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Diogo Gonalo Escada Pereira

O PACTO DE NO CONCORRNCIA NO CONTRATO DE TRABALHO


ALGUNS ASPECTOS

Dissertao apresentada Faculdade de Direito da


Universidade de Coimbra no mbito do 2. Ciclo de Estudos
em Direito (conducente ao grau de Mestre), na rea de
Especializao em Cincias Jurdico- Empresariais, com
Meno em Direito Laboral, sob a orientao do Professor
Doutor Joo Leal Amado

Coimbra
2014

memria do meu av, Antnio Escada

minha Me, que tudo deu pela minha educao e


formao, e que tudo nelas investiu, quantas vezes com o
maior prejuzo pessoal

minha Av, Maria Violante, que mudou


definitivamente o curso da minha vida, provavelmente sem
saber

Mariana, minha companheira de sempre, e princpio de


soluo de todos os meus problemas

Aos colegas com quem tive o gosto de partilhar a minha


experincia acadmica

A todos aqueles cujo estmulo esta dissertao reflecte

MODO DE CITAR

Nesta dissertao, as obras, sejam elas manuais ou artigos de revista, so citadas em


nota de rodap, por referncia ao nome do autor, ttulo, edio consultada e ano respectiva
publicao, editora, local de publicao, data e pgina(s) sugerida(s).
Nas notas de rodap, a primeira citao de todos os artigos ou obras faz-se atravs
da indicao bibliogrfica completa, enquanto nas seguintes, a identificao far-se-
apenas com a indicao do autor, ttulo completo ou parcial da obra, dependendo da
extenso do mesmo, seguida da(s) pgina(s) citada(s).
As decises jurisprudenciais so indicadas com a identificao do tribunal que as
proferiu, da data do acrdo e nmero do processo no mbito do qual foram proferidas,
seguida do local onde esto disponveis para consulta.
Na bibliografia final, o critrio de ordenao das referncias o alfabtico.
Existindo vrias obras ou artigos do mesmo autor, apenas o primeiro indicado pelo nome,
sendo os seguintes identificados pelo termo idem.

NDICE DE ABREVIATURAS

AAFDL Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa


Ac. Acrdo
al. alnea
CC Cdigo Civil Portugus
Cfr. conferir
cit. citado
colab. colaborao
CPI Cdigo da Propriedade Industrial
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
CT Cdigo do Trabalho de 2009, aprovado pela Lei n 7/2009, de 12 de Fevereiro, na
redaco introduzida pela Lei n. 55/2014, de 25 de Agosto
CT de 2003 Cdigo do Trabalho de 2003, aprovado pela Lei n. 99/2003, de 27 de
Agosto
ed. edio
IDET Instituto de Direito das Empresas e do Trabalho
IRCT Instrumento de Regulamentao Colectiva de Trabalho
LCT de 1966 - Lei do Contrato de Trabalho Regime Jurdico do Contrato de Trabalho,
aprovado pela Lei n. 47032, de 27 de Maio de 1966
LCT de 1969 Lei do Contrato de Trabalho Regime Jurdico do Contrato de Trabalho,
aprovado pela Lei n. 49408, de 24 de Novembro de 1969
loc. local
Org. Organizao
TC Tribunal Constitucional
ROA Revista da Ordem dos Advogados

RDES Revista de Direito e de Estudos Sociais


RMP Revista do Ministrio Pblico
QL Questes Laborais
Vol. Volume
ob. obra
p. pgina
ss. seguintes

CAPTULO I
INTRODUO

1. Enquadramento, meno ao objecto e objectivo da dissertao


O contrato de trabalho d origem a uma das mais frteis, abrangentes e fascinantes
relaes sociais a que o Direito estende o seu manto. dotado de um contedo de tal modo
rico que capaz de criar uma autntica vida paralela quela em que o trabalhador
somente pessoa-cidado e se autodetermina. Cria uma outra vida a vida laboral, que
essencialmente heterodeterminada ou conformada pela entidade empregadora. O interesse
do contrato de trabalho est muito no entrecruzamento destas duas vidas, que no s
coexistem (cada vez menos amigavelmente, porventura), como em muitas ocasies se
mesclam, seja em decorrncia da prpria natureza das coisas, seja pelo modo como a lei
procura arquitectar essa articulao.1
Esta riqueza de contedo permite caracterizar o contrato de trabalho como relao
jurdica obrigacional complexa.2 assim na medida em que de tal vnculo, para alm dos
deveres primrios de prestao a que cada uma das partes se encontra adstrita, e que
constituem o sinalagma essencial trabalho-salrio, promana ainda uma mirade de deveres
secundrios, deveres acessrios de conduta, nus jurdicos e sujeies carregados de
interesse terico e prtico.3
Comecemos por destacar, de entre esse universo de vnculos que sobre o
trabalhador impende na vigncia do contrato de trabalho, um especfico dever acessrio de

JOO LEAL AMADO (Contrato de Trabalho, 3. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2011, p. 22-23) diz mesmo
que para muitos trabalhadores subordinados, o contrato de trabalho , qui, o mais estruturante negcio
jurdico que alguma vez celebram.
2
Sobre esta noo, vide RUI DE ALARCO Direito das Obrigaes, com a colaborao de J. SOUSA RIBEIRO,
J. SINDE MONTEIRO, ALMENO DE S e J.C. PROENA, policopiado, Coimbra, 1983, p. 51-58, e CARLOS
ALBERTO DA MOTA PINTO Teoria Geral do Direito Civil, 4. ed., por PAULO MOTA PINTO e ANTNIO PINTO
MONTEIRO, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 186-188.
3
Vide, por exemplo, JOO LEAL AMADO Contrato de Trabalho, p. 372, PEDRO ROMANO MARTINEZ
Direito do Trabalho, 6. ed., Almedina, Coimbra, 2013, p. 463, RITA CANAS DA SILVA O pacto de no
concorrncia, in RDES, Lisboa, Ano XXXXV (XVIII da 2. srie), Outubro-Dezembro, 2004, n. 4, p. 283.

conduta o dever de lealdade para com o empregador.4 E tomemos apenas algumas notas,
fazendo dele uma caracterizao muito sumria, consonante com o que se espera de um
espao de consideraes introdutrias como este.
A primeira nota a de que este dever objecto de consagrao legal expressa,5 na
al. f), do n. 1, do artigo 128. do CT. E consiste, nas palavras do referido preceito, na
obrigao de o trabalhador guardar lealdade ao empregador, nomeadamente no
negociando por conta prpria ou alheia em concorrncia com ele, nem divulgando
informaes referentes sua organizao, mtodos de produo ou negcios.6/7
A segunda nota a de que esta soluo legal encerra uma concretizao do
princpio da boa f8 no exerccio dos direitos e no cumprimento das obrigaes, que um
princpio geral de direito dos contratos, que o CT especificamente acolhe no seu artigo
126. e que tem reflexo em muitos outros preceitos do mesmo diploma.9 Da que a
formulao seja exemplificativa (expressa no advrbio nomeadamente) e algo abstracta,
procurando dar resposta ao desafio de abarcar o amplo, elstico e varivel contedo do
dever de lealdade. De todo o modo, e sem que esse contedo a se esgote, sempre se
consegue colher de tal formulao dois afloramentos essenciais do dever de lealdade: i)
4

Para uma breve noo, vide, por exemplo, LUS MENEZES LEITO Direito do Trabalho, 3. ed., Almedina,
Coimbra, 2012, p. 238-239, JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho Relaes Individuais de Trabalho,
Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 531-543, e ANTNIO MONTEIRO FERNANDES Direito do
Trabalho, 16. ed., Almedina, Coimbra, p. 196-204.
5
semelhana do que acontece com outros deveres acessrios de conduta do trabalhador, como os
consagrados nas restantes alneas do elenco no taxativo constante do n. 1, do artigo 128. do CT, das
alneas do elenco no inteiramente coincidente com aquele, constante do n. 1 do artigo 351.. A estes
juntam-se ainda outros que eventualmente resultem de instrumento de regulamentao colectiva de trabalho,
de regulamento da empresa, dos usos laborais ou de estipulaes inseridas prprio contrato de trabalho. Vide,
sobre o assunto, MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO Direito do Trabalho Parte II Situaes
Laborais Individuais, 3. ed., Almedina, Coimbra, 2010, p. 411, e ANTNIO MONTEIRO FERNANDES Direito
do Trabalho, p. 196.
6
Itlicos meus.
7
H trabalhadores sujeitos ao dever de sigilo por fora de disposio especial da lei, como o caso dos
trabalhadores responsveis pelos ficheiros informatizados sobre dados pessoais (em conformidade como
disposto no artigo 17., n. 1 da Lei n. 67/98, de 26 de Outubro Lei da Proteco de Dados Pessoais, ou
com o disposto no artigo 220.-F do Decreto-Lei n. 131/95, de 06 de Junho Cdigo do Registo Civil), e
dos funcionrios bancrios com contrato de trabalho (nos termos do disposto pelos n.s 1 e 3 do Decreto-Lei
n 298/92, de 31 de Dezembro Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras).
8
Assim, por exemplo, PEDRO ROMANO MARTINEZ Direito do Trabalho, p. 463-464, RICARDO
NASCIMENTO Da Cessao do Contrato de Trabalho Em especial, por iniciativa do empregador,
Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 67-68, e JOS ANDRADE MESQUITA Direito do Trabalho, AAFDL,
Lisboa, 2003, p. 389 (este ltimo, ainda na vigncia da LCT de 1969).
9
No que, inexistindo este preceito, no fosse perfeitamente possvel alcanar idnticas solues e retirar
semelhantes consequncias atravs do recurso previso mais geral do mencionado artigo 126. do CT, ou
mesmo at do artigo 762., n. 2, do CC, nomeadamente, em matrias como responsabilidade disciplinar e
justa causa de despedimento. Porm, verdade que a especfica previso deste dever apresenta grande
vantagem terica, e sobretudo, prtica, garantindo maior previsibilidade, certeza e segurana jurdicas, alm
de um mais apurado efeito preventivo.

uma obrigao de absteno de comportamentos concorrenciais; ii) outra, de manter sigilo


sobre matrias determinadas.10
Foquemos a nossa ateno no primeiro dos enunciados afloramentos que, no
imediato, o que mais interessa a esta introduo, e retiremos tambm acerca dele alguns
apontamentos essenciais. Ora, trata-se de um non facere que existe por fora da lei e que
no necessita de ser expressamente pactuado pelas partes, destinando-se a proibir o
trabalhador de exercer toda e qualquer concorrncia11 no autorizada pelo empregador na
vigncia do contrato de trabalho.
No pode ainda ignorar-se o facto de este dever de no concorrncia implicar a
restrio ao exerccio de direitos e liberdades fundamentais constitucionalmente
consagrados do trabalhador, designadamente, a liberdade de trabalho e de escolha de
profisso, plasmada no artigo 47., n. 1 da CRP, do direito ao trabalho artigo 58., n. 1,
e da prpria liberdade de iniciativa econmica privada12 artigo 61., n. 1.
No quer aqui discutir-se a constitucionalidade ou contestar-se a ratio deste dever
de lealdade e suas manifestaes essenciais. De facto, a existncia deste dever e a sua
configurao como limite extrnseco13 ao exerccio dos identificados direitos e liberdades
fundamentais necessria para salvaguardar outros direitos com que estes tm de conviver,
e para garantir valores maiores. Direitos que so, designadamente, a liberdade de iniciativa
econmica (mas) do empregador. E bens maiores entre os quais se contam o sucesso da
execuo do contrato de trabalho e a garantia da subsistncia de um estado de confiana
entre as partes como fundamento objectivo da permanncia do vnculo14 e, num outro
prisma, o interesse dos demais trabalhadores daquela organizao produtiva, e o da
comunidade na proteco da s concorrncia e da liberdade de mercado.15

10

Vide, por exemplo, ANTNIO MONTEIRO FERNANDES Direito do Trabalho, p. 197-199, MARIA DO
ROSRIO PALMA RAMALHO Direito do Trabalho, p. 421-424, e JOO ZENHA MARTINS Os pactos de
no concorrncia no Cdigo do Trabalho, in RDES, Lisboa, Ano XLVII, 2006, n. 3-4, p. 301 e ss.
11
Por isso se diz tratar-se de uma obrigao de no concorrncia total. Assim, MARIA GIOVANNA
MATTAROLO, apud JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos de no
concorrncia em Direito do Trabalho, in RMP, n. 127, Setembro de 2011, p. 78.
12
Embora a liberdade de iniciativa econmica privada no seja, naturalmente, um direito exclusivo dos
trabalhadores. Antes se trata, com ensinam J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (Constituio da
Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, 4. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 788-789), de um direito
de qualquer pessoa.
13
A este respeito, vide MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO Direito do Trabalho, p. 432-435.
14
Palavras de ANTNIO MONTEIRO FERNANDES Direito do Trabalho, p. 198.
15
A expresso de SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia com efeitos post contractum
finitum, Universidade Catlica Editora, Lisboa, 2012, p. 12.

A ratio daquele dever , afinal, garantir que a prestao principal a cargo do


trabalhador executar a sua actividade em conformidade com as determinaes do
empregador , formal e materialmente bem executada, em termos de este ltimo sujeito
dela poder retirar efectiva e integralmente a utilidade que suposto a prestao do
trabalhador proporcionar-lhe. Por outras palavras, garantir que a utilidade ou o benefcio
a retirar da prestao da actividade do trabalhador no resulta funcional ou
teleologicamente frustrada queira isso dizer por completo anulada ou to-s compensada
por um prejuzo causado pelo animus ou modo desleal como ele a realiza. Bem vistas as
coisas, procura garantir-se a criao das condies necessrias gerao e manuteno de
uma base de confiana essencial sobrevivncia do contrato de trabalho.16
Tomadas as notas essenciais acerca deste dever de lealdade e sua manifestao de
obrigao de no concorrncia na vigncia do contrato de trabalho, importa clarificar que
eles no constituem o foco material essencial desta dissertao. Sem embargo, aquelas e
ainda outras notas que ho-de chamar-se colao revestem o maior interesse,
contribuindo para que a discusso que se segue seja mais facilmente inteligvel, na medida
em que permitem que a mesma desenvolva num exerccio de contraposio de ideias que
em muito facilita a construo do plano mental com que pretende partir-se para a leitura.
Tal exerccio de contraposio facilita ainda a decomposio desse plano mental num
leque de interrogaes essenciais para as quais pretende ensaiar-se aqui uma resposta.
Como adiante melhor se compreender, o verdadeiro objecto de tratamento deste
trabalho partilha com a obrigao de no concorrncia de que tem vindo a falar-se, em
grande medida (embora com as devidas adaptaes), e entre mais, a sua ratio, o facto de
colidir essencialmente com os mesmos direitos, de apresentar limites proibitivos similares,
bem como a dificuldade de definio concreta destes
O que se pretende agora , onde fizer sentido, e numa palavra, fazer uma espcie de
anlise caminho-de-ferro, em que cada um dos temas representa uma paralela.
Mas entremos, enfim, no verdadeiro foco material deste trabalho. Comecemos por
colocar as primeiras interrogaes, levantando o vu ao quadro mental supra referido. E a
pergunta chave, que ao mesmo tempo ponto e partida e de chegada esta: uma vez
extinta a relao laboral, em que posio concorrencial se encontra o trabalhador
16

Seguindo de perto o raciocnio de ANTNIO MONTEIRO FERNANDES (Direito do Trabalho, p. 198). Vide,
ainda, JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 301 e ss, que inclusivamente descreve o
panorama do assunto na doutrina e jurisprudncia italianas.

relativamente ao ex-empregador? uma posio de liberdade? Uma posio de


vinculao? Ou antes de liberdade vinculada?
Parece lgico que a extino do contrato de trabalho acarrete a cessao dos efeitos
de todas as obrigaes que dele decorrem, no constituindo excepo os deveres acessrios
de conduta. Poder exigir-se, de direito, que o trabalhador mantenha um padro de
urbanidade e de respeito para com o ex-empregador, ex-colegas de trabalho e terceiros que
com ele contactaram no contexto da empresa17 diferente daquele que deve manter para
com qualquer outra pessoa, no respeito pelos respectivos direitos de personalidade?
juridicamente exigvel que mantenha o padro de urbanidade que era uso na empresa?
Parece que no. Do mesmo modo, e entre mais, no tem sentido exigir ao trabalhador que
obedea s ordens e directivas do empregador, que seja assduo e pontual, zeloso e
diligente no desempenho de uma actividade que no mais exerce, nem que contribua para a
melhoria da produtividade de uma empresa na qual no mais est inserido.
Mas mais importante saber se o mesmo acontece, especificamente, com o dever
de lealdade e com a obrigao de no concorrncia que dele deriva.
H quem sustente, de uma banda, que com o termo do vnculo laboral, o
trabalhador readquire a sua plena liberdade de emprego e de trabalho e at, como
qualquer cidado, a liberdade empresarial, bem podendo, nos limites apenas da
concorrncia desleal, iniciar uma actividade, por conta prpria ou alheia, directamente
concorrente com a do seu anterior empregador. Muito embora esta concorrncia seja por
vezes sentida psicologicamente como uma traio, a verdade que ela perfeitamente
natural numa economia de mercado.18 Em suma, cessa o contrato, cessam todos os
deveres que dele promanam.
Por outro lado, alguns autores defendem que o dever de guardar lealdade ao
empregador dotado de ps-eficcia e os seus efeitos sobrevivem ao fim do contrato,
vedando ao trabalhador que faa concorrncia desleal ao seu antigo empregador e que

17

Estas so as trs direces em que se desdobra o dever acessrio de conduta de urbanidade, segundo
JOS ANDRADE MESQUITA (Direito do Trabalho, p. 387).
18
As palavras so de JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia no Direito do Trabalho
Algumas questes, RDES, Ano XXXX, (XIII da 2. Srie), Janeiro-Maro, n.1, Lisboa, 1999, p. 12-13, mas
diversos outros autores doutrinam no mesmo sentido, como RITA CANAS DA SILVA (O pacto de no
concorrncia, p. 285), LUS MENEZES LEITO (Direito do Trabalho, p. 239), ou MARIA IRENE GOMES
Questes a propsito dos requisitos exigidos para a lcita constituio da clusula de no concorrncia no
mbito do contrato de trabalho, in QL, n. 42 (edio especial dos 20 anos), Coimbra Editora, Coimbra,
2014, p. 241.

divulgue factos sigilosos de que teve conhecimento no exerccio da sua actividade laboral
na empresa e por causa dessa actividade.19
Em ambos os enunciados feita referncia concorrncia desleal, e esse um
ponto que vou dar como assente. No entanto, no deixa de causar alguma estranheza o
facto de este segundo bloco de opinio fundar a proibio de concorrncia desleal na
sobrevivncia do dever de lealdade cessao do contrato de trabalho, quando, como bem
destaca JLIO GOMES,20 a proibio de concorrncia desleal abrange por igual extrabalhadores e todos os que nunca tiveram essa qualidade relativamente a uma certa
empresa. Assim se v que no existe especialidade que motive uma explorao alm do
estritamente necessrio deste instituto, consagrado nos artigos 317., 318. e 331. do CPI,
que tambm no constituir objecto de tratamento desta dissertao.
Depois, as directrizes fornecidas pelos direitos fundamentais j mencionados
liberdade de escolha de profisso (artigo 47. da CRP), do direito ao trabalho, (artigo 58.,
n. 1) e do princpio da liberdade de iniciativa econmica privada (artigo 61., n. 1)
apontam no sentido de o trabalhador recuperar em pleno a possibilidade de os exercer. E
mais claras ainda so as concretizaes infraconstitucionais daquelas directrizes, que se
encontram, para o que agora interessa, na regra constante do disposto nos artigos 136., n.
1 e 138., do CT. O primeiro destes preceitos diz ser nula a clusula de contrato de
trabalho ou de instrumento de regulamentao colectiva de trabalho que, por qualquer
forma, possa prejudicar o exerccio da liberdade de trabalho aps a cessao do contrato.
O segundo, franqueando a possibilidade de o ex-empregador causar tal prejuzo apenas
indirectamente, estabelece que nulo o acordo entre empregadores, nomeadamente em
clusula de contrato de utilizao de trabalho temporrio, que proba a admisso de
trabalhador que a eles preste ou tenha prestado trabalho, bem como obrigue, em caso de
admisso, ao pagamento de uma indemnizao.

19

O enunciado transcrito de ROSRIO PALMA RAMALHO (Direito do Trabalho, p. 1036-1037), mas


tambm outros autores assumem uma posio similar o caso, por exemplo, de SOFIA SOUSA E SILVA
(Obrigao de no concorrncia, p. 24 e 25), que segue a posio adoptada por B ERNARDO LOBO XAVIER
(em Curso de Direito do Trabalho, 2. ed., Verbo, Lisboa, 1993, p. 413). Na doutrina espanhola, por
exemplo, PILAR CHARRO BAENA El pacto de no competencia postcontractual, in Relaciones Laborales,
Seccin Doctrina, La Ley, Madrid, 1995, p. 150.
20
As clusulas de no concorrncia, p. 12-13.

A liberdade de escolha de profisso uma componente da liberdade de trabalho21 e


um direito que tem vindo a ganhar relevo na histria constitucional portuguesa,22
exprimindo uma tendncia para a sua prevalncia sobre a liberdade de iniciativa privada, e
para a valorizao do elemento pessoal diante do elemento estritamente econmico. De
entre os direitos fundamentais mencionados, este ltimo o que maior relevo reveste para
esta investigao. Merecer, como tal, maior ateno.
Para o que aqui interessa, o respectivo contedo23 compreende duas facetas
essenciais: i) uma positiva, segundo a qual qualquer pessoa tem a liberdade de escolha e de
exerccio de qualquer gnero ou modo de trabalho (no podendo ser impedida de escolher
e exercer), de modo a que se torne possvel a obteno dos necessrios meios de
subsistncia e realizao pessoal; ii) e uma negativa, nos termos da qual fica interdito o
trabalho obrigatrio, no podendo, ningum, ser obrigado ao exerccio de determinada
profisso ou gnero de trabalho (no ser forado a exercer). O pacto de no concorrncia
tem implicaes em ambas as dimenses, como veremos.
Fazendo parte do catlogo dos direitos, liberdades e garantias,24 o artigo 47.
beneficia de um regime material especfico de proteco o das leis restritivas daquela
espcie de direitos, constante do artigo 18. da CRP.25 Vinculando entidades pblicas e
privadas e gozando de aplicabilidade directa, como estabelece o n. 1 deste ltimo preceito,
trata-se de um regime impositor de um conjunto de condicionalismos restrio de
direitos, liberdades e garantias, que consta dos respectivos n.s 2 e 3, e que consiste: i) na
necessidade de uma autorizao constitucional expressa (ou implcita); ii) no facto de restrio
a operar dever visar a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos; iii) dever ser necessria e adequada a levar a cabo essa salvaguarda (princpios da

21

Assim, J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, p.


653-654 e 765. Consideram os autores, em conformidade com os Acrdos do Tribunal Constitucional (TC)
n.s 398/94 e 187/01), que a liberdade de trabalho, sem estar explicitamente consagrada na Constituio,
decorre indiscutivelmente do princpio do Estado de direito democrtico.
22
Como nos do conta JORGE MIRANDA /RUI MEDEIROS Constituio Portuguesa Anotada, 2. edio,
Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 473.
23
Segundo JORGE MIRANDA Liberdade de trabalho e profisso, in Revista de Direito e de Estudos Sociais,
Lisboa, Ano XXX da 2. srie, n. 2, Abril-Junho, 1988, p. 153. Vide, tambm, BERNARDO LOBO XAVIER
Manual de Direito do Trabalho, colab. de P. FURTADO MARTINS, A. NUNES DE CARVALHO, JOANA
VASCONCELOS e TATIANA GUERRA DE ALMEIDA, Verbo, Lisboa, 2011, p. 601.
24
Sistematicamente inserido na Parte I Direitos e deveres fundamentais, Ttulo II Direitos, liberdades e
garantias, Captulo I Direitos, liberdades e garantias pessoais.
25
Assim, GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, p. 656.
Mais pormenorizadamente, J. J. GOMES CANOTILHO Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7.
edio, Almedina, Coimbra, 2003, p. 448-461.

10

necessidade e da adequao); iv) dever ter carcter geral e abstracto; v) e restringir o direito
apenas no estritamente necessrio, sem violar o seu contedo nuclear.
Na mesma direco que a liberdade de escolha de profisso aponta o direito ao
trabalho,26 plasmado no artigo 58. da CRP. Estamos, agora, diante de um direito econmico,
social e cultural27 em contraposio aos direitos, liberdades e garantias , que tem como
destinatrio primeiro o Estado28 e que, embora no directamente aplicvel (consistindo
apenas numa pretenso dos cidados em face do Estado, sem se corporizar num direito
subjectivo com um contedo constitucionalmente determinado ou determinvel), no despido
de toda e qualquer efeito jurdico. Com efeito, o mesmo constitui o Estado no conjunto de
incumbncias previsto no n. 2 daquele artigo 58., que visam a criao das condies
normativas (infraconstitucionais) e fcticas que permitam fazer do direito ao trabalho, para
todos, uma realidade. E nisto consiste o mbito positivo deste direito. Mas nele pode, ainda,
descortinar-se um mbito negativo de garantia, que consiste, em termos simples: i) na
liberdade de procurar trabalho; ii) de igualdade de acesso a quaisquer cargos; iii) de exerccio
efectivo da profisso; iv) de no ser privado do posto de trabalho.29
Orientao semelhante nos d o princpio de liberdade de iniciativa econmica,
consagrado no artigo 61., n. 1 da CRP. No obstante estar fora do catlogo dos direitos,
liberdades e garantias,30 na medida em que apresenta para com eles uma analogia
substantiva, -lhe aplicvel, por fora artigo 17. do mesmo diploma, o j sumariamente
explicitado regime restritivo do artigo 18..31
Deste direito pode retirar-se um duplo sentido32 essencial: i) uma liberdade de iniciar
uma actividade econmica (criar empresas, investir, estabelecer-se); ii) e uma liberdade de
gesto e actividade da empresa. Faz todo o sentido que assim seja, olhando ao que nos diz a
26

Que s atravs da liberdade de trabalho e escolha de profisso se concretiza, como refere JORGE MIRANDA
Liberdade de trabalho e profisso, p. 149.
27
Sistematicamente inserido na Parte I Direitos e deveres fundamentais, Ttulo III Direitos e deveres
econmicos, sociais e culturais, Captulo I Direitos e deveres econmicos.
28
As expresses so de JORGE MIRANDA/ RUI MEDEIROS Constituio Portuguesa Anotada, p. 589.
29
Seguem-se de perto, neste ponto, JORGE MIRANDA/ RUI MEDEIROS Constituio Portuguesa Anotada,
p. 586-592, e GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, p.
761-766. Vide, ainda, embora com ligeiras diferenas, BERNARDO LOBO XAVIER Manual de Direito do
Trabalho, p. 600.
30
Igualmente plasmado na Parte I Direitos e deveres fundamentais, Ttulo III Direitos e deveres
econmicos, sociais e culturais, Captulo I Direitos e deveres econmicos.
31
Assim, J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, p.
787-792, passim. As expresses so, tambm, dos referidos autores. Ainda neste sentido, vide JORGE LEITE
Direito do Trabalho, Volume II, Servios de Aco Social da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2004, p.
64.
32
A expresso de J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, p. 790.

11

Parte II da CRP, relativa organizao econmica, e s garantias institucionais da liberdade de


iniciativa e de organizao empresarial no mbito de uma economia mista, e de uma economia
de mercado e de concorrncia (artigo 80., al. c).
Problema que se sabe, mesmo que no resultasse do que aqui fica exposto, que os
enunciados direitos (como todos) no so direitos absolutos, podendo sofrer restries mais ou
menos amplas, nas suas diversas dimenses. E a verdade que, se todos estes dados apontam
no sentido de uma recuperao plena das liberdades de trabalho e de iniciativa econmica pelo
trabalhador, consequncia da cessao do vnculo, outros h que apontam em sentido contrrio
(ou, pelo menos, diverso).
Assim, e de forma recorrente, assinala a doutrina33 os limites decorrentes, alm do j
mencionado instituto da concorrncia desleal, tambm o instituto da responsabilidade civil.
Depois, acrescenta ainda SOFIA

SILVA E

SOUSA,34 apresenta-se como limite a violao de

segredo com proteco penal e seu aproveitamento, remetendo para tipos legais de crime
previstos nos artigos 195. e 196. do Cdigo Penal). Nenhum destes trs problemas constituir
(a no ser incidentalmente), o foco da minha ateno.
O objecto desta dissertao h-de encontrar-se no domnio do direito estritamente
laboral, em que igualmente se encontram definidos limites retoma plena das liberdades pscontratuais assinaladas. Basta olhar ao CT para topar com uma subseco cujo nome diz

tudo sobre o que nela se trata e acerca da natureza dos expedientes que nela se contm
Clusulas de limitao da liberdade de trabalho, constituda pelos artigos 136. a 138..35
Nessa subseco, mais concretamente no artigo 136., est prevista a figura do pacto (termo
usado pelo artigo 136.) ou clusula (termo usado na denominao da subseco) de no
concorrncia, e respectivo regime jurdico. precisa e somente nesta figura que se encontra o
objecto deste trabalho.
Conhecido o objecto, interessa saber com que objectivo se parte para o respectivo
tratamento. E esse objectivo consiste em procurar enunciar (no todos, mas) os mais relevantes
problemas de direito substantivo em torno do pacto ou clusula de no concorrncia, partindo
de uma perspectiva estritamente laboral, e proporcionar uma compreenso aqui mais e ali
33

Assim, JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 11, 13 e passim, e em Direito do


Trabalho - Relaes Individuais de Trabalho, Volume I, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 609 e passim e,
mais recentemente, ainda em Algumas novas questes sobre os pactos ou clusulas, p. 78 e passim, mas
tambm PEDRO ROMANO MARTINEZ Direito do Trabalho, p. 687, RICARDO NASCIMENTO Da cessao
do contrato de trabalho, p. 358, RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 284, nota 3,
ou SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 13 e 23.
34
SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 13, nota 9.
35
A opo sistemtica utilizada pelo legislador nesta subseco muito criticvel. Vide, a este respeito, por
exemplo, JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 292.

12

menos aprofundada da realidade que lhe subjaz, dos valores ou interesses com que joga, da sua
relao com os direitos fundamentais acima sumariamente tratados e, sobretudo, do seu regime
jurdico no ordenamento portugus actual (analisando a sua linha evolutiva, quando tal se
mostre proveitoso), tendo em conta os indicadores fornecidos pela doutrina e jurisprudncia.
Fora do mbito da anlise ficaro os problemas atinentes aos pactos de permanncia,
previstos no artigo 137., bem como os acordos entre empregadores com efeitos limitadores da
liberdade de trabalho, previstos no artigo 138..

13

CAPTULO II
O PACTO DE NO CONCORRNCIA NOO, FUNDAMENTO E
PROBLEMAS ESSENCIAIS

1. Noo e problemas essenciais


Em coerncia com o constitucionalmente consagrado a respeito dos direitos
fundamentais liberdade de trabalho e escolha de profisso (artigo 47., n. 1 da CRP),
do direito ao trabalho (artigo 58.), e liberdade de iniciativa econmica privada (artigo
61.),36 o n. 1 do artigo 136. do CT sanciona com nulidade a clusula de contrato de
trabalho ou de instrumento de regulamentao colectiva de trabalho que, por qualquer
forma, possa prejudicar o exerccio da liberdade de trabalho aps37 a cessao do
contrato.
Na mesma linha, bem se compreende que aquilo que entre trabalhador e
empregador (individual ou colectivamente representados) no pode ser negociado, menos
ainda o possa ser somente entre empregadores, visando restringir a liberdade de
trabalhadores e atingir efeitos prticos semelhantes aos que resultam da celebrao de um
pacto de no concorrncia da a estatuio do artigo 138. do CT, que dispe ser nulo o
acordo entre empregadores, nomeadamente em clusula de contrato de utilizao de
trabalho temporrio, que proba a admisso de trabalhador que a eles preste ou tenha
prestado trabalho, bem como obrigue, em caso de admisso, ao pagamento de uma
indemnizao.
Mas voltemos ao ponto que mais nos interessa o artigo 136. do CT. Percebe-se
rapidamente que a nulidade prescrita o parcialmente citado n. 1 consiste apenas numa
regra ou princpio, a que o n. 2 do mesmo preceito logo se encarrega de abrir uma
excepo. Com efeito, este ltimo preceito vem considerar lcita a limitao da actividade
do trabalhador durante o perodo mximo de dois38 anos subsequente39 cessao do

36

Embora ela no seja, naturalmente e em coerncia com o que na Introduo se disse, foco directo de
ateno desta dissertao.
37
Itlico meu.
38
Ou, nos casos previstos no n. 5 do mesmo preceito, tratando-se de trabalhador afecto ao exerccio de
actividade cuja natureza suponha especial relao de confiana ou que tenha acesso a informao

14

contrato de trabalho, desde que respeitadas determinadas condies, previstas nas alneas
e nmeros que se lhe seguem. Assim se concede s partes a possibilidade de, por acordo
expresso, e respeitadas determinadas condies legalmente impostas, determinar a
limitao da actividade do trabalhador no perodo subsequente40 cessao do vnculo
laboral. A clusula ou pacto de no concorrncia constitui precisamente o instrumento ou
meio atravs do qual ho-de operar tal limitao clusula que as partes ho-de inserir no
contrato de trabalho,41 ou pacto que ho-de celebrar em documento autnomo.42
O pacto de no concorrncia, trabalhado pela doutrina luz do preceituado no
artigo 136. do CT, poder definir-se como um acordo expresso de vontades, de natureza
sinalagmtica e onerosa, de durao limitada, celebrado entre empregador e trabalhador,
pelo qual se visa limitar a actividade deste ltimo aps a cessao do contrato de trabalho
com vista a impedir que concorra com o ex-empregador.43 Ou, numa formulao no
muito distinta, um acordo por virtude do qual o trabalhador se obriga a no desenvolver a
sua actividade por forma que possa ser prejudicial para a anterior entidade patronal,
comprometendo-se, designadamente, a no trabalhar para uma empresa concorrente ou a
no exercer por conta prpria actividades concorrentes.44 nestes termos que a limitao
se processa o trabalhador abstm-se do exerccio de comportamentos concorrenciais para
com o seu ex-empregador.
As condies legalmente estabelecidas para a vlida celebrao de um destes
acordos so, em termos muito simples, a sujeio do perodo de no concorrncia a uma
limitao temporal (promio do n. 2 e n. 5 do artigo 136.); a observncia de forma
escrita (al. a) do n. 2); a possibilidade de a actividade a desenvolver pelo ex-trabalhador
poder causar prejuzo ao empregador (al. b); a atribuio ao primeiro, por este ltimo, de

particularmente sensvel no plano da concorrncia, a limitao a que se refere o n. 2 pode durar at trs
anos.
39
Itlico meu.
40
Sendo este um dos pontos que o diferencia do dever de lealdade no decurso co contrato, na vertente de no
concorrncia, j analisado na Parte I este trabalho. Vide, assim, JOO LEAL AMADO Contrato de
Trabalho, p. 374.
41
Veremos, mais tarde, o que deve entender-se por contrato de trabalho, no ponto 2.1 da Parte III desta
dissertao.
42
De ora em diante, utilizarei mesmo indistintamente as expresses pacto e clusula de no
concorrncia.
43
Assim o define SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 41-42.
44
Noo avanada por MRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e ANTNIO NUNES DE CARVALHO
Comentrio s leis do trabalho, Volume I, Lex, Lisboa, 1994, p. 171. Vide, de qualquer modo, a noo
avanada por JORGE LEITE Direito do Trabalho, p. 62.

15

uma compensao durante a limitao da actividade (al. c); e, ao que se pensa, a limitao
da obrigao no plano espacial ou geogrfico.
Estas clusulas no constituem um rasgo inovador do sistema jurdico portugus,
antes so uma realidade comum a muitos outros ordenamentos jurdicos.45 Do mesmo
modo, e mesmo no nosso ordenamento jurdico, elas no representam, hoje, propriamente
uma novidade.46 Este expediente foi entre ns introduzido e consagrado em 1966, pela Lei
do Contrato de Trabalho desse mesmo ano,47 tendo depois transitado para o CT de 200348 e
chegado, com algumas alteraes,49 ao actual CT, de 2009.50
Nas primeiras dcadas de existncia, a clusula de no concorrncia foi um
mecanismo pouco utilizado e que, consequentemente, no colocava grandes problemas
prticos (quase no havendo registo de jurisprudncia a tal propsito),51 nem assim
despertava grande interesse na doutrina. Nos tempos mais recentes, contudo, a realidade
outra, e o pacto tem vindo a ganhar espao na resoluo de alguns dos novos desafios da
moderna realidade laboral e econmica, nomeadamente os colocados pelos fenmenos de
competitividade crescente, de globalizao da economia, o ganho de importncia que a
tcnica, a tecnologia e o conhecimento em geral, sendo hoje uma matria de grande
interesse terico, e acerca da qual se vm somando decises judiciais.52
Embora portador de uma j longa tradio jurdica entre ns, este expediente
nasceu e continua a dar flanco a muitas e severas crticas, que deriva da sua prpria
natureza e teleologia de cunho restritivo. Como se disse, j, as clusulas de no
concorrncia constituem uma excepo regra da retoma plena (dentro dos limites da
45

RITA CANAS DA SILVA fornece uma (longa) lista de ordenamentos jurdicos onde, semelhana do nosso,
se admitem, de forma condicionada, estas clusulas (O pacto de no concorrncia, p. 286, nota 9).
Enunciando alguns ordenamentos onde este tipo de explicitao no , de todo, permitida, vide JLIO VIEIRA
GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 10, nota 9. Ainda para uma boa perspectiva de regime no
direito comparado, vide RICARDO NASCIMENTO Da cessao do contrato de trabalho, p. 354-358.
46
Vide, a propsito, MRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e ANTNIO NUNES DE CARVALHO
Comentrio s leis do trabalho, p. 168-173, e SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia,
p. 27-33.
47
Aprovada pelo Decreto-lei n. 47 032, de 17 de Maio de 1966, e de ora em diante apenas designada por
LCT.
48
Aprovado pela Lei n. 99/2003, de 27 de Agosto, e doravante apenas CT de 2003.
49
Sobre a evoluo legislativa nesta matria, vide SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia,
p. 27-33.
50
Aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de Fevereiro, sendo a ltima redaco dada pela Lei n. 55/2014, de
25 de Agosto.
51
Como nos dava conta, no ano de 1999, o autor JLIO VIEIRA GOMES (As clusulas de no concorrncia,
p. 7-8).
52
Em Portugal e no estrangeiro, como nos do conta, respectivamente, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de
no concorrncia, p. 11-12, e JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou
pactos, p. 77.

16

concorrncia desleal e do segredo penalmente protegido) do exerccio da liberdade de


trabalho e de empresa, e do direito ao trabalho.53 O primeiro obstculo comummente
colocado a este tipo de estipulao reside emerge precisamente da dificuldade da sua
compatibilizao com a Constituio. Constitucionalidade e licitude so (embora o debate
tenha, hoje, esfriado um pouco), entre ns e l fora, grandes focos de discusso.
Essencialmente, por duas ordens de razo.
Primeiro, porque a partir do momento em que se celebra o pacto de no
concorrncia (em momento que at pode coincidir com o da celebrao do contrato de
trabalho, olhando ao disposto no n. 2 do artigo 136.), a liberdade de desvinculao do
trabalhador e a liberdade de mudar de profisso, componentes 54 do princpio da liberdade
de trabalho e de escolha e exerccio de profisso ficam irremediavelmente comprimidos.55
Sabendo que, cessando o contrato, fica obrigado a abster-se de levar a cabo actividades
concorrenciais com o seu anterior empregador o que pode implicar a impossibilidade de
actuao na rea para a qual adquiriu formao e se encontra apto (sendo por vezes a
nica, em que tudo investiu) , e de que isso pode reduzir substancialmente a possibilidade
de encontrar um novo posto de trabalho ou de iniciar uma actividade por conta prpria, o

53

A doutrina tende a olhar o problema das clusulas de no concorrncia, sem que haja propriamente um
consenso, ora luz da liberdade de trabalho (artigo 47., n. 1 da CRP), ora na ptica do direito ao trabalho
(artigo 58., n. 1 do mesmo diploma). Assim, por exemplo, baseando-se no artigo 58., n. 1: ANTNIO
MONTEIRO FERNANDES Direito do Trabalho, p. 535-538, ESTEVO MALLET Clusula de no
concorrncia em contrato individual de trabalho, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XLVII, XX
da 2. srie, 2006, n. 3-4, p. 240, e RICARDO NASCIMENTO Da cessao do contrato de trabalho, p. 353363 ( luz do CT de 2003). Olhando quela realidade com base no artigo 47., n. 1, por exemplo: MRIO
PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e ANTNIO NUNES DE CARVALHO Comentrio s leis do trabalho, p.
168-172 (na vigncia da LCT), JORGE LEITE Direito do Trabalho, p. 62-64 (j no perodo da codificao,
mas ainda na vigncia do CT de 2003), RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 284-286,
PEDRO ROMANO MARTINEZ Direito do Trabalho, p. 686. Se bem capto o seu pensamento, tambm JLIO
VIEIRA GOMES - Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 77-78. JORGE MIRANDA e RUI
MEDEIROS Constituio Portuguesa Anotada, p. 588 dizem expressamente que o problema da
constitucionalidade dos pactos de no concorrncia deve ser equacionado, no luz do artigo 58., mas sim
em face do artigo 47.). Depois, h ainda diversos autores avanam uma posio aparentemente hbrida,
invocando ambos os preceitos constitucionais (na vigncia do CT de 2003), como faz JOO ZENHA MARTINS
Os pactos de no concorrncia, p. 300.
54
Assim, por exemplo, JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS Constituio Portuguesa Anotada, p. 475-476,
e JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 9.
55
Neste sentido, JORGE LEITE Direito do Trabalho, p. 62. H quem entenda, por isso, que estas clusulas
deveriam ser consideradas nulas, porque contrrias ordem pblica, na medida em que tm por objecto a
liberdade de trabalho, que um direito indisponvel e fora do comrcio (GERARD LYON-CAEN, apud JLIO
VIEIRA GOMES - As clusulas de no concorrncia, p. 9).

17

trabalhador tender a hesitar desvincular-se, ainda que isso implique prejuzo para os seus
direitos e garantias.56
Depois, porque independentemente do momento em que celebrado, este pacto se
apresenta como um mecanismo cerceador ou constritor dos direitos fundamentais
mencionados no incio deste ponto, e porque o mesmo estabelecido por meio de
conveno das partes do contrato. H que ter em conta o facto de o trabalhador no estar,
na esmagadora maioria das situaes, em posio de discutir a sujeio a este tipo de
obrigao, rejeitando a incluso no seu contrato de trabalho, em acordo de cessao do
mesmo ou em pacto autnomo, de semelhante clusula. Estes dispositivos no so sempre,
como da insero sistemtica no CT parece resultar, produto lquido da autonomia
contratual de ambas as partes.
Depois, h ainda que considerar outros direitos que, embora de consolidao
recente e de hierarquia inferior aos anteriormente enunciados, assumem na sociedade dos
dias de hoje um carcter cada vez mais decisivo na vida do trabalhador como o caso do
direito formao profissional e do seu integral usufruto num contexto laboral algo
dominado pelo conceito de flexisegurana,57 de crescente importncia da profissionalidade
e da realizao pessoal do trabalhador.58
Outro argumento que frequentemente aduzido contra a admisso do pacto de no
concorrncia o facto de este constituir uma espcie de paradoxo, no quadro de sistemas
econmicos de livre mercado, de livre iniciativa e concorrncia. Estas clusulas permitem
a introduo de limitaes livre concorrncia dos trabalhadores precisamente por aqueles
e no interesse daqueles que mais a reclamam as empresas, na pessoa dos empregadores.59
Contra a admissibilidade diz-se, ainda, que estas clusulas podem conflituar com o
interesse pblico. Como? Essencialmente, de duas maneiras. Desde logo, o sentido em que
tem como eventual consequncia o desincentivo formao profissional e inovao
razovel admitir que um trabalhador que se encontre vinculado a um destes pactos,
56

Ainda que disponha de uma justa causa, como sublinha FRANOIS GAUDU, apud JLIO VIEIRA GOMES As
clusulas de no concorrncia, p. 9. Vide, ainda, RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia,
p. 288, e JOO ZENHA MARTINS que, a este respeito, fala num efeito dissuasor (Os pactos de no
concorrncia, p. 299).
57
Sobre o conceito, no contexto do nosso ordenamento, JOO LEAL AMADO Contrato de Trabalho, p. 3839.
58
Destacando este direito, JAQUELINE AMIEL-DONAT, apud JLIO VIEIRA GOMES - As clusulas de no
concorrncia, p. 25, e o prprio JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho, p. 609-610.
59
Chamando a ateno para esta ideia, JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho, p. 609-610, e RITA
CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 289.

18

consciente de que vai ficar impedido de fazer pleno uso do seu patrimnio profissional, por
um perodo de tempo mais ou menos longo, por efeito da extino do seu contrato,
afrouxe, em alguma medida, o interesse em adquirir conhecimentos e desenvolver
competncias. Por outro lado, pode acontecer que essa obrigao de inactividade
temporria recaia sobre trabalhadores cujas qualificaes e produtividade so
especialmente valiosas para a sociedade ou para uma qualquer comunidade (farmacutica,
aeronutica, automvel, etc.), ficando esta privada da sua plena fruio. Restringem-se,
ainda, as liberdades de oferta e de livre-escolha dos destinatrios do produto daquela
actividade o que pode ser mais ou menos grave, dependendo da amplitude da actividade
vedada e do universo subjectivo privado da oferta.60 Situao difcil de aceitar, se
pensarmos que, com frequncia, a formao profissional custeada por meio de subsdios
ou de incentivos pblicos (por exemplo, benefcios fiscais).61
O pacto mostra-se, assim, um instrumento legitimador do triunfo da liberdade
econmica sobre a liberdade de trabalho. Este triunfo justificado, curiosamente, no
apenas pelos interesses do empregador, mas tambm pelos interesses da economia e da
comunidade em geral, embora em dimenses distintas das enunciadas nos pargrafos
precedentes, que sobre elas prevalecem.62 A admissibilidade do pacto no pode, porm,
deixar de ser excepcional e condicionada, havendo que assegurar a concordncia prtica
entre os direitos e valores individuais e sociais conflituantes. Os limites legais de que
depende a admissibilidade destas clusulas revestem, assim, fundamental importncia
atravs deles que se atinge essa concordncia prtica, num primeiro momento, geral e
abstractamente. No entanto, e porque as clusulas de no concorrncia podem apresentarse lcitas, em abstracto, mas ilcitas em virtude dos concretos termos em que celebrada,
deve preconizar-se o seu controlo num segundo momento, apenas eventual, de sindicncia
judicial do cumprimento daqueles limites.
O nosso Tribunal Constitucional63 teve, j, ocasio de se pronunciar64 sobre o
problema da constitucionalidade destes pactos, ainda na vigncia do artigo 36., n. 2 da
LCT. E pronunciou-se pela sua compatibilidade com a nossa Lei Fundamental,

60

A ideia de RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 288-289.


Desenvolvendo este raciocnio, vide as ob. e loc. cits. na nota anterior.
62
Interesses e dimenses que ho-de ser melhor analisadas no ponto 2 deste captulo II.
63
Doravante, apenas TC.
64
No Acrdo n. 256/2004, no mbito do Processo n. 674/02 (Relatores: Conselheiro Mrio Torres e
Conselheiro Paulo Mota Pinto).
61

19

reconhecendo embora que atravs deste expediente se opera a restrio a direitos


fundamentais. Considerou aquele tribunal que tal restrio no reveste abstractamente um
carcter tal que no possa ainda ser tolerado pela nossa Constituio,65 ao mesmo tempo
que pugnou pela necessidade da emisso de um juzo de necessidade, adequao e
proporcionalidade da restrio em concretizao do artigo 18., n. 2 (e 3) da CRP.66 Para
a fixao desse entendimento do TC, foi ainda sobremaneira relevante o facto de o
trabalhador ser titular de um direito potestativo a desvincular-se da restrio que o pacto
representa, ao abrigo do disposto no artigo 81., n. 2 do CC, em que se l: [a] limitao
voluntria, quando legal, sempre revogvel, ainda que com obrigao de indemnizar os
prejuzos causados s legtimas expectativas da outra parte. E o certo que esta opinio
parece ter convencido doutrina e jurisprudncia, havendo diversas decises dos tribunais a
seguir aquele entendimento.67
Ainda assim, uma pequena fatia do bolo doutrinal duvida, ainda, da
constitucionalidade desta figura, ou defende mesmo a sua inconstitucionalidade.68

65

No mesmo sentido, os acrdos do Tribunal da Relao de Lisboa de 29-03-2006, no mbito do Processo


n. 863/2006-4 (Relator Isabel Tapadinhas), tambm da Relao de Lisboa, o Acrdo de 10-12-2009, no
mbito do Processo n. 376-06.6TTSNT.L1-4 (Relator Isabel Tapadinhas, e do Supremo Tribunal de Justia
de 10-12-2009, no mbito do Processo n. 09S0625 (Relator Vasques Dinis).
66
No Acrdo em tratamento existem, no entanto, dois aspectos que no deixam de me causar algum arrepio.
Em primeiro lugar, embora consciente do facto de em alguns (muitos) casos poder haver um
constrangimento pelo empregador aceitao da sujeio ao pacto pelo trabalhador, o TC parece olhar a
questo de forma demasiado optimista. Sobre o perigo de constrangimento e a posio relativa das partes
neste acordo de vontades tive, j, ocasio de me pronunciar, neste ponto 1 do Captulo II. Remeto apenas,
pela clareza da explicao, para RICARDO NASCIMENTO Da cessao do contrato de trabalho, p. 354355. H mesmo quem fale, a este respeito, de clusulas de estilo, no ordenamento francs (JLIO VIEIRA
GOMES Direito do Trabalho, p. 609, nota 1536.
Depois, causa-me ainda alguma estranheza a simplicidade com que visto o exerccio do direito potestativo
de desvinculao do trabalhador das obrigaes assumidas em sede do pacto de no concorrncia, ao abrigo
do artigo 81., n. 2 do Cdigo Civil, bem como ao pagamento da consequente indemnizao pelos prejuzos
causados s legtimas expectativas da outra parte. No sentido apontado pelo TC, contudo, PEDRO ROMANO
MARTINEZ Direito do Trabalho, p. 686, com destaque para a nota 2.
67
Cfr. as indicaes jurisprudenciais sugeridas por SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no
concorrncia, p. 39, nota 77.
68
Expressando, entre ns, as suas dvidas em relao compatibilidade das clusulas do pacto com o artigo
47. da CRP, JORGE LEITE Direito do Trabalho, p. 64. No ordenamento jurdico italiano, vide as posies
de GIUSEPPE MANCINI e de GIUSEPPE PERA, apud JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no
concorrncia, p. 8, nota 3.

20

2. Fundamento os interesses ou valores a proteger


Questo de fundamental relevo compreender com maior profundidade que
interesse ou interesses de to grande relevo haver a proteger para que se admita tal
restrio aos direitos fundamentais liberdade de trabalho, ao direito ao trabalho e
liberdade de iniciativa econmica. Que valores haver a proteger? O que justificar aquela
limitao? S uma boa compreenso prvia desta questo permitir, mais tarde, determinar
com acerto o mbito e alcance terico e prtico dos condicionamentos impostos a esta
figura.
Os interesses a proteger so, sobretudo, interesses do empregador, ligados
proteco da sua posio concorrencial (e da sua organizao produtiva) no perodo pscontratual. Mas no so apenas. Existem outros, como em parte j se disse interesses da
economia e da sociedade em geral, bem como do prprio trabalhador (afinal, estamos no
domnio do direito do trabalho).
No difcil compreender que a concorrncia do trabalhador inserido numa
organizao produtiva alheia (e bom conhecedor dela, do que nela se faz e de como nela se
faz) em relao ao seu empregador, durante a execuo do contrato, constitui para este
ltimo um perigo. E esse perigo pode ser visto de diversas perspectivas, podendo
considerar-se, na vigncia do contrato de trabalho: i) o problema de um eventual desvio da
clientela; ii) da reduo da produtividade laboral do trabalhador que exerce
suplementarmente uma actividade concorrente; iii) da utilizao indevida, por aquele, de
informao a que tem acesso ao longo da execuo da sua actividade; iv) da colocao em
causa da manuteno da coeso interna das empresas e da preservao das boas relaes;
v) e at de ocorrncia de comportamentos parasitrios, no sentido de o trabalhador procurar
inserir-se na organizao somente para ter acesso a know-how que ao mesmo tempo vai
utilizar, ao mesmo tempo (ou mais tarde, quando tiver sugado todo o sangue e quando
estiver cansado do empregador hospedeiro), em benefcio prprio ou de outrem, em
concorrncia com o seu empregador.69 Em concluso, o trabalhador est, nesse perodo, em
posio privilegiada para concorrer e, mais do que em potncia, com isso prejudicar o seu
empregador.
69

Assim, ANTNIO MENEZES CORDEIRO Concorrncia laboral e justa causa de despedimento Anotao
ao Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 8 de Maro de 1985, in ROA, Ordem dos Advogados,
Lisboa, 1986, Vol. II, p. 503-505, e MONTEIRO FERNANDES Direito do Trabalho, p. 536.

21

Se assim na pendncia do contrato, o mesmo se passa, com as devidas adaptaes,


no perodo ps-contratual. Em muitos casos, alguns daqueles riscos (porque nem em
relao a todos este raciocnio faz sentido) transitam de uma fase para a outra. E o cerne do
problema em tratamento est, ao que penso, aqui para evitar estes perigos
concorrenciais que o trabalhador capaz de levar a cabo que a celebrao do pacto de no
concorrncia admitida. este o ncleo teleolgico mais relevante por detrs dele.
No sentido do raciocnio exposto depe tambm um dos condicionamentos
impostos pelo artigo 136. do CT admissibilidade da limitao da liberdade de trabalho (e
de empresa) que com este expediente se consegue, constante da al. b) do seu n. 2 a
necessidade de a actividade a desempenhar pelo trabalhador ser susceptvel de causar
prejuzo ao ex-empregador.
Isto porque, uma vez extinto o vnculo laboral, mais uma vez se repete, o
trabalhador volta a fruir, em princpio, em pleno, do exerccio daqueles direitos
fundamentais (respeitados os limites assinalados no final do ponto I do Captulo I, que
impendem sobre toda e qualquer pessoa e no, especificamente, sobre um qualquer extrabalhador). No exerccio das liberdades recuperadas, legtimo ao trabalhador fazer
uso daquilo a que correntemente se chama de patrimnio profissional ou capital
humano a experincia e saber tcnico adquiridos ao longo da normal execuo do
contrato, pela formao profissional a que teve direito no decurso do mesmo ou que
adquiriu por conta prpria, pelos conhecimentos adquiridos em virtude da sua diligencia,
inteligncia e habilidade. Parece poder admitir-se, inclusive, que o trabalhador faa uso de
conhecimentos de que disponha, relativos a fornecedores, clientela, ao sector de actividade
em que trabalhou, desde que no sejam informaes marcadamente confidenciais. 70 JOO
ZENHA MARTINS diz mesmo que o trabalhador poder utilizar segredos profissionalmente
adquiridos quando isso se justifique em virtude de exigncias da sua profisso habitual e
no seja utilizada em termos de prejudicar o antigo empregador.71 Ora, est claro que a
utilizao destas ferramentas por parte do trabalhador pode causar prejuzo ao anterior
empregador.

70

As ideias so de JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 11-12, com destaque para a
nota 15. Importante ver, tambm, MRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e ANTNIO NUNES DE
CARVALHO Comentrio s leis do trabalho, p.171-172, e RICARDO NASCIMENTO Da cessao do
contrato de trabalho, p. 358-360.
71
Os pactos de no concorrncia, p. 310-311. Esta uma ideia a que adiro, embora colocando sempre a
tnica, como faz o autor, no vocbulo profissionalmente.

22

S por meio de acordo de no concorrncia que respeite os apertados requisitos


legais constantes do artigo 136. do CT poder, no entanto, o empregador prevenir-se do
prejuzo que pode causar-lhe a concorrncia do trabalhador. assim porque no h, na lei,
e como nos diz ANTNIO MONTEIRO FERNANDES,72 nada que estabelea qualquer restrio
conduta profissional do trabalhador aps a cessao do contrato.73
Ao longo da execuo do contrato de trabalho, seja sobretudo pelo decurso do
tempo, pela natureza das funes concretamente desempenhadas, seja pela conjugao
destes dois ou de outros factores, o trabalhador acaba por te acesso a informao e
conhecimento relevante para o sucesso e para o aviamento da unidade produtiva alheia em
que se encontra inserido. Est em causa, normalmente, informao e conhecimento
industrial e comercial, atinente estratgia e organizao da empresa, como tcnicas e
estratgias de produo, marketing, know-how, bases de dados de fornecedores, preos de
matrias-primas e bens acabados, clientes, etc. E esta questo, j lanada nos pargrafos
anteriores, reveste particular acuidade num contexto de sociedade de informao como
aquela em que hoje vivemos.74 A informao pode consistir, muitas vezes, como algum
disse, no maior activo de muitas empresas, numa economia de mercado.75
Numa palavra, como afirma JLIO VIEIRA GOMES,76 o trabalhador conhece a
empresa por dentro, estando em condies de exercer em relao ao seu ex-empregador
uma concorrncia particularmente perigosa77 ou diferencial. Esta , como veremos, a
nica concorrncia que poder evitar-se com a celebrao do pacto. No pode, com ele,
evitar a existncia de mais um simples concorrente, que no oferece um perigo
72

ANTNIO MONTEIRO FERNANDES Direito do Trabalho, p. 535.


Faz-se referencia expressa a este aspecto pelo facto de haver, na doutrina, quem sustente uma eficcia pscontratual do dever de lealdade ou de um dever de boa f, impendendo sobre o trabalhador. Embora tenda a
aceitar o acolhimento desta ideia de responsabilidade civil ps-contratual, a verdade que me parece que, de
um ponto de vista substancial e de resultados prticos, ela no acrescenta muito quilo que j se consegue
obter atravs dos mecanismos da concorrncia desleal, do segredo penalmente protegido e da
responsabilidade civil extracontratual (nesta ltima matria, vide as situaes prticas a que se refere PEDRO
ROMANO MARTINEZ Direito do Trabalho, p. 608-609). Opto, assim, e por isso, por no trazer para aqui
essa discusso, bastando-me com esta singela referncia. Vide, contudo, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao
de no concorrncia, p. 24-26 e as indicaes bibliogrficas delas constantes, tambm JOO ZENHA
MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 304-309, e ainda a nota 17 de JLIO VIEIRA GOMES As
clusulas de no concorrncia, p. 12-13.
74
Mas no apenas neste contexto. Repare-se na referncia de ESTEVO MALLET a uma resoluo da
Organizao Internacional do Trabalho versando sobre clusulas de no concorrncia, datada de 1928
(Clusula de no concorrncia, p. 238).
75
Vide, sobre a relevncia da sociedade de informao e sua influncia neste contexto, ESTEVO MALLET
Clusula de no concorrncia, p. 233-235, JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p.
294, ss, e RICARDO NASCIMENTO Da cessao do contrato de trabalho, p. 362-363.
76
JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 13.
77
IDEM, Ibidem.
73

23

concorrencial especfico relativamente aos demais, que eventualmente existam. Se a ideia


obviar materializao deste risco, e uma vez que o pacto tem um alcance restritivo da
prpria concorrncia leal78 entendida como o modo normal de exerccio da actividade,
ento a utilizao deste mecanismo s legtima quando esses perigos existam
objectivamente, na situao concreta, sob pena de se apresentar privado de qualquer efeito
legtimo til.79 o caso dos trabalhadores que, tendo em vista as concretas funes
desempenhadas, e a respectiva natureza, no tm contacto ou lao relacional suficiente
com a clientela ou com informaes de carcter confidencial.80 Mas este um ponto para
continuar a abordar mais tarde.
No imediato, e a este respeito, parece ainda importante dizer que a restrio
temporria do exerccio de actividade a que o trabalhador se obriga no parece justificar-se
(abstraindo, agora, da questo da constitucionalidade) com a ideia de que no perodo
imediatamente aps a cessao do vnculo que existe maior perigo de concorrncia
diferencial. O tempo tem um efeito erosivo no risco, que tende a atenuar-se, em razo da
desactualizao e progressiva depreciao da informao de que o trabalhador dispe, bem
como da mudana da orgnica e do funcionamento empresarial.
O pacto de no concorrncia protege tambm, como se disse, interesses do
trabalhador e da prpria sociedade, em geral. Assinala-se-lhe, com alguma frequncia, uma
funo preventiva de conflitos. Este aspecto foi, inclusive, abordado pelo TC, no j citado
Acrdo n. 256/2004, que se posicionou na esteira dos ensinamentos de MRIO PINTO,
PEDRO FURTADO MARTINS e ANTNIO NUNES

DE

CARVALHO.81 Acontece, seguindo o

raciocnio dos autores, que em muitas ocasies no fcil distinguir as situaes de


normal exerccio dos conhecimentos profissionais e tcnicos que passaram a integrar o
patrimnio profissional do trabalhador das situaes ilcitas de utilizao de informaes
reservadas ou marcadamente confidenciais. Em concreto estabelecer uma fronteira e dizer
onde acaba uma realidade e comea a outra pode ser tarefa diablica.82 Assim, e como a
obrigao de no concorrncia consiste num meio expedito para evitar eventuais futuros
78

RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 290.


Sobre o problema, JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 299-300.
80
Estes parecem ser os critrios determinantes, tambm para MRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e
ANTNIO NUNES DE CARVALHO Comentrio s leis do trabalho, p. 170-171. Vide, ainda, a opinio de
JAQUELINE AMIEL-DONAT, apud JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 14-15, nota
20.
81
Comentrio s leis do trabalho, p. 170-171.
82
As expresses so de MRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e ANTNIO NUNES DE CARVALHO ob. e
loc. cits. na nota anterior.
79

24

litgios que pairem sobre esta zona cinzenta, ela , muitas vezes, celebrada ad cautelam
ou como meio preventivo.83 Assim se protegem os interesses do empregador, do
trabalhador e do prprio trfico jurdico, sabendo cada um, com alguma certeza, aquilo
com que pode contar e que terreno pode, com alguma segurana, pisar.
A talhe de foice, aproveita para fazer-se referncia a uma figura que com o pacto de
no concorrncia apresenta algumas semelhanas o pacto de confidencialidade.84
semelhana do que acontece no pacto de no concorrncia, trata-se de uma estipulao
produto da vontade negocial de ambas as partes, mas que impe somente ao trabalhador a
obrigao de no divulgar determinada informao de entre aquela que dispe.
Apresenta, para o empregador, as vantagens de no estar sujeita malha apertada
dos requisitos de validade do artigo 136. do CT, e de no ser onerosa. Para o trabalhador,
e (pelo menos) em abstracto, a grande vantagem a de este se mostrar um meio menos
oneroso para a sua liberdade de trabalho e de iniciativa econmica. Em ateno ao
estatudo no artigo 18. da CRP, seria de preferir este instrumento ao pacto de no
concorrncia, sempre que ele desse adequada cobertura s necessidades da concreta
situao. Dele podem derivar, contudo, e em concreto, alguns problemas. Primeiro, de
aplicar aqui, devidamente adaptado, o raciocnio que acaba de fazer-se sobre a dificuldade
do estabelecimento de uma fronteira clara entre o lcito e o ilcito na divulgao de
informaes fala-se mesmo na existncia de uma revelao inevitvel.85 Depois, outro
seno deste pacto de confidencialidade o facto de, pelas vantagens regimentais que
apresenta em relao ao pacto de no concorrncia, constituir um instrumento apetecvel
para a prtica de fraudes podendo tentar obter-se atravs da primeira um efeito til
semelhante ao que se obteria com este ltimo, sem os custos e dificuldades a ele inerentes,
assim defraudando os respectivos requisitos de licitude.86 verdade que h situaes de
trabalhadores concretos mais expostas a este perigo do que outras, mas o que interessa
agora realar mesmo a existncia dele.

83

Assim, ainda, JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 311, PEDRO ROMANO
MARTINEZ Direito do Trabalho, p. 687-688, e SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia,
p. 22-23.
84
Sobre este ponto, vide o que diz JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho, p. 620-621.
85
Assim, RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 290, nota 25.
86
Sigo de perto, na matria das clusulas de confidencialidade, JLIO VIEIRA GOMES Direito do
Trabalho, p. 612, sobretudo a nota 1150, e p. 620-623 e tambm Algumas novas questes sobre as
clusulas ou pactos, p. 96, RICARDO NASCIMENTO Da cessao do contrato de trabalho, p. 362-363, e
RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 290-291.

25

H ainda quem atribua ao pacto de no concorrncia uma funo igualmente


preventiva mas, agora, de comportamentos parasitrios de trabalhadores e (agora,
tambm) de empresas. Assim, comenta a doutrina, conseguem evitar-se fenmenos de
aproveitamento por parte de empresas que, poupando-se ao investimento de tempo e
dinheiro na formao e preparao dos trabalhadores viessem, depois, oferecer-lhes
melhores condies e colher frutos semeados pelo anterior empregador.87
Para terminar o ponto, uma referncia c) do n. 2 do artigo 136. do CT. Embora
este parea um aspecto marginal, uma boa percepo do mesmo pode fazer a diferena
entre uma boa e uma menos boa compreenso da teleologia subjacente obrigao de no
concorrncia. Diz este preceito que a compensao a atribuir ao trabalhador no perodo de
inactividade pode ser reduzida equitativamente quando o empregador tiver realizado
despesas avultadas com a sua formao profissional.
Parece poder descortinar-se, aqui, uma funo de proteco do empregador que
eventualmente haja realizado despesas financeiras na formao profissional do
trabalhador. Este ponto de discusso conduz-nos fronteira entre o pacto de no
concorrncia e o pacto de permanncia88 (outra clusula limitativa da liberdade de
trabalho, na sistemtica do CT, prevista no artigo 137.), e suscita, essencialmente, dois
reparos.
O primeiro o de que, embora se reconhea a legitimidade da pretenso do
empregador em ver compensados os recursos financeiros despendidos na formao
profissional dos trabalhadores cujos contrato vm a extinguir-se, no pode deixar de exigirse, antes de mais, que aquelas assumam um carcter excepcional ou extraordinrio em
relao ao padro de despesas na formao profissional do sector de actividade e da
concreta funo exercida pelo trabalhador, implicando um investimento importante em
termos de recursos prprios (do empregador) e, como diz a prpria lei, ho-de ser despesas
avultadas.89 Quando se fala em recursos prprios quer trazer-se colao a possibilidade
de a formao profissional ter sido suportada, ao menos em parte, por subsdios ou

87

Chamando a ateno para este problema, JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho, p. 612-613, e As
clusulas de no concorrncia, p. 14.
88
Para uma ideia geral sobre o pacto de permanncia, vide ANTNIO MONTEIRO FERNANDES Direito do
Trabalho, p. 538-539.
89
Assim, JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 20.

26

incentivos pblicos (como benefcios fiscais)90. Pretende evitar-se, suscitando esta questo,
que o empregador possa beneficiar duplamente destes incentivos (poupando nos recursos
prprios que teria de investir, primeiro, e reduzindo ao que tem a satisfazer ao trabalhador
em decorrncia de um pacto de no concorrncia aquilo que efectivamente no suportou,
num segundo momento). As despesas a considerar devem ser apenas as devidamente
comprovadas e a reduo deve fazer-se de acordo com juzos de equidade.
A equacionar h, ainda, a hiptese de o investimento a que se refere a al. c) j dever
considerar-se amortizado, na medida do tempo em que o trabalhador tenha permanecido ao
servio do empregador e dos resultados que da sua actividade puderam extrair-se, depois
de ministrada a formao profissional (haja ou no sido celebrado um pacto de
permanncia para o efeito). Claro que, em conformidade com o limite mximo preceituado
no n. 1 do artigo 137., nunca esse perodo poder ser superior a trs anos. Para calcular
esta amortizao, na falta de melhor critrio, penso dever atender-se ao tempo que um
trabalhador medianamente diligente e sagaz razoavelmente demoraria a recompensar o
empregador do montante despendido, criando riqueza material ou intelectual equivalente,
tendo em conta o padro do sector de actividade e da concreta funo exercida. Isto, a
menos que se prove que que essa meta foi atingida antes do referido perodo, seja pela
particular diligncia do trabalhador, seja em virtude da concomitante ocorrncia de
circunstncias de que o empregador tenha, em todo o caso, beneficiado.
O segundo reparo visa chamar a ateno para o facto de a amortizao do
investimento de que se fala nos pargrafos anteriores no ser, por si s, fundamento
suficiente para a imposio de uma restrio liberdade de trabalho como aquela que
resulta do pacto de no concorrncia (desde logo, com efeito na prpria liberdade de
desvinculao). Para isso existe, plasmado no artigo 137. do CT, a figura do pacto de
permanncia. A teleologia fundamental por detrs daquele primeiro pacto est
conexionada, relembra-se, com a evitao do perigo de utilizao de informao adquirida
ao longo do contrato de trabalho em benefcio prprio ou de outrem, em ordem a
90

Este um ponto a que muita doutrina no consegue ficar indiferente. Vide, por exemplo, JORGE MIRANDA
/RUI MEDEIROS Constituio Portuguesa Anotada, p. 590, e JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no
concorrncia, p. 20. Colocando o problema da compatibilidade do cenrio, cada vez mais frequente, da
necessidade de o trabalhador emigrar, derivada da celebrao do pacto de no concorrncia, para poder
regressar actividade para a qual se qualificou e foi treinado com o esforo de investimento (ou incentivo)
pblico na (ou ) formao profissional dos trabalhadores, o ltimo autor citado Algumas novas questes
sobre as clusulas ou pactos, p. 81-83. JOO ZENHA MARTINS diz serem, ainda, irrelevantes as somas de
dinheiro avanadas por patrocinadores (Os pactos de no concorrncia, p. 370).

27

prejudicar o anterior empregador e no compensar despesas realizadas com a formao


profissional.91 Esta ltima realidade tem de ser vista como uma funo de carcter residual
e meramente incidental, quando no como um efeito puramente reflexo.

91

Assim, JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 298-299.

28

CAPTULO III
O REGIME JURDICO PROPRIAMENTE DITO E OS REQUISITOS
DE LICITUDE DO PACTO DE NO CONCORRNCIA

1. Os requisitos de licitude, em geral, e o seu carcter cumulativo


Como resulta do exposto em momentos anteriores desta dissertao, o nosso
ordenamento jurdico-laboral concede s partes do contrato de trabalho a faculdade de
celebrao de pactos de no concorrncia, no exerccio da liberdade contratual. Conclui-se,
no entanto, da leitura do disposto nos n.s 2 a 5 artigo 136. do CT, que se trata de um
daqueles casos em que a lei coloca restries liberdade de modelao do contedo. 92
configurada como uma liberdade condicionada e vigiada, cuja possibilidade de exerccio
colocada na dependncia da verificao, em concreto, de um conjunto de requisitos que a
prpria lei elenca so requisitos legais, portanto. E so ditados por razes de ordem
pblica ou de interesse pblico, assim constituindo condies substanciais.93
Tais condicionamentos legais revestem uma importncia fundamental na economia
deste estudo, na medida em que constituem o primeiro dos (dois) momentos de controlo da
conformidade de um pacto concretamente celebrado com os ditames constitucionais
anteriormente explicitados.94 Cada um desses requisitos legais suscita um considervel rol
de problemas alguns solucionados pela lei, outros cujo esboo de soluo vem a ser
paulatinamente elaborado por doutrina e jurisprudncia, e outros sem soluo. No sendo
possvel analisar todos aqueles problemas, importa dar a conhecer e explorar, pelo menos,
os mais relevantes de um ponto de vista estritamente laboral.
Da letra dos citados preceitos conclui-se serem quatro os requisitos legais de
admissibilidade, a saber: i) a exigncia de que a clusula ou pacto de no concorrncia
conste de acordo escrito, nomeadamente de contrato de trabalho ou de revogao deste (al.
a) do n. 2); ii) a necessidade de o exerccio da actividade a desempenhar pelo ex-

92

CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO Teoria Geral do Direito Civil, p. 102 e ss e p. 107 e ss.
Assim, o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 07-05-2008, Processo n. 08S322 (Relator: Bravo
Serra).
94
Vide a exposio feita supra, no Ponto 2 do Captulo II.
93

29

trabalhador poder causar prejuzo ao ex-empregador (al. b) do n. 2); iii) a necessidade de


atribuir ao primeiro uma compensao, durante o perodo de limitao da actividade,
podendo o facto de o empregador ter realizado avultadas despesas com a formao
profissional do primeiro influir na determinao da medida da mesma (al. c) do n. 2), e;
iv) a necessidade de aquela limitao ser temporalmente limitada sendo a norma um
perodo mximo de dois anos (corpo do n. 2), e a excepo de um perodo mximo de trs
anos (casos em que o trabalhador se encontrava a exercer actividade cuja natureza suponha
especial relao de confiana ou em que tenha tido acesso a informao particularmente
sensvel no plano da concorrncia (n. 5).
A este elenco acrescenta alguma doutrina95 e jurisprudncia96 um outro requisito
a necessidade de a restrio ao exerccio de actividade pelo trabalhador ser espacialmente
ou geograficamente delimitada. E a verdade que, no obstante a lei no faa qualquer
referncia (nem explcita, nem implcita), ele sobremaneira importante na apreciao da
licitude destes pactos ou clusulas. um parmetro fundamental a ter em conta na
apreciao da licitude que em cada situao concreta existe ou inexiste no conjunto ou
na reunio dos requisitos que compem cada clusula ou pacto de no concorrncia.
Ainda antes de encetar a prometida anlise de cada um dos enunciados requisitos de
licitude, cabe esclarecer uma questo prvia a questo de saber se eles so ou no de
verificao cumulativa.
Esta interrogao surge somente por ocasio da entrada em vigor da Lei n. 7/2009,
de 12 de Fevereiro o actual CT , em virtude de a redaco por ela dada ao n. 2 do
respectivo artigo 136.. Na verdade, tal redaco apresentava uma novidade relativamente
aos preceitos em que a figura das clusulas vinha a ser consagrada desde a j longnqua
LCT de 1966, que se manteve na LCT de 1969 e que com diversas alteraes acabou por
95

Vide, por exemplo, JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 24-25, SOFIA SILVA E
SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 108-109, com indicaes bibliogrficas, MARIA IRENE GOMES
Questes a propsito dos requisitos, p. 249, RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p.
297-298, e a anotao de JOANA VASCONCELOS Cdigo do Trabalho: anotado, Org. Pedro Romano
Martinez, Almedina, Coimbra, 2009, p. 375. Na doutrina espanhola, CARMEN MORENO DE TORO - El pacto
de abstencin postcontractual de la actividad competitiva, in Civitas - Revista espaola de derecho del
trabajo, n. 68, Madrid, 1994, p. 903-905, na doutrina francesa, NATACHA GAVALDA Les critres de validit
des clauses de non-concurrence en droit du travail, in Droit Social, n. 6, Paris, 1999, p. 582 e 589, e na
doutrina brasileira, ESTEVO MALLET - Clusula de no concorrncia, p. 246-248.
96
Vide o j mencionado Acrdo n. 256/2004, mas tambm os acrdos do Tribunal da Relao de Lisboa,
de 29-03-2006, Processo n. 863/2006-4 (Relator: Isabel Tapadinhas), de 14-01-2009, Processo n.
9374/2008-4 (Relator: Maria Joo Romba), de 10-12-2009, Processo n. 376-06.6TTSNT.L1-4 (Relator:
Isabel Tapadinhas) e o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 10-12-2009, Processo n. 09S0625
(Relator: Vasques Dinis).

30

transitar para o CT de 2003 e essa novidade consistia na supresso pelo legislador do


advrbio cumulativamente no momento da enunciao dos requisitos de cuja verificao
dependia a licitude das clusulas de no concorrncia. O problema de saber se a
verificao dos requisitos assume carcter cumulativo ou alternativo no se colocava, de
todo, em qualquer daqueles referidos e revogados diplomas97 os preceitos em que se
continha a disciplina da clusula limitativa da liberdade de trabalho de que vem a tratar-se
consagravam expressa e inequivocamente a necessidade da sua verificao cumulativa.
Que sentido deve afinal retirar-se daquela amputao legislativa? Querer ela dizer
os requisitos de validade em tratamento passaram a ser de verificao alternativa, bastando
que o pacto de no concorrncia concretamente celebrado respeite algum ou alguns deles?
Ou significar antes que a verificao cumulativa dos requisitos de tal modo decisiva,
evidente e adquirida na economia deste expediente que a presena do advrbio
cumulativamente se torna simplesmente suprflua? partida, e em abstracto, qualquer
das enunciadas hipteses se afigura verosmil.
Em concreto, no entanto, e a meu ver, s a segunda se mostra aceitvel.98
Conhecendo a aptido constritora de direitos, liberdades e interesses fundamentais
que caracteriza a figura do pacto de no concorrncia, e sabendo igualmente que a
verificao conjunta daqueles requisitos de validade o que garante o delicado compromisso
e a amenizao da tenso que entre aqueles se estabelece, no pode de modo algum aceitarse que o nosso sistema possa contentar-se com a simples verificao alternativa de apenas
uma ou de algumas (mas no todas) das condies elencadas no corpo do n. 2 e
respectivas alneas, do artigo 136. do CT.
No faria qualquer sentido que o legislador abdicasse de um to relevante primeiro
momento de controlo da licitude daquelas clusulas a verificao cumulativa daquelas
condies , que ao mesmo tempo procura garantir que elas se contm dentro dos limites

97

O artigo 36., n. 2 da LCT de 1996, que se manteve intocado, tento em termos de numerao como de
redaco, na transio para a LCT de 1969, dizia que: era lcita [] a clusula pela qual se limite a
actividade do trabalhador no perodo mximo de trs anos subsequentes cessao do contrato de trabalho,
se ocorrerem cumulativamente as [] condies. Por sua vez, o n. 2 do artigo 146. do CT de 2003
estabelecia que era lcita [] a clusula pela qual se limite a actividade do trabalhador no perodo mximo
de dois anos subsequentes cessao do contrato de trabalho, se ocorrerem cumulativamente as []
condies. Os itlicos so meus.
98
Vide, em sentido idntico, SOFIA SOUSA E SILVA Obrigao de no concorrncia, p. 32-33 e
referncias bibliogrficas constantes da nota 60 da p. 33.

31

da constitucionalidade.99 At porque pode no haver segundo momento de controlo que,


a existir, aconteceria em sede jurisprudencial e que, naturalmente, no passa de uma
eventualidade. Concluir da supresso uma indicao legislativa de que aqueles requisitos
passam a ser de verificao alternativa , alm de manifestamente excessivo, inaceitvel.
Assim, s pode concluir-se que a mens legislatoris que presidiu supresso daquele
advrbio na redaco no foi outra que no confirmar a desnecessidade da sua presena,
por o carcter cumulativo dos requisitos ser de tal modo evidente e estar de tal modo
enraizado que nenhum operador jurdico seria capaz de o postergar. Este , julga-se, o
nico entendimento capaz de quadrar no nosso ordenamento jurdico-laboral e tambm
constitucional.
Importa notar, ainda, e ultrapassada esta interrogao, que a verificao cumulativa
dos requisitos de facto necessria mas no suficiente, per si, para que possa considerar-se
lcita uma concreta clusula de no concorrncia. No basta, como no bastava na vigncia
de qualquer das LCT, bem como do CT de 2003, a simples reunio ou soma daquelas
condies a sua verificao formal , ainda necessrio que o bloco por elas formado
seja harmnico, perpassado por um nexo de concertao, em termos de entre elas se
estabelecer os necessrios trade-offs e se gerar o desejado equilbrio entre os direitos
fundamentais de trabalhador, empregador e da sociedade em geral.100

2. A necessidade de acordo escrito


Concluda a abordagem genrica das condies cuja verificao a lei faz depender a
admissibilidade e a licitude da clusula de no concorrncia, o momento de analisar cada
uma delas com maior profundidade, procurando explorar as questes mais relevantes que
as mesmas colocam.
99

Para alguns autores, nem a verificao cumulativa dos requisitos de licitude garante a conformidade do
expediente clusula de no concorrncia e respectivo regime com os ditames constitucionais. Vide, neste
sentido, JORGE LEITE Direito do Trabalho, p. 62-63, ou JORGE LEITE/F. JORGE COUTINHO DE ALMEIDA
Legislao do Trabalho: anotada, 16. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 96, e ainda JOS BARROS
MOURA Compilao de Direito do Trabalho Sistematizada e Anotada, Almedina, Coimbra, 1980, p. 101102, que defendem mesmo a inconstitucionalidade destas clusulas restritivas da liberdade de trabalho.
100
Falando de conexes de sentido ou relaes de interdependncia entre os traos tipicizantes da obrigao
de no concorrncia, vide JOO ZENHA MARTINS Pactos de no concorrncia com projeco laboral:
Anotao ao Acrdo do Tribunal Constitucional n. 256/04, in Jurisprudncia Constitucional, n.9, Coimbra
Editora, Coimbra, 2007, p. 81-82, ponto IV.

32

Comecemos pela necessidade de aquela clusula constar de acordo escrito,


nomeadamente de contrato de trabalho ou de revogao deste, conforme o disposto na al.
a) do n. 2 do artigo 136. do CT.
A primeira ideia a retirar da letra do citado preceito legal a de que nele se
consagra uma excepo ao princpio da liberdade de forma regra plasmada no artigo
219. do CC, e que transposta para o ordenamento laboral pelo artigo 110. do CT, que
diz: [o] contrato de trabalho no depende da observncia de forma especial, salvo quando
a lei determina o contrrio. As partes so livres de celebrar o pacto, mas este um dos
limites da lei, utilizando a expresso do artigo 405. do CC, de que se retira o princpio
fundamental do nosso direito civil.101
de fcil apreenso a teleologia subjacente a esta exigncia de forma escrita, at
porque a mesma no difere substancialmente daquela que normalmente preside a
semelhante exigncia na generalidade dos negcios jurdicos, e mais especificamente nos
negcios jurdicos de natureza laboral.102 A teleologia em questo reside essencialmente na
procura de que ambas as partes (ou todas, quando mais do que duas) levem a cabo uma
prvia e cuidadosa ponderao acerca da extenso, implicaes, importncia e riscos103 que
o pacto envolve. A necessidade de as partes reunirem, de se sentarem mesa, discutir os
concretos termos do pacto e de o reduzir o acordo obtido a um documento escrito,
particular ou pblico,104 que devem assinar, funciona como um factor de preveno de
eventuais precipitaes, criando uma barreira entre dois momentos o momento em que os
101

Sobre este princpio, vide CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO Teoria Geral do Direito Civil, p. 102 e

ss.
102

A exigncia de forma nos negcios jurdicos de natureza jurdico-laboral particularmente marcada pela
conscincia de que na esmagadora maioria das situaes o trabalhador se encontra numa posio de
debilidade negocial relativamente ao empregador, de que emerge e em que se fundamenta a funo tuitiva
ou tutelar do direito do trabalho, como a designa JOO LEAL AMADO Contrato de Trabalho, p. 20-21,
contrapeso da assimetria daquela relao. Assim se diz ser frequentemente identificvel uma espcie de
princpio geral de proteco do trabalhador atravs da exigncia de forma escrita em situaes em que a
respectiva posio se encontre enfraquecida. Neste sentido, ANTNIO MENEZES CORDEIRO Manual de
Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 1991, p. 570. Ao mesmo tempo, e sempre numa lgica de garantia
da posio do trabalhador, existe no nosso direito do trabalho uma regra paralela enunciada, segundo a qual
a exigncia de forma no contrato de trabalho representa somente uma formalidade ad substantiam, cuja
preterio tem como consequncia a sujeio daquele contrato ao regime laboral comum ou por tempo
indeterminado (embora esta regra comporte excepes). Sobre este ltimo aspecto, vide LUS MENEZES
LEITO Direito do Trabalho, p. 270-271.
103
A este propsito, mais do que um autor usa mesmo a expresso gravidade para aludir s consequncias
e riscos da celebrao do pacto de no concorrncia, nomeadamente para o trabalhador. Assim, ANTNIO
MONTEIRO FERNANDES Direito do Trabalho, p. 537, e JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes
sobre as clusulas ou pactos, p. 85.
104
A expresso de PAULA QUINTAS e HLDER QUINTAS, em Cdigo do Trabalho: anotado e comentado, 3.
ed., Almedina, Coimbra, 2012, p. 436.

33

sujeitos decidem celebrar o pacto e aquele em que o celebram efectiva e propriamente.


Este sistema oferece mais garantias de que quem subscreve tal acordo o quis subscrever, e
que o quis nos termos em que efectivamente foi subscrito.
Mas no apenas. A reduo a escrito constitui ao mesmo tempo uma enorme
vantagem em termos probatrios. Nada melhor do que as partes terem na sua imediata
disposio um documento de onde ressalte, com elevado grau de certeza, que o negcio foi
celebrado, em que termos o foi, em que se acham traadas as fronteiras do respectivo
campo de aplicao.105 assim, sobretudo, do ponto de vista prtico, em sede do segundo
e apenas eventual momento de controlo consistente na apreciao judicial do pacto.
Entre ns, h mesmo quem considere que a forma escrita e a teleologia por detrs
da sua exigncia se cumprem quando o documento em que se contm o pacto elaborado
mediante processamento electrnico de dados.106
Dando continuidade ao raciocnio com que se inicia este ponto, e acompanhando a
doutrina e jurisprudncia maioritrias, outra das concluses a retirar desta al. a) que a
forma escrita nela se assume como uma formalidade imprescindvel, ad substantiam,107 e
que no substituvel por qualquer outro meio de prova, nem mesmo por confisso,
atendendo ao disposto no artigo 364., n. 1 do CC.108
A celebrao verbal de pactos de no concorrncia um cenrio excludo do nosso
ordenamento jurdico-laboral.109/110 E a inobservncia da forma legalmente prescrita para

105

Sobre as vantagens da exigncia de forma na declarao negocial, nos negcios jurdicos em geral,
CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO Teoria Geral do Direito Civil, p. 428, ss. A questo da delimitao
dos termos e do campo de aplicao dos pactos de no concorrncia no escapa, ainda, ao TC, que a este
dado faz referncia no seu j citado Acrdo n. 256/2004, disponvel em www.tribunalconstitucional.pt.
106
a opinio de DIOGO VAZ MARECOS (Cdigo do Trabalho: anotado, 2. edio, Coimbra Editora,
Coimbra, 2013, p. 337 e 263), partilhada por SOFIA SILVA e SOUSA Obrigao de no concorrncia, p.
53 e respectiva nota 111.
107
Assim, na doutrina, por exemplo, MRIO PINTO/P. FURTADO MARTINS/A. NUNES DE CARVALHO
Comentrio s leis do trabalho, p, 172, SOFIA SILVA e SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 5253, JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 84-85, PAULA
QUINTAS/HLDER QUINTAS Cdigo do Trabalho: anotado e comentado, p. 436, e LUS MENEZES LEITO
Direito do Trabalho, p. 324.
108
Conforme assinala JOO ZENHA MARTINS (Os pactos de no concorrncia, p. 320).
109
MARIA IRENE GOMES d-nos uma viso actual sobre a exigncia de forma escrita em alguns ordenamentos
jurdicos europeus (Questes a propsito dos requisitos, p. 245-246). O ordenamento jurdico italiano
exige-a, estabelecendo o artigo 2125. do Codice Civile que o pacto nullo se non resulta da atto scritto.
No ordenamento alemo, o cenrio semelhante, como pode retirar-se da expresso bedarf der
Schriftform, constante do 74, 1, do Handelsgesetzbuch. Diferentemente, no sistema espanhol, no h
qualquer aluso necessidade de observar a forma escrita na celebrao do pacto nem no corpo, nem em
qualquer das alneas do n.2 do artigo 21. do Estatuto de los Trabajadores. Alguma doutrina espanhola,
dando conta de que o pacto necessita apenas de ser expresso signifique isso por escrito ou verbalmente ,
no deixa de realar a convenincia e a vantagem em celebrar o pacto sob a forma escrita para efeitos

34

as declaraes negociais das partes sancionada com nulidade, nos termos do disposto no
artigo 220. do CC, uma vez que a lei no prev para ela uma outra e especial sano.
Conhecida a sano, e a fim de manter um concreto pacto no hemisfrio da
validade jurdica, importa conhecer os meandros desta exigncia de forma.
E atentemos na expresso acordo escrito, e sobretudo no termo acordo presente
na al. a) do n. 2 do artigo 136. do CT. De tal expresso e termo resulta, e do at aqui
exposto tambm se deduz, que o pacto de no concorrncia um negcio jurdico bilateral
(ou multilateral). Significa isto, de acordo com a teoria geral, que necessria a
formalizao escrita de pelo menos duas declaraes de vontade uma proposta e uma
aceitao , de contedo oposto, mas convergente, ajustando-se na sua comum pretenso
de produzir resultado jurdico unitrio, embora com um significado para cada parte (ou de
todas elas, quando mais do que duas e se assim se trate de negcio plurilateral). 111
Descendo ao concreto, e aplicando a teoria geral ao pacto de no concorrncia, mister
uma declarao de vontade do trabalhador no sentido de este se comprometer a no
concorrer com o seu empregador (ou ex-empregador, e, eventualmente ainda com outras
entidades), e uma outra, do mencionado empregador, comprometendo-se a compensar o
primeiro pelo seu non facere e pela limitao das suas liberdades fundamentais aqui em
jogo.
Embora este seja um dado mais ou menos bvio, convm referi-lo e t-lo bem
presente quando, no imediato e tambm mais adiante nos confrontarmos com algumas
situaes menos claras.
No imediato, destaca-se, por exemplo, a situao em que um pacto celebrado
mediante processamento electrnico de dados, atravs de declarao escrita enviada por
correio electrnico (e-mail) para um endereo electrnico.112 Em tal caso, proposta e
aceitao constaro de documentos diferentes que ser necessrio aglutinar para obter o

probatrios. Assim, por exemplo, PILAR CHARRO BAENA El pacto de no competencia postcontractual, p.
156, CARMEN MORENO DE TORO - El pacto de abstencin postcontractual, p. 905-906.
110
Conclui-se igualmente que a obrigao de no concorrncia no pode igualmente resultar dos usos
laborais, que so fonte de direito, nos termos do artigo 1. do CT. Assim, tambm, JLIO VIEIRA GOMES
Direito do Trabalho, p. 614, e LUS MENEZES LEITO Direito do Trabalho, p. 403.
111
Seguindo de perto os ensinamentos de CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO Teoria Geral do Direito
Civil, p. 385 e respectiva nota 465.
112
A expresso de DIOGO VAZ MARECOS Cdigo do Trabalho: anotado, p. 337 e 263.

35

completo consenso, devendo resultar do conjunto, e de forma clara,113 aquilo a que cada
parte se obriga.114

2.1.

O momento ou oportunidade da formalizao do pacto e os instrumentos


em que o mesmo pode achar-se contido

Outra questo interessante a de saber em que momento pode ser formalizado o


acordo que constitui o pacto, e em que fontes ou suportes pode ele achar-se contido. Para
responder a esta questo, partamos uma vez mais da letra da lei, tendo como base a
expresso nomeadamente de contrato de trabalho ou [acordo] de revogao deste,
tambm da al. a) do n. 2 do artigo 136. de que tem vindo a tratar-se.
O citado preceito no deixa margem para dvidas acerca da possibilidade de o
pacto ou clusula de no concorrncia constar de qualquer daqueles documentos. No
obstante isso, outras questes se levantam e merecem comentrio desde logo, o termo
nomeadamente e o sentido que dele h-de retirar-se, mas tambm a discusso acerca da
oportunidade e convenincia dos diversos momentos em que a formalizao do pacto
possvel.
Comecemos pelo caso mais simples. A abertura possibilidade de celebrar o pacto
em sede de acordo de revogao do contrato resulta do preceituado nos n.s 1, 2, 3 e 4 do
artigo 349. do CT, de cuja aglutinao resulta que empregador e trabalhador podem fazer
cessar o contrato de trabalho por meio de acordo que deve constar de documento escrito e
conter meno expressa data da respectiva celebrao e quela em que se inicia a
produo dos seus efeitos, documento esse que deve ser assinado por ambas as partes,
ficando cada uma com um exemplar. Em sede deste acordo, diz o referido n. 4, tm as
partes, ainda, a liberdade de acordar outros efeitos, dentro dos limites da lei. Exemplo
desses outros efeitos que possvel acordar a incluso naquele documento de uma
clusula de no concorrncia, dentro dos limites que a lei giza nas normas em que se
decompe o artigo 136. do CT.
113

A propsito da clareza das obrigaes assumidas pelas partes, e tambm da exigncia de forma, repare-se
na interessante questo colocada por JLIO VIEIRA GOMES, relativa celebrao de pactos de no
concorrncia em lngua estrangeira (Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 84, nota 26).
114
Pronunciando-se pela invalidade de declarao unilateral do trabalhador efectivamente recebida e aceite
pelo empregador, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 42-43.

36

Depois, importa prestar alguma ateno expresso contrato de trabalho e


procurar perceber que sentido dela deve ao certo retirar-se. Esta foi uma questo
controvertida na (durante toda a) vigncia de ambas as LCT e at entrada em vigor do CT
de 2003.

115

No o mais. hoje pacfico que aquela expresso significa, em termos

simples e pedindo de emprstimo as palavras de SOFIA SILVA E SOUSA, que o momento da


formalizao do pacto de no concorrncia ser aquele que as partes entenderem ser
oportuno.116 E assim, por contrato de trabalho poder entender-se tanto a sua redaco
inicial, como qualquer alterao ou aditamento superveniente do mesmo que as partes
venham a acordar no uso da sua liberdade contratual, mesmo em documento autnomo
(alm da supra referida possibilidade de incluir a clusula no acordo de revogao). Neste
sentido depe ainda o advrbio nomeadamente, que o actual CT e o respectivo artigo
136., n. 2, al. a) vieram acrescentar ao que dispunha a mesma alnea, nmero do artigo
146. do CT de 2003, que estabelecia somente que a clusula de no concorrncia seria
vlida se constasse () por forma escrita, do contrato de trabalho ou do acordo de
cessao deste.
Alm de reforar o exposto no pargrafo precedente, o mencionado advrbio abre
provvel e definitivamente a porta a uma outra possibilidade a de a densificao do
regime de um pacto de no concorrncia se achar contido em IRCT. Diz-se
definitivamente porque ainda vigorava o CT de 2003 (e o correspondente preceito supra

115

Acontecia que a redaco da alnea a) do n. 2 do artigo 36., de qualquer das LCT suscitava dvidas
relativamente ao momento em que o pacto poderia ser validamente formalizado. Tais dvidas emergiam do
facto de o referido preceito estabelecer que celebrao era lcita desde que a clusula constasse por forma
escrita, do contrato de trabalho, enunciado que assim era susceptvel de duas distintas interpretaes: i) uma
mais literal, segundo a qual, para ser validamente estipulado, o pacto haveria de constar da redaco inicial
do contrato de trabalho; ii) o pacto pode constar da redaco inicial do contrato de trabalho ou de qualquer
alterao ou aditamento superveniente ao mesmo, devendo entender-se a expresso contrato de trabalho em
sentido lato, de modo abranger todas estas possibilidades. Foi esta segunda interpretao a que maior
consenso reuniu na doutrina e jurisprudncia do perodo pr-codicstico e que acabou por vingar e acolhida
na alnea a) do artigo 146. do CT de 2003, tendo depois sido transposta para a mesma alnea e nmero mas
do artigo 136. do CT de 2009 (com um retoque, digamos assim, passando a estabelecer que a clusula
vlida se constar de acordo escrito, nomeadamente de contrato de trabalho ou de revogao deste o
itlico meu). Muito sucintamente, avanando trs argumentos, MRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e
ANTNIO NUNES DE CARVALHO (Comentrio s leis do trabalho, p. 172-173) explicam as vantagens de tal
interpretao. Mas vide, ainda, JLIO VIEIRA GOMES (As clusulas de no concorrncia, p. 16-17) que j
na altura defendia que a clusula de no concorrncia poderia at constar de acordo de revogao do contrato
de trabalho, numa interpretao do citado preceito da LCT que embora fosse prater ou mesmo contra legem,
fazia sentido e veio a ser mais tarde acolhida nos j referidos cdigos do trabalho.
116
Obrigao de no concorrncia, p. 53. No mesmo sentido, DIOGO VAZ MARECOS Cdigo do
Trabalho: anotado, p. 335.

37

citado), e j JOO ZENHA MARTINS explorava tal hiptese, desenvolvendo um raciocnio


que mantm plena actualidade. 117
verdade que no existe na doutrina um consenso acerca desta possibilidade,
havendo quem a rejeite in limine.118 Creio, porm, que embora ambas as posies so
defensveis de jure condito e de jure condendo. Vejamos com que argumentos.
No sentido do afastamento desta possibilidade pode convocar-se a conjugao do
disposto no n. 1 e al. a) do n. 2 do artigo 136. do CT da sua letra e da sua teleologia.
Recordemos que o citado n. 1, estabelecendo um princpio geral de proibio, prescreve
[] nula a clusula de contrato de trabalho ou de instrumento de regulamentao colectiva
de trabalho que, por qualquer forma, possa prejudicar o exerccio da liberdade de trabalho
aps a cessao do contrato.119 Por sua vez, consagrando uma excepo quela regra, a al.
a) do n. 2 preceito consagrador da excepo regra do n.1 vem somente dizer que a
clusula de no concorrncia lcita se (entre outros requisitos) [c]onstar de acordo
escrito, nomeadamente de contrato de trabalho ou de revogao deste, no fazendo sequer
aluso aos IRCT.
Depois, e tambm no sentido da no aceitao, pode argumentar-se no ser
aconselhvel a abertura de um precedente, que pode vir a revelar-se um ponto de no
retorno, no sentido de comear a encarar-se o pacto de no concorrncia como uma figura
padronizvel, utilizvel como clusula como clusula de estilo ou geral nos IRCT, 120 e
cuja insero no contrato (no sentido amplo acima apontado) ou no respectivo acordo de
revogao o trabalhador poder ter srias dificuldades em recusar. Mais ainda assim,
quando se sabe que o mbito subjectivo dos IRCT frequente e artificialmente estendido
a trabalhadores que nada fazem para por eles serem abrangidos, com recurso a mecanismos
administrativos.121 E quando se sabe igualmente que os pactos de no concorrncia se
assumem um expediente to limitador de liberdades fundamentais do trabalhador (por
vezes adoptado somente como meio preventivo de eventuais actuaes danosas) e cuja
117

Os pactos de no concorrncia, p. 323-325.


Como fazem, por exemplo, LUS MENEZES LEITO (Direito do Trabalho, p. 324), ou JLIO VIEIRA
GOMES (Direito do Trabalho, p. 614).
119
O itlico meu.
120
Destacando este aspecto, embora falando em geral sobre a figura dos pactos de no concorrncia e no
especificamente a propsito da sua previso em IRCT, RITA CANAS DA SILVA O pacto de no
concorrncia, p. 304.
121
Para algumas notas sobre a questo, nos tempos recentes, JOO REIS Troika e alteraes no direito
laboral colectivo, in O Memorando da Troika e as Empresas, Colquios do IDET (n. 5 da Coleco),
Almedina, Coimbra, 2012, p. 139, ss.
118

38

validade se encontra tao dependente da sua adaptao s caractersticas do caso concreto.


Neste sentido, afirma JOO ZENHA MARTINS, que uma previso apriorstica da []
execuo [de um pacto de no concorrncia] num IRCT jamais se compaginaria com a
verificao casustica do interesse legtimo do empregador (requisito de licitude previsto
na al. b) do artigo 136. do CT).122
Parece-me, contudo, que estes so argumentos ultrapassveis por aqueles que
podem aduzidos a favor, com a feitura de uma interpretao que provavelmente prater
legem, mas que no deixa de respeitar a teleologia do referido expediente. Isto, claro,
adoptando um raciocnio rodeado de cautelas como o preconizado por JOO ZENHA
MARTINS, mais tarde adoptado tambm por SOFIA SILVA E SOUSA,123 que procurarei seguir,
no essencial, e passo a expor.
Para que a anlise se mantenha no domnio de uma interpretao praeter legem e
no contra, antes de mais necessrio reconhecer que um IRCT no pode, por si s e de
forma automtica fazer mais do que simplesmente densificar o regime de um pacto de no
concorrncia. No pode, designadamente, e sem que haja uma aceitao singularizada, de
cada trabalhador, operar a insero num concreto contrato de trabalho de um tal pacto.
Nem o advrbio nomeadamente, nem a teleologia do artigo 136. do CT que
perspectiva a subscrio individual do pacto de no concorrncia como ponto nevrlgico
na economia da exigncia deste requisito de forma escrita o permitem. ponto assente,
porquanto o mais que pode discutir-se a possibilidade de um IRCT prever ou densificar o
regime de um pacto de no concorrncia a jusante da ideia adquirida de que a respectiva
insero num concreto contrato de trabalho no se faz sem que ao trabalhador seja
garantido que o mesmo s valer se prestar o seu assentimento.124
Analisemos, ento, os argumentos a favor da aceitao.
Desde logo, pode argumentar-se no sentido de que a negociao dos termos do
pacto de no concorrncia feita no uso da autonomia colectiva, por intermdio das
competentes estruturas representativas dos trabalhadores e empregadores permite queles
reunir uma maior fora negocial e exercer um contrapeso negocial maior do que aquele que
o trabalhador solitrio capaz de exercer, quando o .

122

Os pactos de no concorrncia, p. 325.


Obrigao de no concorrncia, p. 45-48.
124
Os pactos de no concorrncia, p. 324.
123

39

Depois, e reforando a ideia do pargrafo precedente, importante no esquecer


que a liberdade de trabalho constitui um direito de personalidade do trabalhador tambm
para efeitos do disposto na al. a) do n. 3 do artigo 3. do CT. Disciplinando as relaes
entre as fontes de direito do trabalho, dispe o n. 3 do referido artigo que [a]s normas
legais reguladoras de contrato de trabalho s podem ser afastadas por instrumento de
regulamentao colectiva de trabalho que, sem oposio daquelas normas, disponha em
sentido mais favorvel aos trabalhadores quando respeitem a um determinado conjunto
de matrias, entre as quais se encontram os direitos de personalidade do trabalhador (a
aludida al. a). Significa isso que por fora do princpio matricial do direito do trabalho
favor laboratoris ,125 a densificao do regime do pacto de no concorrncia que atravs
de IRCT seja operada s poder ser feita em sentido mais favorvel ao trabalhador.126
Exemplo daquilo que poderia ser densificar em sentido mais favorvel seria estabelecer um
perodo temporal mximo inferior ao previsto nos n.s 2 ou 5 do artigo 136., consoante os
casos, ou determinar um patamar mnimo de compensao a pagar ao trabalhador no
perodo de inactividade concorrencial.
Vistos os prs e os contras, chega a altura de tomar uma posio.
Embora com alguns receios, nomeadamente do risco de proliferao dos pactos de
no concorrncia como clusula de estilo, parece ser de aceitar a possibilidade de
densificao do regime do pacto de no concorrncia atravs de IRCT, em sentido mais
favorvel ao trabalhador, contanto que a sua aplicao aos concretos contratos individuais
de trabalho esteja sempre na dependncia da aceitao individualizada.
Por fim, o mais que referido advrbio nomeadamente poder ainda permitir a
celebrao do pacto de no concorrncia em momento posterior cessao do contrato de
trabalho. O esprito da lei no parece ficar nada beliscado se aquele primeiro evento
ocorrer logo aps este segundo. Mas h mesmo quem v mais longe e acredite que aquela
formalizao factvel em momento no imediatamente posterior, caso entre aqueles dois
eventos no ocorra um hiato temporal suficientemente dilatado para quebrar o nexo de
causalidade entre os instrumentos concorrenciais diferenciais que no decurso e em virtude
do contrato de trabalho o trabalhador adquiriu e os danos que ele ainda possa causar,
usando-os, seja trabalhando por conta de outrem, seja em benefcio prprio, no uso da sua
125

Sobre este princpio, por exemplo, JOO LEAL AMADO Contrato de Trabalho, p. 43 e ss, e DIOGO VAZ
MARECOS Cdigo do Trabalho: anotado, p. 82-84.
126
Assim, de forma expressa, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 44.

40

liberdade de empresa ou iniciativa econmica privada. SOFIA SILVA E SOUSA127 e MARIA


IRENE GOMES128 destacam a possibilidade de o pacto ser celebrado por ocasio de um
acordo em sede judicial, em aco em que se discuta a validade de um despedimento (ou
em acordo a que se chegue tambm em sede de aco de responsabilidade do trabalhador
por actos concorrenciais cuja danosidade se discute, acrescenta-se). Mas a formalizao do
pacto, pensam as autoras (e eu tendo a concordar), pode perfeitamente dar-se fora de
acordo em sede de aco judicial, desde que respeitados todos os requisitos de validade.
Esta possibilidade coloca, no entanto algumas dificuldades, sobretudo porque
necessrio evitar eventuais fraudes ao requisito ou limite temporal de validade a que se
refere o corpo do n. 2 do artigo 136. do CT. que o pacto nunca poder ser formalizado
em data posterior quela at qual poderia ter validamente produzido os seus efeitos caso
tivesse sido celebrado na data da cessao do contrato de trabalho. Assim, recuando ao
momento da cessao do contrato de trabalho, e tendo em conta todos os elementos de que
por essa altura dispunham, as partes ho-de concluir qual seria a durao mxima que o
pacto de no concorrncia poderia validamente ter caso tivesse sido celebrado ento por
exemplo, um ano. Aplicando a teoria prtica, nunca o pacto poderia ser celebrado depois
de decorrido um ano sobre a cessao do contrato de trabalho. Mas isto no suficiente
para evitar a fraude ao elemento temporal. ainda necessrio deduzir a esse perodo
mximo por que o pacto poderia ter sido celebrado no caso em exemplo, de um ano o
lapso de tempo que entretanto decorreu e medeia entre o momento da cessao do contrato
de trabalho e o da formalizao do pacto.129 Assim, se tiverem j decorrido trs meses
desde aquele primeiro momento, o mais que o pacto ento celebrado pode validamente
durar so nove meses.
A primeira das mencionadas autoras diz ainda que esta formalizao posterior s
admissvel caso o trabalhador no tenha ainda iniciado o exerccio de uma actividade
concorrencial com o seu anterior empregador. Do meu ponto de vista, no de considerar
aquele evento decisivo na precluso da hiptese de acordo em momento posterior
cessao do contrato tudo est na autonomia privada das partes, que at podem chegar

127

Obrigao de no concorrncia, p. 58.


Em Questes a propsito dos requisitos, p. 246. Esta autora destaca ainda o facto de o problema em
anlise ser igualmente objecto de discusso e em termos muito semelhantes aos aqui apresentados, no
ordenamento jurdico italiano.
129
MARIA IRENE GOMES Questes a propsito dos requisitos, p. 247-248, e nota 20 desta ltima pgina.
128

41

concluso que a celebrao do pacto de no concorrncia o melhor para todos, ainda que
apenas do ponto de vista preventivo.
Em coerncia com o que no incio se disse, resta ainda tecer algumas consideraes
acerca da oportunidade de cada um dos momentos em que possvel formalizar o pacto.
Comecemos por recordar que o pacto de no concorrncia um negcio jurdico
cujos efeitos, nomeadamente a limitao da liberdade de trabalho e de iniciativa econmica
privada, em teoria, devem comear a produzir-se aps a cessao do contrato de trabalho.
Acontece que, quando o pacto celebrado antes da cessao daquele ltimo evento, os
seus efeitos comeam, na prtica, a produzir-se imediatamente, na medida em que logo ali
fica comprimida a liberdade de desvinculao do trabalhador (no respeito pelos termos da
lei), que uma das dimenses do referido princpio fundamental de liberdade de
trabalho.130 O trabalhador sabe que, a partir daquele momento, desvincular-se pode
significar hipotecar por um perodo mais ou menos alargado e num espao geogrfico mais
ou menos considervel a possibilidade de se manter profissionalmente activo, no
desempenho das funes para as quais qualificado nisto que consiste o chamado
efeito dissuasor.131 Ao mesmo tempo, o trabalhador sabe que assim perde alguma da (por
vezes j muito pouca) margem negocial que tem para discutir as suas condies de
trabalho.132 Pensando numa situao mais extrema mas nem por isso apenas acadmica,
pode acontecer que este efeito prtico se tenha produzido por uma clusula de no
concorrncia que at nula, e que o trabalhador i) no se tenha apercebido logo dessa
invalidade; ou ii) que no caso em concreto, a invalidade fosse duvidosa, em face da
doutrina e jurisprudncia existentes.133
Analisemos agora, especificamente, a hiptese de o pacto ser formalizado no
momento da celebrao do contrato de trabalho. E comecemos por reconhecer que o
empregador deve poder legitimamente condicionar a admisso do trabalhador subscrio
de um pacto de no concorrncia,134 na medida em que as partes frequentemente no se
conhecem, no sabem o que esperar uns dos outros, e assim previnem eventuais problemas
futuros, ainda par mais se tivermos em conta que o trabalhador admitido para
130

Sobre o princpio da livre demisso, vide JOO LEAL AMADO Contrato de Trabalho, p. 434 e ss.
Assim denominado, por exemplo, por JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas
ou pactos, p. 94-95.
132
Destacando este aspecto, RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 288.
133
O raciocnio de JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 95.
134
Assim, tambm, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 55, 57 e respectiva nota
125, e p. 58, e JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho, p. 614.
131

42

desempenhar funes de confiana e responsabilidade. Deste ponto de vista, h aqui uma


garantia importante do empregador. Claro que este vector preventivo no dispensa a
verificao dos requisitos da validade, nem faz sequer presumir o interesse srio do
empregador a que se refere a al. b) do n. 2 do artigo 136. do CT.
Problema que, no momento da admisso, o trabalhador se encontra numa
posio de particular debilidade ou vulnerabilidade negocial,135 em que necessidade de
conseguir aquele posto de trabalho no lhe permite discutir nem as condies em que pacto
pode ser celebrado, nomeadamente as respeitantes compensao a que se refere a al. c)
do n. 2 do artigo 136. do CT, nem sequer a prpria celebrao em si. Seria dar, logo
partida, a impresso de no pretender cumprir o contrato de acordo com a boa f e a
necessria seriedade,136 ainda que saiba no verificados os requisitos de validade. S em
casos muito excepcionais, de trabalhadores de elite ou de qualquer forma muito
reconhecidos e desejados (que representam, convenhamos, uma minoria de entre o
universo de trabalhadores susceptveis de ser abrangidos por clusulas de no
concorrncia), tal cenrio no se verificar.137
Depois, o pacto pode ser celebrado a qualquer momento durante a execuo do
contrato, que tem um contedo largamente evolutivo, [e que] vai sendo integrado e
recomposto atravs de mltiplas manifestaes de vontade [], ajustando-se assim ao

135

Assim, por exemplo, JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 321, ANTNIO
MONTEIRO FERNANDES Direito do Trabalho, p. 537, ou MRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e
ANTNIO NUNES DE CARVALHO Comentrio s leis do trabalho, p. 172. Vide, ainda, o Acrdo do
Tribunal da Relao de Lisboa, de 30-10-2002, Processo n. 0049294 (Relator: Ferreira Marques), cujo
sumrio est disponvel em www.dgsi.pt.
136
Seguindo o raciocnio de um autor alemo THOMAS DIETERICH , JLIO VIEIRA GOMES afirma que por
este motivo muito delicado para um trabalhador rejeitar clusulas de no concorrncia, clusulas de
restituio de despesas na sua formao (Direito do Trabalho..., p. 608. A estas tomo a liberdade de
acrescentar outras, como as clusulas de confidencialidade ou ainda de exclusividade sobre estas, vide o
mesmo autor e obra, p. 620-623 e p. 630-631.
137
Quanto a mim, esta ser a excepo e no a regra ao invs do que defende SOFIA SILVA E SOUSA
(Obrigao de no concorrncia, p. 55). Esta autora no nega a possibilidade de a posio de desequilbrio
negocial existir. Defende, contudo, que em regra, o trabalhador com quem o empregador estar interessado
em celebrar um pacto de no concorrncia que, destaca, oneroso, ser apenas aquele ao qual vai ser
permitido o acesso a informao particularmente importante e que vai ocupar, em regra, lugares de
confiana e de responsabilidade no seio da organizao. Por este motivo, considera a autora que estes
trabalhadores no podero caracterizar-se como negocialmente vulnerveis ou dbeis, donde a posio
tpica de desequilbrio entre os sujeitos do contrato de trabalho no se far sentir com a mesma intensidade
que caracteriza a posio contratual da generalidade dos trabalhadores. Parece-me, contudo, que
logicamente excessivo retirar das premissas de que parte uma tal concluso. A referida doutrinadora termina,
ainda, dizendo que se trata, as mais das vezes, de trabalhadores com facilidade em encontrar um novo
emprego, chegando a ter uma posio negocial praticamente idntica ou mesmo mais forte que a do prprio
empregador (o itlico meu). A estes casos me referi, supra, como os tais trabalhadores de elite ou de
qualquer forma muito reconhecidos e desejados que considero a minoria.

43

quadro tcnico e organizacional em que executado.138 Por vezes, s o decorrer do tempo


e o desenvolvimento da relao contratual permite s partes avaliar da oportunidade ou
necessidade de acertar um pacto de no concorrncia. Na sociedade de hoje, acontece
amide que a actividade inicialmente empreendida pelo empregador diversificar-se ou
complexificar-se tcnica e/ou tecnologicamente, a sua rea de influncia alargar-se, ao
mesmo tempo que o trabalhador passa a desempenhar funes distintas, ou as que
desempenhava passam a implicar maior confiana e responsabilidade, ou at promovido.
Em razo de qualquer destes acontecimentos, ou de outros, pode o empregador topar com a
necessidade de acautelar os seus interesses concorrenciais para o perodo ps-contratual,
por no haver outro meio adequado, menos oneroso para o trabalhador e igualmente capaz
de os satisfazer. E semelhana do que acontece no momento da celebrao, pode
legitimamente acontecer que o empregador pretenda subordinar a promoo ou outra
alterao substancial do contrato com implicaes susceptveis de encaixar no mbito de
proteco do pacto de no concorrncia celebrao de tal negcio.139
Existe um maior equilbrio de posies negociais no perodo de execuo contratual
comparativamente com aquele que existe no momento da admisso os sujeitos tero
travado algum conhecimento e, sobretudo, o trabalhador encontra na garantia de proibio
de despedimento sem justa causa, consagrada no artigo 53. da CRP, alguma margem de
manobra para negociar as condies do acordo.140
Pode ainda acontecer que, em qualquer das situaes em que o pacto celebrado
em momento anterior ao da cessao do contrato do trabalho, o lapso temporal que medeia
entre a celebrao e a cessao seja de tal modo dilatado que, no momento em que
suposto iniciar-se a produo dos efeitos do pacto (no pensando agora no j referido
efeito dissuasor), o cenrio que o mesmo teve por objecto pode j no corresponder
realidade laboral actual. Do mesmo modo que, existindo ainda aquela correspondncia, o
equilbrio inicialmente existente entre as prestaes a que cada parte se vincula em sede do
pacto pode ter-se perdido, por fora de outras quaisquer circunstncias (inflao, por
exemplo). Em qualquer destes casos, pode o mesmo ser alterado por acordo, ou mediante
recurso ao mecanismo previsto no artigo 437. do CC a clusula rebus sic stantibus ,
138

ANTNIO MONTEIRO FERNANDES Direito do Trabalho, p. 537.


Cfr. as referncias bibliogrficas apontadas na nota 126. SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no
concorrncia, p. 55, 57 e respectiva nota 125, e p. 58, e JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho, p.
614.
140
Seguindo o raciocnio de JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 322.
139

44

que permite a resoluo ou modificao do contrato por alterao superveniente das


circunstncias.141
Este um problema que no se coloca quando o pacto de no concorrncia
celebrado por ocasio da cessao do contrato ou em momento posterior. Muitas vezes, s
a as partes se apercebem dessa necessidade ou convenincia preventiva. Em qualquer
desses momentos dispem os sujeitos de todos os elementos de que precisam e com base
nos quais ho-de trabalhar os termos do pacto, com a particularidade de os mesmos no
poderem estar mais actualizados.142 Acrescenta-se, ainda, que a celebrao em qualquer
destes momentos apresenta a vantagem de no permitir ao pacto a produo do limitativo
da liberdade de desvinculao do trabalhador o efeito dissuasor.143
E as ocasies em que o pacto celebrado j depois da cessao e fora do contexto
de um acordo conseguido em sede judicial devem ser aquelas em que existe o menor
perigo de a anuncia do trabalhador corresponder a uma mera fico, uma vez que o
contrato de trabalho j cessou e, com ele, o estado de subordinao do trabalhador.144

2.2.

A possibilidade de celebrao do pacto de no concorrncia em funo da


modalidade ou tipo de contrato de trabalho

Outra questo interessante e que aqui pode explorar-se a de saber se um pacto de


no concorrncia poder ser celebrado em face de todo e qualquer tipo (ou toda a
modalidade) de contrato individual de trabalho ou de contrato de trabalho sujeito a regime
especial.
A verdade que a este respeito nada se retira do disposto no artigo 136. do CT,
que especificamente regula o regime do pacto de no concorrncia. Sendo j conhecida a
teleologia daquele expediente, a configurao dos seus requisitos, os receios que colocam e
as cautelas que exigem, diria que deve partir-se de uma posio de princpio que definiria
141

JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 17.


Em torno deste problema, DIOGO VAZ MARECOS Cdigo do Trabalho: anotado, p. 335-336.
143
RICARDO NASCIMENTO (Da cessao do contrato de trabalho, p. 357-358) manifesta uma opinio
distinta (contrria, a bem dizer), receando mais a incluso da clusula de no concorrncia no contrato de
trabalho do que no acordo da sua cessao, na medida em que, afirma, por essa altura, aquela clusula no
ser prtica acordada, mas sim imposta unilateralmente pelo empregador como condio da cessao
propriamente dita. No compreendo, contudo, o exacto alcance da afirmao deste autor, quando fala em
imposio unilateral da clusula como condio da cessao do contrato de trabalho.
144
MARIA IRENE GOMES Questes a propsito dos requisitos, p. 247-248.
142

45

nos termos seguintes: salvo disposio legal em contrrio, e desde que os requisitos de
licitude constantes do corpo e das diversas alneas do n. 2 do artigo 136. se encontrem em
concreto verificados, o pacto aplicvel a qualquer modalidade de contrato de trabalho. Na
verdade, se quisermos ser prticos e materialistas (no formalistas), tudo est em saber se
em relao a um concreto contrato de trabalho, seja qual for a modalidade que ele reveste,
est ou no verificado o requisito do interesse srio subjacente ao disposto na al. b) do n. 2
do artigo 136. do CT porque o problema do prazo mximo, do acordo e da forma escrita
e da compensao a atribuir ao trabalhador s se colocam depois, e se aquele primeiro
estiver verificado.
Um exemplo em que a lei expressamente afasta a possibilidade de aposio de
pactos de no concorrncia o contrato de trabalho do praticante desportivo,145
disciplinado pela Lei n. 28/98, de 26 de Junho (sujeito a regime especial, portanto).146
Depois, um exemplo de contrato de trabalho a que, ao que penso, o pacto de no
concorrncia no pode ser aposto, no por fora de disposio legal impeditiva, mas antes
em virtude de o requisito do interesse srio do empregador no poder considerar-se
verificado o contrato de trabalho de servio domstico (tambm ele sujeito a regime
especial), regulado pelo Decreto-Lei n. 235/92, de 24 de Outubro. assim porque tal
modalidade contratual e as funes147 nela compreendidas so insusceptveis de originar
um perigo de concorrncia diferencial, ainda que se trate um vnculo particularmente
marcado pela confiana. O mesmo acontece, penso, com todos os trabalhadores

145

Nos termos da alnea a) do artigo 2. da Lei n. 28/98, de 26 de Junho, contrato de trabalho desportivo
aquele pelo qual o praticante desportivo se obriga, mediante retribuio, a prestar actividade desportiva a
uma pessoa singular ou colectiva que promova ou participe em actividades desportivas, sob a autoridade e a
direco desta.
146
O n. 1 do respectivo artigo 18. estabelece expressamente que: [s]o nulas as clusulas inseridas em
contrato de trabalho desportivo visando condicionar e limitar a liberdade de trabalho do praticante desportivo
aps o termo do vnculo contratual, numa redaco que muito se assemelha regra de proibio prescrita
pelo n. 1 do artigo 136. do CT, e que indubitavelmente respeita a clusulas limitativas da liberdade de
trabalho e, assim, tambm ao pacto de no concorrncia.
147
O Contrato de servio domstico aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuio, a prestar
a outrem, com carcter regular, sob a sua direco e autoridade, actividades destinadas satisfao das
necessidades prprias ou especficas de um agregado familiar, ou equiparado, e dos respectivos membros,
nomeadamente: [n. 1] a) Confeco de refeies; b) Lavagem e tratamento de roupas; c) Limpeza e arrumo
de casa; d) Vigilncia e assistncia a crianas, pessoas idosas e doentes; e) Tratamento de animais
domsticos; f) Execuo de servios de jardinagem; g) Execuo de servios de costura; h) Outras
actividades consagradas pelos usos e costumes; i) Coordenao e superviso de tarefas do tipo das
mencionadas neste nmero; j) Execuo de tarefas externas relacionadas com as anteriores.

46

indiferenciados e com funes desligadas de um contacto com a clientela que lhes permita
dele retirar um benefcio concorrencial diferencial.148
Outras modalidades h que igualmente suscitam algumas reservas quanto incluso
nos mesmos de um pacto de no concorrncia, como acontece com os contratos de trabalho
a termo, certo e incerto, os contratos de trabalho de muito curta durao, e aqueles que
cessam ainda no decurso do perodo experimental, mesmo que celebrados por tempo
indeterminado. As dvidas residem essencialmente em saber se o lapso de tempo por que
so executados aqueles contratos ter sido suficiente para o trabalhador angariar os
conhecimentos e as capacidades necessrias e tambm suficientes para poder exercer,
ainda que em potncia, uma concorrncia diferencial.
Salvo melhor opinio, parece-me que o critrio do lapso temporal no aqui
decisivo no em funo dele, e muito menos apenas em funo dele, que se determina a
capacidade de o trabalhador poder ou no exercer uma actividade de que possa resultar
para o empregador um prejuzo srio. A verificao ou no deste interesse verifica-se, em
concreto, em razo do conjunto de informaes que efectivamente acedeu, dos
conhecimentos que adquiriu, das tcnicas que desenvolveu ou aprendeu a dominar, a
clientela com que travou conhecimento e manteve contacto em virtude das funes que
desempenhou e do posicionamento que tinha na organizao do empregador numa
palavra, com base naquilo que o trabalhador no sabia e passou a saber, e naquilo que no
era e passou a ser capaz de fazer.149
E atente-se ao facto de os contratos a termo certo podem perdurar entre 18 meses e
trs anos, consoante os casos,150 e que os contratos a termo incerto podem subsistir at 6
anos.151 Por sua vez, o perodo experimental, que um tanto um marco artificial que se
traa na durao do contrato com vista a at ali permitir e depois condicionar o exerccio

148

Vide, com grande interesse, a opinio de ESTEVO MALLET Clusula de no concorrncia, p. 244245.
149
Em sentido prximo, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 58-63, citando
inclusivamente um entendimento semelhante, da autora espanhola PILAR CHARRO BAENA. Ao longo destas
pginas, a autora considera ainda as hipteses de aposio do pacto de no concorrncia a contratos de
teletrabalho e a contratos em comisso de servio (interna e externa), e conclui que a mesma possvel, com
o que concordo. Sobre o problema da aposio daquele pacto a contrato a termo, vide ainda JLIO VIEIRA
GOMES Direito do Trabalho, p. 619, e JOO ZENHA MARTINS, acerca da aposio a contratos com
durao inferior a seis meses (Os pactos de no concorrncia, p. 353).
150
Cfr. artigo 141., n.s 1 e 2, do CT. Pode ainda acontecer que os contratos a termo sejam abrangidos por
um regime de renovao extraordinria, como o introduzido pela Lei n. 76/2013, de 7 de Novembro.
151
Cfr. artigo 141., n. 4, do CT.

47

de certos direitos e a produo de determinados efeitos jurdicos bem como o momento em


que eles si iniciam pode te uma durao mxima de 240 dias.152

2.3.

As partes no pacto de no concorrncia

Ainda a respeito do acordo exigido nos termos do disposto na al. a) do n. 2 do


artigo 136., colocam-se algumas outras questes: quem so as partes no pacto de no
concorrncia? Por quem dever o pacto ser subscrito e quem se vincula para com quem?
Se primeira vista este parece um no-assunto, rapidamente chegamos concluso
de que, na verdade, um assunto, e at bem complexo. Vejamos.
Ensaiando uma resposta primeira questo, em princpio, partes no pacto de no
concorrncia so os sujeitos do contrato de trabalho de cuja execuo emergem as
necessidades de proteco concorrencial diferencial. E por esta altura j se sabe resulta
do anteriormente exposto , que nem todo o trabalhador poder ver a sua liberdade de
trabalho e de iniciativa econmica privada e o seu direito ao trabalho sujeitos a restrio
por meio de um tal pacto, na medida em que no haja um interesse do empregador
suficientemente relevante e intenso para quadrar com as exigncias colocadas pela al. c) do
n. 2 do artigo 136. do CT e com a teleologia subjacente a todo aquele expediente.
No que concerne segunda interrogao (e desenvolvendo o ensaio de resposta
apresentada primeira), o cenrio mais comum e simples o tal princpio ser o de
vinculao um para um, isto , um trabalhador que se vincula a no concorrer com o
(um) seu ex-empregador. Porm, as coisas no tm necessariamente de passar-se assim, e
pode acontecer que do lado do empregador sujeito credor da obrigao de inactividade
concorrencial , exista no um mas uma pluralidade de sujeitos. Ao que se pensa, tal pode
suceder em duas situaes distintas: i) os casos em que h pluralidade de empregadores, se
e porque cumpridos os requisitos do pluriemprego, constantes do artigo 101. do CT ii)
quando a entidade empregadora uma sociedade em relao de grupo com outras.
Pensemos no primeiro dos casos enunciados, que o mais simples de entre a
complexidade deste assunto, em que um trabalhador contratado por um conjunto de

152

Cfr. artigo 112., n.s 1, 2 e 3 do CT.

48

empregadores a fim de desenvolver a sua actividade profissional em benefcio de todos


estes.
O critrio para aferir que concretos sujeitos empregadores podem validamente ser
parte no pacto de no concorrncia est em saber se e a qual ou a quais deles o
desempenho de uma actividade, pelo trabalhador, seja por conta de outrem ou por conta
prpria, pode, em concreto e pelo menos em potncia, causar o prejuzo a que se refere a
al. c) do n. 2 do artigo 136. do CT.153 Aqueles a quem nos referidos termos aquela
actividade puder causar prejuzo podero validamente ser parte no pacto. Isto, porque se
concebvel a ideia de aquele requisito poder verificar-se em relao a todos e cada um dos
empregadores, igualmente plausvel a possibilidade de ele se verificar apenas em relao
a alguns deles.
Certo que, em qualquer dos dois cenrios, necessrio que o pacto identifique de
forma clara e rigorosa as concretas entidades empregadoras com quem o trabalhador fica
impedido de concorrer, e em que medida o fica.
Depois, e porque fcil a dinmica empresarial superar a dinmica contratual,
existe a possibilidade de as partes celebrarem um pacto em que figura, entre os sujeitos que
compem a pluralidade credora da inactividade concorrencial, algum em relao ao qual o
requisito da al. c) do n. 2 do CT no se verifica ab initio. Da mesma forma, e quando o
pacto ser celebrado em momento anterior ao da cessao do contrato, pode acontecer que
aquele requisito, que antes se encontrava verificado quanto a todos os empregadores que
eram parte, tenha deixado de se verificar relativamente a algum ou alguns (por exemplo,
em razo de uma alterao do ramo de actividade destes, ou em virtude de uma mudana
tcnica ou tecnolgica ou territorial ou de pblico-alvo que o trabalhador, por algum
motivo, no acompanhou). Ora, em relao queles relativamente aos quais no se
verificar aquele requisito (como qualquer dos demais requisitos de validade), vale a regra
do n. 1 do artigo 136. do CT o que significa que o pacto nulo. O que no significa que
todo o pacto seja nulo, podendo permanecer vlido em relao aos demais empregadores.
Em respeito pelo princpio da conservao do negcio jurdico, e para obviar a esta
dificuldade, deve lanar-se mo e aplicar analogicamente o mecanismo previsto no artigo
121. do CT (tributrio do expediente da reduo do negcio jurdico, constante do artigo
292. do CC), segundo o qual [a] nulidade [] parcial no determina a invalidade de todo
153

Assim, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 46.

49

o contrato de trabalho, salvo quando se mostre que este no teria sido celebrado sem a
parte viciada.154
Ao invs, que o requisito que ab initio no se verificava relativamente a algum ou
alguns dos empregadores que inicialmente, e assim, no eram parte no pacto, passe a
verificar-se. Neste caso, e como j se disse, o pacto no cristaliza, pelo que o acordo
inicial pode ser renegociado e alterado em conformidade.
Mais complexo o caso em que o empregador est integrado num grupo de
empresas. que pode acontecer que a sociedade empregadora pretenda e procure, atravs
de um pacto desta natureza, estender o manto de proteco a outras empresas do grupo e
no apenas proteger-se a si mesma, numa situao em que no se esteja perante uma
situao de pluralidade de empregadores como a anteriormente tratada. Que dizer desta
hiptese?
A meu ver,155 a posio de princpio deve ser a de que o trabalhador s poder ficar
vinculado a no concorrer com a sociedade que efectivamente seja sua empregadora. E
em relao a esta que deve ser avaliada a existncia ou no de um interesse srio na
limitao da actividade concorrencial. A qualidade de entidade empregadora pertencer
sociedade que contratou o trabalhador, e no extensvel a outras empresas de um grupo
em que aquela eventualmente esteja integrada. Embora constitua uma comunidade de
interesses, o grupo no dotado de personalidade jurdica, no devendo os compromissos
celebrados na esfera de uma das sociedades nele integradas afectar as outras, seja em
benefcio, seja em prejuzo. Realidade ainda mais problemtica constitui o facto de os
grupos de empresas, com frequncia, operarem um leque to abrangente de actividades e
num espao territorial to amplo que a possibilidade de o trabalhador encontrar novo posto
de trabalho ou fazer uso da sua liberdade de estabelecimento sem violao de um pacto de
no concorrncia pode resultar drasticamente diminuda. Antes da entrada em vigor do CT
de 2003, JLIO VIEIRA GOMES afastava por completo esta hiptese, dizendo mesmo que
reconhecer esta faculdade de proteco concorrencial aos grupos de empresas seria
proporcionar-lhes o melhor de dois mundos, podendo usufruir das vantagens sem que
nunca pudessem ser chamadas participao nas obrigaes e encargos. 156 No obstante

154

Ob. e loc. cits. na nota anterior.


E na esteira de JLIO VIEIRA GOMES, cujo raciocnio se segue de perto (As clusulas de no
concorrncia, p. 25-26).
156
As clusulas de no concorrncia, p. 26.
155

50

considerar-se esta a posio de princpio, parece-me que no deve fechar-se liminarmente a


porta proteco de outras sociedades do grupo atravs do pacto de no concorrncia.
Por um lado, porque ela pode ser necessria preservao do efeito til do pacto.
So facilmente imaginveis, em abstracto, situaes em que a vinculao do trabalhador
para com a sociedade sua antiga entidade empregadora desacompanhada de semelhante
obrigao em relao a outras empresas do grupo pode traduzir-se num desvirtuar ou
mesmo na perda total do efeito til do pacto. E atravs deste expediente restritivo da
liberdade de trabalho procuram defender-se interesses legtimos do empregador, da
concorrncia s, da economia e da sociedade em geral.157
Claro que esta uma soluo excepcional, de que s poder lanar-se mo em
casos contados e que revistam contornos muito bem definidos. Esses contornos devem ser
encarados de forma restritiva, e esto, desde logo, imbricados com o tipo concreto de
relao interempresarial ela h-de ser de natureza estrutural e no espordica ou
episdica. Depois, necessrio , ainda, que as empresas do grupo s quais quer estender-se
o manto protector tenham realmente beneficiado directa ou indirectamente dos servios do
trabalhador (e o tempo que esse benefcio perdurou no critrio decisivo) que este
ltimo, embora ao servio da empresa formalmente sua entidade empregadora, em virtude
do posicionamento que nela tinha ou em virtude das funes que no seio da mesma
exercia, tenha tido acesso a informao sensvel e que contenda, nomeadamente, com os
negcios internos e com a clientela de alguma(s) da(s) outra(s) e assim tenha adquirido
instrumentos que o tenham feito capaz de realizar relativamente s mesmas uma
concorrncia diferencial, podendo causar-lhes prejuzo. No fundo, est a falar-se da
necessidade de verificao do interesse srio que est por detrs da al. b) do n. 2 do artigo
136. do CT. A ponderao acerca da verificao ou no deste interesse deve fazer-se em
relao a cada uma das empresas do grupo a que queira alargar-se o efeito do pacto e, uma
vez mais, esse alargamento est dependente de uma clara e rigorosa identificao, no
mesmo, das concretas entidades com quem o trabalhador fica impedido de concorrer.158
De outra banda, o argumento avanado h pouco de que por meio deste
alargamento se permite s empresas do grupo o usufruto das comodidades do pacto sem
que nunca tenham partilhado das obrigaes e encargos inerentes ao contrato de trabalho
157

No seguimento do que diz SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 47.


Seguem-se de perto os entendimentos de JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p.
345-348, e de SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 45-47.
158

51

perde alguma da sua fora, em face do enquadramento legislativo dado ao problema das
sociedades em relao de participaes recprocas, de domnio ou de grupo, trazido pelo
artigo 378. do CT de 2003 e mantido, embora com actualizaes, pelo artigo 334. do CT
de 2009.159 que, nos termos destes preceitos, as sociedades que se encontrem numa
relao do tipo das indicadas (cumpridos os termos do artigo 481. do Cdigo das
Sociedades Comerciais) so solidariamente responsveis pelos crditos emergentes de
contrato de trabalho, da sua violao ou cessao, vencidos h mais de trs meses.160
A aceitar este alargamento dos efeitos do pacto de no concorrncia, parece ainda
dever defender-se a existncia de um trade-off ou de uma proporcionalidade directa ou, por
vezes, indirecta entre o acrscimo de sacrifcio para a liberdade de trabalho e a
compensao a pagar ao trabalhador durante o perodo de inactividade, prescrita na al. c)
do n. 2 do artigo 136. do CT.

2.4.

A influncia do modo de cessao do contrato de trabalho no pacto de no


concorrncia

Para terminar o presente ponto, interessa ainda perceber se a modalidade de


cessao do contrato e o motivo que a faz operar contende, de algum modo (e, se sim, em
que termos), com a validade e/ou com eficcia do pacto.
E este j foi tema que deu pano para mangas, no perodo pr-codicstico. Com
efeito, nem a LCT de 1966, nem a de 1969 contemplavam qualquer referncia ao assunto.
Essa omisso de pronncia legislativa espelhava-se no desencontro de posies doutrinais
que em tal perodo se verificava acerca daquele problema. Havia, por um lado, quem
defendesse que o pacto de no concorrncia, a sua celebrao e efeitos no estavam
condicionados pela forma por que cessasse o contrato de trabalho.161 Depois, e de outra
banda, havia quem defendesse que, em determinados casos, nomeadamente aqueles em que
a cessao ficasse a dever-se a um comportamento culposo do empregador fosse em

159

Um pouco em paralelo com a situao prevista para os casos de pluralidade de empregadores, tratada nos
artigos 92., n. 3 do CT de 2003 e 101., n. 3 do CT de 2009.
160
Argumentando neste sentido, JOO ZENHA MARTINS Os pactos, p. 345-348, e SOFIA SILVA E SOUSA
Obrigao de no concorrncia, p. 45-47.
161
Assim, MRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e ANTNIO NUNES DE CARVALHO Comentrio s leis
do trabalho, p. 171.

52

virtude de despedimento declarado ilcito, fosse em virtude de resciso promovida pelo


trabalhador com fundamento em justa causa subjectiva , este ltimo sujeito pudesse
resolver o pacto de no concorrncia que eventualmente tivesse subscrito, ou com base no
instituto do abuso do direito, na modalidade de venire contra factum proprium, nos termos
do disposto no artigo 334. do CC, ou com fundamento na alterao da base negocial, de
acordo com o preceituado no artigo 437. do mesmo diploma.162 Porque a questo est hoje
pacificada alis, est-o desde a entrada em vigor do CT de 2003, cujo n. 3 do respectivo
artigo 146. veio dissipar as dvidas existentes (criando outras, em seu ligar), e cuja
redaco foi transposta, sem alteraes, para o n. 3 do artigo 136. do actual CT , opto
por evitar uma entrada nos meandros mais dogmticos da histria da questo, limitandome a fazer uma anlise mais prxima do regime legal vigente e a tentar trazer tona
algumas das insuficincias que o mesmo aparenta apresentar.
Dispe ento o n. 3 do artigo 136. do CT, que [e]m caso de despedimento
declarado ilcito ou de resoluo com justa causa pelo trabalhador com fundamento em
acto ilcito do empregador, a compensao a que se refere a alnea c) do nmero anterior
elevada at ao valor da retribuio base data da cessao do contrato, sob pena de no
poder ser invocada a limitao da actividade prevista na clusula de no concorrncia.
Da letra do citado preceito ressalta imediatamente a ideia de que a modalidade de
cessao do contrato de trabalho no tem reflexo na validade do pacto de no concorrncia,
que assim parece inteiramente assegurada. Contrato de trabalho e pacto de no
concorrncia so dois negcios jurdicos distintos e autnomos, no obstante o segundo
encontre causa e se legitime na necessidade de obviar a perigos concorrenciais que surgem
da execuo do primeiro, e ainda que o segundo consista numa clusula inserta no
primeiro. Se quisermos fazer um paralelismo com a vida, dois seres, ainda que
umbilicalmente ligados, so sempre dois seres.
As coisas j no se passam da mesma maneira, no entanto, em relao eficcia do
pacto. Seguindo o roteiro traado pela norma legal em anlise, podem facilmente
identificar-se dois grupos de casos em que a rplica da modalidade de cessao do contrato
de trabalho se faz sentir na conformao dos requisitos de validade do pacto de no
concorrncia e na possibilidade de o mesmo produzir os seus efeitos: i) casos em que o

162

Aqui se segue de perto o raciocnio de JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 3234.

53

despedimento vem a ser declarado ilcito; ii) e casos em que o trabalhador resolve o
contrato de trabalho, com justa causa, com fundamento em acto ilcito do empregador.
Comecemos por este segundo grupo de casos, que mais simples.
Antes de mais, que casos so aqueles em que o trabalhador pode resolver o seu
contrato de trabalho, com justa causa e com fundamento em acto ilcito do empregador? A
resposta h-de encontrar-se no preceituado no artigo 394. do CT, em cujo n. 2 se
encontram exemplificativamente163 elencados comportamentos do empregador que,
quando apreciados nos termos do disposto no n. 3 do artigo 351. do CT, devidamente
adaptado,164 podem constituir justa causa subjectiva de resoluo do contrato de trabalho.
Quanto a mim, pode e deve ainda entender-se compreendida neste segundo grupo de casos
a situao prevista no al. c)165 do n. 3 do artigo 394. do CT a [f]alta no culposa de
pagamento pontual da retribuio. No sendo um comportamento culposo, a verdade
que se trata de um comportamento ilcito (a mora um comportamento ilcito). No
esqueamos que o que exige o disposto no n. 3 do artigo 136. do CT , afinal, um
comportamento ilcito, e no um comportamento necessariamente culposo.166
Conhecidos os casos, importa agora analisar a consequncia prevista para a sua
verificao. E tambm a este respeito se colocam algumas dvidas.
A parte final do n. 3 do artigo 136. do CT estabelece que a compensao a que se
refere a alnea c) do nmero anterior elevada at ao valor da retribuio base data da
cessao do contrato, sob pena de no poder ser invocada a limitao da actividade
163

O elenco no taxativo, como imediatamente se retira do advrbio nomeadamente constante do corpo


do referido n. 2, e ao invs do que parece resultar do vocbulo ainda, constante do corpo do n. 3. Os
comportamentos elencados no n. 2 so: a) [f]alta culposa de pagamento pontual da retribuio ; b)
[v]iolao culposa das garantias legais ou convencionais do trabalhador; c) [a]plicao de sano abusiva; d)
[f]alta culposa de condies de segurana e sade no trabalho; [l]eso culposa de interesses patrimoniais
srios do trabalhador; [o]fensa integridade fsica ou moral, liberdade, honra ou dignidade do trabalhador,
punvel por lei, praticada pelo empregador ou seu representante.
164
Sabendo que justa causa , nos termos do n. 1 do artigo 351. do CT: [] o comportamento culposo do
trabalhador que, pela sua gravidade e consequncias, torne imediata e praticamente impossvel a subsistncia
da relao de trabalho, diz-nos o n. 3 do mesmo preceito legal que na sua apreciao [] deve atender-se,
no quadro de gesto da empresa, ao grau de leso dos interesses do empregador, ao carcter das relaes
entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e s demais circunstncias que no caso sejam
relevantes. Este preceito est formulado na ptica do empregador, como se v, e da a necessidade de
apreciar a justa causa com as necessrias adaptaes, prescrita pelo n. 4 do artigo 394. do CT.
165
As restantes alneas deste n. 3 no esto associadas a comportamentos ilcitos e no tm aqui cabimento,
consistindo em a) [n]ecessidade de cumprimento de obrigao legal incompatvel com a continuao do
contrato; b) [a]lterao substancial e duradoura das condies de trabalho no exerccio de poderes lcitos do
empregador.
166
Diferentemente, SOFIA SILVA E SOUSA identifica as situaes capazes de quadrar no n. 3 do artigo 136.
do CT apenas as previstas no n. 2 do artigo 394. do mesmo diploma (Obrigao de no concorrncia, p.
66).

54

prevista na clusula de no concorrncia, como vimos. E, olhando ao disposto na al. c),


que haveremos de analisar, no impe a lei quaisquer balizas de montante mnimo ou
mximo a que a compensao a atribuir ao trabalhador haja de corresponder a sua
definio est confiada liberdade contratual das partes, contanto que o equilbrio do pacto
esteja, a final, globalmente assegurado (na combinao dos seus requisitos de validade).
Aplicando a disposio, o que acontece que, quando as partes hajam
convencionado uma compensao de montante inferior ao da retribuio base data da
cessao do contrato, aquela ser majorada at ao valor desta. Mas pode dar-se o caso de as
partes terem convencionado uma compensao de montante desde logo superior ao da
retribuio base. Nesses casos, far sentido que aquela compensao seja minorada at ao
montante desta retribuio? Obviamente que no. Alm de ofender o pactuado pelas partes
ao abrigo da respectiva liberdade contratual, desvirtuaria a teleologia protectiva deste n. 3
do artigo 136., permitindo inclusivamente ao empregador retirar da ilicitude de um seu
comportamento um benefcio, em prejuzo do trabalhador.167 Deve manter-se o pactuado, e
penso inclusivamente que as partes podero acordar montantes de compensao diferentes,
consoante a causa de cessao do contrato consista num comportamento ilcito e/ou
culposo ou no. Nada na lei e no espirito deste expediente parece opor-se a que tal
acontea.168
Mais problemticas ainda se mostram as situaes englobadas no primeiro grupo de
casos aqueles em que um despedimento venha a ser declarado ilcito.
Seguindo uma sequncia idntica adoptada na anlise do primeiro grupo de casos,
pergunta-se: que situaes so essas? Ora, haver de ser uma das causas de ilicitude de
despedimento previstas nos artigos 381. a 385. do CT.169
O grande problema que esta soluo de majorao da compensao a atribuir ao
trabalhador estatuda na parte final do n. 3 do artigo 136. dificilmente harmonizvel
com os efeitos da declarao de ilicitude, nomeadamente, com a obrigao de pagamento

167

Sobre este problema, vide RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 304.
Assim, tambm, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 69.
169
Referindo-se o artigo 381. a fundamentos gerais de ilicitude de despedimento, o artigo 382. a
fundamentos de ilicitude de despedimento por factos imputveis ao trabalhador (que deve ser analisado
conjuntamente com os artigos 351. e ss.), o artigo 383. diz respeito ilicitude de despedimento colectivo (e
deve ser lido conjuntamente com os artigos 359. e ss.), o artigo 384. concerne ao despedimento por extino
do posto de trabalho (e deve ser visto conjuntamente com os artigos 367. e ss.) e, finalmente, o artigo 385.,
atinente ilicitude de despedimento por inadaptao (e que deve se conjugadamente visto com os artigos
373. e ss.).
168

55

dos salrios intercalares que impende sobre o empregador quando o despedimento vem a
ser declarado ilcito. 170
Por efeito da deciso judicial que declara a ilicitude de um despedimento, o vnculo
laboral reconstitudo no lapso de tempo que medeia entre a cessao factual do contrato e
a data do trnsito em julgado daquela deciso judicial. A menos, claro, que entre esse o
momento em que o despedimento factualmente se processa e o trnsito em julgado
ocorram outros factos extintivos (como os acontecimentos geradores de caducidade
elencados no artigo 343. e seguintes do CT). Assim, e por fora do disposto no n. 1 do
artigo 390., o trabalhador tem direito aos chamados salrios intercalares aqueles que
deixou de auferir no perodo compreendido entre os eventos referidos, haja ou no
reintegrao na empresa, nos termos dos artigos 389., n. 1, al. b), 391. e 392. do CT.
Mas pergunta-se: poder o trabalhador cumular o recebimento dos salrios
intercalares (devidos nos termos do n. 1 do artigo 390.) com a compensao majorada por
despedimento ilcito (que lhe devida nos termos do n. 3 do artigo 136.)? Parece
igualmente claro que no, seria um locupletamento injusto. Para obviar a essa situao,
tanto nos casos em que o trabalhador reintegrado, como nos casos em que contrato cesse
efectivamente por no ter havido lugar a reintegrao do trabalhador, a pedido do
trabalhador (nos termos do disposto nos artigos 389., n. 1, al. b) e 391.) ou a pedido do
empregador (em conformidade com os artigos 389., n. 1, al. b) e 392.), talvez possa
enquadrar-se o problema no disposto na al. a) do n. 2 do artigo 390. do CT, que manda
deduzir aos salrios intercalares as importncias que o trabalhador aufira com a
cessao do contrato e que no receberia se no fosse o despedimento. Se assim no puder
concluir-se, e em caso de conflito, ento restar ao empregador accionado judicialmente a
possibilidade de se defender por excepo, com recurso ao expediente do enriquecimento
sem causa, previsto no artigo 473. e seguintes do Cdigo Civil.

3. O interesse legtimo do empregador


A al. b) do n. 2 do artigo 136. do CT consagra outro dos requisitos de licitude do
pacto de no concorrncia a actividade concorrencial a desenvolver pelo trabalhador no
170

Colocando o problema, JOO LEAL AMADO Contrato de Trabalho, p. 409.

56

perodo ps-contratual h-de ser uma actividade cujo exerccio possa causar prejuzo ao
empregador. Por isso se diz, na doutrina e na jurisprudncia, e tambm o tenho dito ao
longo de toda esta exposio, que tem de existir um interesse legtimo do empregador na
celebrao de um tal negcio jurdico.
Com efeito, dele derivam consequncias muito graves para o trabalhador,
designadamente, a limitao das suas liberdades fundamentais de, em geral, trabalhar. Para
que a ideia se torne mais impressiva, ao demais relembrar que, de entre outras dimenses
que haja de assinalar aos constitucionalmente protegidos direito ao trabalho, principio da
liberdade de trabalho e de iniciativa econmica privada,171 o trabalhador v ou pode ver
comprimidos, designadamente, o seu direito a desvincular-se do contrato de trabalho em
que parte, ou pode ser impedido de escolher a profisso que pretende exercer, de
escolher o empregador em benefcio do qual quer prestar a sua actividade laboral, de
iniciar uma actividade econmica por conta prpria. E porque o pacto de no concorrncia
assim se assume como um mecanismo restritivo de direitos, liberdades e garantias, a
restrio das mesmas deve fazer-se na estrita medida em que aquele interesse legtimo se
verifique no caso concreto. Encerra-se aqui um princpio de proporcionalidade em sentido
amplo, com as inerentes dimenses de necessidade, de adequao e de proporcionalidade
em sentido estrito. E assim, porque uma coisa no impede a outra, mesmo naqueles casos
em que o pacto celebrado apenas como meio preventivo de futuros conflitos, como infra
melhor procurar explicar-se.
O requisito contido na al. b) do n. 2 do artigo 136. constitui o cerne e a pedra-detoque de todo este expediente.172 A sua verificao ou no no caso concreto que
determina se ou no possvel celebrar um pacto deste gnero. Com efeito, e embora seja
necessria a verificao cumulativa de todos os requisitos de validade, o problema de saber
se esto cumpridos os demais s se coloca a posteriori de estar garantida a verificao
deste. Se no est, aplica-se a regra do n. 1 do mesmo artigo 136. e o pacto nulo,
independentemente de os demais requisitos estarem reunidos (em rigor, deste modo nunca
o estariam em respeito pela unidade de sentido que a exigncia da verificao cumulativa
pretende garantir).

171

Vide, sobre a questo, por exemplo J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA Constituio da Repblica
Portuguesa Anotada, p. 653-657 e 788-790.
172
Neste sentido, e dono da expresso pedra de toque, JLIO VIEIRA GOMES, As clusulas de no
concorrncia, p. 23.

57

O problema do j citado enunciado da al. b) do n. 2 do artigo 136. que contm


uma espcie de clusula geral, de contornos de tal modo abstractos que, ao mesmo tempo
que parece dizer tudo, no diz nada colocando s partes no pacto, mas tambm ao
intrprete e aplicador do direito a rdua tarefa de saber que situaes contempla e no
contempla. H que reconhecer que, para abarcar em si todas as situaes susceptveis de
cair naquilo que se pretende que seja o mbito de proteco do pacto de no concorrncia,
e para poder lidar com a ineliminvel margem de novidade trazida pelos casos da vida
prtica e com a prpria evoluo da organizao do trabalho, das empresas e da prpria
sociedade da informao, dificilmente aquele preceito poderia ser construdo de outra
maneira. No entanto, sabido que a doutrina e a jurisprudncia portuguesas (e no s)
comeam a dar mostras de entendimento acerca do que deve entender-se por actividade
que possa causar prejuzo ao empregador, e dos indicadores capazes de revelar a
susceptibilidade de tal coisa acontecer, e que talvez possam, a prazo, vir a ser absorvidos
pela lei.
Recordando e convocando explcita ou implicitamente muito do que j ficou dito
nos pontos anteriores, explicitando agora alguns dos conceitos que atrs foram ficando por
explicitar e acrescentando dados novos, percorramos ento algumas das sinuosas curvas do
problema que subjaz a este requisito de validade.
ento necessrio que actividade a desenvolver pelo trabalhador no perodo pscontratual possa causar prejuzo ao empregador, fazendo uso das palavras da alnea b) do
n. 2 do artigo 136..
Ora, nada custa admitir que a cessao de um contrato de trabalho de um
trabalhador possa traduzir-se num prejuzo para um empregador. A simples perda de um
trabalhador competente e que interessava ao empregador manter ao servio da sua
organizao produtiva, seja porque aquele decide passar a trabalhar por conta de outrem,
seja porque decide exercer a sua actividade por sua prpria conta, em qualquer dos casos,
em concorrncia com aquele susceptvel de lhe causar prejuzo. Ser esse prejuzo
relevante para efeitos do disposto na alnea b) do n. 2 do artigo 136. do CT? Ser isso
suficiente para afirmar a existncia de um interesse legtimo do empregador? A resposta a
estas questes encontra-se num j tradicional termo jurdico depende.

58

verdade que o pacto de no concorrncia tem por objecto ou visa, no seu mbito
de proteco, a concorrncia leal.173 Porm, isso no significa que tal expediente tenha por
objectivo proteger o empregador de todo e qualquer fenmeno concorrencial leal.
No o protege, designadamente, do prejuzo que este eventualmente possa ter com a
perda de um trabalhador para a concorrncia, nos termos do que se disse no pargrafo
precedente, por mais diligente e importante que ele seja.174 O interesse do empregador na
manuteno dos servios de um trabalhador no mais legtimo do que o interesse deste
ltimo de trabalhar para outra qualquer entidade, ou por sua prpria conta e risco se
aventurar no mundo dos negcios, criando ou gerindo empresas. Afinal, a inconvenincia
de ter de dividir e disputar o mercado em que se actua com mais um concorrente , como
certeiramente e mais do que uma vez nos diz JLIO VIEIRA GOMES, um risco normal
numa economia de mercado,175 [m]uito embora esta concorrncia seja por vezes sentida
psicologicamente quase como uma traio176 quando levada a cabo por um extrabalhador.177 Acrescentam PAULA QUINTAS e HLDER QUINTAS que a separao do
trabalhador do empregador deve ser entendida como um processo naturalmente evolutivo
em direco a uma autonomia tendencial e/ou a um enriquecimento crescente do
patrimnio profissional do trabalhador.178
At aqui, os termos do debate so mais ou menos lquidos. O pacto de no
concorrncia no pode ser o instrumento do empregador para impedir, ainda que apenas
temporariamente, que um seu ex-trabalhador lhe faa a concorrncia que um qualquer
indivduo que concreta e efectivamente desenvolva a mesma actividade e actue no mesmo
mercado seja capaz de lhe fazer. Se o trabalhador simplesmente souber e for capaz de fazer
o que qualquer indivduo medianamente sagaz e diligente, dotado daquilo que so os
normais conhecimentos circulantes na comunidade dos que exercem aquela actividade e
naquele mercado, ou, pela negativa, se no souber nem for capaz de fazer mais do que
aquilo que est ao alcance de todos e de qualquer daqueles indivduos e no houver nada
173

Assim, RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 290, e SOFIA SILVA E SOUSA
Obrigao de no concorrncia, p. 49.
174
Vide, na doutrina, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 72. Na jurisprudncia
constitucional, o j citado Acrdo n. 256/2004 afirma que: [n]o basta o prejuzo comum de o empregador
perder um seu trabalhador de qualidade para outra empresa concorrente.
175
Direito do Trabalho, p. 610.
176
As clusulas de no concorrncia, p. 78.
177
Como afirma JOO ZENHA MARTINS, a clusula de no concorrncia no pode servir para adulterar a
concorrncia normal (Os pactos de no concorrncia, p. 333).
178
PAULA QUINTAS/HLDER QUINTAS Cdigo do trabalho: anotado e comentado, p. 435 e, em termos
muito semelhantes, RICARDO NASCIMENTO Da cessao do contrato de trabalho, p. 359.

59

que em relao a eles o distinga. Se o trabalhador executa tarefas e domina tcnicas que
aqueles indivduos tambm so capazes de executar e dominar, se no sabe nada que eles
tambm no saibam, se no conhece, contacta e negoceia com clientes ou fornecedores
com que eles tambm no conhecem, contactam ou negoceiam, ou no faam mas possam
faz-loento no h nada que distinga a concorrncia que ele exerce daquela que os
demais exercem, e no pode considerar-se verificado o interesse legtimo do empregador
em impedir que tal acontea.
Em suma, no para obviar a esta concorrncia e ao prejuzo que dela pode advir
que o pacto est pensado.
A teleologia de tal expediente consiste, em vez disso, em proteger o empregador de
outras situaes aquelas em que a concorrncia exercida por um trabalhador ou extrabalhador efectiva, ou potencial mas sempre objectivamente, particularmente perigosa,
que se distingue da caracterizada nos pargrafos antecedentes e que a doutrina e
jurisprudncia unanimemente baptizaram de diferencial,179 e que no possa ser
combatida ou prevenida com recurso outro meio igualmente idneo e menos oneroso.

3.1.

A concorrncia diferencial

E a concorrncia h-se ser particularmente perigosa em razo de qu?


Esta questo leva-nos noo de contrato de trabalho e obriga-nos a pensar em
algumas das suas caractersticas.180 De entre todas elas, interessa a este debate destacar que
se trate de um contrato de carcter duradouro protela-se no tempo e a sua execuo
implica a realizao de uma multiplicidade de actos , e que envolve a subordinao
jurdica do trabalhador relativamente ao empregador, e que uma das componentes dessa

179

Assim, por exemplo, JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 333, SOFIA SILVA E
SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 70 e ss, RICARDO NASCIMENTO Da cessao do contrato de
trabalho, p. 359-361, PAULA QUINTAS/HLDER QUINTAS Cdigo do Trabalho: anotado e comentado,
p. 435-436, e RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 294. Na jurisprudncia, por
exemplo, o j citado Ac. do TC n. 256/2004, o Ac. do Tribunal da Relao de Lisboa, de 10-12-2009,
Processo n. 376-06.6TTSNT.L1-4 (Relator: Isabel Tapadinhas), o Ac. do Tribunal da Relao de Lisboa, de
20-10-2010, Processo n. 4883/07.5TTLSB.L1-4 (Relator: Seara Paixo), entre muitos outros.
180
Sobre as caractersticas do contrato de trabalho, por exemplo, JOO LEAL AMADO Contrato de
Trabalho, p. 63 e ss.

60

subordinao a insero do trabalhador numa organizao produtiva que pertence ao


empregador.
Atentas estas duas caractersticas, percebe-se que o desenrolar do contrato de
trabalho pode naturalmente proporcionar ao trabalhador a adquisio de um conjunto de
conhecimentos mais ou menos vasto, complexo e importante, que se reporta tanto
actividade que ele exerce, em si mesma, como prpria vida interna e externa da
organizao produtiva em que est inserido.
E de forma igualmente natural, estas informaes agregam-se quelas que o
trabalhador j dispunha antes de iniciar a sua actividade ao servio daquele empregador
os conhecimentos que tinha em virtude da sua experincia de vida, de toda a formao
acadmica e profissional que realizou, de toda a experincia profissional ou de negcios
que eventualmente j reunisse. E o termo agregao no foi escolhido e aplicado ao acaso,
nem se trata de uma mera questo semntica o que na realidade acontece com aqueles
dois blocos de informao mesmo uma agregao e no uma simples justaposio.
O resultado um enriquecimento do patrimnio profissional do trabalhador o
seu goodwill , que no momento da cessao do contrato de trabalho no ser reversvel,
uma vez que a aptido e os conhecimentos daquele sujeito nunca mais sero os mesmos.
Com efeito, em tal momento, muito dificilmente o vai ser possvel separar,181 de entre a
informao que tem e domina, e do que com ela capaz de fazer na prtica: i) a
informao extra-empresa aquela que consigo trazia e que entretanto adquiriu s suas
prprias expensas, por sua exclusiva iniciativa e diligncia; ii) da especificamente
adquirida ao servio da empresa aquela que somente teve oportunidade de adquirir em
virtude do seu posicionamento e naquela organizao, e que s a esta diz respeito, e de
tudo aquilo que somente aprendeu em virtude de lhe ter sido permitido aplicar os
conhecimentos que tinha realizao das funes que concreta e efectivamente exerceu em
tal organizao.
E se nada impede o trabalhador de, no perodo ps-contratual, fazer uso daquilo que
o seu patrimnio profissional extra-empresa, j a utilizao da informao
especificamente adquirida ao servio da empresa, nomeadamente aquela que diz respeito
prpria vida interna e externa da mesma, pode causar ao empregador o prejuzo de que
fala a al. b) do n. 2 do artigo 136. do CT, cujo significado tanto se busca.
181

Destacando este aspecto, por exemplo, MRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e ANTNIO NUNES DE
CARVALHO Comentrio s leis do trabalho, p. 171.

61

Na verdade, e como certeiramente alerta JLIO VIEIRA GOMES, o trabalhador


conhece aquela empresa por dentro.182 O facto de o trabalhador poder utilizar os
conhecimentos especificamente183 adquiridos ao servio da antiga empresa184 no perodo
ps-contratual, seja em proveito prprio, seja colocando-a ao servio de um concorrente do
empregador, pode coloc-lo numa posio concorrencial privilegiada, que lhe permita
exercer uma concorrncia particularmente perigosa em relao a este. No limite, pode
permitir-lhe inclusivamente colocar risco a sobrevivncia da organizao em que estava
inserido, e a manuteno dos postos de trabalho que nela existem.185 Assim, o interesse do
empregador em limitar as conhecidas liberdades fundamentais do trabalhador ser legtimo
quando se destinar a evitar que o trabalhador realize em relao a si uma concorrncia
particularmente perigosa, quando este disso mesmo seja capaz, ainda que em potncia
aqui que reside o to falado prejuzo
Dada a dificuldade (quando no impossibilidade) em operar a separao daqueles
dois blocos de informao, o pacto de no concorrncia por vezes celebrado como meio
preventivo de futuros conflitos e danos, causados pela utilizao de informaes e
conhecimentos cuja fonte as partes no so capazes de determinar, ou sobre a qual no so
capazes de chegar a acordo.
Deve ainda notar-se que o perigo de concorrncia diferencial no perodo ps
contratual tanto mais intenso quanto mais prximo da cessao do contrato de trabalho
for o momento em que o trabalhador exerce a actividade concorrencial com o empregador.
Na verdade, e como bem destaca RITA CANAS

DA

SILVA,186 a moderna sociedade

da informao exige dos agentes econmicos um permanente esforo de actualizao, uma


vez que a informao tende a ficar datada, ultrapassada, tende a desactualizar-se e a perder
gradualmente a relevncia que antes tinha. Com o tempo, o trabalhador que ao tempo da
cessao era distinto dos demais, tende a aproximar-se dos demais concorrentes, com o
tempo. Claro que este raciocnio no se aplica a todos os tipos de informao, e claro que
pode tambm ser parcial ou totalmente ultrapassada pela especial diligncia de alguns
trabalhadores, mesmo quando inactivos ou no desempenho de outras funes, em
consequncia do cumprimento de um pacto de no concorrncia.
182

JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 13.


O itlico meu.
184
A expresso retirada do Acrdo do Tribunal Constitucional n. 256/2004, repetidamente citado.
185
Assim, DIOGO VAZ MARECOS Cdigo do Trabalho: anotado, p. 335.
186
RITA CANAS DA SILVA O pacto de no concorrncia, p. 290-291.
183

62

Tentemos agora perceber mais pormenorizadamente que informao permite ou


pode permitir ao trabalhador exercer aquela concorrncia particularmente perigosa,
sabendo que tal dado sempre varia de caso para caso. E no mbito do que disse ser a
informao especificamente adquirida ao servio da empresa, de entre a qual
especialmente relevante aquela que diz respeito sua prpria vida interna e externa da
mesma, importante identificar dois ncleos distintos. Um primeiro, intimamente
conexionado com a clientela, com quem o trabalhador pode ter travado conhecimento,
mantido contacto directo, criando laos profissionais, e que pode estar em especiais
condies (relativamente aos demais agentes econmicos concorrentes naquele mercado)
de desviar (por vezes, em parte significativa), com um igualmente especial prejuzo para o
volume de negcios do ex-empregador. Outro, ligado a informao sensvel, diga ela
respeito: i) estrutura organizacional em si mesma, ao respectivo modo de funcionamento,
seja ela atinente a segredos industriais, como tcnicas de fabrico, know-how especfico; ii)
a dados comerciais, como listas de fornecedores, preos de matrias-primas, nmeros de
vendas, projeces e exigncias de clientes, mtodos de gesto ou frmulas de clculo de
preos, etc.
Revisitemos alguma doutrina e vejamos um ou dois exemplos do que nos dizem
alguns autores acerca deste ponto. Para ANTNIO MONTEIRO FERNANDES,187 o prejuzo que
o empregador est sujeito a sofrer, e que est relacionado com os seus objectivos
econmicos, a sua clientela e o seu volume de negcios poder advir do facto de o
trabalhador ter aprendido a dominar certa tcnica, ter participado na concepo de um
projecto ou de um novo produto, ou conhecer a fundo a estratgia de gesto delineada.
Por sua vez, (e) destacando tambm que na nova economia a informao
desempenha um papel crucial,188 JLIO VIEIRA GOMES assinala a importncia da
possibilidade de acesso do trabalhador a um amplo leque de informaes confidenciais
segredos de fabrico, listas de fornecedores ou de clientes, e at de mtodos de gesto ou
frmulas de clculo de preos.189
187

Direito do Trabalho, p. 536.


Sobre a importncia da informao na moderna sociedade da informao, vide ainda RITA CANAS DA
SILVA O pacto de no concorrncia, p. 292 e ss, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no
concorrncia, p. 11 e ss, RICARDO NASCIMENTO Da cassao do contrato de trabalho, p. 353 e ss, e,
com referncia ao ordenamento jurdico brasileiro, REGIANE TERESINHA DE MELLO JOO Clusula de no
concorrncia no contrato de trabalho, Saraiva Editora, So Paulo, 2003, p. 1-2 e p. 9-10.
189
Direito do Trabalho, p. 611. Mas vide, ainda, o que diz o autor na p. 621 e respectiva nota 1576, acerca
de informaes confidenciais em certas profisses ou actividades com uma forte componente fiduciria.
188

63

Para terminar, e entre mais, ainda JOO ZENHA MARTINS, que se refere a fontes de
fornecimento, processos de confeco pouco usuais, projeces estatsticas, estudos de
mercado, preferncias dos clientes.190/191

3.2.

O caso particular em que o pacto celebrado exclusivamente com o


objectivo de proteger valores ligados clientela do empregador

Os casos em que o pacto celebrado com o fundamento nico de proteger o


empregador de um desvio de clientela que o trabalhador seja, ainda que em potncia, capaz
de fazer, suscitam alguns importantes reparos. necessrio fazer um primeiro raciocnio
que comum aos restantes tipos de informao relevante a propsito do pacto, necessrio
aferir e determinar que clientela o trabalhador conhece em virtude das funes que
desempenhou ou do posicionamento que tinha na empresa e, de entre essa, com que
clientela se relaciona em termos tais que lhe permitam ter a capacidade, (mais uma vez,
ainda que apenas potencial) de lev-la consigo para onde for.192 Depois de saber que
clientela aquela, h que realizar um juzo de prognose que haver de servir para delimitar
a durao do pacto e a sua extenso temporal.193 Especificamente a respeito do momento
temporal, penso que a durao do perodo de inactividade a que o trabalhador se sujeita por
meio do pacto no poder ser superior quele que, tendo em conta as concretas
circunstncias do caso, se entenda razovel para permitir ao empregador substituir aquele
trabalhador para encontrar um novo , e para que este, sendo um pessoa razoavelmente
sagaz, diligente e experiente possa ter a oportunidade de convencer e conquistar a clientela,

190

Pactos de no concorrncia, p. 80, nota 10.


Sobre este aspecto, enumerando indcios de concorrncia diferencial em moldes semelhantes ao que dito
pelos autores j citados, MRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e ANTNIO NUNES DE CARVALHO
Comentrio s leis do trabalho, p. 171 e SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 70 e
ss. Com interesse, ainda, os casos reais relatados por RICARDO NASCIMENTO Da cassao do contrato de
trabalho, p. 355, nota 813.
192
Porque o facto de as funes simplesmente permitirem ou implicarem contacto com a clientela no basta,
com bem destaca ESTEVO MALLET Clusula de no concorrncia, p. 244-245.
193
Embora os aspectos relativos ao momento temporal e espacial sejam tratados, infra, em pontos autnomos
(pontos 5 e 6, respectivamente), quase impossvel no ir atropelando fronteiras e inserindo algum do
contedo daqueles no tratamento de outros requisitos.
191

64

colocando-se na posio do anterior trabalhador.194 Esta ser a medida temporal do


interesse srio do empregador.

3.3.

O nus da prova e o carcter objectivo do interesse srio

Depois, uma questo interessante a do nus da prova da existncia e da medida


do interesse srio do empregador em limitar temporariamente a actividade do extrabalhador. Em caso de conflito sobre qualquer daqueles dois aspectos, porque esse
interesse do empregador, e porque qualquer daqueles elementos um facto constitutivo
do seu direito, dele o nus de fazer a alegao e prova da respectiva realidade, conforme
as regras gerais da sua distribuio, constantes do disposto nos artigos 341. e 342., n. 1
do CC.195
Ainda no se disse, mas que decerto j foi possvel deduzir, que o interesse srio
do empregador dever ser srio, real e efectivo, apreciado de uma perspectiva e com uma
bitola objectiva, devendo o juzo de prognose e os raciocnios acima descritos ser
executados depurando o mais possvel as consideraes das partes de convices
subjectivas. O interesse deve achar-se ou no verificado, e a sua medida deve ser
determinada, se ele existir, em funo da realidade factual objectivamente apreciada, e o
menos possvel luz daquilo que as partes, na sua convenincia, acham que ela . Claro
que a realidade factual objectiva sempre vista aos olhos de algum e por a
subjectivamente impregnada, o que se diz que deve existir um esforo de depurao
dessas consideraes. Este esforo tem particular importncia por ocasio do eventual
segundo momento de controlo da validade do pacto, que at feito por um terceiro
imparcial, equidistante em relao a ambas as partes o momento da apreciao judicial.

194

Referindo-se difuso desta ideia na doutrina anglo-saxnica, JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no
concorrncia, p. 24.
195
O artigo 341. do CC dispe que [a]s provas tm por funo a demonstrao da realidade dos factos
enquanto o n. 1 do artigo 342. estabelece []quele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos
constitutivos do direito alegado. Aplicando estas regras, e retirando semelhantes consequncias, o Ac. da
Relao de Lisboa, de 20-10-2010, Processo n. 4883/07.5TTLSB.L1-4 (Relator: Seara Paixo).

65

3.4.

O trabalhador capaz de exercer concorrncia diferencial a primazia da


realidade

Uma coisa que j se disse mais no se desenvolveu que nem todo o trabalhador
tem o que necessrio para exercer uma concorrncia diferencial relativamente ao seu
empregador. S aquele que tiver tido a oportunidade de, durante a execuo do contrato de
trabalho, adquirir especficos conhecimentos acerca dos ncleos de matrias supra
enunciadas e saiba o que fazer com eles disso capaz. E se h casos em que essa
possibilidade ou impossibilidade ntida logo em abstracto com o caso do trabalhador de
servio domstico, j analisado supra , h outros em que s uma avaliao concreta pode
permitir saber se o trabalhador rene tais condies. ESTEVO MALLET,196 por exemplo,
nega a possibilidade de celebrar um pacto de no concorrncia com um trabalhador
manual, sem conhecimento especializado, responsvel por tarefas rotineiras. Mas destaca
JOO ZENHA MARTINS197 casos concretos de trabalhadores enquadrveis naquela
formulao e que mostram que os factos podem facilmente desmentir teorias apriorsticas,
inclusive de acordo com algumas decises do Tribunal da Cassao francs caso de um
empregado de caf, em que o risco de desvio de clientela foi particularmente importante.198
Em suma, tudo est nos concretos contornos de cada situao. Aquilo que o
trabalhador efectivamente sabe e capaz de fazer com o que sabe prevalece sobre o que
em abstracto parece ou o que em abstracto a categoria profissional do trabalhador.199
Este juzo faz-se muito de um apurado juzo casustico e de bom senso.

196

Clusula de no concorrncia, p. 244. Na p. 246 o autor d um exemplo concreto em que o trabalhador,


desta vez qualificado, deve poder preservar a plenitude da sua liberdade de trabalho (caso do trabalhador
qumico).
197
Os pactos de no concorrncia, p. 331- 332.
198
Ao mesmo tempo, JOO ZENHA MARTINS (Os pactos de no concorrncia, p. 332) d-nos conta de
outros casos, tambm enquadrveis na formulao de ESTEVO MALLET, nos quais o referido tribunal se
pronunciou pela ilicitude de clusulas ou pactos de no concorrncia casos de um amolador/montador de
mquinas de lenha, um projectista, um especialista de rebocos de pintura, um especialista de turismo ou um
engenheiro comercial. Claro que, a simples enunciao destes casos nada nos permite retirar do que em
concreto tornou ilcitas aquelas particulares clusulas e, pode dar-se o caso de haver, a exercer a mesma
actividade e a actuar no mesmo mercado, trabalhadores em relao aos quais a celebrao de um pacto de
no concorrncia se justificasse. Mais uma demonstrao de que tudo est na viso material, e de que a viso
apriorstica, salvo raras excepes, muito redutora e enganadora.
199
Sobre esta noo e esta problemtica, vide, por exemplo, MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO Direito
do Trabalho, p. 436-446.

66

3.5.

A actividade concorrencial do trabalhador que o empregador tem interesse


legtimo em restringir

O pacto no pode ser usado para, simplesmente, privar o trabalhador do


desempenho de quaisquer actividades ou uso legtimo do seu patrimnio profissional para
desempenhar a actividade para que se qualificou, j se sabe.200
Tema muito discutido , contudo, o de saber que actividades concorrenciais so
aquelas cujo exerccio se poder, a final, restringir. Sero apenas as actividades para o
desempenho das quais o trabalhador foi contratado, considerando tanto aquelas para que o
foi ab initio, como outras, resultantes de eventuais modificaes contratuais posteriores?
partida, a resposta parece dever ser um inequvoco sim.
Porm, no difcil imaginar situaes em que o trabalhador, ao longo da execuo
do contrato de trabalho, acaba por desempenhar funes que concretamente vo alm
daquelas para que foi contratado, e que lhe permitem adquirir informao acerca de
aspectos que esto tambm alm dessa fronteira. Do mesmo modo, tambm a hiptese
inversa verosmil a possibilidade de o trabalhador ter exercido funes que
concretamente ficaram aqum daquelas para que havia sido contratado. Em face de
qualquer destas hipteses, o que se pergunta : at onde pode ir o mbito da restrio da
actividade do trabalhador no perodo ps contratual. E pergunta semelhante deve fazer-se
nos casos em que esto a ser concebidas, projectadas ou inclusivamente j em
desenvolvimento actividades que o empregador ainda no exerce no momento da cessao
do contrato de trabalho ou do incio da produo dos efeitos do pacto (consoante os casos),
mas que desenvolver num futuro prximo, nas quais o trabalhador tenha colaborado e/ou
em relao s quais disponha de informao estratgica?
A resposta a estas questes dever ser, uma vez mais, casuisticamente procurada, e
ter como critrio a presena ou ausncia do interesse srio do empregador, tal como
caracterizado nos subpontos anteriores, bem como a sua medida. Ter de adoptar-se uma
perspectiva substancialista, no formalista,201 interessando a existncia ou no de uma
objectiva possibilidade de exerccio de uma concorrncia diferencial, ainda que em

200

Cfr. JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho, p. 615, e SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no
concorrncia, p. 109-110.
201
Pedindo de emprstimo a frmula usada, embora a respeito de outro problema, por JORGE COUTINHO DE
ABREU Curso de Direito Comercial Das sociedades, Volume II, 4. edio, Almedina, Coimbra, 2011, p.
177.

67

potncia. O que conta , afinal (e comea a repetir-se talvez demasiadas vezes), aquilo que
o trabalhador sabe e a medida em que ou no capaz de causar prejuzo.202
J parece claro, por outro lado, que o pacto no poder abarcar no seu mbito
restritivo actividades desenvolvidas pelo empregador a ttulo passado, paralelo ou futuro,
s quais o trabalhador seja estranho ou em relao s quais no tenha tido semelhante
papel.203
Tarefa de extrema complexidade , tambm, a de saber o que so, afinal,
actividades objectivamente concorrentes. Sigamos as pisadas de JLIO VIEIRA GOMES204 e
faamos uma excurso pelo campo econmico, na tentativa de encontrar critrios ou
indcios que nos permitam reconhecer um cenrio de concorrncia objectiva entre
actividades. Diz o autor que ela existe quando as actividades se prestam em sectores
econmicos conexos ou pertencentes mesma zona industrial e so coincidentes do ponto
de vista espacial.205 Concentremo-nos, agora, mais na conexo de sectores e menos na
proximidade espacial.206
Diz ainda o autor, na esteira de PETER BOHNY, que mais importante do que a
identidade do produto ou servio resultante do desempenho da actividade a necessidade
que esses bens (tenham eles a natureza que tiverem) visam satisfazer. Isto porque a
concretizao do conceito de mercado relevante , em certos casos, de grande dificuldade.
Pedindo de emprstimo o exemplo dado pelo citado autor suo, no pode dizer-se que haja
um mercado de bebidas, podendo distinguir-se diversos mercados dentro deste sector
econmico: o das bebidas no alcolicas, o das bebidas alcolicas; dentro deste ltimo, o
mercado de vinhos, de licores, de cervejas; podemos ainda distinguir espcies de vinho,
como o corrente e o maduro, enfim. Alm disto, h ainda que jogar com a possibilidade da
existncia de sucedneos (o caf e a cevada, a manteiga e a margarina).207
202

Vide o raciocnio de RITA CANAS DA SILVA, que se segue (O pacto de no concorrncia, p. 295-296).
Debruando-se sobre este problema, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 74,
JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 22-24. Repare-se, ainda, na hiptese
considerada pela primeira autora citada (p. 79), de o trabalhador se comprometer, pelo pacto, apenas a no
exercer actividade ao servio de determinadas empresas, devidamente identificadas, e j no ao servio de
outras (ou por conta prpria).
204
Que se apoia na doutrina do autor suo P ETER BOHNY (Das arbeitsvertragliche Konkurremzverbot,
Schultess, Zrich, 1989, p. 72, ss) que aqui seguirei de perto (As Clusulas, p. 21-22). Com percursos
semelhantes, em torno desta questo, RICARDO NASCIMENTO Da cessao do contrato de trabalho, p.
360-361, e SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 74-75.
205
JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 21.
206
A tratar com maior rigor, infra, no ponto 6.
207
Cfr. as indicaes bibliogrficas indicadas na nota 121. Vide, ainda, sobre o problema da natureza e
classificao dos bens, ANTNIO JOS AVELS NUNES Economia Poltica A produo, mercados e
203

68

Assim se v que quanto mais apertada for a malha de considerao do mercado


relevante, mais preservadas ficam as liberdades do trabalhador que pelo pacto se
restringem, e sem que, com isso, os interesses econmicos do empregador saiam,
necessariamente, prejudicados este s ter realmente prejuzo nos mercados em que o
trabalhador realmente puder concorrer diferencialmente com ele, de entre todos os
mercados em que efectivamente actue. E outro modo, estar a proteger-se de nada e
operar o n. 1 do artigo 136. do CT.
Para terminar o raciocnio, o doutrinador formula as seguintes questes: pertencem
ambas as empresas ao mesmo ramo? A oferta (ao menos parcialmente) idntica?
Dirigem-se a uma clientela idntica? As ofertas, do ponto de vista do comprador mdio,
tendo em ateno o custo e a qualidade, representam, de facto, solues alternativas para a
satisfao da mesma necessidade?
Embora este seja um problema que s caso a caso pode ser resolvido, no deixa de
ser benfica a discusso em torno de critrios orientadores como os apresentados,
geradores de alguma certeza e segurana.
A propsito de saber o que deve entender-se por actividade concorrencial, ainda
uma outra nota. Colocou-se, entre ns e h no muito tempo, a questo de saber se a
limitao da actividade a exercer pelo trabalhador pode ou no atingir, ainda que
indirectamente, terceiros e as respectivas liberdades de trabalho. Foi submetido ao
prudente arbtrio da seco social do Tribunal da Relao de Lisboa um caso em que um
trabalhador se obrigava no apenas a no exercer uma actividade concorrente com a do
empregador uma clusula, como ainda a no promover a contratao de trabalhadores do
empregador ou de sociedades que com ele estivessem em relao de grupo ou participao,
com o objectivo de trabalharem em sociedades que com estes ltimos concorram outra
clusula.208
preos, Servios de Aco Social da Universidade de Coimbra, Servio de Textos, Coimbra, 2007, p. 7, ss (p.
11, para os bens sucedneos).
208
Ac. da Relao de Lisboa, de 20-10-2010, proferido no mbito do Processo n. 4883/07.5TTLSB.L1-4
(Relator: Seara Paixo), disponvel para consulta em www.dgsi.pt. Estabelecia uma das clausulas que [e]m
caso de cessao do contrato de trabalho, a qualquer ttulo, o 2 outorgante [trabalhador] obriga-se, pelo
prazo de um ano, a no exercer actividade em qualquer publicao diria generalista, quer a ttulo de
trabalhador, quer de prestador de servios, consultor, trabalhador independente ou outro, por via directa ou
indirecta, que seja concorrencial com a actividade exercida, nesta data, pela 1 outorgante [entidade
empregadora] e nas sociedades do Grupo nas quais o segundo outorgante tenha exercido quaisquer funes
nos ltimos 24 meses. A clusula relativa vinculao de terceiros dispunha [a]inda em caso de cessao
do contrato de trabalho, a qualquer ttulo, o 2 outorgante [trabalhador] obriga-se, durante o perodo de um
ano, a no promover a contratao, qualquer que seja a forma que revista, de trabalhadores da 1 outorgante

69

O tribunal veio a considerar, apoiando-se num parecer de JLIO VIEIRA GOMES, que
esta ltima clusula no representa uma clusula de no concorrncia, constituindo antes
um pacto restritivo da liberdade de trabalho alheia. O tribunal considerou que a clusula
no se limita a tutelar a liberdade de trabalho do trabalhador em cujo contrato figura a
clusula, mas a liberdade de trabalho em geral, constituindo uma decorrncia dos
princpios consagrados nos arts. 47, n 1, e 58, n 1, da Constituio da Repblica
Portuguesa, especificamente enquanto deles deriva o direito a no ser impedido de exercer
uma profisso para a qual se tenham os necessrios requisitos. Assim, considerou nula tal
clusula (mantendo o entendimento do tribunal de primeira instncia), por ser limitativa
da liberdade de trabalho de terceiros no includos no contrato, e que por isso est
abrangida pela proibio constante do n 1 do art. 36 da LCT (correspondente ao n. 1
do artigo 136. do actual CT).

3.6.

O juzo de probabilidade a que se refere a alnea b) do n. do artigo 136.


do CT e a evoluo do seu entendimento desde a LCT de 1966

Questo que merece alguma ateno a remisso da al. b) do n. 2 do artigo 136.


do CT para um juzo de probabilidade. necessrio que o perigo de concorrncia
diferencial objectivamente exista, mas ela precisa de ser apenas potencial.209 Diz o referido
preceito que deve tratar-se de actividade cujo exerccio possa causar prejuzo ao
empregador, com destaque para o termo possa. No era esta a redaco da norma
reguladora da matria na vigncia de qualquer das LCT e do CT de 2003, cuja al. c) do n.
2 dos respectivos 36. e 146., que exigiam, respectivamente, que se tratasse de actividade
cujo exerccio pudesse efectivamente causar prejuzo entidade patronal e
efectivamente causar prejuzo ao empregador.210

[empregador] ou de sociedades que com ela estejam em relao de grupo ou participao para sociedades
que, directamente ou por relao de grupo ou participao, sejam concorrenciais com a actividade exercida,
nesta data, pela 1 outorgante.
209
Assim, tambm, o Ac. da Relao de Lisboa, de 29-03-2006, proferido no mbito do processo 863/2006-4
(Relator: Isabel Tapadinhas).
210
Os itlicos destas citaes so meus.

70

Da supresso do advrbio efectivamente resulta, como observa SOFIA SOUSA


SILVA,

211

um aligeiramento do juzo de possibilidade de causao de prejuzo pela

actividade a desempenhar pelo trabalhador. A meu ver, a autora no deixa de ter razo ao
dizer que, com o abandono daquela expresso se obvia s dificuldades criadas pela
discusso em torno do grau de probabilidade de verificao do prejuzo que seria exigvel
para que pudesse considerar-se vlido o juzo de prognose. Isto porque, at 2009, o
legislador parecia no se bastar com a mera possibilidade de prejuzo [,] exigindo uma
probabilidade de efectivao do mesmo, estando agora definitivamente o enfoque na
mera possibilidade da existncia [de um] risco212 ou de uma potncia para o prejuzo.213
Esta lassido na possibilidade de causao de prejuzo representa, talvez, o preo a pagar
por uma maior certeza e segurana no recurso ao pacto de no concorrncia, em termos de
validade.
Claro que a verificao deste requisito no poder deixar de ser apreciado no
segundo momento de controlo (apenas eventual) de que se falou, j a sindicncia judicial.
O tribunal deve poder apurar da verificao, em concreto, atentas as circunstncias do
caso, se o interesse legtimo do empregador existe mesmo ou no. Mas mais. O tribunal
deve poder avaliar, ainda, da proporcionalidade, tomada em sentido amplo (sobretudo, ao
nvel da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que a adequao
se d por adquirida) entre a intensidade do referido interesse e a limitao liberdade de
trabalho operada pelo pacto.214
Depois, questo importante saber em que medida podero os tribunais intervir em
sentido correctivo, quando se conclua pela existncia do interesse, mas em medida
desproporcionada. Prope SOFIA SOUSA E SILVA215 que o tribunal possa intervir apenas em
caso de desproporo flagrante, atendendo ao facto de ser o empregador quem est em
melhor posio para avaliar dos seus interesses, sendo muito difcil quele substituir-se-lhe
na prognose.
211

Obrigao de no concorrncia, p. 76.


Ob. e loc. cits. na nota anterior. Mas vide, quanto compensao, a tese defendida por JLIO VIEIRA
GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 86-87.
213
Parece ser este o sentido para o qual se inclina, igualmente, a jurisprudncia. Isto, claro, com a ressalva, j
feita, em relao ao perigo concorrencial indistinto daquele que qualquer ex-trabalhador ou agente
econmico capaz de fazer, enquanto detentor dos normais conhecimentos circulantes numa economia de
mercado, ao alcance de todos e de qualquer um. No mesmo sentido, RITA CANAS DA SILVA O pacto de no
concorrncia, p. 294.
214
JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho, p. 614.
215
Obrigao de no concorrncia, p. 77-78.
212

71

3.7.

O momento decisivo na averiguao do interesse srio do empregador

Questo a que no pode fugir-se , de igual modo, a de saber qual o momento


relevante para decidir sobre a existncia do interesse srio do empregador, em ltimo
termo.
lquido que tal interesse tem de existir no momento da formalizao do pacto, sob
pena de invalidade. Problema que o pacto de no concorrncia pode ser, como vimos,
celebrado antes da cessao do contrato de trabalho meses, anos ou mesmo dcadas
antes.
absolutamente decisivo para a validade do pacto que o interesse srio do
empregador exista ou persista no momento em que o pacto deve comear a produzir os
eus efeitos, independentemente do momento em que haja sido celebrado.216 nesse
momento que a sua existncia ou persistncia deve ser verificada pelas partes e, sendo caso
disso, pelo tribunal. Alm de ser a nica soluo capaz de acompanhar e de se adaptar s
vicissitudes naturais e jurdicas do contrato de trabalho, esta tambm a nica maneira de
garantir o respeito pela teleologia do expediente em face de tais acontecimentos.
RICARDO NASCIMENTO217 destaca o facto de este ser o momento que melhor
proporciona s partes a possibilidade de avaliar da existncia de um interesse srio na
limitao da actividade do trabalhador e da valia da assuno da obrigao o compensar,
nos termos da al. c) do n. 2 do artigo 136. do CT. Concordo plenamente, e tomo a
liberdade de remeter para as consideraes tecidas no ponto 2.1 desta Parte III acerca da
vantagem de trabalhar os contornos de um pacto de no concorrncia em face de
informao que data do incio da produo dos efeitos daquele se encontra actualizada.
De facto, o interesse srio do empregador, a justeza da compensao a atribui ao
trabalhador, a circunscrio territorial em que o trabalhador fica impedido de realizar uma
actividade concorrente com a do empregador, o elemento temporal todas estas realidades
esto sujeitas a mutaes que podem derivar do decurso do tempo e/ou do
desenvolvimento da relao contratual. E quando celebrado antes da cessao do contrato,
o pacto de no concorrncia no d ou pode no dar a devida cobertura a tais situaes.
Por exemplo, pode no contemplar a hiptese de haver uma deslocalizao da empresa
e/ou de abandono daquele mercado, de abandono pelo empregador do exerccio da
216
217

JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho, p. 615.


Da cessao do contrato de trabalho, p. 361.

72

actividade vedada pelo pacto, at e caso de encerramento parcial ou mesmo total da sua
organizao. Mas tambm cenrios menos drsticos, como o facto de a tcnica que
diferenciava aquele trabalhador dos demais concorrentes naquele mercado se ter
democratizado, por exemplo.
Prosseguindo o raciocnio, afirma RICARDO NASCIMENTO218 que, uma vez que o
pacto celebrado no interesse do empregador, este dever acautelar a possibilidade de, no
momento da cessao da relao laboral, fazer uma avaliao actualizada do seu interesse
na manuteno da clusula. Desta forma, possvel obviar quelas situaes de mutao.
E a bondade da soluo , na verdade, incontestvel. Afinal, o pacto oneroso, e se o
empregador j no tira o mesmo proveito, ou se j no tira, de todo, proveito da
inactividade do trabalhador, para qu manter os termos daquele encargo financeiro, ou para
qu manter o prprio pacto? Por outro lado, o trabalhador tambm pode ter a ganhar com a
no sujeio ao pacto, recuperando mais uma parte ou mesmo o pleno exerccio dos seus
direitos fundamentais j tao conhecidos e referidos, ao mesmo tempo que est menos
exposto desactualizao caracterstica da moderna sociedade da informao. Vistas
assim as coisas, a modificao ou revogao do pacto de no concorrncia pode ser
vantajosa para ambas as partes.
Descendo ao plano legal, constata-se que o artigo 136. do CT nada adianta acerca
desta possibilidade de reviso. No entanto, e de qualquer modo, perante uma situao em
que o interesse srio do empregador (que j existiu) se perdeu, ou em que houve
rompimento do equilbrio de prestaes inicialmente existente, qualquer das partes pode
recorrer modificao ou resoluo por alterao superveniente das circunstncias,
consagrado ano artigo 437. do CC.219
A ideia preconizada por RICARDO NASCIMENTO apresenta, contudo, um efeito
perverso, para que j se chamou a ateno no ponto 2.1 da Parte III desta dissertao, que
novamente se convoca o pacto de no concorrncia produz um efeito constritor da
liberdade de desvinculao do trabalhador imediatamente a partir do momento em que
celebrado.220 A modificao ou revogao do pacto de no concorrncia, ou mesmo a
resoluo, se operada nos termos do artigo 437., se permite ao trabalhador recuperar parte
218

Ob. e loc. cits. na nota anterior.


Sobre estes problemas, JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 17, e JOO ZENHA
MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 350-351.
220
Vide, JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 98-99, em que,
de uma penada, o autor diz tudo.
219

73

ou o todo das suas liberdades, no resolve ou pode no resolver o problema de a sua


liberdade de desvinculao ter estado limitada, e os prejuzos que da possam ter-lhe
advindo.
Um problema de contornos algo semelhantes, que encontra tratamento no
ordenamento jurdico belga e nos trazido por JLIO VIEIRA GOMES221 consiste na
possibilidade de o empregador denunciar o pacto de no concorrncia celebrado com o
trabalhador at ao momento em que o contrato de trabalho cessa ou em perodo de tempo
mais ou menos curto depois disso, ou ainda a possibilidade de o empregador poder optar
pela manuteno ou no do pacto de no concorrncia naquele momento da cessao.
Concordo com o autor, quando diz que em ordenamentos em que esta possibilidade no
esteja legalmente prevista, tal mecanismo de opo deve ter-se por nulo. No s porque
aquele efeito prtico de limitao da liberdade de vinculao j se produziu e o empregador
pode assim tarde furtar-se prestao de qualquer contrapartida, mas tambm porque
permitir uma tal soluo seria legitimar a criao de um clima de incerteza absoluta para a
vida e futuro profissional do trabalhador,222 desrespeitando ou defraudando um dos
vectores da teleologia da exigncia de forma escrita e tambm as funes de garantia da
segurana, previsibilidade e paz social que ao Direito cabem.
Em todo o caso, a nulidade que resultaria da aplicao da regra constante do
disposto no n. 1 do artigo 136. do CT reportar-se-ia apenas a esta disposio, e no ao
pacto de no concorrncia considerado em bloco, nos termos do artigo 121., n. 1 do CT.

4. A compensao a atribuir ao trabalhador


Outro requisito de cuja verificao depende a licitude do pacto de no concorrncia
, nos termos da al. c) do n. 2 do artigo 136. do CT, a atribuio ao trabalhador, durante

221

Algumas novas questes sobre as clusulas, p. 97-99, e notas 53 e 54.


Na doutrina italiana, identificando um direito do trabalhador programao da futura actividade laboral,
MASSIMO LANOTTE Patto di non concorrenza e nulitt della clausola di recesso. Spunti di riflessione su
corrispettivit delle obbligazioni e fidelizzazione del lavoratore, Massimario, di Giurisprudenza del Lavoro,
2005, p. 44 e ss, apud JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 98,
nota 53 e 54.
222

74

o perodo de limitao da actividade, uma compensao. No h margem para dvida,


este um negcio jurdico oneroso.223
A obrigatoriedade da atribuio ao trabalhador de uma compensao durante o
perodo de limitao da sua actividade reveste carcter obrigatrio no acompanhada, em
regra, do estabelecimento de um standard mnimo ou de um limite mximo do respectivo
quantum. A regra a determinao ficar entregue liberdade de estipulao das partes. No
entanto, a lei prev situaes excepcionais em que, em face da ocorrncia de diversos
eventos, o quantum acordado pelas partes dever ser sujeito a majorao, reduo ou
deduo. Essas situaes esto previstas nos n.s 2 e 3 do artigo 136. do CT.
No que concerne situao de majorao prevista no mencionado n. 3 CT, para
aqui no repetir o que j foi dito, comeo por tomar a liberdade de remeter para as
consideraes tecidas no ponto 2.4 da Parte III desta dissertao. Mas porque a exposio
que se segue pressupe que se tenham bem presentes os termos daquele preceito,
recordemos apenas a respectiva redaco: [e]m caso de despedimento declarado ilcito ou
de resoluo com justa causa pelo trabalhador com fundamento em acto ilcito do
empregador, a compensao a que se refere a alnea c) do nmero anterior elevada at ao
valor da retribuio base data da cessao do contrato, sob pena de no poder ser
invocada a limitao da actividade prevista na clusula de no concorrncia.
Contudo, essa majorao pode no ter um carcter definitivo, se tivermos na devida
conta o disposto no n. 4 do mesmo artigo (que aqui no se transcreve, antes se descreve,
em virtude de a transcrio no facilitar propriamente a compreenso). Nos termos do
disposto em tal norma legal, ao quantum de compensao acordado pelas partes majorado
at ao valor da retribuio base data da cessao do contrato so deduzidas as
importncias auferidas pelo trabalhador no exerccio de outra actividade profissional,
iniciada aps a cessao do contrato de trabalho, at ao valor acordado pelas partes, nos
termos da alnea c) do n. 2 do artigo 136. do CT.
Significa isto, a final, que o disposto no n. 4 pode anular, parcial e mesmo
totalmente o prescrito no n. 3. Curiosamente, o CT colecciona uma outra soluo em que
algo de semelhante acontece cuja configurao d flanco a crticas semelhantes s que este
n. 4 suscita. Com efeito, o problema que este n. 4 visa solucionar muito semelhante ao

223

Sobre esta noo, vide CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO Teoria Geral do Direito Civil, p. 400-402.

75

que est por detrs do previsto na al. a) do n. 2 do artigo 390. do CT.224 Estamos perante
concretizaes da regra geral de direito dos contratos, consagrada no n. 2 do artigo 795.
do CC que dispe [s]e a prestao se tornar impossvel por causa imputvel ao credor, no
fica este desobrigado da contraprestao; mas, se o devedor tiver algum benefcio com a
exonerao, ser o valor do benefcio descontado na contraprestao.
Enxertada no problema da compensao devida ao trabalhador em situaes de
despedimento ilcito e situao de deduo prevista no n4 do artigo 136. do CT, esta
no deixa de dar flanco a um reparo (que talvez at seja geral e no propriamente particular
sua aplicao no campo do direito do trabalho). Muito sumariamente, e embora apreenda
alguma bondade na soluo, no sentido de evitar situaes de um autntico jackpot225 para
o trabalhador; pode criticar-se a ideia de nexo causal nsito na lei (entre o despedimento e
os rendimentos que o trabalhador aufira com a cessao do contrato e que no receberia
se no fosse o despedimento), o facto a soluo ser apta criao de solues violadoras
do princpio da igualdade e de constituir, em grande medida, um estmulo inrcia e
preguia do trabalhador.226/227
Um ltimo apontamento, apenas para recordar que esta deduo no dever ocorrer
at ao limite estabelecido pela al. c) do n. 2 do artigo 136. quando as partes tenham
estabelecido montante mais elevado.228 Em tal caso, a deduo dever ter como limite o
quantum pactuado.
Prevista na j mencionada al. c) est tambm a hiptese de reduo equitativa da
compensao a atribuir ao trabalhador, quando o empregador tiver realizado despesas
avultadas com a sua formao profissional.
Ora, este um enunciado que tambm merece um pouco mais de ateno. Desde
logo, para dizer que no para compensar o empregador por eventuais despesas realizadas
pelo empregador na formao profissional do trabalhador que serve este pacto de no
224

Sobre o problema, JOO LEAL AMADO Despedimento ilcito e salrios intercalares: a deduo do
alliunde perceptum uma boa soluo?, in QL, Ano I, N. 1, Coimbra Editora, Coimbra, 1994, p. 43-52
(sobretudo, p. 46-53), texto que se seguir de perto, fazendo as necessrias adaptaes realidade pscodicstica.
225
IDEM Ibidem, p. 46, nota 3.
226
Em sentido diverso, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p.86-87.
227
O problema da excessiva morosidade das aces de impugnao de despedimento que justifica a deduo
do alliunde perceptum est, hoje, em parte, acautelado, com o artigo 98.-N do Cdigo de Processo de
Trabalho vide JOO LEAL AMADO Contrato de Trabalho, p. 411-413. Independentemente disto, dizia o
mesmo autor que no configuraria caso de enriquecimento ilcito do trabalhador o recebimento dos salrios
intercalares sem deduo (Despedimento ilcito e salrios intercalares, p. 49)
228
Assim, ROSRIO PALMA RAMALHO Direito do Trabalho, p. 1035.

76

concorrncia no essa a sua teleologia. A ser-lhe assinalada tal faceta, ela no dever
considerar-se mais do que um efeito meramente residual ou reflexo. Para defesa de tais
interesses, dispe o empregador de um outro instrumento, j mencionado o pacto de
permanncia, previsto no artigo 137. do CT. At porque nada parece impedir que a
celebrao de um pacto de permanncia anteceda a de um pacto de no concorrncia.
Remete-se, aqui, para os comentrios e reparos que se fez, j, no ponto 2 do Captulo II.
Um breve apontamento ao problema da natureza jurdica da compensao (que, por
ser mais ou menos pacfico na nossa doutrina, no ser alvo de grande ateno) apenas
para dizer que alinho com a doutrina que lhe nega a natureza de retribuio e lhe reconhece
a natureza de compensao pela limitao das liberdades fundamentais de trabalho e de
empresa.229 Primeiro porque a interpretao mais conforme ao enunciado do n. 1 do
artigo 258. do CT, que fala em contrapartida do [] trabalho,230 quando se sabe que a
compensao contrapartida (no de trabalho mas) de inactividade concorrencial. Depois,
porque na altura em que o pacto visa produzir efeitos inexiste contrato de trabalho,
vigorando, em vez disso, o pacto de no concorrncia. O trabalhador no est impedido,
alm disso, de exercer actividades no concorrenciais com o seu ex-empregador, pelo que
se rejeita a ideia e a denominao de salrio de inactividade.231 Estou com JOO ZENHA
MARTINS,232 quando diz que a compensao tem natureza mista, na medida em que, de
uma banda apresenta uma componente indemnizatria ex lege e, de outra, no deixa de
ser consequncia lgica da bilateralidade e onerosidade de um negcio jurdico como o
pacto de no concorrncia.
De grande relevncia se rodeia o problema da fixao do quantum da compensao.
No h um limite mnimo (nem mximo), e parece resultar a contrario sensu do n. 3 do
artigo 136. que ela pode ser inferior retribuio que o trabalhador aufere na vigncia do
contrato de trabalho. No entanto, como destaca a jurisprudncia do TC, no Acrdo n.
256/2004, aquela prestao ter de ser justa, isto , suficiente para compensar o
229

O entendimento dominante vai no sentido da negao da natureza retributiva um aspecto pacfico em


face do enquadramento legal actual, e com a superao das dvidas existentes e provenientes do termo
retribuio que constava da redaco da al. c) do n. 2 do artigo 36. de qualquer uma das LCT, termo que
o correspondente artigo do CT de 2003 substituiu por compensao, que se manteve no CT de 2009.
Discute-se, depois, se deve ou no aplicar-se analogicamente a esta compensao o complexo de mecanismos
de proteco da retribuio vide SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 81-82 e
ANTNIO MONTEIRO FERNANDES Direito do Trabalho, p.537.
230
O itlico meu.
231
Sobre o problema, vide, por todos, SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 79, ss.
232
Os pactos de no concorrncia, p. 358-359.

77

trabalhador da perda de rendimentos derivada da restrio da sua actividade. A no ser


assim, facilmente poderia frustrar-se o escopo protectivo deste requisito e o equilbrio
sensvel entre direitos fundamentais que o pacto visa promover.

4.1.

O modo de previso do quantum da compensao, os critrios da respectiva


fixao e o momento do seu pagamento

Que critrios auxiliares devem convocar-se no momento da fixao do valor da


compensao? Parece metodologicamente correcto olhar estrutura do pacto enquanto
unidade ou globalmente considerada e dizer que, para ser justa e equilibrada, ela dever ser
apurada fazendo-se um juzo de proporcionalidade (directa, ou de trade-off) entre todos os
requisitos. Nomeadamente, jogando com a amplitude das actividades vedadas, nos sentidos
material e geogrfico, com a concreta limitao temporal, a situao econmica na
vigncia do contrato (o ndex do ltimo salario ou da mdia dos ltimos no
necessariamente o salrio base), o grau de dificuldade em encontrar um novo posto de
trabalho compatvel com a formao do trabalhador e a dimenso da organizao do
empregador.233 A meu ver, devem ser igualmente estes os critrios em que o tribunal que,
chamado ao exame judicial de um pacto de no concorrncia, h-de ter em considerao
para avaliar do cumprimento deste requisito.
Diferentemente do que se disse acerca do requisito do interesse legtimo do
empregador, em que se defendeu uma interveno correctiva judicial apenas em caso de
desproporo flagrante, parece dever defender-se, quanto compensao, uma interveno
mais ampla, bastando uma simples desproporo dos sacrifcios assumidos por cada parte.
No se exige que a compensao fixada seja irrisria para que o tribunal possa intervir no
sentido da sua majorao ou declarar a nulidade do pacto.234

233

Seguindo JLIO VIEIRA GOMES Direito do Trabalho, p. 616, e SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de
no concorrncia, p. 89-90.
234
Assim, JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 85-87. Como
bem refere o autor, [a] ordem jurdica [] no se pode desinteressar de saber se a compensao pela
renncia [aos direitos e liberdades constitucionalmente consagrados] adequada ou proporcionada (p. 86).
Prossegue o autor, dizendo que tanto os tribunais espanhis, como os franceses ou os italianos, se tm
reservado a faculdade de controlar a adequao entre o sacrifcio concretamente exigido ao trabalhador e a
compensao econmica que lhe garantida pela clusula de no concorrncia. Um pouco na esteira deste
autor, e ainda sobre a possibilidade de correco judicial do montante da compensao acordada, tanto no

78

Depois, relevante ainda saber se no pacto de no concorrncia tem de estar


previsto e ser ab initio conhecido o quantum certo da compensao a atribuir ao
trabalhador no perodo de inactividade. A nossa doutrina e jurisprudncia tm entendido
pacificamente que no,235 e que um pacto de no concorrncia ser validamente celebrado,
mesmo que dele no conste o valor exacto da compensao a atribuir ao trabalhador sem
que ele esteja determinado. Porm, e porque aquela compensao constitui objecto
mediato do negcio jurdico de em tratamento (e assim um seu elemento essencial),236 a
mesma h-de ser, pelo menos, determinvel. Essa determinabilidade h-de resultar da
aplicao de critrios previstos no prprio pacto, e ho-de ser critrios objectivos, livres de
qualquer lea e, de preferncia, que faam depender a determinao do exacto valor da
compensao de simples clculo aritmtico. A determinao da compensao no pode,
nomeadamente, ficar exclusivamente dependente da durao do contrato de trabalho.237
Em suma, o quantum exacto da compensao no necessita de estar determinado no
pacto, mas apenas de ser determinvel em face de critrios objectivos que dele constem. A
indeterminao ou a indeterminabilidade do objecto do negcio jurdico acarretam, como
se sabe, a nulidade do negcio jurdico, nos termos do disposto no artigo 280., n. 1 do
CC.
Depois, discutem-se ainda o momento e a forma por que pode ou deve fazer-se o
pagamento da compensao ao trabalhador o quando e o como. Em face do disposto na
al. c) do n. 2 do artigo 136., a mesma deve ser atribuda ao trabalhador durante o perodo
de limitao de actividade.
Quanto forma do pagamento, a redaco desta norma parece pacificamente
conceder s partes a liberdade de o estipular de diversas formas: i) de uma s vez; ii) em
tranches iii) ou mesmo faseadamente, em prestaes peridicas e semelhana do que
acontece com a retribuio na vigncia do contrato de trabalho, mas ao longo do perodo
de inactividade.

sentido da respectiva diminuio, como no sentido do aumento, MARIA IRENE GOMES Questes a propsito
dos requisitos, p. 258.
235
Cfr. Acrdos do STJ de 07-02-2007, no mbito do processo 06S3205 (Relator: Fernandes Cadilha), e da
Relao de Lisboa, de 29-03.2006, no mbito do processo 863/2006-4 (Relator: Isabel Tapadinhas), ambos
disponveis em www.dgsi.pt.
236
Sobre os elementos essenciais do negcio jurdico, vide CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO Teoria Geral
do Direito Civil, p. 383-384.
237
Cfr. Ac. da Relao de Lisboa, de 10-12-2009 (Relator: Isabel Tapadinhas), no mbito do processo 37606.6TTSNT.L1-4, disponvel em www.dgsi.pt.

79

Em qualquer caso, adianta-se j, deve fazer-se uma separao documental expressa


e clara do montante devido ao trabalhador a ttulo desta compensao e os montantes de
outra compensao e outros crditos eventualmente devidos em virtude da cessao do
contrato de trabalho.
O momento do pagamento que se afigura um problema mais complexo de tratar. E
a complexidade reside essencialmente na dificuldade que h em descortinar, ao certo, o
que deve entender-se pelo termo durante, constante da citada expresso durante o perodo
de limitao de actividade. A doutrina questiona frequentemente este aspecto.238
Parece-me lquido, por cumprir inteiramente a ratio legis que preside onerosidade
do pacto e sua concretizao na atribuio desta compensao ao trabalhador, que esta
pode ser atribuda ao trabalhador no momento da cessao do contrato de trabalho e de
uma s vez. Do mesmo modo, no me parece existir qualquer impedimento legal, de letra
ou de espirito, nem inconveniente a que a atribuio se faa j no perodo de inactividade
propriamente dito, como se disse, em prestaes peridicas, desde que o trabalhador fique
privado da obteno de rendimentos por demasiado tempo.239 nesse perodo que o
trabalhador mais necessita daqueles recursos, dos quais pode depender a prpria
subsistncia.240 Deve intervir aqui um critrio de razoabilidade.
E mais cautela e razoabilidade exige, ainda, o cenrio em que as partes
convencionam o pagamento da compensao, de uma s vez, naquele mesmo perodo de
inactividade, que tambm parece ser possvel.
De facto, feito em momento posterior ao da cessao do contrato de trabalho em
bloco ou em prestaes peridicas, o pagamento da compensao pode ser menos
garantidor dos interesses e necessidades do trabalhador, alm de poder priv-lo dos
instrumentos de proteco contra o incumprimento das obrigaes da contraparte,
nomeadamente da excepo de no cumprimento do contrato, consagrado no artigo 428.,

238

Vide, por exemplo, JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 87
e ss, MARIA IRENE GOMES Questes a propsito dos requisitos exigidos, p. 252 e ss, e SOFIA SILVA E
SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 92-95, que na elaborao deste raciocnio se seguem de perto.
Mas vide, ainda, o acrdo citado na nota anterior.
239
Vide, com muito interesse, o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, de 16-03-2011, Processo n.
5227/07.1TTLSB.L1-4 (Relator: Albertina Pereira).
240
JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 358. Vide, no entanto, o que diz SOFIA
SILVA E SOUSA (que trata mais desenvolvidamente o problema) Obrigao de no concorrncia, p. 9495.

80

n. 1, do CC, ou mesmo sujeit-lo ao perigo de insolvncia daquela entidade.241 Juzo mais


drstico merece a hiptese de o pagamento ser feito apenas depois de findo o perodo de
inactividade acordado com o trabalhador nesse caso, o desrespeito flagrante e no h no
nosso ordenamento jurdico base legal para aceitar.242
Em face da autonomia existente entre contrato de trabalho e pacto de no
concorrncia, tenho algumas dvidas de que o trabalhador possa obstar ao no
cumprimento traduzido no no pagamento da compensao ao trabalhador no momento da
cessao do contrato de trabalho, ainda que tal esteja mesmo previsto no contrato de
trabalho, exercendo o direito de reteno sobre os instrumentos de trabalho e outros
objectos pertencentes ao empregador, nos termos do disposto no artigo 342. do CT.243
Igualmente problemtica, por menos protectora do trabalhador (at mesmo de si
prprio, e do modo por vezes excessivamente optimista, como o ser humano encara o
futuro)244 e do e mais susceptvel de ser defraudada a hiptese de pagamento da
compensao ser paga ao longo da execuo do contrato de trabalho, ou de uma s vez
mas na sua vigncia. Quanto a mim, no deve aceitar-se por violadora, no s da letra da
alnea c), mas tambm do esprito de todo o expediente que o pacto de no concorrncia.
A aceitao desta soluo traz consigo uma panplia de inconvenientes a distncia
temporal que pode mediar entre o pagamento e o incio da produo dos efeitos do pacto, a
possibilidade de o trabalhador j ter gasto o montante da compensao no momento em
que mais necessita dela... No entanto, e pela aceitao desta soluo veio pronunciar-se o
Tribunal Relao de Lisboa, na condio de o quantum da compensao o seu valor
global estivesse previamente determinado ou [fosse] determinvel de acordo com
critrios objectivos estabelecidos no prprio contrato (critrios que antes subscrevemos).
Quanto a mim, reforo, esta interpretao no admissvel, no um dos resultados
interpretativos possveis daquela norma. De qualquer modo, e porque a sua aceitao tem
cobertura jurisprudencial,245 caso seja de admitir esta possibilidade, concordo com JLIO
241

Dispe tal preceito que: [s]e nos contratos bilaterais no houver prazos diferentes para o cumprimento
das prestaes, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestao enquanto o outro no
efectuar a que lhe cabe ou no oferecer o seu cumprimento simultneo.
242
Assim, tambm, JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 357-358.
243
Preceito que dispe: [c]essando o contrato de trabalho, o trabalhador deve devolver imediatamente ao
empregador os instrumentos de trabalho e quaisquer outros objectos pertencentes a este, sob pena de incorrer
em responsabilidade civil pelos danos causados.
244
JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 89-90.
245
Dada pelo acrdo de que se falava o Ac. do Tribunal da Relao de Lisboa, de 10-12-2009, proferido
no mbito do Processo n. 376-06.6TTSNT.L1-4 (Relator: Isabel Tapadinhas).

81

VIEIRA GOMES,246 quando diz que importar ter presente o risco de fraude, isto , a
possibilidade de fazer passar por compensao pela clusula de no concorrncia o que
materialmente retribuio, e que ser importante no s verificar se a compensao
autonomizada no recibo, como se a pretensa compensao no era j antes paga a outro
ttulo (por exemplo, como prmio), s tendo mudado o seu nome, ou se no absorveu
aumentos retributivos (de tal modo que, por exemplo, trabalhadores com as mesmas
funes, mas sem a clusula de no concorrncia, acabam por auferir, no conjunto,
sensivelmente o mesmo que o trabalhador onerado com tal clusula).

5. O limite temporal
O ltimo dos requisitos legais consiste na imposio de um limite temporal mximo
aos efeitos limitativos das liberdades do trabalhador que o pacto de no concorrncia pode
operar. Grande parte do que havia a dizer acerca deste requisito (e tambm acerca do limite
espacial) foi j e inevitavelmente dito, por ocasio do tratamento de outras condies de
licitude deste expediente.
O limite temporal mximo daqueles efeitos , em regra, de 2 anos, de acordo com
os termos do disposto no corpo do n. 2 do artigo 136. do CT. Como toda a regra tem
excepo, o n. 5 do mesmo artigo prev dois tipos de situao em que aquele limite
temporal pode atingir um mximo de 3 anos, em duas situaes distintas: i) o caso de o
trabalhador afecto ao exerccio de actividade cuja natureza suponha especial relao de
confiana; ii) e a eventualidade de o mesmo ter acesso a informao particularmente
sensvel no plano da concorrncia.247
A verificao, em concreto, destas circunstncias permissoras de uma limitao
mais longa da actividade est igualmente sujeita ao escrutnio judicial, e o nus da sua
246

JLIO VIEIRA GOMES Algumas novas questes sobre as clusulas ou pactos, p. 91.
No ordenamento jurdico espanhol, o artigo 21., n. 2 do Estatuto de los Trabajadores estabelece uma
diferena entre trabalhadores que identifica como los tcnicos, para os quais o pacto no pode ter uma
durao temporal superior a 2 anos, e outros, que identifica como los dems trabajadores, em relao aos
quais aquele limite apenas de 6 meses. Em relao a estes trabalhadores tcnicos, diz-nos FRANCISCO
JAVIER GMEZ ABELLEIRA: parece que tcnico es quien, normalmente com titulacin acadmica
especfica, puede haber avanzado sustancialmente en sus conocimientos y preparacin por el hecho de haber
trabajado en la empresa, de manera que el uso de dichos conocimientos y preparacin aade valor [] a la
empresa competidora [Pactos de no concurrencia y de permanencia (en torno de los artculos 5.d) y 21)
in Civitas - Revista espaola de derecho del trabajo, n. 100, Madrid, 2000, p. 284].
247

82

alegao e prova pertence ao empregador interessado.248 Assim, tambm, e como j se


disse, a relao de proporcionalidade entre a durao do contrato e a durao da limitao
da actividade, que deve igualmente existir.
Na hiptese de haver omisso de referncia pelas partes durao dos efeitos pacto,
parece dever considerar-se que o mesmo foi celebrado pelo limite mximo que caiba
situao (conforme estejam ou no preenchidos os requisitos do n. 5). Embora esta seja,
de algum modo, uma soluo pouco coerente com o carcter excepcional das situaes
previstas nos n.s 2 e 5 do artigo 136. do CT relativamente regra do respectivo n. 1. Ao
mesmo tempo, em obedincia ao princpio da proporcionalidade ainda agora convocado,
porque a restrio dos direitos deve limitar-se ao mnimo indispensvel salvaguarda de
outros de semelhante peso relativo, melhor seria defender uma soluo que apontasse a um
mnimo legal. Questo que a lei no estabelece (e talvez nem seja possvel estabelecer)
um limite temporal mnimo.
Se, em vez disso, o prazo acordado pelas partes ultrapassa o limite mximo
estabelecido na lei, deve entender-se invlida essa concreta disposio, devendo ser
substituda pela disposio invalidante o corpo do n. 2 ou o n. 5 do artigo 136., ex vi
artigo 121., n. 2 do CT.249
A reduo da amplitude temporal do pacto de no concorrncia implica
naturalmente uma reduo da compensao atribuda. Em princpio, essa reduo da
compensao deve ser proporcional operada na durao do pacto. 250 Porm, parece-me
que no tem necessariamente de ser assim, porque o equilbrio de prestaes e a justeza da
compensao pode no ser alcanvel atravs de uma pura operao matemtica de
proporcionalidade directa.
Nada parece impedir, ainda, a possibilidade de prorrogao, por mtuo acordo, o
perodo durao dos efeitos inicialmente acordado, desde que salvaguardados os limites
legais aplicveis.251 Do mesmo modo (por mtuo consenso), devem as partes, quando
assim entenderem, poder revogar o pacto.

248

Sobre o problema, JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 313-318.


Vide MARIA IRENE GOMES Questes a propsito dos requisitos exigidos, p. 259, que inclusivamente
nos diz ser tambm esta a soluo, tanto no ordenamento jurdico italiano (em que a reduo operada pelo
prprio artigo 2125 do Codice Civile), como no ordenamento espanhol, em que a jurisprudncia assim tem
entendido, em face do silncio da lei.
250
A reduo proporcional a soluo defendida por MARIA IRENE GOMES Ob. cit, na nota anterior, p. 260.
251
JOO ZENHA MARTINS Os pactos de no concorrncia, p. 613.
249

83

6. O limite espacial
O ltimo dos condicionamentos assinalados celebrao do pacto no encontra
referncia expressa na lei, tem origem jurisprudencial252 e doutrinal,253 e resulta da prpria
lgica do expediente considerado na sua globalidade. Vejamos.
Se teleologia do pacto proteger o empregador de um perigo concorrencial
particularmente perigoso a realizar por um ex-trabalhador, e se essa proteco tem de
assentar num interesse srio, objectivo e real caractersticas que o tornam legtimo ,
ento a restrio s se justifica enquanto se estiver no mbito ou rea de irradiao ou de
influncia daquele primeiro sujeito ou apenas da sua clientela, consoante os casos. Se o
empregador, a sua actividade, a notoriedade da sua organizao e o seu poder para a
disputa de mercados e de clientela no vo alm de um determinado espao geogrfico, e
se no h um interesse igualmente real e srio do empregador (que este deve alegar e
comprovar) na conquista desses espaos no momento actual, nem o trabalhador colaborou
no traar de planos ou no lanamento de projectos para a respectiva conquista, ento nada
poder justificar a limitao da actividade do trabalhador, actue ele nessa qualidade ou na
de agente econmico.
Esta limitao geogrfica , por vezes, muito difcil de acertar, na medida em que
tem de ser ponderada casuisticamente. E h mesmo situaes em que, por efeito da
globalizao da influncia das empresas, ela pouco sentido far. Coloca-se frequentemente
o problema de o empregador ter uma rea de influncia de tal modo alargada que o
trabalhador pode ver-se obrigado a migrar dentro do seu pas, a ter mesmo de emigrar ou,
at, na prtica, de se abster de desempenhar a actividade ou conjunto de actividades antes
desempenhadas tambm em funo da eventual rarefaco do mercado.254
Pela utilidade e importncia que tem, e embora no seja legalmente exigida, pelo
menos em termos expressos, deve ser sempre estipulada.255 A previso , alm de evitar
eventuais litgios em razo de alegados incumprimentos, um mecanismo fundamental de
controlo da harmonia global e do trade-off entre os diversos requisitos de validade do pacto

252

Cfr. o Ac. 256/2004 do TC.


Vide, assim, JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 24-25, RITA CANAS DA SILVA
O pacto de no concorrncia, p. 297-298, PEDRO ROMANO MARTINEZ Direito do Trabalho, p. 689, e
SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 38, 108-109.
254
Sobre estes problemas, fala-nos JLIO VIEIRA GOMES As clusulas de no concorrncia, p. 82-83.
255
SOFIA SILVA E SOUSA Obrigao de no concorrncia, p. 109.
253

84

de no concorrncia, pelas partes, no momento da formalizao, e pelo tribunal, em sede


de apreciao judicial.256

256

Remete-se, aqui, para as indicaes bibliogrficas e jurisprudenciais constantes das notas 95 e 96.

85

CAPTULO IV
NOTA CONCLUSIVA
E assim se chega ao cabo desta dissertao, subordinada ao tema pacto de no
concorrncia no contrato de trabalho, em que procura analisar-se, partindo de uma
perspectiva estritamente laboral, alguns dos mais relevantes problemas de direito
substantivo que em torno do expediente do pacto de no concorrncia giram.
Comea por traar-se um breve esboo da situao concorrencial em que
trabalhador se encontra na vigncia do contrato de trabalho, sobretudo com referncia ao
dever acessrio de conduta de lealdade e s manifestaes ou afloramentos de absteno de
comportamentos concorrenciais e de sigilo que dele afloram, para logo de seguida a
confrontar com a situao em que o referido sujeito se encontra no perodo ps-contratual,
existindo pacto e inexistindo ele.
Definida a figura do pacto ou clusula de no concorrncia como objecto, procurou
analisar-se com maior profundidade a sua noo, explorando cada um dos respectivos
componentes. Procurou compreender-se a teleologia daquele expediente, averiguando e
fazendo uma smula dos interesses, valores e direitos conflituantes que nele se imbricam,
mas que o mesmo acaba por agregar e harmonizar num delicado equilbrio, bem como
procurou averiguar-se qual a sua serventia prtica saber a que problemas visa, afinal, dar
resposta. Assim se percorreram questes como a da compatibilidade do pacto com a CRP,
dos desafios colocados pela moderna sociedade e economia globalizadas, tcnicas e
tecnolgicas, em que o conhecimento constitui muitas vezes a maior das riquezas, entre
mais.
E claro, a fatia maior desta dissertao foi naturalmente, e em conformidade com os
objectivos traados no captulo introdutrio, reservada anlise do regime jurdico
propriamente dito do pacto de no concorrncia. No sendo a altura de repetir tudo quanto
se disse, ainda que resumidamente, recorda-se apenas que procurou fazer-se um apanhado
geral acerca dos requisitos de licitude daquela figura, tanto os de origem legal como os de
origem doutrinal e jurisprudencial, do problema da necessidade ou desnecessidade da sua
verificao cumulativa e ainda dos momentos do controlo em abstracto e em concreto da
sua licitude. Da para a frente, procurou centrar-se a ateno e as foras na anlise de cada
um daqueles requisitos de licitude, individualmente e em profundidade, trazendo
86

discusso alguns dos mais relevantes problemas e desafios prticos por eles colocados. O
espao de maior liberdade para a criao, para avanar, aqui e ali, com mais ou menos
engenho e assertividade, comentrios e ideias com carcter mais ou menos inovador, que
sempre caracterizam um trabalho cientfico da ndole deste que ora se d por encerrado
encontra-se (ou encontrei-o eu) sobretudo nesta ltima parte, correspondente ao Captulo
III.
Na certeza que muito fica por dizer acerca dos pactos de no concorrncia, no
tendo a anlise aqui empreendida abarcado aspectos sobremaneira relevantes de um ponto
de vista prtico, como o problema do incumprimento do pacto pelas partes, ou mesmo
problemas de carcter adjectivo ou processual, como a competncia dos tribunais, aqui
procura deixar-se um subsdio compreenso da estrutura essencial e de alguns dos mais
importantes problemas colocados por aquela figura teoria e prtica jurdicas.

87

BIBLIOGRAFIA
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NUNES DE CARVALHO, JOANA VASCONCELOS e TATIANA GUERRA DE ALMEIDA, Verbo,
Lisboa, 2011

90

JURISPRUDNCIA
Acrdos do Tribunal Constitucional
- Acrdo n. 256/2004 do Tribunal Constitucional, Processo n. 674/02 (Relatores:
Conselheiro Mrio Torres e Conselheiro Paulo Mota Pinto)

Acrdos do Supremo Tribunal de Justia


- Acrdo de 10-12-2009, Processo n. 09S0625 (Relator: Vasques Dinis)
- Acrdo de 07-05-2008, Processo n. 08S322 (Relator: Bravo Serra)

Acrdos do Tribunal da Relao de Lisboa


- Acrdo de 29-03-2006, Processo n. 863/2006-4 (Relator Isabel Tapadinhas)
- Acrdo de 10-12-2009, Processo n. 376-06.6TTSNT.L1-4 (Relator: Isabel Tapadinhas)
- Acrdo de 14-01-2009, Processo n. 9374/2008-4 (Relator: Maria Joo Romba)
- Acrdo de 30-10-2002, Processo n. 0049294 (Relator: Ferreira Marques)
- Acrdo de 20-10-2010, Processo n. 4883/07.5TTLSB.L1-4 (Relator: Seara Paixo)
- Acrdo de 16-03-2011, Processo n. 5227/07.1TTLSB.L1-4 (Relator: Albertina Pereira)

A jurisprudncia constitucional utilizada encontra-se disponvel para consulta no sitio da


Internet http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/.
A jurisprudncia dos tribunais judiciais, por seu turno, encontra-se disponvel para consulta
no stio da Internet em www.dgsi.pt.

91

NDICE
MODO DE CITAR ................................................................................................................ 1
NDICE DE ABREVIATURAS ............................................................................................ 2
CAPTULO I ......................................................................................................................... 4
INTRODUO ..................................................................................................................... 4
1.

Enquadramento, meno ao objecto e objectivo da dissertao ................................. 4

CAPTULO II ...................................................................................................................... 14
O PACTO DE NO CONCORRNCIA NOO, FUNDAMENTO E PROBLEMAS
ESSENCIAIS ....................................................................................................................... 14
1.

Noo e problemas essenciais................................................................................... 14

2.

Fundamento os interesses ou valores a proteger .................................................... 21

CAPTULO III ..................................................................................................................... 29


O REGIME JURDICO PROPRIAMENTE DITO E OS REQUISITOS DE LICITUDE
DO PACTO DE NO CONCORRNCIA ......................................................................... 29
1.

Os requisitos de licitude, em geral, e o seu carcter cumulativo .............................. 29

2.

A necessidade de acordo escrito ............................................................................... 32


2.1. O momento ou oportunidade da formalizao do pacto e os instrumentos em
que o mesmo pode achar-se contido ............................................................................. 36
2.2. A possibilidade de celebrao do pacto de no concorrncia em funo da
modalidade ou tipo de contrato de trabalho ................................................................. 45
2.3.

As partes no pacto de no concorrncia ............................................................ 48

2.4. A influncia do modo de cessao do contrato de trabalho no pacto de no


concorrncia ................................................................................................................. 52
3.

O interesse legtimo do empregador ......................................................................... 56


3.1.

A concorrncia diferencial ................................................................................ 60

3.2. O caso particular em que o pacto celebrado exclusivamente com o objectivo


de proteger valores ligados clientela do empregador................................................. 64
3.3.

O nus da prova e o carcter objectivo do interesse srio ................................. 65

3.4. O trabalhador capaz de exercer concorrncia diferencial a primazia da


realidade ....................................................................................................................... 66
3.5. A actividade concorrencial do trabalhador que o empregador tem interesse
legtimo em restringir ................................................................................................... 67
3.6. O juzo de probabilidade a que se refere a alnea b) do n. do artigo 136. do CT
e a evoluo do seu entendimento desde a LCT de 1966 ............................................. 70
3.7.

O momento decisivo na averiguao do interesse srio do empregador ........... 72


92

4.

A compensao a atribuir ao trabalhador ................................................................. 74


4.1. O modo de previso do quantum da compensao, os critrios da respectiva
fixao e o momento do seu pagamento ....................................................................... 78

5.

O limite temporal ...................................................................................................... 82

6.

O limite espacial ....................................................................................................... 84

CAPTULO IV .................................................................................................................... 86
NOTA CONCLUSIVA........................................................................................................ 86

93