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RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO CONTRATANTE EM VIRTUDE DO NO

RECOLHIMENTO DE ENCARGOS PELO CONTRATADO


Rafael Wallbach Schwind
Mestrando em Direito do Estado na Universidade de So Paulo

I. Introduo: a ADC n 16 proposta pelo Governador do Distrito Federal e o indeferimento do


pedido de liminar
1.
Em maro deste ano, o Governador do Distrito Federal props perante o Supremo Tribunal Federal
ao declaratria de constitucionalidade do pargrafo 1 do art. 71 da Lei 8.666/93, valendo-se da
prerrogativa prevista no art. 103, inciso V, da Constituio Federal.
Na ao (ADC n 16), o Governador busca o reconhecimento e a declarao de que o pargrafo 1
do art. 71 da Lei 8.666/93 vlido segundo a ordem constitucional. A necessidade de propositura da ao
foi justificada pelo Governador no fato de que o dispositivo em questo "tem sofrido ampla retaliao por
parte de rgos do Poder Judicirio, em especial o Tribunal Superior do Trabalho, que diuturnamente nega
vigncia ao comando normativo expresso no artigo 71, 1, da Lei Federal n 8.666/93. Nesse sentido, o
TST fez editar enunciado de smula da jurisprudncia dominante, em entendimento diametralmente oposto
ao da norma transcrita, responsabilizando subsidiariamente tanto a Administrao Direta quanto a Indireta
em relao aos dbitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer servio de terceiro
especializado".
O Governador se refere ao Enunciado n 331, do Tribunal Superior do Trabalho, de que consta o
seguinte: "IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na
responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quando aos
rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das
sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm
do ttulo executivo judicial (artigo 71 da Lei n 8.666/93)".
Ainda nos termos da inicial da ao, o entendimento firmado pela jurisprudncia do Tribunal
Superior do Trabalho representaria ofensa aos princpios da legalidade, da liberdade, da ampla
acessibilidade nas licitaes pblicas e da responsabilidade do Estado por meio do risco administrativo
(arts. 5, inciso II, e 37, caput, inciso XXI, e 6, da Constituio Federal).
Com base nisso, o Governador requereu a concesso de medida liminar, para "determinar que os
juzes e Tribunais suspendam imediatamente todos os processos que envolvam a aplicao do inciso IV,
do Enunciado n 331, do TST, at o julgamento definitivo da presente ao, ficando impedidos de proferir
qualquer nova deciso, a qualquer ttulo, que impea ou afaste a eficcia do artigo 71, 1, da Lei Federal
n 8.666/93; e suspender, com eficcia ex tunc, os efeitos de quaisquer decises, proferidas a qualquer
ttulo, que tenham afastado a aplicao do artigo 71, 1, da Lei Federal n 8.666/93 ou que tenham
aplicado o inciso IV, do Enunciado n 331, da Smula de jurisprudncia dominante do Tribunal Superior do
Trabalho".
2.
No dia 10 de maio, o Relator, Ministro Cesar Peluzo, indeferiu o pedido de liminar. Entendeu que a
complexidade no permite o reconhecimento da verossimilhana da pretenso do requerente. Alm disso,

complexidade no permite o reconhecimento da verossimilhana da pretenso do requerente. Alm disso,


consignou que "seria por demais precipitado deferir, nesse momento, liminar destinada a suspender o
julgamento de todos os processos que envolvam a aplicao do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, antes que
se dote o processo de outros elementos instrutrios aptos a melhor moldar o convencimento judicial. A
gravidade de tal medida, obstrutora do andamento de grande massa de processos pendentes nos vrios
rgos judiciais, desaconselha seu deferimento, mormente em face de seu carter precrio".
Ao final, o Ministro solicitou informaes ao Tribunal Superior do Trabalho acerca da aplicao da
norma referida na ao, bem como abriu vista ao Procurador Geral da Repblica.
II. Os dois regimes de responsabilidade previstos no art. 71 da Lei 8.666/93
3.
A discusso empreendida na ao declaratria de constitucionalidade demanda uma anlise
cuidadosa do art. 71 da Lei 8.666/93.
O dispositivo trata da responsabilidade por quatro tipos de encargos - trabalhistas, fiscais,
comerciais e previdencirios - sendo que, para os trs primeiros, procura dar um tratamento diferenciado
em comparao com aquele dado para o ltimo.
4.
Inicialmente, a redao do art. 71 estabelecia que a inadimplncia em relao aos quatro tipos de
encargos no transferia Administrao a responsabilidade por seu pagamento. Alm disso, previa-se que
a Administrao poderia exigir, tambm, seguro para garantia de pessoas e bens, devendo essa exigncia
constar do instrumento convocatrio.
Entretanto, o art. 71 foi alterado pela Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, que passou a estabelecer
dois regimes de responsabilidade da Administrao, a depender da natureza do encargo cujo contratado
deixou de adimplir.
Para o caso dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, o pargrafo 1 do art. 71 prev que a
inadimplncia do contratado no transfere Administrao Pblica a responsabilidade pelo seu
pagamento, nem pode onerar o contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes,
inclusive perante o Registro de Imveis.
J para os encargos previdencirios, o pargrafo 2 do art. 71 estabelece que a Administrao
responde solidariamente com o contratado.
A Lei criou, portanto, dois diferentes regimes de responsabilidade por encargos decorrentes de
contrataes administrativas. Para os encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, no haveria
responsabilidade da Administrao; j para os encargos previdencirios, haveria responsabilidade solidria
da Administrao contratante, diferentemente do que se previa quando da edio da Lei 8.666/93.
Analisemos esses dois regimes.
III. A responsabilidade solidria decorrente do inadimplemento de encargos previdencirios
5.
Com relao aos encargos previdencirios, a Lei prev que a Administrao Pblica responde
solidariamente com o contratado ( 2 do art. 71).
6.
Em primeiro lugar, necessrio destacar que essa responsabilidade solidria da Administrao
restringe-se s obrigaes previdencirias pertinentes ao objeto contratado. O dispositivo muito claro ao
se referir aos encargos previdencirios "resultantes da execuo do contrato". Dessa forma, a
Administrao possui responsabilidade solidria pelo adimplemento apenas dos encargos previdencirios
que se relacionem diretamente ao contrato firmado com o particular. No h qualquer responsabilidade da
Administrao por eventuais encargos previdencirios do particular que no tenham relao com o contrato
em questo.
Assim, nos casos em que a Administrao verifica que o contratado no liquidou suas dvidas
previdencirias, deve-se perquirir qual a origem da dvida em questo.
Se ela for relativa ao contrato firmado com a Administrao, cabe a esta reter os valores
necessrios sua liquidao, pagando ao contratado os valores remanescentes, e encaminhando os
montantes retidos ao rgo previdencirio. Caso no proceda dessa forma, a Administrao assumir

montantes retidos ao rgo previdencirio. Caso no proceda dessa forma, a Administrao assumir
responsabilidade solidria pelas dvidas em questo.
J se as dvidas previdencirias no forem relacionadas ao contrato firmado com o particular, no
cabe Administrao reter pagamentos. Isso configuraria um locupletamento indevido, vez que a
Administrao receberia a prestao adequada e, ao mesmo tempo, permaneceria com a remunerao
devida ao contratado. Nesses casos, a Administrao pode apenas comunicar o rgo previdencirio
acerca da existncia do crdito, sendo defensvel a propositura de ao de consignao em pagamento
pela Administrao caso no haja uma definio pelo rgo previdencirio.
7.
Em segundo lugar, releva esclarecer que se trata de responsabilidade solidria da Administrao,
e no de obrigao solidria.
Quando se est diante de uma situao de obrigao solidria, o credor pode exigir o pagamento
total ou parcial de todos os co-obrigados, por estarem estes em uma situao de equivalncia. J nos
casos de responsabilidade solidria, como a prevista no pargrafo 2 do art. 71 da Lei 8.666/93, a dvida
de responsabilidade de um ou mais sujeitos, s se tornando efetiva a responsabilidade de terceiro no caso
de inadimplemento do devedor principal.
Portanto, no pode o rgo previdencirio simplesmente deixar de cobrar as dvidas
previdencirias do contratado para cobr-las diretamente da Administrao contratante.
IV. A questo da irresponsabilidade da Administrao pelo inadimplemento de encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais
8.
No que se refere aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, o art. 71 da Lei 8.666/93
pretendeu excluir qualquer responsabilidade, solidria ou subsidiria, da Administrao.
Alm disso, o dispositivo pretende assegurar Administrao os direitos relativos aos bens objeto
do contrato. Assim, se uma determinada obra foi executada por contratado que possui dvidas de natureza
trabalhista relativas execuo do contrato firmado com a Administrao, tal circunstncia no impediria a
integrao do bem posse do Estado.
Nessa perspectiva, a Lei procura tornar abstrata a relao jurdica que lhe d o ttulo sobre o bem
ou servio objeto do contrato. Os vcios relativos a encargos em aberto no contaminariam a relao
firmada entre o contratado e a Administrao, que recebe os bens livres de qualquer nus ou defeito.
9.
Entretanto, no se pode aceitar que a Administrao simplesmente ignore eventuais
inadimplementos do contratado.
Imagine-se a hiptese de a Administrao saber, formalmente, que a obra ou o servio esto sendo
executados pelo contratado sem que este recolha os encargos trabalhistas devidos. Nesse caso, em que
a Administrao tem conhecimento efetivo do inadimplemento de encargos trabalhistas pelo contratado,
dever zelar pelo direito dos empregados do contratado. Poder, por exemplo, realizar os depsitos dos
encargos em juzo.
Essa obrigao da Administrao relaciona-se com o art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/93, que
estabelece como clusula obrigatria do contrato "a obrigao do contratado de manter, durante toda a
execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de
habilitao e qualificao exigidas na licitao".
Como o inadimplemento dos encargos previstos no art. 71 pode configurar uma situao em que
os requisitos de qualificao econmica e fiscal no estejam mais sendo atendidos pelo contratado, a
Administrao deve zelar para que essa circunstncia seja regularizada.
10.
Por outro lado, no bastar a alegao de um terceiro acerca de eventual inadimplemento de
encargos pelo contratado para que a Administrao deixe de aceitar a obra ou o servio e deixe de pagar
integralmente pela sua execuo.
Isso porque o pleito de um terceiro, empregado do contratado, pode ser improcedente. Assim,
mera notcia Administrao, ainda que formal, acerca de um suposto inadimplemento (no confirmado)
de encargos trabalhistas no pode servir de justificativa para que a Administrao deixe de remunerar

de encargos trabalhistas no pode servir de justificativa para que a Administrao deixe de remunerar
integralmente o contratado.
11.
Portanto, acerca dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, a Lei 8.666/93 prev a ausncia de
responsabilidade da Administrao - o que no significa a inexistncia de certos deveres da Administrao
atinentes principalmente fiscalizao da situao do contratado e ao zelo pela situao dos empregados
do contratado.
V. A alterao do Enunciado n 331 do Tribunal Superior do Trabalho
12.
interessante destacar que, inicialmente, o Enunciado n 331 do TST no se referia
expressamente responsabilidade solidria da Administrao Pblica pelos encargos trabalhistas que
deveriam ser pagos pelo contratado.
Ao apreciar o Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia suscitado no Processo n TST-IUJ-RR297.751/96, o TST editou a Resoluo n 96, de 11 de setembro de 2000, que alterou a redao do item
IV do Enunciado para acrescentar a expresso "inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das
autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista". A
Resoluo ainda acrescentou ao Enunciado a meno ao art. 71 da Lei 8.666/93.
13.
Portanto, s a partir de 2000 que o TST uniformizou o entendimento de que a Administrao
responsvel pelos encargos trabalhistas no pagos pelos seus contratados, tal como acontece quando um
ente privado contrata uma empresa para a execuo de uma obra ou prestao de um servio.
No se pode deixar de observar, enfim, que a meno ao art. 71 da Lei 8.666/93 afigura-se
contraditria, vez que estabelece previso justamente contrria da nova redao do Enunciado.
VI. Os motivos para o estabelecimento de regimes diferenciados de responsabilizao da
Administrao
14.
A questo central, que causa maior perplexidade, diz respeito aos motivos que teriam orientado a
previso de regimes diferenciados de responsabilidade da Administrao em razo da natureza dos
encargos inadimplidos pelo contratado. Afinal, qual seria a ratio de se estabelecer uma diferenciao,
prevendo-se a responsabilidade solidria da Administrao apenas em relao aos encargos
previdencirios, e no aos encargos de outra natureza? Esse nos parece ser o ponto central de discusso
na ao declaratria de constitucionalidade proposta pelo Governador do Distrito Federal.
Em princpio, no existe uma razo aceitvel para se criar esses regimes diferenciados. Parece-nos
que o objetivo da alterao introduzida pela Lei 9.032/95 foi, na realidade, o de proteger o rgo
previdencirio (INSS) da inadimplncia das empresas privadas que contratam com a Administrao,
prevendo-se, para tanto, a responsabilidade solidria da Administrao.
De fato, acabou-se por criar uma situao em que o rgo previdencirio tem disposio uma
garantia que, pela Lei, no atinge os empregados da empresa contratada pela Administrao. A
constitucionalidade dessa distino certamente dever ser objeto de apreciao no julgamento da ao
declaratria de constitucionalidade.
15.
Alm disso, no se pode deixar de destacar que a ausncia total de responsabilidade da
Administrao acaba por deix-la em uma posio absolutamente cmoda. Ao mesmo tempo em que no
tem qualquer responsabilidade por tais encargos, o inadimplemento em relao a eles no impede a
aceitao da obra ou servio, nos termos do pargrafo 1 do art. 71 da Lei 8.666/93.
VII. Concluses
16.
A questo da constitucionalidade do pargrafo 1 do art. 71 da Lei 8.666/93 passa pela resposta a
uma srie de questionamentos.
Deve-se perquirir se constitucional estabelecer que o INSS tenha uma garantia (representada pela
responsabilidade solidria da Administrao) que no se estende aos empregados do contratado.

Igualmente, necessrio verificar se compatvel com a Constituio que a Administrao no


tenha nenhuma responsabilidade pelos encargos trabalhistas devidos pelos seus contratados, enquanto
que um contratante privado teria essa responsabilidade, segundo a jurisprudncia.
Ainda deve ser sopesado o conflito entre os interesses dos empregados, de um lado, e os
interesses da Administrao, de outro - com a observao de que interesse da Administrao no pode
ser confundido com "interesse pblico", locuo esta que sempre provoca intensos debates.
17.
Na realidade, a previso de total irresponsabilidade da Administrao pelos encargos trabalhistas
reflete uma orientao da qual discordamos. A previso de prerrogativas e posies privilegiadas da
Administrao em seus contratos com particulares deve ser repensada, vez que no se justifica em boa
parte das vezes. Isso ainda mais grave quando se passa a envolver direitos de terceiros, vez que no
encontramos uma justificativa para que a posio jurdica destes seja distinta em razo apenas da natureza
daquele que contrata a obra ou o servio.
Entretanto, ainda que o pargrafo 1 do art. 71 da Lei 8.666/93 seja declarado constitucional, dever
haver uma interpretao conforme do dispositivo Constituio, especialmente no que se refere
previso dos direitos dos trabalhadores (art. 7 da Constituio) e dos fundamentos e objetivos
fundamentais da Repblica (arts. 1 e 3 da Constituio).
Dessa forma, a Administrao no poder deixar de exercer suas responsabilidades de controle e
fiscalizao sob a alegao de que no tem responsabilidade quanto ao adimplemento dos encargos
trabalhistas devidos por seus contratados. Eventual desdia da Administrao poder levar inclusive sua
responsabilizao.

Informao bibliogrfica do texto:


SCHWIND, Rafael Wallbach. Responsabilidade da Administrao contratante em virtude do no
recolhimento de encargos pelo contratado. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba,
n 4, jun./2007, disponvel em http://www.justen.com.br//informativo.php?informativo=4&artigo=272, acesso
em 10/09/2011.