Detenciones policiales de personas por averiguacin de antecedentes o privaciones ilegales de

libertad? A propsito del fallo dictado por el Juez Penal de Instruccin N 3 de Rosario en hbeas
corpus radicado por el diputado provincial Eduardo Toniolli. Inconstitucionalidad del Art. 10 bis,
Ley 7395.
Por Gabriel Hernndez

1.) Introduccin.
En el contexto de vigencia del Estado constitucional, democrtico y de derecho que
vivimos una conviccin de muchos es que la agencia ejecutiva policial (la polica) debiera operar
como auxiliar de la justicia, con el debido y oportuno control judicial y dentro de los mrgenes
legales pero, pese a ello y a que el art. 18 de la Constitucin Nacional recepta que nadie puede ser
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente, diariamente asistimos a
despliegues y ejecuciones de poder persecutorio policial autnomo -al margen de los mecanismos
judiciales-, por cuyo imperio un nmero indeterminado de personas selectivamente cuadriculadas
por la polica ven limitada su libertad ambulatoria (art. 14, Constitucin Nacional), entre otros
derechos (no injerencia estatal arbitraria, paz, tranquilidad), todo ello sin otra causa que la
portacin de rostro o, lo que es lo mismo, la estigmatizacin por condicin social, econmica,
racial, etctera. Ello ocurre, por ejemplo, con la averiguacin de antecedentes.
Tal cuadro de situacin impone la necesidad de afirmar la existencia y vigencia de lmites
constitucionales operativos a tal despliegue autnomo de poder estatal, ya que una cuestin
bsica en materia penal viene dada por la imposibilidad del Estado de perseguir personas sin la
previa acreditacin de la comisin de un acto con trascendencia de ser delito (art. 18,
Constitucin Nacional), lo cual se conoce como derecho penal de acto -en oposicin al derecho
penal de autor-, por lo que en virtud de ello me propongo comentar el fallo dictado por el
Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Instruccin N 3 de Rosario (Santa Fe), a
cargo del Dr. Luis M. Caterina, en fecha 16/10/13, por el cual se hizo lugar a la accin de hbeas
corpus instada en su momento por el diputado provincial santafesino, Eduardo Toniolli -con el
patrocinio del Dr. Gabriel Gann, Defensor Provincial-, por la cual se tuvo por objeto limitar el
accionar policial del que damos cuenta.

2.) El hbeas corpus del diputado Toniolli.

En la presentacin de hbeas corpus radicada por el diputado Toniolli se mantuvo que
dicha presentacin se instaba ante la amenaza actual, inminente y potencial que padecen todas
las personas de la Provincia de Santa Fe y de manera especial los jvenes en razn del
cercenamiento constante e injerencia a la libertad ambulatoria sin razones ni motivos legales,
refirindose que Los jvenes santafesinos en su conjunto, y de manera especial aquellos
pertenecientes a las clases populares, son vctimas del hostigamiento policial que se materializa en
la estigmatizacin continua que deriva en detenciones arbitrarias, ponindose en crisis el
accionar de la Polica de la Provincia de Santa Fe en todo el mbito provincial, lo cual una
situacin a nuestro entender preocupante, por cuanto como se mantuvo- dichas detenciones de
personas son realizadas a contramano de la Constitucin Nacional en flagrante violacin del
Artculo 18 de la CN y, lo que es ms inquietante an, sin el debido control judicial, siendo
que como se expuso en el hbeas corpus- dichas prcticas constantes y habituales emanan de
facultades policiales ilegales, al tiempo que se denunci que el accionar policial deriva en
ocasiones en maltratos o torturas2, citndose dos casos a ttulo ejemplificativo, aunque la lista
de personas cuadriculadas bajo el eufemismo inconstitucional de averiguacin de antecedentes
seguramente supere cualquier cifra que se pueda estimar como racional y, en tal sentido, la
1

Prosecretario de la Fiscala Federal de Reconquista (prov. de Santa Fe).

El Hbeas Corpus da cuenta de un informe oficial de la provincia de Santa Fe (ao 2012) que refiere a un total de 31.622 traslados de
personas detenciones- por averiguacin de antecedentes en las 19 Unidades Regionales de Polica de la Provincia, de cuyo total de
procedimientos para identificar personas solo en el 3 % fue til para detener a personas que tenan vigentes pedidos de captura.
2

accin de hbeas corpus que se comenta tuvo por fin, aunque no exclusivamente, poner el eje
del debate sobre la facultad policial de detener personas sin orden judicial, refirindose que la
facultad que utiliza en forma indiscriminada la polica de la Provincia de Santa Fe implica una
violacin a los principios constitucionales de libertad, presuncin de inocencia, igualdad ante la ley
y judicialidad3, lo que llev al peticionante a sostener que El texto legal existente en la Provincia
de Santa Fe contiene una frmula vaga y carente de contenido, que deja un margen evidente para
la arbitrariedad y desigualdad ante la ley, lo cual configura un amplio poder discrecional de
las instituciones policiales que, como refiere el presentante, debe ser acotado -parecer con el
que coincidimos-, al igual que con la cita del reconocido doctrinario, Alberto Bovino, acerca de
que como principio general, en nuestro pas la detencin de toda persona requiere, de manera
necesaria, la orden escrita de autoridad competente, que debe ser obtenida con todas las
formalidades previstas en la leyes procesales, pese a lo cual, refiere el texto, el accionar policial
configura una metodologa de hostigamiento a los jvenes que no solamente vulneran
garantas de rango constitucional que protegen a la infancia (arts. 3, 12, 37, 40 de la CIDN, arts.
75 inc. 22, 16, 18, 19 CN; 16, 18, 19; 7 n 2, 3 y 4, 8 n 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1 PIDCyP) sino
que adems los colocan en especial situacin de vulnerabilidad, remitindose a una serie de
casos de tortura policial acontecidos en distintos puntos de la provincia que han sido de
conocimiento pblico, solicitndose en definitiva que se haga lugar a la presente accin de
Habeas Corpus Preventivo, declarndose inconstitucionales los supuestos o las figuras aludidas,
como as toda accin o prctica ilegal que motivado -en esas u otras figuras o vas de hecho
administrativas- pongan en juego la libertad ambulatoria de todos y todas las personas que son
sometidas a este tipo de prcticas pero muy especialmente respecto de los nios, nias y
adolescentes de esta provincia de Santa Fe; ello de modo incompatible con la vigencia de
principios rectores fundantes del nuevo Sistema de Promocin y Proteccin Integral de los
derechos del Nio (Convencin Internacional de los Derechos del Nio, art. 75 inc. 22)4.
El peticionante sostuvo entonces que se est ante una facultad policial desmedida en
tanto deja abierta la discrecionalidad de demora en dependencia policial hasta tanto se
constate su identidad, parecer con el que coincidimos, refiriendo el diputado Toniolli que la
detencin de personas menores de 18 aos de edad por averiguacin de antecedentes carece
de todo sustento constitucional (conf. Art. 18, CIDN 75 inc. 22, CN), postura a la que adhiero, sin
perjuicio de lo cual incluyo que la detencin de personas mayores de 18 aos de edad por
averiguacin de antecedentes tambin cabe en dicha afirmacin de inconstitucionalidad, ya
que no tiene razn de ser hacer distingos en razn de la edad para acordarse semejante potestad
policial al margen de la constitucionalidad.

3.) Legislacin santafesina que sustenta las detenciones policiales por averiguacin de
antecedentes a contramano de la Constitucin Nacional, Tratados de Derechos Humanos y
Constitucin Provincial de Santa Fe.
La Provincia de Santa Fe cuenta en la Ley Orgnica de la Polica Provincial (N 7395), con el
art. 10 bis -incorporado por ley 11.516- normativa que recepta como regla la imposibilidad policial
de detener personas, por cuanto legisla que Salvo los casos previstos por el Cdigo de
Procedimiento Penal, la Polica no podr detener o restringir la libertad corporal de las personas
sino por orden de autoridad competente, aunque seguido a ello el texto refiere que Slo cuando
hubiere sospecha o indicios ciertos respecto de personas, que pudieran relacionarse con la
preparacin o comisin de un hecho ilcito, podrn ser demorados en el lugar o en dependencia
policial hasta tanto se constate se identidad. En este caso, la demora no podr exceder las seis (6)
3

El escrito in extenso se halla en el sitio oficial del Servicio Pblico de Defensa Penal de Santa Fe (http://www.sppdp.gob.ar/site/).
Subsidiariamente, pidi una medida cautelar que suspenda de inmediato los efectos de la normativa y los actos cuestionados, ello
hasta tanto resuelva el fondo trado (arts. 14, 14bis, 17, 18, 75 inc. 22 de la C.N.; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, Observaciones 4 y 7 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Convencin de los Derechos del Nio
(CIDN).
4

horas corridas y en el transcurso de las cuales, los que sean trasladados a dependencias policiales,
no podrn ser alojados en lugares destinados a los detenidos por delitos o contravenciones y
tendrn derecho a hacer una llamada telefnica tendiente a plantear su situacin y a los fines de
colaborar en su individualizacin e identidad personal. En la primera actuacin policial se
impondr a la persona demorada de sus derechos y garantas, no ser incomunicada y se labrar
de inmediato, acta individual o colectiva, en la que constar la causa de la demora, fecha y hora
de la medida, debiendo ser firmada por el funcionario actuante, por el demorado y dos (2) testigos
que hubieren presenciado el procedimiento si los hubiere, con entrega de las copias respectivas a
los interesados.
Advirtase que la legislacin antes transcripta introduce como anticipara- la regla de que
no se puede detener o restringir la libertad corporal de las personas sino por orden de
autoridad competente, es decir, la autoridad policial no puede detener personas sin orden
judicial expedida por autoridad judicial competente en la que ordene la efectivizacin de dicho
proceder, lo cual luce coherente con los arts. 14 (libertad ambulatoria), 16 (igualdad ante la ley) y
18 (debido proceso legal, defensa en juicio, principio de inocencia) de la Carta Magna, del mismo
modo que luce coherente con el hecho de que la fuerza policial opera o debiera operar- como
auxiliar de la justicia.
Pero, como se remarcara, la ley reglamentaria provincial faculta a la agencia ejecutiva
policial a privar de la libertad a las personas Slo cuando hubiere sospecha o indicios ciertos
respecto de personas, que pudieran relacionarse con la preparacin o comisin de un hecho
ilcito en cuyo caso dice el texto legal- los sujetos privados de su libertad bajo tales argumentos
podrn ser demorados en el lugar o en dependencia policial hasta tanto se constate se
identidad, lo cual ya resulta ser violatorio de los derechos constitucionales, por las siguientes
razones:
a) La sospecha policial respecto de personas, que pudieran relacionarse con la
preparacin o comisin de un hecho ilcito, no puede constituir basamento para privar de la
libertad a las personas, afectar su condicin de inocentes, su derecho a la libre circulacin en
condiciones de igualdad con el resto de la poblacin, ya que el dispositivo parte de la regla de que
slo mediante orden escrita de autoridad competente puede detenerse, por lo que al dejarse en
poder de la polica mediante frmulas legales vagas, ambiguas, imprecisas- la posibilidad de
sospechar se est habilitando a un rgano dependiente del poder ejecutivo a administrar
justicia en base a sospechas que, como sabemos, la mayora de las veces tienen connotacin
discriminatoria y selectiva, se proyectan sobre determinados sujetos en base a su condicin
social, econmica, racial, etc., siendo inconstitucional que una norma reglamentaria provincial
faculte a la polica a sospechar de las personas sin delito ya que debieran actuar como
auxiliares y no como rganos decisores-. Considrese que para indagarse a una persona es decir,
para imputrsele un delito en sede penal- todo magistrado debe contar con motivos bastantes
de sospecha acreditados en el expediente, que den cuenta de la posible participacin delictiva
de una persona en un hecho con trascendencia penal (Art. 18 CN), por lo que no resulta lcito
conceder a la prevencin policial la potestad de privar de la libertad a las personas por
sospechar y, menos an, para indagar sobre sus antecedentes, ya que tal proceder implica un
quiebre de la condicin de inocentes de la que gozan todos los ciudadanos hasta tanto una
sentencia firme diga lo contrario y, por sobre todo, dicho proceder viene a reafirmar un derecho
penal de autor ejecutado por la agencia ejecutiva policial, lo cual no luce en consonancia con un
rgimen democrtico.
b) Del mismo modo, y en orden a los indicios ciertos que pudieren motivar en el nimo
y accionar policial que las personas pudieran relacionarse con la preparacin o comisin de un
hecho ilcito, como sostiene el diputado Toniolli, se trata de una frmula legal reglamentaria de
un derecho constitucional vaga, imprecisa y que da pie a la ilegalidad policial, sobre todo porque
deja librado al arbitrio de un rgano auxiliar de la justicia no decisor- la determinacin de qu
debe entenderse por indicios ciertos y cundo se encuentran colmados los mismos; por lo
dems, siendo que los actos preparatorios de un delito no son punibles, se incorpora en la

frmula legal el basamento de la posible preparacin de un delito para privarse de la libertad a

las personas, lo cual lejos est de respetar cnones constitucionales y, por ende, siendo que no es
lcito desplegar poder jurisdiccional estatal sobre actos preparatorios de delitos, menos podra
serlo para la prevencin policial.
c) Adems, al equipararse los trminos preparacin o comisin de un hecho ilcito se
abordan en el texto legal dos momentos de posible ejecucin delictiva que en estricto sentido
jurdico penal tienen un grado importante de consecuencias jurdicas dismiles, ya que como
sostengo- la preparacin de un delito no es punible y, en cambio, si lo es la comisin de un hecho
con esos rasgos, siendo una constante en todos los textos doctrinarios la posibilidad tanto
policial como de cualquier particular- de detener personas en casos de flagrancias delictiva, ms
no ante actos preparatorios.
d) Se consagra adems en el texto normativo que las personas podrn ser demorados
en el lugar o en dependencia policial hasta tanto se constate se identidad, siendo que no se
advierte la razn de ser de dicha potestad, ello en virtud de que, si estamos ante sospecha o
indicios ciertos de actos preparatorios existe imposibilidad policial de proceder, por cuanto
ello vulnerara los arts. 14, 16 y 18 de la CN, en tanto que si ya se est ante la ejecucin de un acto
delictivo flagrante, tanto la polica como cualquier particular se encuentran facultados por el
ordenamiento procesal penal una constante en todos los cdigos de rito- a proceder a la
detencin de quien o quienes se encuentran ya en esa etapa delictiva, por lo que es notorio que
la detencin policial por averiguacin de antecedentes tiene una razn de ser ms cercana al
control social que a la prevencin del delito.
e) Que, en caso de detencin de personas por averiguacin de antecedentes, el texto
legal refiere que la demora no podr exceder las seis (6) horas corridas y en el transcurso de las
cuales, los que sean trasladados a dependencias policiales, no podrn ser alojados en lugares
destinados a los detenidos por delitos o contravenciones y tendrn derecho a hacer una llamada
telefnica tendiente a plantear su situacin y a los fines de colaborar en su individualizacin e
identidad personal. Como se sostiene, dicha potestad policial luce a todas luces inconstitucional
por los argumentos antes vertidos a los que se puede agregar una larga lista de razones-;
adems, advirtase que la ley habla de demora cuando estrictamente se trata de una privacin
de libertad caracterizada por la ausencia objetiva de la previa comisin de un delito por parte de
la persona privada de libertad y, para ms, por la ausencia de orden judicial que imponga la
detencin con base en la comisin de un delito, a lo que debe agregarse una tercer ilegalidad,
cual es la ausencia generalizada de un debido control judicial, por lo que es un eufemismo
sostener que solo se trata de identificar personas cuando en realidad se las est deteniendo con
sustento en otra motivacin (portacin de rostro, necesidad de contar con estadsticas policiales,
control social, discriminacin, etc.), siendo ilegal privar de la libertad a las personas para
identificarlas, con basamento en una sospecha policial.
f) El plazo de privacin de libertad de hasta seis (6) horas en sede policial es tan arbitrario
como la posibilidad misma de privar de la libertad a las personas sin orden judicial, sin delito y sin
control jurisdiccional. Pinsese en que se consagra un poder discrecional y un marco de
autonoma policial sin control en el que se amputan garantas constitucionales.
g) Asimismo, es una ingenuidad creer que se cumple con el recaudo legal de que en el
transcurso de las cuales (6 horas), los que sean trasladados a dependencias policiales, no podrn
ser alojados en lugares destinados a los detenidos por delitos o contravenciones y tendrn derecho
a hacer una llamada telefnica tendiente a plantear su situacin y a los fines de colaborar en su
individualizacin e identidad personal, ya que quienes operamos en el sistema penal sabemos
que ninguna de esas cuestiones es cumplida por la polica, que no solamente se toma el trabajo
de agotar el plazo de seis horas sino que, para ms, trata a las personas privadas ilegalmente de
la libertad por averiguacin de antecedentes cual si se tratase de delincuentes que caen por
comisin efectiva de un delito, a lo que puede agregarse que en la generalidad de los casos la
polica no permite el acceso al derecho a una llamada telefnica para que algn familiar haga

llegar a sede policial lo que haga falta para identificar una persona, por lo que en definitiva se
cuadricula a las personas sin comisin previa de un delito, se les quita la libertad ambulatoria
amputada ipso facto por una agencia ejecutiva-.
h) Adems de ello, considero que las personas ya son identificadas al nacer y, siendo que
nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda (Art. 19, CN), no advierto razn alguna para
que las personas deban tener que identificarse a la polica sin la previa ocurrencia de un delito
que si dara fundamento a que cualquier persona, no tan solo la polica, detenga a quien se
encuentra en flagrancia-, por lo que considero que no es lcito a la polica tan siquiera requerir
el documento de identidad de las personas que circulan libremente (art. 14, CN), porque se
cuenta con un derecho a la intimidad, tranquilidad y no injerencia estatal arbitraria en la vida
privada incluso en la va pblica-.
i) En orden a que En la primera actuacin policial se impondr a la persona demorada de
sus derechos y garantas, es otra inconstitucionalidad legal, ya que lo esencial a considerar es
que al privarse de la libertad a personas en busca de sus antecedentes se vulnera la condicin
de inocentes y el derecho de las mismas a la libertad ambulatoria sin interferencias arbitrarias,
por lo que informarle a una persona privada arbitraria o ilegalmente de su libertad que tiene
derechos es absurdo, ya que si tuviese derechos no sera posible que se la detenga para averiguar
qu antecedentes tiene. Adems de ello, generalmente los antecedentes que se buscan son
los malos y nunca los buenos antecedentes, lo cual vulnera el principio pro homine que
impera en el mundo jurdico.
j) En orden a que luego de la privacin de libertad (que estimo ilegal) se har entrega
de las copias respectivas a los interesados de un acta que debe labrarse, ello no se cumple en
todos los casos, lo cual da margen a una cifra negra de privaciones ilegales de libertad que no se
conoce a ciencia cierta y, con ello, se silencian situaciones de posible violencia que se agregan a la
primer ilegalidad, cual es detener personas para averiguar sus antecedentes.

4.) El fallo dictado por el Juez .

El fallo que se comenta fue dictado en fecha 16 de octubre de 2013 (Expte. n 912/13,
Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Instruccin N 3 de Rosario).
En los Considerandos el magistrado tuvo en cuenta la presentacin del diputado Eduardo
Toniolli y su peticin relativa a que los tres poderes del Estado de la Provincia de Santa Fe se
deberan adecuar a los parmetros establecidos por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Bulacio vs. Argentina -18/9/03- en la materia especfica de las detenciones
policiales por averiguacin de antecedentes; asimismo, sostuvo que en base a informes
solicitados surgi que el Ministerio de Seguridad () est en implementacin un nuevo sistema
de identificacin que imprimira celeridad al trmite de averiguacin de identidad y antecedentes
(fs. 69/70), obviando examinar la constitucionalidad de la detencin por averiguacin de
antecedentes, pasando en lo sucesivo a considerar las cuestiones referidas a la Idoneidad de la
va intentada, refiriendo que en el caso en examen basta ver los nmeros de las detenciones
por averiguacin de antecedentes (informe del Ministerio de Seguridad presentado por el
peticionante a fs. 48, y corroborado por el propio Ministerio a fs. 175), para apreciar la posibilidad
de restricciones prximas a la libertad, lo cual marca a nuestro entender el amplio margen de
discrecionalidad policial configurativo de un grave marco de autonoma policial sin control
judicial en el despliegue de este tipo de privaciones ilegales de libertad perpetradas por la polica
santafesina. As, sostiene el magistrado que si tomamos los nmeros suministrados por el
Ministerio de Seguridad, comprobaremos que 31.622 personas fueron detenidas en el ao 2012,
lo que permite estimar -como promedios- 2.636 por mes, 87 por cada da del ao, y 4, por hora,
lo cual sustent que afirmara que, efectivamente, hay riesgo inminente de detencin de
algunas personas en la prximas horas, lo cual no ocurrira en caso de no contar dicha fuerza
policial con tal potestad legal.

Adems de ello, en el punto referido a las Caractersticas de la restriccin de libertad,

dijo el juez que la misma est establecida por la ley 11.516, legislacin que, como antes
comentramos, consagra excepciones a la regla de que toda privacin de libertad debe proceder
por orden escrita y fundada de autoridad judicial competente, echando por tierra dichas
excepciones derechos constitucionales.
En el apartado sobre Aplicacin de la restriccin, el magistrado sentenciante estim que
la restriccin de la libertad puede justificarse solo en un 3,44 % de los casos informados,
procediendo luego a apreciar diferencias significativas en la relacin entre detenciones y
resultados, lo cual constituye motivo de especulaciones, algunas de las cuales ha formulado
el peticionante: su utilizacin como mecanismo de control social -especialmente de jvenes en
situacin de marginalidad o exclusin social, como fuente o excusa de corrupcin policial; o
como simple mecanismo ocasional de demostracin de autoridad en situaciones que la
comunidad exige respuestas, parecer con el que coincidimos, aunque pueden agregarse otras
motivaciones policiales a la hora de proceder a detener personas al margen de la Constitucin
Nacional, los Tratados y la Constitucin Provincial.
De todos modos, la relacin entre las cifras referidas al nmero de detenciones bajo esta
motivacin (antecedentes) y los casos en que era requerida la persona por la justicia (captura)
evidencia una desproporcin absoluta entre el nmero de personas que vieron amputados
fcticamente su derecho a circular libremente, sin previa comisin de un delito, ni requerimiento
judicial, y quienes efectivamente deban soportar lmites a tal derecho, lo cual denota que se trata
de un mecanismo violatorio de derechos constitucionales.
En orden a los Alcances del remedio intentado, el sentenciante fue de la tesis de que
no corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley por cuanto, refiere, dicha ley
[11526] -por esas costumbres inveteradas propias de los organismos burocrticos, especialmente
de aquellos que tienen un poder cotidiano sobre los ciudadanos [la polica]- se aplica de manera
contraria a las normas constitucionales, pero perfectamente puede adaptarse a los dictados de la
norma superior, lo cual luce incoherente, habida cuenta que es la ley la que consagra la facultad
policial en crisis, por lo que no coincidimos con ese parecer, no pudiendo subordinarse los
derechos constitucionales en juego a discrecionalidades en cabeza de la polica, ni bajo la
esperanza de que, alguna vez, se produzca un cambio de las costumbres burocrticas policiales,
que muchas veces proceden de ese modo por cuestiones estadsticas o de poltica policial.
Adems de ello, consider el magistrado que En efecto, la autoridad policial podra
interceptar a un ciudadano en funciones de prevencin, pero debe tener razones plausibles
(repetimos la expresin de la ley sospechas o indicios ciertos), que se expongan de manera clara,
concreta, precisa, demostrando el inters social comprometido que amerita la detencin, siendo
que, como refiriera, a un magistrado penal se le exige para que indague a un imputado por delito,
que cuente con un hecho delictivo y, adems, motivos bastantes de sospecha de que ese sujeto
tuvo alguna intervencin en el mismo (art. 18, CN), por lo que no considero lcito que se faculte a
la polica a detener por mera sospecha, ni tan siquiera que cuente con potestad para analizar
la posibilidad de sospechar ni de merituar si ciertos datos fcticos son o no indicios ciertos, ya
que esa funcin es exclusivamente jurisdiccional, mxime porque quienes nos desenvolvemos en
el sistema de justicia penal sabemos que siempre las sospechas recaen sobre los jvenes, pobres,
vulnerables y que, en muchos casos, cuentan con antecedentes penales, por lo que entonces
estamos construyendo un andamiaje que posibilita el despliegue de un derecho penal de autor,
que despliega poder persecutorio contra las personas en virtud de lo que las personas fueron o
son, por lo que pudieron haber hecho o lo que estarn por hacer, siendo que la Constitucin exige
la comisin de conductas con rasgos delictivos para activar el poder persecutorio estatal, no
bastando el olfato policial, ni la mera fe subjetiva de un funcionario de la agencia ejecutiva para
que cedan derechos tan importantes como son el derecho a la libertad, libre circulacin,
tranquilidad, paz y no injerencia arbitraria.

El fallo refiere asimismo que Nadie puede objetar que en una situacin puntual (por
ejemplo, un homicidio en un lugar cerrado), se demore a un nmero considerable de personas
pero dicha situacin ya denota la existencia de un hecho (art. 18 CN), en cuyo caso no estaramos
ante la sospecha o indicios ciertos respecto de personas, que pudieran relacionarse con la
preparacin o comisin de un hecho ilcito, sino ante un hecho concreto que, conforme al
ordenamiento procesal penal posibilita dicho proceder policial.
El sentenciante agrega que Sin embargo, luce irrazonable que se detenga a personas sin
un hecho desencadenante concreto, o porque previamente se ha realizado un anlisis concienzudo
(de su condicin de prfugo, de su vinculacin con hechos delictivos), sino por consideraciones
genricas: movimientos sospechosos, intenciones de eludir un mvil policial, averiguaciones
practicadas, o directamente averiguacin de antecedentes; afirmaciones que sin aquel anlisis
previo, resultan tan vagas e indefinidas como la expresin peyorativa portacin de cara, parecer
que se enmarca en la postura que sostenemos, pese a lo cual no entendemos por qu razn no se
declara la inconstitucionalidad de dicha normativa provincial, ya que en la mayora de casos no se
parte de un anlisis concienzudo policial sino de la recurrencia a trminos ambiguos como los
que seala el magistrado y que confluyen en definitiva en una portacin de rostro como causal
de la detencin policial por averiguacin de antecedentes.
Asimismo, se mantuvo en el fallo que no cabe duda que hay un ingente trabajo policial
en proceder a la detencin de personas, a su custodia, a la averiguacin de sus antecedentes, a su
transitorio alojamiento, a la confeccin de las registraciones correspondientes, para finalmente excepto al 3,3%- otorgarles la libertad, razonamiento que evidencia ms que una falencia un
instrumento de control social violatorio de derechos constitucionales; prosigue el fallo: Lo
que se pretende es que ese trabajo -finalmente improductivo en trmino de prevencin y
persecucin de ilcitos-, se transforme en actividad de investigacin previa, seriamente realizada,
evitndose detenciones de personas inocentes, objeto de este recurso, siendo que todos los
privados de libertad con motivo de averiguacin de antecedentes se caracterizan por ser
inocentes, detenidos sin haber cometido un hecho delictivo que sustente la detencin, con lo cual
no puede pretenderse transformar en lcita (en investigacin previa) una actividad de la
agencia ejecutiva policial que desde su gnesis se encuentra viciada, siendo una aberracin
jurdica que la agencia policial hurgue los antecedentes de las personas.
El fallo remarca que Las diferencias abismales entre personas detenidas en averiguacin
de antecedentes y personas con captura (lo que equivale a decir personas que fueron detenidas sin
necesidad y personas cuya detencin tena algn inters social), nos seala que el instituto est
siendo aplicado errneamente, con una absoluta despreocupacin por las detenciones que
produce, que no son excepcionalmente (lo que podra ser incluso un margen de error aceptable),
para convertirse en una forma despreocupada de privacin de la libertad, impropia del ejercicio
del poder de polica, a lo que cabe sealar que el instituto no se aplica errneamente sino a
consecuencia de que existe un texto legal que faculta a la polica a actuar de ese modo; adems
de ello, no vemos cmo puede saber la polica de antemano quin ser detenido sin necesidad y
quin segn un inters social, ya que partimos de que se detiene a las personas y luego se
averigua qu antecedentes tienen para, de esa forma, legitimar las detenciones (control social);
en orden a que existe despreocupacin en las detenciones que se practican y que se convierten
en privaciones de libertad sostengo que faltara adicionar que se trata de privaciones de
libertad ilegales, ya que no puede detenerse a las personas sin la previa comisin de un delito
que en flagrancia motivara una detencin sin orden escrita- y, menos an, para averiguar qu
antecedentes pesan sobre los sujetos, ya que si se quiere ello integra la intimidad personal (Art.
19 CN).
El sentenciante prosigue refiriendo que A mayor abundamiento, es menester aclarar
que este anlisis de los nmeros no se ha realizado para determinar el grado de eficiencia de la
labor policial (cuestin propia del Poder Ejecutivo a quien funcionalmente le corresponde apreciar
cmo se aplican mejor los recursos): se ha utilizado solo como referencias para apreciar lo que es
materia propia de este recurso de hbeas corpus: si las detenciones devienen legtimas o no,

aadiendo que en una abrumadora cantidad de casos, la autoridad policial carece de

sospecha o indicios ciertos respecto de personas, que pudieran relacionarse con la preparacin o
comisin de un hecho lcito ... (art. 10 bis, incorporado por ley 11.516, a la ley Orgnica de la
Polica de la Provincia de Santa Fe, nro. 7395), y lo mismo procede a las detenciones, lo cual
denota que el instrumento legal del que se vale la polica es inconstitucional ya que deja un
amplio margen de discrecionalidad que posibilita un ejercicio autnomo de un poder reservado a
los jueces.
Agrega a ello el fallo que En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de
hbeas corpus preventivo interpuesto, presentado a fin de evitar detenciones de personas en la
provincia de Santa Fe, por aplicacin extensiva y genrica de la facultad policial de detencin,
fuera de los casos previstos por el Cdigo de Procedimiento Penal (art. 18, 43 y 33 de la
Constitucin de la Nacin, Pactos Internacionales por aplicacin del art. 75 inc. 22 de la
Constitucin Nacional, arts. 7 y 9 de la Constitucin de la Provincia de Santa Fe, arts. 3, inc. 2, de
la ley 23.098, arts. 534 y normas concordantes del C. Proc. Penal, ley 23.098 y normas
concordantes), a lo que comentamos que, con base en los mismos argumentos y legislacin
citada, era procedente la declaracin de inconstitucionalidad de dicha normativa (art. 10 bis,
incorporado por ley 11.516, Ley Orgnica de la Polica de la Provincia de Santa Fe, N 7395).
El sentenciante dispuso que A fin de darle operatividad al mismo, se har saber al
Ministerio de Seguridad que deber comunicar -en un trmino que se fija prudencialmente en
cinco das- a la Polica de la Provincia de Santa Fe que solo podr restringir la libertad personal,
debiendo contar siempre con ... sospecha o indicios ciertos respecto de personas, que pudieran
relacionarse con la preparacin o comisin de un hecho lcito..., con lo cual se vuelve al mismo
punto del que se partiera, por cuanto no existe un verdadero control jurisdiccional de las
detenciones por averiguacin de antecedentes, por lo que el mismo magistrado se vale de una
ambigedad legal, con lo cual todo indica que se seguir el mismo curso inconstitucional en este
tipo de accionar.
Adems, el magistrado seala a la Polica que no puede proceder a la detencin,
fundndola en manifestaciones genricas o imprecisas que no puedan justificarse debidamente,
debiendo fundar en todos los casos la detencin que produzca en referencias concretas y
comprobables de las cuales el funcionario policial pueda dar razn y responsabilizarse, en su caso
con la debida noticia judicial en los trminos de las leyes en vigencia, lo cual es absurdo, ya que el
juez no seala qu debe entenderse por referencias concretas y comprobables, ni seala de qu
referencias podra tratarse; mxime porque el funcionario policial slo podra contar con la
nica referencia concreta y verificable de que determinada persona cometi un delito
(flagrancia), por lo que estando regulada la posibilidad de detener personas por ese supuesto,
carece de sentido que la prevencin est facultada del modo que lo hace el art. 10 bis,
incorporado por ley 11.516 de la Ley Orgnica de la Polica de la Provincia de Santa Fe, N 7395;
de lo contrario, no siendo un caso de flagrancia, el funcionario policial debe operar como auxiliar
de la justicia y estar a la espera de que un juez competente lo faculte, mediante orden escrita y
motivada, a detener determinada persona.

5. A modo de conclusin.
Como ya anticipramos en el comentario al fallo, el marco de un estado constitucional,
democrtico y de iure, coherente con un derecho penal de acto, conlleva la imposibilidad del
Estado de desplegar ius puniendi sin delito, del mismo modo que impide privar de la libertad a las
personas por mera sospecha policial o por fe subjetiva de la agencia ejecutiva policial, siendo a
nuestro criterio inconstitucional la potestad otorgada a la agencia policial provincial en el art. 10
bis, incorporado por ley 11.516, a la ley Orgnica de la Polica de la Provincia de Santa Fe, N 7395,
ya que no solamente no puede ser lcito el cercenamiento de la libertad ambulatoria a los fines de
recabar datos sobre antecedentes de las personas sino que tal dispositivo configura un avance
sobre derechos constitucionales y, en el marco democrtico, la lgica indica que deben poderse

lmites a dichas posibilidades persecutorias, no ampliarse de manera ambigua y con amplio grado
de discrecin en una agencia como la policial; asimismo, husmear en los antecedentes de las
personas (lo que fueron, lo que hicieron o pudieron haber hecho) violenta el derecho a la no
injerencia arbitraria, a la condicin de inocentes, a la igualdad ante la ley, debido proceso legal, a
no sufrir intranquilidad ni alteracin de la paz, etc., no siendo lcito que la polica, por mera
sospecha, detenga a los ciudadanos, mxime porque los resortes legales existentes salvo el de
averiguacin de antecedentes- se inscriben en un derecho penal de acto, en tanto que el que se
comenta da pie a la ilegalidad, a las molestias sobre la poblacin y se inscribe en un derecho penal
de autor, tpico de los gobiernos dictatoriales.
Que desde el plano jurdico penal puede concluirse que estamos frente a privaciones
ilegales de libertad en los casos de detenciones por averiguacin de antecedentes, ya que no se
dan los recaudos de legitimidad, acorde a la CN, para sostener lo contrario, lo cual debiera ser
motivo de preocupacin de todos, sobre todo por los datos histrico represivos dejados por la
dictadura militar en esta provincia, el pas y todo el cono sur, los cuales debieran servir de
parmetro trascendente a la hora de examinar dispositivos como el que nos ocupa.