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filosofa y lgica jurdica

EDUBP |
ABG
| anual
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 1
ndice
presentacin
6
contenido mdulos
programa
mapa conceptual
macroobjetivos
8
9
agenda
11
material bsico
material complementario
material
glosario
12
mdulos *
m1 | 21
m2 | 31
m3 | 52
m4 | 73
m5 | 89
m6 | 107
m7 | 123
m8 | 147
* cada mdulo contiene:

microobjetivos
contenidos
material
actividades
glosario
evaluacin
162
impresin total del documento 162 pginas
EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.2
pr e se n t acin
Bienvenidos a FILOSOFA Y LGICA JURDICA
Estimados alumnos:
Comienzo dndoles una cordial bienvenida al curso de Lgica y filosofa jurdica
que, como la experiencia docente indica, produce cierta incertidumbre y temor
en algunos de ustedes, probablemente por el carcter abstracto de este mbito
del conocimiento.
Una manera adecuada para emprender el estudio de estas disciplinas parte de
aceptar que toda simplificacin y esclarecimiento de problemas de discernimiento
requiere cierto grado de abstraccin. La filosofa contempornea considera que
la tarea del filsofo es el anlisis lgico del lenguaje, la clarificacin lgica de los
conceptos, la determinacin del significado de una expresin lingstica. Para
ello debe, entre otras cosas, registrar usos lingsticos vigentes, ambigedades
e indeterminaciones de las expresiones lingsticas. En ese mismo sentido,
puede decirse que la teora del derecho emprende el anlisis del mismo desde
un punto de vista general, formal y estructural. Veamos que implican cada una
de estas perspectivas o enfoques.
General: porque analiza conceptos comunes a los diversas partes de un
mismo ordenamiento. Formal: porque analiza el derecho como un conjunto
de expresiones del legislador, subespecie de lenguaje prescriptito y finalmente
estructural, porque analiza el conjunto de conceptos relativos a la introduccin
y eliminacin de normas y a la resolucin de conflictos normativos, en sntesis,
al conjunto de fuentes de derecho y sus mutuas relaciones.
La prctica del lenguaje jurdico, como la de todo lenguaje natural, genera un
entramado de creencias que expresan la forma en que pensamos la realidad
jurdica. Ahora bien, ustedes pueden preguntarse Para qu poner en cuestin
tpicos que pueden ser comprendidos apelando a nuestras intuiciones ms
comunes? Por qu es necesario someter a revisin conceptos que, para
estudiantes avanzados como ustedes, resultan tan obvios y claros? Una respuesta
posible sera: qu seguridad tienen de que el derecho es como lo piensan?, otra
respuesta ms optimista podra ser Acaso no podemos acceder a conceptos
mejores que los del sentido comn para pensar la realidad jurdica?
En la presente asignatura, el objetivo es clarificar aquellos conceptos
ms generales con los que pensamos la realidad jurdica y esclarecer las
interconexiones de esos conceptos. Aprendemos a operar con una amplia gama
de nociones como, por ejemplo, sancin, responsabilidad, deber. Es cierto que
aprendemos el uso de las palabras que expresan estos conceptos de formas
diversas durante el cursado de las diferentes asignaturas de la carrera; pero las
aprendemos sin la ayuda de una reflexin terica.
La lgica proporciona el medio para establecer los conceptos fundamentales.
En el mayor nivel de abstraccin esa disciplina nos indica una caracterstica
estructural de nuestro uso del lenguaje, una dimensin sintctica, la cual
consiste en predicar algo sobre algo, estructura sujeto-predicado. Un paso
ulterior consiste en interesarnos por saber qu es lo que predicamos y de qu
cosas lo predicamos dimensin semntica y, tambin, para qu otros propsitos,
adems de la predicacin, usamos el lenguaje dimensin pragmtica.
As como el gramtico analiza las partes que componen una oracin para
hacer explcitas las reglas y principios que hacen que un conjunto de palabras,
constituya una oracin portadora de sentido y no una simple agrupacin de
palabras sin l, podra decirse, que el filsofo analiza las partes que componen
un concepto. Una analoga similar podra hacerse con la labor de un cartgrafo
que elabora mapas tiles para orientar al viajero al punto de llegada sin correr el
riesgo de extraviarse.
Otros suelen comparar la labor del filsofo con la de un terapeuta especializado en
resolver desrdenes de ndole intelectual, suministrando una tcnica que ayude
a restablecer el orden, a liberar la mente de confusiones o falsas concepciones,
capacitando a las personas para pensar con claridad.
Para ambas perspectivas, la fuente principal de confusin reside en el hecho
de desvincular las palabras de su uso habitual, de las cuestiones que les
proporcionan significacin.
Las analogas del gramtico y del terapeuta reflejan diferentes presupuestos.
La primera de ellas sugiere que existe una estructura subyacente general a
nuestro uso de los conceptos y, que es funcin de la filosofa hacer explcita
dicha estructura, esto es, saber qu hacemos cuando usamos los conceptos.
La analoga con la terapia, en cambio, sugiere que es funcin de la reflexin
liberarnos de las perplejidades que suelen tener lugar cuando nuestros
conceptos se entrecruzan. El propsito del filsofo no es explicar, pues no hay
nada que explicar o hacer explcito, sino tan slo indicar la fuente u origen de
las confusiones. Pero, por ms humilde que parezca, esta ltima perspectiva es
suficiente para hacer explcita la necesidad de distinguir entre el lenguaje del
derecho y el lenguaje de los juristas estando, el primero, destinado a satisfacer
propsitos prcticos y, el segundo, a dar respuesta a inquietudes o intereses
tericos.
A modo de sntesis y como respuesta a nuestros cuestionamientos sobre el
inters que puede tener la reflexin filosfica aplicada al dominio del derecho,
podramos decir que no nos resulta satisfactorio limitarnos al uso del lenguaje del
derecho, sino que aspiramos a establecer conexiones para obtener una visin
unificada del fenmeno jurdico.
Hay una propensin natural de bsqueda de una visin unificada del
mundo que puede conducir a un modelo deformado y parcial, a un despotismo
intelectual. La filosofa entendida como tarea de revisin de nuestros esquemas
conceptuales ordinarios puede resultar til planteando problemas, exigiendo
aclaraciones y ajustes de dichos esquemas, contribuyendo, de ese modo, a abrir
espacios para nuevos desarrollos de nuestros esquemas. La tarea tanto de la
lgica como de la filosofa, tal como es abordada en este curso, es descomponer
ideas complejas, a fin de analizar sus partes y reconstruirlas de un modo ms
claro y racional.
Por ltimo, intentar esclarecer de modo sinttico la relacin entre la
lgica y el derecho, dando respuestas a dos cuestiones preliminares: de qu
trata la lgica? y, cul es su relevancia prctica para el estudio del derecho?
La respuesta a la primera de las cuestiones planteadas tropieza con la
confusin generada por el modo ambiguo en que se usa la palabra lgica.
En efecto, en el lenguaje ordinario el trmino es empleado para designar una
cualidad equivalente a razonable. Este sentido ordinario hace referencia a
una cualidad asociada con nuestra forma de pensar habitual o normal, segn
la cual, afirmamos que algo es lgico porque tiene sentido, es obvio o es
razonable. Por el contrario, en un sentido terico que surge de la concepcin
aristotlica, la lgica no describe cmo normalmente la gente razona o piensa,
sino que realiza un anlisis normativo del razonamiento, un anlisis de cmo
se debe pensar para pensar correctamente.
A su vez, dicha concepcin,
sostiene que un razonamiento es correcto cuando no es contradictorio y, es
lgicamente vlido cuando es apto para preservar la verdad desde las premisas
a la conclusin. El propsito de capturar inferencias vlidas es considerado ms
importante, en este sentido de lgica, que el grado de persuasin que puedan
poseer los argumentos para algn auditorio.
La lgica aristotlica se ocup de elaborar representaciones formales

y sistemticas de argumentos vlidos consistentes en esquemas silogsticos
del tipo Todos los A son B, todos los B son C; por tanto, todos los A son C.
Toda instancia de un esquema de argumento vlido que contenga premisas
verdaderas tendr una conclusin verdadera. A su vez, las instancias se obtienen
reemplazando cada letra del esquema de argumento por una expresin de la
categora lgica apropiada, por ejemplo: Todos los aviones pueden estrellarse,
Todos los DC-10 son aviones, por tanto, Todos los DC-10 pueden estrellarse.
Pero esta perspectiva tradicional de la lgica no proporcionaba las razones por
las cuales ciertos esquemas de argumentos resultaban vlidos, simplemente
indicaba estructuras de argumento que posean esa cualidad.
En pocas ms recientes se ha restringido an ms el uso del trmino
lgica para aludir, exclusivamente, a la disciplina que se ocupa de sistemas
lgico-formales. Esta concepcin moderna de la lgica, que tiene su origen en la
obra de Frege, es denominada concepcin deductiva - formal. Se considera que
es deductiva y formal porque trata de capturar tanto las clases de inferencias
que preservan necesariamente la verdad, como las reglas de formacin de
argumentos que garantizan la validez de tales inferencias. Cada letra de un
esquema de argumento vlido representa una oracin, como surge claramente
del ejemplo citado. Pero, la validez de los esquemas de argumento no surge
de la verdad o falsedad de premisas y conclusin, sino de la forma en que,
tanto premisas como conclusin, se hallan conectadas dentro del argumento.
De ah, la importancia que posee para la lgica moderna la determinacin
del significado de ciertas expresiones que cumplen la funcin de conectar las
oraciones o enunciados que forman parte de un argumento, expresiones tales
como la negacin, conjuncin, disyuncin incluyente o excluyente, condicional,
bicondicional y cuantificadores. La determinacin del significado de las conectivas
o constantes lgicas se realiza por medio de las conocidas tablas de verdad.
Es importante remarcar que Frege no proporcion un anlisis sintctico
del lenguaje natural, sino que elabor un lenguaje formalizado cuyas sentencias
tuvieran, a diferencia de las sentencias del lenguaje natural, una estructura
sintctica precisa. Parece acertado suponer que consider al lenguaje natural
como resistiendo todo intento de sistematizacin definida y coherente. Pese a
ello, muchos lgicos y filsofos posteriores pensaron que era posible analizar
el lenguaje natural de un modo satisfactorio exhibiendo sus sentencias como
si tuvieran una estructura anloga a las sentencias del lenguaje formalizado.
La idea de que el lenguaje formalizado era la herramienta adecuada para la
construccin de teoras cientficas lleg a ser indiscutible y, fue adoptada por los
profesores Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin, autores de la obra Introduccin
a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas y Sociales, en la cual emplean las
herramientas de la lgica contempornea con el propsito de llevar a cabo una
reconstruccin racional del discurso de la ciencia jurdica. Algunos captulos
relevantes de esta obra sern objeto de tratamiento en el ltimo mdulo del
programa de la asignatura.
El propsito de utilizar las herramientas lgicas para el anlisis de
sentencias del lenguaje natural, motiv que algunos lgicos afirmaran que las
formas de composicin de sentencias ideadas por Frege resultaban insuficientes,
pues existen otras formas importantes de sentencias que no estn incluidas en
su lenguaje formalizado. De ese modo, indagaron el comportamiento lgico de
palabras modales, tales como necesario obligatorio, etc., y, extendieron el
mtodo de formalizacin hasta incluir el tratamiento lgico de enunciados que
contienen esos trminos, dando lugar a las denominadas lgicas modales. Uno de
sus precursores fue C. I. Lewis a comienzos del siglo XX. Estas lgicas, como ya
dijimos, incorporan operadores tales como necesariamente y posiblemente y,
axiomas que gobiernan el comportamiento lgico de esos operadores. La lgica
dentica, o lgica del deber, surge como un desprendimiento de los clculos de
lgica modal a partir de los anlisis contenidos en el artculo Deontic Logic de

G.H. von Wright publicado en 1950. La lgica dentica es objeto de anlisis en
la segunda parte del sptimo mdulo del programa.
En cuanto al segundo interrogante, relativo a la cuestin de la relevancia
prctica del anlisis lgico, cabe afirmar que los clculos de lgica modal dentica
constituyen un mtodo de lgica formal aplicable a sentencias prescriptivas, esto
es, sentencias que no poseen valor de verdad. El propsito de esos clculos es
dar cuenta de relaciones lgicas entre normas que suministren algn grado de
soporte a las conclusiones que resultan deducibles a partir de las mismas. Un
problema central de la teora del derecho es proporcionar una explicacin del
vnculo lgico existente entre la norma general aplicable y la sentencia judicial
resultante de su aplicacin.
Los profesores Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin fueron, de modo
indiscutible, los que proporcionaron la elaboracin ms precisa y sofisticada
del modelo deductivo de fundamentacin de las sentencias judiciales. Para
ello, utilizaron los mtodos de anlisis de la lgica contempornea para la
reformulacin y sistematizacin de los contenidos del derecho y, determinaron
las condiciones que tiene que satisfacer una fundamentacin racional de la
decisin judicial.
Surge de estas observaciones preliminares que consideramos el
conocimiento del modelo terico propuesto importante a los fines de mejorar
nuestro modo de entender lo que hacen quienes operan con el derecho. A modo
de conclusin, estimamos valioso todo el esfuerzo y voluntad que se invierta
para lograr dicho objetivo y, toda la buena disposicin para disfrutarlo.
p r o g rama
MDULO I. LO QUE LOS JURISTAS SABEMOS Y LO QUE CREEMOS SABER.

PREGUNTAS PERSISTENTES
Unidad 1
Perplejidades de la teora jurdica.
El derecho como rdenes coercitivas.
MDULO II. NORMAS, MANDATOS, RDENES Y AMENAZAS. NUESTRO

HBITO DE OBEDIENCIA Y LAS OBLIGACIONES JURDICAS
Unidad 2
La diversidad de normas jurdicas.
La teora del soberano y el hbito de obediencia.
MDULO III. UNA CONCEPCIN ALTERNATIVA. EL DERECHO COMO

PRCTICA SOCIAL DE UN CONJUNTO DE INDIVIDUOS
Unidad 3
Un nuevo punto de partida: el derecho como unin de reglas primarias y
secundarias.
Unidad 4
La idea de obligacin y los elementos del derecho.
Los fundamentos de un sistema jurdico.
MDULO IV. FORMALISMO (LOS JUECES SON LA BOCA DE LA LEY) Y

ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS (EL DERECHO ES LO QUE LOS JUECES
DICEN QUE ES)
Unidad 5
La textura abierta del derecho
Formalismo y escepticismo ante las reglas.
MDULO V. LO BUENO Y LO CORRECTO. UNA DISTINCIN ENTRE SISTEMAS

JURDICOS Y SU VALOR
Unidad 6
Derecho y Moral: a) La justicia como segmento de la moral. b) Obligacin
moral y jurdica. c) Derecho natural y positivismo jurdico.
MDULO VI. DISCUSIONES CENTRALES EN LA TEORA DEL DERECHO

Unidad 7
El debate Hart-Dworkin
a) Los derechos en serio: el neo-iusnaturalismo de Dworkin.
b) Normas y principios.
c) Hart y la defensa del positivismo jurdico conceptual o metodolgico.
MDULO VII. LGICA PROPOSICIONAL Y LGICA DENTICA

Unidad 8
Lenguaje artificial: variables, conectivos y tablas de verdad.
Implicacin y equivalencia.
Unidad 9
Modalidades alticas y denticas: analogas y desanalogas. Ley de Hume.
Interdefinibilidad de operadores denticos.
Lgica de normas y lgica de proposiciones normativas.
MDULO VIII. APLICACIN DE LA LGICA DENTICA A LOS PROBLEMAS

JURDICOS.
Unidad 10
Problema normativo: aspectos fcticos y normativos.
Concepto de caso y concepto de solucin.
Casos genricos y casos individuales.
m a p a c o n c eptual
m a c r o o b j etivos
Desarrollar hbitos de lectura reflexiva y crtica de textos sobre cuestiones
lgico-filosficas, con el propsito de mejorar la capacidad de anlisis y
explicacin del fenmeno jurdico.
Adquirir habilidades en el uso de herramientas lgicas, para lograr una
articulacin racional de nuestros argumentos frente a futuros clientes e
instituciones pblicas.
Obtener un conocimiento sistemtico del complejo fenmeno jurdico
y de las dificultades involucradas en su implementacin, con el objetivo
de incrementar nuestra capacidad de delimitar problemas jurdicos y
pronosticar soluciones al ejercer el derecho.
Integrar los conocimientos adquiridos y aplicar los criterios y principios
generales proporcionados por la asignatura, con el propsito de resolver
casos prcticos.
Evaluar crticamente los contenidos del derecho vigente, con la finalidad
de mejorar la normativa y modificar prcticas deficitarias en el ejercicio de
la profesin.
agenda
Porcentaje estimativo por mdulo segn la cantidad y complejidad de

contenidos y actividades
MDULOS
PORCENTAJES ESTIMADOS
10%
6,6%
10%
13,3%
13,3%
13,3%
16,6%
16,6%
TOTAL
100%
Representacin de porcentajes en semanas
SEMANAS
MDULOS
1
8
6
1
2
3
4
5
6
7
8
PARCIAL
1
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
PARCIAL
2
21
22
23
24
25
PARCIAL
3
26
27
28
29
30
PARCIAL
4
m a terial
Material Bsico:
Guibourg, Ricardo y otros; Lgica, proposicin y norma. Bs. As. Ed.
Astrea, 1980.
Hart, H.L.A.; El Concepto de Derecho. Bs.As. Abeledo Perrot, 1968.
Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio; Introduccin a la Metodologa de
las Ciencias Jurdicas y Sociales, Bs. As. Ed. Astrea, 1974.
(De este libro estudiaremos los primeros 4 captulos, los cuales encontrar
en: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/4570739210349276
2565679/index.htm)
Material Complementario:
Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio; Lgica de normas y lgica de
proposiciones normativas en Anlisis Lgico y Derecho, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, ps.25-50.
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Normas, proposiciones normativas y
enunciados Jurdicos, en Anlisis Lgico y Derecho, ps. 169-194.
-- - - - - - - - - - - - - - - - - - -Sentencia judicial y creacin de derecho, en
Anlisis Lgico y Derecho, ps. 355-370.
Calsalmiglia, Albert; Por qu es importante Dworkin?, en Doxa Revista
de Filosofa del Derecho, 1985. N 2, ps.159-65.
Dworkin, Ronald; Los Derechos en Serio, Barcelona, Bs. As., Caracas.
Ed. Planeta, 1993.
Garzn Valds, Ernesto; Algo ms acerca de la relacin entre derecho y
moral, Doxa 8, 1990, ps. 111-30.
Hart, H.L.A.; Poscriptum en La Decisin Judicial: el debate Hart Dworkin.
Bogot, Colombia. Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 5
reimpresin, 2005.
Kelsen, Hans; Teora Pura del Derecho. Mxico, 2 edicin, UNAM, 1979.
Nino, Carlos Santiago; Introduccin al Anlisis del Derecho. Buenos Aires.
Ed. Astrea, 2 edicin ampliada y revisada, 1992.
Rodrguez, Jorge L.; Naturaleza y lgica de las proposiciones normativas,
Doxa 26, 2003, ps.87-108.
g l osario
Accin: Acto que produce un cambio en el mundo, u omisin que impide un
cambio en el mundo.
Argumentar: Es la actividad de dar razones a favor o en contra de cierta tesis.
Aspecto fctico del problema: Clase de circunstancias fcticas o casos
abarcada por el problema a analizar.
Aspecto normativo del problema: El relativo a la determinacin dentica de la
accin o acciones que forman parte del universo de acciones abarcado por el
problema.
Austin, John: Autor de The Province of Jurisprudence Determined. Su teora,
bsicamente, reconstruye al derecho como un conjunto de rdenes emanadas
de un soberano, respaldadas por amenazas y dirigidas a un grupo de individuos
(sbditos) que estn habituados a obedecer.
Autoridad: Se refiere generalmente al ejercicio de autoridad como algo distinto
a la mera posibilidad de ejercer un mal o amenazar a una persona para que haga
o deje de hacer algo. Quien detenta autoridad, aunque pueda tener o no el poder
de ejercer un mal, detenta adems una cierta posicin social e institucional, en
virtud de la cual, creemos que lo que ella dice cuenta en forma distinta a lo que
dice cualquier persona comn.
Carcter esttico de las reglas: Cuando no pueden ser modificadas por actos
deliberados de expresin de voluntad debido a la ausencia de rgano legislativo;
falta de institucionalizacin de actividad creadora de reglas.
Caso: Se determina por una combinacin de propiedades. Se define por la
conjuncin de cada una de las propiedades, o su complementaria (P).
Caso individual: Se denomina a los elementos del Universo de Discurso.
Caso claro de aplicacin de una regla: Es aqul en que los trminos generales
parecen no necesitar interpretacin y el reconocimiento de los ejemplos parece
ser automtico. Son casos familiares que se repiten en forma constante en
contextos semejantes, respecto de los cuales existe acuerdo general sobre la
aplicabilidad de los trminos clasificatorios.
Caso difcil: Son aquellos en los que se produce una crisis en la comunicacin:
hay razones tanto a favor como en contra de que usemos un trmino general, y
no existe convencin firme o acuerdo general que dicte su uso o su rechazo a la
persona ocupada en clasificar.
Caso elemental: Es aqul cuya propiedad definitoria es una conjuncin que
contiene todas las propiedades relevantes del UP o sus negaciones.
Caso genrico: Es toda propiedad que define un subconjunto del Universo de
Discurso.
Ciencia: Conjunto de enunciados relacionados lgica y temticamente.
Coherencia: Ausencia de contradiccin.
Completitud: Un sistema normativo es completo en relacin a un UCj y un
USmax k, si y slo si, no tiene lagunas en UC j en relacin al USmax k.
Concepcin iusnaturalista: Sostiene la tesis de la conexin necesaria entre
el derecho y la moral, segn la cual, la determinacin de lo que es Derecho
depende de su adecuacin a la moralidad.
Concepcin iuspositivista: Sostiene dos tesis, a saber: una tesis negativa, segn
la cual, la determinacin de lo que es Derecho no depende de su adecuacin
a la moralidad, y una tesis positiva, segn la cual, la existencia del derecho
depende de un conjunto de hechos sociales tesis de las fuentes sociales.
Condicin de aplicacin de una norma: Es la condicin que tiene que darse
para que haya oportunidad de hacer aquello que constituye el contenido accinde una norma.
Conectivos lgicos: Expresiones que conectan los enunciados simples o
atmicos que forman para de un enunciado compuesto o molecular.
Consistencia: Esquema veritativo funcional que es verdadero para alguna
interpretacin de sus variables proposicionales.
Constituyente dentico: Es un enunciado formado por una descripcin de
estado precedida por el operador P o P.
Contenido de la norma: Es la accin denticamente modalizada.
Contradiccin: Conjuncin de la afirmacin y la negacin simultnea de una
misma proposicin.
Contradiccin dentica: Que un acto sea prohibido y permitido simultneamente,
sea obligatorio y est permitida su omisin, o sea obligatorio y prohibido de
consuno.
Deduccin: Proceso de obtencin de un enunciado a partir de otros.
Derecho: Tcnica de control social que utiliza el lenguaje como vehculo para
motivar a los individuos a que se comporten de una manera determinada (hagan
o dejen de hacer algo).
Descripcin de estado: Es una conjuncin de cada uno de los contenidos
atmicos de un UA o su negacin, pero no ambos.
Difusa presin social para hacer cumplir las reglas: Ausencia de rganos
centralizados para dirimir conflictos relativos a la trasgresin de reglas y
aplicacin de sanciones.
Directrices: Estndares que proponen un objetivo colectivo poltico, econmico
o social.
Discrecionalidad: Es un acto de la naturaleza de una eleccin entre alternativas
abiertas consistente en resolver si el caso se asemeja en grado suficiente al
caso tpico, en aspectos relevantes.
Dogmtica jurdica: Disciplina encargada de describir y sistematizar las normas
jurdicas de un derecho positivo particular, por ejemplo el derecho positivo
argentino.
Enunciado declarativo: Es aqul que tiene una funcin informativa, pues afirma
o niega eventos o estados de cosas del mundo.
Equivalencia: Es la validez del bicondicional. Si dos enunciados tienen siempre
el mismo valor de verdad se dice que son equivalentes en el sentido de que con
ellas puede formarse un bicondicional tautolgico.
Escepticismo extremo ante las reglas: Concepcin que niega que el derecho
consista en reglas. El derecho es lo que los jueces dicen que es cuando resuelven
controversias.
Escepticismo moderado: Las reglas son slo fuente de derecho y no derecho.
Existencia de una regla: (p.136-37) Para sostener que existe una determinada
regla en trminos jurdicos es necesario constatar una cierta regularidad (v.g.

que los individuos se detienen ante el semforo) y que ellos adoptan una cierta
actitud hacia esa regla. Ven en ella una razn para actuar y para criticar a quien
se desva.
Explicandum: Concepto que se quiere explicar.
Explicatum: Nuevo concepto que se obtiene como resultado de la reconstruccin
racional.
Facultad o libre permisin: es un modalizador dentico. Un acto es facultativo o
libre cuando no es obligatorio, ni est prohibido, sino que est permitida no slo
su realizacin, sino tambin su omisin.
Falta de certeza: Ausencia de criterio para identificar las reglas jurdicas y
diferenciarlas de otras reglas sociales.
Formalismo: Concepcin que considera al derecho como un conjunto de normas
generales que posee la propiedad de ser completo proporciona solucin para
todos los casos, coherente no contiene normas contradictorias y preciso su
formulacin lingstica es totalmente precisa no contiene trminos vagos.
Generalidad: Condicin de moralidad crtica segn la cual las protecciones
frente al dao que la moral y el derecho acuerdan a travs de las acciones y
omisiones que requieren, deben extenderse por igual a todos los hombres que
puedan y quieran aceptar tales restricciones.
Hbito: Actitud convergente de un grupo de personas (v.g. ir al cine). Compartir
o converger en un hbito no necesita de quien lo realiza ni un acuerdo con el
resto de personas que convergen en esa prctica, ni compartir la razn por la
que las otras personas hacen lo que hacen. Se diferencia del seguimiento de
una regla porque en sta, los sujetos que convergen en la prctica de seguir una
regla: a) desarrollan una actitud crtica o reflexiva con respecto al seguimiento
de la regla; b) consideran que la violacin de la pauta de conducta es una buena
razn para formular la crtica; c) la actitud crtica no slo se limita a formular un
reparo u objecin sino que, adems, pretende exigir conformidad de quien se
apart de la pauta establecida.
Imperativo (p.24): En trminos generales puede decirse que un imperativo
expresa el deseo de que alguien haga o deje de hacer algo. Este deseo puede
ser manifestado ms o menos vehementemente. De ello depender que un
imperativo sea tomado como un pedido (cuando nos piden que alcancemos
algo que est sobre la mesa) una splica (cuando alguien pretende que no le
hagan algo; por ejemplo, imagnese el caso de quien le pide a un polica que no
le cobre la multa) una advertencia (cuando alguien nos dice con un grito que se
avecina un peligro). El aspecto ms importante de los imperativos, a nuestros
efectos, es el que se relaciona con la orden o exigencia de llevar adelante una
determinada conducta.
Implicacin: Se dice que un esquema veritativo funcional implica otro, si no hay
forma de interpretar las variables o letras proposicionales de ambos de modo tal
que el primer esquema sea verdadero y el segundo sea falso.
Incertidumbre de la regla de reconocimiento: Dudas sobre el mbito y alcance
del poder soberano y, en consecuencia sobre la validez de una norma.
Inconsistencia: Esquema veritativo funcional que es falso para toda interpretacin
de sus variables proposicionales.
Intencin: propsito, voluntad o fin.
Intensin: Conjunto de caractersticas definitorias de los objetos referidos por el
trmino. Criterio de uso del trmino o palabra.

Juegos y reglas de tanteo. Tanteador: La figura del tanteador o persona
que cuenta los tantos es utilizada por Hart a lo largo de su libro para trazar un
paralelo con lo que un tribunal representa en el derecho. El ejemplo del ftbol
y la persona que cuenta los tantos sirve para mostrar que existe una posicin
contra-intuitiva cuando se sostiene que el partido va como el tanteador dice
que va. Anlogamente, existe algo contra-intuitivo en decir que el derecho es
lisa y llanamente lo que los jueces dicen que es.
Justicia compensatoria: Se aplica para evaluar situaciones en las que se ha
causado algn dao y se evala moralmente la compensacin o indemnizacin
reclamada por la/s vctima/s.
Justicia distributiva: Se aplica para evaluar situaciones en que juzgamos la
distribucin de cargas o beneficios dentro de una clase o grupo de individuos.
Laguna: Un caso Ci de universo UC j es una laguna de un sistema normativo
en relacin a un USmax k, porque no correlaciona Ci con ninguna solucin
del USmax k.
Laguna de conocimiento: Problema de subsuncin o clasificacin de los casos
individuales que surge por falta de conocimiento de algn rasgo o caracterstica
del hecho.
Laguna de reconocimiento: Problema de clasificacin de casos individuales
que surge por la indeterminacin semntica de los conceptos que caracterizan
a un caso genrico.
Laguna normativa: Es de ndole conceptual o lgico. Cuando en una matriz
no aparece correlacionado algn caso elemental de un UC con una solucin
normativa decimos que el sistema normativo es incompleto. Por lo tanto, este
concepto de laguna est relacionado con la completitud o falta de completitud
del sistema normativo.
Lenguaje: Sistema de smbolos utilizados para la comunicacin entre los seres
humanos.
Ley lgica: Es un enunciado, en general molecular, que tienen la caracterstica
de ser verdadero en todos los casos, esto es, no puede ser falsa. Se suele
denominar tautologa.
Lgica: Disciplina que estudia las condiciones de validez de la inferencia o
relacin de consecuencia lgica.
Mandatos: Se utiliza en el texto para dar cuenta de un tipo especial de orden
expresada por quien detenta, dentro de una cierta organizacin jerrquica, una
posicin de preeminencia. Hart se refiere con esta expresin a un cierto tipo de
orden caracterstica de los mbitos militares (commands). No es seguro que
la expresin castellana mandato refleje todo el alcance que en ingls refleja la
expresin referida.
Matriz: Tabla que une los casos elementales y las normas que correlacionan
cada uno de ellos con una solucin normativa.
Modalidades alticas: Son modos en que puede afirmarse la verdad de un
enunciado.
Modalidades denticas o del deber: Son modos del deber, los de uso ms
frecuente son obligatorio, prohibido y permitido.
Moral crtica: Conjunto de criterios o estndares objetivos aptos para evaluar la
correccin de las acciones o instituciones humanas.
Moral positiva: Conjunto de estndares o criterios que los miembros de un

grupo social creen que son los correctos para evaluar los comportamientos e
instituciones humanas.
Necesariamente verdadero,
necesariamente falso.
posiblemente
verdadero,
imposible
Norma: 1) Enunciado condicional que correlaciona un caso con una solucin.

2) Enunciado usado para prescribir conductas y, que no es ni verdadero ni falso.
Su forma lgica consiste en un modalizador dentico, por ejemplo O, que se
antepone a una variable proposicional. 3) Las normas tienen una estructura
disyuntiva, en el sentido de que son o no son funcionalmente importantes segn
sean vlidas o no, se identifican por su origen y, es posible precisar y enumerar
las excepciones a su aplicacin.
Norma categrica: Es la que regula un cierto contenido incondicionalmente.
Norma negativa: La que regula omisiones.
Norma positiva: La que regula actos.
Normas hipottica o condicionada: Es aquella que establece que una cierta
accin es obligatoria, est prohibida o es permitida, dadas ciertas condiciones.
Oracin: Estructura gramatical o sintcticamente bien formada y, en consecuencia,
apta para transmitir un sentido que pueda ser calificado de verdadero o falso.
Orden respaldada por amenaza (u rdenes coercitivas): Expresin utilizada
para describir el acto propio del asaltante o quien no posee autoridad puesto
que, en el caso del asaltante, si ste no respalda su orden con la amenaza de
coaccin, no decimos que nos ha ordenado algo. En cambio, en el caso de la
autoridad, ella nos puede ordenar algo (y nos creemos obligados a hacerlo)
aunque no haya ejercicio de la coaccin. La expresin orden refiere, adems,
a la idea de un requerimiento o mandato dado cara a cara (como el que da
el asaltante a la vctima). Las rdenes (en cuanto a requerimientos dados cara
a cara v.g. dme el dinero) deben ser cuidadosamente diferenciadas de
las reglas generales (que precisamente no son dadas a los individuos cara a
cara sino mediante algn tipo de promulgacin legislativa). La orden respaldada
por amenaza carece de las caractersticas de generalidad y permanencia que
detentan, por ejemplo, las reglas generales.
Positivismo exclusivo: Constituye la versin ms fuerte de la tesis de las
fuentes sociales, pues afirma que la determinacin del contenido del derecho
depende exclusivamente de su origen en ciertos hechos sociales sin referencia
a argumentacin moral alguna.
Positivismo inclusivo: Sostiene que la validez jurdica de las normas slo puede
depender de su validez moral de un modo contingente, cuando una norma
jurdica incorpore en su formulacin trminos morales y, por ende, requieran
para su determinacin y alcance de argumentacin moral.
Positivismo jurdico como ideologa: Sostiene que el derecho positivo es justo
y, en consecuencia, debe ser obedecido.
Positivismo jurdico como teora: Se caracteriza por los siguientes rasgos:
monopolio de la fuerza coercitiva, imperativismo, supremaca de la ley respecto
de otras fuentes de derecho, consistencia y completitud del derecho, separacin
de funciones o poderes de creacin de derecho y de aplicacin, concepcin de
la aplicacin de derecho como actividad puramente deductiva.
Positivismo metodolgico: Propone estudiar el derecho que es desde una
perspectiva valorativamente neutral.
Positivismo normativo: Afirma que la legalidad de una norma no debe depender

de su mrito moral.
Principios en sentido estricto: Estndares que son exigencias de justicia,
equidad o alguna otra dimensin moral.
Principios: Estndares que no son reglas. No son concluyentes, son muy
generales e inespecficos y compiten entre s orientandos en diferentes sentidos
o direcciones la decisin en un caso. No determinan ni las condiciones,
ni las consecuencias de su aplicacin, las excepciones a su aplicacin no
son susceptibles de enumeracin y, por ltimo, se identifican por su peso
argumentativo o importancia relativa al competir con otros principios en un caso
en mano y, no por su origen.
Problema conceptual: Determinacin de los casos genricos y las normas
generales.
Problema de aplicacin: Es un problema de clasificacin del caso individual.
Propiedad relevante: Propiedad definitoria del conjunto de situaciones que
conforman el universo del discurso.
Proposicin atmica: Describe un hecho o estado del mundo.
Proposicin compuesta o molecular: Combinacin de proposiciones atmicas,
verdaderas o falsas por medio de conectivos lgicos.
Proposicin: Sentido o significado verdadero o falso atribuido a un enunciado
u oracin.
Proposiciones normativas que no se refieren a normas, sino a acciones,
o estados de cosas resultantes de acciones: Describen la propiedad que
poseen acciones de ser obligatorias, permitidas o prohibidas por ser contenidos
de normas.
Punto de vista externo extremo: Hecho acerca de la conducta observable de la
mayora de un grupo social, registrable por un observador externo. Desde este
punto de vista slo describimos regularidades observables hechos brutos.
Punto de vista externo moderado: Asume el punto de vista de los participantes
(el punto de vista interno del seguimiento de una regla), y describe cmo los
individuos ven en las reglas no slo un hecho sino una seal (orden) de lo que
deben hacer y, cmo atribuyen a esta seal no slo la capacidad de ordenarles
qu deben hacer sino, adems, la de justificar qu estn haciendo (dar razones
de por qu actan de determinada manera).
Punto de vista interno: Especfico de los que siguen reglas, pues ven en la
conducta una pauta de conducta social correcta que se manifiesta en la crtica
frente a la conducta desviada y en el reconocimiento de la legitimidad de la
crtica y de las exigencias de conformidad.
Racionalidad: Condicin de moralidad crtica segn la cual las estructuras
sociales no deben descansar en creencias cuyo error pueda demostrarse.
Razn para actuar: Un individuo tiene una razn para hacer o no hacer algo, si
est dispuesto a justificar su conducta o su decisin de actuar de una determinada
manera en base a esa razn.
Regla: Su existencia depende de que algunos vean en la conducta prescripta
una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo como
un todo. Requiere que su aceptacin se manifieste en una actitud crtico-reflexiva
frente a ciertos modelos de comportamiento en tanto pautas de conducta
comunes, y que se despliegue en forma de crtica, exigencia de conformidad, y
en reconocimiento de que tales crticas y exigencias estn justificadas.

Regla de formacin de una norma: Consiste en la aplicacin de un operador
modal dentico a un enunciado; el enunciado resultante es una norma.
Regla de inferencia: Principios o reglas que elabora la lgica para establecer
las condiciones de validez de una relacin de consecuencia lgica.
Regla de reconocimiento: Indica criterio/s o fuentes de derecho - para
identificacin de reglas primarias de un sistema jurdico.
Regla de reconocimiento: No es simplemente un test para determinar lo que
ellos consideran como derecho (que es la forma en que un profesor de derecho
comparado utiliza este tipo de enunciados) sino que tambin es usada para
indicar lo que nosotros consideramos derecho. Es decir, no slo se seala
desde el punto de vista externo qu es derecho para la comunidad tal o cual,
como lo hace el cientfico, sino que tambin se la utiliza para indicar qu es
derecho segn nuestras convicciones (punto de vista interno).
Reglas de adjudicacin: Confieren facultad para determinar con carcter
incontrovertible cuando ha sido violada una regla primaria del sistema jurdico y
la sancin correspondiente.
Reglas de cambio: Reglas que confieren habilitacin o facultad para crear,
modificar o derogar reglas jurdicas primarias.
Reglas o directivas generales: Son pretensiones de conducta dictadas por la
autoridad, que se aplican a una cierta clase amplia de individuos, que viven en
un cierto territorio. Esta caracterstica de generalidad (en cuanto a los sujetos y
el territorio) es un elemento central que permite diferenciar al derecho de la mera
orden de un asaltante. Es importante tener en cuenta que una norma es general,
no en el sentido de que se dirige a todos los ciudadanos, o en el sentido de que
todos los ciudadanos la conocen si no, ms bien, en el sentido de que pretende
regular la conducta de un amplio sector de la ciudadana, aunque sea cierto
que stos no conocen lo que dice la ley. H. Hart hace un importante esfuerzo
en distinguir entre la nocin de normas que se dirigen a un grupo de personas
y normas que se aplican a un grupo de personas. Slo ste ltimo debe ser
considerado el contenido o significado de regla general. La regla general se
diferencia de una orden respaldada por amenaza, ya sea por su carcter de
generalidad, as como tambin por su propiedad de permanencia. Consideramos
que una norma contina existiendo aunque la autoridad de la cual eman ya
haya dejado de ejercer sus funciones. No ocurre lo mismo con el asaltante.
Reglas primarias: Indican a los individuos qu hacer y qu omitir, lo quieran
o no (imponen deberes). Se refieren a acciones que implican movimientos o
cambios fsicos.
Reglas secundarias: Establecen que los individuos, haciendo o diciendo algo
en el contexto adecuado pueden crear, extinguir o modificar las reglas anteriores
(otorgan potestades pblicas o privadas); las denominamos secundarias en
razn de que en algn sentido se refieren a (o versan sobre) las reglas primarias.
Se refieren a actos que implican la creacin o modificacin de deberes u
obligaciones.
Reglas. Punto de vista interno: El punto de vista interno es la perspectiva que
tiene que adoptar un conjunto de individuos para poder hablar de la existencia
de reglas sociales, y para diferenciar al seguimiento de ellas del mero hbito o
regularidad externamente constatable (vase la palabra hbito). El punto de vista
interno consiste en una cierta actitud crtico-reflexiva frente a ciertos modelos de
comportamiento. Esta actitud se despliega en la forma de crtica. Esto es, en la
predisposicin de ciertos individuos a exigir conformidad a ciertos cursos de
accin y a criticar a quien no respeta esas pautas. Este punto de vista interno
no puede reducirse o analizarse simplemente en trminos de la probabilidad
que existe de que se ejerza presin social (que se critique). Quien desarrolla un
punto de vista interno frente a una regla (v.g. el semforo en rojo), no desarrolla
frente a ella una reaccin fsica sino que ve en ella una seal, i.e. algo que indica
qu debe hacerse, y una razn, tanto para hacer lo que la regla indica, como
para criticar a quien se desva. Mencionar o dar cuenta del punto de vista interno
de las reglas permite mejorar la explicacin de lo que los individuos hacen
socialmente cuando siguen reglas. Quien adopta un punto de vista interno no se
limita a predecir la conducta que se adecua a las reglas, sino que usa la regla
para evaluar y criticar su conducta y la de los dems.
Simple deber: Se da cuando su exigencia social no es insistente y la presin
ejercida para hacerlo cumplir no es seria.
Soberana continuada: El poder soberano del soberano actual est limitado
jurdicamente por igual poder de soberanos futuros.
Soberana omnicomprensiva: El poder soberano es ilimitado jurdicamente.
Soluciones: Son caracterizadas como modalizadores denticos que se
anteponen a variables proposicionales que representan contenidos normativos o
descripciones de elementos del universo de acciones (UA) actos u omisiones.
Tautologa: Esquema veritativo funcional que es verdadero para toda
interpretacin de sus variables o letras proposicionales
Tener una obligacin: Es una afirmacin que tiene un caracterstico trasfondo
normativo pues se afirma que el caso particular de un sujeto determinado cae
bajo al mbito de aplicacin de una regla
Tener una obligacin y sentirse obligado: Sostener que existe una norma
jurdica o una obligacin jurdica equivale a decir que un conjunto mnimo de
conductas no son optativas. Para la teora de las obligaciones coercitivas, A tiene
una obligacin con B, si B respalda su orden con una amenaza. Pero esto en
realidad es ms bien verse obligado o sentirse obligado. Cuando decimos que
alguien se vio obligado a algo, hacemos una afirmacin acerca de sus temores
y creencias, acerca de sus estados psicolgicos. Sostenemos, p. ej. que l crea
conveniente entregar el dinero dado el mal que sufrira. Decir que alguien tiene
una obligacin, en cambio, no necesita de las creencias del agente. Alguien
est obligado a hacer A aunque no lo sepa o crea. A su vez, mientras que el
enunciado de que alguien tiene una obligacin no implica necesariamente que
esta persona realice la accin, el enunciado de que alguien se vio obligado o
se sinti obligado suele implicar que la persona efectivamente hizo lo que se le
peda.
Teora general del derecho: Analiza los problemas de la ciencia jurdica en un
nivel de mayor abstraccin. Su tarea es el anlisis lgico del lenguaje para el
esclarecimiento lgico de los conceptos fundamentales de la ciencia jurdica. Es
una meta jurisprudencia o filosofa de la ciencia jurdica.
Trmino tcnico: Abreviatura de expresiones ms complejas.
Trminos de clase: Son aquellos que designan un conjunto de elementos
que comparten una determinada propiedad (pasta, mamferos, tigres, metales,
argentinos, mayores de edad, etc.). Para formar una clase hace falta un criterio o
propiedad con la cual dividir el mundo (al respecto ver la distincin hecha en el
mdulo 3 entre conjuntos por intensin y por extensin).
Tesis de la discrecionalidad judicial: Sostiene que indefectiblemente habr
casos imprevistos y no regulados legalmente, es decir, casos para los cuales
el derecho es parcialmente indeterminado e incompleto y en los cuales los

jueces tendrn la posibilidad de ejercer discrecin (esto es, debern crear nuevo
derecho en un mbito de libertad restringida por el ncleo de significado claro
de las reglas jurdicas).
Tesis de la respuesta correcta: El derecho da una solucin normativa a todos
los casos, an los casos difciles generados por la textura abierta de trminos
contenidos en la formulacin de las reglas.
Tesis de la Separacin: No existe una conexin necesaria entre el derecho y la
moral. El derecho es un fenmeno social cuya identificacin no necesita apelar
a las nociones de justicia, bondad o correccin.
Tesis de las fuentes sociales: Sostiene que es posible identificar lo que el
derecho indica atendiendo a lo que dice un grupo de personas (legisladores,
jueces) o la forma en que acta un grupo considerable de personas. En definitiva,
se afirma que los ltimos tests de validez jurdica descansan en una prctica
social.
Textura abierta: Surge del carcter abierto de un trmino y consiste en la
imposibilidad de prever por adelantado todas las propiedades extraas que
pueden presentarse y la lista de las circunstancias que no deben darse para que
ese trmino o palabra sea aplicable.
Universo de Soluciones Maximales: Contiene el conjunto de todas las
respuestas posibles a la pregunta sobre el carcter normativo de la accin o
acciones elementales que constituyen el universo de acciones.
Universo del Discurso: Conjunto de situaciones abarcadas por un determinado
problema normativo.
Variable proposicional: Smbolo o representacin esquemtica de enunciados
o proposiciones.
Verdad por correspondencia: Verdad atribuible a una proposicin atmica.
Veritativo funcional: Es la funcin de inferir verdades a partir de otras verdades
que cumplen las expresiones que conectan enunciados simples para formar
enunciados compuestos o moleculares.
Verse obligado a hacer algo: En general, se trata de una afirmacin acerca de
los motivos o creencias que acompaan a una accin, o acerca de probabilidad
de que un individuo que ha realizado una accin contraria a la ordenada, sufrir
un mal.
m dulos
m1
m1
microobjetivos
Intentar responder a la pregunta bsica de un abogado: qu es el

derecho?, con el propsito de identificar las principales respuestas que le
han ido proponiendo durante el estudio de la carrera de abogaca.
Desarrollar una reconstruccin conceptual de las intuiciones acerca del
derecho, para precisar nuestro empleo del lenguaje jurdico.
Conceptualizar, de forma esquemtica y simple, las preguntas filosficas
bsicas que se suscitan en el estudio del derecho para descubrir el origen

de su complejidad.
Desarrollar habilidades para llevar a cabo bsquedas tericas en el rea
de la Filosofa Jurdica, a partir de las dudas o perplejidades que pueda
generarle la pregunta qu es el derecho? como motor impulsor, con el fin
de revisar sus propias intuiciones, dividiendo lo que realmente sabe sobre
la abogaca o el derecho, de lo que crea saber.
m1
contenidos
La pregunta bsica y las perplejidades persistentes. Qu es el derecho?

En el presente mdulo le proponemos un desafo crucial en el marco del
futuro abogado. Dicho desafo consiste bsicamente en intentar construir una
respuesta adecuada para la pregunta qu es el derecho? Es nuestro propsito
acompaarlo en la indagacin sobre lo que significa la expresin derecho o
bien, en la bsqueda del concepto de derecho.
En los aos que lleva estudiando esta carrera posiblemente est habituado a
disparar respuestas frente a la pregunta citada. Seguramente, ha escuchado o
ledo expresiones del tipo:
i) el derecho es lo que los jueces dicen que es;
ii) el derecho es la prediccin de lo que los
tribunales harn;
iii) las leyes son fuentes del derecho, no el
derecho mismo;
iv) la constitucin no es ms que un conjunto
de valores morales puestos en un gran libro. El
derecho y la moral se funden en la constitucin;
v) el derecho es slo aquello que establece
sanciones.
Sin embargo, aunque las respuestas sealadas nos permiten salir fcilmente del
entuerto frente a un lego o una persona no muy avezada sobre temas jurdicos,
la cuestin no es tan fcil en el caso de que nos encontremos con alguien que
conoce ms o menos el derecho o tiene un sentido agudo de los problemas
conceptuales que rodean la pregunta qu es el derecho?
Supongamos que nuestro interlocutor avezado dice frente a nuestra respuesta
i:
o.k. el derecho es lo que los jueces dicen que es. Pero si
esto es as, qu es lo que hace a estas personas, jueces?
Obviamente, no lo que ellos mismos dicen. Las leyes
orgnicas y la constitucin indican cmo se designan
jueces y, a partir de que condiciones y procedimientos,
quien ayer era slo mi vecino del frente hoy pasa a ser el
Juez Prez. Si esto es as, la frase el derecho es lo que
los jueces dicen que es, es falsa en dos sentidos. En
primer lugar, porque consideramos derecho a las normas
orgnicas y constitucionales que dicen cmo se designan a
los jueces y, sin embargo, esas normas que consideramos
claramente derecho no han sido dictadas por ningn
juez. En segundo lugar, la expresin es falsa porque si el
derecho se limitase a ser slo lo que los jueces dicen que
es, qu es lo que los hara jueces a ellos mismos? Si no
existe una norma que los declare jueces, no habra forma

de distinguir a un simple vecino del que realmente est
juzgando. Pero para que ello ocurra, no puedo decir que
lo que lo hace juez es su propia decisin, salvo que me
vuelva a enrolar en argumentos falsos y circulares. Tiene
que haber habido un primer momento en que el juez no
era juez (era slo Juan) y haya dictado una norma que lo
nombre a s mismo como juez. Pero por qu esa primera
norma que lo nombra como juez habra de ser vlida
jurdicamente? Si slo es derecho para nosotros lo que el
juez dice y claramente lo que dijo esa primera vez no era
la expresin de un juez, ya que no era magistrado todava
-, por qu valdra ello como condicin suficiente para
nombrarlo juez?.
Lo anterior, muestra que la expresin el derecho es lo que los jueces dicen que
es no puede dar cuenta de qu es lo que hace que los Juanes Prez que se
postulan para jueces, pasen a ser de un momento a otro Su seora Juan Prez.
Por lo tanto, habra que desechar esta primera tentativa de explicar el derecho
con esta expresin (convincente, persuasiva, pero incompleta y falsa al fin).
Lo mismo cabe decir de expresiones como ii. Esta afirmacin sostiene que
el derecho en realidad es un conjunto de predicciones sobre lo que los jueces
harn. Como ha sealado Carlos Santiago Nino, esta es una horrible confusin
entre el objeto de estudio (el conjunto de hechos que consideramos derecho,
tales como la actividad de los legisladores y jueces, sus leyes y sentencias) y el
aparato conceptual o herramienta que uso para analizarlo. Puede ser totalmente
cierto que la ciencia del derecho se dedique a disear datos probabilsticos de
cmo actuar tal o cual Juez o cuerpo colegiado. Por ejemplo, si yo tengo un
buen conocimiento de la Corte Suprema de Per, ella sigue conformada por los
mismos jueces desde hace 20 aos y ya se ha pronunciado varias veces sobre el
tema del aborto de forma negativa, es muy probable que vuelva a pronunciarse de
la misma manera en el caso que acaba de ingresar caratulado XXX por supuesto
autor de aborto consentido. Esto es lo que haramos si fusemos cientficos
del derecho, observadores del mismo, juristas o abogados. Observaramos un
conjunto de regularidades y de all podramos prever qu es lo que va a hacer la
Corte Suprema o el Juez Prez con nuestro caso. Pero de ello no se sigue que
el derecho consista en la previsin de lo que se har en el futuro. Lo que hace
el Juez cuando dice condeno a X a pagar 1000 pesos no es predecir lo que
har maana, sino precisamente decir lo que de hecho, dadas las circunstancias
fcticas del caso y las leyes existentes, corresponde dictaminar. No est diciendo
cmo se comportar en el futuro. Ms bien, de hecho se est comportando de
una manera particular.
Una cosa muy diferente es que, como abogados o tericos acerca del derecho,
nos dediquemos a tomar estas decisiones como signos de lo que suele hacer
el Juzgado tal o cual. Como abogados, generalmente, utilizamos nuestro
conocimiento de los juzgados para decidir si ingresamos nuestra demanda o
recurso de amparo frente a tal o cual Juez. Sabemos que frente a un mismo caso
algunos jueces probablemente hagan una cosa y el resto otra. Que usemos
las decisiones de los jueces para hacer predicciones sobre cmo actuarn en
el futuro, no implica que esas decisiones sean juicios probabilsticos. El juez,
cuando falla, no est diciendo lo que har maana con el caso que le toca
juzgar, sino lo que considera es el derecho aplicable al caso de hoy. Similares
argumentos pueden desarrollarse con respecto al resto de las respuestas ms
frecuentes a qu es el derecho.
El motivo de este primer mdulo es precisamente desandar ese camino y descubrir
cmo esas afirmaciones algo livianas encierran algunas verdades atendibles,

pero no dan cuenta suficiente de todo el fenmeno jurdico. Algunas, como en
el caso i, nos llevan a la indeseable conclusin que la constitucin o las leyes
orgnicas y procesales no son derecho, otras como la ii nos conducen a
tomar a los jueces como una especie de funcionarios del servicio meteorolgico
los cuales siempre estn anunciando lo que ocurrir maana, dejando afuera
la descripcin del fenmeno de lo que estn haciendo hoy cuando dicen que
Juan debe ir a la crcel. El desafo precisamente es tratar de refinar nuestras
intuiciones de modo que la respuesta a qu es el derecho, nos permita dar
cuenta del complejo fenmeno que implica el derecho como prctica social.
No obstante, uno podra seguir empecinado en sostener que tiene la respuesta
correcta a la pregunta que nos aqueja. Cuntas veces hemos estudiado que
el derecho civil, el penal, el comercial, la constitucin, etc. son en definitiva
un conjunto de reglas? Pues bien, ante la pregunta qu es el derecho?, esta
respuesta slo es correcta de manera parcial. Qu significa conjunto de reglas?
No es acaso el ajedrez un conjunto de reglas? Y la receta de oquis de Utilsima
Satelital no es conjunto de normas o reglas sobre cmo hay que hacer los
oquis del 29? (1. Debe poner 250 gr. de harina en una taza, 2. Se le prohbe
terminantemente comprar otra harina que no sea ...harinas candeal, ssssu
harina.... dice la locutora. 3. Hierva el agua, 4...).
La respuesta el derecho es un conjunto de reglas nos deja igual que al principio.
Nos acerca un poco a la respuesta, pero no del todo. Con esa respuesta no
habra forma de diferenciar el programa de cocina del derecho y nosotros
hemos estudiado derecho con la conviccin de que podemos dar cuenta de una
diferencia tan significativa como la que media entre las reglas del ajedrez o la
cocina y las que dicta el Congreso. Veamos juntos todas las cosas que pueden
ser un conjunto de normas o reglas de modo de terminar de convencernos de
que la respuesta est mal:
a) las reglas de la gramtica y de la matemtica
(Ud. debe utilizar el verbo en pretrito si quiere
explicar lo que hizo ayer; en la divisin no debe
olvidarse de agregar un cero cuando elimina la
coma). Estas reglas son las llamadas definitorias o
determinativas;
b) las reglas de uso, o diseadas para obtener un
fin con un procedimiento (no enchufe este artefacto
a 220 v.; si desea un mejor planchado roce su ropa
con Braid; para grabar en versin Hi Fi Ud. debe
apretar el botn rojo de la izquierda). Estas reglas
se denominan vulgarmente reglas de uso y, ms
tcnicamente, reglas ananksticas.
La pregunta sigue sin ser contestada, pero hemos concedido dos argumentos:
I) que hay algo de verdad (y algo de exageracin) en las afirmaciones
iniciales;
II) que hay un punto central, pero an necesitado de refinamiento, en la idea
de que el derecho es un conjunto de reglas.
En este punto puede acudirse a alguien un poco ms prevenido sobre algunos
temas jurdicos (quiz algn estudiante de derecho avanzado, o alguien con
particular sensibilidad para los problemas prcticos). Este personaje, haciendo
uso de las concesiones hechas precedentemente, dir: el rasgo distintivo
del derecho es que posee un conjunto de normas y que ellas estn siempre
asociadas con una sancin. Dicho de una manera ms sencilla, slo es derecho
el que prescribe una sancin.
Esta ltima, sigue siendo una respuesta insatisfactoria. Qu hay por ejemplo
de las normas o reglas para realizar un contrato? Tienen ellas prevista alguna
sancin para quien, por ejemplo, decide no pagar lo debido? Claramente no.
Prevn una indemnizacin, pero ella no puede contarse como una sancin (ya
veremos ms adelante cmo slo con intentos algo artificiosos puede equipararse
una indemnizacin u otro tipo de consecuencias jurdicas a una sancin). Qu
hay con respecto a las normas o reglas que dicen cmo se sanciona una ley?
No existe ninguna sancin si el legislador no sigue esas reglas. Simplemente, si
el legislador no sigui los pasos previstos, por ejemplo, no levantando la mano
(y la mayora no lo hizo), entonces la ley no ser sancionada, ni promulgada, ni
publicada, pero no habr sancin alguna para el legislador.
De este modo, vemos cmo el conjunto de reglas que nos hemos abocado a
estudiar (las reglas jurdicas) rene en una misma bolsa una fauna tan variada y
compleja que se resiste a ser clasificada simplemente bajo la utilizacin de una
y tan solo una propiedad. Del mismo modo que la fauna de la selva misionera no
puede ser clasificada slo como conjunto de animales cuadrpedos, el derecho
no puede reunirse (sin incurrir en una falsa descripcin) en un conjunto de reglas
dotadas de carcter sancionatorio.
Recorramos rpidamente la fauna jurdica. En ella encontramos:
a) reglas que prohben o hacen obligatorio ciertos tipos de conductas bajo
amenaza de aplicar una pena (sancin);
b) reglas que exigen que indemnicemos el dao causado;
c) reglas que especifican qu es lo que tenemos que hacer para otorgar
testamentos, contratos, etc.;
d) reglas llamadas individuales (slo dirigidas a un individuo, conocidas
como sentencias) que obligan a un individuo a pagar tal o cual dinero y
lo envan a la crcel;
e) reglas que indican cmo cambiar una vieja ley, o promulgar una nueva.
La imposibilidad de caracterizar satisfactoriamente algo con lo que estamos
altamente familiarizados (como es caso del derecho) no debe ser tomado como
una razn vlida para pensar que no podremos llegar a saber nunca qu es
el derecho. Ms bien, debera ser tomado sobriamente, como muestra que
nuestras intuiciones tericas y conceptuales an estn esperando all para ser
refinadas. En este camino hacia ese refinamiento de nuestras intuiciones, nos
encontraremos con tres preguntas que han sido recurrentes en el derecho.
Tres problemas recurrentes
Histricamente, el derecho entendido como el fenmeno prctico que queremos
analizar en esta materia, esto es, como un conjunto de reglas que pretende
imponer obligaciones a los individuos, ha tratado de diferenciarse, por un lado,
de las bandas de mafiosos. A su vez, ha reclamado siempre para s una especie
de legitimidad o halo de pulcritud que no puede reclamar o alegar un delincuente
o una banda de delincuentes. Por el otro, tambin como producto histrico, ha
ido lentamente tratando de secularizarse de diferentes rdenes morales como
la religin y algunas concepciones de la educacin. Esto ha dado lugar a dos
preguntas permanentes:
1) En qu se diferencian las bandas de delincuentes armados del
derecho?
2) En qu se diferencia el derecho de la moral?
La primera pregunta tiene sentido si se tiene en cuenta que, visto objetivamente
(como quien viniese de Marte y no conociese la cultura occidental y tratara de
explicar el derecho), no hay ninguna diferencia evidente entre una persona que
me pone un revlver en la cabeza (ladrn) y me pide que le entregue el dinero y
otra que me lo reclama, pero vestido de saco y corbata, con cuatro policas atrs
y luciendo un escudito de la AFIP en la solapa (agente fiscal).
Si es que ha de existir una diferencia entre una banda de asaltantes y el derecho,

ella deber mostrar cmo hay una diferencia entre la amenaza cruda del revlver
bajo el grito entregue el dinero o lo mato y aquellas de entrgueme el dinero o
sufrir de 3 a 10 aos de prisin, y estos muchachos lo llevarn al calabozo no
precisamente en una limosina ni pidindole en francs que suba al mvil.
La clave en este punto ser distinguir entre la idea de tener una obligacin,
que es lo que solemos creer con respecto al Estado (creemos que tenemos la
obligacin de pagar) y la de sentirse obligado, que es la sensacin que tenemos
frente al asaltante, a quien no creemos deberle nada pero, dada su furia y el
revlver que detenta, preferimos hacerlo (sentimos que debemos hacerlo, pero
no creemos que estemos obligados). Esto que hemos venido planteando, ocupa
una parte importante de la materia. Ms bien, frente al asaltante, la expresin
correcta es que nos vemos forzados, mientras que frente al Estado, en algn
sentido, nos vemos obligados.
.
La segunda pregunta (en qu se diferencia el derecho de la moral?), tiene una
central relevancia si se tiene en cuenta que histricamente el derecho ha nacido
(por diversas razones) como un competidor natural frente a otros rdenes o
sistemas prcticos, como la religin o la educacin, o cualquier otro tipo de
orden que tenga alguna concepcin determinada sobre lo que es bueno para un
ser humano y de qu manera deberan comportarse los individuos de acuerdo
a estos valores.
Una de las razones principales por las cuales el derecho ha tratado de
emanciparse de determinados rdenes morales, como la religin, se ha debido
a que el derecho trata de afianzar (entre otras cosas) la seguridad jurdica.
Es decir, el derecho trata que el individuo, una vez que conoce cules son
las reglas del Estado de Derecho (conoce, digamos, cmo se contrata, que
no puede matar, que el rojo en el semforo obliga a detenerse, etc.) pueda
disear su plan de vida prevenido sobre qu cursos de accin lo beneficiarn
y cules lo perjudicarn, y con la confianza en que las reglas de juego no se
cambiarn en el camino. Uno de los grandes riesgos (aunque no necesario) de
aceptar la subordinacin del derecho a la moral (p. ej. religiosa) es que siempre
sera posible que el Estado sorprendiera al individuo modificando las reglas
preexistentes, bajo la excusa de que las mismas son inmorales.
La idea de contar con un sistema prctico (un sistema que me dice qu tengo que
hacer) independiente de lo que dice la moral tal o cual (sea juda, mahometana,
catlica, etc.) es que puedo saber a qu atenerme y confiar en que no ser
sorprendido en el cambio de las reglas de juego, bajo el pretexto de ...mire el
derecho deca que Ud. poda donar sangre, pero ahora los jueces consideran
que donar una parte del cuerpo es inmoral y, por lo tanto, como el derecho
depende de la moral, aunque ello no era ilegal, lo vamos a declarar as y vamos
a proceder a detenerlo.... Este debate suele ser llevado adelante en el terreno
del positivismo versus el iusnaturalismo. El mismo ha tomado diversos caminos.
Desde el que sostiene que el derecho no es derecho si no est de acuerdo con
la moral tal o cual, hasta aqul que sostiene que el derecho nunca es injusto,
pasando por quien propugna que el derecho puede ser inmoral pero en ese caso
los jueces siempre debern apartarse de lo que l diga y aplicar directamente
la moral.
Esta discusin, la relativa al derecho y su relacin con la moral, ser tratada en
los mdulos sucesivos. Por ahora cabe retener que existe un inters genuino,
cuando se responde a la pregunta qu es derecho? en tratar de mostrar si el
derecho se diferencia de las rdenes respaldadas por amenazas (si se diferencia
de la banda de delincuentes) y si se diferencia de la moral o de alguna moral
(como la religiosa).
El tercer problema recurrente: qu son las reglas?
Una tercera pregunta frente a la que, de alguna manera, ya nos enfrentamos es

la relativa a qu son las reglas y en qu medida el derecho es una cuestin de
reglas.
En primer lugar, ya vimos que hay un universo de reglas enormes y decir que el
derecho es un conjunto de reglas no ilumina demasiado. La segunda cuestin
es que existe un problema sostenido en saber o determinar cundo existe una
regla.
En este sentido, puede tender a pensarse que existe una regla cuando ella
es generalmente obedecida o existe un comportamiento general y regular
de un conjunto de personas que suele llevar adelante cierto tipo de accin
(como p. ej., ir a la cancha los domingos). Un aspecto importante, al momento
de caracterizar lo que una regla es y cundo existe, es tratar de diferenciar
sta de los meros hbitos o conductas convergentes. Los hbitos son tipos
de conductas regularmente realizados por personas que se comportan de
una determinada manera (hacen repetitivamente lo mismo). Sin embargo, a
diferencia del seguimiento de una regla, en el hbito se manifiesta una conducta
peculiar. Slo existe una convergencia casual de comportamientos entre los
individuos que comparten el hbito. As, la razn por la que yo voy a la cancha
los domingos no est apoyada en que el resto de los individuos lleva adelante
esa conducta, ni en la creencia de que esa es la pauta de conducta correcta a
seguir. Los individuos que convergen en la cancha de ftbol no van all motivados
por la existencia de una regla.
La convergencia en la cancha entre miles de personas es casual y no causal.
Es decir, no est originada por la aceptacin de alguna regla social, segn
la cual es correcto ir a la cancha los domingos; y en la eleccin de este
hbito (las razones por las cuales el sujeto sigue esta costumbre) no interviene
la consideracin de que l estime correcto lo que hacen los dems yendo a la
cancha. As, existe una diferencia radical entre decir que existe una regla p.
ej. dar el asiento a las embarazadas en el colectivo y el hbito de concurrir
los domingos a la cancha de ftbol. Mientras que en el hbito slo tenemos
un conjunto de personas que se comportan homogneamente, en las reglas
intervienen otros fenmenos. Paradigmticamente en el caso de la regla, se
considera que el patrn de conducta que ella marca (lo que dice que hay
que hacer) es correcto. De este modo, estamos dispuestos a reprochar (no
necesariamente sancionando) a quien se aparta de ese patrn de conducta
(supongamos que alguien no deja el asiento a la embarazada) y vemos en la
transgresin lo que justifica o convalida nuestro reproche. El juez, por ejemplo,
no ve en la regla simplemente la descripcin de que muchos harn lo mismo
(como quien observa al hbito diciendo habitualmente todos van a la cancha)
sino que ve en ella una gua para su conducta y, cuando alguien la transgrede,
ve en ese acto la razn que justifica su reproche. Nada de esto ocurre con el
hbito. Casualmente vamos o van miles a la cancha, pero no ven en el hbito
una gua para su conducta, cuya violacin estaran dispuestos a reprochar a
alguien.
Aunque todava no hemos avanzado demasiado, podemos sacar algunas
conclusiones parciales de nuestro primer paso en la materia:
i) Hemos descubierto que algunas descripciones del derecho eran algo
insatisfactorias y apresuradas y,
ii) hemos recordado que el desafo central de la teora del derecho es reconstruir
conceptualmente en qu se diferencia el derecho de cualquier sistema o
mbito prctico respaldado por amenazas (como la banda de asaltantes) o
mbitos prcticos ms amplios (como la moral).
Una salida que an no hemos explorado es la que pretende evitar la pregunta qu
es el derecho y buscar una solucin al problema echando mano a una definicin.
Hasta ahora nuestro derrotero ha sido el tratar de sealar qu cosas existen en
la realidad que sean llamadas derecho y de qu manera ellas se diferencian

fenomenolgicamente de otros fenmenos prcticos (como los asaltantes y la
moral). Quienes quieren evitar este problema, suelen recurrir a las definiciones,
es decir, a tratar de explicar una palabra con palabras.
Este tipo de estrategia, aunque usualmente productiva, se encuentra con el
siguiente inconveniente: es necesario contar con un concepto ms o menos claro
de los caracteres que en la realidad rodean al concepto que quiero definir (cmo
se usa, quines lo usan, qu hacen cuando lo usan, etc.). Pero es justamente
ste el problema que hemos tenido y tenemos con la pregunta acerca de qu
es el derecho. Quienes recurren a las definiciones echan mano a terminologa
y clasificaciones que nos son familiares, de modo de acercarnos por gnero y
diferencia a lo que se nos quiere explicar o al fenmeno del que se nos quiere
brindar una explicacin (p. ej. para poder definir cuadrpedo debo contar con
informacin mnima acerca de lo que es un bpedo, qu diferencia hay entre
tal y cual especie de animal, qu caractersticas tiene el gnero, y cules son
algunas de las especies dentro del gnero animal etc.). Pero si a quien yo
le estoy tratando de definir la palabra, tambin carece de esas herramientas
conceptuales (no puede traducir las palabras que uso en la definicin), el
problema sigue siendo el inicial: no tengo la menor idea de qu significa o en
qu consiste lo que quiero definir. Es como buscar el significado de una palabra
del alemn, en un diccionario ingls-alemn, sin saber tampoco ingls. Todo
lo que se me diga, an cuando se me trate de dar una descripcin en trminos
de gnero y diferencia, resultar terriblemente infructuoso y desalentador. Le
proponemos que a partir de aqu, sigamos siempre con la pregunta inicial:
qu es derecho? El desafo ser entonces emprender este camino hacia una
respuesta. Pero ello ya ser motivo de los mdulos siguientes y de los captulos
II, III y IV del texto de Hart, El Concepto de Derecho.
m1
material
Material Bsico:
HART, Herbert: El concepto de derecho. Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1992. Captulos I y II.
NINO, Carlos Santiago: Introduccin al Anlisis del Derecho. Buenos
Aires, Astrea, segunda edicin ampliada y revisada, 1987. Captulo I.
actividades m1
ATIENZA, Manuel: Introduccin al Derecho. Barcelona, Barcanova,
primera edicin, 1985. Captulo 1. Actividades m1.
m1
actividades
m1 | actividad 1
Hacindole caso a mi Rey: Un estudio antropolgico

Ud. es antroplogo de un pas en el que no existe ni el ftbol ni el derecho, ni
el rock and roll Como buen antroplogo, Ud. slo se limita a describir lo que
ve. A su vez, es una persona que est investigando nuevas costumbres que no
conoce, por lo que slo se dedica a describir lo que hace el grupo social, tribu
o comunidad.
As, ya ha realizado innumerables investigaciones con el propsito de explicarle
a la comunidad cientfica de su reino qu es esto del rock and roll y de los
recitales. Por ejemplo en su ltimo libro, titulado El rock and roll, una danza
tribal de los pases de occidente, Usted escribi lo siguiente:
En las comunidades analizadas, la prctica que ellos llaman rock and roll
consiste bsicamente en que una persona o personas se paran arriba de una
especie de altar. Suelen recibir el nombre de msicos (no he podido averiguar
si msicos es o no un sinnimo de lo que nosotros llamamos en nuestro reino
dioses). El resto de la gente que no est arriba del altar conoce lo que estas
personas gritan. Incluso repiten sin cesar lo que los llamados msicos gritan,
como si ya hubiesen sido educados en esos sermones. Los llamados msicos
se paran frente a un palo vertical en el que gritan fuertemente. Le suelen llamar
micrfono (es posible que el micrfono sea una especie de bculo o artefacto
divino). Este rito suele terminar con la gente gritando una rara expresin casi
impronunciable (otra!, otra!). He llegado a la conjetura de que esa expresin
es una especie de reconocimiento o cierre del acto de la tribu (....) Otro hecho
a destacar es que realizan estas danzas y oraciones en una especie de templos
muy grandes llamados estadios. Mi corta estancia en este lugar no me ha
permitido averiguar cul es la funcin de estos estadios. Es posible que sean
usados tambin para una actividad que tiene lugar una vez a la semana que
aqu denominan ftbol. All la gente ya no est parada sobre el csped sino
sobre la parte dura de estos templos. Ellos llaman a esa parte dura (el material
tampoco es conocido en nuestro reino) tribunas. En el csped hay 22 personas
que corren desesperadamente tras un esfera de cuero.........
Intrigado por los resultados de la investigacin, su rey decide encomendarle que
prosiga indagando sobre la prctica del ftbol. Adems, a su rey tambin le ha
resultado interesante conocer sobre lo que estos indgenas llaman derecho, por
lo que Ud. es enviado al pas occidental en cuestin a continuar la investigacin.
Fundamentalmente, le ha ocasionado mucha intriga diferentes fenmenos del
llamado derecho de los que ha escuchado por versiones de viajeros. Por
ejemplo ha escuchado palabras extraas como tribunales, polica, cdigos,
jueces, asaltantes, contratos, prisin... Luego de dos meses de estada
en el lugar, usted tiene alguna conjetura sobre el fenmeno del ftbol y del
derecho.
Redacte, en clave de cientfico antropolgico, una descripcin de las
caractersticas centrales de estas prcticas de la tribu occidental y hgaselas
saber a su jefe (rey) en una carta.
El antroplogo como un observador de una prctica ajena a su cultura slo
registra regularidades de hecho. Qu descripcin de la prctica del derecho de
una sociedad extraa puede darse desde tal perspectiva?
m1 | actividad 2
La tesis de divisin entre el derecho y la religin o moral y La tesis de

diferenciacin entre la banda de asaltantes y los funcionarios del Estado
Usted ha terminado su viaje de investigacin como antroplogo por los pases
occidentales. Le ha escrito innumerables cartas a su rey tratando de explicarle
los puntos centrales de las prcticas de estas tribus. Sin embargo, Ud. no ha
quedado del todo satisfecho con la descripcin o grado de conocimiento que
ha logrado de la prctica relativa al derecho. El problema ms significativo que
usted visualiza es que no ha llegado a identificar claramente en qu consiste lo
que las tribus analizadas llaman derecho.

En especial, le ha costado encontrar diferencias entre lo que los indgenas de
esas tribus llaman derecho y otras supuestas instituciones. Por ejemplo, algunas
partes de lo que ellos llaman cdigo penal se parecen en muchos aspectos
a lo que ellos llaman los diez mandamientos. Aunque estos libros (Cdigo
Penal y Biblia) difieren en muchos aspectos, Ud. genuinamente ha encontrado
innumerables coincidencias, por lo que an no est en condiciones de saber si
ambos son parte del mismo fenmeno (derecho) o no.
Similares dificultades ha tenido Ud. para distinguir entre dos grupos de personas.
Unas que son llamadas agentes o funcionarios pblicos y otras que son
denominadas ladrones o asaltantes. Segn su experiencia, bsicamente, los
llamados funcionarios que Ud. tuvo oportunidad de observar se visten de azul,
usan armas y exigen determinadas cosas a los individuos (les piden documentos,
usan la fuerza cuando no se les obedece y hasta llegan a disparar).
Sin embargo, tambin tuvo oportunidad de conocer un grupo muy bien vestido
y educado de personas que tambin tena armas y exigan a la gente que haga
o deje de hacer cosas. Estos ltimos eran denominados asaltantes. Ud. no
ha podido llegar a una conjetura acabada de la diferencia sustancial entre el
grupo de los llamados asaltantes y el grupo de los llamados funcionarios
(policas).
Decide, no obstante estas dudas, exponer a su rey cules son los hechos que
para Ud. diferencian o no claramente a una Biblia de un cdigo penal, y cules
son los que le parecen que diferencian al grupo vestido de azul del que es
considerado una banda de asaltantes. Recuerde que siempre existe el peligro
de que el rey objete su anlisis, con el argumento segn el cual ...lo que Ud.
me dice no es suficiente para demostrar que las instituciones observadas
son diferentes.... Dado que Ud. ya ha avanzado en sus conocimientos de la
comunidad, puede introducir algunos trminos ms tcnicos para explicar las
diferencias o similitudes.
Usted se propone emprender un trabajo donde exponer su hiptesis. El mismo
consta de dos partes. Una de ellas titulada: La tesis de divisin entre el derecho
y la religin o moral; y la otra, La tesis de diferenciacin entre la banda de
asaltantes y los funcionarios del Estado
Se sugiere ocupar como mximo dos pginas para la elaboracin del trabajo, y
tener presente las razones que hemos sostenido en los contenidos del presente
mdulo que avalan las dudas sobre la identidad entre un cdigo penal y la Biblia;
y las dudas que genera la identificacin de los llamados agentes o funcionarios
pblicos y aquellos que son denominados asaltantes.
m1 | actividad 3
Demostrando
A esta altura, usted ya ha obtenido bastante experiencia por medio de las
actividades realizadas en su perodo de investigacin, propuestas en las
actividades 1 y 2. Como uno de sus descubrimientos centrales usted ha cado
en la cuenta que el fenmeno del derecho consiste particularmente en una
cuestin de reglas. Sin embargo, en su investigacin ha surgido un problema.
Un antroplogo de la corte, (con quien Ud. disiente), en funcin de su propias
investigaciones, ha podido concluir que nuestra tesis de que el derecho es
fundamentalmente una cuestin de reglas es una afirmacin algo apresurada
e incompletamente verdadera. Cabe resaltar que este antroplogo estuvo unos
meses en el pas donde usted ha realizado su investigacin.

Segn nuestro opositor, en el pas observado hay innumerables prcticas que
envuelven reglas y que no son llamadas derecho. Bsicamente sostiene que las
reglas del deporte y de la cocina son, en s mismas, reglas y nadie las confunde
con el derecho. Adems, esta persona sostiene que, como no hemos realizado
muy bien nuestra investigacin, no estamos en condiciones de sealar instancias
paradigmticas o casos claros de reglas jurdicas. Segn este argumento, dado
que hemos sido malos investigadores, podemos llegar a tomar por jurdicas
reglas que no lo son.
Usted, en un argumento de una pgina, decide contestarle a su opositor tratando
de demostrarle lo siguiente:
I) que Ud. est al tanto de que no toda regla es una regla jurdica;
II) que existe una clasificacin bsica entre diferentes tipos de reglas;
III) que es capaz de sealar instancias paradigmticas de reglas jurdicas.
En este contexto, ofrezca un ejemplo de una regla constitucional, una procesal,
una penal y otra civil.
m1
glosario

Autoridad: Se refiere generalmente al ejercicio de autoridad como algo distinto
a la mera posibilidad de ejercer un mal o amenazar a una persona para que haga
o deje de hacer algo. Quien detenta autoridad, aunque pueda tener o no el poder
Existencia de una regla: (p.136-37) Para sostener que existe una determinada
regla en trminos jurdicos es necesario constatar una cierta regularidad (v.g.
que los individuos se detienen ante el semforo) y que ellos adoptan una cierta
actitud hacia esa regla. Ven en ella una razn para actuar y para criticar a quien
se desva.
una regla porque en esta los sujetos que convergen en la prctica de seguir una
Imperativo: (p.24) En trminos generales puede decirse que un imperativo
expresin referida.
a la idea de un requerimiento o mandato dado cara a cara (como el que da el
asaltante a la vctima). Las rdenes (en cuanto a requerimientos dados cara a
cara v.g. dme el dinero) deben ser cuidadosamente diferenciadas de las
reglas generales (que precisamente no son dadas a los individuos cara a cara
sino mediante algn tipo de promulgacin legislativa). La orden respaldada
Tener una obligacin y sentirse obligado: Sostener que existe una norma
jurdica o una obligacin jurdica equivale a decir que un conjunto mnimo de
conductas no son optativas. Para la teora de las obligaciones coercitivas, A tiene
una obligacin con B, si B respalda su orden con una amenaza. Pero esto en
realidad es ms bien verse obligado o sentirse obligado. Cuando decimos que
alguien se vio obligado a algo, hacemos una afirmacin acerca de sus temores
y creencias, acerca de sus estados psicolgicos. Sostenemos, p. ej. que l crea
conveniente entregar el dinero dado el mal que sufrira. Decir que alguien tiene
una obligacin, en cambio, no necesita de las creencias del agente. Alguien
est obligado a hacer A aunque no lo sepa o crea. A su vez, mientras que el
enunciado de que alguien tiene una obligacin no implica necesariamente que
esta persona realice la accin, el enunciado de que alguien se vio obligado o
se sinti obligado suele implicar que la persona efectivamente hizo lo que se le
peda.
m2
m2
microobjetivos
Conocer la forma de anlisis de las normas jurdicas, de modo de

identificar la diferencia entre las rdenes coercitivas, simplemente
respaldadas por amenazas, y las obligaciones jurdicas.
Diferenciar las normas primarias de las secundarias, con el fin de poder
reconstruir la diferencia entre dos grandes grupos de normas jurdicas:
las que prohben acciones y las que permiten identificar, cambiar o aplicar
normas primarias.
Comprender los aspectos centrales de un sistema jurdico, identificando
las diferencias principales entre un sistema de reglas primarias y
secundarias.
Revisar las propias nociones de autoridad legtima/ilegtima, leyes,

normas y hbitos, para entender cules son las claves de la prctica social
llamada Derecho.
m2
contenidos
Normas, mandatos, rdenes y amenazas. Nuestro hbito de obediencia y las

obligaciones jurdicas.
En el mdulo I, delineamos algunos puntos centrales para nuestro estudio de
la materia. En primer lugar, concluimos que nuestra pregunta bsica, a la que
intentaramos dar respuesta es, en definitiva, qu es el derecho?.
Luego, anotamos en nuestra agenda acadmica tres problemas fundamentales
que procuraran ser trabajados en orden a responder estas cuestiones:
i) la del derecho y su relacin /diferencia con las rdenes respaldadas
por amenazas;
ii) el problema de la relacin entre el derecho y la moral;
iii) la elucidacin del concepto, idea o nocin de regla.
Comenzaremos por analizar el problema de la relacin entre nuestra nocin de
regla, regla jurdica y rdenes respaldadas por amenazas. Es decir, analizaremos
en qu sentido las rdenes del legislador pueden ser reducidas a la idea de
orden respaldada por una amenaza. Parecera ser plausible sostener que las
rdenes respaldadas por amenazas se asemejan, en un punto, a los mandatos
(commands). Esto implica que no habra diferencia entre una orden de quien me
grita dame la plata sino te mato, de aquella orden dada por mi jefe en el trabajo
o por el polica de trnsito. stos ltimos suelen proferir rdenes o mandatos
del siguiente tipo entrgueme X (el expediente, el automvil, la tarjeta verde) o
sufrir las consecuencias. Las semejanzas entre ambas rdenes (por ahora
entrecomillaremos este trmino) son fciles de advertir: ambas requieren de m
una conducta (que haga u omita algo) y respaldan (refuerzan) esa orden o
pedido con el anuncio de un mal.
En dnde reside, entonces, nuestra intuicin segn la cual tendemos a creer
que hay una diferencia sustancial entre la orden del asaltante y la de nuestro
jefe o el empleado municipal?.
Y si continuamos pensando, podramos preguntarnos si no hay acaso una
diferencia entre aqul que me apunta con un arma y mi jefe que est parado
frente a m con una taza de caf en la mano, ordenndome que termine rpido
el trabajo sino me va a reemplazar por alguien ms eficiente. Nuestra intuicin
no es para nada dbil. En determinados contextos donde consideramos a los
mandatos u rdenes como vlidas, existe una autoridad jerrquicamente
establecida, sobre la que depositamos algn tipo de responsabilidad o
respeto. Creemos, legtimamente, que debemos hacer lo que ella manda, no
necesariamente por el mal que acaecer si no lo hacemos, sino ms bien porque,
en algn sentido de la palabra, creemos que tiene legitimidad para decirnos lo
que debemos hacer.
En estos contextos (como los del jefe o el empleado municipal), no es necesario
incluso que exista una amenaza. Mandar es caractersticamente ejercer
autoridad sobre hombres y no por tener el poder de causar dao. Aunque es
posible que se combinen las amenazas de daos con un mandato u orden
(en el sentido que le damos a la orden del jefe y no a la del asaltante), no

es primariamente una apelacin al miedo lo que caracteriza a las reglas
jurdicas o institucionales, sino el respeto a la autoridad. Por lo tanto, no
parece muy adecuado identificar las rdenes respaldadas por amenazas con las
rdenes o reglas jurdicas (o institucionales de cualquier tipo), ya que slo stas
ltimas estn relacionadas de una manera especial con el principio de autoridad
de quien las emite. De todos modos, la nocin de mandato u orden de trabajo,
orden de mando, etc. est demasiado cerca de la idea de autoridad; y la idea de
autoridad demasiado cerca de la idea de derecho como para ser til en nuestra
empresa de caracterizar al derecho. Aunque esto nos puede arrojar alguna luz
sobre lo que queremos contestar (sobre qu es el derecho, cul es la diferencia
entre la orden del asaltante y la del legislador, etc.), la idea de autoridad est
tan ligada a la idea de orden y derecho que corremos el riesgo de presuponer
lo que hay que probar. Es decir, corremos el riesgo de contentarnos con decir el
derecho detenta autoridad mientras que el asaltante no, sin haber contestado a
la pregunta que queramos responder. Porque si ahora uno se conformase con
decir el derecho es aquel que detenta autoridad, la pregunta se reducira a
en qu consiste el mgico proceso por el cual Ud. dice que el derecho tiene
autoridad y no el asaltante?
Si bien hasta aqu resulta legtima nuestra asociacin de la idea de ordenar
con un cierto rasgo de autoridad, legitimidad o poder de quien la emite (como
el caso del jefe o el empleado policial) y no con la amenaza del asaltante, es
conveniente seguir nuestra bsqueda por otros rumbos.
Aunque por ahora no ingresemos en el anlisis del derecho a partir de la idea
de autoridad, s podemos tener en cuenta que cuando reconocemos a alguien
autoridad o poder jurdico, le atribuimos a esa persona una cierta posicin
institucional y un cierto valor a sus expresiones (rdenes) que no atribuimos a
un asaltante.
Un camino alternativo sera analizar el contenido de la orden del asaltante:
a quin se dirige; cmo es dada a conocer a su destinatario; y tratar de ver en
qu sentido ella se diferencia de las rdenes jurdicas. Como el modelo del
asaltante es bastante tosco, trataremos ms bien de analizar el modelo de
quienes sostienen que el derecho es bsicamente un conjunto de rdenes
respaldadas por amenazas. La estrategia que seguir nuestro anlisis es, a
partir del modelo de derecho como rdenes coercitivas (el que se diferencia, en
algunos puntos, de la simple idea del asalto), detectar si ste es capaz de dar
cuenta de la complejidad del fenmeno jurdico.
J. Austin es quien, a partir de nociones muy simples (rdenes respaldadas por
amenazas, hbito de obediencia y el concepto de soberano) ha intentado (con
bastante xito) elucidar el concepto de derecho. Y es a partir de esta propuesta
terica, que Hart efecta el anlisis que emprenderemos a partir de aqu.
El derecho como rdenes coercitivas
Aunque continuamos con nuestra empresa de distinguir el derecho de las
rdenes respaldadas por amenazas, ya hemos concedido innumerables veces
que un amplio grupo de las rdenes jurdicas se parecen en gran medida a
las rdenes coercitivas. Veamos, por ejemplo, las normas del derecho penal.
En principio, no hay ninguna diferencia entre decirle a alguien dame la plata
o te disparo (como dira el asaltante) y entrgueme el dinero o ser llevado
a juicio por evasin impositiva y podr ser condenado a 10 aos de prisin.
Aunque el estilo de las rdenes sea diferente (el ladrn lo dice a los gritos y el
agente de la AFIP lo dice muy tranquilo sentado tras un escritorio y con msica
clsica de fondo), el contenido parece ser bastante similar. Sin embargo, existe
entre ambas una diferencia que cabe destacar: la generalidad. Mientras que
las rdenes de un asaltante se dirigen directamente a la persona de la que se
pretende el dinero, el derecho suele dirigirse a los sujetos pasivos de la orden
de forma general. Basta imaginarse lo descabellado que sera tratar que cada
funcionario estatal hiciese conocer a cada ciudadano lo que el derecho pretende
de l. Por ello, resulta fcil detectar que el derecho detenta, como rasgo central,
pretensiones de generalidad (erga omnes, como nos gusta decir a los juristas).
As, aunque hay normas, como las del derecho penal, que se asemejan claramente
a las rdenes respaldadas por amenazas del asaltante, difieren de stas en el
sentido de prescribir un tipo general de conducta y de aplicarse a una clase
general de personas. La norma penal, p. ej., espera lo siguiente:
i) que los individuos adviertan que la orden rige para ellos (se les aplica);
ii) que cumplan con lo prescripto.
En conclusin, puede sealarse el punto de la generalidad como un primer
rasgo distintivo de las normas jurdicas frente a las rdenes respaldadas por
amenazas del asaltante. Estamos aqu frente a una doble generalidad. La norma
jurdica se refiere a una clase general de individuos, e indica una clase general
de conductas.
El remitente y el destinatario. La direccin de las normas.
Una segunda diferencia importante entre la orden del asaltante y la del legislador
es aquella relativa a la direccin que tiene una norma o al conjunto de individuos
a los que ella se dirige. Segn el carcter de generalidad que vimos antes, el
derecho suele hacer conocer sus pretensiones de manera colectiva y general.
Sera demasiado costoso ir casa por casa, contndoles a los ciudadanos que
...a partir de maana el monotributo ascender a 100 pesos.... As, es bastante
usual sostener que las normas se dirigen hacia un grupo de individuos. Veamos
qu se quiere decir con esto.
Si lo que se quiere enfatizar es que la orden va dirigida a un conjunto de personas
a las cuales se las tratar, juzgar, condenar, de acuerdo al contenido de la
norma, la utilizacin de la expresin es correcta. Lo nico que estamos diciendo,
en definitiva, es que la norma se aplica al conjunto de individuos a los que ella
refiere. Si ella dice los menores de 21 aos debern realizar servicios sociales
durante el lapso de 3 meses en hospitales pblicos, los menores de 21 aos en
Argentina, tendrn que ir a los hospitales pblicos durante el tiempo estipulado.
Sin embargo, a veces se pretende decir que el derecho se dirige hacia un
grupo de individuos, en el sentido de que si el derecho no es conocido por los
individuos, no existe. Aqu la expresin dirigirse a un grupo de individuos no
significa se aplica a un conjunto de individuos sino ms bien se le ha hecho
conocer a un conjunto de individuos.
Sin embargo, estamos ms que acostumbrados a sostener que existe el derecho
o una norma jurdica con independencia del conocimiento que de l tienen los
individuos.
Es importante destacar que las normas jurdicas detentan determinadas
propiedades que nos permiten sostener que las normas existen, estn dirigidas
a un conjunto de individuos o se aplican a ellos, an cuando no han
sido dadas a conocer ampliamente. Aunque siempre es deseable que las
normas sean conocidas por todos, nos manejamos con la ficcin de que
las normas jurdicas existen, aunque no se conozcan (nadie podra aducir,
por ejemplo, que pas el semforo en rojo porque no estaba enterado de que
estaba prohibido por una norma jurdica) y esto constituye un rasgo central para
distinguir las reglas jurdicas de otro tipo de rdenes.
De este modo, mientras que solemos decir existe esta norma jurdica sobre
quiebras, aunque pocos la conocen, sera muy raro decir Juan intent robar
a su vecino, gritando en soledad, encerrado en el bao, dame la cortadora de
csped. Nadie sostendra sensatamente que existe un robo (una orden de
entregar algo respaldada por amenazas) en el caso de una persona ordenando
en soledad la entrega de una cosa, mientras que es usual sostener que ya existe
la norma jurdica aunque nadie o muy pocos la conozcan. Todo esto indica que
no debemos asociar la idea de que existe una norma jurdica a la idea de que la
norma ha sido puesta en conocimiento de los individuos. Es posible (y de hecho
ocurre) que haya normas escasamente conocidas por los individuos, pero de ello
no se sigue que no consideremos a esas normas como existentes. Un fenmeno
central en los sistemas jurdicos modernos (que nos permite diferenciarlos de la
orden de los asaltantes) radica en que puede haber rdenes o normas jurdicas,
sin que ellas sean estrictamente conocidas por los sujetos a quienes se les
aplican. Existe una fuerte e importante diferencia entre la persona a quien
la norma se aplica y la persona a quien la norma se ha hecho conocer.
Mientras que en el caso del asaltante no hay orden de robo sin que la vctima
conozca la pretensin de robo, es perfectamente factible pensar que existe una
norma jurdica que se aplica a un sujeto (como el caso de los menores de 21
aos) aunque stos no conozcan todava que estn o caen dentro del alcance
de la norma. Un punto central relacionado con el tema del conocimiento que
acabamos de ver es el atinente a la perduracin de la orden respaldada por
amenaza del asaltante versus la perduracin de la orden o norma jurdica.
Nosotros asumimos que la orden que nos da el asaltante perdura mientras
dure el asalto (me apunte con el arma, tenga amenazado al cajero, etc.), pero
una vez que ello finaliza no seguimos actuando bajo las rdenes del asaltante
en el resto de los aspectos de la vida. De hecho, cuando regresamos al banco
donde nos robaron, no seguimos entregando dinero a cuanta persona se nos
acerque, ni consideramos que deberamos hacerlo (salvo que aparezca nuestro
amigo ladrn y venga por ms). Asumimos, en este contexto, que la relacin
de superioridad que detenta el asaltante sobre el asaltado es efmera. Por
el contrario, no consideramos efmera la influencia que el derecho ejerce
sobre nuestro accionar cotidiano. Seguimos actuando bajo el influjo de las
normas jurdicas aunque estemos fuera de tribunales o la comisara, e incluso
aunque el legislador o legisladores que las dictaron se hayan muerto. El cdigo
penal es un caso claro. Los artculos centrales fueron legislados en 1921 y es
altamente probable que no quede vivo ni uno de los que participaron en su
sancin. Por qu, entonces, no acto de igual manera a como actuara si el
asaltante del barrio falleciera?
Nos encontramos aqu, en resumen, con un fenmeno interesante. Las rdenes
del asaltante no perduran en el tiempo, ni son habitualmente obedecidas. Lo
que no sucede con el derecho. No se pretende sostener aqu que estos rasgos
sean necesarios y suficientes para identificar el derecho. Slo se pretende
resaltar la idea de volatilidad de las rdenes de los asaltantes frente a la idea de
perduracin de las rdenes jurdicas y de cmo stas ltimas habitualmente
son obedecidas (la prctica persiste) incluso en ausencia de quien ordena.
Hasta aqu, podra decirse que hemos clarificado una pequea parte del panorama.
Sabemos que donde sea que exista un sistema jurdico encontraremos alguna
persona o cuerpo de personas que emite rdenes generales que perduran
en el tiempo, y que existen y se aplican a los individuos a pesar de que no
se las haya hecho conocer a cada uno de los sujetos pasivos de las mismas
(destinatarios).
An nos resta (para clarificar la idea de derecho y sistema jurdico) comprender
por qu estas normas son vistas por los individuos como supremas y por qu,
adems, quien las dicta no est sometido, a su vez, a otro rgano supremo.
Es decir, sabemos que hay un conjunto de individuos a los que consideramos
legitimados para dictar rdenes (legisladores) y tambin sabemos que ellos no
tienen a otro rgano superior sobre sus cabezas. Por lo tanto, aunque hemos
explicado y explorado rasgos centrales del derecho como son la generalidad
de las normas y la habitualidad con las que ellas son obedecidas, an resta dar
cuenta de otro aspecto central de estas reglas: la supremaca del rgano del
que emanan, y la independencia de este rgano de otros rganos externos.
En palabras ms simples, por qu nuestro Congreso y no el de Rusia, por
ejemplo, rige nuestros destinos.

Sumado a esto, an nos quedan otros desafos importantes: la nocin de regla
es un punto central, y elucidarla no es tan sencillo como aparenta.
El zoolgico de las normas jurdicas. Un montn de especies con aparentes
rasgos en comn.
El modelo de derecho como rdenes coercitivas, a pesar de que lo hemos
diferenciado del asalto, veremos que no resulta suficiente para caracterizar la
complejidad del fenmeno jurdico. As, aunque existe una tendencia a sostener
que todas las reglas comparten una sola y nica propiedad o caracterstica
(son coercitivas), ello slo puede lograrse mediante artificios que desfiguran
el fenmeno jurdico, tergiversando el material jurdico disponible. As, por
ejemplo, no slo hay normas que prescriben una sancin (como las del derecho
penal), sino tambin hay otras especies en nuestra fauna: existen normas para
contratar, para contraer matrimonio, las normas constitucionales que indican
cmo sancionar otras normas, etc. que no parece que puedan caracterizarse
como normas que prescriben una sancin y claramente se las califica como
jurdicas.
Veremos a continuacin cmo es conveniente diferenciar las normas de acuerdo
a su contenido (no slo hay normas que imponen deberes a travs de una
sancin para su incumplimiento) y, adems, cmo el modelo simple de rdenes
coercitivas no da cuenta de los diferentes modos de origen de las normas y de
su mbito de aplicacin.
El contenido de las normas jurdicas
Como estudiante de abogaca, posiblemente usted tenga bastante claro que
las normas penales y algunas del derecho extracontractual detentan como
contenido un hecho o accin que debe ser omitido o realizado por el sujeto
a quien se dirige la regla. As, se pretende que el ciudadano omita matar, que
ayude a tal o cual persona, que no lesione, etc. Este contenido (lo que se manda
a hacer u omitir) se enlaza o relaciona casi siempre con una sancin o el pago de
una suma de dinero. En este sentido, es bastante claro que este tipo de normas
se adecuan perfectamente al modelo de rdenes coercitivas.
De esta manera, uno podra decir que las reglas penales o extracontractuales
exigen o persiguen que los individuos acten de un modo determinado lo
quieran o no (les impone un deber).
Sin embargo, a poco que seguimos introducindonos en la selva jurdica, nos
encontramos con otras especies de normas que no pretenden que los individuos
realicen una accin u omitan hacer algo en contra de su voluntad. Tampoco
enlazan esa conducta con una amenaza de sancin. Este es tpicamente el caso
de las normas contractuales, matrimoniales o testamentarias. Estas normas no
pretenden forzar o imponer deberes u obligaciones, sino que se refieren a las
condiciones bajo las cuales se pueden crear o modificar derechos. Parece
que existe la tentacin a violentar la realidad de manera tal de construir artificios
que, en definitiva, muestren que todas las reglas jurdicas se caracterizan por
un solo elemento: la sancin. Un artificio de este tipo sostiene que, en ltima
instancia, siempre que encontremos una regla sin sancin, sta constituye slo
un pedazo de una norma completa enlazada, de una u otra manera, a una regla
con sancin y que siempre ser posible mostrar que todas las reglas buscan que
alguien haga u omita algo.
Sera conveniente que, en este punto, nos detengamos y releamos normas claves
en el mbito contractual, del derecho de familia o procesal. All observaremos
que estas normas no dicen (como lo hace una norma penal) haga esto, lo
quiera o no, sino ms bien si quiere hacer esto, esta es la manera de hacerlo.
No pretenden empujarnos a que contratemos, nos casemos, sancionemos
leyes, sino ms bien a que, si decidimos hacerlo, sigamos un cierto
procedimiento.
Por ejemplo, una declaracin testimonial que carece de firma (del testigo, el
secretario del juzgado, etc.) o un contrato de compraventa que no ha sido hecho
por escrito, cuando la ley lo indica as. El objeto de la norma que impone
la nulidad no es disuadir a las personas de realizar actos impropios, sino
definir las condiciones y lmites bajo los cuales sus actos tendrn los efectos
buscados (contratar, casarse, etc.).
Veamos otro ejemplo, un juez que permanentemente realice actos sin tener en
cuenta las normas de procedimiento que le indican cmo actuar. Ingresando
un poco ms en detalle, es posible que el juez sea llevado frente a un jury de
enjuiciamiento o que sea condenado por prevaricato. Pero no hay una conexin
necesaria entre la norma que prescribe la nulidad de un acto judicial y la sancin
que recae sobre el juez por incumplimiento de los deberes de magistrados. Es
perfectamente factible que se declaren nulos uno y mil juicios por defectos
formales (falta de notificacin de las partes, ausencia del abogado defensor,
etc.) y que, sin embargo, no recaiga una sancin sobre el juez. Esto muestra
claramente que las condiciones bajo las cuales un acto se declara nulo o
invlido son totalmente diferentes a las condiciones bajo las cuales un acto se
declara prohibido u obligatorio (bajo amenaza de sancin). Tambin muestra
que el contenido de tales normas (las que acarrean nulidad e invalidez, y las
del derecho penal o extracontractual) es totalmente diferente y persigue fines
sociales distintos. Unas pretenden que el individuo haga o deje de hacer algo,
lo desee o no. Otras regulan el modo en que un cierto juego debe jugarse.
Esto, s y slo s, el sujeto a quien se dirige la norma quiere jugarlo (p. ej.,
si quiere jugar al juego de contratar, de casarse, de sancionar una ley, etc.).
Por lo tanto, slo forzando extremadamente las cosas puede equipararse la
sancin de prisin o el contenido de una norma penal al de una contractual o
a algunas de las normas de procedimiento de un cdigo procesal. Adems, las
normas que prescriben la invalidez o nulidad de una norma o acto no tienen
por qu ser vistas necesariamente como un mal para la persona contratante o
para el juez que quiso dictar la sentencia. Tampoco deben ser analizadas como
normas que pretenden desalentar todo lo que no sea realizar un contrato vlido
o un testamento vlido o una ley vlida. Mientras que la norma penal pretende
claramente desalentar nuestras intenciones de matar (diciendo no mates) o de
estafar (diciendo no administres fraudulentamente), las normas contractuales,
por ejemplo, no pretenden que slo te dediques a realizar contratos, del mismo
modo que las normas que indican cmo se sanciona una ley no pretenden que
el legislador se dedique slo a involucrarse en la sancin de leyes. Un ejemplo
bastante claro es el que da Herbert Hart con respecto a las reglas del ftbol. En l
existen algunas reglas que pretenden que los individuos hagan o dejen de hacer
determinadas conductas bajo amenaza de sancin (como por ejemplo cuando
se prohbe los codazos, las patadas de atrs y dems prcticas que alejan al
juego del fair play). Pero tambin existen otras que establecen las condiciones
bajo las cuales se considera que existe o no un gol. As, imaginemos una regla
paradigmtica para cada uno de estos casos:
N1: el jugador que golpease a su contrincante de atrs ser expulsado.
(Una forma ms habitual de decir lo mismo sera: prohibido golpear).
N2: se considerar gol cuando la totalidad de la esfera haya transpuesto
la lnea imaginaria trazada por los tres postes y la lnea blanca que bajo el
poste horizontal cruza el csped arco, (en criollo: sino entra no es gol. No
vale como gol).
Parece bastante claro que el primer caso es una instancia clara de una norma
penal. Pretende desalentar conductas. La segunda, en cambio, no pretende
nada de eso. Slo pretende indicarnos que si queremos ganar o hacer goles,
la pelota tiene que entrar al arco. Mientras que N1 pretende desalentar toda
conducta violenta, N2 no pretende declarar invlida toda conducta que no sea
hacer goles.
De igual manera, las normas procesales o contractuales no pretenden desalentar
el resto de las conductas que no se compadecen con la norma, sino slo indicarnos
qu tipo de procedimientos debemos seguir si queremos determinados resultados.
Para seguir con el ejemplo del ftbol, la regla N2 no pretende que los jugadores
slo se dediquen a hacer goles, ni declara que cualquier cosa que no sea entrar
la pelota dentro del arco est prohibida. Si equiparsemos las normas penales
a las procesales o contractuales, correramos este riesgo de tergiversacin.
Terminaramos afirmando que las normas que otorgan facultades (pblicas o
privadas) pretenden que el juez slo se dedique a fallar, o que los sujetos slo
se dediquen a contratar. Es muy importante comprender la funcin central que
en un sistema jurdico cumplen las normas potestativas. Si prescindiramos de
ellas (de las normas contractuales, de matrimonio, de las que indican cmo
se sanciona una ley o se dicta una sentencia) no slo nos quedaramos sin
instituciones centrales para la vida jurdica (como las transacciones comerciales
o la unin de parejas bajo un amparo jurdico), sino que tambin careceramos de
la posibilidad de que el derecho cambie, se transforme y mejore. En este sentido,
las reglas que estamos analizando permiten (ya veremos esto ms adelante)
que el derecho cambie, avance y se transforme. As, mediante un contrato, yo
puedo cambiar mi situacin jurdica (puedo pasar a ser propietario, vendedor,
locatario, concesionario, etc.). Mediante la firma frente al funcionario del registro
civil, puedo modificar mi status de soltero, lo cual implica que automticamente
se modificarn los derechos y deberes que me circundan y se me aplican. Del
mismo modo, as como con las reglas contractuales puede cambiar la situacin
jurdica propia o de un conjunto de sujetos, las reglas que indican cmo dictar
o sancionar una ley permiten cambiar o modificar la situacin jurdica de una
clase o conjunto ms o menos amplio de individuos. Pinsese en el caso de las
leyes de inmigracin que transforman de un da para el otro a extranjeros en
ciudadanos, o las leyes penales que transforman una conducta que antes era
neutral o inocua en algo que es considerado delito.
De este modo, estamos en condiciones de conceder que no todas las normas
jurdicas tienen el mismo contenido, persiguen el mismo fin y acarrean las
mismas consecuencias para sus destinatarios. Unas quieren que hagamos algo
an en contra de nuestra voluntad, otras persiguen que creemos o extingamos
derechos de una manera particular. Algunas nos dicen dnde no podemos
entrar, cunto debemos pagar; mientras que otras nos dicen cmo debemos
entrar y de qu manera debemos pagar. En otras palabras, mientras que las
reglas semejantes a las del derecho penal imponen deberes, las reglas que
confieren potestades son frmulas para la creacin de ellos.
Las reglas que confieren potestad como fragmentos de normas jurdicas.
Un argumento alternativo al anterior es aquel que pretende unificar las normas
jurdicas sosteniendo que todas y cada una de ellas se dirigen en definitiva
a los funcionarios, exigindoles que apliquen tal o cual sancin o tal o cual
consecuencia jurdica a los individuos. Mientras que el primer argumento que
analizamos en el punto anterior pretenda sostener ...en definitiva todas las
normas prescriben una sancin.... ste pretende defender que ...en definitiva
todas las normas se dirigen a funcionarios (jueces, fiscales) a quienes se les
impone la obligacin de aplicar la normativa vigente a los ciudadanos....
Del argumento que slo son normas las que estipulan una sancin, se pasa al
argumento segn el cual slo son normas genuinas aquellas que prescriben
que los funcionarios apliquen ciertas sanciones en ciertas circunstancias a
aquellos que, por ejemplo, cometan homicidio. De este modo, las normas
tendran el siguiente contenido: si una persona realiza tal o cual conducta,
entonces Ud. como juez debe aplicar tal o cual sancin. Toda norma contractual
puede ser reformulada de esta manera sosteniendo que si dos personas
expresan solemnemente su consentimiento, firman en frente a dos testigos,
entonces Ud. Sr. Juez tiene la obligacin de hacerle pagar a quien figura
como locatario la suma que se estipula en el escrito. Esto supone un cambio
central respecto a la concepcin original, segn la cual slo eran derecho las
rdenes respaldadas por amenazas. Ahora, las rdenes estn dirigidas a los
funcionarios para que se apliquen sanciones. Una forma menos extrema de esta
versin dice que slo algunas de estas normas no necesitan ser reconstruidas
como rdenes dirigidas a los individuos. Sin embargo, esta versin menos
extrema reconstruye las reglas potestativas (las que permiten hacer un contrato)
como reglas que imponen o dan lugar a un deber y que poseen un condicional:
si se dan las condiciones tal y tal y los individuos detentan tal y tal propiedad, se
da lugar al nacimiento del deber, es decir, dan lugar al nacimiento de un deber
impuesto a las partes.
Esta nueva forma de reconstruir el derecho olvida algunos aspectos fundamentales
de los sistemas jurdicos.
En primer lugar, surge bastante claro que el derecho, como tcnica de control
social, no slo est dirigido a los jueces o funcionarios, sino tambin a los
individuos. Se pretende que stos ltimos se rijan diariamente por los mandatos
jurdicos con independencia de que algn funcionario est dispuesto a golpearle
la puerta o llamarlo a juicio. El derecho dirige un conjunto de pretensiones
generales a una clase de individuos y slo en el caso de que stas fallen (slo
en el caso de que los individuos no jueguen al juego del derecho respetando
las reglas) ser factible que intervenga un funcionario. As como es posible que
juguemos a un juego sin rbitro, el derecho pretende que sus deseos (lo que
espera de los individuos) se realicen sin la necesidad de un juez o polica que
nos tire de la oreja cada vez que nos pasamos de la lnea.
Una doctrina como la que estamos analizando olvida este aspecto central del
derecho: que tiene pretensiones generales de control social y que, como tal, es
un juego donde los individuos suelen jugar sin rbitro y siguiendo las normas
generales. Si slo reconstruyramos las normas como dirigidas a los funcionarios,
perderamos una dimensin importante del derecho como herramienta de
control social. La principal funcin del derecho no debe ser vista dentro de los
tribunales, sino en su capacidad para controlar, guiar y planear la vida fuera de
los tribunales. En palabras de Hart: la protesta natural es que la uniformidad
impuesta sobre las reglas por esta transformacin de ellas oculta los modos en
que las mismas operan y las maneras en que los jugadores las usan para guiar
actividades orientadas por propsitos, y oscurece as la funcin de esas reglas
en la empresa social cooperativa, aunque competitiva que es el juego....
Podramos catalogar las teoras que hemos visto como reduccionistas, ya que
pretenden reducir el fenmeno del derecho, o bien, a la existencia de amenazas
(sanciones), o bien, a rdenes dirigidas a un grupo menor de personas.
Una ltima forma de reduccionismo es aquella que analiza el fenmeno que surge
a partir de los contratos (en el que las partes modifican por propia voluntad su
situacin jurdica) slo desde el punto de vista de los deberes que surgen para los
individuos involucrados en esa transaccin o acto jurdico. Este enfoque centra
su atencin slo en la forma en que los individuos que ejercen sus potestades
deben actuar. Es decir, el efectivo deber que surge para las partes del ejercicio
de sus potestades. Este anlisis pierde una dimensin importante de lo que
significa deber. Lo importante de las reglas potestativas es que no pueden
ser analizadas bajo la nocin estndar del deber que tienen los individuos, sino
ms bien bajo el fenmeno normativo del ciudadano como legislador privado.
Cuando dos sujetos se otorgan un contrato, estn modificando su situacin
jurdica, creando derechos y en algn sentido imponiendo obligaciones. Todo
este complejo fenmeno al que Hart alude como el fenmeno del legislador
privado no puede ser reducido simplemente al estudio o tratamiento sobre
qu deberes tienen los individuos a partir de un contrato. Lo importante en la
reconstruccin de un sistema jurdico es tener en cuenta que algunas reglas

(como las que confieren potestades) son utilizadas y actan de manera muy
diferente a como lo hacen las normas que imponen deberes. Igual ocurre con
la reconstruccin del ejercicio de las potestades por parte de los jueces y los
legisladores. Estas actividades no son guiadas por el cumplimiento de un deber,
sino ms bien guiadas por un propsito que difiere totalmente del cumplimiento
de deberes o de la sumisin al control coercitivo.
El mbito de aplicacin.
Ya hemos analizado cmo el conjunto de normas jurdicas a las que estamos
acostumbrados a enfrentarnos detenta una variedad de contenidos muy
diversa.
Ello nos sirvi para ver que las normas no son simplemente rdenes respaldadas
por amenazas, y tambin que no puede reducrselas a rdenes dirigidas al
funcionario. Resta an analizar un aspecto central de las normas de los sistemas
modernos.
La teora segn la cual el derecho es un conjunto de rdenes respaldadas
por amenazas no puede dar cuenta de un aspecto central del derecho: la
idea de que el legislador queda, muchas veces, atrapado por la propia
norma que dicta. Mientras que resulta bastante extrao que un ladrn quede
bajo el alcance de su propia orden, no es para nada extrao que el mismo
legislador que legisl sobre el impuesto a las ganancias, deba luego tributar
en ese sentido. Dos alternativas se presentan como disponibles para explicar
este fenmeno de la auto-obligacin: i) recurrir a la idea artificial de la existencia
de dos legisladores en uno: el legislador como persona privada y el legislador
como funcionario pblico y ii) que, en algn sentido, el derecho o la emisin de
rdenes jurdicas se parece a la idea de promesa: la misma persona que hace la
promesa (emite la orden) queda vinculada por lo que dijo (o prometi). Ambas
ideas parecen ser ms que artificiales y no nos servirn porque el legislador, a
veces, queda implicado por sus propias normas y a veces no. Tampoco nos dar
ninguna pista de qu es lo que hace que un rgano que se considera supremo
sea, a pesar de ello, limitado.
Modos de origen
Por ltimo, habiendo analizado por qu el modelo simple de rdenes coercitivas
se queda corto para dar cuenta de la diversidad de las normas jurdicas
(contenido) y para explicar el fenmeno de la auto-obligacin (mbito de
aplicacin), resta analizar algo respecto al origen de las normas (o lo que los
juristas estamos acostumbrados a llamar fuente). Hay una cierta inclinacin a
sostener que las leyes, al igual que las rdenes coercitivas, tienen un origen
cierto, que emanan de una autoridad y estn sometidas a un procedimiento.
Pero existe un tipo de norma que contradice estos requisitos: la costumbre. Si
hay un elemento que suele estar presente entre los juristas y el derecho es la
costumbre, pero dnde se origina la costumbre?, es derecho la costumbre?.
Si es as, por qu lo es?, y si no es as, por qu tiene tanto peso? Que la
costumbre sea o no derecho, encubre dos discusiones. En un sentido obvio, no
toda costumbre es derecho. Esto demuestra que slo es derecho un subconjunto
de las costumbres si es reconocida como derecho. La otra discusin radica
en qu significado tiene que una costumbre sea reconocida jurdicamente.
Significa que el soberano ha ordenado que la costumbre sea obedecida, de
modo que su status como derecho se debe a algo que, en este aspecto se
asemeja a un acto de legislacin?
A veces significa que algo es derecho si una determinada autoridad suprema
o un dependiente de l lo han ordenado. Un dependiente de l puede ordenar
con fuerza de ley una conducta si la autoridad suprema se lo ha ordenado o si,
tcitamente, le ha encargado que regule esa conducta. Existe una tendencia
a pensar que la costumbre es una suerte de legislacin que es sancionada
tcitamente por un rgano supremo que permite que sus inferiores la tengan
en cuenta con fuerza de ley. El rgano supremo o soberano consentira
tcitamente la introduccin de la costumbre dentro del sistema jurdico,
permitiendo que los tribunales inferiores la tengan en cuenta.
Las objeciones a esta forma de justificar la juridizacin de la costumbre son
mltiples:
i) No es verdad que hasta que las costumbres no sean usadas en los litigios,
carecen de status jurdico (por qu razn las costumbres son vlidas a
partir de que los jueces las usan y no pasa lo mismo con las leyes?, por qu
se asume cuasi dogmticamente que son leyes lo que dice la legislatura y no
la costumbre?). Una salida es sostener que nada es ley mientras no haya sido
ordenado y la costumbre no ha sido ordenada por un rgano establecido
democrticamente. Sin embargo aqu es importante comenzar a dividir
entre caractersticas necesarias y contingentes de los sistemas jurdicos. Es
perfectamente posible pensar un sistema jurdico en que la costumbre
sea ley, an antes de haber sido reconocida por el Parlamento o utilizada
por el juez en una sentencia.
ii) Por otra parte, no hay por qu asumir la idea de orden tcita, ya que
del hecho de que el subordinado est haciendo cosas y el soberano
no interfiera, no se sigue que esas cosas que est dejando hacer, sean
ordenadas por el soberano u rgano supremo.
iii) La no interferencia de la legislatura o el soberano en determinadas
costumbres no puede considerarse, sin ms, una orden tcita. La razn
por lo que la costumbre (algunas costumbres) son derecho (o fuente
de derecho) se comprender ms adelante cuando analicemos las
cuestiones referidas al sistema jurdico.
Un breve resumen de lo trabajado hasta aqu
En nuestro intento de describir el derecho como rdenes coercitivas (respaldadas
por amenazas) enfrenta el problema general que hay innumerables normas que
no tienen estas caractersticas y que, sin embargo, consideramos jurdicas.
Adems de lo anterior, es importante tener en cuenta:
i) en cuanto al mbito de aplicacin, las normas suelen imponer deberes incluso
a quienes las dictan. No son rdenes dadas a otros;
ii) muchas leyes no requieren que las personas hagan algo, sino que le
confieren potestades, es decir, que ofrecen facilidades para la libre creacin
de derechos subjetivos y deberes jurdicos dentro de la estructura coercitiva
del derecho;
iii) aunque sancionar una ley es, en ciertos aspectos, algo anlogo a dar una
orden, algunas reglas de derecho se originan en la costumbre y no deben su
status jurdico a ningn acto consciente de creacin de derecho;
iv) para evadir estos problemas se ha intentado sostener que la nulidad es una
especie de sancin; que las normas potestativas son fragmentos de normas
y que las normas que auto-obligan al legislador responden a una doble
personalidad del mismo o a travs de la idea de promesa.
Asociemos la caracterizacin dada precedentemente, del derecho como
prctica social constituida por un conjunto conformado por diversos tipos
de reglas, con el siguiente ejemplo:
El novio de la nena, las tradiciones de la familia y las rdenes del abuelo. Un
sistema jurdico en miniatura.
Pedro era un chico como cualquiera. Tena 19 abriles recin cumplidos. En 1998
se puso de novio con Mara. Se conocieron en el verano, casi de casualidad. Los
present una amiga en comn. Mara quera que Pedro conozca a su familia. La
familia Reyna. La primera cena con la familia de Mara se adivin difcil, crucial,
tensa. Pedro saba que en esa instancia la frase cualquier cosa que digas puede
ser usada en su contra estara ms vigente que nunca. Aceptar un vaso de
vino de ms significar ser un borracho; rechazar educadamente una segunda
porcin de carne poda leerse como no le gust la comida; los nervios al
contestar preguntas podan interpretarse como inseguridad, timidez, reticencia
a hablar, falta de educacin, oligofrenia, sntoma de drogadiccin, tartamudez
o dislexia.
Pedro conoca perfectamente estas variables. Trat de rechazar varias veces la
invitacin pero, finalmente, tuvo que acceder. Saba que seguir rechazando la
invitacin tambin poda contar en su contra. Siempre era posible que el rechazo
a la cena sea ledo como por algo no querr venir, este chico quiere ocultar
algo. El viernes siguiente por la noche sera la cena.
Lo esperaba la familia en pleno; la comida: carne al horno; los comensales: seis
(madre y padre, Mara, su hermano y los abuelos paternos de Mara); estrategia
de Pedro: hablar lo menos posible, dejarse llevar por Mara y rogar que todo
termine lo antes posible. El viernes fatal, Pedro lleg a la casa y como acto
inaugural se dirigi a la mesa y se sent cmodamente en la cabecera, pero
inmediatamente sinti que algo andaba mal. Todava nadie se haba sentado y
Mara le susurr al odo: es el asiento de mi abuelo, levntate de ah que te van
a odiar. Pedro se levant rpidamente mientras el abuelo y el padre de Mara
le clavaban los ojos, fruncan el ceo y pensaban empezaste mal querido.
Mara le explicaba a Pedro (mientras le sealaba dnde deba sentarse) que
por regla la familia reservaba ese lugar al abuelo. Esa es una imposicin que el
viejo Reyna (el tatarabuelo de Mara, fallecido haca unos 50 aos) impuso en la
familia, y desde esa poca el mandato se respetaba, sosteniendo y aceptando
aquella voluntad.
Pasado el mal trago, todos se encontraron sentados. La madre de Mara trajo la
comida de la cocina, sirvi los platos a cada uno y Pedro, ni lerdo ni perezoso
arremeti con el primer bocado. Automticamente, experiment dos experiencias
sensoriales. Una visual: toda la familia volvi a mirarlo poco amablemente. Otra
tctil: Mara le tir una patada por debajo de la mesa que le dio a Pedro en
pleno tobillo. En ese instante, la madre con voz ceremoniosa adoctrin a Pedro:
mir querido, nosotros aqu, antes de comer, bendecimos la comida. Para ello
primero rezamos en silencio, luego el abuelo Reyna dice unas palabras y recin
all empezamos a comer. Pedro, entre tanto, se debata en el trilema de tragar
el pedazo de carne sin masticar, refregarse el tobillo que le acaba de golpear
Mara o abandonar toda la difcil tarea y mandarse a mudar. No obstante, respira
hondo, traga el bocado y pretendiendo descomprimir la situacin dice disculpe
seora, no saba que aqu tenan por hbito bendecir la comida. La madre
no deja pasar la oportunidad y sostiene: no slo es un hbito querido, todos
consideramos que es necesario y correcto bendecir la comida y vemos con muy
malos ojos el olvidar agradecer por comer todos los das.
Felizmente, unos minutos luego, la situacin comenz a distenderse y la
familia atropell con su interrogatorio estilo KGB-CIAINTERPOL contra Pedro: ...
qu hacs, qu estudis, dnde trabajs, cuntos hermanos tens, etc., etc....,
luego de lo cual la cena tom un tono ms amable y Pedro logr retirarse de la
velada en situacin de aprobado.
El noviazgo continu su curso normal; Pedro continu yendo regularmente a
la casa de los Reyna y, poco a poco, comenz a conocer mejor otra serie de
prcticas propias de la familia. Por ejemplo, era el abuelo Reyna (algo desptico,
para qu negarlo) el que decida qu se coma los domingos. Algunos das, se le
antojaba pasta, entonces se coma pasta; otros asado y se coma asado. Pedro
no dejaba de asombrarse del excesivo poder e importancia que detentaba en la
familia de Mara su abuelo.
Transcurridos un par de aos, la familia Reyna sufri una desgracia natural de la

vida. El abuelo falleci de viejito, no obstante lo cual, sucedi un efecto curioso.
La familia sigui manteniendo las mismas prcticas. Segua siendo obligatorio
bendecir la mesa, reservarle un lugar en la cabecera al ms viejo de la familia,
y permitirle a ste que decidiera qu comer los domingos (entre otras cosas).
Otras prcticas, sin embargo, se abandonaron. Por ejemplo, era bastante usual,
mientras el abuelo viva, que la familia coincidiera en el living de la casa los
sbados a la tarde, frente al televisor y se dedicara a disfrutar de un video que
alguien se encargaba de alquilar el viernes en el videoclub. Esta haba sido una
prctica que era generalmente propulsada por el abuelo, pero nadie vea con
malos ojos el faltar a la cita del video de los sbados, o retirarse antes de que
finalice la pelcula.
Cuando el abuelo Reyna fallece, entonces, sucede el siguiente fenmeno: un
grupo de prcticas persiste (incluso la impuesta por el tatarabuelo), otras se
delegan o traspasan al mayor de los Reyna y otras simplemente se abandonan.
Pedro sensatamente, ante la persistencia de determinadas prcticas, no duda
en preguntarle a Mara: por qu se sigue reservando la cabecera de la mesa
al mayor, siendo que esa imposicin fue establecida por tu tatarabuelo?, cul
es el efecto mgico por el cual ahora tu pap tiene los mismos derechos que
tena tu abuelo a decidir la comida de los domingos?, por qu no se hace con
estas prcticas lo mismo que se hizo con el hbito de juntarse a ver video los
sbados?, es decir, por qu se abandona el video y no que tu padre decida qu
comer, o quin tiene derecho a sentarse en la cabecera?
Deficiencias de la nocin de hbito de obediencia en la explicacin de la
continuidad del poder soberano y de la persistencia del derecho a travs de
una sucesin de diferentes legisladores soberanos.
La situacin que acabamos de describir reproduce en un modelo-miniatura,
algunas de las perplejidades que nos presenta el derecho o los sistemas
jurdicos.
En primer lugar, si persistisemos con nuestra idea de reconstruir el sistema
jurdico como un conjunto de rdenes respaldadas por amenazas o simplemente
mandatos otorgados por un soberano apoyados sobre la amenaza de sancin,
no podramos explicar dos aspectos centrales del derecho: su persistencia a
travs de los cambios de legislador soberano y la continuidad del poder
soberano en una sucesin de diferentes legisladores soberanos.
Si la existencia del derecho depende de que alguien me est amenazando o
de que quien emite la norma an contine vivo, por qu razn una vez que
la persona (o conjunto de personas) que emite las rdenes respaldadas por
amenazas ha fallecido, contino obligado jurdicamente por l? Como en el
caso de la familia Reyna, si ciertos comportamientos obligatorios se explican
porque lo dijo el abuelo, dependen de que el abuelo est presente para
recordarme las rdenes. Entonces, qu mgico proceso hace que la obligacin
subsista o persista una vez que el abuelo ha fallecido? En trminos jurdicos,
cmo se explica que yo est hoy obligado por las normas del cdigo penal
sancionado en 1921, o por ciertas normas constitucionales sancionadas en
1853? Es posible intentar explicar que la familia Reyna obedece al abuelo o que
los sbditos obedecen a los legisladores porque tienen el hbito de hacerlo.
Pero, si bien esta reconstruccin tiene cierta plausibilidad, no es capaz
de explicar el problema de la continuidad (sucesin) y persistencia de
los sistemas jurdicos. Aunque puede ser posible que en algn sentido los
Reyna obedezcan al abuelo (soberano) porque estn habituados a ello, hay que
reconocer que apenas muere el abuelo, y lo sucede su hijo, no existe ningn
hbito de obediencia a su sucesor. Para que un hbito se constituya como tal,
requiere el paso de algn tiempo. No obstante la inexistencia del hbito, tanto en
la familia Reyna como en las sociedades modernas, no existe una interrupcin
en la obediencia una vez que la persona que dict la norma ya no existe o ha
finalizado su mandato. Un fenmeno de la reconstruccin basada en que se

obedece al soberano por hbito, no puede captar el hecho de que los ciudadanos
obedecen las normas dictadas por los legisladores o soberanos an cuando
stos hayan sido designados o nombrados en sus funciones el da anterior al
dictado de su primera norma.
Lo que se pretende mostrar es que la idea de hbito de obediencia, no sirve para
explicar por qu la familia Reyna, el da despus del fallecimiento del abuelo, le
permite al padre de Mara decidir qu se va a comer el domingo, ni para explicar
por qu un conjunto de ciudadanos se siente y est obligado a responder a
un legislador o soberano que acaba de asumir (continuidad del derecho), ni
tampoco por qu se siguen obedeciendo las normas que dict el abuelo
fallecido o las que dict el constituyente de 1853 (persistencia del derecho).
Si reconstruyramos el sistema jurdico bajo la idea del hbito de obediencia,
habra que asumir que una vez que ha muerto la persona a quien nos habamos
acostumbrado (habituado) a obedecer, desaparece toda obligacin de continuar
obedeciendo la normativa que ste dict, lo cual claramente no ocurre, ya que
seguimos estando obligados por lo que ha dicho una persona an despus de
haber fallecido o dejado el poder. Sumado a ello, tampoco podramos explicar
el hecho de que hay gente que sucede en la funcin de dar rdenes y dictar
leyes a la persona que ya no est ms en el cargo y que las normas que dicta
son obedecidas inmediatamente asume el cargo (sin que medie tiempo alguno
que permita hablar de que es obedecido por hbito). El caso de la familia Reyna
muestra tambin en forma bastante clara que la existencia de normas dentro de
ese mbito no depende solamente de que el abuelo o el tatarabuelo hayan dicho
que algo era debido, o hayan amenazado con desheredar a algn miembro de
la familia sino cumpla con su voluntad, sino ms bien que los integrantes de la
familia acepten que lo que dice el abuelo detenta algn grado de correccin.
La familia no solamente sigue como animalitos lo que el abuelo dice, sino que
se involucra activamente en las pautas de conductas de forma bien variada
y sofisticada. Por un lado, reconoce que el abuelo tiene derecho a elegir la
comida los domingos y no, por ejemplo, a decidir qu deben leer los integrantes
de la familia. Adems, una vez establecida esa pauta de conducta, los integrantes
de la familia ven a cualquier conducta que se aparte de ella como claramente
incorrecta y como un buen motivo para criticar a quien no se comporta del modo
establecido (vgr., es el hombre mayor el que tiene derecho a sentarse en la
cabecera de la mesa), ejerciendo presin contra el desviado (recordemos el
puntapi de Mara y las miradas asesinas del resto de la familia cuando Pedro
comenz a comer antes de la bendicin de la comida).
Anlogamente, en los sistemas jurdicos, los individuos desarrollan frente a
lo que dice el/ los legislador/es una actitud de aceptacin y reconocen en su
autoridad el derecho a decidir determinadas cosas con fuerza obligatoria y valor
jurdico. Ello explica por qu, an cuando el que dict la norma ya no existe,
su decisin persiste gravitando sobre la conducta de los individuos (cientos
de aos despus). Y, a su vez, permite comprender el mgico fenmeno de
la sucesin de legisladores y funcionarios. No es por la sangre que detenta
el sucesor, o por el hbito de obediencia al soberano fallecido que contina
o persiste el derecho, sino porque hemos aceptado por adelantado (antes
de que asuma el cargo) otorgarle el derecho al nuevo legislador de decir
qu est prohibido y permitido y seguir obedeciendo lo que dijo el fallecido
mientras el nuevo no diga otra cosa y estamos dispuestos a tomar sus rdenes
como pautas de conducta, criticar a quien se desve y a ejercer una regular
presin social para que esas pautas se respeten.
Pero todava quedaba en el tintero una pregunta central de Pedro. Si es cierto
que la continuidad y sucesin de las prcticas que existan cuando el abuelo
viva dependen, en gran parte, de la actitud que desarrollan quienes aceptan
esas pautas, qu explica que la prctica de ver video haya desaparecido? El
ejemplo de la familia Reyna ilustra tambin la diferencia que exista entre, por
ejemplo, la prctica de dejar la cabecera de la mesa al abuelo, o bendecir la
comida y la de ver video los sbados. Mientras que la desviacin de las dos
primeras pautas generaba casi un escndalo familiar, la decisin de no concurrir
al sof a ver la pelcula no generaba ningn estrpito. Este ejemplo pretende
mostrar una diferencia central: la diferencia entre hbito de conducta y regla
social. Esquemticamente puede decirse que en los hbitos (como el de ver
video o ir al cine todos los domingos) los individuos no desarrollan ninguna
actitud interna especial con respecto a la prctica y no estn dispuestos a
reprochar a otra persona si no comparte el mismo curso de accin, o no
gusta de hacer lo mismo que uno hace habitualmente. Es decir, en los simples
hbitos, los individuos no ven un curso de accin que debera ser observado
por el resto, ni ven en la ausencia o abandono del hbito una buena razn
para criticar o presionar al resto. As, que un amigo nuestro no tenga el hbito
de ir al cine, no genera en nosotros (generalmente) la idea de que su actuar
es incorrecto, ni estamos dispuestos a criticarlo por su propensin a ver ftbol
cuando nosotros vamos al cine. Por otra parte, no vemos en la actitud del resto
de los mortales de ir al cine, una buena razn para que nosotros vayamos al cine.
Cuando convergemos en la entrada del cine con un montn de gente, ello no es
debido a que pensamos, necesariamente, que el compartir con ellos ese gusto
tiene valor alguno. No vemos en ello una prctica intrnsecamente valiosa
que debera ser compartida por todos, ni vemos en la conducta de los otros
(necesariamente) una buena razn para elegir ir al cine en lugar de ir a la
cancha. Con las reglas, en cambio, la cuestin es diferente: la familia Reyna
estaba dispuesta a reprochar a Pedro por comenzar a comer desesperado
porque aceptaba la regla de la bendicin de la comida como una pauta de
conducta correcta y era capaz de desarrollar una cierta presin sobre el
comensal. Por ltimo, el ejemplo de la familia Reyna pretenda rescatar ciertas
diferencias entre las reglas que podemos encontrar en un sistema jurdico.
Como hemos visto, el abuelo Reyna no poda decidir cualquier cosa. La familia
tena una serie de criterios ms o menos sofisticados para reconocerle valor
(validez) a la decisin del mayor de la familia. As por ejemplo, el abuelo poda
decidir qu deba comerse los domingos, pero no estaba habilitado para decidir
afortunadamente qu deba vestir su nieta Mara o qu deba leer su hijo mayor.
La familia contaba con un criterio para desechar algunas decisiones del abuelo
y tomar a otras como vlidas y vinculantes. Por ejemplo, una decisin de comer
asado el domingo era vlida y, por lo tanto, era obligatorio comprar esa comida.
Asimismo el abuelo poda ir cambiando sus decisiones de domingo a domingo
(decidiendo locro para los das de invierno y asadito para los das en que hace
calor). No obstante, nadie iba a tomar como sensata (ni obligatoria) una decisin
sobre qu ropa usar para el cumpleaos de quince de la nena. De este modo,
aunque el abuelo era supremo en sus decisiones, no por ello era ilimitado.
En forma semejante, los sistemas jurdicos modernos poseen formas ms o
menos simples de identificar cul es el derecho existente y, en ese sentido,
qu es lo que se debe hacer y tambin qu cosas estn excluidas de la
decisin del soberano. As, sabemos que la legislatura puede decidir cunto
debemos pagar en impuestos (el abuelo poda decidir qu se deba comer los
domingos) pero no puede decidir qu debemos pensar ni qu ropa debemos
usar en las fiestas.
Se pretende hacer un paralelismo entre el ejemplo de la familia Reyna y un
sistema constitucional moderno en que el abuelo (legislatura) no puede decidir
sobre todas las acciones de los hombres. As, del mismo modo que nadie hara
caso al abuelo si tratase de imponer qu ropa hay que usar, poseemos criterios
para decidir cundo la legislatura se ha pasado de la raya y ha decidido sobre
un tema vedado a su potestad. Un caso jurdico claro lo constituye el artculo 19
de la Constitucin Nacional.
Por supuesto que en este contexto es posible encontrar un soberano que tenga
tanto poder de hecho que nadie pueda IimitarIo. No obstante eIIo, aqu nos
estamos preocupando ms bien por los Imites jurdicos a un soberano y no por
los Imites empricos o fsicos. En una sociedad altamente tecnificada como la
actuaI siempre es posible que una persona tenga un poder de hecho en virtud
del cual pueda disponer de Ia vida del resto de Ias personas sin lmite alguno.
A modo de resumen y para concluir este desarrollo: el estado moderno
como una gran familia.
Hasta aqu podemos advertir lo siguiente:
1) los sistemas jurdicos detentan normas y autoridades jurdicas que se resisten
a ser reconstruidas bajo la simple idea de estamos habituados a obedecer a
este grupo de gente;
2) los individuos (como los integrantes de la familia Reyna) desarrollan
determinadas actitudes internas hacia las reglas dictadas por el soberano,
que no desarrollan hacia otro tipo de conductas convergentes o hbitos;
3) aunque es posible reconocer que el soberano, o cuerpo legislativo (el abuelo)
es, en algn sentido, un rgano o persona suprema, ello no implica que no
existan herramientas (normas constitucionales) para limitarlo. Del hecho de
que una autoridad sea suprema no se sigue que sea ilimitada jurdicamente;
4) contamos no slo con reglas que dicen qu conductas estn prohibidas o
permitidas (v. gr. est prohibido sentarse en la cabecera de la mesa o est
prohibido matar), sino tambin con reglas que prescriben qu procedimiento
hay que seguir para dictar una norma, quin es la persona habilitada para
hacerlo y bajo qu condiciones vamos a tomar a esas rdenes como vlidas
(v. gr. el abuelo puede decidir qu comer los das domingos, o la legislatura
puede decidir qu conductas son obligatorias o estn prohibidas, siempre
que no interfiera en el mbito privado de los hombres).
Hemos analizado en detalle el modelo explicativo del derecho como rdenes
coercitivas generales correspondiente a la versin de John Austin, representativa
de lo que se denomina positivismo clsico. Austin construy su teora del derecho
partiendo de la idea bsica de hbito de obediencia. En trminos de esa nocin
bsica define al soberano como supremo, por ser aquel individuo o cuerpo
de individuos cuyas rdenes son habitualmente obedecidas, e independiente,
porque no obedece habitualmente las rdenes de nadie. El concepto de
soberano, definido en trminos de hbito de obediencia, determina una sociedad
poltica independiente y su derecho. El resultado es una teora reduccionista,
pues identifica el derecho con la relacin de dominacin caracterstica de todo
Estado que detenta el monopolio de la fuerza coercitiva. En efecto, el derecho
est conformado por el conjunto de rdenes coercitivas generales dadas por el
soberano que detenta el monopolio de poder coercitivo- a sus sbditos. Hemos
caracterizado tambin las semejanzas y diferencias que surgen, dentro de este
modelo, entre derecho y orden de un asaltante.
Hart realiza un anlisis crtico de este modelo explicativo del derecho, en primer
lugar por la analoga sostenida entre regla jurdica y orden coercitiva general. En
tal sentido, Hart afirma que muchas de las reglas que forman parte del derecho
positivo difieren de las rdenes coercitivas generales por su contenido, por su
mbito de aplicacin, o por su origen. Hay reglas que difieren de las rdenes
por su contenido, pues no prescriben conductas, sino que otorgan poderes
o habilitaciones. Las reglas potestativas son relevantes pues dan lugar a la
caracterizacin del soberano como autoridad normativa, a diferencia de la
definicin de Austin dada en trminos de la nocin de hbito de obediencia
que no es normativa pues alude a fenmenos empricos de simple recurrencia
o convergencia efectiva de conductas. Por supuesto que pueden reproducirse
argumentos a favor de la caracterizacin de las reglas como rdenes generales
coercitivas y, en tal sentido Hart cita argumentos posibles a favor de una

caracterizacin uniforme de las reglas en esos trminos, tales como el argumento
de la nulidad como sancin, el argumento de las normas potestativas como
fragmentos de normas genuinas y, en el caso de las costumbres, que son normas
que difieren por su origen de aquellas que surgen de la expresin deliberada de
voluntad de un soberano, tambin podra asimilrselas a rdenes tcitas del
soberano. Hart proporciona slidas razones en contra de tales argumentos de
uniformidad.
En segundo lugar, aludimos a las crticas que Hart dirige al anlisis de J. Austin
en trminos de la nocin de hbito de obediencia. Este autor, como vimos en la
segunda parte de los contenidos de este mdulo, considera inapropiada dicha
nocin para dar una caracterizacin satisfactoria del derecho por tres razones: a.
no es adecuada para explicar la continuidad del poder soberano en una sucesin
de legisladores soberanos diferentes. En tal sentido resulta ms apropiada una
explicacin del derecho dada en trminos de reglas en especial de una regla
de sucesin. Ello es as porque el derecho es una prctica de seguimiento de
reglas y no el mero hecho de obediencia habitual a rdenes provenientes de
quienes detentan el monopolio de la fuerza coercitiva. Adems, tampoco explica
adecuadamente la persistencia de las normas o reglas a travs de los cambios
de legisladores soberanos. En efecto, peridicamente cambian los miembros de
un Parlamento, por ejemplo, y sin embargo, las normas que integran el derecho
positivo persisten, siguen siendo vlidas a pesar de haber cesado la voluntad
real de quien las dio un soberano anterior. Por ltimo, la nocin de hbito de
obediencia tampoco da una caracterizacin adecuada de las caractersticas de
supremaca e independencia del poder soberano. Cierto es que un soberano no
puede tener deber jurdico de obedecer a un superior, pues de tenerlo no sera
soberano, pero ello no implica que no pueda tener lmites jurdicos a su potestad
soberana. En cambio, si la soberana es explicada en trminos de normas o reglas
que confieren tal poder, esto es, en trminos de poder normativo, entonces puede
comprenderse por qu las normas que confieren tal poder pueden establecer
lmites a ese poder bajo la forma de incompetencias o ausencia de poder.
Dicho de otro modo, la norma constitucional que confiere poder soberano,
puede limitar ese poder de un modo formal estableciendo un procedimiento
especial para dar las rdenes generales leyes y, puede limitarlo de un modo
material excluyendo de su ejercicio ciertas materias, por ejemplo, establecer
que el soberano no puede sancionar normas que violen ciertos principios
constitucionales tal el caso de las denominadas clusulas ptreas que estn
fuera del alcance del poder de enmienda que poseen legisladores soberanos.
m2
material
Material Bsico:
HART, Herbert: El concepto de derecho. Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1992. Captulos III y IV.
NINO, Carlos Santiago: Introduccin al Anlisis del Derecho. Buenos
Aires, Astrea, segunda edicin ampliada y revisada, 1987. Captulo I.
actividades m1
m2
actividades
m2 | actividad 1
Un artculo particular
Usted, como futuro jurista preocupado por su formacin, se ha suscripto a un
matutino local que se dedica exclusivamente a difundir las noticias jurdicas
del da. En el mismo, se incluyen los fallos ms relevantes, las declaraciones
ms estridentes de jueces y abogados. Existe tambin una seccin de
Espectculos (los espectculos en este matutino tienen por protagonistas a
algunos funcionarios judiciales cuyo desempeo se parece ms a parodias
y sus fallos a tragedias que cualquier obra de teatro o pelcula de cine real).
Existe una seccin de chimentos y, en la ltima pgina, una parte dedicada
exclusivamente a chistes, crucigramas y acertijos jurdicos. En la edicin del
martes ltimo aparece un entretenimiento llamado Encuentre las diferencias
IC 1. All puede leerse: Estimado lector, como todos los martes le hacemos
llegar el desafo de encontrar las diferencias en el texto que se transcribe a
continuacin.
Para la resolucin de la actividad consulte los contenidos del mdulo 2 sobre
el tema: el derecho y su relacin /diferencia con las rdenes respaldadas
por amenazas y tambin, el captulo 2 de El concepto de derecho de H. L.
A. Hart.
A
1
m2 |actividad 1 | IC
informacin complementaria 1
Encuentre las diferencias:

En la ciudad de Rosario, a las 10 de la maana de un da mircoles ocurren
simultneamente en dos lugares distintos dos hechos muy similares. Ambos
lugares son recintos cerrados, donde la gente va a depositar su dinero, paga
facturas y los clientes son atendidos por empleados sonrientes, empleadas de
trajecito azul y, gerentes siempre dispuestos, los escuchan largas horas sin
darles una solucin. A ambos lugares entra una persona escoltada por cuatro
ms. En el primer caso, la persona lleva una media en la cabeza, empua un
arma, se acerca al cajero, lo golpea en la cabeza, se para sobre el mostrador y
en forma general grita: Escchenme todos, esta es una orden que todos deben
cumplir de inmediato: apaguen los celulares, trense al suelo y le entregan todo
su efectivo a mis compaeros. Deben permanecer en el suelo hasta el horario de
cierre del local. Ms vale que se vayan haciendo a la idea, no queremos hroes
ni vivillos. Es mejor habituarse a que quienes ordenan ac somos nosotros
y quienes obedecen ac son Ustedes. Un jubilado que se encontraba en el
fondo del local y cuya visin y odo no funcionan del todo bien no escucha ni
ve lo ocurrido y mientras todo sucede se dirige tranquilamente hacia la puerta,
momento en que es tomado del brazo por uno de los asaltantes al momento que
le dice: Oiga abuelo, no importa que Ud. no escuche ni vea bien, tambin est
obligado a darnos la platita. Desde el momento mismo que entramos al banco
Ud. est bajo nuestras rdenes.
En el segundo lugar, tambin entra una persona comandando a cuatro ms.
Manda a cerrar el banco, se dirige al cajero y le espeta: Clausure las operaciones
ya mismo, entrgueme todos los resmenes de su caja del da de la fecha y

comunqueme con el gerente. Acto seguido levanta la voz para que todos lo
escuchen y hablndoles a los clientes presentes dice: Estimados clientes, soy
el inspector Juan Sabueso y estamos realizando un procedimiento de chequeo
de las operaciones en esta institucin, debido a que existen innumerables
sospechas de transacciones en negro. Por favor, tengan la amabilidad de esperar
sentados en la fila de asientos de la derecha, apaguen sus celulares y tengan
a disposicin de mis acompaantes los comprobantes de las operaciones que
acaban de realizar....es importante que retengan que tengo la potestad de detener
o levantar acta de infraccin en contra de quien resista al procedimiento, y que
deben hacer todas y cada una de las cosas que se le solicitan. Una vez terminado
el procedimiento es posible que se los invite a comparecer durante la semana
por ante la oficina estatal respectiva. Muchas gracias.
m2 |actividad 1 | AA
asistente acadmico 1
Para la realizacin de la presente actividad usted cuenta con la siguiente ayuda.

Las palabras o diferencias claves son las siguientes: generalidad, conocimiento
de la orden, perduracin, hbito de obediencia.
Para orientarse en la bsqueda de las diferencias preste atencin a las palabras
u oraciones resaltadas en negritas. Para identificar las diferencias con mayor
facilidad, puede repasar los conceptos de normas jurdicas, mandatos y rdenes.
Asimismo son centrales las nociones de variedades de imperativos y las del
derecho como rdenes coercitivas.
m2 | actividad 2
Revisando la propia historia

En este ltimo tiempo, usted se ha sentido anmica y sentimentalmente extrao.
No se encuentra a gusto con algunos aspectos de su vida y siente la necesidad
de revisar algunas cuestiones que tienen que ver, particularmente, con su historia
personal y familiar. Quin no ha pasado por esto alguna vez? Por ello, decide
asistir a un profesional en busca de apoyo psicolgico.
En la primera entrevista, su analista le pide que rememore su vida familiar y
trate de resumir cules eran las prcticas usuales de su familia. En especial, su
analista est interesado en que Ud. le cuente qu prcticas familiares existan
y que no se observan actualmente (o que Ud. ya no respeta u observa), qu
prcticas an persisten, quin era el principal encargado de poner orden en
la casa, entre otras. Como Ud. est algo nervioso y quiere reflexionar un poco
sobre el tema, le propone a su analista escribir una especie de memo en donde
resumir algunas de estas cuestiones. El analista acepta y le sugiere que, en una
o dos carillas, le describa:
i) Algn ejemplo de un hbito de su familia;
ii) algn ejemplo de regla familiar;
iii) qu criterios tiene Ud. para distinguir qu cosa era un hbito familiar de una
regla;
iv) quin o quines dictaban en su familia las reglas o imponan obligaciones;
v) si dichas rdenes eran ilimitadas o slo eran circunscriptas a algunos aspectos
(con quin salir, qu estudiar, qu deporte no hacer, etc.);

vi) qu reglas perduran en su familia desde antao y cules ya se han abandonado
(aqu puede incluir algn relato familiar sobre cmo se sola cocinar o qu se
sola usar que ya no se usa, etc.).
A
1
Para la realizacin de la presente actividad no es necesario que Ud. incluya

ejemplos familiares reales. Basta con que rememore algn ejemplo conocido
de alguien cercano sobre las diferentes prcticas y costumbres de una familia y
explique cmo hara para diferenciar las prcticas ms importantes de las ms
irrelevantes, quin era el facultado para dictar las rdenes, etc. Al momento de
resolver la presente actividad, identifique claramente las diferencias entre los
siguientes conceptos:
hbito y regla,
rgano supremo y rgano ilimitado,
persistencia y sucesin de reglas.
m2
glosario

Autoridad: Alude generalmente al ejercicio de autoridad como algo distinto a la
mera posibilidad de ejercer un mal o amenazar a una persona para que haga o
deje de hacer algo. Quien detenta autoridad, aunque pueda tener o no el poder
una regla porque en sta los sujetos que convergen en la prctica de seguir una
Imperativo (p.24): En trminos generales puede decirse que un imperativo

Juegos y reglas de tanteo. Tanteador: La figura del tanteador o persona
que cuenta los tantos es utilizada por Hart a lo largo de su libro para trazar un
paralelo con lo que un tribunal representa en el derecho. El ejemplo del ftbol
y la persona que cuenta los tantos sirve para mostrar que existe una posicin
contra intuitiva cuando se sostiene que el partido va como el tanteador dice
que va. Anlogamente, existe algo contra intuitivo en decir que el derecho es
lisa y llanamente lo que los jueces dicen que es.
expresin referida.
a la idea de un requerimiento o mandato dado cara a cara (como el que da el
asaltante a la vctima). Las rdenes (en cuanto a requerimientos dados cara a
cara v.g. dme el dinero) deben ser cuidadosamente diferenciadas de las
reglas generales (que precisamente no son dadas a los individuos cara a cara
sino mediante algn tipo de promulgacin legislativa). La orden respaldada
Reglas o directivas generales: Son pretensiones de conducta dictadas por la
autoridad, que se aplican a una cierta clase amplia de individuos, que viven en
un cierto territorio. Esta caracterstica de generalidad (en cuanto a los sujetos y
el territorio) es un elemento central que permite diferenciar al derecho de la mera
orden de un asaltante. Es importante tener en cuenta que una norma es general,
no en el sentido de que se dirige a todos los ciudadanos, o en el sentido de que
todos los ciudadanos la conocen si no, ms bien, en el sentido de que pretende
regular la conducta de un amplio sector de la ciudadana, aunque sea cierto
que stos no conocen lo que dice la ley. H. Hart hace un importante esfuerzo
en distinguir entre la nocin de normas que se dirigen a un grupo de personas
y normas que se aplican a un grupo de personas. Slo ste ltimo debe ser
considerado el contenido o significado de regla general. La regla general se
diferencia de una orden respaldada por amenaza, ya sea por su carcter de
generalidad, as como tambin por su propiedad de permanencia. Consideramos
que una norma contina existiendo aunque la autoridad de la cual eman ya
haya dejado de ejercer sus funciones. No ocurre lo mismo con el asaltante.
Reglas. Punto de vista interno: El punto de vista interno es la perspectiva que
tiene que adoptar un conjunto de individuos para poder hablar de la existencia
de reglas sociales, y para diferenciar al seguimiento de ellas del mero hbito o
regularidad externamente constatable (vase la palabra hbito). El punto de vista
interno consiste en una cierta actitud crtico-reflexiva frente a ciertos modelos de
comportamiento. Esta actitud se despliega en la forma de crtica. Esto es, en la
predisposicin de ciertos individuos a exigir conformidad a ciertos cursos de
accin y a criticar a quien no respeta esas pautas. Este punto de vista interno
no puede reducirse o analizarse simplemente en trminos de la probabilidad

que existe de que se ejerza presin social (que se critique). Quien desarrolla un
punto de vista interno frente a una regla (v.g. el semforo en rojo), no desarrolla
frente a ella una reaccin fsica sino que ve en ella una seal, i.e. algo que indica
qu debe hacerse, y una razn, tanto para hacer lo que la regla indica, como
para criticar a quien se desva. Mencionar o dar cuenta del punto de vista interno
de las reglas permite mejorar la explicacin de lo que los individuos hacen
socialmente cuando siguen reglas. Quien adopta un punto de vista interno no se
limita a predecir la conducta que se adecua a las reglas, sino que usa la regla
para evaluar y criticar su conducta y la de los dems.
m3
m3
microobjetivos
Comprender los aspectos centrales de las obligaciones o reglas sociales

(presin social, crtica al desvo, etc.) a los fines de poder diferenciar los
meros hbitos, de las reglas de una comunidad.
Distinguir los aspectos internos y externos de las reglas sociales y
jurdicas, como clave para comprender la diferencia entre observador
externo y participante de una prctica social.
Diferenciar las complicaciones que se suscitan en los mbitos sociales
pequeos con alta cohesin social, de los problemas suscitados en
mbitos de alta complejidad social (como los modernos), con el objeto de
comprender por qu es central a nuestras vidas la existencia del derecho.
Identificar las razones por las que un conjunto simple de reglas primarias
resulta insuficiente y defectuoso como medio de control social, con el
propsito de comprender la importancia de la institucionalizacin del sistema
jurdico en las sociedades actuales con sus complejas estructuras.
m3
contenidos
Una concepcin alternativa. El derecho como prctica SOCIAL de un

conjunto de individuos.
Reglas primarias y secundarias. Las claves de nuestras intuiciones
jurdicas.
Hemos visto hasta ahora cmo la reconstruccin de un sistema jurdico se resista
a determinados reduccionismos: al de la orden respaldada por amenazas, a la
idea de soberano ilimitado, al hbito de obediencia, al de simples reglas que
imponen deberes y obligaciones, etc.
En ese sentido, camos en la cuenta que no todas las normas son del tipo de
las respaldadas por amenazas y que inclusive las que prevn algo parecido a
una amenaza (sancin), no pueden ser reconstruidas como simples amenazas;
advertamos tambin que el derecho es un juego en el que los participantes,
a veces, se autoaplican las normas que dictan (juegan sin rbitro); donde existe
un tipo importante de normas que sirven para cambiar la situacin jurdica de
los individuos y que en una gran cantidad de casos (matrimonio, testamento,
contrato) las personas actuaban como legisladores de su propia vida (legisladores
privados).
En este contexto, vimos cmo la concepcin segn la cual el sistema jurdico

poda reducirse a un conjunto de rdenes respaldadas por amenazas dictadas
por un soberano habitualmente obedecido, no poda captar nuestras intuiciones
acerca de la persistencia y continuidad de un sistema jurdico y tampoco era
capaz de dar cuenta del aspecto interno o actitud interna que desarrollan las
personas hacia sus propias instituciones y autoridades. Vimos cmo la familia
Reyna mostraba, frente a las rdenes del abuelo, diferentes actitudes de crtica,
aceptacin o indiferencia (consulte los contenidos del mdulo 2 a fin de revisar
estos tpicos nuevamente y tambin, el captulo 4 del texto de Hart).
A su vez, establecimos una distincin entre autoridad suprema y autoridad
ilimitada, la cual nos permita notar que del hecho que una persona sea la
competente para decirnos qu hacer, no se sigue que sea completamente libre
o que pueda actuar como se le ocurra (consulte contenidos del mdulo 2 y
captulo 4 de Hart ltima parte: Limitaciones jurdicas a la potestad legislativa).
Luego de este recorrido, llegamos a un punto clave en nuestra descripcin
de un sistema jurdico. La complejidad del objeto que estamos analizando
arrojaba un primer resultado provechoso: podamos distinguir, al menos, entre
dos tipos de reglas. Aquellas que indicaban a los individuos qu hacer y qu
omitir, lo quieran o no (imponen deberes); llamaremos a este tipo de reglas,
primarias. Y aquellas que establecen que los individuos, haciendo o diciendo
algo (levantando la mano en un recinto llamado Congreso, firmando al pie de un
papel que dice Contrato de compraventa, prometiendo frente a una persona
llamada funcionario del Registro Civil) pueden crear, extinguir o modificar
las reglas anteriores (otorgan potestades pblicas o privadas); llamaremos a
estas reglas, secundarias en razn de que en algn sentido se refieren a (o
versan sobre) las reglas primarias. Y, mientras que las primarias generalmente
se refieren a acciones que implican movimientos o cambios fsicos, las del
segundo tipo se refieren a actos que implican la creacin o modificacin de
deberes u obligaciones.
Los ejemplos de ambos tipos de reglas son de muy fcil identificacin, vemoslos
juntos a continuacin:
Las reglas del derecho penal, sobre todo de la parte especial, imponen a los
individuos que hagan u omitan algo (no mate, no robe, ayude, sea cuidadoso,
etc.) y son por ello un caso claro de reglas primarias. Indican una accin o
cambio fsico en el mundo que debe llevarse adelante o evitarse. Las reglas
secundarias, por su parte, pululan en los cdigos procesales (nos dicen cmo
demandar, cmo pedir prueba, cules son los pasos para dictar una sentencia
vlida, etc.), en los cdigos civiles (cmo se contrata, cmo se adopta a un
menor, etc.), y en la misma constitucin (le indican al legislador cules son los
pasos para dictar una ley, enmendar una anterior, etc.). Es decir, en un sentido,
las reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias indicndonos cmo
crearlas, modificarlas o extinguirlas.
Comprendida esta distincin entre reglas primarias y secundarias, estamos en
condiciones de hacer frente a las visiones reduccionistas respecto al derecho,
analizadas en los mdulos anteriores. Sin embargo, es importante no olvidar que
la divisin entre reglas primarias y secundarias, por s sola, no es suficiente para
dar cuenta de toda la complejidad del derecho como prctica social.
Idea de Obligacin
Lo invito a reflexionar sobre las siguientes frases: el derecho slo impone
obligaciones si amenaza con una sancin y el riesgo de que a nuestra
teora se la lleve el viento. Las mismas nos ayudan a comprender con claridad
en qu consiste la idea misma de obligacin.
Hasta aqu se ha insistido en tratar de mostrar que el derecho no es reducible

a meras rdenes respaldadas por amenazas. Tambin advertimos cmo esta
reduccin deba ser desechada en un punto y rescatada en otro. El punto en que
merece ser rescatada consiste en reconocer que, una vez que en nuestra vida
(en nuestra forma de organizacin social) penetr el derecho, algunas conductas
dejaron de ser optativas. En otras palabras, podemos saber muy poco sobre el
derecho, podemos tener dificultades para distinguirlo del mero hbito o de las
rdenes respaldadas por amenazas, etc., pero s tenemos claro algo: cuando
hay derecho, al menos un conjunto mnimo de acciones salen de nuestro
mbito de libertad para convertirse en obligatorias.
No obstante, la concepcin simple del derecho como rdenes y amenazas se
exceda al pensar que la existencia de una obligacin dependa exclusivamente
de que una amenaza pendiera sobre nuestras cabezas. Por ejemplo, este enfoque
no poda decir en virtud de qu norma, la persona que daba la orden respaldada
por amenaza (supongamos el legislador) era competente para hacerlo. En este
punto, resulta til volver a la comparacin entre el asaltante y el agente fiscal
que cobra los impuestos.
Estas situaciones eran descriptas por los individuos en forma muy dismil:
algunos sostenan que deban entregar el dinero al asaltante s y slo s
ste los apuntaba, la pistola funcionaba, el ladrn denotaba capacidad de
lastimarlos, etc. Reconocimos que si el asaltante vena con una pistolita de agua
no le hacamos caso, o que si se retiraba del banco no continubamos bajo sus
rdenes. Resulta que slo nos sentimos bajo el poder del asaltante si creemos
que es ms o menos probable que nos descerraje un tiro si no le entregamos
el reloj o la billetera. La situacin con el agente fiscal era descripta de manera
diferente. Hablamos como si tuviramos la obligacin de entregarle dinero,
an cuando el agente fiscal no nos haya encontrado en casa el da que vino
a reclamarlo, la AFIP tarde en encontrar mi domicilio para intimarme a pagar
o creamos que las armas con las que cuenta el Estado para cobrarnos son
ineficaces.
Resulta claro que existe una diferencia fundamental entre las actitudes que
desarrollan los individuos frente a las rdenes del asaltante y frente a las
rdenes jurdicas. En el primer caso, es central que el individuo crea que es
probable que sobrevenga un mal, mientras que en el segundo la gente sigue
sosteniendo que est obligada, aunque crea (o est segura) que podr evadir el
control fiscal y librarse fcilmente de la multa por evasin de impuestos. Por ello,
no sera arbitrario sostener que, frente al asaltante, el individuo se vio obligado
a entregar el dinero ya que crea sensatamente que lo daara si no lo haca.
Sin embargo, sera forzar las cosas sostener que la vctima del robo tena la
obligacin de entregar el dinero ya que, en general, cuando sostenemos que
alguien est obligado nos referimos a una situacin que persiste o se mantiene
con independencia de que el individuo crea que ser daado o sepa que se
encuentra en peligro de ser multado o sancionado jurdicamente. Lo que la
situacin del asaltante mostraba es que en un aspecto importante:
No sostenemos que alguien est obligado frente a un asaltante, sino ms
bien que se vio forzado por las circunstancias.
Mientras que:
Frente al derecho, sostenemos que alguien est obligado (cae bajo el
alcance de alguna norma) incluso aunque la persona en cuestin no tema a
la sancin jurdica o pueda evadirse del control policial.
En resumen, la afirmacin que alguien se vio obligado (forzado) a hacer
algo, es en general una afirmacin acerca de los motivos o creencias que

acompaan a una accin (Pedro crea que lo mataran si no entregaba el
dinero).
Resultara contradictorio sostener: Pedro se vio obligado a entregar el dinero
al asaltante aunque crea que era imposible que le pasase algo. Cualquier
interlocutor sensato podra preguntarse: en qu sentido se vio forzado si crea
que realmente nada pasara?
En contraste con la situacin del asalto, solemos hablar de que alguien tiene una
obligacin jurdica aunque crea sensatamente que no le pasar nada si no cumple
con sus deberes jurdicos y cvicos. Por lo tanto, nadie ve una contradiccin en
la siguiente frase: Pedro est obligado a pagar los impuestos aunque cree con
razn que si no paga no sufrir ninguna consecuencia.
Este punto es de especial importancia porque muestra la metodologa o camino
que estamos siguiendo para tratar de elucidar la nocin de obligacin jurdica.
Lo que intentamos es rescatar la forma en que usualmente nos referimos a las
rdenes del asaltante y a las del juez o el legislador. Bien miradas las cosas, nos
damos cuenta de que las condiciones bajo las cuales una y otra son usadas en
el lenguaje cotidiano son bien diferentes. Una la de sentirse obligado slo
es usada en contextos en que el agente cree que es altamente probable que, si
no obedece la orden, habr una consecuencia desagradable en su contra. Por
otro lado, la nocin de tener una obligacin se usa cotidianamente para referir
a situaciones en las que es posible que el individuo no se sienta forzado a nada,
y ni siquiera desarrolle una actitud de temor hacia la orden jurdica. As, estamos
dispuestos a decir que existe una obligacin jurdica an en el caso de que la
amenaza sea mnima y la probabilidad de castigo nula. La idea es que:
Nuestra nocin de obligacin no incluye como necesarios hechos
psicolgicos acerca del agente (como creencias y motivos).
El enunciado de que alguien debe ir al servicio militar o pagar los impuestos
sigue siendo verdadero, an bajo el supuesto de que esta persona no conozca
el enunciado o crea que nada tena que temer en caso de desobediencia.
Resta por ltimo resaltar una diferencia ms en la forma en que usamos los
enunciados de obligacin y los de rdenes respaldadas por amenazas. Mientras
que solemos hablar de que alguien tiene una obligacin, an cuando no
cumpla con la conducta prescripta, es bastante raro escuchar que alguien
se vio forzado a hacer algo, y en realidad no lo hizo. En general, el tipo
de enunciados; Juan se vio obligado a hacer X conlleva que la accin fue
efectivamente realizada.
Pero, a pesar de tener en claro la diferencia entre verse obligado (forzado)
y tener una obligacin, todava no tenemos una nocin muy clara de qu
significa estar obligado; slo sabemos hasta ahora, que no se trata simplemente
de experimentar una creencia o actitud hacia una amenaza, sino de algo ms
complejo e independiente de ello, que no logramos explicar an.
Una segundo va
Una opcin al intento anterior de describir la nocin de obligacin en trminos
subjetivos (de lo que el agente cree, teme o desea) ha sido sostener que:
Existe una obligacin cuando es posible predecir con probabilidad que un
individuo que ha realizado una accin contraria a la ordenada, sufrir un
mal.
Esta concepcin sostiene que un enunciado de obligacin (es obligatorio
jurdicamente no matar) equivale a un enunciado en el cual se predice que
probablemente el autor del hecho ser sancionado. As, el enunciado Juan est
obligado a no matar o es obligatorio no matar es equivalente al enunciado es

probable que Juan, si mata, reciba una sancin impuesta por un juez. Como puede
advertirse, esta teora difiere de la que analizbamos anteriormente: mientras que
aquella sostena que existe una obligacin cuando alguien cree que sufrir un
mal (y ya vimos las razones por las cuales esta afirmacin no es correcta), sta
sostiene que afirmamos que alguien est obligado jurdicamente a algo cuando
podemos emitir un juicio de probabilidad sobre el mal que sobrevendr con
motivo de la infraccin. La primera haca depender nuestra nocin de obligacin
de un componente subjetivo (lo que el sujeto crea, deseaba o tema); sta hace
depender la obligacin de un juicio predictivo sobre la probabilidad de que se
sufra un mal.
Para hacerlo ms comprensible, un defensor de esta segunda teora dira: alguien
tiene una obligacin si es altamente factible que de no realizar lo previsto por el
derecho, algn juez lo multar o sancionar. As, podemos decir que Pedro est
obligado jurdicamente a pagar los impuestos si es altamente probable que, de
no pagar los impuestos en un par de meses, se le aparezca un seor vestido de
azul en la puerta y lo lleve detenido o lo notifique de una multa, o s es altamente
probable que lo lleven ante el Juez y se lo sancione con prisin.
En el mdulo I, vimos cmo este tipo de concepciones que llamaremos
predictivistas (pues reducen los enunciados jurdicos a predicciones sobre lo que
harn los jueces) terminan transformando las normas jurdicas, las sentencias
y cualquier otro enunciado jurdico del tipo X est obligado a pagar en una
especie de anuncio de lo que vendr.
A pesar de las crticas, debemos reconocer que gran parte del metier de los
abogados y jueces es saber el grado de probabilidad con el cual sern acogidas
sus demandas o sentencias. No es para nada inusual escuchar en los pasillos
de tribunales: no presentes el escrito ah porque seguro que te lo rebotan,
espera que pase el turno del juzgado 21 porque ah esos amparos suelen ser
rechazados o ten cuidado porque seguramente si tu defendido cometi esa
evasin en el Juzgado penal econmico lo van cocinar. De igual manera, un
juez de primera instancia (en el fuero civil) o un juez de instruccin (en el fuero
penal), saben que algunas de sus sentencias sern bien acogidas por un rgano
superior en caso de ser recurridas, y otras indefectiblemente sern revocadas.
Asimismo conoce (o predice) que si el Tribunal Superior lo pesca en algn tipo
de resoluciones, es altamente probable que le haga llamados de atencin, lo
aperciba o lo sancione.
En similar tono, si uno quiere dedicarse a la delincuencia con cierto xito, es til
que conozca las probabilidades de xito y de fracaso en la empresa. Es decir,
que conozca qu grado de probabilidad tendr de ser atrapado, llevado a juicio
y condenado.
Aunque todas estas visiones son plausibles y tiles (siempre es til saber los
bueyes con los que uno ara en tribunales, comisaras y agencias fiscales)
no sirven para dar cuenta acabadamente de qu significa esto de tener una
obligacin jurdica.
Existe un aspecto muy importante, fundamentalmente en las sentencias dictadas
por los jueces, en los que stos establecen que una persona est obligada a
pagar algo, a cumplir tantos aos de prisin, etc. y, en ese sentido, no estn
diciendo lo que harn maana sino que lo estn haciendo ahora. Ya tuvimos
oportunidad de advertir en el mdulo I que sostener que el papel de los jueces se
limita a predecir qu harn maana o la semana que viene, equivale a decir que
ellos cumplen una funcin semejante a un empleado del servicio meteorolgico.
Slo se limitaran a anunciar qu mal o tormenta sobrevendr sobre nuestras
cabezas la semana que viene. Mientras que para el servicio meteorolgico el
mal a anunciar sera la tormenta, para un juez sera una sancin, indemnizacin
o multa. Pero, claramente, el juez cuando dicta una sentencia, no sienta al
imputado y le dice seor, es posible que contine sancionando a los casos de
homicidio como el suyo con 20 aos de prisin.

El juez, en la sentencia, determina qu obligacin jurdica tiene hoy el imputado.
Es, en este sentido, que el juez, cuando est decidiendo en un caso concreto y
seala qu norma es aplicable (cul es la obligacin jurdica de Pedro), no est
anunciando lo que har el da de maana sino que est justificando la decisin
de hoy en una norma preexistente. Claro que, como ya se dijo, lo que hace el
juez cuando falla le sirve a una enormidad de personas para saber qu ser de
su suerte en ese juzgado en el futuro.
En otras palabras: la teora predictivista de la obligacin sostiene que tener
una obligacin equivale a poder afirmar que es altamente probable que sobre
nuestras cabezas recaer un mal, si no hacemos lo que el derecho espera de
nosotros. Decir que Pedro est obligado a algo es igual a decir que si no lo
hace, lo aporrearn, maltratarn o sancionarn de algn modo. Pero, a poco
que analizamos algunos fenmenos jurdicos como las sentencias, caemos en
la cuenta de que el juez no slo est simplemente dando un indicio para el
resto de los abogados y potenciales delincuentes sobre su interpretacin de la
norma de homicidio; lo que est haciendo es dictar una norma individual que
sostiene que Pedro est obligado a cumplir 20 aos de prisin y justificando su
decisin en una norma del derecho penal (supongamos, el art. 79 del C.P.). Por
ello, una primera objecin a la teora predictivista consiste en sealar que ella
oscurece la idea segn la cual un juez, cuando dicta una sentencia, no slo est
dando una seal de cmo actuar en el futuro, sino tambin est brindando una
justificacin para su actual resolucin (una razn por la que aplica una sancin
o una absolucin).
Existe una segunda objecin a esta teora predictivista. Para desarrollarla
retomaremos la metodologa de otorgarle crdito a la forma en que hablamos
acerca del derecho. Hemos visto cmo, en una sociedad moderna, solemos
sostener que alguien tiene una obligacin aunque no crea tener una obligacin
o aunque no se sienta obligado. Esto reforzaba la idea de que una obligacin
jurdica no poda ser equiparada a una orden respaldada por amenazas. Mientras
que stas ltimas dependan de las creencias, actitudes y temores del agente,
nuestra nocin de obligacin jurdica no. Anlogamente, estamos habituados
a sostener que alguien tiene una obligacin jurdica, aunque sea altamente
improbable que el juez competente lo sancione.
Nuevamente, en este punto, podramos sentirnos desahuciados. Hemos
vislumbrado que las condiciones bajo las cuales decimos que alguien tiene una
obligacin jurdica difieren sustancialmente de aquellas en que decimos que
alguien se ve obligado, o de aquellas en las cuales sostenemos un juicio de
prediccin y probabilidad, pero no tenemos tan slo una pista de por qu ello es
as. Sabemos que las situaciones son diferentes, pero no hemos explicado por
qu el significado de estas expresiones difiere. Esto es, no sabemos exactamente
qu es una obligacin y menos an en qu consiste una obligacin jurdica. Para
tener xito en este camino, Hart nos propone que regresemos a la distincin entre
hbito y regla. Hemos analizado, si bien de manera sucinta, cmo en la familia
Reyna haba comportamientos, que si bien eran regulares, no merecan por parte
del resto de la familia ninguna atencin especial (recordemos el caso del video
los sbados). El hbito requiere, como ya sabemos, un comportamiento regular,
pero no exige del grupo una actitud distintiva de aceptacin o aprobacin como
pauta correcta de comportamiento. La regla, en cambio, aunque comparte con
el hbito la caracterstica de comportamiento regular, exige o implica que los
sujetos vean en l una pauta de comportamiento que consideran correcta o
valiosa. Para ello basta que los individuos estn dispuestos a declarar como
correctas debidas u obligatorias las conductas que se conforman a la
regla. Recordemos el caso de Pedro en la casa de los Reyna. Los integrantes
de la familia tenan una serie de reglas que consideraban valiosas y vean
como correcto, debido u obligatorio su seguimiento. Todo este aparato
conceptual es ya suficiente para caracterizar y diferenciar a las reglas de los

hbitos, pero no lo es para dar cuenta de las condiciones bajo las cuales existe
una obligacin jurdica, ni una regla jurdica.
Cuando afirmo que alguien tiene una obligacin, mi afirmacin tiene un
caracterstico trasfondo normativo pues afirmo que su caso particular cae
bajo el mbito de aplicacin de una regla.
Ya se ha deslizado entre nosotros la idea de que siempre que haya una obligacin,
habr una regla, pero de ello no se sigue que siempre que haya una regla habr
una obligacin. Y, consecuentemente, del hecho que exista una regla tampoco
se sigue que haya una obligacin jurdica.
Basta recordar que el conjunto de reglas impone pautas de conducta, pero frente
a ellas no estamos dispuestos a decir que el individuo tiene una obligacin, sino
un simple deber (v.g. las reglas para cocinar, para jugar al ajedrez, al ftbol).
En definitiva: toda obligacin supone una regla, pero no toda regla impone
obligaciones. Y la pregunta que podra formularse aqu es la siguiente: cundo
una regla impone obligaciones y no tan slo simples deberes? O, en el mismo
sentido, nos preguntamos por qu percibo de forma diferente a las reglas del
backgammon que a las del cdigo penal o a las de la Biblia?
Una forma de explicar estas diferencias, es sostener que una regla impone
obligaciones, si el grupo que comparte estas reglas desarrolla frente a
ellas:
i) una fuerte e insistente exigencia general a favor de la conformidad
con las pautas de conducta impuestas por la regla;
ii) una regular e importante presin sobre aquellos que se desvan
(infringen la norma) o amenazan con hacerlo.
La ecuacin resultante sera:
Obligacin = exigencia insistente para seguirla + fuerte presin contra
quienes se desvan.
Esto significa que, conductas que consideramos simplemente debidas como,
por ejemplo, hablar correctamente, seran consideradas obligatorias si hablar
incorrectamente fuera castigado con una pena severa, tal como cortarle la lengua
a quien lo haga.
Retomando el ejemplo de la familia Reyna (analizado en los contenidos del
mdulo 2 en oportunidad de distinguir los hbitos de la familia de sus reglas de
convivencia), recordemos que haba un conjunto de reglas sobre las que el grupo
presionaba (con comentarios, miradas y actitudes) a favor de su cumplimiento
y tambin insista en estas pautas de conducta criticando a Pedro cuando no
las observaba. Este esquema sirve para distinguir las reglas que imponen
obligaciones de las que no lo hacen, pero no nos dice cundo estamos frente a
una obligacin jurdica. Intentaremos desentraar esta cuestin.
Ya sabemos que dentro del conjunto de reglas estn aquellas que imponen
obligaciones y aquellas que no lo hacen y lo que diferencia a unas de otras es
la seriedad o importancia con que el grupo ejerce presin social a favor del
cumplimiento de las mismas.
Sin embargo, no cualquier pauta de conducta es acreedora o merecedora de
una presin social seria y sostenida. En general, las pautas de conducta a
favor de las cuales se ejerce este tipo de presin presentan las siguientes
caractersticas:
a) Las reglas que se eligen para ejercer presin seria, no son cualquier tipo de
reglas sino aquellas que se creen necesarias para la preservacin de la
vida social o de algn aspecto de ella al que se atribuye gran valor (v.g.
las que restringen el uso de la fuerza, reclaman honestidad o veracidad,

exigen que cumplamos con nuestras promesas, etc.).
b) En general, se ejerce presin porque lo que exige la norma de deber u
obligacin est en contra de lo que el individuo desea hacer. Esto no es ms
que decir que los grupos sociales medianamente articulados no utilizan
sus mecanismos de correccin y presin para cualquier cosa, sino slo
para tipos de conductas que consideran de central importancia para la
continuidad del grupo, aunque vayan en contra de los intereses de algn
miembro del mismo grupo.
Es necesario hacer aqu una breve aclaracin: que la nocin de obligacin de
cualquier ndole lleve asociado el aspecto de presin social sobre los individuos
infractores, no debe llevarnos a creer que alguien est obligado porque se siente
presionado o tiene temor a que lo critiquen.
Ya hemos dado razones por las cules no debe equipararse la idea de tener
una obligacin a la de sentirse obligado. Lo que no quiere decir que en muchas
circunstancias se cumpla con las normas como consecuencia de la fuerte
presin, pero esto nada tiene que ver con la idea de tener una obligacin.
As, el enunciado que sostiene que Pedro est obligado a pagar los impuestos o
Pedro est obligado a ir a misa los domingos, respetar los sacramentos, etc. no
afirma que Pedro le tiene miedo a lo que pueda predecir que le suceder si no
paga los impuestos o no va a misa los domingos, sino que afirma que la conducta
de Pedro cae bajo el alcance de una norma. No preocuparse demasiado por
esto por ahora, ya que ser aclarado ms adelante.
El aspecto interno y externo de las reglas o el valor filosfico de la expresin
criolla los de afuera son de palo.
Cualquiera de nosotros, en su vida cotidiana, ha tenido que hacer uso de la
expresin los de afuera son de palo. Esta expresin suele ser un eficaz repelente
para el tipo de personas que gusta inmiscuirse en asuntos ajenos, entrometerse
en algn deporte queriendo asumir el papel de rbitro, opinar sobre alguna
estrategia en nuestra partida de truco del da domingo, o simplemente meter la
nariz en alguna discusin que no le incumbe. Adems de cumplir con este efecto
paralizador del entrometido, la frase en cuestin suele expresar y referir a una
intuicin muy acertada. La intuicin, segn la cual quin no ha participado en una
cierta discusin o no sabe cules son las reglas del juego que los intervinientes
han aceptado, opina sin saber muy bien de qu se trata.
La idea es que, aquel que es meramente un observador externo de una situacin
se pierde una dimensin fundamental de lo que est pasando y, en ese sentido,
corre el riesgo de intervenir o describir la situacin errneamente. Anlogamente
ocurre cuando un grupo social tiene diferentes reglas, esto abre la posibilidad de
dos tipos de aserciones. Las aserciones desde el punto de vista interno y las
desde el punto de vista externo.
En las aserciones desde el punto de vista interno, el sujeto que realiza la
accin o sigue la regla est involucrado con la aceptacin de la misma y ve
en la regla una razn para actuar.
Las aserciones desde el punto de vista externo no incluyen la aceptacin de la
regla. En estos casos, tenemos un sujeto que llega a un determinado lugar y
observa un conjunto de regularidades, pero sin asumir el punto de vista de los
observados, esto es, de quienes siguen reglas. Tomemos el siguiente ejemplo:
en nuestra ciudad, los conductores de automviles, en general, detienen el
vehculo frente a la luz roja del semforo. El observador externo, todo lo que
puede decir al describir este comportamiento es que en la ciudad de Crdoba,

en general, los conductores de automviles detienen la marcha del vehculo
frente a un semforo en rojo. Este observador, no puede dar cuenta de cul es
la razn por la que se detienen; no puede saber si lo hacen porque la luz roja les
paraliza el nimo de seguir conduciendo, o lo hacen porque tienen la obligacin
de detenerse frente a la luz roja.
El punto de vista externo es el punto de vista de un observador que describe
los comportamientos uniformes o regulares de una prctica de seguir reglas,
sin asumir el punto de vista de los observados, esto es, de quienes siguen
las reglas.
Tal vez, esto pueda resultar un tanto abstracto, pero podemos llegar a darnos
una idea somera del problema si recordamos lo analizado en el primer mdulo
con relacin al antroplogo que trataba de describir a su rey un conjunto de
prcticas que ni l ni el rey conocan. El antroplogo tena una serie de conjeturas
acerca de qu era esto del rock and roll, pero debido a que su punto de vista era
completamente externo (no comprenda lo que hacan) se limitaba a describir
el escenario como un altar, al micrfono como un bculo, a la pelota de ftbol
como una esfera de cuero, al estadio de ftbol como un templo, etc.
Aunque algunas de las afirmaciones del antroplogo eran acertadas, en un
aspecto central no alcanzaban para dar cuenta de las prcticas descriptas. Con
su aparato rudimentario, el antroplogo no poda describir por qu las personas
concurran todos los domingos a la cancha, por qu criticaban a alguien si se
adelantaba en la cola de la boletera, etc. Lo nico que poda hacer, ms o menos
seriamente, era describir regularidades de comportamientos (un montn de
gente va a una edificacin los domingos,... repite lo que los supuestos cantantes
dicen frente al bculo,... gritan cuando la esfera de cuero entra a una zona que
tiene tres palos...). Una descripcin de regularidades se limita a describir en
algn sentido slo lo que es observable a primera vista. Los enunciados de
tipo externo hacen tpicamente esto. Imaginemos al antroplogo tratando de
describir el fenmeno del semforo. Si realmente l tiene un punto de vista
externo (no conoce la prctica) su descripcin debera limitarse a sostener: cada
vez que la luz de un poste de tres luces se pone en color rojo, los autos tienden
a detenerse o es probable que suceda el hecho de que los conductores aprieten
el freno. Aunque esta descripcin externa es adecuada, no sirve para informar
a su rey qu es lo que socialmente estn haciendo los individuos cuando se
detienen frente a un semforo, por qu lo hacen y en virtud de qu consideran
que deberan hacerlo.
El tipo de enunciados que se limita a describir regularidades consecutivas al
estilo de se prende la luz roja, los autos se detienen o alguien rompe un vidrio,
vienen cuatro personas vestidas de azul con una gorrita y lo toman del brazo
se denominan enunciados externos, debido a que no presuponen, ni utilizan en
la descripcin, la actitud que los participantes desarrollan hacia esos hechos
o seales. Ntese que en ningn momento la descripcin puramente externa
del antroplogo puede explicar por qu los automovilistas se detienen frente al
semforo o cul es el particular fenmeno por el que la persona es llevada a la
comisara luego de romper el vidrio. En este sentido, sus descripciones slo ven
en la regla (detenerse frente al semforo en rojo, no romper vidrios, etc.) slo
un signo de lo que vendr despus. As como un fsico puede ver en la hornalla
prendida un signo de que el agua hervir, o un astrnomo puede ver en tal o cual
disposicin estelar un signo de que se acerca la llegada de tal o cual cometa,
el antroplogo slo podr ver las reglas como hechos que indican qu es lo
que vendr despus de que se las infrinja (despus de que alguien rompe un
vidrio, es probable que lo lleven preso; despus de que sigui de largo frente a
la luz roja del semforo, es probable que le impongan una multa, etc.) pero no
podr describir en qu consiste seguir una regla o infringir una regla. Es decir, no
nos est diciendo qu hacen cuando se detienen frente al semforo o cuando
se abstienen de romper vidrios (ni cuando no se detienen o rompen vidrios).
No obstante, el antroplogo puede optar por tratar de mejorar su capacidad
de descripcin de la prctica social en cuestin, adoptando lo que llamaremos
un punto de vista externo moderado. Este punto de vista est en condiciones
de explicar qu hacen los participantes cuando aceptan una regla, se detienen
frente al semforo en rojo e insultan a quien no respeta esta seal. Cuando
el antroplogo (o cualquiera de nosotros que tratamos de entender qu est
pasando all) adopta este punto de vista, puede advertir que la actitud de los
individuos no es equiparable al caso del hervor del agua o del paso del cometa,
donde a un hecho simplemente le sigue otro (al hecho del agua expuesta al
calor le sigue el hervor; al hecho de la constelacin X le sigue el paso del cometa
Halley). Ms bien, el observador logra ahora advertir que los individuos ven
en el semforo una seal de detenerse (una orden de detenerse) y, adems,
encuentran una razn para frenar su vehculo y criticar a quien no lo hace.
Quin describe una prctica de este tipo, est en condiciones de describir no
solamente hechos brutos (como la luz roja, el freno activado, gente insultando)
sino, adems, qu estn haciendo socialmente los individuos y la razn por la
que se detienen, insultan, o siguen una regla. En este sentido, esta descripcin
capta la perspectiva interna de los individuos hacia las reglas, segn la cual
quien maneja un auto no ve en la seal del semforo en rojo lo mismo que ve
cuando observa cualquier otra luz roja sino una seal (una orden) para detenerse
y una razn para ello.
En este contexto, puede resultar oscura la idea o concepto de razn. Aunque es
fcil entender que los automovilistas cuando se detienen, no slo ven una luz de
color rojo sino una norma que indica detenerse frente a la luz roja, no resulta tan
fcil entender la cuestin de que estn viendo una razn para detenerse. Para
aclarar este punto, diremos que:
Un individuo tiene una razn para hacer o no hacer algo, si est dispuesto
a justificar su conducta o su decisin de actuar de una determinada manera
en base a esa razn.
De este modo, si le preguntsemos al conductor por qu se detuvo (o por qu
insult a quien pas en rojo) ste dira: porque el semforo estaba en rojo y ello
justifica tanto mi detencin como indignacin frente al infractor. Cuando alguien,
como en este caso, ve en una norma o regla (seal de trnsito, p. ej.) una razn
para actuar, ve en realidad un determinado hecho o regla sobre el cual justificar
su accin frente a s mismo y frente a otros. En el mismo sentido, podra decir
el conductor:
Lo hice (me detuve o insult al que no lo hizo) debido a que existe una norma
de trnsito. Resulta fcil advertir que, cuando cotidianamente damos razones
sobre por qu hicimos tal o cual cosa (p. ej. le explicamos a un amigo por qu
no fuimos a su cumpleaos) tratamos de justificar nuestro accionar invocando
alguna circunstancia que motiv que acturamos de esa manera. Tener una razn
para algo es tener un hecho o mecanismo en el cual asentar nuestra justificacin
de por qu hicimos lo que hicimos (me detuve porque el semforo estaba en
rojo, pagu los impuestos porque fui intimado por la AFIP, etc.). En definitiva, dar
una razn o tener una razn para algo es tener algn soporte justificatorio para
actuar como lo hicimos.
Es importante aclarar en este punto que la aceptacin de las reglas jurdicas, a
diferencia de la aceptacin de otras reglas sociales, es un fenmeno en cierto
modo indirecto. En efecto, el grupo social reconoce una regla que provee a la
identificacin de las pautas o criterios de conducta jurdica mediante la referencia
a las palabras, oral o escrita, de una persona dada. En otros trminos, se acepta
la regla jurdica como pauta de conducta social por el reconocimiento de la
autoridad de su origen o fuente de creacin y no por su contenido.
A modo de sntesis y para redondear nuestro anlisis en este punto, debemos
tener en cuenta: que las reglas o prcticas sociales presentan una dimensin
interna. Esta dimensin interna est relacionada con la forma en que los
individuos o participantes (ciudadanos, diramos en derecho) ven esa prctica
y el conjunto de normas. Esas prcticas (cmo los individuos siguen normas)
puede ser analizada desde el punto de vista externo o interno. Desde el punto
de vista externo-extremo, slo describiremos regularidades que no servirn para
explicar qu es lo que socialmente est pasando cuando alguien se detiene frente
a un semforo en rojo. Moderando este punto de vista y asumiendo el de los
participantes (el punto de vista interno del seguimiento de una regla), advertimos
que los individuos ven en las reglas (como las que obligan a detenerse frente al
semforo en rojo) no slo un hecho (como sera una nubarrn, una constelacin
estelar o una llama prendida) sino una seal (orden) de lo que deben hacer y
atribuyen a esta seal no slo la capacidad de ordenarles qu deben hacer
(detener el auto) sino, adems, de justificar qu estn haciendo (dar razones
de por qu actuamos de determinada manera). Finalmente, cuando nosotros
aceptamos una determinada norma o regIa y en virtud de ello criticamos a otro
por Ia infraccin cometida, asumimos Iisa y llanamente el punto de vista interno.
Es decir, el de aquel que ve en Ia regIa una razn para actuar de acuerdo a ello
y un buen motivo para criticar a quienes se desvan.
El derecho como unin de reglas primarias y secundarias.
Para comprender la importancia del rol de las reglas secundarias en el derecho
analicemos el siguiente ejemplo:
La tribu, la comunidad, la familia y las sociedades complejas. Por qu todo
va bien con los amigos y la cosa se complica cuando aparecen extraos.
rase una vez un grupo de cinco amigos (Pedro, Juan, Mara, Anbal y Daniela)
quienes deciden emprender un viaje de mochileros hacia el sur de nuestro
pas. La idea era bastante simple: cargar las mochilas con carpas, bolsas de
dormir, muchos fideos y arroz y emprender el viaje en el colectivo ms barato.
Como es de esperar, entre amigos que se quieren bien, estaba bastante claro
que cada uno respetara las opiniones del otro (no se tratara de imponer nada
por la fuerza), pediran prestado cualquier implemento que hiciera falta v. gr.
jabn o toalla , (no habra hechos de avasallamiento de la propiedad del otro) y
sobre todo, se cumplira la promesa inicial de tratar de pasarla bien y llegar, -va
Puerto Madryn, Bariloche y Esquel al Glaciar Perito Moreno. Como recaudo
econmico, por ltimo, haban formado un pozo comn que sera asignado a la
compra de comidas para los campamentos, pago de camping y dems gastos
compartidos.
El viaje anduvo bastante bien hasta que sucedi un pequeo altercado domstico.
Mientras Mara, Anbal y Daniela salieron a recorrer a pie un lago, Pedro y Juan
se quedaron cocinando. Les faltaba un encendedor para prender el calentador
a gas por lo que Pedro sugiere que busquen en la mochila de Mara, quien sola
tener un encendedor ya que era una fumadora empedernida. Una vez revisada
la mochila encuentran el encendedor de Mara y tambin su atado de cigarrillos.
Nuestros cocineros se tientan y deciden fumar dos cigarrillos del atado de Mara
mientras terminaban de cocinar, descontando que Mara se enojara por ello.
En el trmite, el encendedor estilo 50 centavos, transparente, comprado en un
kiosco se rompe (como suele suceder). Mara, al regresar, no se siente del todo
cmoda con la usurpacin de su propiedad. Sostiene que se ha roto la promesa
de no inmiscuirse en la propiedad ajena sin antes consultarlo y que, adems,
haba otras reglas de respeto mutuo que se haban violentado. Pedro y Juan por
su parte sostienen que la regla que no haba que tocar las cosas del resto, no
inclua o tena en cuenta un caso como el objeto de la discusin, bsicamente

porque no haban metido mano en su mochila para robarle sino slo porque era
necesario conseguir un encendedor y porque a los cigarrillos los haban tomado
prestados y en ningn momento haban pretendido ocultarle el hecho.
La discusin entre los miembros del grupo, bien puede mostrarse como una
batalla entre dos argumentos: el argumento de Mara que sostiene que esa
actitud era un caso claro de violacin de su propiedad y el argumento de Juan
y Pedro que sostiene que lo que ellos haban hecho no poda contar como un
caso de falta de respeto o intromisin en la propiedad de Mara. Por otra parte,
la discusin no slo versa sobre cul es el contenido de las reglas que el grupo
comparta, sino tambin cul es el criterio para identificarlas o reconocerlas.
Mientras que Mara invocaba que las reglas que los regan eran las que haban
consensuado el da que se haban reunido para planear el viaje, Pedro y Juan
alegaban que, adems, en otras reuniones se haba acordado que se iba a ser
flexible con relacin a los prstamos y utilizacin de enseres ajenos.
A estas dificultades se sum una adicional: el encendedor de Mara se
descompuso, hubo que comprar uno nuevo y no estaba del todo claro de dnde
deba salir el dinero: si slo se consideraba como relevante que el encendedor
era propiedad de Mara y que ella era la nica fumadora del grupo, Mara deba
cargar con el costo del nuevo encendedor; pero si se tena en cuenta que el
encendedor se haba roto en un empresa o actividad comn (la preparacin
de la comida), el gasto deba ser imputado al pozo comn. Unos das despus
irrumpi en la armona del grupo otro hecho inesperado. Pedro es vctima
de la sustraccin de su bolsa de dormir. La plata que le restaba a Pedro era
insuficiente para cubrir ese gasto (slo le quedaba dinero para pocos gastos
personales y el resto estaba en el pozo) y el problema requera una solucin
urgente. El dilema que se present era obvio: o se usaba plata del pozo comn
para ayudar a Pedro, o ste deba emprender el regreso. Sin embargo, para
utilizar el dinero del pozo comn, era necesario cambiar la decisin inicial segn
la cual el dinero del pozo slo sera utilizado para gastos comunes. Claramente,
el robo a Pedro no era un caso que deba ser tratado como un gasto comn,
pero las circunstancias del viaje y el contexto haban variado de tal manera que
pareca razonable abandonar la norma anterior sobre el pozo comn y adaptarla
a este caso. Claro que era posible adoptar la otra opcin, sta es respetar a
rajatabla la regla inicial y tener en cuenta este tipo de eventualidades para los
prximos viajes... (No ayudar a Pedro y que vuelva a su casa y tener en cuenta
esto para la prxima vez que se salga de viaje en conjunto, lo cual sabe Dios
cundo volvera a ocurrir).
Esta situacin hipottica pretende ilustrar situaciones que se suscitan con
respecto a las reglas en un sistema jurdico. Ya hemos distinguido entre las reglas
primarias y secundarias. Las primeras, generalmente se refieren a acciones o
cambios fsicos en el mundo, mandan al agente a hacer u omitir algo (no mates,
no mientas, no robes, etc.). En general, una sociedad primitiva o un grupo
reducido (como el de nuestros amigos mochileros) puede funcionar bastante
bien con este tipo de reglas. De hecho, el grupo no tuvo inconvenientes y pudo
arreglrselas bastante bien con un pequeo cdigo de convivencia que slo
inclua reglas de este tipo. Este cdigo no era muy complejo y slo se limitaba a
delinear pautas bsicas de conducta. Su efectividad, adems, vena garantizada
por el afecto y cercana de los que estaban regulados o regidos por esas normas.
Todos compartan lazos de afecto que permitan estar, ms o menos, de acuerdo
sobre las normas de coexistencia bsica que regiran durante el viaje.
Pero resulta claro que, al surgir circunstancias imprevistas (sacar el encendedor
de la mochila de Mara y fumar sus cigarrillos), a partir de las cuales los
protagonistas se preguntaron en primer lugar si este caso poda contar
realmente como un caso de intromisin en la propiedad de Mara, lo que ocurra
era un desacuerdo acerca de la norma primaria, segn la cual era obligatorio
respetar las pertenencias del resto. La discusin versaba sobre el contenido

y alcance que deba darse a tal norma de convivencia. Sumado a ello, Pedro
y Juan sostenan que haba otras normas bsicas (primarias) que haban sido
consensuadas en otros momentos y que no haba por qu tomar como bsicas
slo las normas que acordaron en la ltima reunin antes del viaje sino aquellas
que se haban consensuado durante todas las reuniones. Esto muestra claramente
cmo este grupo y cualquier organizacin que se rija slo por un conjunto de
normas primarias, necesariamente se ver enfrentado (en algn momento) a
instancias de incertidumbre sobre sus obligaciones y derechos. Siempre ser
posible discrepar sobre qu reglas nos rigen efectivamente y cul es su alcance.
En grupos o sociedades ms o menos complejas, indefectiblemente habr
una regular falta de certeza sobre cules son las reglas y cul su contenido y
alcance.
En nuestro ejemplo, adems, podemos advertir de qu manera los problemas
del grupo con relacin a su cdigo de convivencia fueron hacindose cada
vez ms complejos. No slo haba una falta de seguridad sobre qu normas
realmente tenan y cul era su alcance, sino que surgieron problemas como el
del robo a Pedro, que obligaban a decidir si continuar con la regla del pozo
comn y que Pedro vuelva a su casa, o cambiar la regla en cuestin de all para
el futuro. Y, como si esto fuera poco, las reglas del cdigo de convivencia al ser
slo primarias no prevean ningn procedimiento para su cambio; no incluan
ninguna previsin con respecto a situaciones sorprendentes. Es decir, o bien
seguamos utilizando la misma regla para un caso que prima facie no estaba
previsto, o bien la modificbamos agregando la situacin de imprevistos de
fuerza mayor. Es importante notar que con respecto a la regla del pozo comn
no haba un problema de certeza o seguridad. La regla claramente deca que slo
los gastos comunes, como la comida o los viajes, contaran como imputables al
pozo, pero en ningn momento contaba como gasto comn el caso del robo o
infortunio personal.
El ejemplo presentado pretende mostrar cmo en sociedades o grupos que slo
cuentan con normas primarias, indefectiblemente aparecern circunstancias
que obligarn a repensar las normas consensuadas, careciendo de reglas
que establezcan un procedimiento para adaptar o modificar las normas que
se han mostrado como obsoletas o insuficientes para resolver el conflicto.
En el caso citado, dado que los individuos no tenan un procedimiento para
cambiar lo previamente consensuado y que el grupo era respetuoso de las
regla preestablecidas, se impona la obligacin de respetar la norma del pozo
comn, la cual claramente no contemplaba el caso del robo a Pedro. De contar
con reglas que prevean el procedimiento para cambiarlas, inmediatamente (si
son sensatos) incluiran una que contemple que, en caso de robo, se utilizar
dinero del pozo comn para reponer el objeto robado y evitar la lamentable
consecuencia que Pedro tuviera que regresar. En definitiva, este tipo de sistemas
compuestos por reglas primarias solamente, no slo adolece de una falta de
certeza acerca de cules son exactamente las reglas del grupo, sino que adems,
sufre de una especie de rigidez que llamaremos aqu el carcter esttico de
un sistema jurdico de normas primarias. Por ltimo, y como consecuencia de
todo lo anterior, el caso de los viajeros muestra cmo tambin se careca de
un procedimiento que determine quin y de qu manera clausurar la discusin
entre Mara, Pedro y Juan.
En sistemas que slo poseen normas primarias, no se cuenta con rganos
o personas que precluyan o cierren la discusin. Esto equivale a decir que
determinados conflictos o controversias necesitan ser cerrados o precluidos
con fuerza de autoridad y para ello necesitamos, tanto un procedimiento que
nos diga qu pasos han de seguirse, como quin ser el encargado de tomar
una decisin final que clausure la controversia. Esta falencia de los sistemas de
normas primarias (simples o primitivos) es denominada por Hart el defecto de la
difusa presin social.

El diagnstico que hemos hecho de grupos sociales que slo cuentan con
normas primarias (ejemplificado por el grupo de mochileros) arroja sucintamente
la siguiente leccin: en sociedades simples, en donde el acuerdo y los lazos
familiares y afectivos sean fuertes y estrechos, ser ms o menos factible
garantizar la convivencia sin problemas. Pero cuando el grupo social se ampla
o las circunstancias cotidianas se sofistican, es necesario contar con otro tipo
de reglas que permitan solucionar los defectos mostrados por los cdigos de
convivencia rudimentarios.
Los defectos de un sistema primitivo o de reglas primarias son bsicamente:
su carcter esttico (falta de reglas que prevean el procedimiento para cambiar
las reglas), su falta de certeza (no se sabe con exactitud cules son las reglas
que obligan al grupo) y su difusa presin social (no prevn quines y cmo se
solucionan los conflictos).
El remedio para estos defectos de los sistemas sociales primitivos o simples
consiste en la introduccin de las llamadas reglas o normas secundarias. Estas
reglas secundarias son las que nos permiten lidiar y trabajar con los problemas
que acarrean las normas primarias.
Para solucionar el problema de la falta de certeza, lo que nuestros mochileros
necesitaran es lo que llamaremos aqu una regla de reconocimiento. Es
decir, una regla que indique bajo qu condiciones una regla es una regla de
convivencia obligatoria del grupo. Recordemos que Mara sostena que slo
podan ser reconocidas como reglas del grupo las que haban sido acordadas
en la ltima reunin previa al viaje, y Pedro y Juan sostenan que deban ser
reconocidas como reglas del grupo todas las que haban sido discutidas en
el total de las reuniones. Los que participamos en una prctica social regida
por reglas jurdicas tenemos nuestra propia regla de reconocimiento: sabemos
que lo que est prohibido o permitido en Argentina depende (ms o menos)
de lo que dijo el legislador, con tal o cual grado de mayora en el Congreso y
si ha sido publicado en el cdigo civil, penal, etc. a travs del boletn oficial.
En ese sentido, poseemos una regla para reconocer con algn grado elevado
de certeza cules son las reglas que nos rigen. Los diferentes grupos sociales
pueden tener diferentes reglas de reconocimiento en diferentes grupos sociales
(recordemos que la familia Reyna identificaba qu deba comer los domingos
con slo conocer qu haba decidido el abuelo el da anterior). Del mismo
modo, tenemos criterios para saber o reconocer cules son otros tipos de
reglas, como por ejemplo las reglas religiosas (p. ej. lo que dice la Biblia o el
jefe de determinada religin, etc.). Por lo tanto, podra decirse que al defecto de
la falta de certeza se lo subsana con una regla secundaria de reconocimiento.
En el siguiente mdulo profundizaremos respecto a esta cuestin. El segundo
inconveniente que padeca el sistema de reglas primarias era su carcter
esttico (carencia de un procedimiento para modificar las reglas que devienen
en obsoletas o que no prevn nuevos casos). Para solucionar este problema,
los sistemas jurdicos modernos instituyen las llamadas reglas secundarias de
cambio. Las reglas secundarias de cambio son aquellas que permiten introducir,
ms o menos rpidamente, un cambio en la situacin jurdica de un conjunto de
personas (recordemos las leyes de moratoria, morigeracin de pena o amnista)
o de una persona en particular (por ejemplo la regla en virtud de la cual exonero
a mi deudor del pago de la deuda, o la regla que me permite novar una deuda,
compensarla, etc.).
Al tercer defecto de los sistemas simples lo denominamos aqu la difusa
presin social y consista en que los individuos carecan de un procedimiento
centralizado que solucione definitivamente los conflictos. Nuestro grupo de
mochileros careca de un juez que decidiera sus discusiones con algn tipo de
autoridad, de modo que las discusiones sobre los mismos temas no se repitieran
incesantemente. Para esta enfermedad de la discusin infinita, existe una tercera

regla secundaria que denominamos regla de adjudicacin, segn la cual se
instituye un proceso para dirimir controversias y a un sujeto con la potestad de
dirimirlas (se instituye algn tipo de juicio previo y de juez natural).
Los fundamentos del sistema jurdico:
En el punto anterior, se mostr que un sistema conformado slo por normas del
tipo primario slo puede funcionar en contextos simples, dentro de un grupo
social con un nmero reducido de miembros, con lazos afectivos y culturales
estrechos y con un consenso ms o menos homogneo sobre lo que las
normas exigen. Se advirti tambin que cuando se trata de grupos sociales
heterogneos en cuanto a sus caractersticas culturales e ideolgicas y con un
nmero elevado de miembros, el derecho conformado nicamente por reglas
primarias mostraba tres defectos, a saber: la falta de certeza respecto de cules
son las reglas jurdicas que integran el derecho positivo, el carcter esttico de
las reglas por carencia de un procedimiento para cambiar deliberadamente las
reglas primarias y, la difusa presin social por no disponerse de un rgano que
centralizara la funcin de resolver los conflictos relativos a la transgresin de las
reglas y la aplicacin de sanciones.
Es una caracterstica de los derechos positivos de las sociedades modernas
que regulan no slo la conducta de los sujetos de derecho, sino tambin su
propia creacin y aplicacin esto quiere significar que el derecho est
institucionalizado. Se introdujo, para dar cuenta de tal caracterstica, las nociones
de reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicacin.
Regla de reconocimiento
Profundizaremos ahora el tema relativo a la identificacin de las reglas vlidas
que pertenecen a un sistema jurdico y que involucra, como vimos, a la regla de
reconocimiento.
Por validez de una regla Hart entiende su pertenencia a un derecho
vigente.
Tal regla, segn Hart, indica uno o ms criterios de identificacin o reconocimiento
de normas vlidas.
Cuando un abogado reconoce el derecho vigente en materia de contratos
revisando un Cdigo Civil est haciendo uso de una regla de reconocimiento
que le indica que lo que establece un cdigo que posee sancin legislativa es
derecho vlido.
Algunos sistemas jurdicos poseen una regla de reconocimiento simple, por
ejemplo que lo que el derecho dispone depende de lo que diga la legislatura.
Otros sistemas, como la mayora de los sistemas occidentales modernos, poseen
reglas de reconocimiento ms complejas, pues incluyen adems de reglas con
un origen legislativo, reglas que tienen su origen en la costumbre social y,
tambin las que surgen de la jurisprudencia precedentes judiciales.
Para comprender la funcin y forma en que se usa la regla de reconocimiento se
introducir la nocin de conjunto definido bien por intensin o por extensin y,
la distincin entre uso y mencin.
En la vida cotidiana, sabemos que cualquier conjunto puede formarse simplemente
enumerando sus integrantes -extensin- o sealando alguna propiedad que
detenta la clase que forma el conjunto -intensin.
Cuando determinamos un conjunto sealando alguna/s caracterstica/s o
propiedad/es que es/son compartida/s por los elementos del conjunto, dividimos
el mundo entre los elementos que tienen la propiedad y aquellos que no la
poseen.
De ese modo intencional la regla de reconocimiento divide el mundo de las
normas entre aquellas que forman parte del sistema jurdico y aquellas que
estn excluidas. As, sabemos que el conjunto de rdenes proferidas por un loco
parado en un banquito de la plaza no son parte del derecho.
En lo relativo a la distincin uso-mencin, la regla de reconocimiento se usa
fundamentalmente para identificar cul es el derecho aplicable o vigente en un
determinado momento. Pero, en un sentido importante la regla de reconocimiento
no es slo un test para identificar lo que los dems consideran derecho, sino
tambin una herramienta para determinar qu es derecho y qu no lo es.
Cuando una persona utiliza una regla de reconocimiento no slo describe bajo
qu condiciones una regla es considerada jurdica en un determinado territorio,
sino que tambin, usualmente, ejerce un juicio en virtud del cual acepta esa
norma como vlida para regir su conducta. De esto se infiere que una cosa es
describir lo que un sujeto reconoce como digno de reconocimiento y, otra cosa
es manifestar lo que es obligatorio o prohibido para m. La diferencia que existe
entre el enunciado de un sujeto llamado Juan: la norma x es una ley vlida y
me obliga a p y el enunciado proferido por un tercero: la norma x es una ley
y, por ende, Juan la considera vlida y obligatoria, radica en que, cuando Juan
dice lo que dice expresa y usa una particular actitud hacia la norma x, actitud
que no expresa quien profiere el segundo enunciado. Mientras Juan est usando
el enunciado para expresar su actitud hacia la norma x, el tercero menciona o
hace referencia al criterio de Juan para identificar lo que lo obliga.
Lo dicho significa que, frente a la regla de reconocimiento, pueden tomarse
dos posturas. Una, desde el punto de vista interno y otra desde el punto de
vista externo. Para identificar la regla de reconocimiento de un sistema no es
necesario que los aceptantes expliquen o hagan explcito el contenido de la
regla. Basta con observar el particular modo en que ellos asumen determinadas
prcticas como obligatorias, correctas y cmo estn dispuestos a criticar su
incumplimiento. No hace falta que todos los jueces digan reconocemos como
vlida las reglas del congreso en materia contractual para darnos cuenta de cul
es la regla de reconocimiento que estn utilizando. Basta con leer las sentencias
para advertir qu criterio usan y cul rechazan. De este modo, puede decirse
que la regla de reconocimiento es un criterio o conjunto de criterios que los
individuos de un grupo usan (expresndolo abiertamente o no) para identificar
sus obligaciones.
En sntesis, el o los criterios de una regla de reconocimiento puede/n ser usado/
s o mencionado/s. Una persona usa una regla de reconocimiento si acepta el
criterio por ella explicitado como vlido y ve en la regla as identificada una
pauta de conducta correcta que constituye la razn para criticar a los que
desobedecen tales pautas. Una persona menciona este criterio si la misma no
acepta el criterio como vlido para identificar obligaciones, pero asume que un
determinado grupo lo acepta como vlido para identificar sus obligaciones.
Podemos decir de modo esquemtico que un enunciado interno es realizado por
aquella persona que usa la regla de reconocimiento y la acepta sin necesidad
de manifestar expresamente que la est aplicando o aceptando. Cuando un juez
sostiene que el caso bajo anlisis debe ser resuelto con la utilizacin del artculo
1109 del C.C. est haciendo dos cosas: a) usando la regla de reconocimiento
segn la cual lo que dice el Congreso es vlido jurdicamente y b) aceptando
sin expresar dicha regla. Por su parte, quien menciona a la regla desde un
punto de vista externo, se limita a describir lo que el derecho prescribe para
ese caso, pero no desarrolla hacia la regla (necesariamente) una actitud de
aceptacin o aprobacin.
Donde existe una regla de reconocimiento, tanto los particulares como
los funcionarios tendrn criterios con autoridad para identificar las reglas
primarias de obligacin. De este modo, la regla de reconocimiento se expresa
en los diferentes criterios que los individuos de un grupo social utilizan para
identificar sus obligaciones y derechos. Estos criterios pueden asumir de
hecho varias formas: textos revestidos de autoridad, sancin legislativa,

prctica consuetudinaria, declaraciones generales de personas especificadas,
decisiones judiciales pasadas, dictadas en casos particulares, etc. En suma,
la regla de reconocimiento puede identificar una o varias fuentes sociales
como productoras de obligaciones.
Quienes aceptan una regla de reconocimiento compuesta de dos o ms
criterios o fuentes, tambin reconocen cierta relacin de prelacin
supremaca o subordinacin- entre sus criterios. Esta relacin se hace evidente
en caso de conflicto entre normas identificadas por diferentes criterios de una
misma regla de reconocimiento pues alguna de ellas, por ejemplo como ocurre
en nuestro sistema jurdico, aquella norma que satisface el criterio legislativo,
prima sobre otras normas que satisfacen algn otro criterio. En consecuencia,
lo que otorga validez jurdica a una obligacin no es una norma superior sino la
satisfaccin de algn requisito fuente de derecho de la regla de reconocimiento
del sistema.
Es importante distinguir la validez o existencia de una regla particular de
su ineficacia. Vimos que los enunciados de validez son enunciados desde un
punto de vista interno. Por el contrario, los enunciados sobre la eficacia de una
norma particular son enunciados desde un punto de vista externo que describen
el hecho de que la regla en cuestin es ms obedecida que desobedecida. En
consecuencia, cabe afirmar que en principio los conceptos de validez y eficacia
de una norma particular son lgicamente independientes. El nico caso en
que la eficacia de una norma puede ser condicin de validez de esa norma se
da cuando la regla de reconocimiento del sistema jurdico establece entre sus
criterios la provisin de que ninguna regla ser considerada regla del sistema si
durante un tiempo prolongado ha dejado de ser eficaz.
En sntesis:
La existencia de una regla jurdica particular es su validez o pertenencia a
un sistema jurdico y la validez est dada por la satisfaccin de algn criterio
indicado por la regla de reconocimiento.
En cambio, para sostener que una determinada regla de reconocimiento
existe, es necesario un trasfondo normal en el cual los individuos usualmente la
empleen en la identificacin de sus obligaciones, de modo que, su existencia
depende de su uso o prctica efectiva que hacia ella desarrollan funcionarios
y ciudadanos en conjunto en la identificacin de las reglas jurdicas vlidas.
Incluso, puede pensarse en un grupo social donde los ciudadanos estn
disconformes con el/los criterio/s que contiene la regla de reconocimiento;
bastara con que un grupo relevante de la sociedad (legisladores, jueces, juristas,
abogados, etc.) desarrollen una actitud de aceptacin conjunta, para que exista
tal regla de reconocimiento.
Por ltimo, es importante recalcar que la regla de reconocimiento, como regla
ltima del sistema jurdico, no es ni vlida ni invlida pues, como dijimos, su
existencia depende de una prctica efectiva (actitud de aceptacin al menos
por el sector oficial) empricamente verificable. Mientras que la nocin de
validez designa una relacin entre dos reglas (la regla jurdica y la regla de
reconocimiento) la nocin de existencia de la regla de reconocimiento designa
una relacin entre una regla (la de reconocimiento) y un grupo de individuos (la
prctica o uso que ellos hacen de la misma).
Concordantemente, podemos decir que un sistema jurdico existe cuando al
menos el sector oficial en especial los tribunales efectivamente aceptan la
regla de reconocimiento y dems reglas secundarias y se da una obediencia
generalizada por parte de los ciudadanos (punto de vista externo).
Teniendo en cuenta las diferentes condiciones de existencia, es posible establecer
las siguientes relaciones entre los conceptos de validez y eficacia:

i) la validez de una regla particular no tiene relacin necesaria con
su eficacia;
ii) no se puede predicar validez o invalidez de la regla de
reconocimiento, slo su eficacia para identificar reglas particulares
vlidas;
iii) para que exista un sistema jurdico se requiere que se acepte una
regla de reconocimiento (que permita otorgar validez al resto de las
normas del sistema);
iv) el enunciado efectuado desde el punto de vista interno que
expresa, por ejemplo, que la regla contenida en el art. 1109 del cdigo
civil es obligatoria (vlida), presupone la eficacia general del sistema
(no tendra sentido hablar de la validez de una regla particular fuera
del marco de un sistema jurdico existente y, la eficacia general, es
una condicin necesaria para la existencia de un sistema jurdico.
Respecto de la regla de reconocimiento podemos concluir de la siguiente
manera:
No resulta til preguntarse si la regla de reconocimiento es o no es
derecho (si es o no jurdicamente vinculante).
S resulta sensato preguntarse qu criterios usan los sujetos para
identificar sus obligaciones y decidir contiendas jurdicas?; bajo qu
condiciones estn dispuestos a decir que algo es obligatorio o permitido
jurdicamente?; Cul es el conjunto de requisitos que tiene que cumplir una
orden para ser usada en un tribunal para justificar una decisin?; bajo qu
condiciones un funcionario est dispuesto a desarrollar un punto de vista
interno frente a la regla, aceptando el curso de accin por ella impuesto
como correcto?
Parece que carece de sentido preguntarse la gente tiene que obedecer
las normas para sostener que son vlidas? Lo que tiene sentido es conocer
y averiguar si existe una prctica ms o menos uniforme, en un territorio
dado, de aceptacin de algunas conductas como pautas correctas y si en
dicho lugar hay una prctica ms o menos uniforme de desarrollar una
crtica hacia quien no sigue esas pautas. Para identificar un sistema jurdico
(como diferente de otro), bastar con identificar un grupo que acepte una
regla de reconocimiento, que especifique los criterios de validez jurdica y
que sus reglas de cambio y adjudicacin sean efectivamente aceptadas por
sus funcionarios como pautas o modelos pblicos y comunes de conducta
oficial. Y por ltimo, habr que constatar que en general la gente obedece
la mayora de las reglas ms de lo que las desobedece.
La tendencia a hablar errneamente de la validez de la regla
de reconocimiento proviene de la propensin a tratar la regla de
reconocimiento domo una regla jurdica. No tiene sentido preguntarse si
la regla de reconocimiento es vlida, pues ello equivaldra a preguntarse si
la regla de reconocimiento satisface la regla de reconocimiento. El origen
de la confusin puede tener su origen en la decisin de Hart de llamar
regla jurdica a la regla de reconocimiento. Segn el profesor Eugenio
Bulygin, en un artculo titulado Sobre la regla de reconocimiento1, la
confusin desaparece si distinguimos entre reglas de conducta y reglas
conceptuales. Las reglas conceptuales son las que permiten reconocer,
identificar o diagnosticar si determinada actividad est o no llevndose a
cabo (jugar al ajedrez en el caso de las reglas determinativas de ese juego,
hablar castellano si se trata de las reglas gramaticales definitorias de ese
lenguaje). La regla de reconocimiento es de tipo conceptual o definitoria,
pues indica los criterios bajo los cuales puede afirmarse que los individuos
estn jugando al juego del derecho. Si los miembros de un grupo social

no usan ninguna regla de reconocimiento para identificar sus obligaciones,
podemos afirmar que no tienen sistema jurdico alguno a lo sumo podr
sostenerse que juegan el juego del arbitrio de los tribunales, pero no del
derecho.
Notas.....................................
1 Bulygin, Eugenio; Sobre la regla de reconocimiento, en Anlisis lgico y
derecho, ed.Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, ps. 383-392.
m3
material
Material Bsico:
Hart, H. L. A.; El Concepto De Derecho, Abeledo Perrot, Bs. As., 1968,
captulos 4, 5 y 6.
NINO, Carlos Santiago; Introduccin al Anlisis del Derecho, Buenos
Aires, Editorial Astrea, 2 edicin ampliada y revisada, 1992, captulo 3.
m3
actividades
m3 | actividad 1
Una fotocopia con historia

Ud. ha regresado a su profesin de antroplogo. Recordemos su viaje anterior
a comunidades occidentales desconocidas en las que haba registrado ciertas
circunstancias asociadas a regularidades de conducta observables de los
miembros de esas comunidades.
De nuevo en ese contexto, se ha vuelto a encontrar con una serie de elementos
que haba trado de su ltimo viaje al lugar donde realiz sus investigaciones:
apuntes, objetos varios, notas de entrevistas con los ciudadanos de ese lugar.
Entre todas esas cosas, Ud. encuentra una fotocopia que le entregaron en un
lugar llamado Concejo Deliberante Municipal. La primera hoja de esa copia
tena el siguiente ttulo Cdigo de convivencia y urbanidad de la ciudad. En el
artculo 14 de ese cdigo, Ud. encontr una norma que dice: Los habitantes de la
ciudad estn obligados a limpiar las veredas todos los domingos, juntar la basura
en bolsas de color negro y dejarlas a disposicin de la autoridad municipal antes
de las 15 hs. bajo apercibimiento de ser multados con la suma 200 pesos-ley.
Asimismo, recuerda que cuando ley esa norma le caus curiosidad saber
exactamente en qu consista la obligacin estipulada en el artculo 14. Usted
piensa realizar varias entrevistas y espera notar que haya al menos tres tipos
de respuestas a la pregunta: En qu consiste el deber impuesto por el artculo
14?. Tratando de anticiparse a las mismas, imagina qu respondern a esta
pregunta los tres grupos de personas siguientes:
a) los que sostienen que verse obligado est relacionado fundamentalmente
con las creencias, temores y motivaciones del sujeto a quien se dirige la
norma;
b) los que sostienen que verse obligado est relacionado con un juicio de
probabilidad y prediccin.
c) los que sostienen que existe una particular forma en que los individuos
observan las normas y atribuyen valor a la prctica de seguirlas o infringirlas.
A 1
Para ubicar las respuestas que corresponden a cada uno de los grupos
de personas seleccionados, tenga en cuenta los diferentes puntos de vista
distinguidos en el contenido de este mdulo respecto de la idea de obligacin.
m3 | actividad 2
Luego de las entrevistas: en qu consiste el seguimiento de reglas?

Luego de las entrevistas realizadas (relativas al artculo 14 del cdigo de
convivencia y urbanidad) y de analizar las tres concepciones existentes, Ud.
decidi salir a la calle para ver en qu consista el seguimiento o cumplimiento
de esta regla sobre la basura y el barrido de la va pblica. All pudo observar
(segn su parecer):
a) diferentes personas que, segn su percepcin, cumplan con la norma;
b) otras que las infringan;
c) un grupo que ante la supuesta infraccin reaccionaba criticando al
desobediente, etc.
Mientras Ud. observaba este tipo de actitudes, iba realizando numerosas notas
a partir de las cules est en condiciones de realizar o describir la prctica del
cumplimiento del artculo 14 del cdigo de convivencia y urbanidad desde dos
puntos de vista: uno externo extremo y otro externo moderado. Decide, entonces,
realizar una descripcin de lo que los individuos hacen cuando tratan de cumplir
con el artculo 14 desde un punto de vista externo-extremo y desde un punto de
vista externo-moderado.
Para la realizacin de esta actividad tenga presente las siguientes diferencias:
diferencias de actitudes que pueden asumir los miembros de un grupo
social respecto de sus reglas de convivencia y los puntos de vista que estn
implicados en esas actitudes.
la diferencia entre obedecer una regla y cumplirla.
las diferencias entre punto de vista externo extremo y punto de vista externo
moderado.
A 1
Recuerde que todas las distinciones sealadas han sido explicadas en el

contenido del presente mdulo. Tambin resulta pertinente la consulta del texto
de Hart, captulo 4, primera parte.
m3
glosario
Carcter esttico de las reglas: Cuando no pueden ser modificadas por actos
deliberados de expresin de voluntad debido a la ausencia de rgano legislativofalta de institucionalizacin de actividad creadora de reglas.
Difusa presin social para hacer cumplir las reglas: Ausencia de rganos
centralizados para dirimir conflictos relativos a la transgresin de reglas y
aplicacin de sanciones.
Falta de certeza: Ausencia de criterio para identificar las reglas jurdicas y
diferenciarlas de otras reglas sociales.
Hbito: Recurrencia o convergencia de conducta general es espontnea e
irreflexiva. No se piensa la conducta como general, no se sabe que es general,
no se inculca a los dems.
Obligacin: Se da cuando su exigencia social es insistente y la presin ejercida
para hacerla cumplir es seria.
Punto de vista externo extremo: Hecho acerca de la conducta observable de la
mayora de un grupo social, registrable por un observador externo. Desde este
punto de vista slo describimos regularidades observables hechos brutos.
Punto de vista externo moderado: Asume el punto de vista de los participantes
(el punto de vista interno del seguimiento de una regla), y describe cmo los
individuos ven en las reglas no slo un hecho sino una seal (orden) de lo que
deben hacer y, cmo atribuyen a esta seal no slo la capacidad de ordenarles
qu deben hacer sino, adems, la de justificar qu estn haciendo (dar razones
de por qu actan de determinada manera).
Punto de vista interno: Especfico de los que siguen reglas, pues ven en la
conducta una pauta de conducta social correcta que se manifiesta en la crtica
frente a la conducta desviada y en el reconocimiento de la legitimidad de la
crtica y de las exigencias de conformidad.
Razn para actuar: Un individuo tiene una razn para hacer o no hacer algo, si
est dispuesto a justificar su conducta o su decisin de actuar de una determinada
manera en base a esa razn.
Regla: Su existencia depende de que algunos vean en la conducta prescripta
una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo como
un todo. Requiere que su aceptacin se manifieste en una actitud crtico-reflexiva
frente a ciertos modelos de comportamiento en tanto pautas de conducta
comunes, y que se despliegue en forma de crtica, exigencia de conformidad y
en reconocimiento de que tales crticas y exigencias estn justificadas.
Regla de reconocimiento: Indica criterio/s -o fuentes de derecho- para
identificacin de reglas primarias de un sistema jurdico.
Reglas de adjudicacin: Confieren facultad para determinar con carcter
incontrovertible cuando ha sido violada una regla primaria del sistema jurdico y
la sancin correspondiente.
Reglas de cambio: Reglas que confieren habilitacin o facultad para crear,
modificar o derogar reglas jurdicas primarias.
Reglas primarias: Indican a los individuos qu hacer y qu omitir, lo quieran

o no (imponen deberes). Se refieren a acciones que implican movimientos o
cambios fsicos.
Reglas secundarias: Establecen que los individuos, haciendo o diciendo algo
en el contexto adecuado pueden crear, extinguir o modificar las reglas anteriores
(otorgan potestades pblicas o privadas); las denominamos secundarias en
razn de que en algn sentido se refieren a (o versan sobre) las reglas primarias.
Se refieren a actos que implican la creacin o modificacin de deberes u
obligaciones.
Simple deber: Se da cuando su exigencia social no es insistente y la presin
ejercida para hacerlo cumplir no es seria.
Tener una obligacin: Es una afirmacin que tiene un caracterstico trasfondo
normativo pues se afirma que en el caso particular de un sujeto determinado,
cae bajo al mbito de aplicacin de una regla.
argentinos, mayores de edad, etc.). Para formar una clase, hace falta un criterio
o propiedad con la cual dividir el mundo (al respecto ver la distincin hecha en
este mismo mdulo entre conjuntos por intensin y por extensin).
Verse obligado a hacer algo: En general, se trata de una afirmacin acerca de
los motivos o creencias que acompaan a una accin o acerca de probabilidad
de que un individuo que ha realizado una accin contraria a la ordenada, sufrir
un mal.
m4
m4
microobjetivos
Comprender las tesis del escepticismo jurdico, con el propsito de

conceptualizar actitudes y puntos de vista de algunos sectores de la
sociedad con respecto al derecho.
Desarrollar habilidades que posibiliten crear las herramientas necesarias
para distinguir el discurso escptico del discurso formalista, a los fines de
encontrar una va media que permita dar cuenta de las prcticas jurdicas
habituales.
Reconocer la ntima relacin entre derecho, la prctica social, el lenguaje
y la norma, con el propsito de saber conceptualizar dicha relacin y de
apropiarse de una nueva forma de llevar a cabo el anlisis de los problemas
jurdicos
m4
contenidos
Formalismo (los jueces son la boca de la ley) y escepticismo ante las

reglas (el derecho es lo que los jueces dicen que es).
Formalismo y escepticismo ante las reglas.
En los mdulos anteriores estudiamos que un sistema jurdico compuesto slo
por reglas primarias, genera una serie de defectos que las reglas secundarias
vienen a solucionar y a marcar, algo as como, el paso de un mundo pre-jurdico
a lo que entendemos hoy por mundo jurdico moderno. Los defectos eran la
falta de certeza, la estaticidad y la difusa presin social del sistema jurdico y

los remedios eran, respectivamente, la regla de reconocimiento y las reglas de
cambio y adjudicacin. Por su parte, la regla de reconocimiento es una regla de
tipo especial: define precisamente el juego del derecho, pero no es ella misma
una regla del juego. Por ello, no puede ser catalogada de vlida o invlida y las
preguntas a las que da lugar son bien diferentes a los interrogantes que suscitan
las otras reglas del sistema.
Aunque las reglas secundarias atenan los defectos citados, es posible que no
sean suficientes para erradicarlos. Es altamente posible que el alcance de una
regla primaria est en discusin y que ninguna de las tcnicas que tenemos
disponibles nos permita saber con certeza cul es su verdadero alcance.
Cuando esto sucede, cuando no sabemos exactamente qu es lo que dice tal o
cual regla o artculo de un cdigo y, en ese sentido, qu conducta es obligatoria,
permitida o prohibida, podemos entrar en pnico y adoptar dos posturas
antagnicas y extremas relativas a la naturaleza del derecho:
Una de las opciones es sostener que el derecho siempre est totalmente
determinado.
Dicho de otro modo, dada una determinada regla, siempre sabremos qu

tenemos que hacer subsumiendo el caso particular a la regla general (v. gr. si
Csar mat a Bruto y existe la regla que dice el que mate a otro debe ir preso,
entonces Csar debe ir preso); y:
Otra opcin es caer en el escepticismo y sostener que, dado que algunas
reglas generan conflictos de indeterminacin (no se sabe exactamente cul
es su alcance) es imposible motivar conductas mediante reglas y, en ese
sentido, concluir en que el Estado de Derecho es una empresa imposible.
Antes de analizar estas posturas extremas, resultara conveniente tener en

cuenta en qu consiste o qu exige un estado de derecho y el fenmeno de
la legislacin.
Cmo comprendemos al derecho?
En primer lugar, y de modo muy simplificado, entendemos aqu al derecho como
una tcnica de control social, que utiliza el lenguaje como vehculo para
motivar a los individuos a que se comporten de una manera determinada
(hagan o dejen de hacer algo). Cuando el legislador emprende esta empresa se
encuentra bsicamente frente a la siguiente situacin: existe un cierto propsito
o fin que quiere favorecer (v. gr. la igualdad de las personas, vivienda digna para
todos, la paz social, la colaboracin con el fisco, etc.), y el derecho constituye
una herramienta para desarrollar esa tarea.
En nuestro ejemplo de la familia Reyna, el abuelo es una especie de legislador
(ha sido designado para determinar qu se debe comer los domingos). En esta
actividad el abuelo se encuentra al igual que el legislador inclinado a favorecer tal
o cual propsito con la comida que elige y con la orden que dar en consecuencia.
Imaginemos que el abuelo, al momento de elegir qu se debe comer, pretende
favorecer algn tipo de inters colectivo (familiar). Supongamos que el abuelo
considera que por ser una tpica familia argentina, se han excedido en la ingesta
de carne durante la semana. El lunes comieron milanesa, el mircoles peceto y el
sbado asado. Entonces, considerando valioso promover la ingesta de comida
ms sana, decide ordenarles a su hijo y a uno de sus nietos (ambos son quienes
se encargan de ejecutar sus rdenes) que el domingo venidero comern pastas.

Adems, les desliza en el medio de la conversacin, algunas de las razones o
propsito subyacente que justifican el dictado de la regla: es obligatorio comer
pastas el prximo domingo; siendo el propsito que el abuelo quiere favorecer:
es valioso o importante favorecer la ingesta de comidas que no tengan carne.
Llegado el domingo, el hijo y el nieto Reyna concurren a la roticera italiana de
la vuelta de casa. Llegan un poco tarde y, como sucede en toda casa de pastas
los domingos, la variedad se ha reducido notablemente. Slo quedan unas
tartas rellenas de carne. Existe una opcin de comprar tartas que tienen mucho
jamn y algo de queso. Aunque la tarta comparte con la pasta gran cantidad de
propiedades (las tapas son de harina) generalmente la gente no la llama pasta.
Aunque la gente no suele llamar pasta a este tipo de comida elaborada, toda
casa de pastas vende tapas para tarta. Adems, tambin es usual encontrar en
ese tipo de casas de comidas, tartas como las citadas. En un sentido importante
(su porcentaje de harina, el lugar donde la venden, etc.) las tartas pertenecen
a la familia de las pastas. Sin embargo, a diferencia de los ravioles o los fideos,
estamos en la duda de si incluirla en el grupo citado o no.
Algunos ingredientes para analizar este ejemplo.

La tarta ejemplifica un caso curioso de problema lingstico: el caso dudoso o
incierto de pasta. No estamos seguros si el trmino en cuestin refiere o no a
ese caso.
El hijo y el nieto de Reyna sostienen una razonable discusin sobre si comprar
tarta o no sera acorde con lo que el abuelo orden: si el concepto de pasta
incluye el de tarta, si la tarta es pasta cuando estn las tapas solas, pero no
cuando est rellena, etc.
Este caso muestra, siempre en modelo a escala, que cuando se utiliza una
tcnica de motivacin semejante a la que utiliza el derecho, siempre es posible
que las personas que tienen que responder a dichas demandas duden sobre
qu es lo que tienen que hacer o dejar de hacer. Parecera ser que:
El precio que necesariamente se debe pagar, si se pretende motivar
conductas a travs de reglas generales, esto es, que abarquen un conjunto
(clase) de individuos y se refieran a un tipo general de conductas y
circunstancias, es asumir que en determinados casos marginales no
sabremos exactamente qu debemos hacer, si encuadrarlos dentro de la
regla o no.
En este punto, es sumamente importante que usted advierta que el contenido de

toda regla general, ms o menos clara, capturar un ncleo de casos a los
que claramente se aplica -las pastas a las que se refera el abuelo incluyen sin
lugar a dudas a los tallarines- y una zona perifrica, marginal o de penumbra en
los que dudaremos razonablemente si se aplica o no la regla en cuestin (la
tarta, las tapas de tarta, la tarta rellena). Llamamos casos claros a los primeros
y casos difciles a los segundos.
Lo importante a tener en cuenta aqu es que la dificultad para aplicar la directiva
del abuelo no reside en que l ha sido confuso en algn sentido. Ms bien, l
ha sido suficientemente claro, y ha utilizado una terminologa entendible por
cualquier persona competente en el lenguaje. El problema de la directiva del
abuelo no est tan relacionada con su torpeza o pericia al dictar la regla (l ha
sido bastante claro y prolijo al dictarla) sino en un defecto inerradicable del
lenguaje cotidiano: la textura abierta o vaguedad potencial de los trminos
que utilizamos. Siempre ser posible que, en la utilizacin de trminos simples

y claros, encontremos casos de penumbra de ese trmino, al que no sabremos
si aplicrselo o no. Todo trmino lingstico necesariamente tendr un conjunto
de casos que integran el ncleo de significado claro, esto es, casos a los que
el trmino se aplica sin que tengamos duda sobre ellos (oquis, tallarines, etc.)
y casos que, aunque comparten con aquellos algunas caractersticas centrales,
nos hacen dudar razonablemente sobre la aplicacin de la palabra al estado
de cosas que se trate. Los casos que se encuentran en la zona de penumbra
comparten algunas propiedades con los casos centrales (ser de harina, que se
vendan en una casa de pastas, etc.), y esto es lo que nos arroja a una duda
razonable sobre cul es el alcance o denotacin del trmino. En este sentido,
una palabra puede compararse con el haz de luz de una linterna. Existe un grupo
de objetos que se encuentran claramente iluminados. Generalmente son los que
se encuentran en el centro del haz de luz. Para identificarlos no tenemos mayores
problemas. Pero existen otros que se encuentran en la zona de periferia del haz
de luz. Esos casos aparecen borrosos, a veces nos parece estar seguros qu
son, y otras veces, no.
El lenguaje natural o, ms precisamente, los trminos de clase
indefectiblemente presentan una cierta textura abierta que nos impide saber,
para determinados casos, si tal o cual cosa cuentan como miembro o no
de dicha clase. Un trmino de clase indefectiblemente presentar casos
centrales o paradigmticos a los que no dudaremos en aplicar el trmino,
y casos que subsisten en la zona de penumbra a los que no sabremos si
aplicarle dicho trmino.
La tcnica de motivacin o de publicidad de sus normas que utiliz el abuelo,

consiste en emplear trminos generales que se aplican a clase de cosas, clase
de casos y clase de personas. Este tipo de tcnica legislativa tiene una cierta
ventaja econmica. Le permite al abuelo (y obviamente al Estado de Derecho)
no tener que dar las rdenes cara a cara. Basta con que diga de modo general,
que es obligatorio para toda la familia comprar pasta el domingo, para que
los individuos del grupo se den por notificados. Por otra parte, permite que
los individuos puedan desarrollar su propio plan de vida durante la semana,
prevenidos de lo que deben hacer con respecto a la comida del domingo. Las
leyes, entendidas como reglas generales, dirigidas a un conjunto de individuos,
persiguen evitar el engorro de tener que dar las rdenes cara a cara, y favorecen
que los individuos se autoapliquen las mismas, sin necesidad de tener que estar
consultando diariamente a la autoridad sobre cul es el curso de accin a llevar
a cabo.
Sin embargo, el abuelo podra haber adoptado otra tcnica de comunicacin
de directivas generales. En este sentido, podra haber ido l mismo a la casa
de pastas y sealarle a su hijo y nieto un plato en particular y decir, al mismo
tiempo: este es el tipo de comidas que debemos ingerir de ahora en adelante los
domingos. Este mtodo ms que ser una orden general, dirigida abstractamente,
es una especie de escenificacin de lo que los familiares deberan hacer. El
abuelo, para reducir el riesgo de que se compre algo indeseado, decide
mostrarles l mismo la comida que preferira.
Otra tcnica de comunicacin de directivas generales, adems de la
legislacin, es por el mtodo de ejemplificacin tcnica de los precedentes
o del derecho jurisprudencial. Respecto de ella tambin cabe afirmar
que padece de textura abierta o indeterminacin. En efecto, indicar un
caso semejante o anlogo no idntico puede generar dudas respecto
de si las semejanzas entre los casos son ms o menos relevantes que las
diferenciasEl mtodo de indicar qu se debe hacer para decidir un caso mediante el
uso de un ejemplo dotado de autoridad deja indeterminados aspectos que
slo podrn ser decididos por quien tiene que tomar la decisin en el caso
concreto.
Sin embargo, este mtodo de ejemplificacin con el que venimos trabajando,

tambin padece de un cierto grado de indeterminacin. Supongamos que el
abuelo dijo esta es la comida que debemos comer los domingos y seal
claramente los ravioles. Quiere decir que debe comerse ravioles todos los
domingos?, quiso sealar slo los ravioles o se refiri a todas las pastas
que estaban en el exhibidor (donde tambin haba oquis, tallarines, etc.)?
La duda aqu radica bsicamente en cules han sido los aspectos relevantes
que quiso sealar el abuelo al extender su dedo hacia el exhibidor. Incluso
puede aparecer una duda adicional. Se puede vacilar con respecto a si el
caso en cuestin (el de este domingo, cuando nos enfrentamos solos a este
exhibidor) se parece en los aspectos relevantes al anterior y, adems, en cules.
Al igual que el mtodo de la legislacin, el mtodo de sealar qu se debe hacer
mediante el uso de un ejemplo (dotado de la autoridad que le imprime el abuelo),
deja indeterminados una serie de aspectos que slo podrn ser decididos por
quien tiene que tomar la decisin en el caso concreto.
Los ejemplos citados pretenden mostrar diferentes cosas. Para sealar algunas de
ellas podramos considerar que el lenguaje natural, o que ordinariamente usamos
para comunicarnos, es un medio para la formulacin de reglas generales de
conducta; que como consecuencia del defecto de textura abierta de ese lenguaje
las reglas resultan indeterminadas en su alcance o aplicabilidad a ciertos casos;
que el legislador puede decidir sin conocer algunas circunstancias que pueden
suscitarse en el futuro respecto de la aplicacin de la regla general y que tcnicas
alternativas como ordenar mediante el ejemplo (precedente, jurisprudencia, etc.),
no tienen mejor suerte.
Ocurre que, tanto el abuelo como el legislador, cuando dan una directiva general
o dictan una ley, deciden, indefectiblemente, en condiciones subptimas de
conocimiento. Es imposible que un ser humano conozca todos los hechos
relevantes del futuro y que, adems, sepa cul sera su propsito, intencin o
deseo con respecto a ese estado de cosas futuro. En el ejemplo, el abuelo no
poda prever ni la escasez de pasta estndar, ni la complicacin relativa a si la
tarta contaba o no como pasta. l conoca perfectamente cul era su parecer
frente a un tipo de comida, pero frente a la tarta puede muy bien no haber tenido
una opinin formada.
En un aspecto importante, estos problemas no son slo relativos al derecho,
sino a la esfera ms general del lenguaje, las decisiones sobre el futuro y la
especificacin de cualquier tipo de regla, ya sea mediante el ejemplo o la eleccin
de un enunciado general. As podemos decir que en el derecho:
i) siempre habr casos que debido a la textura abierta del lenguaje parecen
no ser claramente designados por el trmino de clase. Habr una razonable
duda sobre si el trmino tal o cual se aplica al caso en cuestin o no;
ii) siempre puede subsistir una razonable duda acerca de si el caso en cuestin se
parece en aspectos relevantes al sealado en el momento de la ejemplificacin;
iii) siempre se tomarn decisiones sobre el futuro en condiciones de relativa

indeterminacin de propsitos y relativo desconocimiento del futuro;
iv) siempre habr que resolver si el caso en cuestin se asemeja en grado
suficiente o no al caso familiar o claro de aplicacin de la regla.
Dicho esto, es til regresar al caso del abuelo y su directiva de comer pasta, con
el propsito de cuidar la salud de la familia. Haremos hincapi en lo citado en
iii. Supongamos que el abuelo, para evitar el problema al que dio lugar su orden
y mejorar la posibilidad de que se cumpla su propsito, dicta otra regla, pero de
carcter interpretativo. Esta regla pretende aclarar el significado de la regla
anterior. As, el abuelo aclara: cuando dije pasta quise referirme a cualquier tipo
de comida que no tenga carne, de modo de ingerir comida que no nos genere
problemas de salud. Con esta regla adicional, aparentemente se ha subsanado
el problema. El abuelo ha dictado otra norma, para entender mejor la anterior.
Por lo tanto, Reyna hijo y nieto van a la casa de pastas y se encuentran frente
a la siguiente complicacin: slo hay ravioles de pollo o oquis hechos con
harina de soja marca Sojnica y papas de la granja que lleva el mismo nombre.
Es vox populi por esos das que la marca Sojnica realiza sus harinas con soja
transgnica y que las papas tambin tienen el mismo origen, lo cual pone en
serias dudas la calidad del producto, su salubridad y ecologa. Una vez ms los
Reyna se encuentran ante problemas de textura abierta e indeterminacin de
propsitos cuenta el pollo de los ravioles como carne?, no se refera el abuelo
tan slo a carne vacuna?, cuenta la soja como una comida salubre? Pareciera
que s, pero y la transgnica?
La enseanza adicional que persigue este ejemplo es que la textura abierta
del lenguaje, el relativo desconocimiento del futuro y la indeterminacin de
propsitos al momento de dictar una decisin son defectos inerradicables (en
cierto punto) de la regla. Lo que hace el abuelo Reyna es querer subsanar el
defecto intrnseco de toda regla (siempre puede dar lugar a dudas en los casos
de penumbra) con otra regla. Esto, indefectiblemente, necesitar otra regla para
indicar qu se quiso decir con carne, la que a su vez necesitar otra regla y as
hasta el infinito. Por ello, es til retener que existe un mbito irreducible en que
toda regla generar una instancia en la que quien la aplica al caso concreto,
debe decidir si ella comprende el caso concreto.
Esta instancia, no puede ser solucionada de ninguna manera dictando una
regla y otra regla y otra regla. Siempre existir la necesidad de que quien tiene
que juzgar (comprar las pastas o condenar a un imputado) decida en el caso
en cuestin cul es la mejor manera de conjugar los propsitos en juego, las
intenciones del legislador, los resultados a que puede dar lugar la aplicacin
de la regla, etc. Siempre ser necesario, al momento de aplicar una regla un
ejercicio adicional de eleccin.
La apelacin a una regla de carcter interpretativo no resuelve el problema
de indeterminacin de la regla a interpretar, en casos dudosos siempre ser
necesario un ejercicio adicional de eleccin sobre la aplicacin o no de la
regla en cuestin.
Veremos en el prximo apartado, que hay quienes pretenden negar estos males
o el dficit de la legislacin y el lenguaje. Para entender bien su planteo, hay que
distinguir claramente los diferentes problemas planteados hasta aqu.
Un problema es el relativo a la textura abierta del lenguaje: siempre habr casos
que caern en la zona de penumbra del trmino y sobre los cuales tendremos
dudas si se les aplica o no la regla general. Un segundo problema, ya no relativo
al lenguaje comn, se relaciona con los defectos de conocimiento del agente.

El agente (legislador o abuelo) decidir siempre en condiciones subptimas,
es decir, sin saber exactamente qu deparar el futuro y, por lo tanto, sin tener
formada una opinin al respecto. Como ya se dijo, el legislador, en tanto ser
humano, decidir con un relativo desconocimiento del futuro y una relativa
indeterminacin de propsitos.
Como tambin se intent mostrar, cuando se legisla se intenta conseguir un cierto
estado de cosas ideal, esto es, promover determinados valores, bienes, fines,
etc. Para ello el legislador puede optar por dos vas o tcnicas de motivacin
de conductas:
a) Legislar mediante enunciados bastante precisos y circunscriptos
a los que llamamos reglas. Por ejemplo, prohibiendo o permitiendo
determinada accin (como comer carne). Este tipo de tcnica legislativa
considera que es posible, prohibiendo un nmero cerrado de acciones
(como no comer carne, no tomar bebidas sintticas, etc.) promover el
bien de la salud. El defecto de legislar mediante enunciados claros,
precisos y circunscriptos de este tipo, es que siempre ser posible que la
accin prohibida o permitida no promueva, en el caso concreto, el valor
que se quera promover. Nuestro ejemplo de la soja pretendi mostrar
ello de modo bastante claro. El abuelo quera proteger la salud, pero en
vez de dictar una norma que dijese es obligatorio proteger la salud o
comprar comida sana, seleccion un grupo de acciones que l pens
contribuiran regularmente a lograr ese propsito, como es la no ingesta
de carne. Incluso podra haber agregado que era obligatorio la ingesta de
soja, lo cual nos dejara en el mismo lugar donde estamos. Llegado el caso,
siempre es posible que la regla elegida, lejos de favorecer o promover el
propsito subyacente, tienda a debilitarlo. Aunque generalmente la soja
ayuda a la salud, parece claro que en el caso concreto la soja transgnica
no lo hace. Iguales observaciones podran hacerse con la pasta, o con
los ravioles rellenos con pollo si se descubriese que la harina tiene tal o
cual componente perjudicial para la salud. El punto que se quiere mostrar
claramente es que, cuando el legislador elige prohibir un conjunto
de acciones determinadas, con el fin de favorecer cierto propsito,
siempre existir la posibilidad de que la accin elegida, lejos de ayudar
a la promocin del valor, contribuya a su debilitamiento. Llamaremos a
este problema la tensin entre la regla y su propsito subyacente.
b) El legislador puede optar por una tcnica de legislacin diferente
explicitando su propsito, v. gr. diciendo es obligatorio proteger
la salud. El problema de esta tcnica de legislacin es la enorme
indeterminacin a la que da lugar. La utilizacin de frmulas tan abiertas
genera una mayor inseguridad sobre el alcance de la norma, el tipo de
conductas que se pretende prohibir, etc. Llamaremos a este mtodo de
legislacin, la legislacin mediante principios.
Una sntesis de lo trabajado hasta aqu
Todo trmino de clase presenta una textura abierta; siempre es posible que
se presenten situaciones que el legislador no ha previsto; es posible que
la accin seleccionada por el legislador genere el efecto contrario al que se
quera favorecer (tensin entre regla y principios subyacentes); puede optarse
por legislar mediante frmulas ms abiertas, pero ello generar en los jueces y
ciudadanos una inseguridad mayor que atenta contra la previsibilidad, siendo
ste un valor fundamental del Estado de Derecho.
Dos posiciones contrapuestas frente al problema de la textura abierta del
lenguaje y la indeterminacin del derecho: Formalismo vs. Escepticismo
ante las reglas.

Reyna hijo: lo que se dice un optimista-formalista.
Reyna nieto: lo que se dice un anarquista, desfachatado y escptico.
Aunque hemos mostrado que siempre es posible que una regla obligue a
ejercer una eleccin adicional por parte de quien la aplica, existen corrientes
tericas que sostienen lo contrario. Por un lado, estn los llamados formalistas
-dogmticos- que niegan la necesidad de ejercer eleccin entre diferentes
cursos de accin. Para esta corriente, lo que hay que hacer viene absolutamente
determinado por el lenguaje y contenido de la norma, y su aplicacin no tiene
por qu dar lugar a controversias. En el otro extremo, la variante escptica ante
las reglas, sostiene que en ningn caso es posible seguir una regla, ya que
los mbitos de actuacin que contiene estn siempre indeterminados, y que
lo que hacemos los ciudadanos y los jueces, cuando aplican una regla, es fingir
que siguen una regla, pero en realidad la decisin acerca de lo que se debe
hacer es siempre fruto de una eleccin.
Una vez ms utilizaremos a la familia Reyna para comprender mejor de qu
hablamos. Recordemos que el abuelo haba ordenado comprar pasta. Esto trajo
inconvenientes con la textura abierta del trmino pasta. Luego el abuelo aclar
que no quera que se compre comida que tuviera carne, y adems, aclar que su
propsito era promover la salud de la familia. As las cosas, hijo y nieto Reyna se
encuentran en la casa de pastas.
Para el hijo, lo que debe hacer es bastante simple y razona de la siguiente
manera:
i) est prohibido comprar carne;
ii) slo hay ravioles de pollo o oquis Sojnica
iii) el pollo es una especie de carne;
iv) la soja no es carne;
v) conclusin: deben comprarse oquis Sojnica.
El formalista niega el problema de la textura abierta del lenguaje y, por lo
tanto, niega que haya casos de penumbra o duda sobre la aplicacin de la
regla.
En primer lugar, es importante reconocer que, aunque esta teora pretende negar
el problema de la textura abierta del lenguaje y los casos de penumbra, parece
bastante razonable dudar si en este contexto carne signific toda carne o slo
carne vacuna.
Pero ms all de esta discusin, lo que hace el hijo de Reyna al razonar como
lo hara un formalista, es negar la suerte de fenmeno que se ha suscitado en
el caso en cuestin. En primer lugar, el abuelo no haba previsto semejante
sofisticacin de los hechos (pocas opciones de comida, una que contiene carne,
otra que no tiene carne pero puede ser perjudicial para la salud), por lo que
se podra decir que la situacin acaecida se parece bastante poco a la que el
abuelo tuvo en mente cuando los mand a comprar pastas. En este sentido,
resulta algo artificial sostener sin ms ni ms que este es el tipo de situacin en la
que el abuelo estaba pensando al momento de dictar la norma. En segundo lugar,

la visin formalista de Reyna hijo no da cuenta de un conflicto que suele darse
en la vida cotidiana entre dos valores: por un lado, el valor que tiene conocer de
antemano qu se debe hacer (comprar) porque ello nos permite organizarnos en
la vida, unido al valor que tiene respetar la voluntad de la persona a quien (por
diferentes razones) hemos elegido como autoridad para regir nuestro destinos;
y, por el otro, valores adicionales como el de realizar conductas que no nos
perjudiquen en nuestra salud, nuestra integridad o nuestra moral.
En trminos del propio Hart (1968) el formalista no da cuenta del conflicto
entre el valor certeza (que los abogados llamamos seguridad jurdica)
y la necesidad (tambin valiosa) de adecuar las decisiones al caso en
concreto (valor justicia en el caso concreto, razonabilidad de la decisin,
etc.). Siempre es posible que ambos valores (la certeza y la adecuacin al caso
concreto), se encuentren en conflicto. Y hacer de cuenta que tal conflicto no
existe, presupone que los seres humanos somos algo as como autmatas
no racionales. El caso de la familia Reyna que usamos para comprender
estos problemas, por lo liviano, tal vez oculte la real gravedad del conflicto en
cuestin y las consecuencias que acarrean las teoras que (como la formalista)
actan como si dicho conflicto no existiera. El real problema de la propuesta
formalista puede verse ms claro si reemplazamos la duda sobre la calidad de
los alimentos transgnicos por la certeza de que dicho alimento nos generar
algn malestar o malformacin. Si fusemos formalistas coherentes, deberamos
llevar nuestra concepcin hasta las ltimas consecuencias, comprando la
comida que nos puede perjudicar por el slo hecho de que ella puede ser
subsumida en el concepto de pasta contenido en la orden del abuelo, priorizando
sin ms el valor certeza por sobre el valor adecuacin al caso concreto.
Las aplicaciones formalistas del derecho, por un lado, no toman en cuenta
el problema estructural del lenguaje (su vaguedad potencial o textura
abierta) y, por el otro, el problema de aplicacin de una regla a un caso
concreto. Siempre es posible que la aplicacin de la regla a un caso concreto
implique una solucin que est completamente en contra del propsito que la
ley o regla quera promover. En el caso de Reyna, la aplicacin formalista de
la regla dictada por el abuelo, poda llegar a un resultado totalmente opuesto
al propsito que la regla quera promover (el de la salud de los familiares).
Anlogamente existen, en el mbito de la teora jurdica, visiones que pretenden
sostener que el juez debe aplicar ciegamente la ley, operando por medio de un
razonamiento subsuntivo. Sin embargo, esa pretensin no slo es falsa, sino
indeseable. Es falsa porque obvia el vicio de la textura abierta de los lenguajes
naturales en el que se expresan las normas; y resulta indeseable porque
impedira resolver casos en que el contexto sorprende de una manera tal que, al
aplicar la regla mecnicamente, se puede perjudicar o violentar el propsito o fin
que se quera promover. En definitiva, una visin formalista del derecho niega el
carcter necesario (para los casos de textura abierta) y deseable (para el caso
de conflictos entre propsito y resultado) del ejercicio adicional de eleccin.
Veamos ahora la actitud que adopta el nieto de Reyna, el que posee una actitud
contestataria, anarquista y escptica.
Para este sucesor del abuelo, los problemas de textura abierta y de tensin entre
adecuacin y certeza demuestran que siempre es posible hacer con las reglas
lo que uno quiere, o lo que es lo mismo, no hay regla alguna, ya que siempre se
puede invocar alguna circunstancia que justifica no tener en cuenta la orden del
abuelo. El nieto de los Reyna observa que la textura abierta de la regla del abuelo,
generalmente le permite a l y a su padre comprar pastas que contienen carne
y, en ese sentido, es como si la regla del abuelo no existiera. Esta concepcin
sostiene que, si bien existen las reglas, siempre es posible violarlas amparndose
en alguna argucia del lenguaje, lo cual termina equiparando la situacin al caso
en que no hay regla alguna. Si por definicin, tener una regla es hacer lo que
otro quiere y no lo que uno quiere, y el nieto de Reyna tiene la percepcin de que
siempre puede comprar lo que quiere (amparndose en lo dudoso de la palabra
carne) entonces, a sus ojos, tener una regla equivale a no tenerla.
El escptico extremo ante las reglas, amparndose en la textura abierta
del lenguaje y la indeterminacin de las reglas, niega que haya reglas
que restrinjan la decisin del rgano aplicacin en especial los jueces
o tribunales. En definitiva, piensan que el derecho no es otra cosa que el
producto del arbitrio del tribunal.
Esta forma extrema de escepticismo ante las reglas, centra su posicin
fundamentalmente en el problema de la textura abierta del lenguaje. Sin
embargo, parece bastante sensato pensar (Hart: 1968) que, aunque existen
casos que pueden ser dudosos (como el del caneln de carne y verdura). Todos
coincidiramos en que un kilo de jamn crudo no cuenta como un caso de pasta
y el abuelo estara bien justificado en rechazarlo si el nieto pretendiera hacerlo
pasar por pasta amparndose en la textura abierta del lenguaje. Este ejemplo
muestra que, aunque un trmino pueda tener algunos casos de penumbra,
en los cuales no sabemos si realmente se aplica a un determinado objeto,
de ello no se sigue que para todo caso pueda aplicarse cualquier cosa.
La reaccin del abuelo de rechazar el jamn crudo al nieto, muestra que todo
trmino tiene casos paradigmticos de aplicacin. Un raviol es claramente
pasta y una vaca no es un caso de pasta.
Si cualquier trmino pudiera ser utilizado para cualquier caso, no slo no sera
posible el derecho concebido como tcnica de motivacin de conductas, sino
que tampoco sera posible la comunicacin entre los seres humanos en cualquier
mbito. Tener un cdigo de comunicacin es tener instancias paradigmticas
de comunicacin compartidas, donde cuando se diga la palabra pasta nadie
piense en una usina atmica, aunque se pueda quiz pensar en oquis cuando
yo estaba pensando en ravioles.
En el mbito jurdico, esto muestra que, aunque es posible que en algunos casos
los jueces tengan cierta libertad o discrecin con respecto a qu cuenta como
impuesto, ganancia, lesiones culposas, de ello no se sigue que tengan total
libertad. Es posible, para un nmero grande de casos, identificar claramente
cundo estn aplicando la ley y cundo la estn desobedeciendo.
Hart (1968) adopta frente al problema de textura abierta e indeterminacin
del derecho una posicin intermedia: aunque la regla general puede tener
algunos casos de penumbra de significado, hay un gran nmero de casos que
constituyen instancias claras o paradigmticas de aplicacin de la regla.
Existe una variante interesante del escepticismo del nieto Reyna, que habra
que tomrsela en serio y que consiste en lo siguiente: dado que el abuelo les
ordena comprar pasta y deja librado a su decisin qu cuenta como pasta, el
contenido de la orden del abuelo (lo que ellos deben hacer) depende en ltima
instancia de lo que l o su padre deciden al momento de llegar a la casa de
pastas. En ese sentido, sostiene esta variante que lo que el abuelo decide o
lo que el abuelo ordena es, en ltima instancia, lo que el hijo o el nieto Reyna
deciden qu debe ser. No hay tal cosa como decisin del abuelo, sino que lo
que se debe comer o no comer el domingo depende de quin decide en ltima
instancia y esa actividad no es ejercida por el abuelo, sino por l o su padre.

En otras palabras, tiene buen sentido decir que, dado que el contenido de lo
que dijo el abuelo queda librado a lo que decida hijo o nieto (pensemos en una
decisin judicial de ltima instancia), lo que se debe hacer es lo que decide el que
toma esta ltima decisin (sea lo que fuere que decida). Trasladado el ejemplo
al mbito del derecho sera equivalente a afirmar que lo que se debe hacer
u omitir depende no del legislador, sino de lo que disponga una decisin
judicial de ltima instancia, esto es, definitiva o final.
Esto ltimo no es ms que una ejemplificacin de lo que ya hemos analizado
someramente en los contenidos del mdulo 1(Hart: 1968; cap.1) como la
concepcin realista del derecho, segn la cual (en una de sus muchas
variantes) el derecho es lo que los jueces dicen que es.
Otra forma de expresin del escepticismo es sostener la tesis segn la cual lo
que los jueces dicen que es derecho cuando la decisin es final e irrevisable,
es lo que cuenta como derecho en cuanto a sus efectos prcticos.
Pero si bien algunos argumentos del escepticismo ante las reglas resultan
atractivos, tengamos en cuenta que, si el realismo tuviera razn, en el caso
de los Reyna quedara sin explicar una parte central del fenmeno o prctica
familiar. Si es cierto que las reglas son lo que hijo o nietos deciden que son por
qu razn son ellos los habilitados o facultados a decidir qu pasta traer los
domingos?, por qu razn se consideran como vlidas sus elecciones y no las
que quisiera hacer Mara?, qu es lo que justifica que toda la familia los vea a
ellos como quienes pueden elegir la pasta del domingo y no Mara? Claramente,
la condicin de ser los facultados para elegir la comida los domingos debe estar
basada en una regla que diga los facultados para ir a la casa de pastas son
Reyna hijo y nieto y esa regla (que los constituye a ellos en decisores) no es
la que ellos mismos dictan cuando deciden qu comer. Aunque el contenido
de qu comer s depende de ellos, no depende de ellos el resto de las reglas
familiares, ni mucho menos las que les otorga la potestad de decisin.
Anlogamente, en un sentido, parte del derecho puede depender de lo que
determinados jueces dicen que es, pero de ello no se sigue que no exista
ninguna regla o que todo el derecho sea lo que ellos dicen que es, porque
para que sus resoluciones sean vistas como revestidas de autoridad, debe
existir al menos una regla que los designe jueces y le otorgue a sus veredictos
valor de autoridad. Y esa regla que les otorga autoridad no puede ser dictada
por ellos mismos, porque en ese caso qu autoridad tendran para dictar
una regla que dice que ellos tienen autoridad?
Lo que el caso de Reyna pretende mostrar en este punto, es que la familia ve
de diferente forma las decisiones del hijo y nieto de Reyna con respecto a la
pasta, de la forma en que ve a la decisin que tomara Mara. Hijo y nieto tienen
autoridad para decidir en ese punto, mientras que Mara no. Del mismo modo,
en el Estado de Derecho, el conjunto de reglas que otorgan o reconocen
autoridad a determinado cuerpo de funcionarios, nos permite distinguir la
decisin de un particular parado en un banquito de la plaza de la decisin de
un juez o una legislatura. Ambos dicen lo mismo (p. ej. prohibido envenenar los
ros), pero las consecuencias que se siguen de lo que dicen y la particular forma
en que los individuos las observan difieren radicalmente.
Tambin es interesante tener en cuenta que del hecho que lo que diga una
autoridad de ltima instancia sea definitivo (en el sentido que debe ser lo que
sta decida), no se sigue que su decisin sea infalible. Existe una tendencia
a pensar que por el slo hecho de que una decisin es la definitiva, es por ello
la correcta, sustentado particularmente en la cuestin de que en ltima instancia,
por ms errnea que la decisin haya sido, nuestra situacin no variar. En el
caso del nieto y el jamn crudo, uno podra sostener que lo que hay que hacer
(lo que se debe hacer) es en ltima instancia comer el jamn crudo, y debido a
que no hay posibilidad prctica de volver atrs (ya no hay posibilidad de volver a
comprar pasta), la decisin ltima del nieto equivale a la decisin correcta. Pero,
como muestra claramente el caso, esto no es as. Nadie puede discutir que, en
un sentido importante, la decisin ltima del nieto sobre la comida no puede
ser revertida y, por lo tanto, nuestra vida no cambiar sustancialmente aunque
sostengamos que lo correcto hubiese sido que comprara pastas. Pero:
Del hecho de que una decisin sea final no se sigue que sea correcta. Hay
un criterio externo a la propia decisin para evaluar su correccin y, ese
criterio nos viene dado por el ncleo de certeza o significado claro de la
regla general.
En el derecho ocurre lo mismo. Aunque una resolucin de la Corte Suprema

sea ltima e irrecurrible (y, en ese sentido, es la Corte la que determina el
contenido de lo que se debe hacer), no es necesariamente infalible. Tenemos
criterios para decidir si la Corte se ha equivocado (como para el caso de la
compra de jamn crudo). Uno de los hechos que nos inclina a pensar que lo
que la Corte dice es derecho, o a sostener que la Corte no se puede equivocar,
es la idea segn la cual aunque sea cierto que se equivoc, nuestro mundo no
cambiar, pues si fuimos condenados a pagar, tendremos que pagar, y si fuimos
absueltos, podremos ampararnos en la cosa juzgada. Sin embargo, nadie ve
como un sinsentido la expresin la Corte aplic mal el rebalanceo tarifario o
la Corte se equivoc revocando la condena de Juan Prez. Ello es as porque
tenemos criterios independientes de la decisin de la Corte para evaluar lo que
ella ha fallado. Y los criterios para evaluar la correccin o incorreccin de
una decisin judicial (aunque sta fuese de ltima instancia), no son otros
que lo que efectivamente dijo el abuelo para el caso de la familia Reyna y lo que
efectivamente dijo el legislador para el caso del derecho; o sea la existencia
de reglas.
Por ltimo, el nieto Reyna, persistiendo en su argumentacin escptica, podra
sostener que la existencia de la regla atinente a las pastas, para lo nico
que sirve es para predecir, con cierto grado de certeza, que cada domingo
probablemente en su casa se comern pastas y no carne. Sin embargo, no
parece que esta idea reconstruya la particular forma en que los participantes
de la familia (o de un sistema jurdico) perciben sus propias prcticas. Los
integrantes de la familia no slo ven la regla del abuelo como una prediccin
de lo que suceder el domingo, sino que desarrollan hacia ella una actitud de
aceptacin, estn dispuestos a ir a la casa de pastas, criticar si se desoye la
directiva de no comprar carne, etc. No slo hay en la regla que dicta el abuelo
un juicio de probabilidad, sino que existe la expresin de toda una dimensin
interna del sujeto o los sujetos hacia un determinado tipo de conducta. Que
el abuelo haya dicho lo que dijo no es una prediccin, sino una buena razn
para hacer lo que dijo y criticar a quien se desvi de lo que dijo.
Todava existe una ltima variante de escepticismo que sostiene que, en
realidad, los sujetos (jueces) encubren sus decisiones discrecionales atrs
de una regla. Segn esta concepcin, los jueces no decidiran en base a
reglas, sino en base a instinto, deseos, pareceres, sentires. Una vez tomada
la decisin (sin tener en cuenta regla alguna) elegiran una norma para camuflar
sus decisiones, de modo que parezca que han decidido de acuerdo a reglas.
Otra variante de escepticismo est constituida por una tesis moderada
que admite que hay reglas, pero que ellas slo son fuente de derecho y no
derecho. En otros trminos, el derecho es lo que los jueces dicen que es
pero, usan reglas del mismo modo que apelan a la doctrina o jurisprudencia
para justificar o dar razones de su decisin.
Con relacin a esta variante, conviene distinguir entre la cuestin fctica y la
justificatoria, ya que es perfectamente factible que el juez, al momento de dictar
sentencia, decida de acuerdo a la intuicin, tirando la moneda o consultando
el horscopo; tambin es posible que luego de haber decidido mediante este
mtodo, busque una norma con la cual intentar encubrir el mtodo de decisin.
Sin embargo, aunque ello ocurra de hecho, no quiere decir que no se cuenten con
mecanismos para controlar si la decisin judicial est justificada o no en derecho.
Y en realidad, lo que interesa es la justificacin. Para una mejor explicacin de
ello, recordemos la nocin de razn ya explicitada anteriormente: algo puede
contar como una razn en un razonamiento prctico, si es posible utilizar razn
para justificar un razonamiento. En determinados contextos, como el jurdico,
no es tan importante saber cmo lleg, de hecho, el juez a su veredicto (si
tirando la moneda o preguntndole su opinin a una amiga por telfono), sino
lo que interesa es saber si la decisin que ha tomado mediante ese u otro
procedimiento, est apoyada o puede justificarse de acuerdo a razones
jurdicas. El momento y la forma en que el juez toma la decisin de condenar
a alguien, es irrelevante a los fines jurdicos. l puede decidir incluso mirando
las estrellas, o mientras canta en la ducha, pero lo relevante en derecho, para
saber si el juez ha actuado dentro de los mrgenes de la ley, ser corroborar
si su decisin puede sustentarse en alguna razn o norma jurdica. El derecho
no le exige al juez que su veredicto sea tomado experimentando determinadas
sensaciones o procesos mentales, lo nico que el derecho exige es que la
solucin jurdica dada a un caso se presente justificada, esto es, apoyada en una
norma. As, si un juez decide condenar a Juan tirando la moneda y luego trata
de encubrir su forma de decidir citando prueba que no es concluyente, testigos
dubitativos o documentacin apcrifa, su resolucin carecer de justificacin
jurdica y tendremos un mtodo para corroborar si la resolucin es legtima o no,
con independencia del proceso mental del juez. Si no es posible reconstruir una
decisin judicial como apoyada por normas, la resolucin podr ser revocada;
pero si es posible hacerlo (aunque el juez llegue a su decisin por mtodos
mgicos) ser suficiente para sostener que la sentencia es vlida. Es por ello que
el control que se ejerce de las resoluciones judiciales no incluye preguntarle al
juez la forma o modo en que lleg a pensar lo que pens, sino qu razones de
hecho y de derecho justifican lo que dijo.
Incertidumbre o textura abierta de la Regla de Reconocimiento
Como vimos hasta ahora la textura abierta es un problema que afecta a la
determinacin del significado y alcance aplicabilidad de una regla vlida del
sistema jurdico. Pero, el problema de la textura abierta tiene un alcance an
ms general que afecta a la propia regla de reconocimiento. En efecto, sabemos
que la regla de reconocimiento es el medio de identificacin de las reglas de un
sistema jurdico, pues indica las condiciones de validez, pertenencia o existencia
de dichas reglas. El problema es que en ciertos casos puede haber certeza
respecto de la aplicacin de una regla a un caso concreto, pero puede dudarse
de la validez o pertenencia de esa regla al sistema jurdico.
La textura abierta tambin puede generar incertidumbre respecto de la regla

de reconocimiento y, por ende, del criterio ltimo usado por los tribunales al
identificar reglas vlidas de derecho.
Dicho de otro modo, hay casos en los que la duda de un juez no versa sobre
la aplicacin o no aplicacin de una regla particular, sino sobre la validez de
una regla. La aplicacin de una ley en un caso particular puede ser obvia, sin
embargo, puede ocurrir que haya dudas sobre si la legislatura tena poder para
legislar de ese modo. Cuando la duda versa sobre la competencia jurdica de
la propia legislatura suprema, la cuestin se refiere a los lmites y alcance del
poder soberano. En tales casos casos que versan sobre la constitucionalidad
de las leyes el tribunal debe resolver qu ha de entenderse por soberana.
Como qued reflejado en la controversia planteada entre Austin y Hart en torno
al concepto de soberana (ver contenidos de los mdulos 2 y 3 y Hart (1968)
captulo 4, ltima parte), el trmino soberana es ambiguo. El poder soberano
puede ser interpretado como una ilimitada omnipotencia auto - comprensiva,
o como una omnipotencia continuada, segn la cual, los lmites al poder
del soberano actual estn dados por la preservacin de igual poder para los
futuros soberanos, de modo que el Parlamento no puede, por ejemplo, poner
sus leyes a cubierto de la derogacin pues ello implicara limitar el poder para
los soberanos futuros. En tales casos de incertidumbre los tribunales tienen que
decidir el contenido mismo de la regla ltima por la cual se identifica el derecho
vlido. Puede parecer paradjico que la constitucin confiera poder discrecional
a las Cortes para determinar lo que establece la constitucin, pero la paradoja
se disuelve cuando se observa que, en una amplia rea de casos, los criterios
de validez no originan dudas, aunque s puedan surgir casos de incertidumbre
sobre su dominio preciso y su alcance (Hart: 1968; cap.7).
m4
material
Material Bsico:
Hart, H. L. A.; El Concepto de Derecho. Bs. As., Abeledo Perrot, 1968,
captulo 7.
Nino, Carlos Santiago; Introduccin al Anlisis del Derecho. Buenos
Aires. Ed. Astrea, 2 edicin ampliada y revisada, 1992, captulo 5.
m4
actividades
m4 | actividad 1
Analizando un caso controvertido

Hace algunos das, Usted ha recibido en su estudio jurdico la ltima publicacin
de la revista jurdica Sers lo que debas ser y sino sers abogado. All, entre
ofertas de cdigos, libros y cursos de capacitacin, se encuentra la publicacin
del Caso Saguir y Dib. El mismo tiene las siguientes particularidades: Juan
Isaac Saguir y Dib padeca insuficiencia renal y necesitaba con urgencia un
transplante de rin.
Su hermana, de diecisiete aos, era la nica persona que poda brindar el

rgano. De acuerdo a la ley de transplantes vigente en ese momento (21.541),
para poder donar rganos se deba cumplir con dos requisitos bsicos: tener un
cierto vnculo sanguneo (lo cual era satisfecho por la hermana), y detentar ms
de 18 aos de edad. La hermana no llenaba este ltimo requisito.
Al pedir la autorizacin de la donacin de rganos ante el rgano jurisdiccional,
ste deneg el transplante. Su decisin sostena que hasta que no se cumpliese
con la edad prevista por la ley 21.541, no poda autorizarse la donacin. Igual
posicin adopt la Asesora de Menores. La familia recurri la resolucin de primera
instancia y la Cmara Nacional de Apelaciones tambin deneg la autorizacin,
basndose en las mismas razones de la primera instancia. La familia interpuso un
recurso extraordinario, en virtud del cual lleg a la Corte Suprema. All existieron
dos posturas. Por un lado, el Procurador de La Nacin emiti un dictamen en
contra de la ablacin, apoyndose en los mismos argumentos de primera y
segunda instancia. Por el otro, la Corte, autoriz la donacin sosteniendo:
I) que la solucin de la norma era notoriamente disvaliosa e injusta;
II) que no puede optarse en estos casos por una interpretacin meramente
terica, literal y rgida de la ley;
III) que al momento de solucionar un caso en particular, hay que tener en cuenta
otros principios jurdicos como los contenidos en la Constitucin Nacional;
Desde esta perspectiva, Ud. se propone tratar de encontrar respuesta ante el
interrogante mediante el que se indaga si la regla de reconocimiento que estn
utilizando la Corte Suprema, por un lado y el Procurador y Juzgados inferiores,
por el otro, es la misma o difieren en algn aspecto.
A
1
Para la realizacin de la presente actividad, sera conveniente que tuviese en

cuenta las formas de analizar la reglas de reconocimiento, expuestas en los
contenidos del mdulo y en el propio libro de Hart: 1968, captulo 7, primera parte,
crticas al formalismo o conceptualismo. De all, Ud. podr colegir qu hechos
hay que tener en cuenta para poder descubrir qu regla de reconocimiento est
utilizando un determinado grupo social.
m4 | actividad 2
Una oportunidad para elaborar argumentos en contra del escepticismo

radical
Usted camina tranquilamente un martes de abril por los pasillos de Tribunales. Se
encuentra all con un amigo que fue alguna vez compaero de estudio y que se
dedica al derecho civil. Su ex-compaero de estudio, ahora abogado, de nombre
Juan Mufoni, suele desarrollar una actitud de crtica hacia las resoluciones
judiciales en general. Particularmente, lo acaban de notificar de una resolucin
en la que el Juez, no teniendo en cuenta un artculo del cdigo civil, conden
al defendido de Mufoni a pagar una suma importante de dinero. Segn Mufoni,
de haber aplicado el Juez lo que dijo el legislador ordinario, su defendido habra
salido airoso. Mufoni sostiene que esto es una muestra clara de que en realidad
lo que dice el legislador no vale para nada, que en realidad no hay tal cosa
como un sistema jurdico estable en el que los jueces deben respetar el mandato
del legislador, que todo es un gran corso jurdico. En fin, sostiene que dada
la ineficacia (en esta causa en particular) de la regla que obliga a los jueces a
obedecer al poder legislativo, es posible sostener que dicha regla es invlida y,
adems, que no hay tal cosa como sistema jurdico.
Teniendo en cuenta el marco conceptual desarrollado en los contenidos del
presente mdulo y los argumentos a favor de una posicin eclctica o intermedia
esgrimidos por Hart (1968) captulo 7, ensaye una respuesta en contra de
Mufoni.
Esta deber dirigirse a mostrar que los hechos que l invoca no son suficientes
para mostrar ni que la regla en cuestin es invlida, ni que el sistema jurdico es
una ficcin.
m4 | actividad 3
Determinando casos de textura abierta en la aplicacin de una regla.

Usted ha obtenido una pasanta rentada de 6 meses en la Legislatura Provincial.
All se est discutiendo un nuevo cdigo de trnsito para la Provincia.
En uno de los artculos, se ha incluido la prohibicin de estacionar vehculos
sobre la vereda. El artculo en cuestin incorpora el siguiente texto: se impondr
multa de 100 a 1000 pesos a quien estacione su vehculo sobre la vereda.
Ud. deber imaginar casos difciles o de textura abierta (penumbra) a los que
puede dar lugar la norma referida. En especial, en cuanto a los trminos de clase
vehculo y vereda.
Redacte, al menos, dos ejemplos de casos difciles respecto de la aplicacin de
la norma mencionada, cuya dificultad radique en la textura abierta de cada uno
de estos trminos vehculo y vereda.
A 1
Para sacar mayor provecho a la resolucin de la presente actividad, le sugerimos

consulte la primera parte de los contenidos de este mdulo y el captulo 7,
primera parte, del texto de Hart: 1968.
m4
glosario
Caso claro de aplicacin de una regla: Es aquel en que los trminos generales
parece no necesitar interpretacin y el reconocimiento de los ejemplos parece
ser automtico. Son casos familiares que se repiten en forma constante en
contextos semejantes, respecto de los cuales existe acuerdo general sobre la
aplicabilidad de los trminos clasificatorios.
Caso difcil: Son aquellos en los que se produce una crisis en la comunicacin:
hay razones tanto a favor como en contra de que usemos un trmino general, y
no existe convencin firme o acuerdo general que dicte su uso o su rechazo a la
persona ocupada en clasificar.
Derecho: Tcnica de control social que utiliza el lenguaje como vehculo para
motivar a los individuos a que se comporten de una manera determinada (hagan
o dejen de hacer algo).
Discrecionalidad: Es un acto de la naturaleza de una eleccin entre alternativas
abiertas consistente en resolver si el caso se asemeja en grado suficiente al
caso tpico, en aspectos relevantes.
Escepticismo extremo ante las reglas: Concepcin que niega que el derecho
consista en reglas. El derecho es lo que los jueces dicen que es cuando resuelven
controversias.
Escepticismo moderado: Las reglas son slo fuente de derecho y no derecho.
Formalismo: Concepcin que considera al derecho como un conjunto de normas
generales que posee la propiedad de ser completo proporciona solucin para
todos los casos, coherente no contiene normas contradictorias y preciso su
formulacin lingstica es totalmente precisa no contiene trminos vagos.
Incertidumbre de la regla de reconocimiento: Dudas sobre el mbito y alcance
del poder soberano y, en consecuencia sobre la validez de una norma.
Regla de reconocimiento: No es simplemente un test para determinar lo que
ellos consideran como derecho (que es la forma en que un profesor de derecho
comparado utiliza este tipo de enunciados) sino que tambin es usada para
indicar lo que nosotros consideramos derecho. Es decir, no slo se seala
desde el punto de vista externo qu es derecho para la comunidad tal o cual,
como lo hace el cientfico, sino que tambin se la utiliza para indicar qu es
derecho segn nuestras convicciones (punto de vista interno).
Soberana continuada: El poder soberano del soberano actual est limitado
jurdicamente por igual poder de soberanos futuros.
Soberana omnicomprensiva: El poder soberano es ilimitado jurdicamente.
argentinos, mayores de edad, etc.). Para formar una clase, hace falta un criterio
o propiedad con la cual dividir el mundo (al respecto ver la distincin hecha en
el mdulo 3 entre conjuntos por intensin y por extensin).
Textura abierta: Surge del carcter abierto de un trmino y consiste en la
imposibilidad de prever por adelantado todas las propiedades extraas que
pueden presentarse y la lista de las circunstancias que no deben darse para que
ese trmino o palabra sea aplicable.
m5
m5
microobjetivos
Comprender las diferencias conceptuales entre lo que se suele llamar

el terreno de la moral y lo que se refiere al derecho, a los fines de contar
con herramientas tericas para dividir cuestiones de la ciencia jurdica, de
cuestiones de otros mbitos tericos.
Conocer y comprender la diferencia entre relaciones conceptuales y
relaciones contingentes entre el derecho y la moral, con el fin de distinguir

cundo la moral es relevante para el derecho debido al devenir histrico
y cundo lo es en virtud del contenido o significado mismo de la palabra
derecho.
m5
contenidos
Lo bueno y lo correcto. Una distincin entre Sistemas Jurdicos y su valor.

Introduccin
A simple vista, parecera ser que lo que caracteriza a una determinada sociedad
tiene que ver con las normas que regulan el comportamiento de sus miembros y
a las que stos muestran su adhesin en mayor o menor extensin. No obstante,
las sociedades estn regidas por distintos tipos de normas, de modo que es
importante saber cmo podemos diferenciar a las normas jurdicas del resto de
normas. En su caracterizacin del derecho como tcnica social, Hart incluy
elementos que no pueden extraerse de una explicacin del fenmeno jurdico,
dada exclusivamente en trminos de relaciones de dominacin o fuerza.
Una nocin particularmente importante, incorporada por el autor, es la del punto
de vista interno de las reglas, el cual se manifiesta en el uso de las mismas como
pautas de conducta orientadoras y crticas. As tambin, incorpora la nocin de
reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicacin. A 1
Dichas reglas secundarias permiten individualizar las normas jurdicas,
distinguirlas de las dems normas por su fuente u origen y, adems, porque
la aplicacin de sus sanciones est institucionalizada. De tal modo, podemos
distinguir la norma jurdica que nos prohbe robar, por ejemplo, de la norma
que nos impone el deber de saludar a un vecino o de aquella que nos obliga a
prestar ayuda.
Ahora bien, el derecho como tcnica de control social de la conducta es
necesario? y, si lo es, para qu fin o propsito es necesario? Como una cuestin
de hecho puede decirse que siempre que ha existido una sociedad, ha existido
derecho. De ello puede inferirse que el derecho cumple una serie de funciones
que toda sociedad bien ordenada requiere.
Por supuesto, el rol social que se otorgue al derecho depende de nuestra
consideracin de cmo debe ser una sociedad bien ordenada y sta es una
cuestin valorativa. Al respecto Hart sostiene que la existencia de la sociedad y
el derecho surge de las limitaciones o imperfecciones de la naturaleza humana y
del propsito que la mayora de los hombres tienen de sobrevivir. La importancia
que la supervivencia tiene, para la mayora de los hombres, se refleja, segn
el autor, en estructuras completas de pensamiento y lenguaje, en los modos
que los hombres tienen de describir y valorar conductas, objetos y eventos del
mundo, por su contribucin a la supervivencia. Al ser la supervivencia una meta
o propsito comn de los seres humanos, el derecho, como medio de garantizar
esa meta, tendr un rol compartido por las distintas sociedades. Al referirse a
la moral y al derecho Hart afirma: nos ocupamos de medidas sociales para la
existencia continuada, no de reglas para un club de suicidas (Hart, 1961:238).
De tal modo cuando se discute el modo adecuado de regular la conducta social
hay que tener presente que sus miembros, en trminos generales, tienen el
propsito de convivir.
Si la asociacin de los hombres en torno a reglas morales y jurdicas -sociedades un medio para lograr el propsito de la supervivencia, entonces hay ciertas
normas -base normativa comn- que cualquier sociedad debe contener para ser
viable. A esa base normativa comn Hart la denomina contenidos mnimos
de derecho natural, e incluye prohibiciones al libre uso de la violencia
contra personas o cosas, la obligacin de cumplir las promesas o la palabra
empeada, el deber de no mentir y de ser honestos presupuestos bsicos
del derecho criminal y contractual. Aqu resulta interesante preguntarnos: por
qu se imponen tales contenidos normativos mnimos? Precisamente por la
conexin racional que los mismos tienen con las mencionadas limitaciones o
imperfecciones caractersticas de la naturaleza humana. En efecto, los hombres
por naturaleza:
1. son vulnerables a las agresiones, cualquier hombre puede daar o ser
daado por otro;
2. son aproximadamente iguales, de modo que, ninguno de ellos puede
dominar al resto si no cuenta con algn tipo de cooperacin.
3. poseen un altruismo limitado, no son ni ngeles ni demonios. De 1, 2 y
3 ya se infiere la necesidad de normas que limiten sus acciones. Si fueran
ngeles las reglas de conducta seran superfluas y, si fueran demonios,
seran ineficaces.
4. tienen recursos limitados para cubrir las necesidades bsicas que
la supervivencia requiere y, la obtencin de esos recursos demanda la
intervencin del hombre en la naturaleza. Esta circunstancia impone alguna
forma de institucin de propiedad, de reglas que distribuyan los recursos,
regulen su uso, intercambio y disfrute, creando en relacin a ellos derechos
y obligaciones. Esta circunstancia hace necesaria la cooperacin entre los
hombres y la existencia de normas que aseguren el reconocimiento de la
promesa como fuente de obligaciones.
5. tienen comprensin y fuerza de voluntad limitadas. No todos los
hombres entienden del mismo modo sus intereses a largo plazo, ni poseen
la voluntad suficiente para sacrificar sus intereses inmediatos en pos de
mejores beneficios a largo plazo. Ello impone la necesidad de normas que
prohban o restrinjan ciertas acciones e impongan sanciones a quienes no
las cumplan voluntariamente. Estas normas tambin garantizan la necesaria
cooperacin entre los hombres contra los gorrones o free riders, quienes
pretenden sacar ventajas de los beneficios de la cooperacin de los dems,
sin cumplir con las cargas u obligaciones que les corresponden.
Tales razones, en consecuencia, justifican para Hart la existencia de la sociedad,
su moral y su derecho.
Tomando en consideracin la meta o el fin de la supervivencia como criterio
evaluativo de lo que ha de considerarse una estructura social bien ordenada con
su moral y su derecho, cabe distinguir dos tipos de moral: la moral positiva o
conjunto de estndares o criterios que los miembros de un grupo social creen
que son los correctos para evaluar los comportamientos e instituciones humanas;
de la moral crtica o conjunto de criterios o estndares objetivos aptos para
evaluar la correccin de las acciones o instituciones humanas. Para la moral
crtica, toda estructura social, incluida su moral aceptada y su derecho, tiene
que satisfacer dos condiciones formales:
1. Racionalidad: las estructuras sociales no deben descansar en creencias
cuyo error pueda demostrarse, por ejemplo, sera errneo y carente de
sustento racional creer que las aptitudes de las personas para votar o
realizar contratos dependen de su sexo o color de piel. No sera errneo,
en cambio, considerar que los insanos o menores de edad carecen de
aptitudes para votar o contratar, en relacin a las que posee un adulto
normal.
2. Generalidad: las protecciones frente al dao que la moral y el derecho

acuerdan a travs de las acciones y omisiones que requieren, deben
extenderse por igual a todos los hombres que puedan y quieran aceptar
tales restricciones. La proteccin social requerida para el aseguramiento de
la supervivencia debe extenderse a todos los miembros que voluntariamente
cumplan con las cargas y obligaciones que imponga la cooperacin o
convivencia social.
La justicia como un segmento de la moral
Los trminos ms empleados para ponderar o reprobar el derecho o su
administracin son los trminos justo o injusto. La palabra justicia tiene un
mbito de aplicacin ms restringido que la palabra moral. En efecto, usamos
conceptos morales cuando evaluamos conductas aisladas y, por ejemplo,
decimos que es malo mentir o robar y, es bueno prestar ayuda al hambriento
o al enfermo; sin embargo, no sera apropiado referirse a la calificacin
moral de esas conductas en trminos de justicia. Hablamos de justicia ms
especficamente para evaluar dos situaciones tpicas:
a. Situaciones en que juzgamos la distribucin de cargas o beneficios
dentro de una clase o grupo de individuos justicia distributiva.
b. Situaciones en las que se ha causado algn dao y se evala
moralmente la compensacin o indemnizacin reclamada por la/s
vctima/s justicia compensatoria.
En la primera de las situaciones mencionadas, la idea de justicia se corresponde
con la de equidad distributiva expresada en la frmula: tratar los casos
semejantes de modo semejante y los diferentes de modo diferente. Esta idea de
justicia puede implementarse en la evaluacin de dos aspectos del derecho:
i.- la aplicacin del derecho o administracin de justicia. En tal sentido
se dir que la aplicacin del derecho es justa cuando casos semejantes son
resueltos de modo semejante. En tales casos, el criterio para decidir qu casos
son semejantes y qu casos no lo son es proporcionado por el propio derecho
positivo. Por ejemplo, si una norma jurdica prohbe a las mujeres votar, entonces
una aplicacin justa de esa norma debe prohibir el voto a todas las mujeres por
igual. Resulta evidente que una evaluacin en trminos de la justicia restringida
slo a este mbito del derecho sera insuficiente, pues, nuestra intuicin comn
indica que el caso mencionado sera un caso de aplicacin justa de una ley que
es, en s misma, injusta.
ii.- Resulta importante, en consecuencia, emplear el principio de
justicia distributiva para evaluar tambin los contenidos del propio derecho.
El problema que surge en este punto es el de determinar un criterio que nos
indique qu semejanzas y qu diferencias entre los individuos son relevantes,
o bien, en funcin de qu fines o propsitos puede justificarse racionalmente
que los individuos sean tratados de modo desigual. Tal criterio, aplicable a la
evaluacin en trminos de justicia de las propias normas jurdicas, debe ser
extrado de la moral. Ahora bien, hemos distinguido dos tipos de moralidad:
social o convencional y crtica. En cuanto a la primera, podemos decir que las
creencias vigentes en una sociedad sobre lo que es justo o no lo es pueden ser
erradas pensemos en sociedades que distinguen a los individuos por su raza,
religin o por el color de su piel. En consecuencia, Hart considera que el criterio
para determinar cundo un trato desigual o discriminatorio es justo y cundo
no lo es debe ser extrado de la moral crtica. Conforme a las condiciones de
racionalidad y generalidad del juicio moral bien informado, todo trato desigual
que descanse sobre creencias que no pueden ser justificadas racionalmente
constituye una discriminacin injusta. De tal modo, sera injusto hacer depender
la capacidad jurdica para efectuar contratos vlidos del sexo, religin o raza,
pero no consideramos injusto que se prohba, por ejemplo, a los menores o
insanos contratar, pues puede probarse que sus capacidades o aptitudes para
contratar son diferentes a las de un adulto normal. En estos casos pensamos
que el trato desigual redunda en beneficio o proteccin del menor o del insano.
Las situaciones de compensacin o indemnizacin por daos que se estiman
injustas son aquellas en que las normas jurdicas no confieren ese derecho a
nadie, en casos de dao que la moral considera deberan ser compensados. Los
casos de indemnizaciones por alguna clase de dao que el derecho acuerda a
algunos individuos y a otros no, constituyen casos de justicia distributiva, y no
casos de justicia compensatoria.
Obligacin moral y jurdica
Como hemos sostenido anteriormente, la justicia constituye una parte de la moral
que no se aplica al juicio evaluativo de la conducta individual, sino al modo
en que son tratadas clases de individuos. Pero las normas jurdicas tambin
pueden prescribir como obligatorias acciones particulares que la moral prohbe,
o exigir abstenciones de acciones consideradas moralmente obligatorias y,
en tal sentido, las normas pueden ser calificadas de moralmente malas. En
consecuencia, resulta pertinente caracterizar las obligaciones impuestas por
normas morales y, distinguirlas conceptualmente de obligaciones impuestas por
las normas jurdicas.
Para Hart, al aludir a la nocin de obligacin moral (y no al aludir a la de obligacin
jurdica) es central considerar las siguientes cuatro caractersticas:
i) Importancia.
ii) Inmunidad al cambio deliberado.
iii) Carcter voluntario de las transgresiones morales.
iv) Forma en que se ejerce la presin social.
Veamos a continuacin las implicancias de cada una de ellas.

La importancia de las reglas morales es algo que asociamos directamente con
el status de las mismas, cuya ausencia nos lleva directamente a concluir que no
estamos verdaderamente ante reglas morales. En general, las reglas morales
implican sacrificar intereses egostas. Adems, se considera que la falta de
reconocimiento extendido de sus pautas acarreara graves consecuencias para el
grupo social pinsese en la incidencia social de una falta de aceptacin general
y continuada de la prohibicin del libre uso de la violencia contra personas o
cosas. Dicha razn se hace evidente en la seria presin social que se ejerce para
asegurar su cumplimiento.
En el derecho, en cambio, se observa que existen algunas obligaciones que no
revisten este carcter de seriedad, gravedad o importancia y que, sin embargo,
son casos evidentes de reglas jurdicas.
En relacin a la inmunidad al cambio deliberado, la idea de que podemos
cambiar por actos deliberados de voluntad de una autoridad o grupo social
una norma moral es inadmisible, mientras que nadie se asombra si a partir
del primero de febrero se despenaliza tal o cual conducta. Un aspecto central
relacionado con la inmunidad al cambio deliberado, consiste en la ausencia en
el terreno moral de autoridades normativas. No existen legisladores del derecho
natural o de la moral (salvo que se presuponga que Dios es una especie
de legislador, pero en todo caso no concebimos a Dios de la forma en que

concebimos la autoridad humana). Parece claro que nuestro aparato conceptual
se resiste a utilizar expresiones como derogacin y anulacin en el terreno
moral. Sobre este aspecto se centra, en realidad, el grueso de la discusin
entre iusnaturalistas y iuspositivistas, pues estos ltimos sostienen que la fuente
de nuestras obligaciones pueden ser sociales (humanas) y que, por tanto, es
completamente comprensible que nuestras obligaciones cambien de un da
para el otro; mientras que los iusnaturalistas sostienen que ninguna obligacin
ltima y definitiva puede depender de una fuente social y, en consecuencia, el
derecho no impone obligaciones, sino en tanto y en cuanto se corresponda con
alguna concepcin del bien o correccin.
La tercera diferencia, el carcter voluntario de las transgresiones morales,
pretende resaltar la idea de que en la moral no existen ejemplos de responsabilidad
objetiva (responsabilidad de un sujeto por haber hecho algo sin intencin),
mientras que es muy comn en el derecho que se reprochen acciones o se
impongan responsabilidades en ausencia de intencionalidad o elemento subjetivo
alguno (v. g. el Art. 1.113 del CC). Dicho en otros trminos, un individuo que
transgredi una norma moral y puede probar que lo hizo de modo no intencional
es excusado moralmente de responsabilidad, pues la moral considera que si
no hubo voluntad o intencin no hubo accin. La justificacin en el derecho, en
cambio, se da en casos de conductas que el sistema jurdico no trata de impedir
y hasta puede alentar o permitir, tal el caso de matar en legtima defensa, an
cuando se trate de una excepcin a una prohibicin general de matar.
Por ltimo, la forma tpica de presin moral es exhortar al respeto hacia las
reglas mediante el reproche, la crtica o el aislamiento, a fin de generar en los
que se desvan de sus obligaciones morales un sentimiento de vergenza,
culpa o remordimiento que es en lo que consiste la verdadera sancin moral,
esto significa que la sancin moral tiene un carcter voluntario. En el caso
del derecho, la presin apela a la amenaza de castigo fsico o consecuencias
desagradables, la cual se hace efectiva, en caso de incumplimiento de la
obligacin, independientemente de la voluntad del individuo obligado.
Derecho natural y positivismo jurdico.
La reflexin iusfilosfica ha estado gobernada histricamente por concepciones
iusnaturalistas, pero a partir del siglo XIX dichas concepciones han resignado
su lugar preponderante a favor de concepciones iuspositivistas y, hasta
nuestros das, el debate entre ambas permanece abierto. Para esclarecer
las diversas cuestiones que se entretejen en ese debate y, poder realizar un
anlisis crtico de los argumentos que se esgrimen en defensa de una y otra
concepcin, distinguiremos las variadas tesis que se han sostenido sobre la
relacin conceptual entre derecho y moral. Por moral entenderemos en lo que
sigue la que hemos denominado, siguiendo a Hart, moralidad crtica (consultar
la introduccin y el glosario del presente mdulo). No obstante, es oportuno
hacer dos aclaraciones: por un lado, no debe entenderse que los conceptos
de moralidad positiva y moralidad crtica son independientes, pues, algunas de
las creencias socialmente compartidas sobre lo que es correcto se ajustan a
los requerimientos de moralidad crtica y, por otro lado, la moralidad crtica no
es una abstraccin sino una prctica humana relacionada con el conjunto de
actitudes y valoraciones que conforman un grupo social, y contribuye a precisar
su alcance. De ese modo, la moral crtica es una herramienta til para determinar
si una creencia sobre lo que es correcto es errnea o carece de fundamento
racional.
En cuanto a la relacin entre el derecho y la moral, la tesis que define a las

concepciones iusnaturalistas es la tesis de la conexin necesaria entre el
derecho y la moral que puede expresarse como sigue:
(1) La determinacin de lo que es Derecho depende de su adecuacin
a la moralidad.
Esta tesis establece una condicin necesaria, pero no suficiente, para una
definicin precisa del derecho positivo. En este sentido decimos que, adems de
la adecuacin con la moral, la existencia del derecho depende de la presencia
de ciertos hechos sociales, por ejemplo, de la promulgacin de normas por parte
de autoridades legislativas, pues es necesario conocer previamente qu normas
pertenecen al sistema jurdico para poder, luego, determinar su adecuacin o
falta de adecuacin moral.
La tesis, tal como fue sostenida por la concepcin teolgica del Derecho
Natural, ha sido expresada en trminos de Toms de Aquino del siguiente modo:
la ley humana que no deriva del Derecho natural no es ley, sino corrupcin de
ley. El Derecho Natural, a su vez, es expresin de un conjunto de principios
correspondientes al orden humano natural como parte de la ley divina que rige
el universo. En otras versiones iusnaturalistas el origen del Derecho Natural es
atribuido a la naturaleza Aristteles o a la razn humana -John Locke, Kant-.
Toms de Aquino distingue dos modos en que el derecho positivo se adecua al
Derecho Natural, a saber:
i.- por deduccin lgica, por ejemplo las condiciones jurdicas para la celebracin
de un contrato son consecuencia lgica del principio de derecho natural se
deben cumplir las promesas;
ii.- por determinacin o especificacin de principios de derecho natural, por
ejemplo la norma jurdica que impone un lmite de velocidad a los automovilistas
determina o especifica un modo de cumplir con el principio se debe disminuir
la probabilidad de ocasionar daos a terceros.
Segn versiones contemporneas del iusnaturalismo, la conexin necesaria
entre derecho y moral debe ser entendida en el sentido de que la existencia
del derecho positivo tiene necesariamente valor moral y, no en el sentido
tradicional de que normas injustas no son normas jurdicas vlidas. A los fines
de complementar la informacin acerca de este tema, le sugerimos consultar el
siguiente artculo. Garzn Valds, Ernesto, Algo ms acerca de la relacin entre
derecho y moral, Doxa 8, 1990, ps. 111-130. IC 1
Esta tesis puede ser compatible con el iuspositivismo si es comprendida al
modo de Hart. En efecto, este autor afirma que las protecciones mnimas que el
derecho y la moral positiva acuerdan pueden tener distintos grados de extensin
en diversas sociedades. En efecto, puede ocurrir que el derecho y la moral
aceptados de una sociedad no hagan extensivas dichas protecciones mnimas a
todos los sujetos comprendidos por sus normas. En dichas sociedades el poder
coercitivo del estado, a travs del derecho, es usado de dos modos:
a. para sancionar a los transgresores, esto es, a quienes reciben la
proteccin de las normas, pero las violan para satisfacer intereses egostas y,
b. para sojuzgar y someter a un grupo, grande o pequeo que, a pesar de
cumplir con las obligaciones y cargas que implica vivir en sociedad, se les priva
de los beneficios y protecciones que debe garantizar la sociedad y, de ese modo,
resultan vctimas del sistema. Es probable que lo que motive el comportamiento
de stos ltimos no sea la aceptacin de las normas ni el respeto a la autoridad,
sino el temor a sufrir las sanciones coercitivas previstas en el sistema. El sistema
jurdico que no satisface de modo equitativo los intereses vitales de aquellos a
los que exige obediencia existe pero, cunto mayor es su grado de injusticia,
ms represivo e inestable es, lo cual quiere decir que, para Hart, la mayor o
menor adecuacin moral del derecho no es condicin de su existencia, sino de

su estabilidad.
Pero hay otro modo de entender la tesis iusnaturalista formulada en su versin
contempornea y, es la siguiente: Si la existencia de cualquier derecho positivo
tiene algn valor moral entonces, el derecho merece por parte de sus destinatarios
un deber prima facie de obediencia. En este ltimo sentido, resulta discutible
que el derecho instancie algn valor moral cuando otorga las protecciones
mnimas (vida, salud, seguridad, etc.) a un sector muy reducido de la sociedad,
y mantenga en el sometimiento ms injusto a la mayora de los sujetos.
En cuanto a las tesis del iuspositivismo pueden distinguirse una tesis negativa
y una tesis positiva. La tesis negativa puede formularse como sigue:
(2) La determinacin de aquello que el Derecho es, no depende de su
adecuacin a la
moralidad.
Esta tesis es una negacin de la tesis iusnaturalista.
La tesis positiva de la concepcin iuspositivista es:
(3) la existencia del derecho depende de un conjunto de hechos
sociales tesis de las fuentes sociales y esta tesis, a su vez, no es negada
por el iusnaturalismo slo que, adems del origen en algn hecho social, los
iusnaturalistas exigen la adecuacin moral del derecho.
A su vez, la tesis negativa del iuspositivismo expresada en (2) puede ser
interpretada de tres diferentes modos y cada uno de ellos da lugar a una forma
de positivismo jurdico contemporneo:
Es necesariamente el caso que la legalidad de una norma jurdica no
depende de su mrito moral.
Esta interpretacin da lugar a la forma de positivismo denominada positivismo
exclusivo que constituye la versin ms fuerte de la tesis (3) de las fuentes
sociales, pues afirma que la determinacin del contenido del derecho
depende nicamente de su origen en ciertos hechos sociales sin referencia a
argumentacin moral alguna. El problema de esta versin del positivismo es que
algunas normas jurdicas incorporan conceptos morales y, la identificacin de
las mismas, en consecuencia, requiere de argumentacin moral. Por ejemplo, el
artculo 18 de la Constitucin Nacional prohbe la tortura y determinar qu ha de
entenderse por tortura, requiere argumentacin moral.
No es necesariamente el caso que la legalidad de una norma jurdica
dependa de su mrito moral.
La validez jurdica de las normas slo puede depender de su validez moral
de un modo contingente. En efecto, slo en el caso de normas jurdicas que
incorporen en su formulacin trminos morales y por ende requieran para su
determinacin y alcance de argumentacin moral, su validez depender de
su adecuacin moral. Esta versin es expresin del denominado positivismo
inclusivo o incorporacionismo. Como observaremos en el mdulo siguiente,
esta forma de positivismo constituye la respuesta de la concepcin positivista a
las importantes crticas que fueran formuladas en su contra por Ronald Dworkin.
El problema del positivismo inclusivo es determinar si hay criterios objetivos
para determinar la verdad o falsedad de los juicios morales. Si sostenemos que
no hay criterios objetivos de correccin de los argumentos morales, entonces
no slo tendremos que rechazar la existencia de un Derecho Natural como
conjunto de principios y estndares universalmente vlidos y considerar que el
iusnaturalismo carece de sentido, sino tambin el positivismo inclusivo mismo,

pues el razonamiento moral exigido por normas que contienen conceptos
morales slo constituir una remisin al poder discrecional de los rganos de
aplicacin en cuanto a la nocin de discrecionalidad judicial ver contenidos del
mdulo 4 y captulo 7 de El concepto de derecho de Hart. Si el objetivismo moral
es falso no hay criterio objetivo de correccin de un juicio moral entonces el
positivismo exclusivo resulta una concepcin adecuada del derecho.
Pero, ante tal conclusin, una ltima reflexin es necesaria. Si el escepticismo
moral, o bien la idea de que los juicios morales no son ni verdaderos ni falsos, es
correcto, entonces no estaremos en condiciones de fundamentar racionalmente
ningn juicio moral, por ejemplo, no estaremos en condiciones de afirmar con
certeza que las prcticas corruptas dentro del gobierno son prcticas inmorales
y, esta conclusin parece no corresponderse con nuestras intuiciones respecto
de las valoraciones morales. La bsqueda filosfica en materia tica se centra en
encontrar un punto medio de reflexin racional que impida el despotismo moral
y deje espacio a la tolerancia y al respeto de diferentes concepciones y planes
de vida.
La legalidad de una norma no debe depender de su mrito moral.
Esta versin da lugar a la forma de positivismo denominada positivismo
normativo y, presupone que la determinacin del contenido del derecho puede
depender de argumentos morales. No obstante, sostiene que el derecho no
debe depender de argumentos morales por tres razones:
a.- hay desacuerdo moral respecto de lo que constituye accin moralmente
correcta;
b.- por respeto a la autonoma moral de los sujetos, el derecho debe gobernarse
por reglas claras que proporcionen certeza respecto de qu conductas estn
jurdicamente prohibidas;
c.- a y b implican que, si hay que identificar lo prohibido jurdicamente por
argumentos morales, entonces habr desacuerdo, se vulnerar la certeza y, con
ella, la autonoma moral de los sujetos.
Por tanto, concluye:
d.- el derecho debe identificarse sin acudir a la moralidad y, por ende, no deben
incorporarse conceptos morales en la normativa jurdica.
Todas las versiones contemporneas del positivismo reconocen que el debate
en el mbito de la tica acerca de lo moralmente correcto es amplio y que es
importante contar con leyes claras y con una separacin estricta entre creacin
del derecho y su aplicacin que garantice a los sujetos que estn gobernados
por leyes y no por hombres. No obstante, tratan de reformular las premisas del
argumento sostenido por el positivismo normativo, de modo de poder demostrar
que ellas no habilitan a inferir la conclusin que esta forma de positivismo
sostiene. De tal modo, estas versiones sostienen:
a Si bien hay un grado importante de desacuerdos en cuestiones morales, el
desacuerdo acerca de lo que es correcto no es total y absoluto.
b No siempre la certeza del derecho protege la autonoma de los sujetos. Hay
casos en que el respeto a la autonoma de los sujetos requiere hacer posible a
los sujetos dar razones morales para explicar sus conductas. Por ejemplo, las
causas de justificacin, como la legtima defensa o el estado de necesidad, restan
certeza al derecho penal, pero estn previstas en proteccin de la autonoma
personal. Por tanto, la incorporacin de conceptos morales en el derecho
puede restar certeza pero, cuando funcionan como clusulas de excepcin de
prohibiciones jurdicas generales, pueden contribuir a un mayor respeto de la
autonoma moral de los sujetos.
a y b no implican c. sino su versin dbil:

c Si determinar las conductas jurdicamente prohibidas requiere argumentos
morales, entonces, habr menos certeza y algn grado de desacuerdo, pero
esto contribuir a garantizar la autonoma moral de los sujetos.
Consideraciones finales
De lo expuesto y basndonos nuevamente en los aportes de Hart, podramos
concluir diciendo que una sociedad superviene a la prctica de reglas. A su vez,
el seguimiento de reglas, es un fenmeno que una teora del derecho no puede
soslayar.
A las actitudes y creencias de quienes muestran, en mayor o menor extensin,
adhesin a las normas, constituye el punto de vista interno -o de los participantes, y es un ingrediente primordial de su teora. Tales ingredientes no pueden
extraerse de una explicacin del fenmeno jurdico, dada exclusivamente en
trminos de relaciones de dominacin o fuerza. De ah, sus crticas a las teoras
del soberano y del escepticismo o realismo jurdico.
Adems, es importante resaltar que, para una descripcin adecuada del derecho
en sociedades modernas, Hart incorpora la nocin de reglas secundarias de
reconocimiento, cambio y adjudicacin. Dichas reglas secundarias permiten
distinguir las normas jurdicas de las dems normas sociales por su fuente u
origen, e identificar la autoridad normativa u rgano de creacin y aplicacin de
normas jurdicas.
La relevancia terica del punto de vista interno surge de las funciones
caractersticas del derecho en la conformacin de toda sociedad bien ordenada.
La cuestin de lo que ha de entenderse por sociedad bien ordenada es una
cuestin valorativa a la que Hart responde en trminos de las falencias propias
de la naturaleza humana y del propsito o fin que la mayora de los hombres
tienen de sobrevivir. La moral y el derecho son medios de asociacin humana
para la consecucin de ese fin o propsito. De tal modo, cuando se discute la
forma adecuada de regular la conducta social hay que tener presente que sus
miembros, en trminos generales, tienen el propsito comn de sobrevivir. El
punto de vista interno es el termmetro que indica en qu medida el derecho
contribuye al logro del propsito para el cual es implementado. El grado de
adhesin a las normas que confieren autoridad, depende, en gran medida del
reconocimiento de normas constitutivas de la base normativa comn, tambin
denominada por Hart contenidos mnimos de derecho natural.
Un relato para continuar la reflexin.
A los fines de advertir la importancia del anlisis del punto de vista interno y su
relacin con la cooperacin, cohesin y estabilidad social, se sugiere la lectura
reflexiva de La Isla IC 2 de Llewellyn Smith.
m5 |contenidos | AA
Si usted considera interesante complementar estas ideas, le sugerimos consultar

el captulo 5 del texto de H. L. A. Hart (1968) El Concepto de Derecho.
Tal como usted recordar, en el mdulo 3 han comenzado ya a desarrollarse
muchas de estas cuestiones.
m5 |contenidos | IC
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ROM
m5 |contenidos | IC
La isla
Llewellyn Smith
En la memoria de un pueblo lejano, que se remonta antes de que nos
convenciramos de ser slidos y temporales, pervive la historia de un fabuloso
caravasar, tan antiguo que no se recuerda su nombre, cuyas desrticas ruinas
nunca han sido halladas. Las sigilosas griotes, las narradoras de la regin,
consagrndose en recipientes de tal historia, insisten en que este lugar sin
nombre era a la vez tan real y esencial como el oxgeno; esta antigua parada de
camino para viajeros y mercaderes, nos dicen, fue la cima de la humanidad y
civilizacin del pueblo. Y algunos an murmuran que la longitud y latitud de su
sacra geografa an se pueden discernir aqu entre nosotros.
Quiz no fuera un lugar tan inusual, visto desde la era actual. Los habitantes eran
gente de altas miras y genuinamente amable, muy industriosos y hospitalarios.
Eran hbiles comerciantes y hombres de negocios, los intermediarios de ms
xito en la regin. Su propia cultura material era bastante primitiva, y poco queda
de ella para poderla estudiar. Como si anticiparan a los eruditos saqueadores de
tumbas por venir, quemaban a sus muertos con las pertenencias personales en
celebraciones que duraban todo el da, y usaban lo que quedaba para abonar las
pocas cosechas que se podan cultivar en este rido clima. En los fundamentos
de su filosofa de la vida su religin, si es que se puede llamar as suponan
que no se pertenecan a s mismos. Ellos eran slo instrumentos o unidades de
servicio y no tenan existencia real, salvo por tales actos de servicio, y nada de
existencia individual ni identidad ms all de la voluntad de ser tiles a otros. Si
los encontrarais en el mercado, atendiendo sus granjitas, o mandando los nios
a la escuela, o yendo a cualquier otro negocio de los que hacan funcionar la
sociedad, los amarais al momento por su sencillez. Regatear como corredores
era su sacro trabajo no creaba nada, ni dejaba nada atrs, y era de gran utilidad
para todos, y as mantenan el potencial de puro servicio. Su gran sentido del
humor e inteligencia eran bien conocidos por los mercaderes que venan desde
las ciudades circundantes a comerciar con ellos, y se los menciona en cierta
cantidad de diarios privados y cartas de viajeros de la poca.
Los narradores bajaban de las fras montaas envueltos en pesados ropajes,
las neblinas del alba revoloteando en torno suyo, como si viajaran a la estela
de visiones invisibles que arreasen ante ellos con sus cayados. Sentados bajo
las estrellas como siempre han hecho, a la media luz de las ascuas mortecinas,
an hablan con profunda reverencia de este fabuloso caravasar y, aunque lo que
sabemos de ese mundo es slo lo que ellos nos dicen, insisten en que sabemos
ms de lo que hemos olvidado.
El cuento que dicen ser el que ms aclara el sentir de este pueblo es la historia
de la eleccin de los virreyes del Sultn. El oasis del caravasar haca de l un
cruce esencial en las rutas comerciales transcontinentales, as que se convirti en
ciudad estado, con alguna pequea provincia exterior fundada por comerciantes
del asentamiento original, nuevas entidades que pedan proteccin y ley al Sultn
del asentamiento original.
Sabidura y prosperidad emanaban de la presencia del Sultn, quien en toda
accin externa y en todo momento de recogimiento se afanaba en ser modelo de
servicio, justicia y amor para este pueblo; tanto que estaba considerado como el
ms elevado modelo viviente de ser humano.
La vida de este Sultn se consuma en el inacabable esfuerzo de poner orden en
esta desrtica sociedad. Aunque era generoso, tambin era sin par en el combate,
terrible atributo que siempre fue eclipsado por su disposicin a la clemencia y
generosidad. Y era desconcertante para el pueblo de la provincia saber que su
dirigente tena capacidades aparentemente tan opuestas. El monarca, aunque
muy venerado, era un enigma para los ciudadanos, que le amaban.
As que no sorprendi a nadie que los comerciantes de los nuevos asentamientos
le solicitaran el envo de virreyes legtimos que gobernaran y pusieran orden en
estas nuevas provincias. Despus de todo, somos comerciantes declararon;
no sabemos nada del arte del gobierno ni de legislacin.
Las griotes nos dicen que, el da en que estas solicitudes llegaron por primera vez,
el Sultn estaba trabajando en su rosaleda favorita, el aire de la tarde refrescaba
su cara y ligaba las fragancias de diversos pimpollos. El asunto de la eleccin
de virreyes ya haba pasado por su mente. Haba sido favorecido con muchos
hijos e hijas. Ya no eran nios, sino jvenes hombres y mujeres, prncipes y
princesas, que aspiraban por derecho de nacimiento al honor de reinar en las
provincias externas del caravasar, en nombre de su padre. Eran inteligentes; de
nios a todos se les haba asignado un ministro que nutriera sus intelectos con
tal habilidad como para cultivar en cada uno extraordinarias capacidades de
percepcin y conjuro.
Pero no podan gobernar todos ellos. No todos, el Sultn lo saba, tenan
capacidad para gobernar en el modo debido de abnegado servicio, aunque los
amara a todos. Y, a pesar del total conocimiento de sus habilidades y poderes,
si l eligiera entre ellos, saba que sera el principio del desorden y el desastre,
porque ningn prncipe ni princesa que dejara de ser elegido para gobernar, tanto
como amaban a su padre, creera jams en su corazn que su padre hubiese
elegido con justicia.
El Sultn orden a sus hijos venir al jardn con los ministros.
La comitiva lleg, hijos y ministros resplandecientes con extraordinarios ropajes
de seda color de azafrn, sandalias incrustadas de joyas y otros lujos semejantes.
Era una extraa asamblea, los hijos vestidos como reyes; su padre cubierto de
tierra, de rodillas, rematando la planta y poda del da con los jardineros, las
manos sucias y sus finos ropajes manchados y sin duda destrozados.
Tomaron asiento en el jardn, y el Rey sigui con su trabajo mientras les hablaba,
interrumpindose ocasionalmente para dar instrucciones a los jardineros. El
cielo estaba de un bello color carmes y una nube alumbraba el rojo sol mientras
caa suavemente hacia el horizonte.
He tomado una decisin, dijo el Rey, en torno al asunto de los virreyes.
Mientras tanto podaba delicadamente una gran planta con una flor blanca
iridiscente. Escuchad con atencin. Lo s todo de vuestras habilidades, an
mejor que vosotros mismos. Os he amado toda vuestra vida. Os consume vuestro
deseo de llegar alto en el servicio, y el miedo de no poderlo hacer. Pero sois

jvenes. An sois lo que os hagis. Cuando os conozcis a vosotros mismos,
me reconoceris como amor de vuestro amor, porque sois parte de m. Vuestros
nombres estn inscritos en el libro de mi corazn.
Un hijo habl: Aceptar cualquier eleccin que tomis. Lo prometo con todo mi
ser.
No, no, replic el soberano. Primero debis llegar a saber quines sois.
Cmo lo haremos? Pregunt otro.
Hay un modo, pero no es fcil, aunque la prueba en s es muy simple. A muchas
millas, por la ruta comercial del sur, est la costa de lo que se llama el ocano.
Qu es el ocano? Pregunt una hija.
Es como un desierto, vasto e ilimitado, pero todo de agua y eternamente
palpitante de vida, un lugar donde se renen todas las aguas del mundo, y en su
turbulencia yace el origen de todas las cosas. En medio de estas grandes aguas
se encuentra una isla. Al principio parece un oasis, pero es ste un lugar desierto,
terrible, azotado de tormentas. Su horror va ms all de todas vuestras pesadillas.
Nada humano puede vivir all mucho tiempo y seguir siendo humano.
En ese lugar debis hallar un oculto talismn sagrado, un espejo pulido o
espejos de oro puro en que el Alma del Alma se mira. Debis ir todos all, tendris
las provisiones que necesitis para manteneros. Dispondris de cuarenta das.
Mientras el padre hablaba les iba dando una rosa a cada uno de sus hijos.
Debis buscar en los lugares silenciosos, sigui, los lugares ms callados. All
os espera el tesoro. Al final de los cuarenta das ir a buscaros; quienquiera de
vosotros que muestre la seal del talismn servir como virrey en mi nombre.
Cuando cada hijo tuvo una rosa, continu.
Hay una ltima cosa, y es lo ms importante. Esa isla es una tierra extraa,
con su propia vida; malformada, lgubre y obstinada. Est poseda de un
encantamiento para distorsionar vuestras percepciones y comprometer vuestro
juicio y habilidades. Los extraordinarios poderes que habis cultivado con la gua
de los ministros no os ayudarn. El encantamiento de esta isla es la maldicin
del olvido. Si os demoris, si no tenis cuidado, si no os aplicis con toda la
diligencia y fervor a vuestro alcance y an as podis empezar a olvidar para
qu habis ido. Me olvidaris a m. Por ello os imploro que, por consideracin a
mi corazn y al amor que os tengo, no os dilatis. A ninguno de vosotros le falta
capacidad para cumplir esta tarea. Hallad el talismn tan rpido como podis, y
volved a m.
Cmo podramos olvidarte jams? Pregunt uno de ellos, asombrado de
que su padre pudiera sugerir tal cosa en voz alta. Siempre sentiremos vuestro
amor, dijo otro, es parte de nuestras vidas, nos da vida.
Oigo vuestra voz cuando oigo latir mi corazn dijo otro. Sois nuestro alimento
y la raz de nuestro ser. No hay ninguna razn para que nosotros os dejemos por
ese lugar, si es tan infausto como decs que es, ni por esperanza de gobierno
ni por ninguna otra cosa, salvo que lo deseis, as que lo haremos por vuestro
cario. Porque es lo que queris.
Y as sigui, jurando todos, un acuerdo de amor filial de nunca olvidar a su padre
ni su amor por ellos. Y tambin de volver.

Los das que siguieron estuvieron llenos de tremenda actividad, mientras se
juntaba una caravana para la ruta del sur. El padre supervis los preparativos
por s mismo, advirtiendo continuamente a sus hijos que no perdiesen nunca de
vista interiormente el propsito de su viaje, que nunca olvidasen a su padre, ni
quines eran. Algunos de sus hijos estaban confusos con esto. Cmo podra
haber peligro de olvidarse de s mismos y de su padre, a quien queran tan de
verdad? Otros ocultaban sus miedos, porque ninguno se haba apartado nunca
del lado de su padre. A algunos la tarea les pareca sin sentido. Pero los ministros
saban de esta isla, y teman su reputacin.
Viajaron dos semanas hacia el sur. Ninguno, ni los hijos ni hijas, haba dejado
antes su patria y todos tenan una gran pena en el corazn, pero cuando llegaron
a la vista del ocano, enmudecieron de asombro, no habiendo visto nunca nada
tan enorme y mudable. Sus aguas batan la costa y la luz del sol arrastraba su
inquieta faz hasta el horizonte. Segn lo prometido, haba un barco esperando
y zarparon. Navegando por un infinito paisaje marino, dejando atrs todo lo que
conocan y amaban, se sintieron nacer a una segunda vida, cuyo sentido an
les estaba velado. El vaco, azotado de espuma, pareca infinito y atemporal y se
sentan como motas insignificantes en su acuosa garra. Podan ser consumidos
en su oscuro misterio en cualquier momento, sin dejar traza. Vieron la cara del
ocano volverse ms gris y ms dura hasta que en el horizonte apareci una
evanescente ondulacin oscura, que revelaba la desdibujada costa de la isla.
No haba playa, solo una enmaraada barrera de hierbajos, grises y atrofiados
rboles, lea carcomida y cordajes de marinos menos afortunados, y caparazones
boca arriba de animales desconocidos. Este ha de ser uno de los ms inhspitos
y abominables lugares de la gran tierra de Dios, dijo el mayor, hemos de acabar
nuestro negocio aqu tan rpido como sea posible para poder volver con nuestro
Padre. Los hijos se pusieron a trabajar juntos, como les haban aconsejado
los ministros. Al principio prepararon el mnimo refugio en que poder vivir y
trabajar juntos los siguientes cuarenta das. El ms sencillo refugio era todo lo
que necesitaban, suficiente para mantenerse a salvo.
Impulsados por la fealdad de la isla, eran modelos de diligencia. Todos los das
iban a los lugares ms recnditos de la isla en bsqueda del talismn. Monocorde
el tiempo. rboles y rocas cubiertos de acre, oloroso limo. Cada da se afanaban
en la aspereza, buscando, cavando, incesantes en su determinacin de recuperar
ese sagrado tesoro. Los das se sucedan uno tras otro. A medida que se haca
ms y ms obvio que no habra ningn triunfo rpido, los hijos se volvan ms y
ms competitivos, suspicaces unos respecto a otros, y reservados con sus ideas
sobre cmo y dnde buscar, con cualquier pista, por infundada que fuera. Una
noche el asunto de la cooperacin lleg tumultuosamente a su fin. La siguiente
maana, bajo cielos oprimentes, los hermanos se esparcieron cada uno por su
lado, y aun aquellos que no lo haban querido as, se encontraron que ya cada
uno era una nacin independiente.
No por eso se hizo menos difcil su bsqueda. Aun los ms dedicados a la tarea
de su padre eran incapaces de ser constantes. Se volvieron malhumorados y
depresivos; la parlisis de la depresin pareca ahora ser prueba de incapacidad.
Una oscura ilusin que pona un peso psicolgico de ms de cien arrobas en el
corazn.
Cuando cada da empez a no mostrarse mejor ni diferente del anterior, cay
sobre ellos un tedio que embotaba el intento, una lasitud que a algunos les hizo
temer que el acto de buscar no fuera bastante. Haba que hacer mayores cosas.
Aun si su padre les haba enviado por una cosa simple y concreta, cuanto mayor
sera su satisfaccin si pudieran volver con algo mayor, ms importante. Algunos
empezaron a buscar visiones. Era imposible no buscar algo, cualquier cosa,
fuera lo que fuera, y no convencerse de que era de lo ms significativo. Y algunos
luchaban contra esto y conseguan recordar y, con un esfuerzo angustioso,
renovar una y otra vez su devocin. Y una y otra vez ellos mismo destruan esta
devocin y volvan a renovarla, llorando: sus propias lgrimas eran el cemento
que mantena firme la promesa de nunca dejar morir el fuego. Hasta que de
nuevo se desvaneca el recuerdo y los dejaba perdidos. As sucedi para los que
estaban mejor preparados.
Mientras tanto el Sultn, sentado en silencio, ocasionalmente roto por pajaritos
que pasaban por encima, pensaba en las terribles dificultades que sus amados
hijos deban soportar, mientras esperaba a que su Primer Ministro describiera
lo que haba visto en la isla. Por la compasin y por el dolor causado por la
ausencia de sus hijos, el Sultn haba enviado al Primer Ministro a cada uno de
ellos, para animarlos, recordndoles su promesa de no olvidar a su padre, de
recordar la tarea a la que haban sido enviados, y de dedicarse a ella, pues no
podan volver a la presencia de su padre con las manos vacas, porque el tiempo
adjudicado pronto llegara a su fin.
El Primer Ministro habl:
El primero de vuestros hijos no me reconoci, a m que era un segundo padre
para l. Ha construido un grandioso templo de rboles secos y madera en la
ensenada oeste de la isla y all est todos los das y medita flotando en el aire,
habiendo descubierto la habilidad de levitar el cuerpo. Cuando le pregunt si
haba encontrado el talismn, me mir pensativo y dijo, S, he odo esa leyenda,
que tal magia fue confiada al secreto pueblo perdido de esta isla pero nadie sabe
en verdad quines eran y adems es todo leyenda. Oh Noble Luz! Le dije que
nadie ha vivido nunca en ese lugar ms que l y sus hermanos y hermanas. l dijo:
S, s que hay otros locos en esta isla, pero hubo una raza de seres puros antes
de ellos. Ya veis, Sultn, vuestro hijo ha creado una nueva historia para s y un
mundo de su propia imaginacin. l es su propia religin y su propia sociedad.
Ha abandonado la bsqueda, y cree que la isla es su hogar permanente.
Le pregunt por las instrucciones que su padre le dio. Qu hay de vuestro
padre, dije, el Rey a quin jurasteis amar y recordar en vuestra Alma? Y dijo,
Mi padre, quienquiera que fuera, est muerto o me abandon hace mucho.
El Ministro continu:
Encontr a otro de vuestros hijos en una cueva rodeada de trampas. Le llam,
y emergi rodeado de temible armamento, como nunca haba visto; reluciente
armadura tejida de brillantes chispas de relmpago, una espada de sombras
envenenadas que se mova por su propio poder. Jur que yo, vuestro servidor,
era un enviado de los otros como espa para hallar debilidades en sus defensas
que permitieran una invasin triunfal de su territorio. Sois un enemigo, dijo; y
no intentis convencerme de otra cosa. Por todo lo que s sois un espa enviado
por ellos. Le record el talismn y le urg a buscarlo por el bien de su alma
en los lugares ms silenciosos de la isla. En los silencios dijo, es donde se
ocultan mis enemigos.
El Ministro sigui:
Vuestra hija mayor vive muy al interior, donde tambin ella ha erigido barreras de
piedra dentro de las que haba un enorme palacio de piedra y maderas nobles.
Animales salvajes la seguan a todas partes, mi Rey. No queris abandonar

este horroroso lugar? Le pregunt. Este es mi hogar, mi nico hogar. Qu
hay de vuestra vida real, vuestra autntica vida, la que este sueo obscurece?
Est en los rboles, las flores, el cielo, dijo. No recordis a lo que habis
venido aqu? Pregunt. Estamos aqu para rendir homenaje a los espritus que
moran en estos sacros lugares, los rboles, y el cielo, dijo. Pues creed esto,
dije, que ya estis unida a ellos. Le habl de quin era, de su unidad con vos,
por el amor y la sangre, y cun necesario era seguir con el trabajo esencial, para
que pudiera volver a este lugar que es el real, el lugar del amor de su padre.
Estuvo en silencios un largusimo tiempo; despus, juro que vi cruzar por su cara
una chispa de recuerdo, pero huy rpidamente. Qu bella historia! Exclam
al fin. Estoy recogiendo historias para una antologa de sagradas escrituras que
espero publicar algn da. Puedo incluirla?
El Primer ministro se recompuso y continu.
Majestad, vuestro segundo hijo ha inventado el surf, y se ha hecho su principal
adepto.
Di con otro de los prncipes, y le llev su precioso perro que l ha amado desde
que era un cro. Me reconoci y tambin al perro. Pero el pobre perro temblaba,
tanto haba cambiado interiormente su anterior amigo. Vuestro hijo se ha dado
un nombre extrao; le llam con su autntico nombre, el nombre que vos mismo
le disteis, oh Sultn!, antes incluso de que existiera. Le record por qu estaba
all en la isla, y lo que tena que hacer, que tena que hacerlo rpidamente, antes
de ser totalmente digerido por el encantamiento de la isla. Estuvo silencioso un
rato. Luego dijo que, aunque recordaba un vago sueo que concordaba con
muchas de las cosas que yo deca, un sueo que tambin me inclua a m y
visiones del amoroso hogar, tan lejano, todas estas cosas eran meros fantasmas
y mentiras, convocados por alguna hechicera nunca vista. Porque si fueran tan
reales como yo deca que eran, significara que l mismo viva una mentira. Y esto
era demasiado imposible para aceptarlo. Por lo tanto, dijo vuestro hijo, que yo,
vuestro ministro de mayor confianza, era un fantasma de este engaoso sueo,
que buscaba apartarlo de la realidad. Mi Sultn, le jur que era l quien dorma,
y que su sueo era real. Vuestros torticeros designios no son bienvenidos, me
dijo, y para recalcarlo, mat y as al perro que haba sido su anglico guardin
desde la cuna, y se lo comi.
En un salvaje can, en una ciudad de tremendas torres pulidas de marfil
tallado, granito y caoba todas apuntadas contra el cielo como para tapar el sol,
encontr a otro de vuestros amados, mi Sultn. Estaba maravillado. Qu has
hecho? Le pregunt.
Dijo, Las visiones nacidas en m son demasiado grandes y magnificentes para
vivir en mi interior y ahora piden vida en el mundo. He divisado un mundo mejor
que este triste lugar y me dedico a transformar yo mismo esta desarrapada
creacin en esa visin mejor. Estoy construyendo una gran universidad para el
estudio de la ciencia del alma y el servicio a la humanidad, un congreso para
todos los eruditos de todo el mundo, que se reunirn a discutir y planear el
destino de la humanidad. Cuando mueran, nuevos eruditos tomarn su lugar. Y
as siempre. Un perenne reino de la mente.
An hay tiempo para recordar vuestra promesa a vuestro padre, le dije.
Vuestro tesoro an est enterrado en los silencios de la isla. De qu estis
hablando? me grit. Con todo el ruido que siempre hay aqu, y que hacen
por all? Con toda esta construccin en marcha? Adems, cuando lleguen los
eruditos y empiecen a discutir la Gran Pregunta ya no habr sitio para el silencio
en el mundo.
Al final el angustiado Sultn susurr Estn ya todos nuestros hijos locos?
Me cruc a una de vuestras hijas en un puesto de pesca. Como con todos
vuestros hijos, le di vuestro mensaje. Le habl de vuestro amor por ellos, que
pronto todos deban volver a vos. Gran Soberano, era como si nunca se hubiera
separado de nosotros, aunque puedo ver lo difcil que es su lucha entre las garras
de ese lugar. La ha envejecido. An se conoce por el nombre que le disteis y me
abraz con tal afecto que mis ojos se humedecieron de felicidad, como si en ese
malhadado lugar me hubierais encontrado y abrazado vos mismo. No le tuve
que preguntar por el talismn, vi. la seal en sus ojos. Comunicaba su corazn
y el mo. Y solo pude preguntar, Pero dnde en esta maldita isla pudiste hallar
silencio bastante para encontrarlo? Su dedo ndice marc su propio pecho. Yo
soy el amor de mi padre. No soy yo el Silencio?
Finalmente, atrado a ese malhadado lugar por el amor, el Sultn fue personalmente
a por sus hijos. Este mismo amor dej impotente el encantamiento de la isla.
Y los hijos, cuando vieron a su padre, inmediatamente fueron transformados,
rehechos en un instante, como por amor, a su anterior ser. El encantamiento
del sueo se les cay solo, como camisa de culebra. Y se hallaron desnudos,
vestidos slo del conocimiento de la promesa a su padre, y de lo que haban
hecho, o dejado de hacer. Todo su ser y trabajo se ilumin con su amor.
Para aquellos que haban encontrado el lugar del espejo donde el Alma de las
Almas se ve a s misma, se volvieron como cuando estaban con su padre antes
de llegar a la isla. El gozo y esplendor de su lugar en el corazn de su padre,
que la isla les dijera ser un sueo auto-conmiserativo, se volvi tan real como
siempre haba sido. Ellos se probaron Virreyes.
Pero para los otros, que no haban encontrado el Silencio ni su tesoro, que
gastaron tanto tiempo en extraos empeos, que olvidaron su promesa de nunca
olvidar, para ellos el puro amor quemaba de vergenza. Como el servidor que
vuelve de una lejana ciudad con todo excepto aquello para lo que fuera enviado,
todo su trabajo fue baldo. Y se ahogaron de vergenza. Algunos huyeron a la
ms profunda espesura. Otros enloquecieron con el penoso conocimiento de lo
que haban llegado a ser, y de lo que haban perdido con su cambio. Otros se
transformaron en cosas salvajes, intentando ocultarse a la revelacin de este
amor.
Despus de contar esta historia, las narradoras siempre dan las gracias por
permitirles cebarnos. De ms all de esas montaas, nos consideran como
un pueblo casi muerto de hambre por falta de sustento, sin darnos cuenta de
que nuestros propios bolsillos estn repletos de pan. No podemos comerlo por
vosotros, dicen.
m5
material
Material Bsico:
Hart, H. L. A.; El Concepto de Derecho, Bs. As. Abeledo Perrot, 1968,
captulos 8 y 9.
Garzn Valds, Ernesto, Algo ms acerca de la relacin entre derecho y
moral, Doxa 8, 1990. Pgs. 111-130.
m5
actividades
m5 | actividad 1
Positivismo e iusnaturalismo
En la actividad 1 del mdulo 4, Ud. tuvo oportunidad de interiorizarse de los
pormenores de un fallo de la Corte Suprema, en el que se haca lugar a un
transplante de rganos a pesar de que, en el caso, la ley de transplante vigente
expresamente negaba la posibilidad del mismo. Segn dicha ley, los menores de
18 aos no pueden disponer de sus rganos y el caso se refera precisamente
a un menor de 18 aos que quera disponer de un rin para donrselo a su
hermano. En la solucin del caso, la Corte Suprema sostuvo que ninguna ley
poda tener un contenido tan injusto como la ley en cuestin. De aplicarse sta a
rajatabla sostuvo la Corte se condenara al requirente del rgano a la muerte,
ya que la nica posibilidad que ste tena de salvar su vida era recibir la donacin
de su hermana (menor de 18 aos). Entre otros argumentos, la Corte sostuvo
que no era posible tomar una ley de semejante injusticia o inequidad como una
ley en absoluto, ya que una ley que conlleve a las personas regidas por ella a la
muerte no puede considerarse tal en ningn aspecto, y ste era el caso.
Considerando lo estudiado en este mdulo, en relacin con el debate entre
positivismo e iusnaturalismo:
i) A qu escuela iusfilosfica pertenece el argumento de la Corte?
ii) En su caso, exprese las razones en las cuales apoya su conclusin.
iii) Si Ud. ha considerado que el argumento de la Corte es positivista, redacte
un argumento iusnaturalista en respuesta a aqul. Si Ud. ha considerado que el
argumento de la Corte es iusnaturalista redacte un argumento, desde la ptica
positivista, que responda y pretenda rebatir el primero. A 1
A la hora de elaborar los argumentos, le sugerimos escribir textos breves que

abarquen aproximadamente 15 renglones.
m5
glosario
Concepcin iusnaturalista: Sostiene la tesis de la conexin necesaria entre

el derecho y la moral, segn la cual, la determinacin de lo que es Derecho
depende de su adecuacin a la moralidad.
Concepcin iuspositivista: Sostiene dos tesis, a saber: una tesis negativa segn
la cual, la determinacin de lo que es Derecho no depende de su adecuacin a la
moralidad, y una tesis positiva segn la cual, la existencia del derecho depende
de un conjunto de hechos sociales tesis de las fuentes sociales.
Generalidad: Condicin de moralidad crtica segn la cual las protecciones

frente al dao que la moral y el derecho acuerdan a travs de las acciones y
omisiones que requieren, deben extenderse por igual a todos los hombres que
puedan y quieran aceptar tales restricciones.
Justicia compensatoria: Se aplica para evaluar situaciones en las que se ha
causado algn dao y se evala moralmente la compensacin o indemnizacin
reclamada por la/s vctima/s.
Justicia distributiva: Se aplica para evaluar situaciones en que juzgamos la
distribucin de cargas o beneficios dentro de una clase o grupo de individuos.
Moral crtica: Conjunto de criterios o estndares objetivos aptos para evaluar la
correccin de las acciones o instituciones humanas.
Moral positiva: Conjunto de estndares o criterios que los miembros de un
grupo social creen que son los correctos para evaluar los comportamientos e
instituciones humanas.
Positivismo exclusivo: Constituye la versin ms fuerte de la tesis de las
fuentes sociales, pues afirma que la determinacin del contenido del derecho
depende exclusivamente de su origen en ciertos hechos sociales sin referencia
a argumentacin moral alguna.
Positivismo inclusivo: Sostiene que la validez jurdica de las normas slo puede
depender de su validez moral de un modo contingente, cuando una norma
jurdica incorpore en su formulacin trminos morales y, por ende, requiera para
su determinacin alcance de argumentacin moral.
Positivismo normativo: Afirma que la legalidad de una norma no debe depender
de su mrito moral.
Racionalidad: Condicin de moralidad crtica segn la cual las estructuras
sociales no deben descansar en creencias cuyo error pueda demostrarse.
m6
m6
microobjetivos
Profundizar los conocimientos sobre el positivismo de Herbert Hart,

desarrollados en los mdulos anteriores, de modo de poder dar cuenta de
esta doctrina en forma sucinta y contraponerla a otra doctrina iusfilosfica
contempornea.
Saber analizar el grado de desacuerdo terico existente entre las
concepciones contemporneas del iuspositivismo e iusnaturalismo, con el
propsito de evaluar si su incompatibilidad es ms aparente que real.
Comprender en qu trminos se ha trabado modernamente la discusin
entre iusnaturalistas y iuspositivistas, con el fin de contar con una herramienta
conceptual para analizar resoluciones judiciales y realizar abordajes tericos
en el plano del derecho.
m6
contenidos
Discusiones centrales en la teora del derecho.

Introduccin
En los mdulos anteriores, hemos analizado la teora general del derecho de H. L.
A. Hart y, ms especficamente, en el mdulo 5 se hizo referencia a la incidencia
de los anlisis de Hart en el debate contemporneo, no slo entre iusnaturalismo
e iuspositivismo, sino en el seno mismo de la teora positivista del derecho. En
efecto, distinguimos las diferentes formas de positivismo que se confrontan hoy
en relacin con la cuestin de la naturaleza del vnculo entre derecho y moral
(Positivismo exclusivo vs. Positivismo inclusivo). Los desacuerdos existentes en
el positivismo jurdico contemporneo son producto de una controversia ms
radical que Hart sostuvo con Ronald Dworkin, quien fue uno de sus discpulos
ms prominentes. En efecto, Dworkin realiz un anlisis crtico de las tesis
centrales de la teora de Hart, a saber: su tesis de las fuentes sociales y su tesis
de la discrecionalidad judicial1.
Por su parte, las crticas de Dworkin tuvieron como finalidad proponer una nueva
teora del derecho, denominada interpretativa o coherentista, considerada
como la versin contempornea de la concepcin iusnaturalista del derecho,
segn la cual, el derecho resulta identificado cuando se descubren las razones
que justifican moralmente el derecho basado en fuentes sociales.
En el presente mdulo, trataremos de reproducir concisamente los argumentos
de Ronald Dworkin pero, previamente, con el propsito de esclarecer el origen
de la confusin, dentro del positivismo, en relacin a la naturaleza del derecho
y de su relacin con la moral, distinguiremos, siguiendo a Norberto Bobbio 2,
tres sentidos de la acepcin ius positivismo. Esta distincin resultar tambin
til para entender mejor la concepcin positivista del propio Hart y, tambin, las
crticas que le dirige Dworkin.
Los tres sentidos de la expresin positivismo jurdico son:
i) Positivismo jurdico como mtodo, esto es, como un modo de abordar
el estudio del derecho, segn el cual debe distinguirse la cuestin de cmo debe
ser el derecho de lo que el derecho de hecho es. Desde esta perspectiva, la
teora positivista propone estudiar el derecho desde un enfoque valorativamente
neutral. En consecuencia, se considera que no existe una conexin necesaria
entre derecho y moral. Este sentido de positivismo es denominado positivismo
jurdico como approach o actitud positivista y afirma que es posible una ciencia
del derecho, pues el derecho es una prctica susceptible de ser observada como
cualquier fenmeno social y, adems, que puede ser descripta y caracterizada con
independencia de conceptos morales tales como justicia, equidad, correccin,
bondad, etc. De ello se infiere que no es en absoluto incompatible afirmar, por
ejemplo, el derecho existente en Argentina es injusto.
ii) Positivismo jurdico como teora, este sentido est relacionado
con la idea de derecho introducida por el liberalismo poltico del siglo XIX que
Max Weber denominara dominacin burocrtica racional y que se caracteriza
por los siguientes rasgos: monopolio de la fuerza coercitiva, imperativismo,
supremaca de la ley respecto de otras fuentes de derecho, consistencia y
completitud del derecho, separacin de funciones o poderes de creacin de
Notas.............................................
1 Ronald Dworkin ha desarrollado sus crticas a Hart y su propuesta alternativa
de teora del derecho en Los Derechos en Serio y en El imperio del Derecho,
adems de numerosos artculos y obras posteriores.
2 Bobbio, Norberto; Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano, Comunit,
1965.
derecho y de aplicacin, concepcin de la aplicacin de derecho como actividad

puramente deductiva. Todos los rasgos mencionados caracterizan a lo que
conocemos como formalismo jurdico o dogmtica jurdica. Una versin
epistemolgica y refinada de la dogmtica ser objeto de anlisis en el ltimo
mdulo del programa de la asignatura.
iii) Positivismo jurdico como ideologa, sostiene que el derecho positivo
es justo y, en consecuencia, debe ser obedecido. Afirmar que el derecho justo
es una tautologa, y sostener que es injusto es una contradiccin en los trminos
pues, por definicin si algo es derecho, no puede ser injusto.
H. L. A. Hart.
Con respecto a H. L. A. Hart, cabe afirmar que es un positivista del primer
tipo. Es decir, un positivista en el sentido que adopta una actitud positivista
o un approach positivista. No correspondera calificarlo de positivista ni en el
segundo ni en el tercer sentido. En efecto, su rechazo del segundo sentido
(positivismo como teora) surge de la tesis de textura abierta del derecho que
opone al postulado, sustentado por el formalismo jurdico, de precisin o certeza
del derecho. Con respecto al tercer sentido (positivismo ideolgico) se infiere
claramente de su anlisis sobre la relacin derecho-moral, desarrollado en el
mdulo 5, que rechaza esta idea de la naturaleza intrnsecamente justa del
derecho y, del consiguiente deber de obedecerlo. Sabemos que Hart sostiene
que el derecho se identifica por su origen, en algn hecho social al que los
participantes de la prctica jurdica reconocen autoridad generadora de normas
vlidas (regla de reconocimiento) y, que el derecho as reconocido es vlido
independientemente de su adecuacin moral. La adopcin del primer sentido
y el rechazo de los otros dos, habilita el anlisis crtico de los ordenamientos
jurdicos. Si un jurista o terico quiere evaluar si un determinado ordenamiento
jurdico es justo o injusto, debe contar primero con las herramientas necesarias
para poder identificarlo y, una vez hecho esto, considerar si lo que ha identificado
como derecho es incorrecto, injusto, etc.
Habamos visto con anterioridad que la regla de reconocimiento resuelve en
parte, aunque no totalmente, la falta de certeza del rgimen de reglas primarias
-recordemos que los criterios de la regla de reconocimiento tambin poseen
textura abierta-. Esta regla de reconocimiento existe como una prctica
convergente del grupo social de reconocer como vlidas jurdicamente, reglas
que satisfacan alguna fuente expresada por la regla de reconocimiento. Las
leyes emanadas del Congreso, son derecho en Argentina porque satisfacen un
criterio de origen (sancin legislativa) al que reconocemos autoridad generadora
de normas vlidas y, en razn de ello, forman parte del contenido de la regla de
reconocimiento del sistema jurdico argentino. Dicho brevemente, es condicin
de existencia de una regla de reconocimiento que un grupo de personas -en
especial los jueces- desarrollen una cierta actitud convergente hacia las reglas.
De hecho todos los participantes usamos una regla de reconocimiento para
identificar lo que es derecho en Argentina. Sabemos cuando formalizamos un
contrato que el mismo ha de valer jurdicamente si satisface las condiciones
establecidas en el Cdigo Civil, pues dicho cdigo constituye una ley vlida en
nuestro sistema por haber sido sancionado por el Congreso.
A grandes rasgos, entonces, puede decirse que la tesis de Hart asume tres
ideas fundamentales:
Tesis Uno (Tesis de la Separacin): no existe una conexin necesaria entre
el derecho y la moral. El derecho es un fenmeno social cuya identificacin no
necesita apelar a las nociones de justicia, bondad o correccin (a este
respecto puede consultarse el material del mdulo anterior). Esta tesis podra
resumirse en la frase de John Austin: el derecho es una cosa, su mrito o
demrito otra.
Tesis Dos (Tesis de las fuentes sociales): sta sostiene que es posible
identificar lo que el derecho indica, atendiendo a lo que dice un grupo de

personas (legisladores, jueces) o la forma en que acta un grupo considerable
de personas. En definitiva, se afirma que los ltimos tests de validez jurdica
descansan en una prctica social.
Tesis Tres (Tesis de la discrecionalidad judicial): esta tesis sostiene que
indefectiblemente habr casos imprevistos y no regulados legalmente, es decir,
casos para los cuales el derecho es parcialmente indeterminado e incompleto
y en los cuales los jueces tendrn la posibilidad de ejercer discrecin (esto es,
debern crear nuevo derecho en un mbito de libertad restringida por el ncleo
de significado claro de las reglas jurdicas -consultar contenidos del mdulo
anterior y captulo 7 del Concepto de derecho de Hart-).
Un problema interesante se suscita cuando la regla de reconocimiento no
permite identificar una respuesta jurdica para un caso concreto -casos de
incertidumbre de la regla de reconocimiento-. Supongamos que nuestra regla de
reconocimiento sostiene que el derecho depende de lo que ordena el Congreso
(ste ha sancionado una ley que viola alguna limitacin formal (procedimiento
de sancin de las leyes) o alguna restriccin sustancial (algn derecho o
garanta constitucional) y esta situacin da lugar a un desacuerdo entre los
participantes en especial los jueces respecto del alcance y lmites del criterio
legislativo de la regla de reconocimiento por lo que algunos sostienen que es
derecho lo que dice el Congreso y otros lo que establece la Constitucin). En
tales casos dudamos de la validez o pertenencia de la ley en cuestin por la
falta de acuerdo o consenso en su identificacin y, en consecuencia, el derecho
resulta indeterminado. Al respecto Ronald Dworkin afirma que el problema de
indeterminacin no es un problema del derecho, sino del criterio empleado por
Hart -regla de reconocimiento- para su identificacin.
El debate Hart Dworkin.
La crtica de Dworkin al positivismo va dirigida a la tres tesis caractersticas de la
concepcin de Hart:
1. En contra de la tesis de la separacin conceptual derechomoral;
procura demostrar que en la prctica jurdica de los tribunales la diferencia
entre derecho y moral no es tan clara. No obstante, niega la existencia
de un derecho natural constituido por un conjunto de principios universales
e inmutables. Propone un modelo de razonamiento reconstructivo del
material jurdico a partir de principios que justifican y dan sentido a nuestras
intuiciones bsicas respecto de lo que el derecho dispone.
2. En cuanto a la tesis de discrecionalidad de los jueces, entendida como
poder legislativo excepcional que los jueces poseen para crear derecho nuevo
ex post facto, afirma que la misma es consecuencia de una indeterminacin
conceptual de la teora de Hart. Dworkin opone a esta tesis la tesis de la
respuesta correcta, segn la cual el derecho da una solucin normativa
a todos los casos, an los casos difciles generados por la textura abierta
de trminos contenidos en la formulacin de las reglas. Ello es as, porque
el derecho, adems de reglas derecho explcito, contiene principios que
configuran el substrato o conjunto de razones justificatorias de las reglas, al
que denomina derecho implcito. El conjunto de reglas y principios, segn
el autor, constituye material jurdico suficiente para proporcionar respuesta
correcta a todos los casos.
3. Con respecto a la tesis de las fuentes sostenida por Hart a travs de su
regla de reconocimiento, Dworkin sostiene que el criterio de la fuente social
u origen no confiere fuerza autoritativa a los principios, pues stos, debido
a su carcter inespecfico y no concluyente, no pueden identificarse por
criterios convencionales. En efecto, los principios surgen por un sentido
de conveniencia, se suprimen por desgaste y se identifican por su mayor
peso o fuerza argumentativa en la confrontacin o competencia con otros
principios en un caso en mano. Adems, esta nueva concepcin del derecho

como conjunto de normas y principios da lugar a una idea de obligacin
diferente de la sostenida por Hart. En efecto, los principios son los que
determinan en definitiva cuando hay una obligacin jurdica. Las normas
obligan slo cuando los principios que justifican su aplicacin son ms
fuertes o importantes que los principios que orientan la decisin en sentido
contrario.
Es un hecho obvio que los sujetos involucrados en una prctica jurdica suelen
disentir sobre qu cosas impone el derecho. No por ello concluyen que no
tienen un parmetro en comn para dirimir sus cuestiones. En los casos de
desacuerdo (v.g. cuando algunos sostienen que el derecho depende de lo que
dice el Congreso y otros de lo que dice la Constitucin) la teora de Hart se ve
obligada a decir que ese grupo no tiene una regla comn y que, por tanto, no
tiene derecho (para ese caso, o en general). Sin embargo sostiene Dworkin es
un hecho bastante obvio que cuando esto sucede los juristas siguen pensando
que tienen derecho o parmetros jurdicos para solucionar la controversia.
Cualquier jurista sabe que si no se cuenta con reglas claramente aplicables para
solucionar un caso, puede echar mano a los principios y con ellos tratar de
resolver el caso en cuestin.
Segn Dworkin, por tanto, el derecho no slo tiene reglas, como supone Hart,
sino tambin principios. Son de estos ltimos elementos de los que no podra
dar cuenta la teora de Hart. Si una teora quiere preciarse de tal, tiene que tratar
de describir todos los fenmenos que analiza y es un fenmeno comprobable
que los juristas usan principios y no slo reglas y, que cuando desacuerdan
sobre las exigencias de la regla de reconocimiento (unos dicen que es vlido
lo que dice el Congreso, otros la Constitucin) siguen acordando en que hay
una forma de solucionar el caso. Siguen creyendo que hay derecho a pesar
del desacuerdo sobre reglas. En definitiva, la teora de Hart slo sera til para
explicar cuando hay reglas y nos fuerza a sostener que cuando no se puede
identificar qu reglas tenemos (si las del Congreso o las de la Constitucin o
las de la Biblia, etc.) no tenemos derecho. Es una teora deficitaria porque basa
su anlisis en los casos de acuerdo, cuando es casi un hecho obvio que en el
derecho suele haber desacuerdos sin que ello implique creer que no tenemos
derecho. En conclusin, dira Dworkin, es un hecho innegable que:
i) los juristas disienten sobre qu dice el derecho, pero siguen pensando
que existe una respuesta jurdica para solucionar el caso;
ii) los juristas utilizan unos parmetros distintos a las reglas para solucionar
una infinidad de casos, i. e. utilizan principios. La tesis de Hart, en este
sentido, slo servira para identificar las reglas pero no los principios.
Como ya hemos visto, una de las tesis del positivismo de Hart es la de
las fuentes sociales. Segn ella, para identificar qu es derecho en una
determinada sociedad debo observar cules son las prcticas convergentes.
Si una sociedad de hecho usa como criterio el tener por vlidas las reglas
emanadas del Congreso, yo puedo saber si una regla es vlida, fijndome
de donde proviene. Es decir, fijndome si ha sido producida por el Congreso
o por otro rgano. Esto ha sido llamado por Dworkin el test del pedigr,
es decir un test que permite reconocer si una regla es vlida fijndome
en su procedencia, fuente u origen. Por definicin, este test de pedigr u
origen no puede ser utilizado para reconocer los principios, pues se supone
que los principios aparecen cuando, precisamente, no existe una regla de
reconocimiento o una prctica convergente sobre qu es derecho en una
sociedad. Necesitamos de los principios precisamente cuando el pedigr (la
fuente, el origen) de la regla no es una condicin suficiente para concluir
que la regla en cuestin es vlida.
Para entender este punto, es necesario retomar el caso Saguir y Dib desarrollado
en el mdulo 5. A 1
Tal como usted recordar, en ese caso, los juristas disienten sobre cul es el
pedigr u origen que hara vlida la regla sobre la donacin de rganos. Por
su parte, el procurador sostena que si la ley emanaba del Congreso, esto era
suficiente para concluir que la donacin deba ser denegada.
Su regla de reconocimiento tena el siguiente contenido: es vlido en Argentina
lo que dice el Congreso en materia de donacin de rganos. Toda ley vlida
dira el procurador tiene que detentar un cierto origen, esto es provenir de
lo que dijo el Poder Legislativo. Sin embargo, la Corte suprema sostena otro
criterio. El criterio segn el cual las reglas son vlidas en tanto y en cuanto no
violen la constitucin. Si nos atuvisemos al criterio de las fuentes sociales no
podramos determinar cul es la regla que rige el caso porque, como muestra
el ejemplo, no hay acuerdo alguno sobre qu es lo que impone el derecho
en ese caso. Las fuentes no son unnimes. En el caso Saguir y Dib, la Corte
debi echar mano al principio de respeto a la vida, que no estaba consagrado
expresamente en la Constitucin al momento del fallo. Este caso muestra cmo
existe desacuerdo sobre las reglas pero, no obstante ello, los juristas tienen un
plan B para solucionar ciertos vacos. Plan B que no depende ni del acuerdo,
ni de la nocin de regla concebida por Hart.
Ante el desacuerdo explica Dworkin los juristas suelen utilizar principios para
exponer sus diferencias, los cuales no pueden ser identificados a travs de este
test de origen. Es precisamente porque el test no funciona que los juristas echan
mano a los principios. Por tanto, si es cierto que el derecho consiste en reglas y
principios, Hart nos ha dado un test que permite identificar a las primeras pero
no a los segundos. La tesis de las fuentes sociales, la regla de reconocimiento y
el test de origen no permiten identificar principios ni dar cuenta del desacuerdo
entre juristas. Esta crtica implica otra consecuencia directa sobre la teora de
Hart. Esta no slo sostena la tesis de las fuentes sociales, sino que adosaba a
ella la tesis de la discrecionalidad (Tesis Tres) segn la cual, cuando no haba
reglas, el juez deba decidir dentro de un margen de libertad o discrecionalidad.
Al sostener que en el derecho hay ms cosas que reglas, Dworkin no slo socava
la tesis de las fuentes sociales, sino tambin la idea misma de discrecionalidad
sostenida por la Tesis Tres de Hart (discrecionalidad). La tesis de las fuentes
se ve socavada porque Dworkin llegara a mostrar que el mundo jurdico posee
elementos cuya existencia no depende de un acuerdo o fuente social. Es decir,
que el test y el approach propuesto por Hart no permitiran dar cuenta de un grupo
importante de fenmenos jurdicos como son los principios. Como consecuencia
de esto, la tesis sobre la discrecionalidad se vera seriamente daada ya que
la ausencia de reglas no dara lugar directamente a la discrecionalidad, sino a
otro tipo de anlisis jurdico: el basado en principios. Mientras que para Hart la
ausencia de reglas jurdicas equivale a ausencia de solucin correcta y por tanto
abre la discrecionalidad, para Dworkin la ausencia de reglas jurdicas abre paso
a la utilizacin de principios, los que de una u otra manera permitirn resolver al
juez la discusin basndose en derecho. Para decirlo de forma diferente, Hart
sostendra que el derecho es un conjunto de reglas que dependen de cierta
convergencia o prctica social. Si no hay acuerdo o convergencia social regular
(los juristas desacuerdan), no hay reglas; si no hay reglas, el juez debe decidir
por su cuenta y no tiene material jurdico en qu apoyar su decisin. Dworkin,
en cambio, sostiene que el derecho es ms cosas que reglas. Si se acaban las
reglas habr principios, y ellos nos permitirn solucionar un caso con arreglo al
derecho.
Normas y Principios.
Los principios son definidos por Dworkin en un sentido amplio como estndares
que no son reglas. Cabe distinguir dentro del dominio de los principios dos
clases diferentes, a saber: a. principios en sentido estricto o estndares
que son exigencias de justicia, equidad o alguna otra dimensin moral

pensemos en principios como debido cuidado, debido proceso, nadie puede
enriquecerse por su propio delito, derecho a la autonoma personal, derecho
a la vida, derecho a la libertad de expresin, derecho a ser tratado con igual
consideracin y respeto, etc. y, b. directrices o estndares que proponen
un objetivo colectivo poltico, econmico o social -por ejemplo, defensa
nacional, bienestar social, promocin de la salud o la educacin, etc-. De los
ejemplos se desprende que los principios son fines o propsitos que justifican
decisiones institucionales.
Las normas y los principios se asemejan en que ambos apuntan a decisiones
particulares relativas a un orden jurdico. Pero hay una diferencia conceptual o
lgica, segn Dworkin, entre normas y principios, pues:
Las normas tienen una estructura disyuntiva, en el sentido de que son o
no son funcionalmente importantes segn sean vlidas o no, se identifican
por su origen y, es posible precisar y enumerar las excepciones a su
aplicacin.
Los principios no son concluyentes, son muy generales e inespecficos
y compiten entre s orientando en diferentes sentidos o direcciones
la decisin en un caso, no determinan ni las condiciones, ni las
consecuencias de su aplicacin, las excepciones a su aplicacin no son
susceptibles de enumeracin y, por ltimo, se identifican por su peso
argumentativo o importancia relativa al competir con otros principios
en un caso en mano y, no por su origen. Adems, no especifican el
contenido de los derechos ni los deberes correlativos a esos derechos.
Dworkin distingue dos modos de tratamiento terico de los principios: por un lado,
pueden ser analizados como vinculantes jurdicamente para los jueces, con lo
cual, los principios constituyen criterios que se imponen al tribunal para decidir en
un sentido o en otro en cumplimiento de derechos y obligaciones jurdicamente
preexistentes, an en casos difciles. Este es el modo de analizarlos que Dworkin
considera correcto. Por otro lado, pueden ser tratados, como Hart lo hace segn
este autor, como no vinculantes jurdicamente para los jueces, de modo que
se los utiliza en casos difciles como parte de la eleccin discrecional del juez
cuando decide un caso difcil creando ex post facto derechos y obligaciones
nuevos.
Respecto del concepto de discrecionalidad, Dworkin distingue tres sentidos
diferentes en que puede ser entendido, a saber: a.- un sentido dbil como
discernimiento que el rgano aplicador de la regla tiene que ejercer debido a
que, en ciertos casos, su aplicacin mecnica resulta imposible; b.- un sentido
dbil en relacin a la autoridad de aplicacin, la dificultad que plantean ciertos
casos y el carcter definitivo de las decisiones en cierta instancia; c.- un sentido
fuerte, que es el que atribuye a Hart, segn el cual, por discrecionalidad se
describe la situacin del juez como una situacin en la que no se encuentra
vinculado por estndares o principios por considerar que los principios, por
problemas de alcance y aplicabilidad, no determinan de modo concluyente un
resultado jurdico, pues su autoridad y peso son discutibles.
Por lo tanto, si los principios son derecho hay que abandonar, segn Dworkin,
los tres dogmas del positivismo, a saber:
La tesis de las fuentes, segn la cual, las normas son vlidas por su
pedigr u origen.
La tesis de la discrecionalidad judicial en casos difciles.
La idea de obligacin jurdica proveniente de normas vlidas por su
origen.
Ronald Dworkin opone a las tesis del positivismo la tesis de los derechos,
segn la cual:
El deber del juez es descubrir qu derechos tienen las partes an en los
casos difciles.
Las decisiones judiciales siempre imponen derechos jurdicamente
existentes.
Las decisiones judiciales siempre son y deben ser generadas por
principios- derechos.
La decisin judicial correcta se enmarca dentro de una teora poltica.
La decisin judicial correcta debe ser coherente con decisiones anteriores
e hipotticas futuras.
La coherencia de la decisin judicial con el resto del material jurdico
se debilita si juegan en su justificacin directrices, pues stas no exigen
igualdad y distribucin equitativa de derechos individuales, sino que
apuntan a la realizacin de fines colectivos.
Dworkin tambin realiza crticas a la concepcin tradicional de la funcin judicial,
sostenida por Hart. Las crticas pueden sintetizarse del siguiente modo:
Subordina la funcin judicial a la legislacin porque ignora la diferencia
entre argumento de principio y argumento poltico. La delegacin excepcional
de facultades legislativas a los jueces en casos difciles discrecionalidad
es una explicacin inadecuada de cmo deben resolver los jueces casos
de incertidumbre.
Hay una diferencia relevante entre legislacin y jurisdiccin. Los
legisladores son elegidos por la mayora y la representan para decidir
cuestiones colectivas, en consecuencia, pueden justificar sus decisiones
valindose tanto de argumentos que apuntan a la realizacin de objetivos
colectivos, como de argumentos que atienden a los derechos de los
individuos. Los jueces, en cambio, no son responsables frente a electorado
alguno, sus cargos no son electivos precisamente porque la finalidad de
su funcin es garantizar los derechos de las personas; en consecuencia,
no pueden actuar como si fuesen legisladores, slo pueden justificar sus
decisiones en argumentos de principio derechos. En otros trminos,
considerando que los principios en general son finalidades que justifican
decisiones y que teniendo en cuenta la finalidad hemos distinguido dos
clases de principios -principios en sentido estricto y directrices polticas-;
cabe, en consecuencia, distinguir dos clases de argumentos justificativos
de la decisiones institucionales, a saber: argumentos polticos que justifican
decisiones demostrando que favorece algn objetivo social y, argumentos
de principio que justifican decisiones institucionales demostrando que
satisfacen derechos individuales. La justificacin de un programa legislativo
puede darse en funcin de ambos tipos de argumentos, en cambio,
la justificacin de una decisin judicial slo puede darse por medio de
argumentos de principio.
Las dos objeciones ms relevantes al poder creador de los jueces en
casos difciles son:
a.- La sociedad est gobernada por hombres elegidos por la mayora
legisladores- y;
b.- que el juez crea derechos nuevos implica conceder la creacin retroactiva
de derecho, esto es, creacin de derechos y obligaciones despus del
hecho sometido a juzgamiento.
Hart y la defensa del positivismo jurdico conceptual o metodolgico.
Segn Hart3, una teora del derecho tiene que ser general y descriptiva en
el sentido que debe describir la forma y estructura general de una prctica
gobernada por reglas, de un modo valorativamente neutral y sin pretensiones
justificatorias. La teora del derecho propuesta por Ronald Dworkin, en cambio,
es normativa justificatoria y particular, pues evala un derecho positivo en
particular; el derecho anglo americano. En efecto, la teora de Dworkin es en
realidad una teora de la adjudicacin, en trminos del propio Hart un prlogo
de la decisin judicial. Si una teora del derecho es parte de la adjudicacin
judicial esto implica tratar la teora como parte de la prctica del derecho, visto
desde el punto de vista interno de los jueces. En otros trminos, funde la teora
en la prctica que se pretende explicar.
Una teora general del derecho, segn Hart, puede describir el punto de vista
interno de los participantes, sus actitudes y valoraciones, desde un punto de vista
externo. Dicho de otro modo, la teora del derecho es descriptiva de las creencias
de los participantes respecto de la existencia de obligaciones y razones para
actuar, sin que ello implique asumir tericamente la existencia objetiva de tales
obligaciones y razones. Si bien el rasgo de dar razones y establecer deberes
constituye un carcter normativo distintivo de las reglas jurdicas, describir las
creencias de los participantes sobre la existencia de razones y obligaciones no
compromete a afirmar la existencia objetiva de hechos normativos. Si hay o no
hechos normativos es un debate abierto y, la teora jurdica no puede reposar
en tal presupuesto ontolgico controvertido. Adems, no todos los deberes
jurdicos reposan en razones morales o tienen fuerza moral.
Por otro lado, interpretar el derecho para determinar las condiciones de su
aplicacin presupone su identificacin previa por apelacin a hechos sociales
fuentes-.
En cuanto a la diferencia entre normas y principios Hart afirma que no hay
una distincin conceptual o lgica entre reglas y principios, la diferencia entre
ambos es slo una cuestin de grado. En efecto, las normas o reglas son ms
especficas o determinadas que los principios, pero tanto las reglas como los
principios poseen textura abierta.
La regla de reconocimiento proporciona criterios que dan mayor certeza respecto
de lo que ha de identificarse por derecho, pero no certeza absoluta, pues sus
criterios adolecen de imprecisin o textura abierta. Ahora bien, la interpretacin
de principios sugerida por Dworkin como medio de identificacin del derecho
aplicable tampoco resuelve el problema de falta de certeza respecto de lo que
es derecho en ciertos casos, pues los principios tambin poseen textura abierta.
Hemos visto que la textura abierta es un problema imposible de erradicar
totalmente del lenguaje que empleamos. Por medio de la interpretacin se
resuelve la aplicacin o no de una regla o principio en un caso dado, pero esa
regla o principio seguir siendo indeterminado o vago en el futuro.
Los principios, segn Dworkin, slo pueden ser identificados por interpretacin
reconstructiva de todo el material jurdico existente -nica interpretacin correcta, pues muestra al derecho aplicable en su mejor perspectiva. Pero este tipo de
interpretacin slo puede ser llevada a cabo por un juez ideal, esto es, conocedor
de todo el derecho explcito e implcito existente al momento de su decisin. Por
otra parte, el que accede al conocimiento del derecho es un participante de
la prctica particularmente calificado, el juez y no un terico. Es por esto que
decimos que Dworkin disuelve la teora en la prctica judicial del derecho.
Por otra parte, segn Hart, no hay dos etapas diferentes en el proceso de decisin
judicial: una en la que el juez descubre que el derecho no da solucin y otra en la
Notas........................................
3 H. L. A. Hart; Postscriptum, en La Decisin Judicial: El debate Hart
Dwokin, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 5 reimpresin,
Bogot, Colombia, 2005.
que crea derecho ex post. El recurso a la analoga en casos difciles (bsqueda

de casos anteriores ya resueltos similares al que est sujeto a resolucin) no
elimina la creacin, pues, pueden presentarse diferentes principios que sostienen
analogas compitiendo y, hay que hacer una eleccin, pues segn Dworkin no
hay principios ordenados en un grado de primaca o subordinacin jerrquica.
Por ltimo, Hart sostiene que cuando un derecho positivo es injusto o contiene
normas moralmente malas un juez, apelando a los principios subyacentes,
tendr que basar su decisin priorizando los principios menos malos y, las
consecuencias que de esto se infieren no se distinguen de las del positivismo.
En suma la cuestin que estos autores debaten es si en casos difciles el juez
descubre o crea derecho ex post. Responder a esta cuestin es importante
porque de la respuesta depender que contemos con un criterio para distinguir
una decisin justificada jurdicamente de una decisin judicial arbitraria.
Los desacuerdos tericos abarcan diferencias relativas a los aspectos que
deben considerarse relevantes en el anlisis del derecho. Los adherentes al
positivismo exclusivo -Hart- sostienen que el aspecto central del derecho radica
en el carcter autoritativo de los estndares que generan razones para la accin,
mientras que para aquellos que postulan el carcter interpretativo de la teora tesis de la coherencia- la caracterstica relevante del derecho es la adjudicacin,
esto es, los modos en que los jueces deciden casos y lo que ellos piensan que
es el derecho.
Los sostenedores de la tesis social podran conceder que las conclusiones
extradas por los coherentistas respecto a cmo deben decidir los jueces son
adecuadas, pero desacuerdan con la idea de que ese sea el propsito asignable
a una teora del derecho. Por el contrario, piensan que el anlisis impone
describir lo que de hecho hacen los jueces cuando deciden casos, pues, si la
finalidad de una directiva jurdica de regular la conducta humana dependiera
de su derivacin de algn estndar moral, el derecho se disolvera en juicios
morales de los decidores.
No obstante, a pesar de la variedad de desacuerdos existentes, se intenta
examinar la posibilidad de argumentos que intenten conciliar todas las tesis en
discusin, eliminando incompatibilidades y, permitiendo integrarlas en una teora
general del derecho unitaria y que abarque una teora de la adjudicacin.
Algunos autores han sugerido alternativas de superacin de las dicotomas
planteadas a partir de la idea de que es funcin de una teora explicar los
diferentes puntos de vista sobre el derecho sostenidos por actores sociales que
integran diferentes sectores, por un lado los individuos que integran el sector
privado, esto es, los ciudadanos y por otro, aquellos que forman parte del sector
pblico u oficial, en especial, los jueces. Suele afirmarse que las concepciones
caractersticas de los miembros de cada uno de estos sectores no coinciden.
Estos autores piensan que la tesis social representa adecuadamente la funcin
que el derecho tiene en la relacin estado-ciudadano, en tanto que la tesis de
la coherencia proporcionara una explicacin adecuada del rol institucional del
derecho en la aplicacin a la resolucin de casos.
De la disolucin de los desacuerdos depende la posibilidad de diferenciar una
resolucin judicial vlida jurdicamente de una decisin arbitraria. Las diferentes
partes en el debate unnimemente aceptaran la siguiente mxima: una decisin
judicial justificada jurdicamente sera aquella que maximiza la racionalidad y
minimiza la arbitrariedad.
El tema relativo a las condiciones de justificacin racional o lgica de las
decisiones judiciales ser motivo de tratamiento en el ltimo mdulo del presente
programa.
m6 | contenidos | AA
En esta instancia nos referimos especficamente a la actividad 1 del mdulo 5.

m6
material
Material Bsico:
Hart, H. L. A.; El Concepto de Derecho. Buenos Aires, Abeledo
Perrot.1968, captulo 7.
Calsalmiglia, Albert; Por qu es importante Dworkin? en Doxa Revista
de Filosofa del Derecho, 1965, N 2, pgs.159-165. (A este material lo
encontrar en las actividades de este mdulo).
Hart, H.L.A.; Poscriptum, en La Decisin Judicial: El debate Hart
Dworkin, Bogot, Colombia. Siglo del Hombre Editores, Universidad de
los Andes, 5 reimpresin, 2005.
m6
actividades
m6 | actividad 1
El Caso Garca (STC 105/ 1990). Caracterizado de un fallo desde la

perspectiva de Hart.
El periodista Jos Mara Garca fue condenado por un delito de desacato (delito
que se comete al insultar a una autoridad en el ejercicio de sus funciones o con
ocasin de stas) contra Jos Luis Roca, Presidente de la Asociacin Espaola
de Ftbol y Diputado de las Cortes de Aragn. Garca difundi la informacin de
que Roca haba cobrado determinadas dietas por supuestos desplazamientos a
Zaragoza que, sin embargo, no se haban producido. El Tribunal Constitucional
record que, segn sus propios fallos, el derecho a la informacin goza de
mxima proteccin cuando la informacin se refiere a una personalidad pblica,
se vincula con la formacin de una opinin pblica libre y quien la difunde
es un profesional de la informacin en el ejercicio de su funcin. En el caso
considerado se daban todos los requisitos, adems del de veracidad (entendida
como informacin comprobada segn los cnones de la profesin informativa),
pero el Tribunal no ampar a Garca porque ste haba emitido, segn dice el
fallo, apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto e innecesarios
para la labor informativa o de formacin de la opinin; la Constitucin, sealaba
el Tribunal, no reconoce un pretendido derecho al insulto.
A.- Explique si el caso Garca constituye o no un caso difcil y exponga las
razones.
B.- Indique si la decisin del Tribunal Constitucional en el caso Garca puede ser
considerada una decisin discrecional en el sentido de Hart y haga referencia a
las crticas que Dworkin formulara a tal descripcin de la decisin del Tribunal
Constitucional.
A
Para la resolucin de esta actividad, le sugerimos consultar los contenidos

desarrollados en el presente mdulo y el captulo 7 de El Concepto de Derecho
de H. L. A. Hart.
m6 | actividad 2
Caracterizacin del Caso Garca desde la perspectiva de Dworkin

En el estudio donde usted se desempea a diario, es habitual enfrentarse a
nuevos desafos. El Caso Garca puede analizarse desde diferentes perspectivas,
es por ello que en esta oportunidad usted quiere dar un paso ms y continuar
analizndolo.
A los fines de iniciarse en su tarea, un colega le propone continuar trabajando el
caso en cuestin realizando las siguientes actividades:
A.- Indicar cules son los principios derechos en competencia en el caso
planteado.
B.- Exponer el procedimiento o mtodo que conduce a la decisin correcta segn
Dworkin y, analizar si el fallo del Tribunal Constitucional satisface las condiciones
requeridas para ser considerado correcto en el caso Garca.
A
1
Para la resolucin de esta actividad consulte los contenidos del presente mdulo
y el artculo de Albert Calsalmiglia Por qu es importante Dworkin? IC 1, Doxa,
1985, N 2.
m6 |actividad 2 | AA1 | IC
Para acceder al contenido de esta Informacin Complementaria, dirjase al CD

ROM
m6 | actividad 3
Distinguiendo normas y principios

Su colega queda sumamente conforme con su trabajo de anlisis, no obstante le
realiza algunas preguntas asociadas a las siguientes cuestiones:
Cules son los principios invocados en el fallo del caso Garca? Cmo se
diferencian de las normas aplicadas en el mismo -leyes que regulan los deberes
inherentes al correcto desempeo de la funcin pblica-?
A
1
Recuerde consultar los contenidos desarrollados en el presente mdulo y el

artculo de Albert Casalmiglia Por qu es importante Dworkin? Doxa, 1985, N
2, brindado en la actividad 2 del presente mdulo.
m6 | actividad 4
Distinguiendo entre juridicidad y arbitrariedad de las decisiones judiciales.

En relacin a la controversia planteada entre la Cmara Federal de Paran y la
C.S.J.N en el caso Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros
s/amparo (Consultar extracto de fallo IC 1), aplique el mtodo de interpretacin
de principios sugerido por Ronald Dworkin y:
Distinga los diferentes tipos de principios que compiten orientando las
decisiones opuestas del caso controvertido.
Considere cul de las decisiones judiciales en juego, si la sostenida
por la Cmara Federal de Paran o la de la C.S.J.N, es correcta desde la
perspectiva de Dworkin y fundamente su conclusin.
Analice el caso tomando en consideracin la cuestin de la incertidumbre
de la regla de reconocimiento de H. L .A. Hart.
Consulte para el desarrollo de la actividad los contenidos del presente mdulo y
el captulo 7, ltimo punto del Concepto de Derecho de H. L. A. Hart.
Extracto de fallo:
Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/ amparo (C. S.
J. N. 26 de octubre de 2004)
DATOS DEL CASO: la Cmara Federal de Paran, al confirmar el fallo de primera
instancia, hizo lugar a la accin de amparo promovida por Alberto Roque
Bustos y otros contra el Estado Nacional, el Banco Central de la Repblica
Argentina, el Banco de Entre Ros y el BBVA Banco Francs S.A., declarando la
inconstitucionalidad de las leyes 25.557 y 25.561, de los decretos 1570/01,
71/02, 141/02, de los arts. 1, 2, 4, 9 y 10 del decreto 214/02, del art. 3
del decreto 320/02, de las resoluciones 6, 9, 18, 23 y 36/2002 del Ministerio
de Economa de la Nacin, de las comunicaciones A 3446, 3467 y 3468
del Banco Central de la Repblica Argentina, y toda otra norma que impida,
limite o restrinja de cualquier manera a los actores la posibilidad de disponer
inmediatamente de sus depsitos a plazo fijo y en cuentas a la vista, y orden
que las entidades financieras intervinientes devolvieran los depsitos en el
signo monetario efectuado, en el plazo de diez das.
Recurrida la sentencia mediante recurso extraordinario federal, la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin hizo lugar al recurso y revoc el fallo.
Lo que sigue es parte de la argumentacin esgrimida por el tribunal -Corte

Suprema- al resolver el recurso extraordinario:
Por cierto, no cabe poner en tela de juicio que el derecho de propiedad est
garantizado por el art.17 de la Constitucin, pero lo que s corresponde examinar
es si las medidas econmicas en suma, la suspensin de la devolucin de los
depsitos bancarios y la opcin para los depositantes entre el reintegro en
determinados plazos, en moneda argentina y con valores actualizados, o en la
moneda de origen a plazos mayores y en valores comercializables afecta el
mencionado derecho. En otros trminos, si a pesar de las normas dictadas
a fin de evitar que la situacin de emergencia desembocara en la quiebra
del sistema bancario y la prdida de sus depsitos por la mayor parte de los
depositantes, la propiedad de stos slo puede ser defendida mediante el
reintegro de sus valores a breve plazo y en la moneda extranjera en que
fueron inscriptos.
Resulta indiscutible en el somero examen que puede realizarse en un proceso
sin pruebas- que la devaluacin de la moneda era una medida ineludible frente a
la grave emergencia resultante del desfase de valor con el dlar estadounidense
y el comienzo de una importante corrida bancaria.
En esa situacin, parecera a primera vista que la conversin de los crditos a
moneda argentina a un tipo de cambio determinado por el Estado afectase el
derecho de propiedad del acreedor, que tendra derecho de obtener el reintegro,
por lo menos de la cantidad exactamente equivalente a los nuevos tipos vigentes
en el mercado; sera, por otra parte, el resultado de la ciega aplicacin de los
arts. 617 y 619 del Cdigo Civil. Sin embargo y esto no podran discutirlo ni
siquiera los ms ardientes defensores de la propiedad intangible de los dlares
en los contratos de depsito bancario que motivan litigios como el presente, el
propsito del acreedor no era el de conseguir moneda extranjera especfica
que no pudiera ser sustituida por ningn objeto sino el de lograr la estabilidad
de la prestacin dineraria, es decir, asegurar un poder adquisitivo constante.
Es obvio que si se depositaba en dlares era porque se dudaba del mantenimiento
del poder adquisitivo de los pesos nacionales y se buscaba mantener el valor
intrnseco del capital. Desde ese punto de vista, puede afirmarse que la supuesta
propiedad de los dlares no era ms que una gran falacia. En la Argentina
nadie ganaba en dlares norteamericanos, de manera que asentar los depsitos
en esa moneda era, o bien utilizarla simplemente como una moneda de cuenta
nadie ignora que en gran medida se depositaban pesos y stos se convertan
a igual cantidad de dlares, equivalencia cuya falsedad se haca notoria si
se pretenda la imposible tarea de cambiar pesos por dlares en el exterior
(salvo en algunos pases vecinos), y que hoy se ve claro que era ficticia o
bien se compraban dlares en el mercado de cambios a un precio vil, el de la
paridad, con consecuencias perniciosas en la economa que a la corta o a la larga
deban desembocar en el desastre econmico resultante de que tuviese que
afrontar el perjuicio el Estado, es decir, la comunidad toda, no los depositantes
en dlares sino todos y cada uno de los habitantes del pas. Por tanto, en los
contratos concertados en el pas y que deban ser ejecutados en l, el objeto
de la obligacin no era el dlar como moneda de los Estados Unidos sino el
definido por la ley 23.928 como convertible o canjeable por pesos argentinos
de poder adquisitivo constante.
En tal contexto, y en tanto no se trate de moneda extranjera que estuviese
especficamente destinada al cumplimiento de las obligaciones en el exterior,
la pesificacin se presenta como razonable mientras el importe que se
devuelva tenga el mismo o mayor poder adquisitivo que tena el depsito
originario, ya que ello no causa perjuicio alguno al acreedor. Fue, por lo
dems, una medida razonable frente a la situacin de fuerza mayor trasuntada
en la emergencia. Por el contrario, pretender la devolucin inmediata en
dlares o en su equivalente en moneda argentina en el mercado libre de

cambios implica un desmesurado beneficio para el acreedor, que no puede
determinarse en su medida aritmtica como consecuencia de la ausencia de
produccin de prueba en este proceso pero que en algunos momentos alcanz
alrededor del doble del poder adquisitivo originario.
A falta de dao producido por el Estado no hay accin. La actora no ha
demostrado que el reintegro a $ 1,40 por dlar ms el coeficiente de estabilizacin
de referencia no alcance a cubrir el mismo poder adquisitivo del dinero depositado;
y si lo que pretende son dlares, por dos veces el Estado le ha ofrecido bonos
por el monto originario del depsito, que, si bien tienen plazos ms largos
pero, en todo caso, bastante ms cortos que los emitidos con igual fin en 1990
con el aval constitucional de la mayora de esta Corte en el ya citado caso de
Fallos: 313:1513 -, al ser comercializables en bolsa permiten en un plazo ms
reducido convertidos en moneda contante, con un descuento, s, pero que
despus de un tiempo razonable difcilmente afecte el poder adquisitivo que
tenan en su momento los dlares supuestamente depositados.
En suma, no est probado: 1) que la actora hubiera efectuado el depsito en
dlares efectivamente ganados como tales lo que deja abierta la posibilidad de
que los haya comprado al precio vil que mantena el Estado o que se haya
tratado de un mero asiento contable-, ni que los dlares estuviesen afectados
a operaciones comerciales o financieras con el exterior que necesariamente
debieran afrontarse en esa moneda; 2) que las alternativas que el Estado
le ofrece le ocasionen un perjuicio patrimonial, ya que no se ha alegado ni
probado que el destino del depsito fuese el cumplimiento de obligaciones
fuera del mercado interno. En tales condiciones, la garanta constitucional de
la propiedad est a salvo: los bancos que recibieron los depsitos cumplirn
su obligacin de reintegro en las condiciones impuestas por el Estado, hecho
del prncipe que no est en sus facultades evitar, y el Estado slo responder
del perjuicio ocasionado por las medidas en caso de demostrarse la real
existencia de un perjuicio. Todo ello lleva a la conclusin de que la va del
amparo no era admisible, no slo por mera formalidad legal sino por no estar
acreditada la violacin de preceptos constitucionales, que en este tipo de
procedimiento debe resultar palmaria e inequvoca.
Contenido abreviado de la normativa principal invocada:

Ley 25.561/2002: en aplicacin del art.76 de la CN declara la emergencia
pblica en materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria,
delegando al PEN las facultades comprendidas en la ley hasta el 10/12/2003.
Entre otras facultades se delega: 1.- el reordenamiento del sistema financiero,
bancario y del mercado de cambios y 2.- reglamentar la reestructuracin de las
obligaciones en curso de ejecucin afectadas por el nuevo rgimen cambiario.
Deroga disposiciones de la ley de convertibilidad (25.445);
Suspende ley 25.557 del 29/08/01 que estableca la intangibilidad de los depsitos
bancarios hasta la superacin de la emergencia.
Decreto 1570/01: establece la conversin de depsitos en pesos a dlares con
consentimiento del deudor y limita el retiro de efectivos a $ 250 (o dlares) por
semana. Prohbe transferencias al exterior.
Decreto 71/02: establece relacin de cambio $1,40 por cada unidad de dlares
estadounidenses.
Art.17 CN: garantiza derecho de propiedad.
m6
glosario
Directrices: Estndares que proponen un objetivo colectivo poltico, econmico

o social.
Normas: Tienen una estructura disyuntiva, en el sentido de que son o no son
funcionalmente importantes segn sean vlidas o no, se identifican por su origen
y, es posible precisar y enumerar las excepciones a su aplicacin.
Positivismo jurdico como ideologa: Sostiene que el derecho positivo es justo
y, en consecuencia, debe ser obedecido.
Positivismo jurdico como teora: Se caracteriza por los siguientes rasgos:
monopolio de la fuerza coercitiva, imperativismo, supremaca de la ley respecto
de otras fuentes de derecho, consistencia y completitud del derecho, separacin
de funciones o poderes de creacin de derecho y de aplicacin, concepcin de
la aplicacin de derecho como actividad puramente deductiva.
Positivismo metodolgico: Propone estudiar el derecho que es desde una
perspectiva valorativamente neutral.
Principios: Estndares que no son reglas. No son concluyentes, son muy
generales e inespecficos y compiten entre s orientando en diferentes sentidos
o direcciones la decisin en un caso. No determinan ni las condiciones,
ni las consecuencias de su aplicacin, las excepciones a su aplicacin no
son susceptibles de enumeracin y, por ltimo, se identifican por su peso
argumentativo o importancia relativa al competir con otros principios en un caso
en mano y, no por su origen.
Principios en sentido estricto: Estndares que son exigencias de justicia,
equidad o alguna otra dimensin moral.
Tesis de la discrecionalidad judicial: Sostiene que indefectiblemente habr
casos imprevistos y no regulados legalmente, es decir, casos para los cuales
el derecho es parcialmente indeterminado e incompleto y en los cuales los
jueces tendrn la posibilidad de ejercer discrecin (esto es, debern crear nuevo
derecho en un mbito de libertad restringida por el ncleo de significado claro
de las reglas jurdicas).
Tesis de la respuesta correcta: El derecho da una solucin normativa a todos
los casos, an los casos difciles generados por la textura abierta de trminos
contenidos en la formulacin de las reglas.
Tesis de la Separacin: No existe una conexin necesaria entre el derecho y la
moral. El derecho es un fenmeno social cuya identificacin no necesita apelar
a las nociones de justicia, bondad o correccin.
Tesis de las fuentes sociales: Sostiene que es posible identificar lo que el
derecho indica atendiendo a lo que dice un grupo de personas (legisladores,
jueces) o la forma en que acta un grupo considerable de personas. En definitiva,
se afirma que los ltimos tests de validez jurdica descansan en una prctica
social.
m7
m7
microobjetivos
Conocer el manejo de las herramientas proporcionadas por la lgica, para

reconstruir, del modo ms racional posible, los conceptos normativos.
Comprender los criterios para producir mejoras en las capacidades
argumentativas
requeridas para sobrellevar los debates y litigios,
caractersticos de nuestra prctica profesional.
Reconocer la utilidad de la lgica dentica para proceder en la
reformulacin precisa de las normas jurdicas y sus relaciones recprocas.
m7
contenidos
1. Lgica y lenguaje del derecho.

En los mdulos anteriores hemos analizados las cuestiones que suelen
denominarse lgico filosficas de la teora general del derecho. Nos hemos
interiorizado de la visin de la teora del derecho expuesta por Hart que constituye
uno de los desarrollos ms sofisticados del positivismo jurdico. Tuvimos
oportunidad de analizar las crticas que Hart dirige a otros modelos de teora del
derecho, fundamentalmente al modelo del positivismo clsico de J. Austin y al
modelo del escepticismo o realismo jurdico. Lo importante es esclarecer por qu
denominamos a las cuestiones tratadas hasta aqu lgico- filosficas y la razn
es la siguiente: son anlisis que reconstruyen o explican el fenmeno jurdico a
partir del estudio del significado en uso de los trminos y expresiones jurdicas
haciendo explcitos los problemas sintcticos y semnticos de ambigedad
y textura abierta del lenguaje jurdico; problemas que tienen su origen en la
imprecisin de las reglas que guan el uso ordinario de dicho lenguaje.
En lo que sigue analizaremos la implementacin o aplicacin de las tcnicas de
formalizacin y reglas de inferencia estrictamente lgicas al lenguaje jurdico.
La relacin estrecha entre lgica y lenguaje es indiscutible, en particular cuando
nos ocupamos del anlisis del significado. En efecto, usamos el lenguaje en las
argumentaciones presentes en nuestras conversaciones y debates.
Ahora bien, posiblemente usted se pregunte: cul es el propsito de la lgica?
Este ltimo consiste en elaborar una teora general que suministre criterios que
permitan distinguir los buenos argumentos de aquellos que no lo son. La prctica
de la argumentacin consiste en sostener un enunciado a partir de otro y, para
entender lo que hacemos cuando argumentamos, necesitamos hacer explcitos
los criterios que constituyen esa prctica.
Como ya hemos planteado en la presentacin a esta asignatura, los criterios
que guan nuestras argumentaciones estn relacionados con el significado de
expresiones que conectan nuestros enunciados. Las expresiones especiales que
tienen ese rol son denominadas operadores o conectivos lgicos. La lgica no
puede dar una enumeracin completa de dichas expresiones, pero hay ciertos
acuerdos donde las negaciones, conjunciones, disyunciones, condicionales,
equivalencias, cuantificadores y modalidades, son algunos de los signos cuyo
significado debe ser investigado por la lgica para poder reconstruir, de modo
aceptable, las razones a favor o en contra de los enunciados implicados en una
disputa o desacuerdo.
Analizar el modo sistemtico en que usamos la conjuncin y la disyuncin,
por ejemplo, nos puede proporcionar razones por las que no resulta racional
rechazar que el derecho argentino es un conjunto de normas si aceptamos
que el derecho es un conjunto de normas y est parcialmente codificado, ni
podemos dejar de admitir que o el derecho es un conjunto de normas o no lo

es. Para hacer explcitas las condiciones de correccin y de las inferencias
que involucran a tales expresiones, la lgica elabora un conjunto de principios o
reglas elementales.
A su vez, para evitar distraer nuestra atencin en cuestiones extralingsticas,
desglosaremos los aspectos formales del proceso de inferencia, eliminando
todo aquello relacionado con las condiciones de verdad de los enunciados
implicados en dicho proceso. sta es la razn por la cual la lgica utiliza un
lenguaje artificial o formal como una representacin esquemtica y, si se
quiere, idealizada, del lenguaje que hablamos.
Denominamos reglas de inferencia a los principios o reglas que la lgica

elabora y, deduccin al proceso de obtencin de un enunciado a partir de
otros.
El lenguaje de la ciencia.
Todo conocimiento cientfico se expresa por medio de conjuntos de enunciados
relacionados temtica y lgicamente. El lenguaje de la ciencia, en consecuencia,
debe sujetarse a la prueba de validez lgica tanto ms si, como en el caso de
la ciencia jurdica, tiene por objeto de estudio entidades lingsticas normas
cuyas estructuras tambin demandan un anlisis lgico.
La ciencia jurdica es la disciplina que estudia un derecho positivo en particular.
Para ello, formula un conjunto de enunciados verdaderos y relacionados entre
s, lgica y temticamente. Esto significa que estn relacionados entre s por su
referencia comn a un derecho positivo dado y por consistir en un conjunto de
enunciados lgicamente coherente.
Cabe aclarar que un enunciado es una oracin de algn lenguaje, por ejemplo el
castellano, que no es una mera agrupacin desordenada de palabras, sino que
est gramatical o sintcticamente bien formada y, en consecuencia, es portadora
de un sentido que puede ser calificado de verdadero o falso.
El sentido verdadero o falso de un enunciado es lo que denominamos
proposicin. Enunciados diferentes que poseen el mismo sentido expresan la
misma proposicin y, por ende, son equivalentes en su valor de verdad, por
ejemplo: La casa de Mara es ms grande que la casa de Jos posee el
mismo valor de verdad -verdadero o falso- que el enunciado
La casa de Jos es ms pequea que la casa de Mara.
Cuando afirmamos que el conjunto de proposiciones de una ciencia estn
relacionadas lgicamente, estamos diciendo que son coherentes entre s.
La coherencia se define por la ausencia de contradiccin.
Qu es la contradiccin? Se trata de la afirmacin y la negacin simultnea
de una misma proposicin y, en consecuencia, es siempre falsa por ejemplo:
Juan es pelado y no es pelado.
Adems de ser compatibles o lgicamente coherentes, el conjunto de enunciados
de una ciencia mantienen una relacin de deducibilidad. Esto ltimo quiere
decir que es posible derivar unos enunciados a partir de otros por medio de la
aplicacin de leyes lgicas. Apelando al ejemplo dado precedentemente: el
derecho argentino es un conjunto de normas y est parcialmente codificado,
es posible inferir que: el derecho argentino est parcialmente codificado
Ahora bien, si partimos del presupuesto que el derecho positivo vigente en
Argentina es un conjunto de normas o prescripciones que regulan las acciones
de los miembros de la sociedad argentina, cabe admitir que hay enunciados que
son usados para provocar acciones en los individuos. Ejemplo de esto son
las normas, prescripciones que son un tipo especial de clase de enunciados. La
ciencia jurdica aparece como un discurso formulado en un lenguaje natural,
como el castellano o cualquier otro, que formular proposiciones verdaderas,
coherentes y lgicamente relacionadas, sobre las normas que regulan
efectivamente la vida de un grupo social. El lenguaje, constituye un sistema
de smbolos utilizados con vistas a promover la comunicacin entre los seres
humanos. Para que el lenguaje pueda ser utilizado de ese modo, es necesario
que el emisor y el receptor del mensaje compartan el mismo lenguaje, esto es,
que entiendan el mismo conjunto de smbolos y sus reglas de formacin de
enunciados.
Se comprende lo que venimos planteando? A continuacin nos remitiremos al
desarrollo del lenguaje artificial.
1.1 Lenguaje artificial: variables, conectivos y tablas de verdad.
Para ciertos fines especiales, el lenguaje ordinario puede resultar inadecuado
debido a la imprecisin y ambigedad del vocabulario, a la multiplicidad de
reglas de formacin, etc.
Los lenguajes naturales, si bien son suficientes para la comunicacin normal,
resultan insuficientes para comunicaciones que exigen mayor precisin. Por ello,
la ciencia apela a artificios consistentes tanto en la incorporacin de trminos
tcnicos al lenguaje natural, como en la elaboracin de lenguajes formales para
transmitir en forma ms precisa conocimientos sobre temas especficos.
Los trminos tcnicos que incorpora a sus discursos cada disciplina cientfica,
son abreviaturas de expresiones ms complejas. El discurso jurdico, por ejemplo,
introduce trminos como propiedad, hipoteca, prenda y tantos otros, para
hacer ms operativa, econmica y precisa la comunicacin entre los miembros
de la comunidad jurdica.
Los lenguajes formales son los que poseen mayor grado de artificialidad y,
sirven para exhibir con mayor claridad relaciones abstractas entre enunciados.
Un lenguaje formalizado como el de la ecuacin: (a + b) = a + 2ab + b, sirve
para exhibir las propiedades del cuadrado de una suma, sin prestar atencin a
cules son los nmeros sumados. Con esa misma finalidad, la lgica apela al
uso del lenguaje formal.
En prrafos anteriores decamos que un enunciado debe constituir una oracin
gramaticalmente bien formulada para tener algn sentido en el lenguaje en que
se elabora. El enunciado El cielo est nublado satisface dicha condicin y
hace referencia a un hecho, un estado del mundo y, en consecuencia, tiene un
sentido informativo o declarativo. La lgica abrevia la referencia a enunciados
mediante el uso de letras denominadas variables proposicionales tales como
p,q,r,s. Dichas letras son smbolos o representaciones de enunciados o
proposiciones, no de palabras. Tambin tiene sentido la negacin de dicho
enunciado, esto es El cielo no est nublado que se simboliza con p (lase
no es el caso que p). Se afirma que p es una proposicin atmica y que p
es una proposicin compuesta o molecular formada a partir de p, mediante
la operacin lgica que se denomina negacin. Para negar una proposicin
simbolizada por la letra p, anteponemos al smbolo proposicional p el signo .
La negacin es una operacin lgica funcional veritativa, esto es, permite inferir
falsedad de verdad y viceversa. De ese modo, si p representa una proposicin
atmica verdadera, p es falsa y, viceversa.
La verdad de una proposicin atmica seala la correspondencia entre dicha
proposicin y el estado de cosas al cual hace referencia.
La combinacin de proposiciones atmicas, verdaderas o falsas, producen
proposiciones compuestas o moleculares que tambin poseen sentido y, la verdad

o falsedad de estas, depende tanto de la verdad o falsedad de las proposiciones
simples que la componen como de las relaciones que se establecen entre ellas
(negacin, conjuncin, disyuncin, etc.).
Recapitulando lo que hemos venido desarrollando, diremos que la lgica
proposicional es un sistema simple cuyos operadores lgicos son la negacin
que, como vimos, opera sobre un nico enunciado atmico o molecular- y los
conectivos que vinculan dos enunciados
-atmicos o moleculares- para
formar un nuevo enunciado molecular -conjuncin, disyuncin, condicional y
bicondicional-. El principio de composicionalidad del significado requiere que
el valor de verdad de un enunciado compuesto dependa del valor de verdad
de los enunciados que lo componen. A modo de ilustracin consideremos los
siguientes enunciados:
(1)
(2)
(3)
(4)
Mara tiene un fuerte dolor y est llorando.

Mara est llorando porque tiene un fuerte dolor.
Mara est llorando.
Mara tiene un fuerte dolor.
Si suponemos que de hecho Mara tiene un fuerte dolor y que, efectivamente,

est llorando, entonces (1) resulta verdadero. En lugar de (3) podra haber escrito
cualquier otra oracin verdadera, por ejemplo afuera est lloviendo que en este
momento en que la escribo es verdadera, o cualquier otra oracin verdadera.
La oracin resultante de la sustitucin Mara tiene un fuerte dolor y afuera est
lloviendo tambin sera verdadera. En el caso (2), en cambio, puede ser que de
hecho Mara tenga un fuerte dolor y efectivamente est llorando, con lo cual (2)
sera verdadera, pero no es necesario que lo sea tal vez est llorando porque
su novio la dej. Por el contrario, si (2) es verdadera, entonces Mara tiene
un fuerte dolor porque afuera est lloviendo es falsa, aunque efectivamente
afuera est lloviendo. El ejemplo muestra claramente la diferencia entre el
comportamiento de y y el de porque. El enunciado (1) es verdadero si (3)
y (4) son ambas verdaderas, y falsa si al menos una de ellas es falsa. El valor
de verdad de un enunciado con y depende slo del valor de verdad de los
enunciados que lo componen. Pero esto no se aplica al enunciado (2) cuyo valor
de verdad no depende nicamente de la verdad de los enunciados (3) y (4) que
la componen, sino tambin de cmo son los hechos. De los operadores que
dan lugar a enunciados compuestos o moleculares se dice que son veritativofuncionales. Del ejemplo se extrae que y es un conectivo veritativo funcional en
tanto que porque no lo es.
A continuacin, especificaremos los smbolos correspondientes a los conectivos,
los enunciados compuestos a que dan lugar y sus significados, en la siguiente
tabla:
Los miembros p y q de la conjuncin se denominan conjuntivos.

La misma denominacin se aplica a los miembros de los condicionales,
disyunciones y bicondicionales, aunque al primer y segundo miembro de la
implicacin o condicional se les denomina tambin antecedente y consecuente,
respectivamente. A su vez, a los miembros de la disyuncin se denominan
disyuntivos. La notacin de los conectivos tambin suele variar, por ejemplo,
como signo de la negacin suele emplearse tambin entre otros; para el
condicional y para el bicondicional , entre otros.
Cada variable o letra proposicional se denomina frmula atmica. Las reglas
sintcticas permiten vincular, mediante conectivos y el uso de parntesis, no slo
frmulas atmicas, sino tambin moleculares.
Los parntesis permiten eliminar ambigedades. Por ejemplo enunciados como
p v q r podran tener significados distintos. Podra ser, como se expresa abajo
en lenguaje natural en (5): (p v q) r - conjuncin de la disyuncin de p y q, por
un lado y r por otro, o como expresamos en (6): p v (q r) - la disyuncin de p,
por un lado y la conjuncin de q y r por el otro. Cmo podramos ver con mayor
claridad lo que venimos planteando?
Interpretando las frmulas puede notarse que tienen diferentes significados:
(5) Prez est ausente o Garca est presente y la clase fue interesante.
(6)Prez est ausente, o Garca est presente y la clase fue interesante.
Puede advertir lo que hemos realizado? Que las frmulas representativas de

los enunciados (5) y (6) expresan diferentes significados, puede comprobarse
elaborando las correspondientes tablas de verdad. Al hacerlo se comprueba que
ambos enunciados poseen diferentes condiciones de verdad. La justificacin de
lo afirmado respecto de (5) y (6) nos conduce en consecuencia a las tablas de
verdad que determinan los significados de los conectivos lgicos.
Significados de los conectivos
Lo que interesa resaltar, es la forma en que el valor de verdad de una oracin
compuesta, depende del valor de verdad de las oraciones simples o atmicas
que la componen y del conectivo empleado. El significado de cada conectivo
est determinado por una tabla de verdad correspondiente, que prescribe sus
condiciones de verdad. Pero lo que es necesario para una comprensin precisa
de la negacin, la conjuncin y la disyuncin incluyente viene determinado por
los siguientes principios:
Esto se confirma consultando las correspondientes tablas de verdad para cada

uno de estos conectivos en Lgica, proposicin y norma.
En cuanto a la conjuncin, aunque a simple vista puede parecer que el
comportamiento lgico de es concordante con el de y del lenguaje natural,
ste no es siempre el caso, por ejemplo:
(7) Mara se cas y tuvo un hijo.

(8) Mara tuvo un hijo y se cas.
El hecho de colocar una oracin despus de la otra puede sugerir

que ese fue el orden en que sucedieron los hechos descriptos. En cambio, la
conjuncin tiene la propiedad de ser asociativa, pues la agrupacin interna
carece de efecto y, adems, es conmutativa porque el orden en que figuren
sus conjuntivos es irrelevante no habiendo, en consecuencia, necesidad de
El nico caso
en que
disyuncin,
distinguir
entre,
poruna
ejemplo,
p por
q yejemplo
q p.p q, es falsa es aquel en el que tanto p
como q son falsos. Casi todas las funciones veritativas son traducibles a la notacin de la
q,eses
falsa
es aquel
El
nico ycaso
que unaesto
disyuncin,
por ejemplo
negacin
de laen
conjuncin,
se ilustra si observamos
quepp v q
falso
cuando
p en
q
eles que
tantoDe
pese
como
Casi
las funciones
verdadero.
modo,q
en son
lugar falsos.
de escribir
p todas
q, podemos
simplementeveritativas
negar p son
q
traducibles a la notacin de la negacin y de la conjuncin, esto se ilustra si
escribiendo ( p q). La equivalencia entre ambas frmulas puede ser demostrada
observamos que p v q es falso cuando p q es verdadero. De ese modo, en
mediante la construccin de una tabla de verdad.
lugar
de escribir p v q, podemos simplemente negar p q escribiendo (
p q). La equivalencia entre ambas frmulas puede ser demostrada mediante
laQu
construccin
una tabla
verdad.
deberamos de
considerar
a lade
hora
de elaborar una Tabla de Verdad? La elaboracin de
dicha tabla requiere descomponer todos sus elementos, desde los ms simples a los ms
Qu
deberamos considerar a la hora de elaborar una Tabla de Verdad? La
complejos, y establecer sus valores de verdad posibles. Las combinaciones posibles de valores
elaboracin de dicha tabla requiere descomponer todos sus elementos, desde
de verdad se determinan elevando las dos posibilidades de valor de verdad, verdad o
los ms simples a los ms complejos, y establecer sus valores de verdad
falsedad, alLas
nmero
de variables proposicionales
que intervienen
en lassefrmulas
cuya
posibles.
combinaciones
posibles de valores
de verdad
determinan
equivalencia
se
desea
demostrar.
En
este
caso,
las
variables
son
dos:
p
y
q,
por
tanto,
las
elevando las dos posibilidades de valor de verdad, verdad o falsedad, al nmero
de
variables proposicionales
que
intervienen
en en
lascolumnas
frmulas
cuya equivalencia
combinaciones
posibles sern 2 =
4, que
se ordenan
y alternando
verdad o
se
deseacomo
demostrar.
Eneneste
caso, grfico:
las variables son dos: p y q, por tanto, las
falsedad
se observa
el siguiente
combinaciones posibles sern 2 = 4, que se ordenan en columnas y alternando
verdad o falsedad como se observa en el siguiente grfico:
p
1
1
2
2
3
3
4 4
p
V
F
V
F
V
F
V
F
q
V
V
F
F
V
V
F
F
p
F
V
F
V
F
V
F
V
q
F
F
V
V
p q
F p V q
V
F
V
V
V
V
V
V
FF
pq
p Vq
V
F
F
F
F
FF
p q
pF q
F
F
F
FF
VV
( p q )
( p
V q )
V
V
V
V V
F F
Las
columnas
demarcadas
con
unademuestran
elipse demuestran
que lasinvolucradas
dos frmulas
Las columnas
demarcadas
con una
elipse
que las dos frmulas
son
involucradas son equivalentes porque poseen idnticos valores de verdad en
equivalentes porque poseen idnticos valores de verdad en todas sus combinaciones, o en
todas sus combinaciones, o en todas las filas.
todas las filas.
En cuanto al condicional material, cabe sealar que a una asercin de la

En cuanto
condicional
cabe sealar
una asercin
de la forma de
si su
p
forma
si pal entonces
q material,
se la interpreta
comoque
la aasercin
condicionada
consecuente,
en
el
sentido
que
si
el
antecedente
resulta
ser
verdadero,
entonces
entonces q se la interpreta como la asercin condicionada de su consecuente, en el sentido
nos
en la obligacin
considerar
verdadero
el consecuente,
y habra
que veramos
si el antecedente
resulta ser de
verdadero,
entonces
nos veramos
en la obligacin
de
que reconocer que estbamos equivocados si el consecuente fuera falso. Si el
considerar verdadero el consecuente, y habra que reconocer que estbamos equivocados si el
antecedente fuera falso es como si no hubisemos llevado a cabo nuestra asercin
consecuente fuera
falso. Sielelantecedente
antecedente fuera
falso es como
no hubisemos
a
condicionada.
Cuando
es verdadero,
el sivalor
de verdadllevado
de todo
nuestra asercin
Cuando
antecedente es verdadero,
valor
de verdad
elcabo
condicional
es el condicionada.
valor de verdad
delel consecuente,
por tanto,elun
condicional
con
un
antecedente
verdadero
y
un
consecuente
verdadero
es
verdadero,
de todo el condicional es el valor de verdad del consecuente, por tanto, un condicional con uny
un
condicional
con un
antecedente
un consecuente
falso escon
falso.
antecedente
verdadero
y un
consecuente verdadero
verdadero esy verdadero,
y un condicional
un
Cuando el antecedente es falso el condicional es siempre verdadero. En funcin
antecedente verdadero y un consecuente falso es falso. Cuando el antecedente es falso el
de las condiciones de verdad del condicional material se dice que, la verdad el
condicional es siempre verdadero. En funcin de las condiciones de verdad del condicional
consecuente
es condicin necesaria de verdad del antecedente y, la verdad del
material se dice
verdad el suficiente
consecuentede
esverdad
condicin
de verdad del
antecedente
es que,
slo la
condicin
del necesaria
consecuente.
antecedente
y, considera
la verdad del
es slo condicin
suficiente
deverdaderos,
verdad del
En
sntesis, se
queantecedente
p q es verdadero
cuando p
y q son
consecuente.
cuando p es falso y q es verdadero y tambin cuando tanto p como q son

falsos; y se lo considera falso en el nico caso en que p es verdadero y q
es falso. Respecto de la verdad del condicional cabe afirmar en trminos de
negacin y conjuncin que no es el caso que p sea verdadero y q falso, segn
la notacin
lgica:
(p que
q).
En sntesis,
se considera
p q es verdadero cuando p y q son verdaderos, cuando p
es falso y q es verdadero y tambin cuando tanto p como q son falsos; y se lo considera
Por ltimo,
el bicondicional material p s, y solamente si, q equivale a la
falso en el nico caso en que p es verdadero y q es falso. Respecto de la verdad del
conjuncin
de
estos dos condicionales: si p, entonces q y si q, entonces p. En
condicional cabe afirmar en trminos de negacin y conjuncin que no es el caso que p sea
consecuencia,
corresponde considerar a p q como una abreviatura de (p q)
verdadero y q falso, segn la notacin lgica: (p q).
(q p). De esto se obtiene que el bicondicional ser falso en dos casos: en el
caso de que p sea verdadero y q sea falso, y en el caso que q sea verdadero
Por ltimo, el bicondicional material p s, y solamente si, q equivale a la conjuncin de estos
y p sea falso. Un bicondicional material es verdadero si sus componentes son
dos condicionales: si p, entonces q y si q, entonces p. En consecuencia, corresponde
idnticos en cuanto a su valor de verdad, y ser falso si sus componentes difieren
considerar a p q como una abreviatura de (p q) (q p). De esto se obtiene que el
en su valor de verdad. De ello se infiere que cada trmino del bicondicional es
bicondicional ser falso en dos casos: en el caso de que p sea verdadero y q sea falso, y en
condicin necesaria y suficiente de verdad del otro.
el caso que q sea verdadero y p sea falso. Un bicondicional material es verdadero si sus
a su valor de verdad, y ser falso si sus componentes

A sucomponentes
vez, se son
diceidnticos
que en
uncuanto
esquema
veritativo funcional es consistente o
difieren
en
su
valor
de
verdad.
De
ello
se infiere
que cada
trmino del bicondicional
es
contingente cuando es verdadero para
alguna
interpretacin
de sus variables
condicin
necesaria
y
suficiente
de
verdad
del
otro.
proposicionales, en el caso contrario se dice que es inconsistente. Adems,
se denomina vlido o tautolgico todo esquema veritativo funcional cuando
A su vez, separa
dice que
un interpretacin
esquema veritativo funcional
consistente
contingente
cuando
es verdadero
toda
de sus es
variables
o oletras
proposicionales.
es
verdadero
para
alguna
interpretacin
de
sus
variables
proposicionales,
en
el
caso
contrario
Por ejemplo, el esquema p q es consistente, porque resulta verdadero si
se dice que p
es inconsistente.
Adems,yse
tautolgico
esquema no es
interpretamos
como verdadero
qdenomina
como vlido
falso;opero
dichotodo
esquema
veritativo
funcional
cuando
es
verdadero
para
toda
interpretacin
de
sus
variables
letras
vlido, porque hay otras interpretaciones de p y q bajo las cualeso resulta
ser
proposicionales.
Por
ejemplo,
el
esquema
p
q
es
consistente,
porque
resulta
verdadero
si
falso.
interpretamos p como verdadero y q como falso; pero dicho esquema no es vlido, porque
Implicacin
y equivalencia.
hay otras interpretaciones
de p y q bajo las cuales resulta ser falso.
Habiendo desarrollado algunas cuestiones centrales de este mdulo, veamos
ahoraImplicacin
cul es el
objetivo principal de la lgica en su aplicacin a la ciencia y al
y equivalencia.
discurso
ordinario.
Laalgunas
lgicacuestiones
se ocupa
principalmente
de indagar
lasestcnicas
Habiendo
desarrollado
centrales
de este mdulo, veamos
ahora cul
el
que demuestren
un enunciado
seasigue
o no
sigue,
de
objetivo principal que
de la lgica
en su aplicacin
la ciencialgicamente,
y al discurso ordinario.
La se
lgica
se
otro enunciado.
El enunciado
Casio
noque
est
arruinado
y hambriento
se sigue
ocupa principalmente
de indagar las
tcnicas
demuestren
que un
enunciado se sigue
lgicamente
del enunciado Casio no est hambriento. Las formas lgicas
lgicamente, o no se sigue, de otro enunciado. El enunciado Casio no est arruinado y
respectivas
de
estos enunciados es (p q) y q. (En lugar de p y de q
hambriento se sigue lgicamente del enunciado Casio no est hambriento. Las formas lgicas
tenemos
los
enunciados
Casio est arruinado y Casio est hambriento). Puede
respectivas de estos enunciados es (p q) y q. (En lugar de p y de q tenemos los
demostrarse por la tabla de verdad respectiva que no hay enunciado puesto en
enunciados Casio est arruinado y Casio est hambriento). Puede demostrarse por la tabla
los lugares de p y de q que hagan verdadero q y falso (p q).
de verdad respectiva que no hay enunciado puesto en los lugares de p y de q que hagan
Mediante la elaboracin de la correspondiente tabla de verdad se demuestra
verdadero q y falso (p q).
que:
Mediante la elaboracin de la correspondiente tabla de verdad se demuestra que:
q implica (p q):
q implica (p q):
1
2
3
4
p
V
F
V
F
q
V
V
F
F
q
F
F
V
V
1
2
3
4
p p qq
V
V V
F
F V
F F
V
F F
F
q (pq)
( pp q
)
q (q p (qp ) q )
F
F
V
FV
V
F
V
V
VF
V
VF
V
V
V
V
VF
V
V
V
V
Se dice que un esquema veritativo funcional implica otro, si no hay forma de

interpretar las variables o letras proposicionales de ambos de modo tal que
el primer esquema sea verdadero y el segundo sea falso. De otro modo, no
hay ninguna interpretacin que haga verdadero al primer esquema y falso al
segundo.
Si aplicamos los mtodos tablas de verdad para probar la presencia o
ausencia de implicacin, validez y consistencia, se comprueba la vigencia de
cuatro leyes generales:
1.- Cualquier esquema se implica a s mismo.
2.- Si un esquema implica un segundo esquema, y ste un tercero,

entonces el primero implica el tercero.
3.- Un esquema inconsistente implica todo esquema y, a su vez, slo lo
implican esquemas que sean inconsistentes.
4.- Cualquier esquema implica un esquema vlido, y cualquiera de este
tipo implica nicamente esquemas vlidos.
La implicacin se halla ntimamente relacionada con el condicional. La
implicacin es la validez del condicional como queda demostrado en el grfico
precedente que demuestra la relacin de implicacin.
La equivalencia, a su vez, es la validez del bicondicional. Si dos enunciados
tienen siempre el mismo valor de verdad se dice que son equivalentes en
el sentido de que con ellos puede formarse un bicondicional tautolgico,
esto es, vlido. Dicho de otro modo, dos esquemas veritativo-funcionales son
equivalentes si coinciden entre s en sus valores de verdad bajo toda interpretacin
de sus variables proposicionales; o si concuerdan entre s caso por caso cuando
son analizados por medio de tablas de verdad. De su definicin y comprobacin
se sigue:
1.- La equivalencia es implicacin recproca.
2.- Cualquier esquema es equivalente a s mismo.
3.- Si un esquema es equivalente a un segundo y ste lo es a un tercero,
entonces el primero es equivalente al tercero.
4.- Si un esquema es equivalente a un segundo, entonces ste es
equivalente al primero (ntese que esto no ocurre con la implicacin).
5.- Los esquemas vlidos son nicamente equivalentes entre s; lo mismo
vale para los esquemas inconsistentes.
Por ejemplo, la equivalencia demostrada en la primera tabla de verdad, elaborada
precedentemente, puede ser representada en la tabla de verdad correspondiente
al bicondicional tautolgico resultante, tomado la tabla del siguiente grfico
como una continuacin de aquella:
pvq
1
2
3
4
V
V
V
F
p v q p q p( qp q ) ( p (q p) (q)p q )
1
2
3
4
V
V
V
V
V
V
V
F
V
V
V
V
V
V
V
F
V
V
V
F
1.2 Modalidades alticas y denticas

El lenguaje,alticas
comoy sistema
1.2 Modalidades
denticasde comunicacin, es un instrumento al servicio
diversas
vistoesque
los enunciados
declarativos,
El de
lenguaje,
comofunciones.
sistema de Hemos
comunicacin,
un instrumento
al servicio
de diversas o
proposiciones, tienen una funcin informativa, pues afirman o niegan eventos o

estados de cosas del mundo.
informativa, pues afirman o niegan eventos o estados de cosas del mundo.
Pero, por medio del uso del lenguaje, se pueden satisfacer otras finalidades, por
Pero,
por medio
del uso
del lenguaje,
pueden
otras finalidades,
por ejemplo
ejemplo
cuando
escribimos
un se
poema
lo satisfacer
que hacemos
es expresar
o intentar
cuando
escribimos
un poema
lo que
esesttica.
expresar o intentar provocar una cierta
provocar
una cierta
actitud,
porhacemos
ejemplo,
Por medio
de laesttica.
emisin de una orden, por ejemplo, no se informa nada sobre el
actitud,
por ejemplo,
mundo
sino,
por
el contrario, se intenta modificarlo en un determinado aspecto
Por medio de la emisin de una orden, por ejemplo, no se informa nada sobre el mundo sino,
en funcin de lo que se considera que debe ser el mundo. Este es el uso
por el contrario, se intenta modificarlo en un determinado aspecto en funcin de lo que se
prescriptivo del lenguaje que nos interesa analizar por su estrecha relacin con
considera
que debe
ser el
mundo.de
Este
es el uso prescriptivo
del lenguaje
que nos interesa
el derecho
como
tcnica
motivacin
de la conducta
social.
analizar
por su estrecha
relacin con
el derecho
como tcnica
motivacin
de abierta
la conducta
Es importante
distinguir
entre
el enunciado
La deventana
est
y, el
enunciado
imperativo
Cierre
la
ventana!
Este
ltimo
no
es
informativo
y,
por
social.
ende,
no
es
ni
verdadero
ni
falso,
pues
primariamente
no
hace
referencia
a
un
Es importante distinguir entre el enunciado La ventana est abierta y, el enunciado imperativo
hecho, sino que ordena una determinada accin, tiene una funcin motivadora
Cierre la ventana! Este ltimo no es informativo y, por ende, no es ni verdadero ni falso, pues
de la conducta.
funciones. Hemos visto que los enunciados declarativos, o proposiciones, tienen una funcin
primariamente no hace referencia a un hecho, sino que ordena una determinada accin, tiene
una funcin motivadora de la conducta.
En el mismo sentido, las normas que conforman el derecho positivo de un pas, por ejemplo la
que expresa que el propietario debe pagar el impuesto a la renta, son enunciados
En el mismo sentido, las normas que conforman el derecho positivo de un pas,

por ejemplo la que expresa que el propietario debe pagar el impuesto a la
renta, son enunciados prescriptivos y, por tanto, ni verdaderos ni falsos. Afirma
que la accin del propietario de pagar el impuesto es obligatoria en ciertas
circunstancias.
En consecuencia, una norma enuncia que cierta clase de accin es obligatoria

para ciertos sujetos en ciertas circunstancias. La norma indica qu es lo que
corresponde hacer en ciertas circunstancias, si se desea actuar como la
sociedad espera que la gente acte. No informa sobre la situacin de hecho,
no informa si los propietarios efectivamente pagaron el impuesto, o no lo
hicieron.
La finalidad de todo enunciado prescriptivo es lograr que las personas que lo
entienden acten de cierta manera, y no de otra. Si el enunciado prescriptivo
es un enunciado con sentido, entonces cabe sostener que una norma,
secundariamente, nos informa sobre el modo en que es estimada socialmente
una clase de accin.
En relacin a las modalidades, ya desde la lgica aristotlica se advirti que no
todos los enunciados de la ciencia son simplemente verdaderos. Con frecuencia,
la ciencia, en lugar de sostener la verdad de un enunciado que informa sobre
la existencia de algn hecho, se limita a indicar que su existencia es posible.
Adems, de la verdad de un enunciado que describe la existencia de un hecho,
puede inferirse la verdad del enunciado que afirma que ese hecho es posible.
En conclusin, cabe afirmar que si algo es verdadero, entonces es posible. Y
tambin, si algo es necesario, por ejemplo un enunciado tautolgico, podemos
correctamente afirmar que, en consecuencia, es verdadero.
En sntesis, puede afirmarse que de la necesidad se infiere la verdad, y de
la verdad, la posibilidad. Necesidad y posibilidad son modalidades de los
enunciados: un enunciado necesariamente verdadero es algo ms que un
enunciado verdadero, y un enunciado posiblemente verdadero es algo menos
que el enunciado verdadero.
Estos modos, como se ha tratado de mostrar, estn en estrecha relacin lgica
con la verdad. Dichas modalidades son denominadas alticas (es decir: de
la verdad). Estas modalidades lgicas alticas no valen sin reservas cuando
tratamos con enunciados prescriptivos. Fue Hume quien indic que del hecho
que una proposicin sea verdadera, necesaria o posible, nada puede inferirse
con respecto a su obligatoriedad.
Inversamente, de que una norma prescriba la obligatoriedad de una conducta,
nada puede inferirse sobre la verdad, posibilidad o necesidad altica del hecho
de que se d efectivamente esa conducta el sujeto puede transgredir su
obligacin u omitir hacer lo que debe hacer.
No obstante, una norma puede ser tambin analizada como un enunciado
modalizado, es decir, como un enunciado que establece que una conducta
es obligatoria, prohibida o permitida. Estas modalidades se denominan
modalidades denticas: modos de obligacin o deber.
La estructura de una norma puede pensarse como la combinacin de un
enunciado declarativo -como el enunciado: el propietario paga el impuesto a la
renta- y un giro lingstico que exhibe la modalidad dentica: es obligatorio
que el propietario pague el impuesto a la renta. Simbolizando la modalidad es
obligatorio que con la letra O, una norma puede representarse formalmente
como Op el enunciado representado por la variable p es descriptivo del
contenido de la norma, o bien, de la clase de accin prescripta. El modalizador
dentico O se antepone a una variable proposicional para formar una

norma o enunciado normativo. Op se lee: es obligatorio que p. Estos giros
modalizadores carecen de sentido independiente y operan modificando el
sentido de los enunciados a los que se anteponen.
Suponiendo que p es interpretado como el enunciado el propietario paga
el impuesto a la renta. Anteponiendo a dicho enunciado un operador modal
altico, obtenemos un enunciado modalizado alticamente: Es posible que
el propietario pague el impuesto a la renta. Si le anteponemos un operador
modal dentico obtenemos un enunciado modal dentico: Es obligatorio que el
propietario pague el impuesto a la renta.
La regla de formacin de una norma consiste en la aplicacin de un operador
modal dentico a un enunciado; el enunciado resultante es una norma. Esta
regla de formacin corresponde slo al anlisis lgico de las normas. En su
expresin lingstica corriente, los enunciados normativos pueden asumir
diferentes formas. No hay caracterstica gramatical en un lenguaje ordinario,
por ejemplo el castellano, que permita distinguir un enunciado normativo de
uno que no lo es; las normas pueden ser expresadas en forma imperativa o
en oraciones indicativas, etc. Cuando el jefe se dirige a su empleado diciendo:
Ud. ir al correo maana a primera hora y enviar esta correspondencia no
est haciendo una profeca de lo que har su empleado, sino que est emitiendo
una directiva a su empleado.
Interdefinibilidad de operadores denticos.
Los operadores denticos usuales son, adems del operador O: es obligatorio
que, los operadores Ph: est prohibido que y P: est permitido que
Supongamos que p sea el enunciado Pedro fuma:
Op sera la norma: es obligatorio que Pedro fume, pero supongamos que lo
obligatorio no sea la accin indicada, fumar, sino su omisin, o sea, no fumar.
La norma correspondiente dira: es obligatorio que Pedro no fume. Pero si
Pedro fuma es simbolizado por p, Pedro no fuma ser p y, la norma que
obliga a Pedro a no fumar ser: O p. Pero obligar a Pedro a omitir fumar es lo
mismo que prohibirle fumar. Prohibido es otro operador modal dentico que se
simboliza habitualmente con las letras Ph, y se lee: est prohibido que. De
ese modo obtenemos la equivalencia:
(1) Php = Op
A su vez, decir que una accin est prohibida: Php, significa que no est
permitido realizarla. As, est prohibido que Pedro fume es equivalente a no
est permitido que, con la letra P simbolizamos el operador modal dentico
est permitido que y, obtenemos:
Decir que un acto p es permitido equivale a afirmar que no est prohibido, o que
no es obligatorio omitirlo. Dicha ecuacin seala que los operadores denticos
pueden ser interdefinidos por medio del uso de la negacin.
A su vez, de (2) y (1) se obtiene la equivalencia:
(6) Pp = Op que puede leerse como: si no est permitido el acto p,
es obligatorio no hacerlo.
Si en ambos lados del signo = reemplazamos el acto enunciado por p, por su
negacin: p, tendremos una nueva equivalencia:
(1) Pp = O p
Como las dobles negaciones se anulan (Ver Lgica, proposicin y normas, ley
lgica de la doble negacin) la equivalencia se simplifica:
(2) Pp = Op
Si no est permitido que se omita un acto, ese acto es obligatorio.
(Cotejar con tabla de interdefinicin de operadores denticos que figura en
Lgica, proposicin y normas).
Hay otro modalizador dentico de uso habitual en ciencias jurdicas: facultad
o libre permisin. Un acto es facultativo o libre cuando no es obligatorio, ni
est prohibido, sino que est permitida no slo su realizacin, sino tambin su
omisin. Este operador compuesto se simboliza con la letra F. Un ejemplo de
actos facultativos sera el determinado por normas que confieren potestades
privadas para contraer matrimonio, efectuar contratos o testar.
Algunos juristas utilizan como operadores denticos bsicos O, Ph y F

siendo, en este caso, las interdefiniciones recprocas las siguientes:
De (10), (11) y (12) se obtiene el siguiente esquema de modalidades

mutuamente excluyentes:
Lo permitido ser, en este anlisis, o bien lo que es obligatorio (si un acto es

obligatorio, entonces est permitido realizarlo), o bien lo que es facultativo (pues
lo facultativo siempre est permitido). En lenguaje formal:
Cabe distinguir dos sentidos en el uso del trmino permisin: permisin fuerte
para hacer referencia a la conducta facultativa u obligatoria, segn una norma
jurdica positiva y, permisin dbil que describe una conducta que no est
regulada jurdicamente (permisin como ausencia de prohibicin).
Luego del anlisis precedente es oportuno explicar clasificaciones relevantes de
las normas jurdicas, a saber: normas positivas y negativas; normas categricas
e hipotticas; y normas generales y particulares.
Las normas se clasifican en positivas y negativas por su contenido, esto es,
por la conducta sujeta a regulacin. Este contenido, o enunciado descriptivo de
una clase de accin, es el que simbolizamos con una letra correspondiente a
una variable proposicional: p, q, r, s, etc. Por accin entendemos tanto un acto
que produce un cambio en el mundo, como una omisin que impide un cambio
en el mundo. La omisin, en tanto modo de accin, no constituye un simple
no hacer, sino un no hacer un acto cuya realizacin es posible para un sujeto
(por ejemplo: no auxiliar a quien se est ahogando sabiendo nadar). Norma
positiva es la que regula actos y, que se representa simblicamente como Op,
Php, etc. Norma negativa es la que regula omisiones y se representan negando
la variable afectada por el operador dentico (negacin interna), por ejemplo,
Op, Php, etc. La negacin externa es la que afecta al modalizador dentico y
no a la variable proposicional.
En sntesis, la accin denticamente modalizada es la que denominamos el
contenido de la norma. En cuanto a la divisin de las normas en categricas e
hipotticas, se sostiene que una norma es categrica cuando regula un cierto
contenido incondicionalmente: Op, Pp, Php seran normas categricas.
Se sostiene que la mayora de las normas jurdicas son hipotticas o
condicionadas, pues establecen que una cierta accin es obligatoria, est
prohibida o es permitida dada ciertas condiciones.
Segn V, Wright (Norma y Accin: Una investigacin lgica) toda norma tiene
ciertas condiciones de aplicacin: si es obligatorio cerrar la ventana, la
circunstancia de que la ventana est abierta es una condicin de aplicacin de la
norma. Pero si las condiciones de aplicacin son aquellas condiciones implcitas
-no mencionadas expresamente en las normas-por ser aquellas condiciones
que tienen que darse para que sea posible la realizacin del contenido de la
norma, y no se hace explcita ninguna otra condicin, se dice que la norma es
categrica.
Por el contrario, una norma es hipottica o condicional cuando la accin
u omisin regulada por la norma es O, P o Ph bajo la condicin de que se
produzca algn otro hecho. Por ejemplo, si se encuentra dentro de la institucin,
entonces est prohibido fumar. Se representan simblicamente bajo la forma de
un condicional: Si se da p est dentro de la institucin-, entonces prohibido q
prohibido fumar-, en smbolos: p Phq.
Por ltimo, para explicar la distincin de las normas en generales y particulares
hay que tener presente la clasificacin de los enunciados en generales,
particulares e individuales.
Un enunciado, como Todos los hombres son mortales es general porque

atribuye la propiedad que se predica ser mortal a todos los hombres. Si con
la letra x representamos cualquier entidad (x es una variable), resulta que el
significado del enunciado expresado es para todo x, si x es hombre, entonces
x es mortal. El enunciado general se refiere pues a todos los individuos o
elementos de un dominio o universo de discurso. Un enunciado particular,
como Algunos hombres son griegos dice que hay algunos x, tales que x es
hombre y x es griego. Hay algunos x respecto de los cuales se conjugan las
propiedades de ser hombre y ser griego.
Por ltimo, un enunciado es individual cuando nos referimos a un ente individual
por su nombre, por ejemplo: Scrates es un hombre donde Scrates ya no es
una entidad cualquiera, sino un individuo nico designado por su nombre.
Una nueva notacin para tomar en cuenta
Surge aqu una nueva notacin consistente en el smbolo x, y, z, etc., que
funcionan como variables que representan un trmino, sea nombre o palabra
y, no proposiciones como en el caso de las variables proposicionales p, q, r,
etc.
x es hombre es un enunciado, pero x es una variable que representa un trmino
o palabra contenida en la proposicin como Juan, Pedro, etc.
Las normas son enunciados compuestos de varios elementos. Adems del
carcter obligatorio, prohibido o permitido (operador modal) y el contenido
(accin modalizada denticamente), determina el sujeto al cual va dirigida y
las circunstancias de tiempo y lugar de realizacin del contenidoocasin. El
sujeto y la ocasin pueden permanecer indeterminados, como variables, o ser
particularizados o individualizados. Por ejemplo:
a.- Es obligatorio que todo sujeto x pague sus impuestos en toda ocasin
sera un caso de norma general.
b.- Es obligatorio que algunos sujetos que mantienen relacin de
subordinacin hagan ejercicios cuando se da la ocasin de que un superior
se los ordene, sera un caso de norma particular, pues vale para algunos
sujetos y algunas ocasiones.
c.- Es obligatorio que Fulano enve una correspondencia, tal da y hora,
en tal o cual lugar, es un caso de norma individual porque vale para un
sujeto y una ocasin especfica.
La mayora de las normas jurdicas son generales en el sentido que se dirigen

a una clase de sujetos determinables por alguna propiedad o caracterstica, por
ejemplo, edad, sexo, rol o funcin social, estado civil, etc. y regulan una clase de
accin de modo permanente, o en toda ocasin, en tanto no sea derogada.
Leyes lgicas normativas
Las leyes lgicas son enunciados, en general moleculares, que tienen la
caracterstica de ser verdaderos en todos los casos, esto es, nunca pueden ser
falsos. Se suelen denominar tautologas. Un enunciado contingente es aquel
cuya verdad depende de cmo sea el mundo en un determinado respecto, por
ejemplo: El cielo est nublado. Pero, en cambio, el enunciado disyuntivo: El
cielo est nublado o el cielo no est nublado es verdadero en todos los casos
posibles, esto es, no puede ser falso. Sabemos que la verdad de uno de los
enunciados atmicos hace verdadera la disyuncin y, en el caso que nos ocupa,
o el primer enunciado atmico es verdadero, o lo ser el segundo, con lo cual la
disyuncin siempre ser verdadera. Esta tautologa de lgica proposicional es

conocida tradicionalmente como:
1.- Principio de tercero excluido: p v p.
En rigor, una tautologa no afirma nada sobre el mundo en este caso el
cielo; en tal sentido se dice que es siempre verdadera, pero vaca o formal.
Otros ejemplos de leyes lgicas bien conocidas son los siguientes:
Por ejemplo: Si la temperatura se eleva, entonces el volumen del gas aumenta, la

temperatura efectivamente se elev, entonces tambin es verdad que el volumen
del gas aumenta.
Si sustituimos las variables proposicionales por variables precedidas por un
operador dentico descubrimos que las leyes lgicas valen tambin para las
normas. As, por ejemplo, Pp v Pp, todo acto est permitido o no lo est.
Reemplazando Pp por su equivalente Php, obtenemos: Pp v Php, que podemos
traducir como: todo acto est permitido o est prohibido.
El principio de Hume indica que no se puede inferir un enunciado normativo
de un enunciado declarativo, y viceversa. De tal modo, que un hecho p se d
efectivamente no podemos inferir que p est permitido, o es obligatorio. Dicho
principio no se extiende a las leyes lgicas, como hemos corroborado en el caso
de la ley de tercero excluido, porque las tautologas son vacuas. As como una
tautologa nada afirma, la norma derivada de ella nada regula (por ejemplo: Pp v
Php no regula conducta alguna).
La ley de contradiccin dentica tambin es derivable de la correspondiente ley
de lgica proposicional, sustituyendo las variables proposicionales por variables
precedidas por un operador dentico, obtenindose: Pp Pp o, reemplazando
Pp por su equivalente Php:
Pp Php. Es una contradiccin dentica que un acto sea prohibido y permitido
simultneamente, sea obligatorio y est permitida su omisin, o sea obligatorio y
prohibido de consuno. No es posible determinar el carcter dentico de una
accin regulada por un enunciado normativo contradictorio.
Una ley lgica dentica considerada axiomtica es la denominada ley de
subalternacin dentica que se simboliza como: Op Pp y dice que si una
accin es obligatoria, entonces es permitida. Dicha ley se obtiene del principio
dentico del tercero excluido y de la equivalencia lgica entre la afirmacin de
una disyuncin y la afirmacin de un condicional con el antecedente negado. El
procedimiento es el siguiente:
Dicha ley parece una verdad de lgica dentica indiscutible, pues sera absurdo
pensar que si un acto es obligatorio entonces est prohibido. En cambio, sera
incorrecto afirmar que si un acto est permitido, entonces es obligatorio. Ello
as porque puede ocurrir que ese acto sea facultativo y no obligatorio. En
consecuencia, se afirma que la relacin conversa de la implicacin citada en
(4) no resulta vlida. Tampoco es posible, por esa misma razn, aceptar como
frmula dentica vlida una norma de la forma: PhpOp.
De la ley de subalternacin dentica (4) puede obtenerse otra ley de subalternacin
sustituyendo p por p:
(Cotejar lo analizado con los cuadrados de oposicin de modalidades alticas y

denticas que figuran en Lgica, proposicin y normas.)
Lgica de normas y lgica de proposiciones normativas.
Los enunciados normativos, aquellos que contienen palabras tpicamente
normativas como obligatorio, prohibido o permitido, adems de tener una
funcin prescriptiva, como tcnica de motivacin de la conducta, tienen una
funcin informativa cuando son usados para describir cmo es apreciada
socialmente una conducta, o informar cul es la conducta socialmente debida
en ciertas circunstancias.
En el primer caso, es decir cuando se usan para prescribir conductas, los
enunciados normativos expresan normas y, en el segundo caso, decimos que
expresan proposiciones normativas. Pero si se acepta que las normas no son
enunciados ni verdaderos ni falsos, no se puede admitir que haya relaciones
lgicas entre normas, por ejemplo, que haya normas contradictorias, subalternas,
etc., pues las relaciones lgicas slo se daran entre enunciados verdaderos o
falsos.
Algunos autores, por esa razn, niegan que haya una lgica de normas y estiman
que las leyes lgico normativas slo rigen para las proposiciones normativas, no
para las normas. Claro est que admitir que hay una lgica de proposiciones
normativas presupone una lgica de normas. Las conductas no son obligatorias,
permitidas o prohibidas independientemente de una norma que les atribuya esa
propiedad.
Otros autores, por ejemplo Von Wright, indican que el lenguaje prescriptivo o
normativo tiene un sentido racional o lgico. Ello as, pues sera irracional que un
legislador formulara simultneamente normas contradictorias con una pretensin
motivadora pues, qu sentido puede tener obligar a un sujeto a hacer algo y,
simultneamente, prohibirle que lo haga?
Lo cierto es que tanto las normas, como las proposiciones normativas, pueden ser
expresadas por los mismos enunciados, pero sus propiedades son visiblemente
diferentes. Las normas no son ni verdaderas ni falsas, aunque pueden ser vlidas o
invlidas, obedecidas o desobedecidas, justas o injustas, etc. Las proposiciones
normativas, en cambio, son verdaderas o falsas, pero no pueden ser justas o
injustas, obedecidas o desobedecidas, y carece de sentido afirmar que son
vlidas. Una proposicin normativa es verdadera con independencia de quien
la formule, pues su verdad depende del hecho que describe, esto es, de que
exista una norma vlida que prescriba tal o cual obligacin, permisin etc. Por el
contrario, la validez de una norma puede depender de quien sea la persona que
la formula -si es o no una autoridad normativa competente para dar la norma-. Hay
proposiciones de diferentes tipos, algunas describen la validez de una norma,
otras su eficacia o su aplicabilidad. Las proposiciones normativas que producen
un inters especial son aquellas que no se refieren a normas, sino a acciones, o
estados de cosas resultantes de acciones, y describen la propiedad que poseen
de ser obligatorias, permitidas o prohibidas. Por supuesto que, como vimos,
no se trata de propiedades que puedan predicarse con independencia de las
normas. Estas proposiciones, cuya expresin lingstica suele ser muy parecida
a la de formulacin de una norma, pueden ser analizadas como proposiciones
relativas a la existencia de normas. Afirmar que p es obligatoria, equivale a decir
que existe una norma que obliga a hacer p. Muchos autores no han notado las
diferencias importantes que existen, en relacin a sus comportamientos lgicos,
entre normas y proposiciones normativas del tipo mencionado.
En primer lugar, cabe sealar que la verdad o falsedad de dichas
proposiciones normativas es relativa a un sistema de normas. Una
proposicin que afirma que una cierta conducta es obligatoria, por ejemplo,
es verdadera cuando hay una norma vlida, de un sistema normativo dado,
que prescribe esa conducta como obligatoria.
En segundo lugar, surge la cuestin de la ambigedad de las
proposiciones que afirman que una cierta conducta p est permitida,
debido a los diferentes sentidos en que usamos el trmino permitido.
En efecto, hay un sentido descriptivo o dbil de permitido que hace
referencia a la ausencia de una norma prohibitiva y, un sentido prescriptivo
o fuerte que alude a la propiedad de ser una conducta facultativa en virtud
de una norma.
En tercer lugar, las proposiciones normativas, a diferencia de las normas,
conceden dos clases de negacin: externa e interna. Esta caracterstica
de las proposiciones combinada con el problema de ambigedad del
trmino permisin genera algunas dificultades. La negacin externa de
una proposicin que afirma p est permitido es una proposicin que
dice que no existe una norma que permite p. En cambio, su negacin
interna equivale a decir que existe una norma que prohbe o no permite
p. Ambas negaciones son expresadas con las mismas palabras: p no
est permitido, pero sus significados difieren.
En cuarto lugar, y como una consecuencia de lo anterior, la
interdefinibilidad que se da entre operadores denticos cuando figuran
en normas, no se da sin reservas cuando dichos operadores figuran en
proposiciones normativas. Ello as debido a los dos modos en que es
posible negar una proposicin normativa y, al problema de ambigedad
de permisin. La prohibicin es interdefinible con la permisin en sentido
descriptivo o dbil, pero no lo es respecto de la permisin fuerte. Este
tema ser analizado con ms detenimiento en oportunidad de tratar el
tema de la clausura de los sistemas jurdicos.
Recapitulando lo analizado a lo largo de este mdulo, hemos tratado de mostrar
cmo los anlisis de lgica formal del lenguaje normativo se desprenden, o
constituyen una extensin, del lenguaje proposicional que estudia la denominada
lgica bivalente clsica. La lgica analiza mtodos que suministren criterios
satisfactorios para distinguir los buenos argumentos de aquellos que no lo son.

Argumentar es sostener un enunciado a partir de otro y, para entender lo que
hacemos cuando argumentamos, necesitamos hacer explcitos los criterios o
reglas de inferencia que constituyen esa prctica. Vimos el importante rol que
juega en la determinacin de esos criterios el significado de expresiones que
conectan nuestros enunciados, denominadas operadores o conectivos lgicos.
Determinamos los significados de los conectivos lgicos interiorizndonos del
mtodo de tablas de verdad para la demostracin de sus condiciones de verdad.
Sostuvimos tambin que la implicacin lgica es la validez del condicional material
y la equivalencia lgica es la validez del bicondicional material e hicimos las
correspondientes demostraciones mediante la confeccin de tablas de verdad.
Luego analizamos las diferentes modalidades en que hacemos referencia a
la verdad de los enunciados, distinguiendo entre verdad necesaria, posible
e imposible. Por analoga con la lgica que analiza los modos de la verdad
surgieron los primeros intentos de formalizacin de los enunciados normativos.
Analizamos las reglas de formalizacin de enunciados denticos y los principios
lgicos fundamentales de este lenguaje formal extrados, a travs de la lgica
modal altica, de la lgica proposicional bivalente clsica. Ello es as porque las
lgicas modales alticas y denticas surgieron como una extensin de aquella.
El anlisis lgico elaborado por los lgicos denticos y expuesto sintticamente
en la unidad 9 del presente mdulo es un anlisis estrictamente formal o
sintctico de las normas. En el siguiente mdulo examinaremos la aplicacin
de las tcnicas lgicas a lenguajes jurdicos interpretados, esto es, al discurso
jurdico y se comprobar la relevancia o incidencia prctica que dichas tcnicas
pueden tener a la hora de emprender la reconstruccin racional de problemas
normativos concretos.
m7
material
Material Bsico:
GUIBOURG, Ricardo y Otros; Lgica, proposicin y norma. Bs. As. Ed.
Astrea, 1980.
RODRGUEZ, Jorge L.; Naturaleza y lgica de las proposiciones
normativas IC 1, Doxa 26, 2003.
VERNENGO, Roberto; Curso de Teora General del Derecho, Ed.
Depalma, 1 reimpresin de la 2 edicin, 1985, captulo 1.
m7 |material | IC
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ROM.
m7
actividades
m7 | actividad 1
Descubriendo las implicaciones de nuestros argumentos

a) La enfermedad de Hobson
Los cientficos han demostrado que la enfermedad de Hobson es causada por la
presencia de una elevada cantidad de mercurio en el agua potable, y se encuentra
asociada a ciertos tipos de polucin industrial. Ahora bien, los habitantes de la
isla Paraso presentan un nivel de incidencia de la enfermedad de Hobson
extraordinariamente alto, a pesar de que dicha isla posee una economa basada
exclusivamente en la agricultura, sin industrias ni polucin de ninguna clase.
Habiendo ledo el fragmento anterior, le proponemos indagar lo siguiente:
Cul de los siguientes enunciados se puede deducir del pasaje anterior? Por
qu?
(a) La presencia de mercurio en el agua potable es totalmente inofensiva.
(b) La presencia de mercurio en el agua potable debe provenir de otras
fuentes adems de la polucin industrial.
(c) La enfermedad de Hobson debe tener otras causas adems de la
presencia de mercurio en el agua potable.
(d) O bien la presencia de mercurio en el agua potable proviene de otras
fuentes adems de la polucin industrial o bien la enfermedad de
Hobson tiene otras causas adems de la presencia de mercurio en el
agua potable.
(e) O bien la presencia de mercurio en el agua potable es totalmente
inofensiva o bien la enfermedad de Hobson tiene otras causas adems
de la presencia de mercurio en el agua potable.
b) El uso de cinturn de seguridad en debate
Quienes se oponen a las leyes que hacen obligatorio el uso de cinturones de
seguridad para los conductores, arguyen que no usar cinturones de seguridad
no causa perjuicio a terceros. Sobre esta base, concluyen que cada persona
debera ser libre de decidir si usa o no usa cinturn de seguridad.
Cul de los siguientes enunciados, de ser verdadero, debilitara ms seriamente
la conclusin anterior? Por qu?
(a) Muchos automviles nuevos incluyen en su fabricacin mecanismos
que abrochan automticamente el cinturn de seguridad cuando
alguien se sienta en el asiento delantero.
(b) El crecimiento de los costos que deben afrontar las compaas de
seguros, como consecuencia de la mayor gravedad de los accidentes
sufridos por personas que no usan cinturones de seguridad, ha
hecho aumentar el costo de los seguros para todos los propietarios
de automviles.
(c) A los pasajeros de aviones siempre se les obliga a usar cinturn de
seguridad durante el despegue y el aterrizaje.
(d) La proporcin de accidentes automovilsticos fatales en los estados
que no hacen obligatorio el uso de cinturn de seguridad es mayor
que la de los estados que s lo hacen.
(e) En los accidentes automovilsticos, la proporcin de pasajeros que
sufren lesiones
es mayor entre quienes no usan cinturn de seguridad que entre
quienes lo usan.
m7 | actividad 2
Traduciendo a lenguaje formal nuestros argumentos cotidianos.

A.- Determine si el segundo de los enunciados es consecuencia deductiva del
primero. Exponga su conclusin por escrito.
1.- Si Garca est enfermo o Prez est ausente, entonces ni se concluir el
asunto Argus ni se reunirn los directores y convocarn a asamblea, a menos
que Fernndez se haga cargo de la situacin.
2.- Si Prez est ausente y Fernndez no se hace cargo de la situacin, entonces
no se concluir el asunto Argus.
B.- Determine si alguno de los siguientes enunciados es consecuencia deductiva
del otro:
1.- La compaa es responsable si y slo si el aparato era un Interplex y estaba
instalado desde enero.
2.- Si el aparato era un Interplex, entonces estaba instalado desde enero y la
compaa es responsable.
A
1
Para la traduccin a lenguaje formal de enunciados en lenguaje ordinario o

natural tenga presente las recomendaciones establecidas en:
Aplicacin de la lgica al lenguaje ordinario IC 1
Clases de silogismo IC 2
La lectura de los textos indicados tiene como finalidad proporcionar algunas
reglas intuitivas para traducir giros de lenguaje natural a conectivas veritativofuncionales de lenguaje formal y, a distinguir clases de silogismo vlido y de
silogismo invlido que pueden contribuir, junto con las condiciones de verdad de
los conectivos lgicos, a detectar implicaciones verdaderas y falsas.
Aplicacin de la lgica al lenguaje ordinario
Mientras que el nexo entre premisas y conclusin se basa en la lgica, con

frecuencia las premisas y conclusin en s mismas no se fundan en ella y, en
esta circunstancia reside:
La aplicacin de la lgica a dominios distintos de s misma, por ejemplo su

aplicacin al lenguaje ordinario.
Las premisas y la conclusin pueden versar sobre cualquier tema y

se ejemplifican mejor en lenguaje ordinario o natural que en lenguaje formal.
Introduciendo letras esquemticas distorsionamos un tanto los enunciados
para resaltar sus estructuras. La parfrasis a lenguaje formal de enunciados
en lenguaje natural reduce giros lingsticos a smbolos uniformes, pero cierta
correspondencia cabe establecer. La conjuncin, en lenguaje natural no slo
se expresa mediante y, sino tambin por medio de pero, de aunque`, de
signos de puntuacin, etc. La diferencia entre el uso de pero y de aunque
hace explcita la distincin entre los aspectos lgicos y los aspectos retricos del
lenguaje. Pero las diferencias retricas no bastan para sealar diferencias entre
la verdad o falsedad de la conjuncin. En el caso del condicional hay tambin
variantes en el lenguaje natural para el uso de si p, entonces q: p slo si
q, q supuesto que p, q en caso de que p no p a menos que q. Ntese
que el antecedente de un condicional p, no es siempre en el habla ordinaria
la parte del condicional que ocupa el primer lugar en la oracin emitida. Por
ejemplo, si es signo del antecedente y, si decimos p si q en lenguaje formal
se transforma en qvp. El slo en cambio es signo del consecuente y, por
ende, p slo si q significa si p, entonces q. Por ejemplo: se licenciar slo
si paga su matrcula significa si se licencia, entonces ha pagado su matrcula.
Hay que tener claro que slo si no tiene el significado de , el cual es si, y
solamente s (si y slo si). Con respecto a la disyuncin a menos que es uno
de los significados de o. La labor de parfrasis requiere tambin, en ocasiones,
reformular las oraciones componentes a fin de salvaguardarlas de alteraciones
en su significado. Esta necesidad se hace evidente en el siguiente ejemplo:
(1) Fue a Villaconejos y yo lo acompa,
(2) Fue a Vilamarranos, pero yo no lo acompa.
Estas dos conjunciones pueden ser ambas verdaderas simultneamente;
no obstante, si las representamos como p. q y r. q el compuesto resulta
inconsistente: p. q. r. q. Pero debe notarse que el yo le acompa de (1) no es
el de (2), pues en (1) es yo le acompa a Villaconejos y en (2) no le acompa
a Villamarranos. Por lo tanto, lo correcto es reemplazarlos en lenguaje formal
por variables diferentes: p. q y r. s, con lo cual la aparente inconsistencia del
compuesto desaparece. Es importante en el anlisis formal no asignar diferentes
interpretaciones a una misma expresin en el curso del mismo argumento. La
vilacin de este principio se denomina falacia de equivocidad. En relacin a la
correccin lgica no importa cmo interpretemos los enunciados que componen
un argumento, lo que importa es que su interpretacin de expresiones ambiguas
sea uniforme a lo largo de todo el argumento. Por ltimo, cuando un enunciado es
complejo, es conveniente comenzar por la estructura ms externa y parafrasear
hacia adentro, paso por paso. Por ejemplo:
(3) Si Prez est enfermo o Ruiz est ausente entonces ni se concluir
el asunto Argus ni se reunirn los directores y anunciarn un dividendo a
menos que Lpez entre en razn y tome el asunto en sus propias manos
Primero cabe localizar el conector que divide la estructura ms externa
del enunciado:
Si Prez est enfermo o Ruiz est ausente v ni se concluir . . . . . . . Luego
dividiremos la estructura de la parte que comienza con ni y termina con
dividendo . Su conector principal es ni-ni . Como ni r ni s se simboliza como
r . s. Siguiendo este procedimiento, transformamos (3) en:
(4)(Prez est enfermo v Ruiz est ausente) v ( (se concluir el asunto
Aarhus) . (se reunir n los directores. los directores anunciar n un
dividendo ) v ( Lpez entrar en razn . Lpez tomar el asunto en sus
manos) ).
Esquemticamente formulada, la estructura total es la siguiente:
(5) (p v q) v ( r . (s. t) v u . w)
Clases de silogismo
A.- Silogismo Disyuntivo:
O bien Fido se escap, o bien Fido fue atropellado por un automvil.
Fido se escap.
Por tanto, Fido no fue atropellado por un automvil.
Es un silogismo disyuntivo vlido? NO, porque niega en la conclusin la otra
disyuntiva y ambas disyuntivas pueden ser verdaderas.
B.- Silogismo Disyuntivo:
O bien Fido se escap, o bien Fido fue atropellado por un automvil.
Fido no se escap.
Por tanto, Fido fue atropellado por un automvil.
Silogismo disyuntivo vlido pues la premisa categrica niega una de las
disyuntivas y la conclusin afirma la otra.
C.- Silogismo hipottico puro:
Si consecuente de primera premisa es igual al antecedente de la segunda
premisa.
Ejemplo de razonamiento vlido:
Si el primer nativo es un poltico, entonces miente.
Si el primer nativo miente, entonces niega ser un poltico.
Conclusin: Si el primer nativo es un poltico, entonces niega ser un poltico.
D.- Silogismo hipottico mixto:
Es el que tiene una premisa condicional y una categrica. Posee dos formas
vlidas:
1.- La premisa categrica afirma antecedente de la primera premisa y conclusin
afirma su consecuente.
Si el segundo nativo dice la verdad, entonces slo un nativo es un poltico.
El segundo nativo dice la verdad.
Conclusin: slo un nativo es un poltico.
La forma invlida de este razonamiento sera la falacia de afirmacin del
consecuente, la premisa categrica no afirma el antecedente, sino el consecuente
de la premisa condicional, por ejemplo:
Si Bacon escribi Hamlet, entonces era un gran escritor.
Bacon era un gran escritor.
Conclusin: Bacon escribi Hamlet.
2.- La premisa categrica niega consecuente de premisa condicional y conclusin
niega su antecedente.
Si el prisionero tuerto vio dos sombreros rojos, entonces pudo averiguar el
color de su propio sombrero.
El prisionero tuerto no pudo averiguar el color de su propio sombrero.
Conclusin: el prisionero tuerto no vio dos sombreros rojos.
La forma invlida de este razonamiento sera la falacia de negar el antecedente,
la premisa categrica niega el antecedente y no el consecuente de la premisa
condicional.
Si Carlos desfalc los fondos del Colegio, entonces Carlos es culpable de un
delito grave.
Carlos no desfalc los fondos del Colegio.
Conclusin: Carlos no es culpable de un delito grave.
m7 | actividad 3
Distinguiendo las condiciones de verdad lgica

1.- Por qu son verdaderas las siguientes afirmaciones?
a) Las tautologas slo implican tautologas.
b) Las contradicciones implican cualquier proposicin.
c) Si A es una tautologa, A es una contradiccin.
d) Si A B es una contradiccin, A es una tautologa y B es una contradiccin.
e) Si A es una contradiccin, A es una tautologa.
f) A. B es una tautologa si y slo si tanto A como B son tautologas.
g) A es contingente si y slo si A es contingente.
h) Si de un conjunto de proposiciones se sigue una contradiccin, no pueden ser
verdaderas todas las proposiciones del conjunto.
2.- Aplique las condiciones de verdad de conectivos lgicos en la clasificacin
lgica de enunciados compuestos:
Sea A una tautologa, B una contradiccin y C una oracin contingente.
A.- El derecho es justo o no lo es.
B.- Hoy hace fro y no hace fro.
C.- Si Mara est enferma, entonces no ir al cine con Juan.
Cules de las siguientes oraciones son tautolgicas, cules son
contradictorias y cules son contingentes?
m7 | actividad 4
Anlisis de enunciados normativos y determinacin de sus relaciones segn

cuadrado de oposiciones denticas y tabla de interdefinibilidad.
Considere el siguiente argumento:
1.- La ley divina prohbe matar a los hijos.
2.- Miriam, la hija de Jeft, es el primer ser que saldr al encuentro de
Jeft cuando l regrese a casa.
3.- Es obligatorio que Jeft inmole al primer ser que salga a su
encuentro cuando el regrese a casa porque as lo prometi a Jehov.
Teniendo en cuenta las premisas normativas, establezca las relaciones que surgen
entre ellas considerando las relaciones posibles entre enunciados normativos
que se especifican en el cuadrado de oposiciones denticas.
Elabore un cuadrado de oposiciones denticas formulado en trminos de
obligacin (O), como nico operador dentico, por medio de la aplicacin de
la tabla de interdefinibilidad de operadores denticos.
m7 | actividad 5
Analizando lgicamente los argumentos justificatorios de un fallo.

Retomando el extracto de fallo de la C.S.J.N. del 26 de octubre de 2004 en el
caso: Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/amparo, ya
trabajado en la actividad 4 del mdulo 6:
Analicemos formalmente los argumentos de la Corte.
Consideremos si las premisas son coherentes entre s y si permiten
deducir lgicamente la conclusin de la Corte.
Para la resolucin de esta actividad consulte los contenidos del mdulo 7 y
Lgica, proposicin y norma de Guibourg, Ricardo y otros.
m7
glosario
Accin: Acto que produce un cambio en el mundo, u omisin que impide un

cambio en el mundo.
Argumentar: Es la actividad de dar razones a favor o en contra de cierta tesis.
Ciencia: Conjunto de enunciados relacionados lgica y temticamente.
Coherencia: Ausencia de contradiccin.
Condicin de aplicacin de una norma: Es la condicin que tiene que darse
para que haya oportunidad de hacer aquello que constituye el contenido -accinde una norma.
Conectivos lgicos: Expresiones que conectan los enunciados simples o
atmicos que forman parte de un enunciado compuesto o molecular.
Consistencia: Esquema veritativo funcional que es verdadero para alguna
interpretacin de sus variables proposicionales.
Contenido de la norma: Es la accin denticamente modalizada.
Contradiccin dentica: Que un acto sea prohibido y permitido simultneamente,
sea obligatorio y est permitida su omisin o sea obligatorio y prohibido de
consuno.
Contradiccin: Conjuncin de la afirmacin y la negacin simultnea de una
misma proposicin.
Deduccin: Proceso de obtencin de un enunciado a partir de otros.
Enunciado declarativo: Es aquel que tiene una funcin informativa, pues afirma
o niega eventos o estados de cosas del mundo.
Equivalencia: Es la validez del bicondicional. Si dos enunciados tienen siempre
el mismo valor de verdad se dice que son equivalentes en el sentido de que con
ellos puede formarse un bicondicional tautolgico.
Facultad o libre permisin: Es un modalizador dentico. Un acto es facultativo
o libre cuando no es obligatorio, ni est prohibido, sino que est permitida no
slo su realizacin, sino tambin su omisin.
Implicacin: Se dice que un esquema veritativo funcional implica otro, si no hay
forma de interpretar las variables o letras proposicionales de ambos de modo tal
que el primer esquema sea verdadero y el segundo sea falso.
Inconsistencia: Esquema veritativo funcional que es falso para toda interpretacin
de sus variables proposicionales.
Lenguaje: Sistema de smbolos utilizados para la comunicacin entre los seres
humanos.
Ley lgica: Es un enunciado, en general molecular, que tienen la caracterstica
de ser verdadero en todos los casos, esto es, no puede ser falso. Se suele
denominar tautologa.
Lgica: Disciplina que estudia las condiciones de validez de la inferencia o
relacin de consecuencia lgica.
Modalidades alticas: Son modos en que puede afirmarse la verdad de un
enunciado.
Modalidades denticas o del deber: Son modos del deber, los de uso ms
frecuente son obligatorio, prohibido y permitido.
Necesariamente verdadero,
necesariamente falso.
posiblemente
verdadero,
imposible
Norma: Enunciado usado para prescribir conductas y, que no es ni verdadero ni

falso. Su forma lgica consiste en un modalizador dentico, por ejemplo O, que
se antepone a una variable preposicional.
Norma categrica: Es la que regula un cierto contenido incondicionalmente.
Norma negativa: La que regula omisiones.
Norma positiva: La que regula actos.
Norma hipottica o condicionada: Es aquella que establece que una cierta
accin es obligatoria, est prohibida o es permitida dadas ciertas condiciones.
Oracin: Estructura gramatical o sintcticamente bien formada y, en consecuencia,
apta para transmitir un sentido que pueda ser calificado de verdadero o falso.
Proposicin atmica: Describe un hecho o estado del mundo.
Proposicin compuesta o molecular: Combinacin de proposiciones atmicas,
verdaderas o falsas por medio de conectivos lgicos.
Proposicin: Sentido o significado verdadero o falso atribuido a un enunciado
u oracin.
Proposiciones normativas que no se refieren a normas, sino a acciones
o estados de cosas resultantes de acciones: Describen la propiedad que
poseen acciones de ser obligatorias, permitidas o prohibidas por ser contenidos
de normas.
Regla de formacin de una norma: Consiste en la aplicacin de un operador
modal dentico a un enunciado; el enunciado resultante es una norma.
Regla de inferencia: Principio o regla que elabora la lgica para establecer las
condiciones de validez de una relacin de consecuencia lgica.

Tautologa: Esquema veritativo funcional que es verdadero para toda
interpretacin de sus variables o letras proposicionales.
Trmino tcnico: Abreviatura de expresiones ms complejas.
Variable proposicional: Smbolo o representacin esquemtica de enunciados
o proposiciones.
Verdad por correspondencia: Verdad atribuible a una proposicin atmica.
Veritativo funcional: Es la funcin de inferir verdades a partir de otras verdades
que cumplen las expresiones que conectan enunciados simples para formar
enunciados compuestos o moleculares.
m8
m8
microobjetivos
Conocer los modos de implementar el mtodo de reconstruccin de

problemas jurdicos, para poder determinarlo con mayor precisin.
Desarrollar habilidades en el uso del mtodo de delimitacin de los
casos posibles que pueden darse en un problema determinado, para saber
cmo proceder en una caracterizacin ms precisa de algn caso individual
real o hipottico.
Conocer y comprender en qu consiste la sistematizacin lgica
del conjunto de disposiciones jurdicas relativas a un problema jurdico
determinado, para detectar las soluciones normativas establecidas por
dichas disposiciones.
Desarrollar habilidades en la aplicacin del mtodo de sistematizacin
de normas relativas a un determinado problema jurdico, con el propsito
de identificar problemas formales tales como lagunas, inconsistencias y
redundancias.
m8
contenidos
Introduccin.
Conforme vimos en el mdulo anterior, los lgico-denticos analizaron los
sistemas normativos slo como sistemas puramente formales (lgicos). En
este mdulo expondremos un intento de aplicacin de la lgica dentica al
lenguaje de la ciencia jurdica, esto es, a sistemas interpretados. La propuesta
terica objeto del presente anlisis constituye un intento de aplicacin de las
tcnicas de anlisis formal o lgico a problemas jurdicos concretos, esto es,
a conjuntos determinados de normas jurdicas.
La teora general del derecho, tal como la abordamos en la presente asignatura,
se origina en problemas conceptuales que surgen en el interior de la experiencia
jurdica. Su inters preponderante consiste en analizar cuestiones relevantes de
la ciencia jurdica, en un nivel de mayor abstraccin.
La actividad del terico del derecho puede ser descripta como una prctica
filosfica. Comprendemos esa prctica por referencia a la idea de la filosofa
analtica y entendemos la labor filosfica como un anlisis lgico del lenguaje.
En otros trminos y desde la perspectiva expuesta, el propsito de la filosofa
no es el conocimiento del mundo el cual es objeto de la ciencia- sino el
esclarecimiento lgico de los conceptos.

En concordancia con dicha caracterizacin de la filosofa decimos, desde un
punto de vista lgico, que la teora del derecho est ubicada en un nivel superior
al de la ciencia. Segn esta concepcin, la teora del derecho es tan slo un
mtodo, e implica un anlisis lgico del lenguaje de la ciencia jurdica.
La teora del derecho, al igual que la ciencia o dogmtica jurdica, tiene por
objeto el anlisis del derecho. No obstante, aquella se distingue de sta, en
primer lugar, porque su anlisis es general, adems su propsito no reside en el
estudio de los contenidos normativos de un derecho positivo en particular, sino
en indagar las propiedades formales y estructurales del derecho en general. El
producto de su actividad configura un metadiscurso en relacin con el estudio
dogmtico del derecho.
El anlisis formal presupone la identificacin del derecho como conjunto de
comunicaciones lingsticas prescriptivas (lenguaje del legislador, en sentido
amplio) y la distincin, en el seno del discurso prescriptivo, de un contenido y
de una forma. La labor de la dogmtica es estudiar el contenido del derecho y
el objeto de la teora del derecho es el estudio de su forma.
Determinar el contenido del derecho es especificar qu es lo que est
prescripto, a quien se dirige y bajo qu circunstancias. Tal especificacin,
supone la interpretacin del discurso legislativo. La forma es lo que permanece
una vez abstrado el contenido, es decir, la actividad de prescribir o calificar
normativamente el comportamiento (obligatorio, prohibido o permitido). Por lo
tanto, el anlisis formal del derecho no es ms que el anlisis del lenguaje
prescriptivo en general -la lgica dentica-. La teora del derecho es una mixtura
de una teora de las fuentes del derecho, como vimos en la unidad 4 del mdulo
3: los fundamentos del derecho y una teora del lenguaje prescriptivo. Cabe
observar, por un lado, que la teora de las fuentes es, al mismo tiempo, una parte
de la ciencia jurdica y por el otro, que la teora del lenguaje prescriptivo no es
una teora especficamente jurdica, puesto que el uso del lenguaje prescriptivo
forma parte tambin de otros mbitos, adems del derecho, por ejemplo, de la
moral.
La actividad de los juristas dogmticos es, tpicamente, una actividad de
interpretacin y sistematizacin del discurso legislativo. La labor del terico,
en cambio, es una reflexin crtica acerca del discurso de los juristas, como
se har evidente en el tratamiento de los temas comprendidos en lo que resta
del programa. Por ello es atinado afirmar que la teora del derecho es una meta
jurisprudencia o filosofa de la ciencia jurdica.
La metodologa de anlisis conceptual del discurso de la ciencia jurdica
resulta relevante en la sistematizacin formal de las disposiciones jurdicas. Los
resultados de esa labor de sistematizacin son, a su vez, tiles no slo para el
proceso de codificacin de las disposiciones, sino tambin, para precisar las
tesis fundamentales sobre la naturaleza normativa del derecho sostenidas por la
dogmtica jurdica derecho concebido como conjunto de normas legisladas que
poseen las propiedades formales de completitud, coherencia e independencia.
En el marco del presente mdulo, la Unidad 10 propone una tcnica lgica
de determinacin del Problema Normativo y plantea el estudio de sus aspectos
fcticos y normativos.
El Problema Normativo: los aspectos fcticos y normativos.
La utilizacin de la lgica dentica resulta ms provechosa en el mbito del
derecho que en otros mbitos normativos, por ejemplo, en el de la moral. Ello
se debe, por un lado, a que el derecho cuenta con una plataforma inicial ms
claramente identificable pues, en gran parte, las normas jurdicas son producto
de actos de creacin de los legisladores y son expresadas en forma escrita. Por
otro lado, la dogmtica jurdica tradicionalmente se ha ocupado de describir y
sistematizar las normas jurdicas. En consecuencia, tanto el producto de la labor
de la ciencia jurdica, como su objeto de estudio, las normas jurdicas, constituyen

una base satisfactoria para la aplicacin de las herramientas suministradas por
la lgica dentica.
La ausencia de un empleo riguroso de las herramientas lgicas en el mbito de
la ciencia jurdica ha provocado resultados insatisfactorios en el tratamiento de
los problemas centrales del derecho. Una revisin del conocimiento obtenido por
esta disciplina a la luz de esta perspectiva metodolgica da lugar a resultados
esclarecedores.
Tal el caso de la nocin de sistema normativo, cuyo anlisis es particularmente
propicio para el objetivo propuesto. La lgica dentica se caracteriz por el
estudio de los sistemas normativos como sistemas deductivos puramente
formales, es decir, como sistemas puramente sintcticos. No obstante, resulta
provechosa la aplicacin de los clculos lgicos a determinadas normas jurdicas
como sistemas interpretados.
Si el derecho configura un sistema de normas debe adecuarse a ciertos criterios
de racionalidad, pues las normas no pueden ser auto contradictorias y deben
mantener entre s relaciones de coherencia mutua. La ausencia de laguna, o la
completitud del derecho, tambin es uno de los aspectos del derecho que ningn
jurista o terico deja de reconocer como deseable. Por ltimo, la ausencia de
normas redundantes, o la independencia de las disposiciones jurdicas, es un
objetivo tanto de legisladores como de cientficos del derecho.
En consecuencia, tanto la nocin de sistema normativo, como las ideas de
coherencia, completitud e independencia dan un fundamento slido al tratamiento
lgico de dichos conceptos. Los profesores Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin,
en su Introduccin a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas y Sociales elaboran,
partiendo de un problema determinado, un modelo restringido de sistema
jurdico con el propsito de exhibir el comportamiento lgico del concepto
de laguna en la dogmtica jurdica a fin de dar una definicin ms precisa de
ese trmino. Dicha definicin pondr de manifiesto el carcter esencialmente
relacional de la nocin de laguna. En efecto, esta nocin relaciona tres
elementos, un conjunto de normas sistema normativo, un conjunto de
circunstancias fcticas o casos elementales lgicamente posibles universo
de casos, y un conjunto de soluciones normativas universo de soluciones.
Un anlisis del problema de las lagunas en el derecho impone, como tarea
primordial, precisar el dominio de cada uno de los elementos de esa relacin.
La explicacin de un concepto es el mtodo por el cual se transforma un
concepto impreciso o vago en un concepto ms exacto o preciso. El mtodo
de explicacin consta de dos etapas: por un lado, tenemos que clarificar,
sea por medio de ejemplos o descripciones del uso vigente, el alcance del
concepto que se quiere explicar, al que denominamos explicandum y, por
el otro, construir el nuevo concepto, explicatum, que sustituir al anterior. El
nuevo concepto que resulte de la explicacin debe ser:
1.- ms exacto: su regla de uso debe estar formulada explcitamente a travs,
por ejemplo, de una definicin.
2.- ms fecundo: ms usado en la formulacin de enunciados o principios
generales de la teora cientfica.
3.- similar: al concepto que se quiere sustituir, de modo que pueda ser empleado
en las mismas ocasiones en que se usaba el anterior.
4.- preferentemente ms simple.
Para la explicacin del concepto de sistema normativo se parte, en primer lugar,
de la construccin de un modelo que reproduzca un problema real tomado
del derecho. Esta primera etapa en la reconstruccin conceptual da lugar a
definiciones provisionales de todos los conceptos jurdicos fundamentales que
se quieren explicar, a saber: sistema normativo, completitud, coherencia e
independencia. Dichas definiciones admiten ser generalizadas y precisadas en
su aplicacin no slo a los sistemas jurdicos, sino a sistemas normativos de
cualquier tipo.
El problema normativo tomado como punto de partida del anlisis es el problema
de la reivindicacin de cosas inmuebles contra terceros poseedores. Este
problema surge toda vez que un poseedor de un inmueble, que no es de su
propiedad, lo transfiere a un tercero. La cuestin jurdica emergente es la de
determinar bajo qu circunstancias el propietario del inmueble puede revindicarlo
accionando judicialmente contra el tercero poseedor. Desde la perspectiva
del tercero poseedor, la misma cuestin puede formularse en trminos de la
determinacin de las circunstancias bajo las cules estara obligado a restituir el
inmueble a su propietario y, tambin, de las circunstancias en que el derecho le
permite retenerlo.
Lo relevante para responder al problema planteado es determinar el estatus
normativo obligatorio, prohibido o permitido de la accin consistente en la
restitucin del inmueble. La accin de restitucin puede tener lugar dentro de
un conjunto de situaciones a las que se denomina Universo del Discurso (UD).
Cada situacin individual que d lugar a esta cuestin jurdica ser un elemento
de ese conjunto que denominamos universo del discurso. Todos los elementos
del discurso tienen en comn una propiedad que es definitoria del conjunto de
ellos, esto es, del universo del discurso.
La propiedad definitoria del conjunto de situaciones -UD, que da lugar al
problema normativo planteado es la enajenacin o transferencia de un
inmueble que pertenece a un tercero.
Toda accin, cuyo estatus normativo se quiere determinar, puede presentarse
de un modo elemental o bsico. El conjunto de acciones bsicas o elementales,
lgicamente posibles constituye lo que se denomina Universo de Acciones
(UA). La accin es bsica si no forma parte de un compuesto veritativo funcional
consistente en una conjuncin, disyuncin o condicional de descripciones de
acciones de restitucin y algunas otras. En el problema que nos ocupa, la accin
de restitucin es la nica accin bsica perteneciente a UA.
Tanto el dominio o universo de discurso como el universo de acciones delimitan
el mbito del problema normativo. Si cambiamos el UD o el UA se produce un
cambio de problema. En efecto, el tipo de situacin -UD- puede ser el mismo
pero podemos cuestionarnos sobre el estatus de otras acciones, por ejemplo,
el pago del impuesto inmobiliario, la apropiacin de los frutos producidos por el
inmueble, etc. Por el contrario, puede permanecer la cuestin sobre el estatus de
la accin de restitucin UA-, pero variar el tipo de situacin UD-, por ejemplo,
porque la cosa enajenada es una cosa mueble. En cualquiera de los dos casos
cambia el problema normativo.
La respuesta relativa al estatus normativo de una accin, como la de restitucin en
el problema que analizamos, depende de la valoracin de las circunstancias que
se consideren relevantes en el tipo de situacin planteada. Las circunstancias o
propiedades que se estimen relevantes son hechos contingentes, esto es, pueden
variar de un contexto a otro. De ese modo, propiedades que en ciertos contextos
pueden considerarse irrelevantes, como el color de la piel del propietario, en
otros pueden valorarse como relevantes a los fines de la calificacin normativa
de la accin. La seleccin de propiedades relevantes, en consecuencia, depende
del consenso valorativo del grupo social. En el problema que nos ocupa, las
propiedades relevantes son tres: buena fe del adquirente, buena fe del enajenante
y ttulo oneroso, que sern designadas como BFA, BFE y TO respectivamente.
La ausencia de estas propiedades, o bien, la mala fe de adquirente o enajenante
y el ttulo gratuito, sern designadas anteponiendo el signo de la negacin a
cada uno de esos smbolos segn corresponda, esto es, BFA, BFE y TO.
El significado que se estipula para buena fe es desconocimiento del hecho de
que el dominio del inmueble es de un tercero.
Las propiedades mencionadas son entonces propiedades de los elementos del
universo de discurso. Cada una de estas propiedades divide los elementos del
UD en dos clases: la clase de aquellos elementos en los que la propiedad est
presente y la clase de los elementos en los que la propiedad est ausente y en
consecuencia, se da su propiedad complementaria (designada anteponindole
). El conjunto total de propiedades presentes o ausentes en los elementos de
un UD es denominado Universo de Propiedades - UP.
Toda propiedad de un UP y todo compuesto veritativo funcional de tales
propiedades -que no sea tautolgico o contradictorio- define un caso posible.
El caso elemental es aquel cuya propiedad definitoria es una conjuncin que
contiene todas las propiedades del UP o sus negaciones (pero no ambas).
A su vez, llamaremos Universo de Casos a todos los casos elementales del
UP.
El nmero de casos elementales lgicamente posibles se determina en funcin
del nmero de propiedades del UP. Si n es el nmero de propiedades, 2
es el nmero de los casos elementales, o casos del UC. El procedimiento es
una aplicacin del mtodo de tablas de verdad estudiado en el mdulo 7 en
oportunidad de determinar el significado de los conectivos proposicionales. El
nmero 2 surge de las dos posibilidades que cada propiedad tiene de estar
presente o ausente en cada situacin particular del UD. En el problema jurdico
analizado las propiedades relevantes son tres, de modo que el nmero de casos
elementales, o casos del UC ser 2 = 8. La siguiente tabla representa los
casos elementales, en los que la presencia de una propiedad se representa con
el smbolo + y la ausencia de la propiedad con el smbolo :
TABLA 1:
1
2
3
4
5
6
7
8
BFE
+
BFA
+
+
+
+
TO
+
+
+
+
El mbito Fctico del Modelo queda determinado por todos los casos
elementales posibles indicados en la tabla precedente.
Los casos elementales especificados, son casos simples en el sentido
de que no pueden subdividirse en otros casos. Los casos complejos, en
cambio, son analizables en trminos de los casos elementales y, equivalen
a la disyuncin de dos o ms casos elementales. Adems toda situacin
individual que sea un elemento del UD tiene que pertenecer a un caso elemental
del UD y no ms que a uno.
Cada uno de los casos especificados son casos en los que surge la
cuestin de determinar el estatus normativo de la accin de restitucin del
inmueble. El paso siguiente consiste en especificar el carcter dentico que
posee la accin en cada uno de esos casos elementales. El dominio de todas
las respuestas o soluciones posibles a esta cuestin normativa es lo que se
denomina el mbito normativo del problema.
Dijimos anteriormente que el UA es unitario pues est determinado por
una nica clase de accin, a saber, la accin de restitucin del inmueble, por
lo cual, el UA tendr nicamente dos elementos, a saber: restitucin (R), o no
restitucin (R). En cuanto al posible estatus dentico de la accin R, se dir que
las posibles calificaciones denticas de R son las siguientes:
1. OR = PR PR.
2. PhR = PR PR
3. FR = PR PR
Cada una de las expresiones precedentes (PR, OR, etc.) sern llamadas
soluciones y cada solucin determina denticamente algn contenido normativo
accin elemental. Cuando la solucin determina todos los contenidos que
corresponden a los elementos del UA decimos que es una solucin maximal.
El conjunto de todas las soluciones maximales relativas a un UA es el Universo
de Soluciones Maximales (USmax) que contiene el conjunto de todas las
respuestas posibles a la pregunta sobre el carcter normativo de la accin de
restitucin del inmueble, dentro del dominio de discurso determinado por la
delimitacin del problema. Si la solucin del universo de soluciones no fuera
maximal, sta no sera completa porque habra alguna accin elemental que
carecera de determinacin normativa o dentica. Habra, pues, una laguna
normativa respecto del / los casos elementales carentes de estatus normativo.
Por ejemplo, si uno de los casos elementales tiene la solucin PR y, R carece
de determinacin dentica, nada puede inferirse respecto del estatus de R a
partir de PR, pues R puede estar o bien Ph, o bien P. El universo de soluciones
que no sea maximal ser denominado parcial y ser definible en trminos de
una disyuncin de dos o ms soluciones maximales. En el caso del ejemplo
precedente el estatus dentico de R ser equivalente a: FR v Ph R.
Habiendo delimitado los conceptos de caso y solucin cabe definir
norma como todo enunciado que correlaciona un caso con una solucin.
Un ejemplo sera: si el adquirente es de mala fe, entonces est obligado a
restituir el inmueble al propietario, esta norma puede representarse por la
expresin OR/BFA.
Todo conjunto de normas constituye un sistema normativo, pero
la inversa no vale, pues un sistema normativo adems de normas puede
contener otros enunciados, por ejemplo definiciones.
Como ejemplo de reconstruccin de un sistema normativo restringido
a un problema, en este caso al problema usado para delinear el modelo, se
compara la regulacin tanto del Cdigo Civil argentino, artculos 2777 y 2778,
como la del proyecto de Freitas usado como fuente de nuestra regulacin y
constituido por los artculos 3877, 3878, 3882.
Segn surge de la interpretacin de las disposiciones del proyecto de
Freitas, su sistema al que se denomina S1, estara integrado por las siguientes
normas:
S1 = {N1N2N3N4}
N1: OR/BFE; abarca los casos 2, 4, 6 y 8 de Tabla 1
N2: OR/BFA; abarca los casos 3, 4, 7 y 8 de Tabla 1
N3: OR/TO; abarca los casos 5, 6, 7 y 8 de Tabla 1
N4: FR/BFABFETO; FR para el caso 1 de Tabla 1 nico que rene las
tres
propiedades.
Uniendo en un solo grfico, los casos elementales y las normas que correlacionan
cada uno de ellos con una solucin normativa tomando como base el S1,
obtenemos lo que se denomina una matriz que se reproduce en la siguiente
tabla:
TABLA 2:
1
2
3
4
5
6
7
8
BFE
BFE
BFE
BFE
BFE
BFE
BFE
BFE
BFA
BFA
BFA
BFA
BFA
BFA
BFA
BFA
TO
TO
TO
TO
TO
TO
TO
TO
N1
OR
OR
OR
OR
N2
OR
OR
OR
OR
N3
N4
FR
OR
OR
OR
OR
Para el modelo propuesto se formulan las siguientes definiciones:

1.- cuando en la lnea correspondiente al menos a un caso no aparece
ninguna solucin se dir que ese caso constituye una laguna (normativa)
y, el sistema es incompleto.
2.- cuando en la lnea correspondiente al menos a un caso figuran
dos o ms soluciones incompatibles, diremos que el sistema es
incoherente.
3.- cuando en la lnea correspondiente al menos a un caso figura la misma
solucin ms de una vez, diremos que el sistema es redundante.
De las definiciones precedentes surge que el sistema S1 es completo,
coherente, pero redundante. Para eliminar la redundancia habr a que sustituir las
normas N1 y N2 por las normas:
N5: OR/BFEBFATO
y
N6: OR/BFATO
S2 = {N3,N4,N5,N6}
El sistema resultante de la sustitucin es denominado S2 y, si bien
proporciona las mismas soluciones que S1, del mismo puede decirse que a
diferencia de S1, es completo, coherente e independiente, lo cual puede ser
corroborado mediante la construccin de la correspondiente matriz.
La construccin de matrices permite detectar problemas formales
de los sistemas normativos que por la simple lectura de las normas que lo
componen pueden pasar desapercibidos.
La diferencia entre los casos de laguna y los casos de incoherencia es
que en los primeros hay ausencia de norma y, en los segundos superabundancia
de normas. Las consecuencias prcticas que surgen de ambos problemas suelen
ser similares, no obstante, resulta importante distinguirlos.
En cuanto al sistema que surge de las dos disposiciones de nuestro
cdigo civil, a saber:
Art. 2777: Compete tambin (la reivindicacin) contra el actual poseedor
de buena fe que por ttulo oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala
fe
Art. 2778: Sea cosa mueble o inmueble, la reivindicacin compete
contra el actual poseedor, aunque de buena fe, si la hubo por ttulo gratuito
De la interpretacin de esas disposiciones surge el siguiente sistema
S3 = {N5,N3} del sistema S2. Las matrices correspondientes a los tres sistemas
analizados quedan representadas en el siguiente cuadro:
Casos
1
2
3
4
5
6
7
8
BFE
BFE
BFE
BFE
BFE
BFE
BFE
BFE
BFA
BFA
BFA
BFA
BFA
BFA
BFA
BFA
TO
TO
TO
TO
TO
TO
TO
TO
S1:
N1, N2, N3, N4
FR
OR
OR
OR OR
OR
OR
OR
OR OR
OR OR OR
S2:
N5, N6, N3, N4
FR
OR
OR
OR
OR
OR
OR
OR
S3:
N5, N6
OR
OR
OR
OR
OR
La matriz del sistema S3, correspondiente a la regulacin de Vlez Srsfield de

nuestro cdigo civil, muestra la existencia de tres lagunas: en los casos 1, 3 y 4.
El sistema es incompleto, coherente e independiente.
Se ha tratado de demostrar la relevancia prctica que puede tener la
implementacin de las tcnicas de lgica dentica en la reconstruccin
racional de un problema jurdico, por medio de la elaboracin de matrices que
sistematizan un conjunto de normas positivas que proporcionen una solucin a
todas las situaciones particulares involucradas en el problema. La construccin

de dichas matrices puede guiar racionalmente tanto el tratamiento legislativo
de un problema, como la subsuncin de una cuestin jurdica particular en una
norma general a los fines de su resolucin judicial.
Para terminar y con el propsito de acceder a una definicin ms precisa de los
conceptos de completitudlaguna y coherenciainconsistencia, se plantea la
necesidad de hacer algunas aclaraciones respecto de la nocin de caso.
Concepto de Caso.
Si lo que importa es determinar la completitud de un sistema normativo en el
sentido que soluciona todos los casos posibles, esto implica que los nicos casos
que integrar el universo de casos son los casos contingentes. Se excluyen,
en consecuencia, los casos necesarios y los imposibles pues ambos tipos de
casos hacen a las normas inoperantes, imposibles de aplicar por razones que
no dependen de su aceptacin o rechazo. En efecto, las normas que establecen
condiciones de aplicacin que no pueden darse, por ejemplo, una norma que
estableciera una pena especial para el aborto cometido en el decimosegundo
mes de embarazo, sera inoperante o inaplicable. Tambin lo sera una norma
que prescribiera una conducta de realizacin imposible, por ejemplo, la norma
que prohbe a los mdicos resucitar a los muertos, tambin es inaplicable, pues
es imposible realizar esa conducta. Asimismo, la norma que obliga a los mdicos
a abstenerse de resucitar muertos es superflua, pues obliga a la realizacin de
una accin -abstencin- que es de realizacin necesaria.
Los casos, como hemos visto anteriormente, se determinan por una combinacin
de propiedades y esas propiedades deben satisfacer caractersticas que
garanticen que sus combinaciones sean contingentes (ni necesarias, ni
imposibles). Tales requisitos de las propiedades son:
1.- deben ser lgicamente independientes entre s y, lo son cuando la presencia
de cualquiera de esas propiedades en una cosa o suceso es compatible con la
presencia o ausencia de las otras.
2.- las propiedades que definen los casos posibles deben ser independientes
de las caractersticas que definen la/s accin/es que conforma/n el universo de
acciones.
3.- debe haber correspondencia entre el universo del discurso y el universo de
propiedades en el sentido de que cada elemento del universo del discurso,
puede poseer cada una de las propiedades del universo de propiedades.
Universo de Casos:
El concepto de caso se define en trminos de las propiedades de UP del siguiente
modo:
1.- Si Pi es una propiedad de UP, entonces Pi define un caso.
2.- Si Pi es un caso, entonces la negacin de Pi (Pi) es un caso.
3.- Si Pi y Pj son casos, entonces Pi . Pj y Pi v Pj son casos.
Dicho en trminos ms sencillos, cada propiedad o su ausencia definen un
caso posible.
Si UP=
{ P1,P2 }
(conjunto de elementos de UP)
2?= 2 posibilidades: que propiedades est? presentes o ausentes, elevado al
n?ero, en este caso 2, de propiedades del UP da como resultado el n?ero de
casos elementales l?icamente posibles. + indica presencia de propiedad y,
indica su ausencia.
Tabla T1:
P1
+
P2
+
+
Casos Elementales
C1
C2
C3
C4
Propiedades definitorias de cada caso

P1 . P2
P1 . P2
P1 . P2
P1 . P2
Entonces, UC = {C1, C2, C3, C4} (conjunto de casos elementales del UC)
Cada caso se define por la conjuncin de cada una de las propiedades, o su
complementaria
(P). Esto supone que tanto los elementos del UP como los elementos del UC
son finitos.
El conjunto de propiedades del UP dividen los casos s y slo si satisfacen
tres condiciones:
(a)
(b)
(c)
que sean lgicamente disyuntos, pues todo elemento del UD tiene

alguna de las propiedades del conjunto.
Cada par de propiedades distintas propiedad y su complementaria
- son mutuamente excluyentes.
Ninguna propiedad es lgicamente vaca o lgicamente imposible.
De este modo, los casos determinados por un UP son lgicamente disyuntos y

mutuamente excluyentes. En el UC definido por la tabla T1.
UC
P1. P2
P1. P2
P1. P2
P1. 2
UC = {(P1. P2) v (P1. P2) v (P1.P2) v ( P1.P2)}
Tambin es posible un UC constituido por casos caracterizados por un valor

numrico. Por ejemplo, una ley que establece el impuesto a las ganancias y
divide a los contribuyentes por su renta mensual en diferentes categoras, por
ejemplo, aquellos con un ingreso mayor a $4.000 y menor a $6.000 pagarn, en
concepto de impuesto, la suma de $200, los que posean ingreso mayor a $6.000
y menor a $8.000, pagarn $300 y los que ganen ms de $8.000 pagarn $500.
De este modo se crean tres categoras de contribuyentes y se determinan, en
consecuencia, tres casos posibles.
La infinitud de casos posibles no implica imposibilidad de dar una solucin para
todos ellos. Un modo de solucionar todos los casos de un UC infinito puede
consistir en indicar porcentajes de contribucin sobre, por ejemplo, valores
patrimoniales, en el caso del impuesto al patrimonio o sobre el valor de la
sucesin, en el caso del impuesto sucesorio, etc.
Casos genricos y casos individuales.
El trmino caso es ambiguo pues suele usarse tanto para hacer referencia a
los elementos del UD como a los elementos del UC (cotejar con lo analizado
en la primera unidad de este mdulo). De tal modo, suele hablarse del divorcio
de Juan y Mara y del instituto de divorcio por presentacin conjunta, etc. Para
eliminar la ambigedad se distinguen las nociones de caso individual y de caso
genrico.
Se denominan:
Casos individuales: a los elementos del UD. Dichos casos son situaciones o
acontecimientos que se dan en una ocasin temporal y espacial determinada. El
UD es el conjunto de casos individuales o particulares que comparten una cierta
caracterstica o propiedad comn que los define como miembros del UD,
Casos genricos: a toda propiedad que define un subconjunto del UD (caso de
enajenacin de un inmueble que es propiedad de un tercero, caso de divorcio
por presentacin conjunta, etc.).
Los casos genricos pueden ser ejemplificados por un nmero infinito de casos
individuales, por ejemplo, el divorcio por presentacin conjunta de Juan y

Mara.
El conjunto de todos los casos de un UC es exhaustivo del UD porque
abarca todos los elementos del UD y, adems, los casos genricos de un UC
son mutuamente excluyentes en el sentido de que cada elemento del UD se
corresponde con uno y slo un elemento del UC, por eso decamos que son
lgicamente disyuntos.
El carcter exhaustivo del UC garantiza la completitud y el carcter
mutuamente excluyente de los casos del UC garantiza la coherencia.
Por tanto, la solucin de todos los casos genricos del UC proporciona solucin
a todos los casos individuales del UD.
Toda norma general, que correlaciona un caso genrico con una solucin,
proporciona indirectamente una solucin a todos los casos individuales que
pertenecen a ese caso genrico.
El legislador puede solucionar un nmero infinito de casos individuales
promulgando un nmero finito de normas generales. Para dar solucin a todos
los casos individuales de un UD tiene que clasificar el UD mediante un UC y
solucionar todos los casos elementales del UC. Si omite solucionar algn caso
genrico del UC su ordenamiento tendr una laguna normativa. Por tanto, el
problema de las lagunas se da a nivel de casos genricos y no de casos
individuales. El legislador no necesita prever todos los casos individuales
que puedan darse en el futuro, pues su funcin consiste en solucionar casos
genricos mediante la creacin de normas generales. (Cotejar este punto con
lo analizado en el mdulo 4, Unidad 5. En dicho tema se analiza la crtica de Hart
al formalismo dogmtica jurdica basada en la tesis de la textura abierta de
trminos que figuran en la formulacin de leyes o normas generales. Obsrvese
que conforme a la clasificacin de los casos, examinada en este punto, se infiere
que Hart hace referencia a los casos individuales).
Problemas de aplicacin de normas generales a casos individuales: lagunas
de conocimiento y lagunas de reconocimiento.
Es importante distinguir problemas conceptuales que pueden surgir en la
determinacin de los casos genricos y las normas generales y, los problemas
asociados con la aplicacin de las normas generales a casos individuales.
El problema de aplicacin es un problema de clasificacin del caso individual,
esto es, su ubicacin dentro de algn caso genrico -problema de subsuncinpuede tener su origen en dos fuentes:
a) falta de informacin relativa al hecho concreto que deseamos clasificar
porque desconocemos si se da o no un rasgo importante para su clasificacin,
por ejemplo, si la enajenacin que Pedro hizo de su casa a Juan fue a ttulo
oneroso o gratuito, pues ignoramos si se pag o no un precio. Este tipo de
problemas es resuelto por los juristas por medio del recurso a las presunciones
legales. Este recurso permite a lo jueces decidir como si conocieran todos los
hechos relevantes del caso. As, por ejemplo, rige el principio de la carga de
la prueba, segn el cual, todo el que alega un hecho debe probarlo y si no se
lo ha acreditado debidamente, se lo tiene como no acaecido. Sabemos que la
existencia jurdica de los hechos no siempre coincide con su existencia real.
b) indeterminacin semntica, vaguedad o textura abierta de los
conceptos generales, pues podemos saber que Juan pag un precio a
Pedro, pero ignoramos si la suma abonada por Juan constitua o no un precio
en sentido tcnico, por ejemplo, porque la suma abonada era inferior al valor
estimativo de la casa vendida. Esta dificultad es ms seria porque no puede ser
resuelta totalmente, sino slo mitigada por la introduccin de trminos tcnicos
mediante definiciones explcitas que estipulen con mayor precisin sus reglas de
aplicacin. Pero, por ms precisas que sean esas definiciones, siempre surgirn
eventos o hechos atpicos que escapan a la aplicacin de esas reglas. En el

ejemplo citado, la duda que versa sobre si la suma abonada constituy o no
un precio, implica duda sobre la naturaleza del contrato celebrado por Pedro
y Juan, esto es, no se sabe con certeza si entre ellos tuvo lugar un contrato de
compraventa o una donacin. Esta dificultad surge de la vaguedad que poseen
tanto los conceptos jurdicos como los empricos y, como dijimos, puede ser
mitigada pero no puede ser eliminada totalmente.
Los problemas conceptuales y los inherentes a la aplicacin de normas
generales a casos individuales suelen confundirse agrupndolos bajo la
denominacin comn de problemas de interpretacin.
La confusin que se genera hace explcita la dificultad que surge cuando
se aplican herramientas lgicas a sistemas interpretados, esto es, al lenguaje de
las ciencias, como es el caso del modelo que estamos analizando.
En general, se habla de lagunas para hacer referencia tanto a los
problemas de conocimiento como a los problemas de indeterminacin, pero
resulta conveniente distinguir los dos tipos de problemas del siguiente modo:
1.- Se denominarn lagunas de conocimiento a los problemas de
subsuncin o clasificacin de los casos individuales que surgen por falta de
conocimiento de algn rasgo o caracterstica del hecho.
2.- Se denominarn lagunas de reconocimiento a los problemas de
clasificacin de casos individuales que surgen por la indeterminacin semntica de
los conceptos que caracterizan a un caso genrico (por ejemplo, indeterminacin
semntica de las propiedades ttulo oneroso y ttulo gratuito).
Para evitar las aludidas confusiones, es pertinente distinguir tres clases de
lagunas:
Lagunas normativas: son lagunas de ndole conceptual o lgico. Cuando
en una matriz no aparece correlacionado algn caso elemental de un UC con
una solucin normativa decimos que el sistema normativo es incompleto. Por
lo tanto, este concepto de laguna est relacionado con la completitud o falta de
completitud del sistema normativo.
Lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento: que aparecen
en el nivel de aplicacin de las normas generales a casos individuales y tienen
su origen en problemas emprico-semnticos. Estos problemas surgen con
independencia del hecho de que el sistema normativo sea o no completo. Son
problemas de duda en la clasificacin de un caso individual. Podemos saber que
el caso tiene una solucin normativa, pero no saber cul de las soluciones aplicar.
Los casos de laguna de reconocimiento son denominados por H. L. A Hart casos
de penumbra1 y es importante recalcar que esos casos no tienen su origen
en un defecto formal del sistema, sino que se deben a ciertas caractersticas
del lenguaje empleado en la formulacin de las normas generales. Se suele
emplear el trmino de umbral para determinar el problema conceptual como
un problema que da origen a una alternativa gobernada por el principio lgico
del tercero excluido, por ejemplo, en el caso citado de Pedro y Juan, sabemos
que la enajenacin fue a ttulo oneroso o a ttulo gratuito, slo que dudamos
a cul de los dos casos genricos pertenece el caso particular citado. Pero a
nivel conceptual sabemos que, o bien hay compraventa o hay donacin, lo que
ignoramos es a cul de las categoras conceptuales corresponde la enajenacin
de Pedro. Tambin sabemos que, por el carcter excluyente que tienen los casos
elementales de un mismo UC, el caso de Pedro no puede ser compraventa y
donacin a la vez.
Notas ...........................................................
1 Hart, H. L. A, El Concepto de Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998. En la
primera parte del captulo 7 el autor hace un anlisis minucioso de la vaguedad o
textura abierta de los trminos generales y de los casos de penumbra que surgen de
la aplicacin de estos trminos. Ver tambin contenidos del mdulo 4, unidad 5.
Con el propsito de afinar an ms los conceptos de completitud y coherencia

de un sistema normativo procedimos a dar un concepto de caso ms preciso.
Vimos que cada propiedad o su ausencia definen un caso posible del universo
de casos y que los casos determinados por un UP son lgicamente disyuntos
y mutuamente excluyentes. La especificacin del carcter exhaustivo del UC
garantiza la completitud y el carcter mutuamente excluyente de los casos del
UC garantiza la coherencia.
Tambin se esclareci una confusin generada en el seno de la teora del derecho
como consecuencia de la ambigedad del trmino caso. La distincin efectuada
entre dominio o universo del discurso y dominio o universo de casos deslinda
los dos sentidos diversos en que empleamos el trmino caso. En efecto,
denominamos casos individuales a los elementos que integran el universo de
discurso y casos genricos a los elementos del universo de casos.
La ambigedad del trmino caso da lugar a diferentes sentidos en que suele
usarse el trmino laguna. Uno de los sentidos hace referencia al problema que
se da a nivel de casos genricos y normas generales y tiene lugar cuando el
legislador omite dar solucin a alguno de los casos elementales que conforman
el universo de casos. A dicho sentido se lo denomin laguna normativa.
Pero tambin se habla dentro de la teora del derecho de lagunas para aludir a
problemas asociados con la aplicacin o subsuncin de las normas generales a
casos individuales. Tales problemas pueden surgir como consecuencia de falta
de informacin relativa a los hechos concretos que un juez debe juzgar laguna
de conocimiento, o de la indeterminacin semntica o textura abierta de
conceptos empleados por el legislador al formular la norma general laguna de
reconocimiento que genera problemas de clasificacin de casos individuales.
La distincin resulta importante a la hora de evaluar la importancia de una
teora del derecho que proporcione un mtodo de reconstruccin racional del
material jurdico que sirva de marco general para la determinacin lgica o
conceptual de casos y soluciones lgicamente posibles, pese a la dificultad que
puede generarse al momento de su aplicacin a hechos concretos pues, como
es sabido, cualquier teora o modelo conceptual se vuelven imprecisos al ser
aplicados.
m8
material
Material Bsico:
Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio; Introduccin a la Metodologa de
las Ciencias Jurdicas y Sociales. Bs. As., Ed. Astrea, 1974, captulos 1 y
2.
Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio; Lgica de normas y lgica de
proposiciones normativas en Anlisis Lgico y Derecho, Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1991, pgs. 25-50.
Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio; Normas, proposiciones
normativas y enunciados Jurdicos, en Anlisis Lgico y Derecho, ps. 169194.
Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio; Sentencia judicial y creacin de
derecho, en Anlisis Lgico y Derecho, ps. 355-370.
m8
actividades
m8 | actividad 1
Determinando el problema normativo y

elementales con las soluciones denticas.
correlacionando
los
casos
Problema normativo: Un simple tenedor de un inmueble ha sido destinatario de

una accin de reivindicacin.
El mbito fctico del problema est constituido por dos circunstancias: es
poseedor a nombre de otro (PO), declar el nombre y residencia de la persona
a cuyo nombre posee (D).
mbito normativo: Determinado por la legislacin conformada por los artculos
2462, 2464, 2467 y 2782 del Cdigo Civil.
En qu casos est obligado a responder por la accin?
Determine los casos elementales -universo de casos-, y construya la matriz que
establezca la correlacin entre los casos elementales y las soluciones normativas
-universo de soluciones- tomando en consideracin las disposiciones citadas.
m8 | actividad 2
Sistematicemos un problema normativo

Si nuestro problema es determinar en qu casos corresponde la ejecucin judicial
de un contrato y las propiedades relevantes mbito fctico del problemaes que haya o no error o que haya o no violencia, qu casos elementales se
configuraran?
Las disposiciones jurdicas de un sistema normativo imaginario seran:
N1: El tribunal podr ordenar la ejecucin judicial de todo contrato que haya sido
celebrado con el consentimiento de las partes y en los que no haya mediado
error ni violencia.
N2: En los casos en que haya mediado error el tribunal no podr ordenar la
ejecucin judicial del contrato.
N3: Si se trata de un contrato que ha sido celebrado mediante error y violencia,
el tribunal no podr ordenar su ejecucin judicial.
El sistema normativo es completo o posee alguna laguna normativa?
Determine la matriz que correlacione los casos elementales con las soluciones
normativas para responder a esta ltima cuestin planteada.
m8 | actividad 3
Deslindando problemas normativos de problemas de conocimiento, de

reconocimiento y valorativos.
En relacin a la controversia planteada entre la Cmara Federal de Paran y la
C.S.J.N. en el caso Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros
s/amparo, ya trabajado en la actividad 4 del mdulo 6:
Exponga tomando en consideracin los argumentos en debate, si resultan
aplicables al anlisis alguna/s de las nociones de laguna distinguidas por
Alchourrn y Bulygin.
Consulte para el desarrollo de la actividad, los contenidos del mdulo 8 relativos
al tema en cuestin.
m8 | actividad 4
Distingamos normas de enunciados que no son normas.

Teniendo en cuenta la nocin de norma como enunciado que correlaciona casos
con soluciones y, adems la idea de que todo conjunto de normas constituye un
sistema normativo pero que no todo sistema normativo contiene nicamente
normas sino que puede contener otro tipo de enunciados: distinga cules de
los siguientes enunciados son normas y cules no:
1.- Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres.
2.- Se declaran incapaces por demencia a las personas que por causa de
enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar
sus bienes.
3.- Ser reprimido con el funcionario pblico que impusiese a los presos que
guarden severidades, vejaciones o apremios ilegales.
4.- Ser reprimido con el que publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos,
imgenes u objetos obscenos.
5.- El que pague en trmino el impuesto a la renta ser beneficiado con un
descuento del 10% y el que incurra en mora en el pago del impuesto a la renta
sufrir un recargo del 20%.
6.- El presidente de la Nacin deber haber nacido en el territorio nacional.
7.- El que se apoderare ilegtimamente de una cosa ajena sin hacer uso de
intimidacin o violencia ser reprimido con 6 aos de prisin.
8.- El que mediante el empleo de armas se apoderare ilegtimamente de una
cosa que no le pertenece sufrir 4 aos de prisin.
Ha podido identificar las normas entre el conjunto de enunciados
enumerados?
Fundamente su decisin.
m8
glosario
Aspecto fctico del problema: Clase de circunstancias fcticas o casos

abarcados por el problema a analizar.
Aspecto normativo del problema: El relativo a la determinacin dentica de la
accin o acciones que forman parte del universo de acciones abarcado por el
problema.
Caso: Se determina por una combinacin de propiedades. Se define por la
conjuncin de cada una de las propiedades, o su complementaria (P).
Caso individual: Se denomina a los elementos del Universo de Discurso.
Caso elemental: Es aquel cuya propiedad definitoria es una conjuncin que
contiene todas las propiedades relevantes del UP o sus negaciones.
Caso genrico: Es toda propiedad que define un subconjunto del Universo de
Discurso.
Completitud: Un sistema normativo es completo en relacin a un UCj y un
USmax k, si y slo si, no tiene lagunas en UC j en relacin al USmax k.
Constituyente dentico: Es un enunciado formado por una descripcin de
estado precedida por el operador P o P.
Descripcin de estado: Es una conjuncin de cada uno de los contenidos
atmicos de un UA o su negacin, pero no ambos.
Dogmtica jurdica: Disciplina encargada de describir y sistematizar las normas
jurdicas de un derecho positivo particular, por ejemplo el derecho positivo
argentino.
Explicandum: Concepto que se quiere explicar.
Explicatum: Nuevo concepto que se obtiene como resultado de la reconstruccin
racional.
Laguna: Un caso Ci de universo UC j es una laguna de un sistema normativo
en relacin a un USmax k, porque no correlaciona Ci con ninguna solucin del
USmax k.
Laguna de conocimiento: Problema de subsuncin o clasificacin de los casos
individuales que surge por falta de conocimiento de algn rasgo o caracterstica
del hecho.
Laguna de reconocimiento: Problema de clasificacin de casos individuales
que surge por la indeterminacin semntica de los conceptos que caracterizan
a un caso genrico.
Laguna normativa: Es de ndole conceptual o lgica. Cuando en una matriz
no aparece correlacionado algn caso elemental de un UC con una solucin
normativa, decimos que el sistema normativo es incompleto. Por lo tanto, este
concepto de laguna est relacionado con la completitud o falta de completitud
del sistema normativo.
Matriz: Tabla que une los casos elementales y las normas que correlacionan
cada uno de ellos con una solucin normativa.
Norma: Enunciado condicional que correlaciona un caso con una solucin.
Problema conceptual: Determinacin de los casos genricos y las normas
generales.
Problema de aplicacin: Es un problema de clasificacin del caso individual.
Propiedad relevante: Propiedad definitoria del conjunto de situaciones que
conforman el universo del discurso.
Soluciones: Son caracterizadas como modalizadores denticos que se
anteponen a variables proposicionales que representan contenidos normativos o
descripciones de elementos del universo de acciones (UA) -actos u omisiones-.
Teora general del derecho: Analiza los problemas de la ciencia jurdica en un
nivel de mayor abstraccin. Su tarea es el anlisis lgico del lenguaje para el
esclarecimiento lgico de los conceptos fundamentales de la ciencia jurdica. Es
una meta jurisprudencia o filosofa de la ciencia jurdica.
Universo de Soluciones Maximales: Contiene el conjunto de todas las

respuestas posibles a la pregunta sobre el carcter normativo de la accin o
acciones elementales que constituyen el universo de acciones.
Universo del Discurso: Conjunto de situaciones abarcadas por un determinado
problema normativo.
e v a l u acin
La versin impresa no incluye las auto-evaluaciones parciales. Las mismas se
encuentran disponibles desde su CD-ROM de materias.

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filosofa y lgica jurdica

EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 1

* cada mdulo contiene:

impresin total del documento 162 pginas

EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.2

La lgica aristotlica se ocup de elaborar representaciones formales

lgica modal a partir de los anlisis contenidos en el artculo Deontic Logic de

MDULO I. LO QUE LOS JURISTAS SABEMOS Y LO QUE CREEMOS SABER.

MDULO II. NORMAS, MANDATOS, RDENES Y AMENAZAS. NUESTRO

MDULO III. UNA CONCEPCIN ALTERNATIVA. EL DERECHO COMO

Los fundamentos de un sistema jurdico.

MDULO IV. FORMALISMO (LOS JUECES SON LA BOCA DE LA LEY) Y

MDULO V. LO BUENO Y LO CORRECTO. UNA DISTINCIN ENTRE SISTEMAS

MDULO VI. DISCUSIONES CENTRALES EN LA TEORA DEL DERECHO

MDULO VII. LGICA PROPOSICIONAL Y LGICA DENTICA

MDULO VIII. APLICACIN DE LA LGICA DENTICA A LOS PROBLEMAS

EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 7

EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.8

Porcentaje estimativo por mdulo segn la cantidad y complejidad de

EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 9

Representacin de porcentajes en semanas

EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.10

EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 11

EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.12

regla en trminos jurdicos es necesario constatar una cierta regularidad (v.g.

trmino. Criterio de uso del trmino o palabra.

Moral positiva: Conjunto de estndares o criterios que los miembros de un

Norma: 1) Enunciado condicional que correlaciona un caso con una solucin.

Positivismo normativo: Afirma que la legalidad de una norma no debe depender

en reconocimiento de que tales crticas y exigencias estn justificadas.

el derecho es parcialmente indeterminado e incompleto y en los cuales los

Intentar responder a la pregunta bsica de un abogado: qu es el

bsicas que se suscitan en el estudio del derecho para descubrir el origen

La pregunta bsica y las perplejidades persistentes. Qu es el derecho?

existe una norma que los declare jueces, no habra forma

cmo esas afirmaciones algo livianas encierran algunas verdades atendibles,

Si es que ha de existir una diferencia entre una banda de asaltantes y el derecho,

Una tercera pregunta frente a la que, de alguna manera, ya nos enfrentamos es

la realidad que sean llamadas derecho y de qu manera ellas se diferencian

Hacindole caso a mi Rey: Un estudio antropolgico

La tesis de divisin entre el derecho y la religin o moral y La tesis de

que las tribus analizadas llaman derecho.

meses en el pas donde usted ha realizado su investigacin.

Austin, John: Autor de The Province of Jurisprudence Determined. Su teora,

EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag.30

Conocer la forma de anlisis de las normas jurdicas, de modo de

EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 31

Revisar las propias nociones de autoridad legtima/ilegtima, leyes,

Normas, mandatos, rdenes y amenazas. Nuestro hbito de obediencia y las

(en el sentido que le damos a la orden del jefe y no a la del asaltante), no

ejemplo, rige nuestros destinos.

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Transcurridos un par de aos, la familia Reyna sufri una desgracia natural de la

finalizado su mandato. Un fenmeno de la reconstruccin basada en que se

coercitivas y, en tal sentido Hart cita argumentos posibles a favor de una

EDUBP | ABOGACA | filosofa y lgica jurdica - pag. 47

Encuentre las diferencias:

ya mismo, entrgueme todos los resmenes de su caja del da de la fecha y

Para la realizacin de la presente actividad usted cuenta con la siguiente ayuda.

Revisando la propia historia

(con quin salir, qu estudiar, qu deporte no hacer, etc.);

Para la realizacin de la presente actividad no es necesario que Ud. incluya

Austin, John: Autor de The Province of Jurisprudence Determined. Su teora,