Hay
dos tipos de compraventa, cuyo objeto son cosas futuras:
- Emptio spei (compra de la esperanza): Se da cuando el comprador se obliga a
pagar un precio fijo por cosas futuras con independencia de que al final lleguen o no
realmente a existir.
- Emptio rei speratae: Se da cuando el comprador paga un precio por cosas futuras,
pero dicho precio va a estar en funcin de que las cosas, realmente, vayan a existir.
Pueden ser objeto del contrato de compraventa cosas ajenas que no pertenecen al
vendedor.
El precio:
Requisitos del precio:
- En primer lugar, el precio ha de ser en dinero en monedas.
- En segundo lugar, el precio ha de ser real o verdadero, es decir, no fingido, porque
si fuera fingido se tratara de una donacin.
- En tercer lugar, el precio ha de ser cierto, es decir, determinado o, al menos,
susceptible de determinacin posterior.
- Por ltimo, el precio ha de ser justo. Este requisito no se aplica en el Derecho
Romano clsico, porque regan a todos los efectos las leyes del mercado, de tal
manera que las cosas valan lo que los compradores estuvieran dispuestos a pagar
por ellas.
En poca postclsica, surge la idea de que las cosas han de tener un precio justo.
Diocleciano public un edicto de precios, en el que se fijaban los precios mximos
que podan tener los productos de primera necesidad.
En el derecho de Justiniano aparece la figura de la laesio enormis, que consiste en
el caso de que un vendedor vendiese un inmueble por un precio inferior a la mitad
de su precio justo, entonces puede pedir el vendedor la rescisin del contrato dentro
de un cierto tiempo.

83

Obligaciones de las partes:

Obligaciones del vendedor:

Entregar la posesin de la cosa al comprador.
Responder por vicios jurdicos de la cosa o, lo que es lo mismo, responder por
eviccin, es decir, debe garantizar la pacfica posesin de la cosa por parte del
comprador. El vendedor est obligado a responder frente al comprador en el caso
de que despus de la compraventa aparezca un tercero que alegue que era y que
es el verdadero propietario de la cosa, de tal manera que dicho tercero consiga
vencer en juicio al comprador y obtener a su favor una sentencia judicial por la cual
se le reconozca como verdadero propietario de la cosa. Se puede sealar la
siguiente evolucin en el Derecho Romano respecto a la responsabilidad por
eviccin:
En la poca de la Repblica, en el negocio jurdico de la mancipatio el
transmitente responda frente al adquirente en caso de eviccin, y responda en
virtud de la actio auctoritatis por el doble del valor de la cosa.
En el contrato de compraventa las partes a imagen y semejanza de lo que suceda
en la mancipatio, aadan al contrato de compraventa una stipulatio, por virtud de
la cual el vendedor se comprometa a responder frente al comprador por el doble
del valor de la cosa en el supuesto de eviccin.
**A partir de la poca clsica, la responsabilidad por eviccin se convierte en un
elemento natural del contrato, es decir, que se da en el contrato sin que sea
necesario que las partes acuerden nada, a menos que las partes acuerden
expresamente lo contrario.
Esta responsabilidad por eviccin se puede exigir por la actio empti.

84

Responder por vicios ocultos, es decir, por defectos materiales en la cosa vendida
que no estn manifiestos en el momento de la realizacin del contrato. Tambin se
puede distinguir una evolucin en el Derecho Romano de la responsabilidad por
vicios ocultos:
En la mancipatio el transmitente responda frente al adquirente de las cualidades
de la cosa vendida en un caso concreto. Este caso concreto es el de la transmisin
de fincas. En tal caso el transmitente declara la extensin de la finca, y si luego la
finca tiene una extensin inferior, el adquirente puede ejercitar la actio de modo
agri contra el transmitente por el doble del valor de la diferencia de extensin de la
finca.
En el contrato de compraventa las partes, usualmente, solan aadir una stipulatio,
por virtud de la cual el vendedor se obligaba a responder frente al comprador en el
caso de la aparicin de vicios ocultos.
En la poca clsica, existan unos magistrados encargados de la vigilancia de vas
pblicas y de mercados. Estos magistrados eran los ediles curules. Dichos
magistrados publicaban un edicto en el cual se regulaban los mercados de esclavos
y animales, y establecieron que en caso de que el vendedor no informase al
comprador de posibles vicios ocultos, se crean dos acciones:
- Actio redhibitoria: En virtud de la actio redhibitoria el comprador puede pedir
la rescisin del contrato de compraventa con devolucin de cosa y precio. Puede

ejercitarse esta accin en el plazo de seis meses a contar desde la celebracin

del contrato.
- Actio quanti minoris: El comprador puede pedir una rebaja del precio pagado
por la cosa. El plazo es de un ao.
Justiniano extiende estas acciones a todo tipo de compraventa y, adems, el
comprador puede optar por utilizar la actio empti.
Todas las obligaciones que deriven de la buena fe.
Obligaciones del comprador:
Pagar el precio en dinero en monedas.
Tiene la obligacin de responder por prdida o deterioro de la cosa vendida y no
entregada, siempre que la prdida o deterioro se produzca por fuerza mayor.
Todas las obligaciones que deriven de la buena fe.

Pactos adicionales al contrato de compraventa

Son clusulas que se aaden al contrato de compraventa en el momento de la
realizacin del mismo. Dichos pactos son exigibles entre las partes por medio de las
propias acciones del contrato. Algunos pactos son los siguientes:
- Pacto de lex commisoria: Es un pacto en favor del vendedor. El vendedor se
reserva la facultad de rescindir el contrato si el comprador no paga el precio en el
plazo establecido.
- Pacto in diem addictio: Es un pacto que se establece en el caso de subastas
pblicas. El vendedor se reserva la facultad de rescindir el contrato si dentro de un
plazo aparece un comprador que hace una oferta mejor.
- Pacto displicentiae: Por virtud de este pacto el comprador, despus de celebrado
el contrato, puede probar la mercanca y dentro de un plazo tiene la facultad de
rescindir el contrato de compraventa si la mercanca no es de su agrado.

2) Arrendamiento
Es un contrato consensual, por el que, a cambio de una merced o remuneracin, un
sujeto se obliga a procurar a otro el uso o el uso y disfrute de una cosa (locatio
conductio rei), o a prestarle determinados servicios (locatio conductio operarum) o a
realizarle una obra (locatio conductio operis).

Locatio conductio rei

Es un contrato consensual, bilateral, por el cual una de las partes se obliga a poner a
disposicin de la otra el uso de una cosa no consumible, a cambio de una
remuneracin que ha de pagar la otra parte (merces).
Elementos personales:
- Locator: Es el arrendador, que es el propietario de la cosa que la pone a
disposicin de otra persona para que la use.

85

- Conductor: Es la persona que hace uso de la cosa a cambio de una renta.

Caracteres del contrato:
- Es un contrato consensual.
- Es un contrato bilateral perfecto.
- Es un contrato de buena fe.
- Es un contrato oneroso.
Obligaciones de las partes:
Obligaciones del arrendador:
- Tiene la obligacin de poner a disposicin del arrendatario la cosa en perfectas
condiciones para su uso.
- Tiene la obligacin de soportar los daos que se produzcan en la cosa por caso
fortuito.
- Todas las obligaciones que deriven de la buena fe.
Obligaciones del arrendatario:
- Pagar la renta pactada.
- Debe usar la cosa conforme a lo pactado.
- Todas las obligaciones que deriven de la buena fe.
Tiempo de vigencia del contrato: El contrato tiene el tiempo de vigencia que las partes
acuerden. En fincas rsticas era usual, que el contrato fuera por cinco aos. En fincas
urbanas se da la figura de la recolatio tcita, por virtud de la cual si el arrendatario al
finalizar el contrato continuaba usando la cosa con el consentimiento del arrendador se
entenda, tcitamente, prorrogado el contrato por un ao, y as sucesivamente.

Locatio conductio operis

Es un contrato de arrendamiento de obra. Es un contrato de arrendamiento, por virtud

del cual una de las partes (arrendador) encarga a la otra parte (arrendatario) la
realizacin de una obra a cambio del pago de una remuneracin.
El arrendatario debe realizar su obra en los trminos convenidos y, por regla general,
responder de su cumplimiento incluso por caso fortuito.
El contratista de la obra responde de la impericia de sus empleados o de los daos
causados por los mismos por culpa o negligencia. Esta culpa se llama culpa in
vigilando o culpa in eligendo.
Obligaciones de las partes:
Obligacin del arrendatario: Hacer la obra en los trminos convenidos.
Obligacin del arrendador: Pagar la remuneracin convenida.
Locatio conductio operarum
Es un arrendamiento de servicios. Es un antecedente del contrato de trabajo. Es un
contrato de arrendamiento, por virtud del cual una de las partes (arrendador) se obliga
a realizar prestaciones de servicios o de trabajo a la otra parte a cambio de una
remuneracin.
En la locatio conductio operis el objeto del contrato es una obra determinada y la
realizacin de esa obra es remunerada por la otra parte. Por el contrario, en la locatio
conductio operarum el objeto del contrato es la realizacin de un trabajo durante un
tiempo determinado, es decir, no se remunera la obra, sino el trabajo durante un tiempo
determinado.

86

Este contrato tuvo un mbito de aplicacin limitado en el Derecho Romano, porque

estaba limitado a lo que eran los trabajos manuales, serviles. En gran parte, muchos
trabajos eran realizados por los esclavos y, por otra parte, se excluan de este contrato
las actividades realizadas por mdicos, abogados, arquitectos, etc. Estos profesionales
cobraban los honorarios. En principio, dichos honorarios no eran exigibles
judicialmente frente a los clientes. Dichos clientes tenan un deber moral.
Obligaciones de las partes:
Obligacin del arrendador: La prestacin de los servicios convenidos.
Obligacin del arrendatario: Satisfacer la remuneracin convenida (salario).
Para estos tres contratos existen dos acciones judiciales:
- Actio locati: Es la accin del arrendador contra el arrendatario.
- Actio conducti: Es la accin del arrendatario contra el arrendador.

3) Sociedad
Concepto y contenido del contrato:
Es un contrato consensual, plurilateral, de buena fe, por virtud del cual varias personas
se obligan a aportar bienes y/o trabajo para la obtencin de un fin lcito y de inters
para todos los contratantes. En virtud del contrato de societas se constituye una
sociedad.
Caracteres del contrato:
- Es un contrato consensual, es decir, se perfecciona por el consentimiento de las
partes. Se distingue entre un consentimiento inicial y un consentimiento posterior
duradero para mantener vigente la sociedad. Este consentimiento posterior los
juristas lo llamaron affectio societatis.
- Es un contrato plurilateral, es decir, que puede haber varias partes y hay un inters
comn.
- Es un contrato de buena fe.

Obligaciones de las partes

Obligacin de aportacin de lo prometido por los socios a la sociedad. Puede ser

una aportacin de capital o una aportacin de trabajo.
- Todas aquellas obligaciones que acuerden las partes.
- Todas las obligaciones que deriven de la buena fe.
Participacin de los socios en las prdidas y ganancias:
La participacin viene determinada por lo que acuerden las partes. Si no se pacta nada,
en tal caso, se entiende que las prdidas y las ganancias re reparten por partes
iguales.
Tambin cabe la posibilidad de que un socio participe en mayor medida si hay
ganancias y en menor medida si hay prdidas. Es nulo el pacto que establezca que uno
de los socios participe en caso de ganancias, pero no en caso de prdidas. La
sociedad en la que haya este pacto se la llama societas leonina.
Clases de sociedades:
Gayo en sus Instituciones establece la siguiente clasificacin:

87

Societas omnium bonorum: Es la sociedad de todos los bienes presentes y

futuros, en la cual los socios se comprometen a poner todos sus bienes presentes y
futuros.
Societas unius rei: Se da cuando los socios ponen en comn bienes determinados
para realizar una determinada actividad, normalmente, mercantil.
Societas unius negotiationis: Es la sociedad para la realizacin de un negocio
determinado.

Administracin de la sociedad

La sociedad no tiene personalidad jurdica propia. En cuanto a la administracin,

normalmente, sta se encarga a un socio. En caso de que alguno de los socios haya
tenido que realizar gastos en favor de la sociedad, entonces los dems han de
reembolsarle dichos gastos.
Los socios responden, en poca clsica, por dolo. En poca de Justiniano, responde
por culpa levis in concreto.
Del contrato de sociedad nace la actio pro socio en favor de todos los socios, por
virtud de la cual uno de los socios puede demandar judicialmente a los otros.
Extincin de la sociedad:
- Por ejercicio de la actio pro socio por parte de uno de los socios, ya que implica la
prdida de confianza.
- Por acuerdo de los socios.
- Por renuncia o muerte de uno de los socios.
- Por realizacin del fin social para el que se constituy la sociedad o imposibilidad de
realizacin del fin social.
- Cuando perezca el patrimonio social.
La condena de uno de los socios por el ejercicio de la actio pro socio llevaba una nota
de infamia.

4) Mandato

Concepto y contenido del contrato:

Es un contrato consensual, bilateral imperfecto, por el cual una de las partes

(mandante) encarga a la otra (mandatario) la realizacin gratuita de una gestin.
Caracteres del contrato:
- Es un contrato consensual.
- Es un contrato bilateral imperfecto.
- Es un contrato gratuito, es decir, que el mandatario realiza su gestin gratuitamente.
- Es un contrato de buena fe.
El mandatario ha de tener capacidad para realizar la actividad de que se trate.
Objeto del contrato: Se refiere a la actividad que ha de realizar el mandatario. Dicha
actividad puede ser cualquiera, siempre que sea lcita. Dicha actividad debe realizarse
en inters del mandante, en inters comn del mandante y del mandatario o en inters
de un tercero. Lo que nunca puede ser es que se realice en inters del mandatario.
Obligaciones de las partes:

88

Obligacin del mandatario: Realizar la actividad que le ha encargado el mandante,

siguiendo las instrucciones recibidas por el mandante y, en caso de que no haya
instrucciones, siempre habr que realizar la actividad con arreglo a la buena fe.
Obligacin del mandante: La obligacin eventual del mandante es la de reembolsar los
gastos que ha tenido que hacer el mandatario para realizar la gestin.
Extincin del contrato de mandato:
-

Por la realizacin del encargo por parte del mandatario.

Por la imposibilidad de realizacin del mandato.
Por muerte de cualquiera de las partes.
Por revocacin del mandato por parte del mandante. En este caso, el mandante
est obligado a reconocer lo que haya realizado el mandatario.
- Por renuncia del mandatario: La renuncia debe realizarse siguiendo las reglas de la
buena fe. Si la renuncia se hace de un modo intempestivo, entonces el mandatario
est obligado a indemnizar al mandante los perjuicios sufridos por ste.
Del contrato de mandato nacen dos acciones:
- Actio mandati directa: Es la accin del mandante frente al mandatario.
- Actio mandati contraria: Es la accin del mandatario frente al mandante para exigir
al mandante el reembolso de los gastos que haya realizado el mandatario.

TEMA 21
OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO (III)
Contratos formales
o Contratos verbales:
1)

Stipulatio: Contrato formal, verbal, abstracto, por el cual una de las partes
(promitente) se obliga a realizar una determinada prestacin a favor de la otra
(estipulante) que la acepta.

Caracteres del contrato:

89

En primer lugar, se trata de un contrato formal, es decir, que requiere una forma
determinada para su validez.
En segundo lugar, se trata de un contrato verbal.
En tercer lugar, es un contrato unilateral, es decir, genera obligaciones slo a cargo
del promitente.
En cuarto lugar, es un contrato de derecho estricto, es decir, el promitente se obliga
slo a lo prometido por l mismo sin que se obligue a nada ms.
Por ltimo, es un contrato abstracto, es decir, la obligacin que resulta del contrato
es exigible con independencia de cual sea la causa del contrato, siempre que en el
contrato se haya cumplido la forma exigible por el derecho.

Requisitos del contrato de stipulatio:

-

En primer lugar, la forma oral. Supone la utilizacin por las partes del latn (ms
tarde se admite la utilizacin del griego) y las partes deban utilizar el verbo
spondere (prometer). A partir de la poca clsica se admite la utilizacin de otros
verbos (promittere).
En segundo lugar, ambas partes deban de ser ciudadanos romanos.
En tercer lugar, la presencia de ambas partes en el acto de realizacin del contrato
de stipulatio.
En cuarto lugar, la unidad de acto, es decir, que a la pregunta del estipulante debe
seguir inmediatamente la respuesta del promitente.
Por ltimo, la congruencia entre la pregunta del estipulante y la respuesta del
promitente.

De la stipulatio nacen las siguientes acciones judiciales en favor del estipulante frente
al promitente:
-

Actio certae creditae pecuniae: Cuando la stipulatio tenga por objeto una
cantidad cierta de dinero a cargo del promitente.
Actio certae rei: Cuando la stipulatio tenga por objeto la entrega de una cosa
determinada.
Actio ex stipulatu: Cuando la stipulatio tenga por objeto la realizacin de un
facere (actividad) distinto de la entrega de una cosa, o tambin en el caso de que
se trate de entregar una cantidad incierta de cosas.

La stipulatio sufre una evolucin a lo largo de su historia:

- En primer lugar, se modifica su carcter abstracto. El pretor para el caso de que
resulte inexistente la causa de la stipulatio, entonces el pretor concede una
exceptio en favor del deudor y que puede hacerla valer frente a la reclamacin del
acreedor. En parte desaparece ese carcter abstracto.
- En segundo lugar, la atenuacin de la forma verbal de la stipulatio y su sustitucin
en parte por una forma escrita. En la poca clsica, las partes solan redactar por
escrito el contenido de la stipulatio en unos documentos que se llamaban
cautiones stipulatorias. Dichos documentos tenan slo valor probatorio. En el
derecho postclsico, se le va a dar mucho valor al documento, y as diversas
Constituciones Imperiales sealan que la stipulatio es vlida siempre que conste
redactada de cualquier forma en un documento escrito. Incluso, Justiniano
establece que dicho documento no se puede impugnar, salvo en el caso de que una

90

de las partes pruebe que no estaba en el da y lugar de celebracin de la stipulatio

que figura en el documento.

2)

Concurrencia de sujetos: adstipulatio y adpromissio

1) La adstipulatio consiste en que un nuevo acreedor, presentado por el acreedor
principal como persona de confianza, estipula del deudor lo mismo que ste
haba prometido ya al acreedor principal, o menos, pero nunca ms. Se necesita
aqu una estipulacin anterior, pero la adstipulatio es vlida aun cuando la
estipulacin principal no crease una obligacin.
La adstipulatio segua inmediatamente a la s., pero no haba inconveniente
alguno en que mediase un intervalo entre ambas. El adstipulator poda adems
usar de palabras distintas de las usadas por el stipulator principal. P. ej., poda
preguntar promittis? cuando el stipulator principal haba preguntado utilizando la
forma spondes? El promitente deba pagar una vez solamente y si pagaba a uno
de los dos stipulatores, ambas obligaciones quedaban extinguidas, y si uno de
ellos haca remisin de deuda al promisor mediante una acceptilatio, se produca
el mismo efecto.
2) La adpromissio es una forma de fianza que sirve para garantizar deudas nacidas
de una promesa estipulatoria, pues el fiador promete lo mismo que haba
prometido el deudor principal, sin que se produzca el efecto novatorio de la
expromissio, porque el nuevo deudor no promete id quod X debet, sino id quod X
promisit. La adpromissio puede realizarse en forma de fidepromissio (que
tambin pueden utilizar los peregrinos).

o Contratos literales:
Algunos contratos literales son los siguientes:
1) Transcriptio nominum: Se sabe muy poco de este contrato. Se constituye por
medio de la escritura, realizada de acuerdo a una forma determinada. Tiene su
origen en los libros de ingresos y de gastos que llevaba el paterfamilias romano
en la poca de la Repblica. Es un contrato formal, escrito, abstracto, que se
realiza mediante una anotacin contable que realiza el paterfamilias en su libro
de ingresos y de gastos. Esta anotacin contable ha de realizarse de acuerdo a
una forma determinada. Es un contrato unilateral y es un contrato de derecho
estricto. En la prctica, dicho contrato cumpla una funcin de novacin, porque
por medio de dicho contrato se extingua por medio de una anotacin contable la
obligacin causal que un tercero tiene respecto del paterfamilias (obligacin de
devolver un prstamo de dinero). A continuacin, por medio de una segunda
anotacin contable se constituye una nueva obligacin por el mismo objeto, que
es una obligacin abstracta que deriva del documento.

91

2) Chirographa y syngrapha: Son dos contratos de derecho griego, que son

utilizados por los ciudadanos romanos a partir de la poca clsica. Reciben su
nombre a partir de los documentos en los que se redacta el contrato.
-

Los chirographa eran documentos en los que constaba una promesa de deuda a
cargo del deudor, pero que estos documentos tenan valor probatorio.

Los syngrapha eran tambin documentos en los que constaba una promesa de
deuda a cargo del deudor, pero el documento tena valor constitutivo, es decir, que
la obligacin naca del documento y ste era inatacable. Se hacan dos copias, una
para el deudor y otra para el acreedor.

TEMA 22
OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO(IV)
Contratos Innominados
Concepto:
En el Derecho Romano clsico slo son contratos aqullos negocios jurdicos que
fueron tipificados como tales por el Derecho Romano.
Justiniano aade a dichos contratos nombrados como tales una nueva categora
general de contratos que se suman a los anteriores: Son los llamados contratos
innominados.
Se caracterizan porque se fundan en acuerdos de voluntades lcitos entre las partes
que generan obligaciones recprocas para ambas partes. Son, por lo tanto, contratos
bilaterales. Tambin porque son, cada uno de ellos en particular, parecidos o anlogos
a algn contrato del Derecho Romano clsico.

92

La accin judicial que resulta de los contratos innominados se llama, para todos ellos,
actio praescriptis verbis: Si una de las partes cumple la obligacin que ha prometido
puede exigir por medio de esta accin el cumplimiento de la obligacin de la otra parte.
En el Derecho Romano justinianeo se distinguen por razn de su objeto cuatro clases
de contratos innominados:
Contratos innominados que tienen por objeto prestaciones que pueden consistir en:
- Do ut des (doy para que des): Una de las partes se obliga a transmitir la propiedad
de una cosa a cambio de que la otra le transmita la propiedad de otra.
- Do ut facias (doy para que hagas): Una de las partes se obliga a transmitir la
propiedad de una cosa a cambio de una determinada actividad de la otra parte.
- Facio ut des (hago para que des): Una de las partes se obliga a hacer una
determinada actividad a cambio de que la otra le transmita la propiedad de una
cosa.
- Facio ut facias (hago para que hagas): Actividad a cambio de actividad.
Contrato estimatorio:
Es el contrato por el cual una de las partes entrega a la otra una cosa con un valor
tasado para que procure su venta. Si la vede le restituye su valor tasado y si no la
vende le devuelve la cosa.
El que recibi la cosa es el comerciante minorista que obtiene la ganancia con la
diferencia entre el valor tasado de la cosa que recibe de la otra parte (comerciante
mayorista) y el precio de venta al pblico de la misma. No es un contrato de mandato ni
un contrato de compraventa, sino un contrato distinto.
Los pretores ya crearon para este supuesto una actio in factum, pero en el Derecho
Romano justinianeo se establece, como para todos los contratos innominados, la actio
praescriptis verbis para que las partes puedan exigirse recprocamente sus
obligaciones
Permuta:
Es el contrato por virtud del cual una de las partes transmite la propiedad de una cosa a
cambio de que la otra parte contratante le transmita la propiedad de otra. Los juristas
romanos clsicos establecen la idea de que no es una compraventa porque no hay
precio en dinero.

Transaccin:
Contrato por el que las partes deciden poner fin a un conflicto o litigio existente entre
ellos mediante mutuas concesiones.
Cuasicontratos:
Generalidades:

93

Gayo en su obra Res cottidianae nos dice que las obligaciones derivan del contrato,
del delito o de otros varios tipos de causas. Gayo est pensando, por ejemplo, en el
pago de lo indebido que no es ni un contrato ni un delito.
Justiniano es sus Instituciones nos dice que las obligaciones derivan del contrato, del
delito, de actos que son como contratos (los cuasicontratos) y de actos que son como
delitos (los cuasidelitos).
Los cuasicontratos son pues fuente de las obligaciones: Son actos que se parecen ms
a los contratos que a los delitos, pero que no llegan a ser contratos porque falta la
conventio, es decir, el acuerdo de voluntades entre las partes. No hay un acuerdo
entre las partes.
Gestin de negocios:
Se da cuando una persona A sin mandato ni conocimiento (porque si hubiere tal
conocimiento sera un mandato tcito) de otra, B, gestiona negocios de sta ltima. Se
distinguen:
- A: Gestor de negocios ajenos.
- B: El dueo del negocio que el otra gestiona por su cuenta.
No hay acuerdo alguno de voluntades, no hay contrato. Es una situacin parecida al
contrato de mandato, pero no es un contrato de mandato. Slo ocurre que el gestor
interviene en los asuntos del otro en inters de ste, por ejemplo, en caso de ausencia
(no existan las telecomunicaciones que tenemos ahora). La gestin se debe justificar
por la utilidad que tiene dicha gestin para el dueo del negocio.

Obligaciones que nacen de este cuasicontrato:

- Para el gestor:
- El gestor est obligado a continuar y terminar la gestin iniciada en inters del
dueo del negocio.
- El gestor debe transmitir al dueo del negocio los resultados de su gestin (por
ejemplo, el precio obtenido por una venta que tuvo que realizar).
- Para el dueo del negocio:
- El dueo del negocio est obligado a reconocer las gestiones que le hubieren
sido tiles.
- Est obligado a reembolsar los gastos realizados por el gestor.
De este cuasicontrato derivan dos acciones: La accin de gestin de negocios directa a
favor del dueo del negocio y la accin de gestin de negocios contraria a favor del
gestor para exigirse as sus respectivas obligaciones.
Pago de lo indebido:
A paga por error a B lo que en realidad le deba a C.
Del pago por error (no del acuerdo) nace la obligacin de B de devolver a A lo que se la
ha pagado indebidamente porque en B se ha producido un enriquecimiento sin causa
que lo justifica a cambio del empobrecimiento de C, que es el que tena que haber
cobrado la deuda.

94

El que pag por error puede exigir la devolucin de lo pagado a B por medio de una
accin que se llamaba condictio indebiti.
Pactos y promesas no contractuales:
Las conventiones, es decir, los acuerdos de voluntades lcitos entre partes que no
llegaron a ser tipificados como contratos por el Derecho Romano clsico recibieron la
denominacin de pactos.
No estaban dotados de accin judicial por la que las partes pudiesen exigirse, una
respecto de la otra, el cumplimiento de lo pactado (de ah que se les llamase pactos
desnudos).
Ahora bien, el pretor otorga proteccin jurdica a estos pactos lcitos (no contrarios a la
ley ni a la moral) mediante exceptiones que pueden ser utilizadas en juicio por
cualquiera de las partes.
No obstante, a lo largo del Derecho Romano clsico y postclsico los pretores y luego
diversas constituciones imperiales otorgaron acciones judiciales a algunos pactos en
particular. As en el primer caso (pretores) se tratan de pactos pretorios, y en el
segundo (constituciones imperiales) se tratan de pactos legtimos. A unos y a otros se
les llam vulgarmente pactos vestidos.

Por otro lado, es necesario hacer referencia aparte a los llamados pactos aadidos
(pacta adiecta), que son clusulas que las partes aaden en los contratos de buena
fe, como es el caso de los pactos aadidos al contrato de compraventa.
El cumplimiento de dichos pactos que se aaden a los contratos de buena fe en el
momento de la realizacin del contrato es judicialmente exigible por las partes, una
respecto de la otra, por la propia accin del contrato en el que se insertan, porque es
una accin de buena fe propia de un contrato de buena fe y as las partes pueden
aadir todas las clusulas o pactos que tengan por conveniente en el contrato que
sern exigibles por la accin de dicho contrato (por ejemplo, por la accin del
comprador o del vendedor en el contrato de compraventa) y, desde luego, tambin
estn sujetas, una respecto de la otra, a todas las obligaciones accesorias que puedan
resultar de la buena fe que debe de existir entre las partes.

TEMA 23

Obligaciones nacidas de actos ilcitos

95

En derecho romano todo acto ilcito era castigado con una pena. Los actos ilcitos
podan ser bien pblicos -cuando atentaban contra la integridad de un bien pblico- en
este caso la sancin la impona el estado, o bien privados -cuando atentan contra una
persona- en este caso se llaman delitos y la pena es privada correspondiendo su
fijacin al ofendido.
En la evolucin y finalidad de las penas se observa una evolucin, as en un primero
momento prim el carcter retributivo, siendo mixto en la poca clsica para en el
periodo justinianeo primar el resarcimiento.
Hay distintos tipos de delitos:
-

Furtum, es un hurto. El hurto lo comete aquel que se apropia de la cosa ajena -o

contra la voluntad del dominus- a conciencia y para enriquecerse. Tambin se
considera furtum darle a una cosa un fin distinto del acordado. A la hora de imponer
la pena se tendr en cuenta si hubo dolo o culpa, as al no hallarse ninguna de
estas en el detentador que no sabe que la cosa es robada este queda exento de
responsabilidad.

El ofendido puede dar muerte al ladrn cuando es sorprendido por la noche o portando
arma en la mano.
Aunque previa a la imposicin de la pena corporal la vctima y el agresor pueden haber
llegada a un acuerdo econmico.
En el caso de que el fur fuera un esclavo tras los azotes era arrojado desde la Roca
Tarpeya.

Fur nec manifestum, se produce cuando la cosa es encontrada tras un registro

solemne. En caso de ser hallado culpable el detentador el ofendido puede
ejecutar la actio furti manifesti, pudiendo pedir el cudruplo del valor de la cosa.
Se puede ejecutar la actio furti oblati contra el detentador no culpable y contra
el que lo dej all.

Se concede la actio furti non exhibitti contra aquel en cuyo poder se encontr la cosa
en registro con testigos. Se pide el cudruplo. Y la actio furti prohibitti contra quien se
neg al registro por igual importe que la anterior.
En derecho justiniano slo quedan la actio furti manifiesti y la actio furti nec
manifiesti, ya que deja de castigarse cuando no media dolo o mala fe.
-

La rapina, en un primer momento fue un subtipo agravado del furtum, al emplearse

la violencia, pasando en el ao a76 a.C. a conformar un tipo independiente.

En un primer momento slo se subsumen en este tipo los actos cometidos por bandas
de esclavos armados o nos, para extenderse en etapa posterior a todo individuo que
acte mediante el empleo de la fuerza.
Se concede contra este tipo de delito la actio vi bonorum raptorum, que ejecutada en
el primer ao permite reclamar el cudruple del importe de la cosa y con posterioridad a

96

este plazo el importe de la cosa. Esta accin la puede instar cualquiera que tenga
inters en la cosa, dando igual que el culpable haya sido sorprendido durante la
comisin del delito o con posterioridad a esta.
-

La injuria, en sentido amplio es la antijuricidad de un hecho y en sentido restringido

cualquier ofensa a la integridad fsica o moral de una persona. Constituyendo esto
un delito.

Este modelo poco efectivo fue modificado por el Pretor que concede al agraviado la
actio iniuriarum aestimatoria que permite perseguir cualquier tipo de lesin. Dentro de
este rgimen ser el ofendido quien valore su lesin, aunque en el caso de ser una
lesin muy grave la pena la fija el pretor.
-

Damnun injuria datum, se define como la lesin o destruccin de la cosa ajena por
dolo o culpa.

Este delito aparece regulado por primera vez en la Ley Aquilina que en su primer
captulo estable como pena para el que matare injustamente a un animal o esclavo
ajeno el precio mximo que la cosa tuvo en el ao anterior al hecho. En el tercer
captulo se regulan las penas por los daos corporales sufridos en las cosas,
establecindose como indemnizacin mxima el mximo precio que la cosa hubiera
tenido en el mes anterior.
Para que un dao estuviera comprendido dentro de los supuestos regulados en esta
disposicin la lesin tena que ser provocada por un acto positivo, que adems ha de
ser doloso o culposo -siendo por tanto directamente responsable el agente- y
cometerse directamente sobre la cosa.
La actio que se contempla en esta Ley slo se aplicar cuando cumpliendo con todos
los requisitos anteriores no exista otra disposicin que ampare el derecho del ofendido.

Los Cuasidelitos
Actio servi corrupti, es la encaminada al resarcimiento por el perjuicio ocasionado por el
mal consejo dado a un esclavo por un tercero. Se pide el doble del perjuicio causado.
Fraus creditorum, que son los hechos realizados por un deudor para defraudar a sus
acreedores. La actio ms importante es la Paulana, slo de carcter penal. En la poca
de Justiniano lo que se persigue es la rescisin de los actos. Los requisitos para
ejecutar esta accin son:

Intencin de perjudicar al acreedor.

Causacin de perjuicio efectivo.

Si el tercero que adquiri los bienes obr de buena fe slo responder por el
enriquecimiento obtenido. No pudiendo el ofendido pedir ms al defraudador si ha
transcurrido ms de un ao desde los hechos.

97

Judix qui litensuam fecerit, se da cuando por dolo o negligencia la decisin del Juez
perjudica a una de las partes. En este caso el Juez habr de indemnizar por el perjuicio
efectivo causado.
Efusum el deiectum, accin para resarcir el dao causado al arrojar algo desde una
ventana. Se ejecuta contra quien habita el lugar.
Si como consecuencia muere un hombre libra la indemnizacin ser de 50.000 ases,
en caso de recibir slo heridas la fija el Juez. En los dems supuestos ascenda al
doble del dao causado.
Para poder ejecutarla se requiere que la cosa se tire sobre sitio transitado y que se
haga sin avisar.
Possitum el suspensum, poner algo en los huevos de los edificios que supusiera un
peligro para el trfico supona una multa de 10.000 ases.

98

TEMA 24

Incumplimiento de las obligaciones y responsabilidad contractual

El deudor responde del cumplimiento de la obligacin que nace del contrato. Este
elemento de la responsabilidad determina que en caso de que el deudor incumpla por
su culpa la obligacin, entonces ha de sufrir algn tipo de perjuicio. En este sentido, el
acreedor tiene una accin judicial para exigir el cumplimiento de la obligacin por parte
del deudor. En el caso de que el deudor no pueda cumplir la obligacin, entonces,
tendr que pagar el valor en dinero de la prestacin a la que estaba obligado. En el
caso de que tampoco sea posible, deber soportar los daos y perjuicios sufridos por el
acreedor.
Hay supuestos de incumplimiento de una obligacin que deriva de un contrato, que no
son imputables al deudor, sino que se debe a un caso fortuito. En este caso, habr de
determinarse cual de las dos partes ha de soportar los daos y perjuicios sufridos por
este incumplimiento por caso fortuito.
Dolo:
Se da el incumplimiento por dolo cuando el deudor incumple intencionadamente la
obligacin que deriva del contrato. En el Derecho Romano se aplicaba una regla que
establece que el deudor no queda nunca exento de responsabilidad por dolo. Dicha
regla establece, tambin, que es nulo el pacto de exencin de responsabilidad del
deudor.

Culpa:
Se da culpa cuando se produce el incumplimiento del deudor causado por negligencia
o falta de diligencia en el cumplimiento de la obligacin.

Caso fortuito y fuerza mayor:

Se trata de supuestos de incumplimiento de la obligacin en los que no hay ninguna
culpa por parte del deudor. Por regla general, salvo excepciones, no responde el
deudor. La diferencia entre caso fortuito y fuerza mayor es casustica.
En el caso de fuerza mayor parece que hay un mayor grado de imposibilidad de
cumplimiento de la obligacin.
Caso fortuito: Es un acontecimiento imprevisto, pero que si se hubiese podido prever se
habra podido evitar.
Fuerza mayor: Es un acontecimiento imprevisto, pero que aunque se hubiese podido
prever, no se hubiese podido evitar.
Custodia:

99

La responsabilidad por custodia se da cuando el Derecho Romano establece que el

deudor responde tambin por caso fortuito. Esta responsabilidad se refiere a
contratistas de obras o de servicios.

Mora:
La mora es el retraso injustificado en el cumplimiento de la obligacin por parte del
deudor (mora debitoris) o el retraso injustificado en la recepcin de la prestacin por
parte del acreedor (mora creditoris).
Requisitos de la mora debitoris:
- Que la obligacin del deudor sea vlida, est vencida y sea exigible.
- Que el acreedor realice una interpelacin al deudor.
- Que an sea posible el cumplimiento de la obligacin.
Efectos de la mora debitoris: A partir del momento de la declaracin de la mora
debitoris, el deudor pasa a responder tambin por custodia, es decir, por caso fortuito.

TEMA 25
GARANTA Y EXTINCIN

Garanta de las obligaciones

Las garantas personales se dan cuando el propio deudor u otra persona garantizan al
acreedor el cumplimiento de una obligacin del deudor. Si se trata de un tercero que
garantiza el cumplimiento, se tratar del supuesto de fianza. En el Derecho Romano se
pueden distinguir tres tipos de fianza:

100

La sponsio: Es un negocio jurdico que aparece en el ius civile y que serva para
garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de stipulatio,
de tal manera que comparecan en el acto de celebracin de la stipulatio el
acreedor y el deudor acompaado del fiador, de tal forma que en dicho acto el fiador
se obligaba a lo mismo que el deudor principal. En la sponsio la obligacin del
deudor principal y del fiador era una obligacin solidaria, de tal forma que el
acreedor se poda dirigir, indistintamente, contra el deudor o contra el fiador. Era
una forma de fianza exclusiva de los ciudadanos romanos.

La fidepromissio: Es un negocio jurdico que procede del ius gentium. Es lo

mismo que la sponsio. La diferencia es que lo pueden realizar tambin los
peregrinos.

La fideiussio: Aparece a finales de la Repblica. Es una forma de fianza que

serva para garantizar el cumplimiento de cualquier obligacin. La fideiussio la
podan realizar ciudadanos extranjeros.

En poca de Justiniano slo permanece la fideiussio. Justiniano concede en favor del

fiador el llamado beneficio de excusin. Esto significa que el acreedor, en virtud de
este beneficio, ha de dirigirse primero contra el deudor principal y, si ste no pag, en
segundo lugar, contra el fiador.
Otras formas de garantas personales: Existen dos formas de garanta personal cuando
es el propio deudor el que garantiza el cumplimiento de su obligacin:
- La clusula penal: Es un pacto que se aade al contrato por virtud del cual el
deudor se compromete a pagar una cantidad en favor del acreedor en el caso de
que no cumpla con la obligacin en la fecha de su vencimiento.
- Las arras: Son una seal, es decir, es una cantidad que el deudor paga a cuenta en
el momento de la constitucin de la obligacin para garantizar el cumplimiento de la
misma. Si el deudor no cumple la obligacin en la fecha de su vencimiento, el
acreedor se queda con la cantidad entregada en concepto de arras.

Extincin de las obligaciones

El Pago (A su vez cumplimiento de la obligacin, solutio)

Los derechos de obligaciones nacen para ser extinguidos mediante el cumplimiento de
la obligacin por parte del deudor. El pago de la obligacin, esto es, el cumplimiento de
la obligacin por parte del deudor es el modo normal de extincin de las obligaciones.
Los romanos al pago de la obligacin lo llaman solutio.
Requisitos del pago:
-

En qu consiste el pago?
Consiste en la realizacin de la prestacin que constituye el objeto de la obligacin,
exactamente, en los trminos convenidos.
Quin puede pagar?
101

El deudor u otra persona, salvo en las obligaciones personalsimas.

A quien se puede pagar?
Al acreedor, a un representante del acreedor o a un tercero debidamente
autorizado.
Dnde se debe pagar?
En el lugar convenido y, si no se ha convenido nada, en el domicilio del deudor.
Cundo se debe pagar?
Cuando las partes acuerden y, si no se ha pactado nada y el plazo no resulta de la
naturaleza de la obligacin, entonces la obligacin es inmediatamente exigible.
Cmo se debe pagar?
Exactamente en los trminos convenidos. Pero hay una excepcin en el Derecho
Romano, que es la dacin en pago. La dacin en pago consiste en que si el deudor
considera que no va a poder entregar la cosa debida puede acordar con el acreedor
la entrega de otra cosa distinta, que ser la que las partes convengan.

En relacin con el pago se plantea el problema de la imputacin de pagos: Este

problema se da cuando un deudor tiene varias deudas frente a un mismo acreedor, y el
deudor hace una entrega de dinero sin indicar a cual de las deudas debe imputarse
dicha entrega. Reglas para la imputacin de pagos:
- Se debe atender, en primer lugar, a lo que las partes acuerden.
- En segundo lugar, a lo que decida el deudor. En defecto de ste, a lo que decida el
acreedor.
- Si no se ha dicho nada, se imputan de la siguiente forma:
- Al pago de los intereses devengados.
- Al pago de la deuda ya vencida.
- Si todas tienen la misma fecha, a la que resulte ms gravosa para el deudor.
- Si todas son iguales, la cantidad se distribuye por partes iguales entre las
deudas existentes.
Otras formas de extincin
En el Derecho Romano aparecen otras formas de extincin:
- Acceptilatio: Es un negocio jurdico abstracto, formal, verbal, por el que se
extinguen las obligaciones constituidas por stipulatio, independientemente de que
se hayan pagado o no. Este negocio se realiza entre el deudor y el acreedor.
-

Novacin: Se realizaba por medio de una stipulatio y por medio de la novacin se

extingue una obligacin, sustituyndola por otra nueva con el mismo objeto que la
extinguida, pero en la que aparece algn elemento diferente. Hay dos tipos de
novacin:
- Novacin subjetiva, en la que cambia el deudor o el acreedor.
- Novacin objetiva, en la que cambia algn elemento como la condicin, trmino
o modo.

Confusin: Se da cuando concurren en una misma persona la condicin de

acreedor y de deudor.

Muerte y capitis deminutio: Ciertas obligaciones se extinguen por la muerte de uno

de los sujetos. Para el Derecho Romano la "capitis deminutio" supona una
incapacidad de derecho absoluta en la persona.

102

Compensacin: Tiene lugar cuando dos personas tienen crditos y deudas

recprocas. Entonces, extinguen dichos crditos y deudas por el saldo
correspondiente.

Contrarius consensus: Se refiere a las obligaciones que nacen de los contratos

consensuales. Si los contratos consensuales se constituyen por el mero
consentimiento de las partes, tambin, las obligaciones que nacen de los mismos se
pueden extinguir por el mero consentimiento de las partes.

Pacto de no pedir: Es un pacto entre el deudor y el acreedor, por el cual el acreedor

se compromete a no exigir el cumplimiento de la obligacin del deudor.

Derecho de Familia

103

*Faltan los temas introduccin y evolucin de la familia, modos de entrar en la

familia, extincin de la patria potestas y de la manus, tema de matrimonio
(elementos, requisitos etc) disolucin, concubinatoy filiacin natural y
legitimacin.

TEMA 26

ESPONSALES. MATRIMONIO: CONCEPTO, REQUISITOS, IMPEDIMENTOS

Y EFECTOS. EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Se definen los esponsales como la promesa recproca de futuro matrimonio. Tal

promesa se contraa antiguamente mediante mutuas sponsiones, en las que eran
partes el paterfamilias de la novia, el futuro marido y el paterfamilias de ste.
El matrimonio es la unin de dos personas de sexo distinto con la intencin de
ser marido y mujer. La definicin que nos otorga Modestino es la siguiente: el
matrimonio es la unin de hombre y mujer en consorcio de toda la vida y comunicacin
de derecho dividido y humano. sta guarda relacin con la que recoge las instituciones
de Justiniano: matrimonio es la unin de hombre y mujer con la intencin de formar
una comunidad de vida indisoluble. Ambas definiciones revelan fielmente su esencial
caracterstica, aunque no aportan nada sobre su naturaleza jurdica.
El matrimonio experimenta una notable evolucin a lo largo de la civitas romana. Fue
considerado en Roma como unin de hecho. Los elementos del matrimonio fueron:
1. ELEMENTO OBJETIVO: el matrimonio, tal y como lo entendieron los romanos,
es una situacin jurdica fundada en la convivencia conyugal y en la affectio
maritalis. No fue necesaria una convivencia efectiva: el matrimonio exista
aunque los cnyuges no habitasen en la misma casa, y siempre y cuando el uno
y el otro se guardaran la consideracin y el respeto debidos (honor matrimonii).
2. ELEMENTO SUBJETIVO: prevaleci sobre el elemento objetivo. A diferencia del
matrimonio moderno, el romano no surgi por el consentimiento inicial sino que
es preciso el continuo o duradero. Adems, no estaba sujeto a formalidades de
ninguna clase, cuales seran la celebracin ante una autoridad o la redaccin de
un documento. Cuando faltaba la intencin de ser marido y mujer (affectio
maritalis), cesaba el matrimonio. No siendo el matrimonio acto jurdico, tampoco
lo fue el divorcio. El matrimonio romano siempre fue monogmico, y dentro del
propio ambiente pagano se reconoci cumplidamente su alto valor social.

REQUISITOS:
En la poca romana, haba matrimonio vlido cuando se daban los siguientes
requisitos:

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- CAPACIDAD NATURAL: no pudieron contraer matrimonio los impberos, es decir,

los varones y las mujeres cuya edad, respectivamente, era inferior a la de catorce y
doce aos.
- CAPACIDAD JURDICA: se exigi ser libre y ciudadano, es decir, tener el status
libertatis y el status civitatis. No era matrimonio, sino contubernium, la unin de
esclavos. De modo anlogo, se excluy el matrimonio entre libres y esclavos.
Singular importancia tena la ciudadana. Por Derecho romano, no es matrimonio la
unin de persona romana con persona extranjera, salvo que medie una especial
concesin. Nada evit, sin embargo, que tal unin fuera considerada como
matrimonio por la ley del Estado al que perteneca la persona extranjera. La propia
ley romana tuvo que tener en cuenta las uniones entre ciudadano y peregrinos, al
objeto de regular la situacin de los hijos nacidos de ellas.
- CONSENTIMIENTO DE LOS ESPOSOS manifestado de modo continuo y sin
forma alguna, a tenor de lo que se ha dicho antes. No puede contraer matrimonio el
que sufre enajenacin mental, ni se tuvo por vlido el contrado por violencia.
- CONSENTIMIENTO DEL PATERFAMILIAS, cuando los contrayentes no eran sui
iuris. La jurisprudencia lleg a decidir que el pater daba siempre su consentimiento,
si no mostraba evidentemente su disenso. Bastaba, por tanto, el silencio, es decir, la
no oposicin, para que el matrimonio se contrajera.
En el supuesto de que el filius y su padre se encontraran bajo la potestas de una
misma persona, se requera tambin el consentimiento de sta, a ms de que
otorgara el paterfamilias. La razn estriba en que, muriendo el abuelo, el padre se
converta en sui iuris. En orden a las mujeres sui iuris, el Derecho clsico seal
como necesario el consentimiento del tutor. Desaparecida la tutela mulierum, el
Derecho nuevo exigi para las mujeres menores de veinticinco aos, incluso si son
viudas, el consentimiento del padre, y, a falta de ste, de la madre y de sus
parientes, o bien de la autoridad judicial, si mediaran disensiones.

IMPEDIMENTOS:
Los impedimentos varan, ya que pueden ser ticos, polticos, sociales,
religiososLos romanos establecieron dos tipos de impedimentos: los absolutos y los
relativos.

- IMPEDIMENTOS RELATIVOS:
- El parentesco de sangre o cognacin. En la lnea recta, est prohibido el
matrimonio entre ascendentes y descendentes hasta el infinito, en la lnea
colateral, hasta el tercer grado inclusive (hermanos, to y sobrina y ta y
sobrino).

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- El parentesco de adopcin constituye tambin impedimento, si bien cesa,

tratndose de lnea colateral, cuando se ha disuelto la emancipacin.
- El parentesco espiritual. Segn norma justinianea, est prohibido el
matrimonio entre el padrino y el ahijado.
- La afinidad. En la poca clsica no se permite el matrimonio entre
padrastro e hijastra, madrastra e hijastro, suegro y nuera, suegra y nuero. A
esa prohibicin de matrimonio entre los parientes de la lnea recta, se aade
la establecida por el Derecho cristiano en orden a los cuados.
- La tutela. En virtud de un senadoconsulto de la poca de Marco Aurelio, se
prohbe, bajo la pena de nulidad, el matrimonio entre el tutor, su
paterfamilias, sus descendentes y la pupila, hasta tanto se hayan rendido
cuentas.
- La viudedad reciente. En el decreto clsico, la mujer no puede contraer
nupcias antes de los diez meses de la disolucin del precedente matrimonio
por muerte del marido. En poca posclsica tal periodo se extiende a un ao,
tenindose tambin en cuenta la disolucin por divorcio. Tal norma tiene por
fin evitar dudas acerca de la paternidad del concebido en el primer
matrimonio. La prohibicin cesa, en todo caso, si la mujer da a luz antes de
los diez meses o del ao.

EFECTOS DEL MATRIMONIO:

De la unin matrimonial surgieron derechos y deberes que afectaron a ambos
contrayentes. Bajo ciertos aspectos, marido y mujer no estn al pie de igualdad, sino
que sta se subordina a aqul. Al marido compete la defensa de la esposa,
confirindole la ley la accin de injurias por razn de las ofensas inferidas a la misma.
El marido tiene a su favor los interdicta de uxore enhibenda et ducenda, para reclamar
la mujer a todo tercero que la retenga indebidamente.

EFECTOS PATRIMONIALES:

Hay que distinguir entre dos tipos de matrimonio: si la mujer se someta al

hombre y la unin en la que la mujer no quedaba sometida a la manus maritalis. En el
primer caso (subordinacin de la mujer al poder del marido), sta, al quedar
subordinada, si antes haba sido independiente (no paterfamilias), y en consecuencia
era poseedora de bienes, todos stos automticamente integraban el patrimonio del
hombre, lo que se conoca como confusin de patrimonios. Este ltimo quedaba
como propietario nico del patrimonio suyo y del de la mujer. Lo que aconteca en esta
modalidad era la SUCESSIO INTER VIVOS.
En la segunda modalidad (coincidi a finales del S.II a.C., unin matrimonial que
no iba acompaada de la subordinacin), si la mujer era independiente, se daba una
separacin de bienes. Cada uno conservaba sus bienes. Dado que la mujer le

106

reconoca un mayor conocimiento negocial al hombre, era frecuente que sta le

encomendara al hombre la administracin/gestin de sus bienes: MANDANTE

MUJER MANDATARIO -HOMBRE MANDATO -ENCARGO.

El matrimonio iba unido a la aportacin de una dote a la unin matrimonial

(ambos matrimonios). La calificaron con dos trminos: DOS y RES UXORIAE (bienes
de la mujer).
La DOTE era el patrimonio integrado por cosas y/o dinero que el paterfamilias de
la mujer, pariente, amigo o ella misma le entregaba al marido para ayudarle a hacer
frente a los pagos. Fue la consecuencia ms trascendental porque para ellos era un
concepto muy ligado al matrimonial. Durante siglos se entendi que uno de los deberes
oficiales del paterfamilias era que deba entregar una dote al hombre cuando su hija se
casaba. Esto es un concepto metajurdico que penetr en el campo jurdico. Por ser un
deber tico-moral, el paterfamilias sola hacerlo, pero no exista una ley. Ms tarde, a
finales de la poca clsica, y la posclsica, se proclam la obligacin de dotar al padre,
la madre y el hermano de la futura esposa.

TIPOS DE DOTE:

- DOS PROFECTICIA: dote constituida por el paterfamilias, relacionada con el

peculio. Puede ser estimada.
- DOS ADVENTICIA: dote procedente de alguien distinto al pater. Tambin puede
ser estimada.
- DOS AESTINATA: dote estimada; en el momento de su constitucin, se proceda
a la estimacin de todos y cada uno de los bienes totales con el fin de que si el
matrimonio se disuelve, el varn puede restituir el patrimonio.

RGIMEN DE LA DOTE DURANTE EL MATRIMONIO:

Algunos juristas entendieron que era necesaria una copropiedad, entre varn y
mujer, de los bienes. La mayora de los juristas pensaron que el Derecho de
propiedad era del hombre, pero experiment varias limitaciones: prohibicin de
enajenar/hipotecar los dotes totales, ni contando con el consentimiento de la mujer.
Esto pasa porque si se proceda al divorcio, la dote podra ser devuelta.

Agnacin, cognacin y afinidad. La patria potestas y las relaciones

patrimoniales. Los peculios.

La situacin patrimonial de los hijos de familia y del servus fue similar porque ambos
estuvieron sometidos a la potestas del paterfamilias. La diferencia entre ambos es que
el primero dispona de capacidad jurdica, tuvo derecho a voto (sufragio), era
propietario de los derechos familiares (patrimonio). El ius honorarium dispuso que
tuviera la capacidad de desempear magistraturas no senatoriales. Ambos se
encontraron adscritos a la misma clase social que el paterfamilias.

107

FILIUS: A diferencia del servus, se le reconoci ius publicum. Careci de capacidad

para el ius privatum porque no tena carcter de sujeto de Derecho. Esto se manifest
en que no dispuso de bienes en propiedad. Era copropietario de bienes patrimoniales.
Se le neg la propiedad civil hasta la muerte del pater o hasta que se emancipara.
Tena el derecho de propiedad en estado latente. Tambin se le neg la posesin
porque no tena: tenencia material (CORPUS), intencin de posesin (ANIMUS),
FIDES BONA, y el justo ttulo (IUSTUTS TITULUS). Si concurran estas cuatro
propiedades durante un tiempo, pasaba a tener una propiedad civil sobre
USUCAPIO USUCAPIN. El periodo de usucapin dependi de la poca en la que
se encontraba Roma; si bien, durante la poca arcaica o clsica, se daba un ao de
posesin para los bienes muebles (cosas/bienes susceptibles de traslacin
geogrfica) y dos aos para los bienes inmuebles (cosas/bienes no susceptibles de
traslacin geogrfica, como un edificio o unas tierras). En la poca de Justiniano, el
periodo de usucapin se ampli, pasando a tres aos lo bienes muebles y diez o veinte
aos los bienes inmuebles, dependiendo de los casos. Al filius se le reconoci el
corpus, pero no el animus.
El ius privatum le permiti la administracin de una pequea cantidad de bienes y/o
dinero. Esta posesin era denominada PECULIUM PECULIO. Este peculio era
administrado por el paterfamilias, y experiment diferentes fases, teniendo una
evolucin notoria. En su ltima fase, el hijo, al menos en la prctica, lleg a obtener la
propiedad del peculio. Encontr su origen en el pater. Al principio era conocido como
peculium profecticium porque proceda del paterfamilias. Eran bienes que el padre le
daba al hijo por el buen comportamiento, pero el propietario era el pater, el filius era el
administrador.
RASGOS DEL PECULIO:
POCA ARCAICA/PRECLSICA:
REVOCABILIDAD: esencialmente revocable. Igual que el pater se lo daba,
poda quitrselo al hijo, y este ltimo no poda oponerse a ello.
Si el filius falleca antes, los bienes volvan al patrimonio del que vino, es decir,
del de el padre, y no porque ste fuera heredero, sino que era el propietario y el
filius el administrados del peculio.
PRINCIPADO/POCA CLSICA INICIAL: PECULIO CASTRENSE. Este tipo de
peculio apareci en poca de Octavio. Era lo que perciba el filius soldadi en campaa
militar.
Lo que perciba el filius familias por hacer el servicio militar.
La mejora respecto del peculio profecticium es que:
3. no fue revocable: primer paso para reconocer la capacidad jurdica.
4. Reconocimiento de la testimentifactio activa, mortis causa: ir a pasar al
padre a travs de herencia.
Encontramos diferentes tipos de peculio, y distinguimos entre:

108

*PECULIO QUASI CASTRENSE: A partir de Constantino, se equipar el peculio

castrense con lo adquirido por los altos funcionarios de la administracin y por los
eclesisticos, as como las donaciones recibidas del emperador y la emperatriz. El
peculio integrado por esos bienes fue denominado en poca justinianea cuasi
castrense.
*PECULIO BONA MATERNA: fue una importante innovacin limitadora de los poderes
patrimoniales del pater familias en relacin con los bienes que el hijo heredaba de su
madre (bona materna); sobre estos bienes se atribuy al padre una especie de
usufructo legal con poderes administrativos, pero sin facultad de disposicin, que
corresponde al hijo, como propietario, aunque con el consentimiento del padre. Dentro
del derecho Justinianeo, se produjo una nueva ampliacin que sostuvo que todo lo
adquirido por el hijo no procedente del padre se entendera como que vena de la
madre.
*PECULIO ADVENTICIUM: estuvo integrado por todo lo que consegua adquirir el filius
mediante acto inter vivo/acto mortis causa (herencia), todos los bienes con un origen
distinto del paterfamilias. Con esta concepcin del Peculio adventicio en el derecho
romano justinianeo, el filius consigui capacidad jurdica.
- CAPACIDAD DE OBRAR DEL FILIUS FAMILIAS:
La capacidad de obrar del filius familias se desdobla en dos vertientes: capacidad
negocial (puede celebrar actos negociales) y capacidad delictiva (puede llevar a cabo
actos ilcitos).
Qu pasa cuando celebra un negocio?:
EFECTOS POSITIVOS/FAVORABLES:
El resultado del negocio es una facultas agendi: adquisicin de un derecho de
propiedad, servidumbre, hipoteca o derecho de crdito frente a un tercero (por
ejemplo). Integraban el patrimonio del paterfamilias porque la ratio iuris (razn jurdica
de por qu pasaba esto) es que el ius civile consider al filius familias como
representante de su padre. Estamos ante un caso de representacin: AGERE PRO
intervencin de un persona (el procurador) en nombre de otro (el representado,
dominus negoti = dueo del negocio).
Hoy en da, la representacin es directa o inmediata. En todos los efectos o
consecuencias del acto jurdico llevado a cabo por el procurador, pasan al patrimonio
del representado. El filius es el procurator del paterfamilias y el servus respecto de su
dueo. Son los nicos casos del ius civile otorga la representacin directa.
Otro supuesto es el de la representacin indirecta o mediata. Los efectos del acto
jurdico pasan al mbito patrimonial del representante primero, y les da traslado a la
esfera patrimonial del representado. La encontramos en el supuesto del CONTRATO
DE MANDATO; el mandatario se obliga a hacer un encargo/gestin encomendado por
el mandante. Adquiere adems el compromiso jurdico de transmitirle todos los efectos
de la ejecucin del mandato al mandante.
-

EFECTOS NEGATIVOS/DESFAVORABLES:

109

Posibles obligaciones que poda adquirir el filius. Si no cumpla, el acreedor no poda

reclamarle la deuda porque el filius no tena ni capacidad patrimonial ni procesal.
Desde la perspectiva del ius civile, el acreedor no poda depender del filius en cuanto a
representacin. El paterfamilias no responda de la deuda del filius.
El pretor introdujo un mecanismo procesal para suplir esta laguna del Derecho. Estos
recursos fueron: la introduccin de acciones: ADYECTICIAS y CON TRASPOSICIN
DE SUJETO.
Porqu se le llaman acciones con trasposicin de sujeto? Porque en la ententio
aparece el nombre del deudor y en la condenatio el nombre del paterfamilias.
*SITUACIN HISTRICA: segunda etapa de los procesos civiles romanos, finales de
la etapa republicana y todo el Principado. Consiste en un procedimiento per formulas (a
tramitacin). Gir en torno a la idea de la frmula.
Qu es la frmula?
IDEA ABSTRACTA/GENRICA: frmula significa modelo, esquema La frmula era
el esquema que conceba el pretor en cada controversia de la vida real,
IDEA CONCRETA: la frmula era el documento breve que las partes enfrentadas
redactaban de comn acuerdo, siguiendo el esquema del Edicto Pretorio, en la que
cada parte introduca los datos que crean convenientes. Tambin se solicitaba el
nombramiento oficial de un juez.
En la frmula aparecan las partes ordinarias (aquellas que aparecan habitualmente) y
otras partes extraordinarias (no siempre salan). Las frmulas ordinarias son cuatro,
pero en la mayor parte de los casos aparecen dos: INTENTIO y CONDEMNATIO, las
cuales constituyen la columna vertebral del documento. La primera contiene lo que
reclama el autor. La segunda es la parte ordinaria que contena la PETICIN DE
CONDENA. Ambas partes estn directamente relacionadas porque, dependiendo de la
reclamacin del intentio, la peticin de condena era una u otra. En la intentio de la
Frmula apareca el nombre del filius deudor, que se haba comprometido a realizar
una conducta: realizar una actividad o entregar una cosa. En la condemnatio apareca
el nombre del paterfamilias, el cual se haca cargo de las deudas del filius.
Cules fueron estas acciones con trasposicin de sujeto?
ACTIO DE PECULIO: El paterfamilias se hace cargo de la deuda hasta donde
alcanza el peculio del filius.
ACTIO QUOD IUSSU: Cuando el filius celebra un encargo del paterfamilias.
ACTIO IN REMVERSIO: Accin por razn de inversin. El filius acta por libre,
no ha recibido mandato del padre. El resultado del negocio, el pater lo ha
invertido en el patrimonio familiar.
ACTIO INSTITORIA: S.III-II a.C.
Roma consigue la expansin territorial tras la
guerra contra Cartagena. El pater pasa de agricultor a empresario. Los
paterfamilias se lucraron, y muchos de ellos se vieron desbordados con su

110

patrimonio, y como consecuencia, ponan al frente a personas de confianza:

filius y siervos. Estos actuaron en calidad de factores o apoderados. La
terminologa empleada para empresas terrestres era: FILIUS ERA INSTITOR, y
para empresas martimas: FILIUS ERA EXERCITOR NAVIS (capitn de barco).
Si como consecuencia de la gestin, el apoderado contraa alguna deuda, el
paterfamilias abonaba sta. Poda ser demandado por: A. INSTITORIA o
A.EXERCITORIA.
TODAS ESTAS ACCIONES FUERON HONORARIAS PERTENECAN AL IUS
HONORARIUM, NO AL IUS CIVILE.
Esto pasaba cuando el filius estaba bajo la patria postestas. Cuando se
emancipaba, quedaba sometido a su propio parecer. Su peculio pasaba a ser su
patrimonio, y alcanzaba capacidad patrimonial y procesal.
EXCEPCIN: el prstamo de dinero que un tercero poda otorgar a un filius
familias.
La razn jurdica (ratio iuris): norma a comienzos del principado: el senadosconsulto
macedoniano prohibi los prstamos econmicos a los hijos de familia porque,
adems de la corrupcin en la poca republicana, los hijos de familias adineradas
se dedicaron a actividades ilcitas como el juego. Al no poder hacer frente a su
deuda, pedan prstamos con un tipo de inters muy alto. El Senado prohibi los
prstamos por este motivo en el 47 a.C. Si alguien otorgaba un prstamo y luego lo
reclamaba por va procesal mediante la accin de reclamacin de cantidad
determinada (ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE). El filius demandado poda
oponerle una excepcin: EXCEPTIO SENATUSCONSULTI MACEDONIANI.
La EXCEPTIO era la parte extraordinaria de la frmula en la que el demandado
introduca las alegaciones que l crea oportunas para intentar dejar sin validez las
alegaciones del demandante.
La diferencia entre accin y excepcin es que la primera se entablaba y la segunda
se opona. Hubo dos tipos de excepciones: la PERMANENTE y la TEMPORAL. La
primera es aquella con la que el demandado consigue paralizar la accin entablada
contra l de manera perpetua. En cambio, las segundas son aquellas que no anulan
de un modo total la accin, , pero s paralizan temporalmente sta.
CAPACIDAD DELECTUAL:
El ius civile consider al paterfamilias como responsable del filius. La vctima
ofendida por el delito poda demandar al padre. ste tena dos opciones:
Hacer frente a su responsabilidad patrimonial.

Hacer uso de su imperium

IUS NOXAE DANDI
entregar al filius de manera noxal para no pagar el peculio. El filius quedaba
en situacin de semiesclavitud para que cumpliera encargos a modo de pago
hacia la vctima.

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**Notas de compaero en caso prctico.

ltimo caso prctico:
Instituciones:
Comodato: explicar todo lo que es y en que afecta al caso.
Stipulatio: clausula conyractual que se inserta en el comodato por la cual cayo se
compromete a devolverle las copas a petronio.
Conventium in mamun: consecuencia es la manus maritalis
Quasidelicto de arrojo o echazn: esto es se arroja un slido o un lquido y le afecta a
alguien.
Furtum rei: porque aprovecha la confusin, y de tipo nec manifestum.
Furtum usus: se da por parte del comodatario una utilizacin distinta a la pactada (se
lleva las copas de viaje).
Que clase de posesin tuvo cayo sobre las copas:
p. naturalis pq solo tuvo el corpus. No tiene defensa natural pq es una posesin de 1
grado y carece de proteccin.
Q accin pdr entablar Terencio y contra quien por haber recibido la copa encima:

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Contra el paterfamilias habitator: contra el padre de familia que tiene la vivienda donde
ocurre el hecho. Se aplica la accin effusis.
Podr usucapir ticio la copa?xq?
No, porque es una res furtiva, asi que no es nunca susceptible de usucapin. La
propiedad del dueo no suscribe nunca, asi que podr reivindicar.
Si alguien encuentra la copa y bla bla bla
No, pq el dueo no ha tenido el animus delincuendi. Petronio no ha abandona la res.
De que accin dispone contra cayo?
1)responsabilidad civil por la cual Petronio recibir un resarcimiento por daos: actio
comodati directa: es una actio in personam
2)una accin penal: que har que el condenado redima su culpa. Esta se lleva a cabo
por que hemos hablado de un furtum usus. El nombre es actio furti. La condena que se
llevara a cabo es una condenatio in duplum.
apuntes
Lo que califica que algo sea delito o no el el dolo: fin o nimo de perjudicar. El dolo es
la frontera entre el delito y el quasidelito. La caracterstica que une a todas las figuras
de Q no es la de dolo ni culpa, es la del dao objetivo a un ntercero, y esto es lo que
sirve para fijar la responsabilidad penal. Los delicta tipificados por el ius civile son
4:Furto, Rapita
Iniura (daos fsicos o morales)
Daos patrimoniales.
El pretor considero que con estos 4 tipos no se cubran todas las conductas, y por ello
aparecen los quasidelitos: conductas no ilcitas por el ius civile, pero son
comportamientos perseguidos por los pretores en sus edictos.
ACTIO PENALIS // ACTIO IN FACTUM
1)actio in ius. Sera por mltiplo del valor del dao causado. Es in duplim.
2)al ser introducida por el pretor, se basa el hecho que ha planteado el pretor.

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