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Consideraes sobre a nova vedao do habeas corpus substitutivo

de recurso

Daniel Guimares Zveibil


Mestre em Direito Processual Civil pela USP.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP.
Defensor Pblico do Estado de So Paulo

Resumo: O estudo se deu em razo de equivocada deciso da 1. Turma do STF que ressuscita o ato institucional n. 06/69 do Regime Militar de 1964,
tentando pr fim a antiga e venervel tradio de nosso direito constitucional que consente impetrao de habeas corpus substitutivo de recursos.
Abordando questes histricas, jurdicas, e polticas, o presente estudo se viu obrigado a enfrentar a questo da natureza jurdicado habeas corpus,
propondo que sua prtica consolidada no mbito forense e seu regramento jurdico so incompatveis ao sistema das aes: situao que repele todas as
criaes jurisprudenciais voltadas para obstruo do habeas corpus, e que abre uma via inexplorada para novos estudos do remdio heroico fora do
sistema das aes.
Palavras-chave: habeas corpus; Imprio; Repblica; ato institucional; recursos; direitos humanos; funo social do habeas corpus; interveno
poltica; direito de ao; Supremo Tribunal Federal.
Abstract: The idea of writing this paper started when a panel (the first group) of the Supreme Court wrongly revived institutional act n. 06/69 from the
1964-Brazilian dictatorship regime, a decision which tries to put an end to the old and respectable tradition of our constitutional law which allows for
the petition of an habeas corpus instead of appeals. By studying historical, legal, and political issues, this paper found itself forced to address the legal
nature of the habeas corpus proposing that its consolidated practice in the forensic realm, as well as its legal regulations are incompatible with the
system of actions: a situation which repeals all jurisprudential creations aimed at the obstruction of the habeas corpus and which opens a path, not yet
explored, for new studies of the heroic remedy outside the system of actions.
Key words: habeas corpus; empire; republic; institutional act; appeals; human rights; habeas corpus social function; political intervention; right of
action; Brazilian Supreme Court.
Sumrio: 1. Introduo: incio de uma reviravolta jurisprudencial no STF 2. Posies invertidas: as portas dos tribunais do Imprio abertas para o
HC; o cerramento pelo formalismo autoritrio da Repblica do sculo XXI 3. Tudo est em ordem ou estudo das causas 4. O argumento da falta de
previso do habeas corpus substitutivo na Constituio Federal de 1988: a letra mata, o esprito vivifica 5. Habeas corpus vs. recursos extraordinrio
(STF) e especial (STJ): violao da jurisprudncia internacional de direitos humanos 6. Afrouxamento da efetividade da jurisprudncia dos Tribunais
Superiores: deteriorao da prestao jurisdicional 7. Funo social do habeas corpus na realidade do Brasil do sculo XXI e a responsabilidade do
STF 8. Duplicando o trabalho dos Tribunais Superiores? 9. Precluso e poltica processual: o louvor da 1. Turma do STF ao esprito do CPP do
Estado novo 10. Natureza jurdica do habeas corpus: leo de p de trono? ou leo de verdade? 11. Novos rumos 12. Ressurreio do Ato
Institucional 6/69: conscincia insciente e decadncia de nossa cultura jurdica 13. Aqui no h lugar para o simples rbula dos sertes; dever da
Defensoria Pblica 14. Nada como um dia aps o outro: emerge a esperana.

1. Introduo: incio de uma reviravolta jurisprudencial no STF


Uma guinada jurisprudencial das mais relevantes da histria jurdica brasileira, que est em andamento no STF, fez-nos lembrar sria advertncia: O
pior da ditadura, j o disse em outra ocasio, no o que durante ela se padece; o que dela se herda.2 A maioria da 1. Turma do STF, em 7 de
agosto de 2012, negou histrica jurisprudncia do prprio Supremo ao deixar de admitir habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso
ordinrio3 sob o argumento, em apertadssima sntese, de que a prtica do habeas corpus substitutivo burlaria o sistema recursal previsto na
Constituio.4
Esta deciso proferida no HC 109.956/PR j est sendo reproduzida pela mesma Turma em outros casos, 5 alm de granjear adeso unnime da 5.
Turma do STJ conforme se v no inteiro teor do HC 239.550/RJ, a qual, abonando a linha argumentativa exposta no leading case da 1. Turma do STF,
ressaltou que este novo cenrio a nova deciso do STF impunha a necessidade premente da reformulao da admissibilidade da impetrao
originria tambm neste Superior Tribunal de Justia, adequando-se nova orientao da Suprema Corte, em absoluta consonncia com os
princpios constitucionais, mormente os do devido processo legal, da celeridade e da economia processual e da razovel durao do processo, a fim
de que no seja conhecido o habeas corpussubstitutivo do recurso ordinrio, sem prejuzo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de
ofcio, nos feitos em andamento.
Consultando-se, porm, os votos registrados na guinada jurisprudencial que se iniciou, com todo o respeito no se v uma nesga da profundidade que
se espera de um Tribunal que d a ltima palavra em matria constitucional; especialmente quando se nota que o tema em pauta nesta reviravolta
simplesmente uma das pedras fundamentais de todo o mundo livre, e que o resultado da nova interpretao liderada pela maioria da 1. Turma do
STF no passa de ressurreio de tese jurdica sustentada abertamente pelo Regime Militar de 1964 no auge de seu perodo mais crtico. Vejamos, a
propsito, os principais argumentos da maioria da 1. Turma do STF que justificariam a mudana jurisprudencial:6
1) a competncia do STF submete-se a regime de direito estrito,7 no comportando a possibilidade de ser estendida a situaes que extravasem os
limites fixados e, portanto, o uso do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinrio burla o sistema recursal prescrito na Constituio Federal;
em uma palavra, o habeas corpus substitutivo de recurso no est previsto na Constituio;8
2) o habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio, fruto da construo jurisprudencial, foi admitido em poca que no havia sobrecarga de processos
hoje notada no STF e no STJ, razo pela qual os dois Tribunais esto com um nmero muito alto de habeas corpus, e tal desvirtuamento do habeas
corpus tem efeito grave nos Tribunais Superiores, diante das funes precpuas quer do Superior Tribunal de Justia a ltima palavra na interpretao
da lei federal e da Suprema Corte a guarda da Constituio;

3) a prevalncia do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso contrasta com os meios
de conteno de feitos, remota e recentemente implementados: smula vinculante e repercusso geral, com o objetivo viabilizar o exerccio pleno, pelo
Supremo Tribunal Federal, da nobre funo de guardio da Constituio da Repblica;
4) queixam-se os Ministros, ainda, de que o habeas corpus no Brasil seria utilizado de maneira desvirtuada tambm pelo fato de no atacar somente
prises, porm, diversos tipos de nulidades com reflexos no direito de ir e vir, banalizando o habeas corpus;
5) a inadmissibilidade do habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio no causaria prejuzo a qualquer paciente, pois que continuaria possvel a
concesso da ordem, se o caso, de ofcio, nos remdios heroicos pendentes;
6) o uso do habeas corpus substitutivo de recurso abre ensancha para a m-f processual, pois, nas palavras do Ministro Marco Aurlio: cmodo
no interpor o recurso ordinrio quando se pode, a qualquer momento e considerado o estgio do processo-crime, buscar-se infirmar deciso h
muito proferida, mediante o denominado habeas corpussubstitutivo, alcanando-se, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na
prescrio.

2. Posies invertidas: as portas dos tribunais do Imprio abertas para o HC; o cerramento pelo
formalismo autoritrio da Repblica do sculo XXI
Bem nos recordam Paulo Bonavides e Paes de Andrade que o esquecimento o adubo da tirania,9 sobressaindo, portanto, a importncia de
resgatarmos a tradio jurdica brasileira historicamente avessa a formalismos que desnaturem o habeas corpus, desviando-o de suas altssimas
finalidades.
Rui Barbosa acentua que sob o Imperio nunca se duvidou que a competencia para concesso do habeas corpus fosse commum aos varios graus da
judicatura nacional. O individuo constrangido illegalmente em sua liberdade podia invocar o remedio da lei em qualquer altura da escala judiciaria:
juiz de direito, relao, supremo tribunal. No havia instancia em materia de habeas corpus. A unica restrico a essa autoridade consiste na regra,
estabelecida pela jurisprudencia e encorpada afinal ao direito positivo pela Lei 2033, de 20 de setembro de 1871, art. 18, segundo a qual a
superioridade do grau na ordem da jurisdico judiciaria a unica, que limita a competencia da respectiva autoridade em resolver as prises feitas a
mandado das mesmas auctoridades judiciaes. (...) de modo que um cidado victima de constrangimento illegal por acto de um juiz inferior tinha o
arbitrio de transpondo as jurisdices intermediarias, procurar immediatamente o abrigo legal na mais eminente. E este regramento de competncia
do habeas corpus, segundo Rui, foi recepcionado integralmente pela Constituio de 1891 em seu art. 83, 10 pois, segundo ele, admitir que a nova
ordem constitucional restringisse a competncia monrquica que, como vimos, abria comumente a porta de todos os Tribunais do pas ao habeas
corpus, seria admitir que o regime republicano houvesse recusado uma das mais importantes conquistas liberais da Monarquia. 11 Rui Barbosa, ao
concluir seu estudo, assim resumiu a questo: D-se ao offendido o arbitrio de procurar, quando possa, o tribunal menos frgil; mas no se lhe tire o
de valer-se dos outros quando aquelle, pela distancia, ou por qualquer obstaculo, no estiver ao seu alcance. 12
Dentro desta lgica, o Decreto 221, de 20 de novembro de 1894, que especificou as hipteses de competncia do STF para processamento e julgamento
do remdio heroico, reverberou os ecos da Monarquia prevendo tambm, de forma expressa, o cabimento geral do processamento e julgamento do
habeas corpus no STF sempre que houvesse perigo de consumar-se a violncia antes que outro Juiz ou Tribunal pudesse conhecer do pedido.13 Tal
regramento, profundamente libertrio, constitucionalizou-se em 1934, tendo sido mantido na Carta de 1937 (pelo menos formalmente), depois na
Constituio de 1946, e tambm na Carta de 1967. 14 Todavia conforme precisamente rememora Toron com o AI-6 [Ato Institucional 6, de 1.
de fevereiro de 1969] introduziu-se um complemento ao disposto no art. 114, II, a, da Constituio Federal [de 1967], de tal modo que o dispositivo
passou a ter a seguinte redao: Art. 114. Compete ao Supremo Tribunal Federal: II Julgar, em recurso ordinrio: a) Os Habeas Corpus
decididos, em nica ou ltima instancia, pelos tribunais locais ou federais quando denegatria a deciso, no podendo o recurso ser substitudo por
pedido originrio (grifamos). Desse modo, no perodo mais crtico da Ditadura Militar de 1964 rompeu-se brutalmente uma linha interpretativa
libertria existente desde nossa Monarquia, e que sempre persistiu em todos os textos constitucionais posteriores, inclusive no texto da Carta de 1937
conquanto no perodo do Estado Novo a eficcia da garantia constitucional do habeas corpus tenha sido quase que anulada na prtica. E, concernente
ao efeito da ruptura em anlise, esclarece o respeitado advogado criminal e Professor Alberto Zacarias Toron que a vedao da utilizao do habeas
substitutivo do RHC a tramitao do remdio heroico passou a ser mais lenta, pois interposto o recurso no Tribunal de origem, haveria de se
aguardar as contrarrazes do Ministrio Pblico e a remessa dos autos Capital Federal, coisas ainda hoje comumente demoradas. 15
Assim, esta ressurreio do Ato Institucional 6/1969 pela boca do Supremo Tribunal Federal do sculo XXI quem diria! faz atualssima a srie de
artigos redigidos por Rui Barbosa em 1892, quando registrou publicamente as lies de liberdade do Imperial Conselho de Estado em reproche ao
amesquinhamento do habeas corpus causado pelo Supremo Tribunal de 1891. De fato, aludida ressurreio torna o guardio da Constituio apelidada
Cidad merecedor da maioria das crticas publicadas h exatamente 120 anos. Rui Barbosa relata quatro casos de 1851, 1878, 1880 e 1883 nos
quais cidados foram presos administrativamente e, ao contrrio do que fez o Supremo Tribunal republicano de 1891, o Tribunal de Relao da Bahia
(1851), o Supremo Tribunal de Justia (1878), e os Tribunais de Relao do Rio de Janeiro (1880) e do Recife (1883), todos se deram por competentes
e concederam a ordem de habeas corpus afastando as prises administrativas.
E o Imperial Conselho de Estado?
Sempre que suscitado para resolver conflito de atribuio entre Judicirio e Administrao confirmou as ordens de habeas corpus, sendo destacado por
Rui o Aviso de 22 de outubro de 1883 consolidando o controle das prises administrativas pelo habeas corpus, merecendo destaque sua essncia: (...)
Sua Majestade o Imperador, conformando-se (...) com o parecer da maioria dos signatrios da consulta das sees de justia e fazenda do Conselho
de Estado (...), houve por bem declarar que nenhuma providncia cabe ao governo dar sobre o assunto; porquanto o recurso do habeas corpus, j por
sua natureza, j pelas disposies expressas do art. 340 do Cdigo Criminal e art. 18 da Lei 2.033, de setembro de 1871, admissvel contra toda a
presso ou constrangimento ilegal, qualquer que seja o motivo, que o determine, e qualquer que seja a autoridade de que dimanem, salvo as
excees previstas no art. 18, entre as quais no compreende a priso administrativa (...) 16 (grifamos).
E quanto competncia para processamento e julgamento do habeas corpus?
exceo da restrio de 1871, j mencionada anteriormente, no Imprio era trivial o entendimento de que qualquer autoridade judicial poderia
apreciar pedido de ordem de habeas corpus, residindo exatamente a a ironia: o Supremo Tribunal da Constituio Cidad, que tantos servios de
indiscutvel valor tem prestado desde 1988 nossa Repblica, pela maioria de sua 1. Turma invade as catacumbas do Regime Militar em pleno sculo
XXI para ressuscitar a razo jurdica de um Ato Institucional que simplesmente rompeu, quando passou a viger, com pelo menos 100 anos de tradio
libertria em matria de habeas corpus brasileiro.

3. Tudo est em ordem ou estudo das causas


O que no se discutiu uma nica vrgula de forma sria, porm, o porqu quais as causas? do uso to profuso do habeas corpus nos Tribunais
Superiores. necessrio mergulharmos nesta indagao para recolocarmos a discusso em um sentido mais justo e racional.
Tenhamos em mente que no existe a desordem, mas, de fato, tudo est em ordem. Goffredo Telles Junior, apoiado em Henri Bergson, insigne
filsofo francs e Prmio Nobel de literatura, esclarece que a desordem no o contrrio da ordem, como se costuma pensar. Ela , isto sim, uma
ordem contrria a outra ordem. Bergson foi quem revelou a natureza verdadeira da desordem. Foi ele quem demonstrou a falsidade com que a
questo da desordem geralmente apresentada (...). Desordem, disse ele, o nome dado ordem no desejada, no querida, no procurada. o
nome da ordem que desagrada, desgosta, decepciona, prejudica, infelicita e desola. Mas a desordem sempre uma ordem, eis o que precisa ficar bem
claro.17 Mais adiante, para exprimir concretamente a ideia posta, o Professor Emrito da USP faz meno imagem de runas causadas por incndio
ou outra catstrofe qualquer, demonstrando, porm, que escombros e destroos na verdade esto em ordem por serem os efeitos certos de causas
certas.18
E este o erro fundamental da maioria da 1. Turma do STF: este excesso de habeas corpus impetrados junto aos Tribunais Superiores visto por
Ministros como desordem, na realidade, nada mais do que uma ordem. Em uma palavra, o efeito certo de causas certas.
Uma ordem, bem verdade, que infelicita demais vrios Ministros, a ponto de ocasionar o renascimento de tese jurdica do regime soobrado. Esta
ordem, porm, que desagrada a Ministros por alegado excesso e desorganizao no andamento dos trabalhos, de outro lado constitui o respiradouro de
milhares de brasileiros encarcerados na maioria esmagadora das vezes em locais deveras insalubres e submetidos a processos criminais muitas
vezes com defesa deficiente ou praticamente ausente. O excesso de encarcerados, que de 2002 a 2011 mais que dobrou saltando para o oceano de mais
de meio milho, sem dvida um fator determinante para tantos habeas corpus impetrados, e relatrio da Defensoria Pblica de So Paulo, a
propsito, aponta que a atividade do Superior Tribunal de Justia em matria de habeas corpus, de 2002 a 2011, tambm cresceu significativamente. 19
A origem daquele nmero estratosfrico de presos, a nosso ver, encontra como uma de suas causas mais importantes a imensa dvida social que ainda
existe entre ns somada a prticas policiais e de persecuo penal tpicas de Estados autoritrios e as quais esto profundamente arraigadas,
infelizmente, nos costumes de nosso pas. E sendo o Judicirio competente para tutelar a liberdade no mbito penal, com tal frmula explosiva no
tinha como ele escapar de tantas impetraes do remdio heroico, na medida em que a validade do exerccio da jurisdio est condicionada
observncia do contraditrio e da ampla defesa. A verdade que, neste contexto dramtico, o habeas corpus tornou-se a principal ferramenta da defesa
para fazer cessar abusos e ilegalidades contra autuados, acusados e condenados definitivos.
Com efeito, segue da outra grande queixa dos Ministros: a do uso desvirtuado (sic) do habeas corpus, pois que a tradio de nosso pas ampliou o
cabimento do remdio heroico para alm das prises incluindo, tambm, combate a ilegalidades de diversos tipos no campo penal que possuam
reflexos no direito de ir e vir. De quem a culpa? Ou por qual motivo a defesa fez do habeas corpus, regra geral,sua principal ferramenta de proteo
de autuados, acusados e condenados definitivos?Segundo a maioria da 1. Turma do STF e de seus seguidores a responsabilidade seria da defesa, que
se valeria do habeas corpus abusivamente para sustentar pseudo nulidades (sic).
Em primeiro lugar, justo ressaltarmos que at mesmo o CPP de Francisco Campos, contrariando o lamento da 1. Turma do STF, admite
expressamente o uso do habeas corpus quando o processo for manifestamente nulo;20 o que confirma, de certo modo, a generosa tradio brasileira
em matria de defesa da liberdade. bem verdade que o CPP, porm, sendo fiel sua estrutura autoritria em matria de nulidades faz uso do adjetivo
manifestamente; termo que s pode ser interpretado, atualmente, em consonncia com a dignidade da pessoa humana. Isto : uma quebra da forma
legal, mesmo que no seja manifesta ou bvia, deve ser sancionada de nulidade se for possvel que tenha influenciado no resultado final do processo.
Interpretao contrria no s torpedeia a finalidade do processo penal, como nos obrigaria a admitir que o sistema constitucional de 1988 seria to
libertrio quanto o do Estado Novo em matria de manejo de habeas corpus contra nulidades processuais. preciso, porm, que nossa anlise v alm.
A resistncia centenria da generosa prtica de no se restringir o manejo do habeas corpus brasileiro estritamente a casos de priso, tambm o efeito
certo de muitas causas certas. No temos a prepotncia de exauri-las em anlise, mas compartilharemos o pouco que enxergamos.
Quem milita no foro penal e no exerccio da defesa bem sabe que as principais questes debatidas em instncias superiores por meio de habeas corpus
abordam problemas relativos produo de prova, a decreto de prises cautelares e violao de direitos dos condenados em execuo penal.
Abramos o CPP e a Lei de Execues Penais (LEP). Vejamos os recursos cabveis.
Se o juiz decide antecipar produo de prova, ou decide fazer uso de videoconferncia, ou decide no intimar a testemunha de defesa, ou decide
prender cautelarmente o ru, ou denega comutao ao condenado pela falta grave posterior (violando o Decreto presidencial), qual o recurso cabvel se
a defesa quiser impugnar tais decises de pronto? No campo da execuo penal h o agravo, cuja lei sequer admite pedido liminar por aplicar
subsidiariamente o recurso em sentido estrito (diferentemente do agravo do CPC, que o admite). Ou seja, o agravo de execuo penal de pouca
utilidade, especialmente quando existem violaes contra teses pacificadas pelos Tribunais Superiores (algumas sumuladas inclusive), situao que
sem dvida merece resposta mais rpida das instncias superiores. No processo penal de conhecimento, porm, para haver impugnao imediata no
existe recurso cabvel, pois no se encontra lugar para estas decises no recurso em sentido estrito e nos demais recursos previstos no CPP.
Por outro lado, h um problema que incide especialmente no campo do processo de conhecimento penal: na vida real, e quem milita no foro penal
exercendo defesa bem o sabe, prevalece a dureza do esprito do Cdigo de 1941 na jurisprudncia relativa a nulidades; bem honrando, a propsito, a
memria de Francisco Campos cuja exposio de motivos ressaltou que somente em casos excepcionais declarada insanvel a nulidade. (...)
Sempre que o juiz se deparar com uma causa de nulidade, deve prover imediatamente sua eliminao, renovando ou retificando o ato irregular, se
possvel; mas, ainda que no o faa, a nulidade considera-se sanada: a) pelo silncio das partes [grifamos]; pela efetiva consecuo do escopo visado
pelo ato no obstante sua irregularidade; c) pela aceitao, ainda que tcita, dos efeitos do ato irregular[grifamos]. A jurisprudncia penal, em
geral, prdiga em aplicar rigorosamente este esprito, ampliando at mesmo, na prtica, o raio de aplicao do art. 572 do CPP. E no so to raros os
casos em que a quebra da forma legal manifesta ou quase isso passa distrada at mesmo diante dos olhos do prprio Judicirio no momento do
processamento do ato: o que se explica, em boa parte, pelo fato de o esprito do CPP do Estado Novo colocar a responsabilidade das nulidades quase
que inteiramente sobre os ombros da defesa, aliado aludida inclemncia jurisprudencial excetuada em poucos casos de reconhecimento de nulidade
absoluta.
Nesta linha, devemos concluir do quadro exposto que nosso CPP e nossa LEP simplesmente no do conta de uma defesa que queira ser minimamente
decente, desincumbindo-se de suas tarefas mais bsicas: (i) garantir que sejam respeitadas integridades fsica e moral de autuados, ou acusados ou
condenados definitivos, enquanto membro da famlia humana; (ii) fiscalizar o respeito ordem processual; (iii) procurar obter no processo criminal
uma soluo jurdica ou humanamente mais justa; (iv) fiscalizar, no caso do condenado definitivo, o respeito a seus direitos fundamentais
especialmente para que o fim principal da execuo penal, de (re)integrao social dele, seja factvel. 21 Em suma, de um lado o sistema recursal no

atende s reais necessidades da defesa, obrigando-a ao uso do habeas corpus de forma ampliada e frequente, como alis de nossa longa tradio;
de outro lado, o tratamento totalmente benigno do CPP a nulidades, na prtica transferindo defesa quase toda a responsabilidade de combat-las, e a
aplicao rigorosa deste esprito pela jurisprudncia ptria (salvo as excees em que se aplicam a sano de nulidade absoluta), outro fator que
impe defesa o caminho nico de se valer do habeas corpus na hiptese de no desejar ser vista como silente ou de ter praticado aceitao tcita.
Em sntese, a legislao processual penal do Brasil, autoritria em diversos aspectos, com os agravantes decorrentes de sua aplicao tambm
autoritria, torna muito difcil (para no dizer impossvel) o exerccio de defesa efetiva, minimamente decente, sem que se valha do habeas corpus.
Porm, acrescentemos a este quadro asfixiante para a defesa a recusa costumeira de significativa parcela de turmas julgadoras nos Tribunais que se
negam, definitivamente, a seguir posies jurisprudenciais consolidadas (muitas at sumuladas) no STJ e no STF. Por exemplo, ainda hoje h diversas
turmas de segundo grau que insistem em criar requisitos de concesso para indulto e comutao que simplesmente no existem nos Decretos
presidenciais, e fazem cnscias de que os Tribunais Superiores determinam pacificamente seja feita interpretao restritiva dos Decretos
presidenciais de indulto e comutao para que o Judicirio no viole competncia constitucional pertencente Presidncia da Repblica. Nesta mesma
linha, sempre contrariando jurisprudncia pacfica dos Tribunais Superiores, no so poucas as decises que: mantm prises com presunes de culpa
lustrosamente fraseadas; ou as mantm alegando eufemisticamente a gravidade em abstrato do delito em julgamento (e.g., repercusso da conduta
imputada no seio social etc.); consideram o crime de associao para trfico 22 como hediondo; negam a substituio de pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos no trfico privilegiado; acatam o interrogatrio por videoconferncia mesmo com argumentos genricos e abstratos; serve m-se dos
argumentos de gravidade do delito e de longevidade da pena para negar direitos do condenado definitivo; reconhecem interrupo do lapso para
concesso de livramento condicional ou de indulto e comutao etc. Vlido registrar, a propsito, que relatrio da Defensoria Pblica de So Paulo
aponta que a maioria das impetraes dirigidas ao STJ e ao STF pela instituio funda-se em teses jurdicas sumuladas pelos prprios Tribunais; isto
sem considerar as impetraes fundadas em teses que formam linhas de jurisprudncia pacficas e no sumuladas. 23
Assim, conquanto tenhamos desenhado apenas um breve quadro, a partir dele possvel notar ser preconcebida a ideia de que a defesa estaria abusando
do uso do habeas corpus, pois no h falar de abuso se o excesso decorre de necessidade prtica imposta pelo asfixiante sistema processual penal
vigente em plena fase de regime democrtico, somada renitncia de muitas turmas julgadoras em seguirem a jurisprudncia dos Tribunais Superiores
no que favorvel defesa.

4. O argumento da falta de previso do habeas corpus substitutivo na Constituio Federal de 1988:


a letra mata, o esprito vivifica
Dir-se-, porm, que ainda assim no haveria fundamento no texto da Constituio para o habeas corpus substitutivo de recurso. o que a maioria da
1. Turma do STF afirma. No entanto, tal interpretao, com todo o respeito, no resiste a uma anlise acurada e nos faz lembrar um dos lamentos mais
curiosos de Rui Barbosa: sempre sob a invocao da legalidade que a lei se viola (...).24
importante notar que a ruptura da longa tradio libertria causada pelo Ato Institucional 6/69, que expressamente proibiu a substituio do recurso
ordinrio por habeas corpus originrio, meses depois foi mantida pela Emenda Constitucional 1, de 17 de outubro de 1969, in verbis: Art. 119.
Compete ao Supremo Tribunal Federal: (...) II julgar em recurso ordinrio: (...) c) os habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos
tribunais federais ou tribunais de justia dos Estados, se denegatria a deciso, no podendo o recurso ser substitudo por pedido originrio
(grifamos). Sobrevindo, porm, a redemocratizao brasileira e, com ela, uma nova Constituio apelidada de Cidad, revogou-se a proibio
expressa da substituio do recurso ordinrio por habeas corpus originrio, como se pode notar no texto atualmente vigente e transcrito a seguir: Art.
102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: (...) II julgar, em recurso ordinrio: a) o
habeas-corpus, o mandado de segurana, o habeas-data e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se
denegatria a deciso; (...).
Onde est a proibio do habeas corpus substitutivo no texto vigente de 1988?
Ora, esta simples sucesso de textos jurdicos indica que o Supremo ressuscitou um fantasma da Ditadura Militar de 1964, indiscutvel e
inequivocamente revogado, interpretando-o ampliativamente para restrio de garantia fundamental. E seria totalmente desnecessrio afirmarmos que
esta conduta lesa ao mesmo tempo trs regras sagradas de hermenutica, no fosse o Tribunal responsvel pela ltima palavra em matria
constitucional de nosso pas a cometer este imperdovel deslize, a saber: 1) reconhecer vlido texto claramente revogado de forma tcita; 2) interpretar
ampliativamente restrio (revogada) a garantia fundamental; 3) escolher a opo interpretativa mais conveniente para esvaziar o trabalho do Tribunal
e no para a proteo da pessoa humana, violando princpio hermenutico trivial em matria de direitos humanos;25 falta esta que se torna mais grave
em um pas que sistematicamente viola direitos humanos no campo penal.
Ademais, princpio vigente de Direitos Humanos que toda a pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para
os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituio ou pela lei. 26 Afora este princpio obviamente vigente, o
Brasil vinculou-se expressamente perante rgos Internacionais de direitos humanos a garantir remdio efetivo para os atos violadores de direitos
fundamentais, a exemplo do que prescreve a Conveno Interamericana de Direitos Humanos,27 em seu art. 25, que ademais impe obrigao ao
Estado que seja parte de desenvolver as possibilidades de recurso judicial. 28 A este respeito, em 2000 a Corte Interamericana de Direitos Humanos
esclareceu, baseada em outros precedentes, que para tal recurso efetivo existir no basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que
sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido em uma violacin a los derechos
humanos y proveer l necesario para remediarla (...).29 Foi exatamente o que fizemos em matria penal em toda nossa histria constitucional,
mesmo considerando os tropeos do Estado Novo e do Regime Militar de 1964. No contvamos, porm, com a posio retrgrada da 1. Turma do
Supremo Tribunal republicano do sculo XXI. E tudo isto, lamentvel mas necessrio registrar, com o agravante de que o esprito da Constituio
Federal de 1988 to libertrio em matria de habeas corpus que pela primeira vez constou numa Constituio brasileira que a impetrao e o
processamento do habeas corpus gratuito.30 Se o esprito este, de ampliao total deste heri nacional em tantas crises que castigaram nosso pas,
novamente no faz sentido a restrio do STF.
Porm, mesmo que deixssemos de lado os Tratados Internacionais de Direitos Humanos algo inconcebvel no grau de evoluo da poca presente ,
existe outro caminho juridicamente muito seguro para se chegar concluso sobredita.
Nossa Constituio de 1988, em seu art. 5., 2., tambm prescreve que: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados (...). A origem deste texto encontra-se remotamente no art. 78 da Constituio de 1891, e um
de seus clssicos comentadores, Joo Barbalho, esclareceu ter sido inspirado na emenda IX da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, a qual
foi estabelecida segundo comentadores como cautela contra a m applicao da maxima demasiado repetida, que uma affirmao em casos
particulares importa uma negao em todos os mais e vice-versa. Tendo a Constituio mencionado taes e quaes direitos e garantias como
pertencentes aos individuos, aos cidados, ao povo, poder-se-ia concluir que outros direitos e garantias no lhes so reconhecidos, visto no se

acharem expressos no texto constitucional (Inclusio unius exclusio alterius). Para afastar essa falsa concluso, a Constituio declara que a
enumerao nella feita quanto a direitos e garantias no deve ser tida como suppressiva de outros no mencionados, os quaes ficam subsistentes,
uma vez que sejam decorrentes da frma de governo que ella estabelece e dos principios que consagra. 31
Por a se v que a mxima inclusio unius exclusio alterius cuja aplicao constitucionalmente vedada ao rol de direitos e garantias fundamentais
est sendo rigorosamente aplicada pela maioria da 1. Turma do STF, quando argumenta a incompatibilidade do habeas corpus substitutivo de recurso
com o regime de direito estrito a que se submete a competncia do STF. Todavia, aludida vedao constitucional contida no art. 5., 2., da
Constituio de 1988 faz naufragar totalmente o argumento de que a competncia do STF submetida a regime de direito estrito seria impeditiva do
habeas corpus substitutivo, porquanto o regime e princpios constitucionais do Brasil, todos fundados na dignidade da pessoa humana, incluem
obviamente escudos efetivos que impeam o Estado de esmagar o ser humano. E a prtica do habeas corpus substitutivo, originada na praxe libertria
do Imprio, absolutamente compatvel com o regime constitucional de 1988 em razo de este regime assumir o dever fundamental de manter as
portas dos Tribunais abertas para a tutela de direitos fundamentais e outros bens juridicamente tutelados, implicando na obrigao de efetividade das
garantais constitucionais. Em resumo: como tudo em direito, o tal regime de direito estrito a que se submete a competncia do STF no absoluto, e
deve ser temperado pela referida vedao do art. 5., 2., da Constituio de 1988.

5. Habeas corpus vs. recursos extraordinrio (STF) e especial (STJ): violao da jurisprudncia
internacional de direitos humanos
Sustenta a maioria da 1. Turma do STF, ainda, que a obstruo do habeas corpus substitutivo tambm se justifica pelo fato de que o excesso de
impetraes gera efeito grave nos Tribunais Superiores considerando as funes precpuas quer do Superior Tribunal de Justia a ltima palavra na
interpretao da lei federal e do Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituio.
Esta linha de raciocnio da maioria da 1. Turma nos leva a acreditar, primeiro, que houve indagao sobre qual seria o instrumento processual mais
importante: o habeas corpus?ou o controle recursal de estrito direito (recursos extraordinrio e especial)? Tal abordagem, pedindo a mxima venia,
mostra-se de plano irrealista. Ora, mesmo supondo que a defesa criminal conseguisse, por meio de recursos de estrito direito, construir lentamente uma
jurisprudncia de garantias e direitos fundamentais no campo penal, haveria a pouca serventia. Pois o fato de no existir remdio efetivo e rpido para
tornar real o posicionamento dos Tribunais Superiores (como o habeas corpus substitutivo de recurso) torna toda sua jurisprudncia em belssimas e
romnticas sugestes, tanto aos olhos de Tribunais inferiores, como de Juzos de primeiro grau, e de autoridades administrativas com atribuies no
sistema penal. Neste contexto, tal jurisprudncia jamais redundaria, na vida real, em direitos fundamentais respeitados pelo exerccio efetivo dos
respectivos deveres fundamentais.
Este surpreendente irrealismo, a propsito, confirmado pelo fato de que o Regime Militar de 1964 preocupou-se especialmente em impedir o manejo
do habeas corpus como escudo de proteo contra os abusos contidos nos Atos Institucionais ento vigentes, nada referindo, porm, expressamente,
sobre o recurso extraordinrio. claro que este recurso no poderia ser usado para desafiar matrias caras Ditadura e, neste sentido, a vedao geral
de apreciao judicial destas matrias inclua tambm questionamentos contra os Atos Institucionais por meio de qualquer recurso.32 Porm, quem
ganhou regra expressa de imediato e no auge na Ditadura de 1964? O recurso extraordinrio? No, mas o habeas corpus.33 O que muitos citam como
exemplo de autoritarismo em relao ao recurso extraordinrio diz respeito criao do requisito da relevncia da questo federal, que, segundo
Barbosa Moreira, esteve previsto no Regimento Interno do STF de 1970 a partir da Emenda 3, de 12 de junho de 1975 (pouco antes do Pacote de
abril34) e foi inspirado na prtica da Supreme Court norte-americana na apreciao de petitions for certiorari.35 Desse modo, conquanto muito
criticvel o modo como se aplicou este filtro processual em julgamentos secretos e, ademais, no motivados, indo de encontro nossa tradio
jurdica , a realidade que o objetivo deste filtro mirava precipuamente dar combate crise do Supremo Tribunal Federal que se via atolado de
expedientes naquele tempo; objetivo muito diverso da obstruo do habeas corpus substitutivo de recurso no STF.
Recuando mais um pouco, a grave preocupao com a defesa do Estado no regime do Estado Novo criou um desenho constitucional que cuidou de
anular o habeas corpus. Por sinal, Arajo Castro ressaltou que enquanto sob as Constituies de 1891 e 1934 prevaleceu o habeas corpus como
amparo de direitos individuais contra violncias praticadas pelo governo e decorrentes do estado de stio, a Carta de 1937 expressamente vedou esta
prtica em seu art. 170, restringindo a atribuio de controle de constitucionalidade ou de legalidade dos atos praticados em virtude do estado de stio
somente Cmara dos Deputados, nos termos do art. 167.36 Sabemos, porm, que o Estado Novo nunca teve um Legislativo funcionando. Ademais,
sabemos que no havia habeas corpus para crimes de competncia do Tribunal de Segurana Nacional, sendo este submetido por sua vez ao Presidente
da Repblica que o regulava por meio de decretos-lei. Tribunal este que, a certa altura, como bem recorda Evandro Lins e Silva, cometeu todo o
tipo de abuso exercendo competncia para julgar crime de injria contra agente do poder pblico.37 No sem razo, ao comentar o habeas corpus
na Carta de 1937, Tornaghi expe sua quase incredulidade na hipocrisia do texto constitucional: (...) embora incluindo o habeas corpus entre as
garantias individuais (art. 122, n. 16) permitia ao Presidente da Repblica (eufemismo com o qual o ditador disfarava sua descarada usurpao)
decretar o estado de emergncia (art. 166) e exclua da apreciao do Poder Judicirio os atos praticados em virtude (sic) do referido estado. Para
completar o quadro sombrio e ttrico, o art. 186 declarava em todo o Pas o estado de emergncia! 38
Regredindo mais no tempo e chegando Repblica Velha, de conhecimento geral que nos momentos mais crticos e violentos deste perodo histrico
o habeas corpus foi o instrumento principal pelo qual se travou duelos importantssimos entre os Poderes do ento novo regime; duelos que seriam o
incio do ajuste real de fronteiras constitucionais entre eles. Alm das lutas pelo respeito a direitos fundamentais por estes mesmos Poderes.
E antes da Repblica velha, no Imprio, o habeas corpus foi importante na luta contra a escravido inclusive, conforme atuao conhecida de Luiz
Gama que, segundo Comparato, praticamente sozinho, logrou livrar do cativeiro ilegal mais de quinhentos negros fato sem precedentes na
histria mundial da advocacia.39 Gama, interessante registrar, valeu-se do habeas corpus na causa abolicionista alegando principalmente a tese de
vigncia de Leis de 1818 e 1831 que proibiam a importao de escravos e os reconheciam como livres. 40 Ainda neste perodo, vimos que o remdio
heroico se firmou, ademais, contra prises administrativas devido ao consentimento de Dom Pedro II; consentimento que se revelou como uma das
mais fundamentais sementes da estruturao de liberdades pblicas no Brasil.
Nesta exata linha, razo assiste a Pontes de Miranda quando ressalta no ser de hoje a magna importncia do habeas corpus na vida nacional: Se
deixssemos de dar ao habeas corpus a extenso que lhe afeioaram a Constituio de 1891, a de 1934 e a de 1946, a liberdade entre ns seria iluso,
irrisria promessa encaixilhada em mximas de declarao de direitos inerme e fictcia.41
Portanto, partir da premissa de que os recursos de estrito direito sejam mais importantes do que o habeas corpus no plano penal , no mnimo, uma
viso que muito caprichosamente passa uma borracha em nosso passado. Sendo especialmente grave tal interpretao em um pas absolutamente
dependente do remdio heroico, como revelam por afiada ironia do destino os prprios nmeros de impetraes contra os quais tanto reclamam os
Tribunais Superiores.

Corroborando a indiscutvel importncia do habeas corpus, a jurisprudncia internacional de direitos humanos, especificamente da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, em 2000 registrou de forma clara e inequvoca que: El hbeas corpus representa, dentro de las garantias
judiciales indispensables, el mdio idneo tanto para garantizar la libertad, controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, e impedir su
desaparicin o la indeterminacin de su lugar de detencin, as como para proteger al individuo contra la tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes.42 Destacando, ademais, em 2004, que la Corte ha considerado que los procedimientos de hbeas corpus y de amparo
son aquellas garantias judiciales indispensables para la proteccin de varios derechos cuya suspensin est vedada por el artculo 27.2 [de la
Convencin] y sirven, adems, para preservar la legalidad en una sociedad democrtica (...).43
Diante dessas decises, a nosso ver, o Estado brasileiro est ferindo a jurisprudncia internacional de Direitos Humanos, por meio do Supremo
Tribunal (especificamente sua 1. Turma), ao ressuscitar um preceito jurdico do qual a Ditadura de 1964 se valeu com o inequvoco propsito de
anular os efeitos prticos do habeas corpus.

6. Afrouxamento da efetividade da jurisprudncia dos Tribunais Superiores: deteriorao da


prestao jurisdicional
No se tem refletido, ademais, que o afrouxamento da efetividade da jurisprudncia dos Tribunais Superiores pela obstruo da via do habeas corpus
substitutivo, ao contrrio do que se est a sustentar, na verdade estimular a tendncia de recrudescimento do autoritarismo de Tribunais inferiores,
Juzos e autoridades administrativas com atribuies no sistema penal. Sendo o estmulo atendido, tornar-se- crescente a tendncia para abusos e,
como resultado, crescer na mesma medida a necessidade de recursos e de medidas judiciais.
por a que a mudana extremista da jurisprudncia do STF, pela sua 1. Turma, talvez at ocasione um alvio imediato ao permitir a produo a toque
de caixa de decises extinguindo e arquivando impetraes substitutivas de recurso sob a alegao de suposta falta de cabimento desta medida. Mas, a
mdio e longo prazo, certamente esta prtica que ignora totalmente o substrato humano do processo penal cobrar juros escorchantes, porque tender a
agravar muito mais a crise do sistema penal e especialmente penitencirio. Ora, conquanto nossa assertiva sobre o recrudescimento do autoritarismo
estatal no deva ser vista como injusta generalizao, pois no o que tencionamos, tambm no podemos negar o que a experincia da praxe forense
nos aponta: sempre que decises inferiores inconstitucionais so chanceladas pelos Tribunais Superiores, ou no so controladas por estes em razo de
no se manifestarem a tempo, ou mesmo pelas respectivas impugnaes no chegarem a estes Tribunais em razo de incompetncia profissional dos
que representam as partes, natural que o autoritarismo estatal na base tenda a aumentar gerando novos abusos e ilegalidades a serem desafiados por
recursos ou aes impugnativas.
Ademais, o afrouxamento da efetividade da jurisprudncia dos Tribunais Superiores, que se agravar vigorosamente no campo penal pela obstruo do
habeas corpus substitutivo, tambm servir de grande estmulo para o uso de recursos e aes impugnativas por parte de todos os atores que figuram
no processo penal; seja no momento do conhecimento ou da execuo. No podemos perder de vista que a inefetividade da jurisprudncia penal,
agravada pela ceifa do habeas corpus substitutivo, altamente estimulante para a chicana, assim como a ausncia de um sistema que permita a
evoluo ordenada da interpretao do direito positivo, um sistema que encarne o princpio da unidade do direito em relao ao espao, mas no em
relao ao tempo.44 Ou seja, a maioria da 1. Turma se mostra muito preocupada com a existncia real de um sistema que permita a evoluo ordenada
da interpretao do direito positivo o que justo. Todavia, no se d conta de que a ausncia de efetividade de sua jurisprudncia penal, causada pela
obstruo do habeas corpus substitutivo, estimular demais a m-f no campo penal.
No difcil de prever, pelo menos neste campo, a que ponto a deteriorao da funo jurisdicional poder chegar se o precedente irrefletido da 1.
Turma do STF ganhar corpo e permitir a eroso da jurisprudncia dos Tribunais Superiores, tornando estes prprios Tribunais em imponentes castelos
de areia. E este um preo exorbitante demais, a nosso ver, para qualquer ser humano.

7. Funo social do habeas corpus na realidade do Brasil do sculo XXI e a responsabilidade do STF
Nem se diga que por vivermos em um Estado Democrtico de Direito o habeas corpus teria sua relevncia atualmente diminuda, a autorizar o STF a
reajustar seu cabimento de acordo com esta mudana.
Realmente, justa a lgica de que um Estado verdadeiramente democrtico exigiria muito menos do habeas corpus, do mesmo modo que se
vivssemos em uma sociedade de anjos no precisaramos do Judicirio. Todavia, temos de ter suficiente humildade para admitirmos que embora tenha
havido, sim, progresso democrtico desde o fim do Regime de 1964, houve apenas progresso parcial e que est longe de representar um Estado
democrtico. Novamente, para no nos alongarmos, o nmero de presos no sistema penitencirio e o nmero de habeas corpus no STF e no STJ
comprovam de forma inequvoca que vivemos praticamente em uma senzala, sem contar no tamanho dos desmandos contra a populao carcerria ou
acusados em geral a justificarem os tantos remdios heroicos impetrados. As crises agudas de que padecemos em matria de segurana pblica
publicadas amide e com grande destaque em nossos peridicos jornalsticos mais importantes , de fato, o reflexo direto da ausncia do Estado
realizador de justia distributiva e garantidor da dignidade humana, tanto dentro como fora do crcere.
Devemos enfatizar, no entanto, que hoje o Estado brasileiro no investe quase nada na recuperao dos que ingressaram nas fornalhas infernais do
nosso sistema prisional: as possibilidades de trabalho e estudo, para incio de conversa, so absolutamente escassas. Psiclogos e assistentes sociais?
Nos melhores estabelecimentos h, normalmente, um profissional para mais de mil e quinhentos presos. Sem falar que continua vlida a advertncia de
Evandro Lins e Silva, aps recordar palavras de Roberto Lira, quanto a presos invejarem coudelarias e canis: preciso acabar com isso! verbera
o grande advogado e jurista preciso segregar o perigoso, mas segregar de uma maneira humana, no cruel, no brbara. Aquele depsito de
presos, onde voc bota 30, e s cabiam 5, evidentemente uma afronta dignidade humana. E isso o que acontece todos os dias, todas as horas.
Agora, neste instante, enquanto estamos conversando, l no xadrez da delegacia, quantos presos esto amontoados, com este calor terrvel, sem
higiene, sem nada? Isso no pode continuar. Eu no admito que insensibilidade das elites brasileiras chegue ao ponto de querer conservar tal
situao. Vejam como esto repetindo rebelies nas prises. E eu fico admirado de como h to poucas rebelies. Porque era de haver todos os dias
o protesto violao do direito humano, a reao das vtimas dessas violaes. O fato de o sujeito no reagir j reflete at um amolecimento de
carter. A cadeia j conseguiu isto.45
Neste contexto, que pblico e notrio, o habeas corpus brasileiro do sculo XXI tem sido instrumento vital na administrao da intrincada questo
penal e especialmente penitenciria que assola o Brasil inteiro, e envolve principalmente a populao de baixa renda, uma esmagadora maioria vtima
da dvida social em que estamos mergulhados no obstante os recentes progressos sociais. Cada ordem de habeas corpus concedida, tutelando
minimamente esta populao oprimida, acaba se tornando em gesto que despressuriza a enorme caldeira penal e desumana que vive nos limites da
exploso. Podemos dizer, portanto, que o habeas corpus brasileiro, hoje, no sculo XXI, uma das principais vias que d passagem ao Poder Judicirio
para interferir diretamente na administrao de um problema que efeito de uma sociedade profundamente injusta, servindo para diminuir as chances
de convulses sociais e outros conflitos intestinos mais graves dos que os j pendentes em nosso pas.

Vale anotar que, de certo modo, nosso entendimento vai ao encontro do que Pontes de Miranda mencionou sobre a funo social do habeas corpus no
Brasil. Segundo Pontes, (...) o habeas corpus exerceu no Brasil, aps mais de sculo de adoo, principalmente at 1930 e entre 1934 e 1937,
extraordinria funo coordenadora e legalizante. Se as nossas estatsticas fossem perfeitas, se tivssemos notcias e dados exatos de nossa vida social
e moral, estaramos aptos a avaliar o grande bem que evoluo do pas tem produzido o habeas corpus. Mais adiante, registrando sua impresso de
existir no Brasil uma minoria que explora, com auxlio da ignorncia, da fora policial, da poltica, uma grande maioria de indivduos, Pontes aponta
trs caminhos, a saber: S existem trs caminhos: a melhora da classe explorada, e ento a classe dominante se fletiria por se no haver preparado
para novas condies sociais; ou essa h de sugar aquela, at que aquela se enfraquea e como que se extinga; ou, medida que se operasse a
melhora geral, aprenderia o explorador como poderia ser mantida, sem contar com a populao semiescrava, a situao social de superioridade
econmica. (...). Tecendo consideraes com este pano de fundo, Pontes conclui que o habeas corpus, alavanca social, que manobrada pelo simples
rbula dos sertes, ou pelo bacharel que exerce, mais do que se pensa, pelo interior do pas, a annima e alta misso civilizadora e renovante, faz
cessar a violncia do chefe local, ou dos agentes do governo federal, ou estadual, mediante a ordem concedida originariamente ou em grau de
recurso, pelo Supremo Tribunal Federal. ele [o STF] que evita a segunda e prepara a terceira [grifamos].46
Assim, embora no estejamos vivendo numa Ditadura clssica do sculo XX, o remdio heroico continua sendo absolutamente fundamental para o
pas, e pode ser visto como importante elemento de estabilizao da sociedade brasileira ao prevenir ou amortecer agudos choques fratricidas
motivados especialmente pela enorme distncia entre uma minoria rica e uma maioria pobre; sobressaindo neste abismo social o fato de a maioria
pobre suportar quase que exclusivamente o peso da Justia Criminal.
Quanta responsabilidade nas mos do Supremo Tribunal Federal! Lamentavelmente, parte de sua formao do sculo XXI pretende renunci-la sem
justa causa alguma, mas apenas pelo aborrecimento causado pelo excesso de impetraes do remdio heroico.
Seja como for, ainda que vivssemos no pas de nossos sonhos, reviver o Ato Institucional 6/69 reduzindo drasticamente a efetividade do habeas
corpus e contrariando uma tradio antiga e fundamental para as liberdades pblicas no Brasil, tal deciso, mesmo prolatada com a melhor das
intenes, corresponde a um p-de-cabra sendo usado para arrombar um dos pilares mais importantes da estrutura constitucional deste pas. Concluso
a que chegou o Professor Goffredo Telles quando se referiu aos Atos Institucionais da Ditadura de 1964: os Atos Institucionais disse ele eram
o p-de-cabra para arrombamento das estruturas constitucionais da Nao.47

8. Duplicando o trabalho dos Tribunais Superiores?


Outro ponto importantssimo e que est sendo olvidado o fato de que o trabalho dos Tribunais Superiores poder dobrar, uma vez que possvel
soluo para remediar a obstruo do habeas substitutivo de recurso ser ingressar com o recurso ordinrio e, em paralelo, visando-se uma liminar, o
ajuizamento de medida cautelar. Foi exatamente o que aconteceu no uso do agravo de instrumento, cuja ausncia de previso de liminar no CPC
obrigou operadores do direito a se valerem ou de medida cautelar ou de mandado de segurana para tornar o recurso mais efetivo em situaes de
urgncia. Bom lembrar, alis, que o resultado final do CPC vigente a possibilidade de o agravo de instrumento ter concesso de antecipao de tutela
recursal ou pelo menos a suspenso da deciso atacada.48
Dessa forma, a estreiteza da anlise da maioria da 1. Turma do STF tal, que a defesa criminal pelo menos em um primeiro momento
provavelmente duplicar a entrada de processos nos Tribunais como forma de atender s necessidades prticas da vida real.

9. Precluso e poltica processual: o louvor da 1. Turma do STF ao esprito do CPP do Estado novo
Outro argumento utilizado pela 1. Turma do STF para a vedao do habeas corpus substitutivo de recurso, conforme se viu no incio deste trabalho,
seria a necessidade de se dar combate m-f da defesa, pois tal praxe facilita a obteno de prescrio.
uma viso de mundo que s revela, mais uma vez, que a reflexo em torno do tema foi no mnimo atropelada, afora o srio deslize de revelar
preconceito generalizado contra a defesa penal, algo especialmente inaceitvel quando tal opinio parte do Tribunal que d a ltima palavra em matria
de Constituio. Justamente o Tribunal que mais dever tem de exemplificar a compreenso do magno valor do processo penal para a civilidade de um
povo, comeando tal exemplificao pelo respeito irrestrito defesa: e no s por maus profissionais existirem em qualquer atividade, mas,
principalmente, porque constitui drama para o juiz como bem ressalta Carnelutti o fato de o juiz ser humano e ter o dever de ser mais que humano
na atividade julgadora (imparcial),sendo por meio da parcialidade da defesa (e tambm da acusao) que o juiz consegue se aproximar um pouco do
ideal de imparcialidade; muito pouco, porque outra vez Carnelutti, mestre inolvidvel, resume bem a situao: A justia humana no pode ser mais
do que uma justia parcial (...). Tudo que se pode fazer tentar diminuir esta parcialidade.49 Neste passo, a simples constatao de que o juiz s
consegue perseguir, e muito palidamente, o ideal de imparcialidade graas aos parciais, fora-nos a concluir que a 1. Turma da Suprema Corte est em
um caminho completamente equivocado talvez at contaminado pela soberba, e certamente divorciado da alma do processo penal , ao abdicar da
funo de separar o joio do trigo por sinal, a funo mais bsica de qualquer Tribunal em troca da criao de regra geral obstrutiva do habeas
corpus substitutivo de recurso.
Para abordarmos cientificamente o problema da m-f processual, focalizemos nossas lentes na precluso processual; mais especificamente sobre os
valores a que serve a precluso. Em outra oportunidade, em conjunto com outros estudiosos e apoiados em Liebman e Calamandrei, conclumos sobre
este tema que: A intensidade da sua utilizao [da precluso] determinar o carter mais rgido, ou mais malevel do processo, cada qual com suas
vantagens e desvantagens. O processo mais rgido favorecer a rapidez e a segurana, mas ampliar o risco de erros in procedendo ou in judicando;
j o processo mais malevel reduzir este risco, mas ampliar o tempo de sua durao e a margem de arbtrio, assim das partes como do juiz. No
primeiro atuar mais intensamente o princpio inquisitrio e no segundo o dispositivo. 50 Constatada esta relao de causa e efeito, podemos afirmar
que a ausncia de prazo para a impetrao do habeas corpus se baseia exatamente no fato de que repugna a existncia de claustros preclusivos na
hiptese de estar em jogo a perda da liberdade de modo arbitrrio.
Neste passo, realmente verdade que um processo mais malevel, sobre o qual incide mais intensamente o princpio dispositivo, possibilita maiores
oportunidades para a m-f. Este o bvio e a 1. Turma do STF foi rigorosa nesta concluso. Todavia, no se d conta de que tal abertura, que permite
at mesmo o habeas corpus substitutivo de recurso aps o respectivo prazo preclusivo, o preo que se paga quando se quer evitar condenaes de
inocentes, ou o excesso de pena sobre os que se revelaram culpados depois de apurao judicial, ou ilegalidades contra condenados definitivos a
inviabilizarem o fim ltimo da execuo penal. Em uma palavra, o preo da democracia. Desse modo, cabe aos juzes o combate m-f separando o
joio do trigo, no cabendo a eles, todavia, sob o argumento generalizado de m-f da defesa, conceder primazia ao princpio inquisitivo pela criao de
norma geral que veda a utilizao do habeas corpus como substituto recursal.
A vedao geral e ampla desta prtica sesquicentenria refora, de fato, o ideal de Francisco Campos, vazado na exposio de motivos do CPP
vigente, porque o procedimento penal passa a ser mais rgido ainda por conter aberturas menores para controle de ilegalidades, especialmente de

nulidades que poderiam influir no resultado do processo. Basta notarmos o que est acontecendo: este novo precedente do STF j est forando a
defesa a entrar com recursos extraordinrio ou especial contra o desprovimento de apelao ou agravo julgado em processo penal. Esta situao
gravssima, que chega perto de reproduzir os efeitos nefastos de regimes autoritrios do Brasil, apenas confirma o processo penal brasileiro como
instrumento de mera liberao da coao estatal justamente o contrrio da finalidade do processo penal. 51

10. Natureza jurdica do habeas corpus: leo de p de trono? ou leo de verdade?


Importa notar, ainda, que se partirmos do efeito prtico causado pela utilizao da precluso preponderando ou o princpio inquisitrio ou o
dispositivo tambm possvel divisar a natureza jurdica do habeas corpus. E sabemos que no foro criminal h diversos episdios nos quais o habeas
corpus no se ajusta aos institutos prprios do sistema das aes, prevalecendo, quase que em absoluto, o princpio dispositivo.
Por exemplo, em situaes especiais que exigiram tal prtica, no h defensor experiente que no tenha impetrado habeas corpus em concomitncia ao
apelo criminal e obtido a concesso da ordem antes mesmo de o apelo ser julgado; e o Tribunal, na hiptese de concesso do habeas corpus, sequer
cogita de litispendncia. At porque, se assim cogitasse, esbarraria no fato de que no h ru no habeas corpus, havendo apenas quando requisitada
autoridade coatora que presta informaes. 52 Seria v, alis, a tentativa de explicar tal situao pelo instituto da substituio processual como forma de
enquadrar o habeas corpus no sistema das aes, pois se o juiz ou turma que figure como autoridade coatora fosse substituto processual no seria
faculdade do Poder Judicirio requisitar informaes; faculdade que totalmente incompatvel aos princpios do contraditrio e da ampla defesa que
devem incidir a favor de quem parte passiva no processo, e totalmente compatvel com a mxima efetividade que se exige do habeas corpus contra
ilegalidades e abuso de poder que atinjam a liberdade.
Outra situao de anomalia pelo prisma do sistema das aes o fato de o habeas corpus vencer a prpria coisa julgada material em determinadas
circunstncias, nas quais a violao da lei fora o Judicirio a superar limitaes impostas pelos institutos prprios das aes. E a violao de lei,
convertida em rescindibilidade aps o trnsito em julgado s podendo ser revista por reviso criminal, acaba sendo sancionada de nulidade por meio do
remdio heroico. Como estas excees que ocorrem de h muito nos Tribunais podem ser explicadas luz do sistema das aes?
Sem falar, por outro lado, haver julgados que j admitiram reiterao de habeas corpus ainda que com o mesmo fundamento, sob o argumento de que a
deciso denegatria de habeas corpus no produz coisa julgada material.53 Pontes de Miranda, por sinal, ensina que: A concesso e a denegao do
habeas corpus produzem coisa julgada formal. O que a denegao no produz a vedao de repetio. O ne bis idem nada tem com a fora formal
da coisa julgada.54 Mas esta forma de praticar o habeas corpus, totalmente compatvel com as necessidades da vida real, e que do nosso ponto de
vista atende natureza e aos fins do remdio heroico, algo inconcebvel dentro do sistema das aes, no qual a identidade de elementos entre aes
enseja os efeitos positivo e negativo da coisa julgada em havendo o trnsito na ao primeva.
A prtica da competncia comum para processamento e julgamento do habeas corpus, conquanto lentamente sufocada ao longo da era republicana e
encontrando, talvez, na Smula 691 do STF55 o pice deste movimento de destruio da liberdade da impetrao, algo totalmente inusual no sistema
das aes. E a razo disso muito simples: a finalidade do habeas corpus assim o exige, a fim de que a garantia do juiz natural que previamente
exclui todos os demais rgos incompetentes56 no seja usada contra o prprio garantido. Porm, falando em Smula 691 do STF, importante
destacar que o prprio STF se viu obrigado a passar por cima dela por diversas vezes ao conceder liminares negadas no STJ e Tribunais inferiores, e
antes mesmo que estes Tribunais julgassem o mrito de seus respectivos habeas corpus exatamente como sempre autorizou nossa praxe libertria
originada no Imprio.
Nesta linha, a prpria prtica corrente, originria do Imprio, de impetrao do remdio heroico em substituio aos recursos do CPP desafia a
harmonizao do habeas corpus no sistema das aes.
Outra anomalia quando o observador considera o sistema das aes: a amplssima legitimidade para impetrao do habeas corpus pode ser
considerada outra caracterstica prpria de um remdio que no pode encontrar limites para atingir seu fim o que inclui as limitaes dos elementos e
categorias do sistema das aes. No sem razo, enquanto na ao popular a legitimidade atribuda a qualquer cidado,57 no habeas corpus
atribuda a qualquer pessoa.58 A abertura chega a tal ponto, que juzes esto investidos de competncia para concesso de ofcio da ordem de habeas
corpus, conforme prescrio vigente desde o Imprio e que se encontra prevista no atual CPP59 algo totalmente excepcional no sistema das aes.
Todas estas prescries jurdicas e prticas forenses consagradas no podem ser esclarecidas suficientemente nos esquemas prprios do sistema das
aes.
Basta notarmos que Hlio Tornaghi, por exemplo, no se sente totalmente seguro para conceituar o habeas corpus como ao: Alguns autores
consideram-no ao, o que est certo na maioria dos casos, pois o meio de exigir um pronunciamento e, mais do que isso, um mandamento judicial.
Mas este conceito ressalva cuidadosamente Tornaghi exclui o habeas corpus de ofcio, aquele que os juzes ou tribunais concedem independente
de qualquer provocao, quando, no curso de algum processo, verificarem que algum sofre ou est ameaado de sofrer coao ilegal (art. 654,
2.). Concluindo, assim, o eminente processualista: Na realidade, o habeas corpus remdio judicirio contra o mal da ilegalidade, do excesso ou
do abuso de que resulta violncia ou coao na liberdade de ir e vir. 60
J Pontes de Miranda, mesmo considerando o habeas corpus como verdadeira ao (de natureza mandamental), 61 permite escapar certas
ambivalncias quanto ao seu posicionamento. A certa altura de outro estudo clssico, por exemplo, declara que o habeas corpus possui natureza de
remdio (processual) mandamental. (...) Mas, atravs de todas as evolues, a sua natureza a mesma. Simples meio legal, ao tempo das leis
processuais, inglesas e americanas; depois, no Brasil, como em Portugal, que no-lo imitou, direito constitucional, a despeito de to assinalado
progredimento, o habeas corpus mantm o seu carter antigo, primitivo, desempeante, de salvaguarda da liberdade de locomoo. 62E em outra
oportunidade, acentuou o respeitado Mestre: Direito, pretenso, ao e remdio jurdico constitucionais, garantia constitucional, a est o que se
tornou o habeas corpus; sua importncia to grande, to essencial ao direito absoluto, que ele acode, e to elevado o critrio de irrecusabilidade,
com que a sabedoria de uma nao prtica e liberal o fortaleceu, atravs de lutas histricas, que , de quantos remdios processuais se tornaram
confundveis com os direitos, o mais caracterstico e louvvel.63
Tais palavras revelam sua profunda compreenso sobre a importncia do habeas corpus na vida nacional, bem como de qualquer povo que o adote, e
talvez esta generosa percepo fez com que Pontes exprimisse, em sua obra, uma clara ambivalncia de posio quanto natureza do habeas corpus ao
tratar do interesse processual da impetrao. Preocupado, certamente, com qualquer teoria restritiva quanto ao cabimento da impetrao, a lio desse
eminente jurista impressiona por brotar diretamente da raiz poltico-constitucional do habeas corpus, deixando de lado os esquemas tradicionais do
sistema das aes: No se exige ao impetrante qualquer interesse de agir, porque no se trata de tutela jurdica do impetrante. O seu interesse o
interesse de proteo liberdade, interesse de estrutura social do pas. Necessidade de tutela jurdica (= interesse de agir), pressuposto prprocessual, ele tem pelo fato mesmo de se achar na ambincia jurdica do Brasil, mesmo se ocasionalmente. 64 Outra passagem de Pontes que revela

certa ambivalncia de sua posio quanto natureza do habeas corpus, mas desta vez mais moderada, ocorre quando enfrenta questionamento
doutrinrio antigo: Pode o paciente recusar a impetrao do habeas corpus por outrem?. Pontes de Miranda responde negativamente colocando,
no incio de sua fala, a finalidade do habeas corpus acima de elementos e categorias do sistema das aes: Primeiramente, sob a Constituio de
1946, como sob as anteriores, no se tem na impetrao para outrem como simples legitimao processual: o impetrante exerce direito
constitucional. A seguir, continua: Em segundo lugar, o interesse na observncia das leis (princpio do respeito lei, realizao do direito objetivo)
tanto do Estado quanto do paciente. Em terceiro lugar, a renncia liberdade ou s medidas protetivas da liberdade impossvel, juridicamente.65
Doutrina atual e tambm respeitvel, conquanto expresse muito maior grau de certeza quanto natureza jurdica de ao do habeas corpus, reconhece
que a impetraopossa ser utilizada como recurso. Segundo ela, trata-se o habeas corpus de ao que tem por objeto uma prestao estatal
consistente no estabelecimento da liberdade de ir, vir, ficar, ou ainda, na remoo de ameaa que pairar sobre esse direito fundamental da pessoa.
Acrescenta, ainda, que mesmo na hiptese de concesso de ofcio da ordem de habeas corpus o remdio no perde essa caracterstica [de ao]:
ainda quando o juiz independe da iniciativa da parte para instaurar o processo, uma vez iniciado, a parte investida dos poderes e faculdades que
caracterizam o direito de ao. Na hiptese concluem os eminentes Professores a natureza do bem protegido e a urgncia da tutela justificam
plenamente o exerccio espontneo da jurisdio, sem que com isso se desnature o fenmeno da ao.66
Como se v, o comportamento do habeas corpus na praxe forense e muitas das prescries relativas a ele que esto expressas no CPP, incomuns ao
sistema das aes, em maior ou menor grau confundem doutrina e jurisprudncia ainda que a tendncia atual doutrinria e jurisprudencial seja
francamente a de encarar o remdio heroico como ao. Mas, a verdade nua e crua que defensores desta posio no explicam satisfatoriamente o
funcionamento do habeas corpus dentro do sistema das aes e, quando tentam encaixar o remdio heroico na lgica do sistema das aes, a exemplo
do que faz o STF, desarma o habeas corpus diminuindo sua importncia no corpo das garantias constitucionais, transformando-o em simples ao
que, naturalmente, submete-se a elementos e categorias prprios do respectivo sistema.
o que justifica nos alinharmos doutrina cujo entendimento capaz de lanar novas luzes abrindo campos de pesquisa sobre a natureza jurdica do
habeas corpus. A partir dela possvel visualizar que o habeas corpus no pode ser desnaturado por elementos e categorias do sistema das aes,
principalmente pelas recentes criaes cerebrinas da jurisprudncia que visam a restringir, cada vez mais, o cabimento do habeas corpus.
Jos Ignacio Botelho de Mesquita, Professor Emrito da Faculdade de Direito da USP, ao se debruar sobre o problema da natureza jurdica do
mandado de segurana remdio que deriva da vitria sobre a doutrina brasileira do habeas corpus abandonou a ideia inicial da natureza jurdica de
ao que perfilhava. E isto porque, segundo ele, diversas prticas forenses e prescries jurdicas (da Lei revogada 1.533/1951) se mostraram para ele,
com o passar do tempo, incongruentes ao sistema das aes. Nesta linha, tais circunstncias foram se avolumando em seu esprito e revelando que a
considerao do mandado de segurana como uma ao no explicava satisfatoriamente problemas fundamentais como, por exemplo, o do vencimento
do prazo decadencial para impetrao do mandado de segurana no vedar o uso da via ordinria; justamente o contrrio do que prev o CPC ao incluir
a decadncia como causa extintiva do processo com resoluo de mrito.
Este furo dentro dos esquemas das aes, alm de outros tantos apontados por ele, torna inexplicveis situaes variegadas quando o mandado de
segurana considerado como ao, forando o eminente processualista a amadurecer a ideia de que o mandado de segurana tem funo
nitidamente administrativa. um instrumento que permite ao Poder Judicirio um ato de interveno, um ato de interveno at mesmo no sentido
poltico. um ato de interveno de natureza poltico-administrativa do Poder Judicirio no Poder Executivo. Como pode ser tambm um ato de
interveno do Poder Judicirio no Poder Legislativo na medida em que no Legislativo se pratiquem atos administrativos. E pode ser uma interveno
do Poder Judicirio no prprio Poder Judicirio, que se apresenta ento mesmo como uma interveno de um poder sobre outro, que de uma funo
estatal sobre outra. O que se reclama em defesa da liberdade uma interveno, interveno esta que se processa considerado a o Poder Judicirio
como superior hierrquico mximo de toda a estrutura estatal. Vale dizer, quando concede o mandado de segurana, o Poder Judicirio se coloca na
posio de superior hierrquico da autoridade coatora e dita a ela o que deve fazer naquele caso. apenas isto. E isto est absolutamente fora do
campo das aes (grifamos).67
Em outro estudo, ademais, Mesquita chama-nos a ateno para o fato de que a curva histrica da posio da pessoa jurdica de direito pblico em face
do mandado de segurana descreve uma ntida curva que acompanha passo a passo a evoluo da histria poltica do pas durante todo o perodo
que vai de 1934 a 1951. (...) O que aconteceu entre ns depois de maro/64 confirma essa anlise. Em junho desse mesmo ano a Lei 4.348 modificou o
art. 13 da Lei do Mandado de Segurana para permitir que o Presidente do Tribunal competente em grau de recurso suspendesse no s a execuo
da sentena mas tambm da liminar concedida no mandado de segurana (art. 4.) e, no art. 3., imps autoridade coatora o dever de remeter cpia
do mandado notificatrio ao Ministrio ou rgo a que estiver subordinada e a quem tiver a representao judicial da pessoa jurdica de direito
pblico ou entidade apontada como coatora, para as providncias a serem tomadas para eventual suspenso da medida e defesa do ato apontado
como ilegal ou abusivo de poder.68 Em razo desta anlise que aponta a tendncia de o mandado de segurana se aproximar da natureza de ao
em momentos histricos autoritrios e demonstrando os problemas que tolhem o mandado de segurana quando conceituado como ao, adverte
Botelho de Mesquita que o mandado de segurana, se conceituado como ao, se torna inofensivo tigre de papel sem motivo para figurar entre
as garantias constitucionais. Aes que se exeram com fundamento em matria s de direito, acopladas a cautelares inominadas de natureza
antecipatria, que se possam decidir sem necessidade da instruo em audincia, so hoje coisa de rotina, para a qual no se exige a incluso em
texto constitucional. pena que disto s se deem conta os chefes de governos autoritrios. Mas tambm foroso reconhec-lo, ningum melhor que
eles para sentir, de longe, o que lhes ameaa o poder arbitrrio.69
Urge, portanto, refletirmos com mais vagar sobre a real natureza do habeas corpus, porque esta discusso est longe de ser ninharia puramente
acadmica, mas decorrem dela efeitos prticos fundamentais para a existncia do que se convencionou chamar de mundo livre. Ora, se aplicarmos
rigorosamente os conceitos prprios do sistema das aes ao habeas corpus, todos os seus feitos heroicos j mencionados esto fadados a se tornarem
lendas. Estamos, por exemplo, assistindo de camarote proibio do habeas corpus substitutivo de recurso por tal prtica no se enquadrar na
racionalidade do sistema recursal; uma racionalidade que prpria do sistema das aes e que nunca poderia ser oposta ao habeas corpus se tal
oposio torn-lo intil na defesa da liberdade contra o arbtrio. A produo da Smula 691 do STF, diga-se de passagem, em parte consequncia
nefasta da tentativa aberrante de se forar a aplicao de institutos tpicos do sistema das aes ao habeas corpus, no sendo por acaso que o prprio
STF se v obrigado a afastar sua incidncia em no poucas situaes; como se a natureza poltico-administrativa do habeas corpus, de tempos em
tempos, inelutavelmente emergisse pelas exigncias indestrutveis do mundo real.
interessante registrarmos que este modo de pensar, enxergando o mandado de segurana como ferramenta extremamente verstil na defesa das
liberdades pblicas, fez com que Mesquita notasse uma grande semelhana entre habeas corpus e mandado de segurana com as aes possessria e
cautelar, levando o Professor Emrito a uma concluso notvel e que se ajusta natureza poltico-administrativa do mandado de segurana que, neste
escrito, estendemos ao habeas corpus: Na ao possessria, defende-se a posse em si mesma, independentemente do direito. um estado de fato
defendido contra pretenso daquele que tem direito. [grifamos] Na medida cautelar, o que que se busca? Procura-se uma segurana tambm. Uma
segurana contra o que pode acontecer durante o curso do processo, tenha-se direito ou no. Constituem aes que no se destinam atuao do
direito subjetivo, mas de outros bens juridicamente tutelados. [grifamos] Esta semelhana sempre foi percebida pelos estudiosos nas origens do
mandado de segurana. Formaram-se at duas orientaes: uma querendo equiparar o mandado de segurana ao habeas corpus, outra querendo
equipar-lo s aes possessrias. E disso concluiu: Sob esta perspectiva, o mandado de segurana no se apresenta como uma ao para fazer
valer o direito da parte violado ou ameaado de violao por ato de autoridade. outra coisa. O mandado de segurana um meio de defesa da

liberdade individual, contra o poder atribudo ao Estado de dar eficcia aos seus atos. Exatamente por isso, a disposio a seu respeito encontra sua
sede na Constituio Federal e na parte relativa aos direitos e garantias individuais. 70
Aplicando este pensamento ao habeas corpus, podemos dizer que sua altssima versatilidade necessria para que d conta de seus altssimos fins
incompatvel s limitaes impostas por elementos e categorias do sistema das aes. O que tambm no o torna antittico legalidade devemos
ressaltar na medida em que sua funo preserv-la ainda que de modo mediato, pois antes de um regime de legalidade imprescindvel um regime
poltico minimamente estvel e legtimo no qual as liberdades mais bsicas no sejam subjugadas pelo arbtrio.
Finalmente, em vista da polissemia do termo poltica71 so justas algumas palavras para no restar qualquer dvida quanto ao preciso sentido que
queremos emprestar a este termo no contexto do habeas corpus.
Quando afirmamos a natureza poltico-administrativa do habeas corpus, em primeiro lugarno queremos dizer com tal afirmao que o habeas corpus
deva ser instrumento de manipulao partidria. Tambm no negamos que o sistema das aes seja expresso da poltica porquanto sabemos que o
sistema das aes expresso, sim, do monoplio estatal da fora, sendo neste sentido uma expresso da poltica.72 A afirmao da natureza polticoadministrativa do habeas corpus tambm no pretende exclu-lo do regime de legalidade, porque o habeas corpus tambm serve para preservar la
legalidad en una sociedad democrtica (...).73
O sentido preciso que pretendemos empregar a esta natureza poltico-administrativa do habeas corpus to-s destacar que o remdio heroico no
deve pertencer ao sistema das aes, na medida em que h diversas situaes em que os elementos e categorias deste sistema implicam a diminuio
drstica da efetividade do habeas corpus, podendo at mesmo torn-lo completamente intil. O cerne, deste modo, exatamente este: os elementos e
categorias prprios do sistema das aes no podem dificultar e muito menos neutralizar os fins constitucionais do remdio heroico. Registramos
anteriormente,74 por sinal, que a efetividade do habeas corpus s existir se alm de estar previsto formalmente no ordenamento jurdico tambm for
idneo para remediar a violao a direito fundamental ou outro bem juridicamente tutelvel. Esta linha de raciocnio, sem dvida, deve ser o norte em
matria processual e especialmente de habeas corpus. E nosso mais alto constitucionalista Rui Barbosa vale-se desta linha de raciocnio ao
impugnar ideia da Procuradoria-Geral da Repblica de seu tempo, a qual pretendia fosse competncia privativa do STF o processamento e julgamento
de habeas corpus contra prises determinadas por ato do Chefe da Nao (Presidncia da Repblica) ou de seus Ministros. Aps demonstrar, com
exemplos prticos, que a interpretao da Procuradoria praticamente anulava a serventia do habeas corpus no contexto discutido, concluiu Rui
Barbosa: Tal restrico no estaria de accordo nem com o espirito do regimen, nem com a natureza e os fins do habeas corpus.75
Em nosso modo de ver, a concluso de Rui Barbosa expressa o imo, a alma, o mago que devemos nos ater quando aplicamos o habeas corpus em
nosso sistema constitucional.
Portanto, pedindo a devida licena, a nosso ver posicionar o remdio heroico no sistema das aes, mesmo diante de tantos comportamentos e
regramentos jurdicos que podem ser considerados anmalos pelo prisma deste sistema, lembra a conduta de antigos filsofos naturais, precursores
dos modernos cientistas, que, por terem a predisposio de encaixarem todo o conhecimento haurido da natureza no livro da Bblia, por mais de
duzentos anos classificaram fsseis como minerais com figuras. E este equvoco se deu simplesmente porque tais filsofos naturais preconcebiam a
inexistncia de um mundo cheio de vida desde milhes de anos atrs. Apenas no incio do sculo XIX, com novos estudos revelando detalhes da
formao da Terra, que os fsseis ganharam a magna importncia que lhes estava reservada pelo testemunho sublime de nossa origem e evoluo.
Oxal ns possamos perceber que, no mundo do processo, possvel existir vida no sistema judicial mesmo fora do sistema das aes. um enfoque
que, sem dvida, abre um novo campo para estudos e pesquisas, sendo interessante destacar que a adoo de uma estrutura processual para estes
instrumentos de natureza poltico-administrativa (habeas corpus e mandado de segurana) expressa, em ltima anlise, o sentimento de que tal
estrutura a mais apta para a defesa de garantias e direitos fundamentais, alm de outros bens juridicamente protegidos. Nesse sentido, ponderou
Botelho de Mesquita: Ora, no momento em que se d a estrutura processual para o exerccio de uma funo que no processual, que uma
funo de natureza administrativa, o que se procura dar uma garantia a mais ao desempenho desta funo.76

11. Novos rumos


A nosso ver,o STF deveria evitar atitudes drsticas e irrefletidas e, em seu lugar, estudar zelosa e seriamente um plano muito claro e bem dirigido para
conquistar paulatinamente maior respeito sua jurisprudncia. Um plano que logo de incio deveria considerar a realidade brasileira, por mais
respeitvel e til que seja conhecer a realidade aliengena. Este ponto de partida fundamental. Deveria, ademais, refletir com bastante vagar sobre a
possibilidade de se extrair uma ou mais virtudes do instituto criado para amenizar os efeitos deletrios de excesso de recursos repetitivos, a fim de que
se as utilize no habeas corpus substitutivo de recurso em nome da efetividade do processo e da igualdade de tratamento do jurisdicionado: e aqui nos
referimos especificamente ao que o instituto talvez possua de mais positivo, que abrir caminho para que o STF desencastele determinadas turmas
julgadoras que se negam a seguir a jurisprudncia dos Tribunais Superiores. 77 Claro que, no entanto, tal operao nunca poderia transportar
mecanismos deste instituto voltado para recursos repetitivos os quais, na prtica, desnaturem o habeas corpus pela criao de algum obstculo
antittico sua natureza: como, por exemplo, a suspenso prevista nos art. 543-B e C do CPC. Em outras palavras, refletir com muita calma e sem
atropelos sobre maneiras de dar maior projeo e efetividade sua jurisprudncia penal, sem desnaturar o habeas corpus, o que poder, a mdio e
longo prazo, auxiliar na reduo quantitativa do trabalho do Supremo na rea penal. Jamais o contrrio: recuando diante de suas responsabilidades
constitucionais.
Sem falar que devemos abrir nossa mente para a tutela coletiva na rea penal, que, certamente, no far milagres, mas guarda potencial para constituirse em fator de diminuio no nmero de habeas corpus impetrados individualmente. Com todo o respeito, no faz sentido algum a jurisprudncia
ptria em regra repelir o uso do habeas corpus coletivo alegando principalmente que s as situaes individuais seriam compatveis ao remdio
heroico;78 o que, com todo o respeito, est errado do ponto de vista tcnico na medida em que na rea penal a tutela coletiva permitiria o cumprimento
individualizado de deciso coletiva de forma anloga ao que acontece no processo civil em aes coletivas de interesses individuais homogneos, por
exemplo.79 Se a jurisprudncia abandonasse ideias preconcebidas, bem como temores que so injustificados para quem ocupa um cargo que exige
mesmo coragem, e experimentasse o habeas corpus coletivo, tal medida teria potencial para auxiliar na diminuio do nmero de impetraes
individuais, alm de semear, com o passar do tempo, um crculo virtuoso de maior respeito jurisprudncia e atuao dos Tribunais Superiores no
campo penal.
De qualquer modo, no podemos deixar de tocar na ferida: muito mais fcil dificultar a entrada do habeas corpus pelas portas dos Tribunais
Superiores, porquanto neste problema de excesso de habeas corpus a parte mais fraca, no h como negar, o paciente. O outro caminho, o de medrar
a projeo e a efetividade de sua jurisprudncia, alm de exigir um esforo brutal que tem demandado anos e anos e as melhores virtudes dos Tribunais
Superiores, possui o agravante de no ser to raro em nosso pas juzes que confundem independncia judicial com encastelamento refratrio
jurisprudncia dos Tribunais Superiores. O que fora a defesa, inevitavelmente, a fazer uso do remdio heroico da forma que o faz se quiser fazer valer
os direitos de acusados ou condenados a tempo isto , antes daqueles serem condenados ou destes cumprirem suas penas. E importante notarmos

que pases como Estados Unidos e Inglaterra, entre outros, com todos os seus defeitos provam que possvel haver convivncia entre a sagrada
independncia judicial e o respeito a precedentes superiores em um Estado democrtico. um sistema com seus problemas? Sim, mas a falta de
respeito jurisprudncia superior tambm um dos fatores que mais estimulam o autoritarismo de foras policiais e de outras atividades persecutrias
no campo penal, alm de estimular o entupimento das vias superiores, gerando um nmero de habeas corpus que s aumenta diante do sistema recursal
autoritrio (do ponto de vista do acusado) contido no CPP de 1941.

12. Ressurreio do Ato Institucional 6/69: conscincia insciente e decadncia de nossa cultura
jurdica
Um dos trechos mais emocionantes da famosa Carta aos Brasileiros de Goffredo Telles Junior, subscrita por outras tantas eminentes figuras do
cenrio jurdico e por cidados exaustos de tanta ignorncia, no se limita a uma crtica veemente contra o regime servil ento vigente. Indo alm,
atinge o esprito de cada um de ns e, um a um, o esprito de um povo inteiro: At o advento do homem no Universo observa a evoluo era
simples mudana na organizao fsica dos seres. Com o surgimento do ser humano, a evoluo passou a ser, tambm, um movimento da conscincia.
(...) a evoluo do ser humano evoluo de sua conscincia; e a evoluo da conscincia a evoluo da cultura. A nossa tese a de que o ser
humano se aperfeioa medida que incorpora valores morais ao seu patrimnio espiritual. Sustentamos que os Estados somente progridem, somente
se aprimoram, quando tendem a satisfazer ansiedades do corao humano.80
Mestre Goffredo devemos nos atentar fala em movimento da conscincia e, como resultado, em evoluo da cultura.
Segundo Albert Schweitzer cultura progresso; progresso material e espiritual, tanto individual como coletivo. E que este progresso consiste no fato
de ter sido suavizada a luta pela subsistncia, quer no tocante ao indivduo, quer no tocante coletividade. Ora continua o Prmio Nobel da Paz
a luta pela subsistncia oferece duas faces. O homem tem que lutar no s dentro da natureza como contra a natureza e no s entre os seus
semelhantes como contra os seus semelhantes. Assim sendo, a suavizao da luta pela vida ser obtida pelo predomnio da razo sobre a natureza, e
no s sobre ela como tambm sobre a natureza humana, predomnio que dever ser exercido da maneira mais justa e mais generalizada possvel. A
cultura , pois, por natureza, de dupla manifestao. Ela se caracteriza pelo predomno da razo sobre as foras da natureza e pelo predomnio da
razo sobre os propsitos humanos (grifado).81 Pois nesta linha, Schweitzer chega mesmo a indagar para si prprio qual dos dois progressos seria o
essencial, concluindo em favor do progresso de menor aparncia, isto , a razo preponderando sobre as nossas intenes, pois to-somente o
predomnio da razo sobre o esprito humano pode oferecer-nos a garantia de que os homens e os povos que tm nas mos o poder que as foras da
natureza lhes conferem, no o empregaro uns contra os outros, arrastando-os a uma luta pela vida muito mais terrvel do que foi a do homem
primitivo82
Esta belssima e ampla viso do desenvolvimento do esprito humano, desnudando que a elevao da famlia humana apesar dos tropeos e
retrocessos um processo consequencial e, em ltima anlise, que se assenta no imo do esprito de cada um de ns, denuncia o tamanho do
descalabro que a novidade anunciada pela 1. Turma do STF. Porque a vedao do habeas corpus substitutivo, por esta perspectiva, apresenta-se
como um ataque a cu aberto em plena luz do dia contra a evoluo da cultura de um povo, que, heroicamente, j no Imprio admitiu tal prtica pela
conscincia que repugna os abusos que so cometidos quando se restringe a liberdade de ir e vir arbitrariamente. Uma conscincia to elevada que se
antecipou at mesmo aos modernos Tratados de Direitos Humanos posteriores Declarao Universal de Direitos Humanos (1948), Tratados com os
quais se obrigou o Brasil e que impem um remdio simples e eficaz na defesa de direitos fundamentais.
Nossa conscincia est cada vez mais insciente e, pior do que isso: indiferente. Lamentavelmente, aplica-se com extremo rigor a queixa do ilustre
Professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: Em largos aspectos, a lei maior no se efetiva porque os intrpretes, sobretudo no Poder
Judicirio, no mudam a mentalidade, inclusive para fazer valer a prpria CF e regras que expressam direitos e garantias.83E tamanho o rigor, que
os intrpretes para nossa tragdia dessa vez mudaram a mentalidade, sim: mas para negar a praxe libertria do Imprio brasileiro do sculo XIX.
Assim, o que h de melhor em nossa cultura constitucional levando-se em conta a profunda significao encerrada nesta terminologia est sendo
menosprezado em matria de habeas corpus por integrantes do prprio Supremo Tribunal Federal; que, surpreendentemente, apresenta pela maioria da
1. Turma alegaes desprovidas do simples bom senso, quanto mais de fundamentos slidos em nosso sistema jurdico-poltico, para nos chocar com
manifestaes repletas de inconsequncias jurdicas, sobretudo humanas. Guardadas as devidas propores e se devidamente atualizado ao contexto
contemporneo, a atitude da maioria da 1. Turma do STF e de seus seguidores faz ressurgir com muita fora os ecos do veemente protesto de Luiz
Gama nos idos dos anos de 1880, quando combateu a postura de alguns juzes, seus contemporneos, diante da escravido: (...) a magistratura
antiga, enfeudada aos criminosos mercadores de africanos, envolta em ignomnia, sepultou-se nas trevas do passado; a moderna [referindo-se ao final
do sculo XIX], inconsciente, recua espavorida diante da lei; encara com splice humildade, o poder executivo; e, sem f no direito, sem segurana
na sociedade, e esquivando-se ao seu dever, declara-se impossibilitada de administrar justia a um milho de desgraados!84
E preciso notar que o Supremo Tribunal, ademais, alm de estar muito aqum de exaurir o potencial dos instrumentos de conteno de feitos (e.g.,
smula vinculante; repercusso geral etc.), no lugar de aperfeioar-se mais afincadamente para aplic-los com maior efetividade usa do pretexto da
constituio destes instrumentos em nosso sistema jurdico para negar o habeas corpus substitutivo, como se esta gerao de Ministros atual fosse
proprietria de uma prtica que surge no Imprio e que se pode dizer, portanto, multissecular. Na verdade, o STF do sculo XXI est chegando ao
ponto de conseguir o resultado de inviabilizar o habeas corpus substitutivo ao exigir em alguns casos o recurso extraordinrio quando incabvel o
ordinrio constitucional; esta ltima hiptese o pice da absoro do habeas corpus pelos recursos de estrito direito, condicionando a continuidade de
seu processamento e julgamento ao juzo discricionrio da repercusso geral algo total e absolutamente incompatvel natureza e fins do remdio
heroico, que obviamente no possui a mesma funo dos recursos de estrito direito. Em resumo, ainda que baseado nas melhores intenes do mundo
e o inferno tambm as possui profusamente est em andamento um inegvel processo de assepsia dos Tribunais Superiores que, infelizmente,
desarmar o cidado comum em um Estado costumeiramente arbitrrio em matria penal.

13. Aqui no h lugar para o simples rbula dos sertes; dever da Defensoria Pblica
Pontes de Miranda, como consequncia disso tudo, est mais do que ultrapassado e dever ser lido se prevalecer a posio da 1. Turma do STF
como poeta sonhador enlevado com estrelas da abbada celeste mas que no sabe onde pr seus ps. que tanta imaginao dos Tribunais
Superiores e inferiores para restringirem o cabimento do remdio heroico e.g.: impedimento do habeas corpus como sucedneo de reviso criminal;
descabimento na execuo penal; necessidade de prequestionamento etc. impede que o habeas corpus seja utilizado por um simples rbula dos
sertes. A complexidade do remdio heroico tem praticamente atingido os altiplanos de um recurso extremamente tcnico, como, ironicamente, os de
estrito direito: exatamente os que esto sendo supervalorizados a dano do remdio heroico para estrita comodidade dos Tribunais. Comodidade que
corresponde ao fechamento do respiradouro de um oceano inteiro de meio milho de pessoas atadas ao sistema penal e penitencirio brasileiro. esta a
exata medida do tamanho da involuo a que estamos nos submetendo; caprichosa involuo lustrosamente fraseada pelas exigncias de uma falsa
racionalidade recursal que no se amolda, por mais que nossa teimosia queira, a um remdio que ostenta natureza poltico-administrativa para atingir
finalidades altssimas. Veste-se fora o remdio heroico com elementos e categorias prprios do sistema das aes. Nasce, ento, o tigre de papel
ou um leo de p de trono. Em uma palavra, a nova interpretao da maioria da 1. Turma do STF consagra ao habeas corpus o regime Sancho, rei
de fato; Quixote, rei de direito.85

E neste regime, cuja secura mata o simples rbula sertanejo, a responsabilidade da defesa avulta sobremaneira para frear este movimento de destruio
do habeas corpus que, de pouco em pouco, fundado em aspiraes imediatistas e divorciado da sublime tradio do discurso jurdico no Brasil, tem se
revelado avassalador pela amplitude que tem alcanado. To avassalador que ns ainda chegaremos ao ponto notem bem de sermos extremamente
gratos a Francisco Campos por especificar no CPP brasileiro as hipteses de cabimento do habeas corpus mesmo que este processo de
especificao, historicamente, tenha sido inovao restritiva em relao aos regimes constitucionais anteriores. E para nossa surpresa, este movimento
de desmantelamento do habeas corpus tem sido colocado em prtica por alguns setores da prpria magistratura outrora vtima direta das Ditaduras que
existiram no pas. Setores que, em verdade, revelam no compreenderem a sria importncia e funo deste remdio jurdico, especialmente em um
pas cuja superpopulao carcerria no bastasse este exagero formada por seus cidados mais pobres e vulnerveis. A severa advertncia de Rui
Barbosa a respeito do esprito nacional em matria de aplicao de leis continua, infelizmente, muito viva: verdade que a execuo corrige, ou
atenua, muitas vezes, a legislao de m nota. Mas, no Brasil, a lei se deslegitima, anula e torna inexistente, no s pela bastardia da origem, seno
ainda pelos horrores da aplicao.86
Seja como for, quando se fala em defesa criminal no contexto apresentado no se pode esconder que a Defensoria Pblica sobressai no dever de
assuno da maior parte desta responsabilidade; a responsabilidade de conter o movimento avassalador de destruio do habeas corpus. Pois dever da
Defensoria Pblica socorrer o mundo de necessitados sob a mira da Justia Criminal e impossibilitados de contratarem advogados particulares. Esta
importantssima responsabilidade coloca a Defensoria diante de um dever irrecusvel, que eventualmente at coloque em risco ou pelo menos atrase
sua consolidao constitucional: na hiptese desta guinada jurisprudencial iniciada pela 1. Turma do STF firmar-se nos Tribunais Superiores a
despeito do esforo de conscientizao e esclarecimento levado a cabo pela Defensoria e o que se espera que o Plenrio do STF repila esta
novidade ou que a prpria 1. Turma volte atrs caber Defensoria traar estratgias de atuao para reclamar a responsabilizao do Estado
brasileiro devido a violaes de direitos humanos que sejam causadas, ou agravadas, pela ceifa de antiga e venervel tradio brasileira de manejo do
habeas corpus substitutivo de recurso.

14. Nada como um dia aps o outro: emerge a esperana


verdade, todavia, que a busca da responsabilizao do Estado brasileiro talvez no restaure o lugar do simples rbula dos sertes, e muito menos
rompa a cultura da incultura que avana sem parar.
Mais salutar do que mil palavras, talvez seja mergulharmos no esprito dos antigos, ainda que por um instante, no intuito de renovarmos o nosso
esprito. Nesse sentido, pode-nos servir para tal renovao a lembrana benfazeja trazida por Carnelutti, to esquecida na contemporaneidade: Os
antigos reconheciam um carter sagrado do acusado porque, diziam, era destinado vingana dos deuses; assim tinham eles a intuio de uma
verdade profunda. O juzo, o verdadeiro eis aqui o ponto crucial levantado pelo Mestre o justo juzo, o juzo que no falha est somente nas
mos de Deus. Se os homens, todavia, se encontram na necessidade de julgar, tenham ao menos a conscincia de que fazem, quando julgam, as vezes
de Deus. A afinidade entre o juiz e o sacerdote no desconhecida nem sequer entre os ateus, que falam a esse respeito de um sacerdcio civil.87
Ainda h tempo para reconhecermos o srio equvoco e cessarmos a inclemente investida contra o habeas corpus, impedindo prejuzos, principalmente
humanos, que j so sentidos no cerne do sistema penal brasileiro em pleno regime democrtico do sculo XXI.

Meu agradecimento aos ilustres colegas Gustavo Augusto Soares dos Reis e Mrio Henrique Ditticio, Defensores Pblicos, por sugestes e crticas
aps paciente leitura.
2
Mesquita, Jos Ignacio Botelho de. Novas tendncias do direito processual civil. Teses, estudos e pareceres de processo civil. So Paulo: RT,
2005. v. 1, p. 285.
3
CF/1988, art. 102, II, a (recurso ordinrio).
4
inadmissvel impetrao de habeas corpus quando cabvel recurso ordinrio constitucional. Com base nessa orientao e na linha do voto
proferido pelo Min. Marco Aurlio no caso acima, a 1. Turma, por maioria, reputou inadequada a via do habeas corpus como substitutivo de

recurso. Vencido o Min. Dias Toffoli, que se alinhava jurisprudncia at ento prevalecente na 1. Turma e ainda dominante na 2. Turma, no
sentido da viabilidade do writ. HC 109956/PR, rel. Min. Marco Aurlio, 7.8.2012. (HC-109956), publicado no informativo do STF n. 674, em:
<http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo674.htm#HC substitutivo de recurso ordinrio>.
5
Por exemplo: aps o julgamento do HC 109.956, novamente a 1. Turma no admitiu habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio sob o
mesmo argumento no HC 104.045/RJ, e mais adiante fez o mesmo em duas decises monocrticas assinadas, respectivamente, pelos Ministros
Luiz Fux (HC 114.550/AC, DJe 27.08.2012) e Dias Toffoli (HC 114.924/RJ, DJe 27.08.2012).
6
Argumentos extrados de acrdos dos HCs 109.956 (o leading case) e 104.045/RJ, e das decises monocrticas nos HCs 114.550/AC e
114.924/RJ todos disponveis no stio digital do STF.
7
V. precedente do STF, em seu stio digital, Pet 1738-AgRg, Rel. o Min. Celso de Mello, Pleno, DJe 1..10.1999.
8
Nas palavras do Ministro Marco Aurlio: O Direito orgnico e dinmico e contm princpios, expresses e vocbulos com sentido prprio. A

definio do alcance da Carta da Repblica h de fazer-se de forma integrativa, mas tambm considerada a regra de hermenutica e aplicao do
Direito que sistemtica. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio, alm de no estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII
do art. 5. do Diploma Maior, no existindo qualquer previso legal, enfraquece este ltimo documento, tornando-o desnecessrio no que, nos arts.
102, inciso II, alnea a, e 105, inciso II, alnea a, tem-se a previso de recurso ordinrio constitucional a ser manuseado, em tempo, para o
Supremo, contra deciso proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justia, contra ato de tribunal regional
federal e de tribunal de justia. O Direito avesso a sobreposies e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso,
impugnando pronunciamento em idntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situaes em que requerida, a jurisdio. Cumpre
implementar visando restabelecer a eficcia dessa ao maior, a valia da Carta Federal no que prev no o habeas substitutivo, mas o recurso
ordinrio a correo de rumos.
9
Andrade, Paes de; Bonavides, Paulo. Histria constitucional do Brasil. Braslia: OAB, 2008. p. 487.
10
CF/1891, art. 83: Continuam em vigor, enquanto no revogadas, as leis do antigo regime no que explcita ou implicitamente no forem
contrrias ao sistema do Governo firmado pela Constituio e aos princpios nela consagrados.
11
Barbosa, Rui. Habeas corpus: competncia para a sua concesso na Monarchia e na Republica. Collectanea Juridica.So Paulo: Companhia
Editora Nacional, 1928. p. 65-69.
12
Idem, p. 69.
13

Art. 23. O Supremo Tribunal Federal, no exercicio da attribuio que lhe conferida pelo art. 47 do decreto n. 848, competente para conceder
originariamente a ordem de habeas-corpus quando o constrangimento ou a ameaa deste proceder de autoridade, cujos actos estejam sujeitos
jurisdico do tribunal, ou for exercido contra juiz ou funccionario federal, ou quando tratar-se de crimes sujeitos jurisdico federal, ou ainda
no caso de imminente perigo de consummar-se a violencia, antes de outro tribunal ou juiz poder tomar conhecimento da especie
em primeira instancia (grifado).
14
CF/1934, art. 76, 1, h; Carta/1937, art. 101, I, g; CF/1946, art. 101, I, h; Carta/1967, art. 114, I, h.
15
Toron, Alberto Zacarias. A racionalidade do sistema recursal e o habeas corpus. Revista Consultor Jurdico, 22.09.2012. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2012-set-22/alberto-torona-racionalidade-sistema-recursal-habeas-corpus>, acesso em: 5 out. 2012.
16
Barbosa, Rui. O Estado de stio. Escritos publicados na imprensa. Obras completas. v. XIX. 1892. t. III. Rio de Janeiro: Ministrio da Educao,

1956. p. 263 (Posies invertidas; a liberdade no Imprio; a opresso da Repblica. Os arestos da justia imperial mantendo o habeas corpus
contra a sentena da justia republicana denegando-o); tambm disponvel integralmente na Internet:
<http://www.casaruibarbosa.gov.br/rbonline/obrasCompletas.htm>.
17
Telles Junior, Goffredo. Iniciao na cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 2001, captulo 1 (A ordem e a desordem), destaques no original.
18
Idem, ibidem, destaque no original: A viso de runas deixadas por um incndio ou por um furaco faz surgir, no espectador humano,

sentimentos de angstia, de aflio, de temor ou, ao menos, sensaes de tristeza ou mal-estar. Ali est, de certo, na desolao dos escombros,
no caos dos destroos, na confuso das coisas destrudas, uma imagem flagrante da desordem. Sucede, porm, que se o espectador se detiver na
meditao sobre qualquer dessas catstrofes, uma evoluo espontnea de seu esprito ir transformando suas impresses, e acabar por fazer
pensar que tudo, afinal, naquela cena de tragdia, pode ser explicado pelos fatos que ali aconteceram. O espetculo aberto diante de seus olhos,
responsvel pela referida imagem da desordem, composto de elementos que so os efeitos certos de causas certas. Estas causas que
espalharam as coisas por toda parte e as puseram nos lugares em que se encontram. Tendo havido causas, os efeitos s poderiam mesmo ser
aqueles. Cada coisa, portanto, na localidade flagelada, estar ocupando, aps o sinistro, seu lugar prprio, ou seja, o lugar que ela no poderia
deixar de ocupar, em virtude do que ali aconteceu. Cada coisa estar em seu preciso lugar, em razo dos antecedentes. As coisas foram
transportadas por foras naturais e inelutveis, conduzidas para as situaes em que se acham. Elas foram dispostas pelas energias que movem a
matria, para fins que necessariamente existem, mas que escapam ao entendimento humano. Em razo desses fins, todas aquelas coisas esto
dispostas convenientemente. Esto, pois, em ordem. Por que, ento indaga o eminente Professor o ser humano confere a esta ordem o nome
de desordem? A resposta simples. A essa ordem, o ser humano confere o nome de desordem, porque ela no a ordem que o ser humano
deseja, a ordem que o satisfaz. Ela no constitui a ordem que lhe conveniente. Pelo contrrio: ela a ordem que o desgosta e infelicita. (...) Mas
o nome que ele confere disposio das coisas no altera, evidentemente, a realidade objetiva. O que ele chama de desordem continua sendo
uma ordem.
19
Dados extrados do Infopen, apud Relatrio de estudo: o uso do habeas corpus pela Defensoria Pblica de So Paulo, p. 5-9, que est disponvel
para consulta em:
<http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/0/RELAT%C3%93RIO%2022112012%20vers%C3%A3o%20final%20sem%20revis%C3%A3o
%2023112012.pdf >.
20
CPP, art. 648, VI.
21
LEP, art. 1..
22
Lei 11.343/2006, art. 35.
23
Confira: Relatrio de estudo: o uso do habeas corpus pela Defensoria Pblica de SP, p. 28, disponvel em:
<http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/0/RELAT%C3%93RIO%2022112012%20vers%C3%A3o%20final%20sem%20revis%C3%A3o
%2023112012.pdf>.
24
Barbosa, Rui. O Estado de stio... cit., p. 293.
25
Nesse sentido, o prprio STF j manifestou em voto lapidar do Ministro Celso de Mello: (...) Hermenutica e direitos humanos: a norma mais

favorvel como critrio que deve reger a interpretao do Poder Judicirio. Os magistrados e Tribunais, no exerccio de sua atividade interpretativa,
especialmente no mbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princpio hermenutico bsico (tal como aquele
proclamado no art. 29 da Conveno Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia norma que se revele mais favorvel
pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteo jurdica. O Poder Judicirio, nesse processo hermenutico que prestigia o critrio
da norma mais favorvel (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no prprio direito interno do
Estado), dever extrair a mxima eficcia das declaraes internacionais e das proclamaes constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o
acesso dos indivduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulnerveis, a sistemas institucionalizados de proteo aos direitos fundamentais
da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerncia e o respeito alteridade humana tornarem-se palavras vs. Aplicao, ao caso do art.
7., n. 7, c/c o art. 29, ambos da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica): um caso tpico de primazia da
regra mais favorvel proteo efetiva do ser humano (HC 91.361, 2. T., Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.09.2008, DJE 06.02.2009; confira no
stio digital do STF: <www.stf.jus.br>).
26
Declarao Universal de Direitos Humanos, art. VIII.
27
Vigente no Brasil a partir do Decreto 678, de 06.11.1992 (DOU 09.11.1992).
28

Art. 25: Proteo Judicial: (1) Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou
tribunais competentes, que proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituio, pela lei ou pela presente
Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais. (2) Os EstadosPartes comprometem-se: (...) b) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; (...).
29
Cantoral Benavides vs. Per. Sentencia de 18 de Agosto de 2000, pars. 164 y 165. In: Piovesan, Flvia (Coord.). Cdigo de Direito Internacional
dos Direitos Humanos anotado. So Paulo: DPJ, 2008, comentrio ao art. 25 da Conveno Interamericana de Direitos Humanos, p. 1256.
30

CF/1988, art. 5., LXXVIII.


Ucha Cavalcanti, Joo Barbalho. Constituio Federal Brazileira (1891): commentarios. Rio de Janeiro: Typographia da Companhia LithoTypographia, Sapopemba, 1902, comentrio ao art. 78, p. 344.
32
Ato Institucional 2/65, art. 19.
33
Ato Institucional 5/68, art. 10.
34
Emenda Constitucional 7/1977.
35
Barbosa Moreira, Jos Carlos. Comentrios ao CPC. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 5, comentrio 319 ao art. 541, p. 584.
36
Castro, Arajo. A Constituio de 1937. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1938. p. 369 (incompetncia do Judicirio).
37
Silva, Evandro Lins e. O salo dos passos perdidos: depoimento ao CPDOC. Rio de Janeiro: Nova Fronteira: FGV, 1997. cap. 3, p. 117.
38
Tornaghi, Hlio. Curso de processo penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1987. v. 2, p. 404.
39
Comparato, Fbio Konder. Luiz Gama, contemptor de nossas falsas elites. In: Ferreira, Lgia Fonseca (Org.). Com a palavra, Luiz Gama: poemas,
artigos, cartas, mximas. So Paulo: Imprensa Oficial, 2011. p. 7. Alm de obras sobre Luiz Gama, para saber um pouco mais consulte:
<http://institutoluizgama.org.br/portal/index.php?option=com_content&view=section&layout=blog&id=6&Itemid=41>, acesso em: 27 dez. 2012.
40
Cf. em: Gama, Luiz. Questo jurdica (A Provncia de So Paulo, 18 de dezembro de 1880). In: Ferreira, Lgia Fonseca (Org.). Com a palavra, Luiz
Gama... cit., p. 157/170.
41
Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Histria e prtica do habeas corpus: direito constitucional e processual comparado. 4. ed. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1961. 91, p. 329.
42
Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala. Sentencia de 25 de Noviembre de 2000, par. 192. Ibidem, p. 1261.
43
Caso Tibi vs. Ecuador. Sentencia de 07 de Septiembre de 2004, pars. 128 y 129. Ibidem, loc. cit.
44
O que vale dizer, uma uniformidade interpretativa contempornea que no impede a diversidade sucessiva do direito, conforme lio de
Calamandrei mencionada na Exposio de Motivos do anteprojeto do Cdigo de Processo Civil do ano de 1973. Confira-se na pgina 29 da
Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil de 1973, pelo acesso em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/177246/1/anteprojeto%20de%20codigo%20de%20processo%20civil.pdf>, acesso em: 15 set.
2012.
45
Silva, Evandro Lins e. O salo dos passos perdidos..., cit., cap. 6, p. 274.
46
Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Histria e prtica do habeas corpus... cit., 91, p. 329.
47
Telles Junior, Goffredo. Carta aos Brasileiros de 1977. Edio comemorativa do 30. aniversrio da Carta. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2007. p.
43 (A antevspera da Carta aos Brasileiros II).
48
CPC, art. 527, III.
49
Carnelutti, Francesco. As misrias do processo penal. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2007 captulos IV e V, especialmente p.
39, 42-43.
50
Mesquita, Jos Ignacio Botelho de et al. Questes de ordem pblica: revisveis ad infinitum? In: Assis, Araken de et al. Direito civil e processo:
estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. So Paulo: RT, 2007. p. 1523.
51
Conforme esclarece Professor Pitombo e outros processualistas de escol: O processo penal consiste em instrumento de preservao da
liberdade jurdica do acusado em geral, no de mera liberao da coao estatal, que se ostenta na pena ou na medida de segurana (Pitombo,
31

Srgio Marcos de Moraes. A dignidade do processo penal de Canuto Mendes a Lauria Tucci (Prefcio). In: Tucci, Rogrio Lauria. Teoria do direito
processual penal. So Paulo: RT, 2002. p. 8); Frederico Marques, outro proeminente processualista, no plano penal fala em procedimento

suficientemente enrgico para evitar a impunidade dos criminosos, e bastante dctil para impedir a perseguio e condenao dos inocentes (...)
(Marques, Jos Frederico. Do processo penal acusatrio. Estudos de direito processual penal. Millennium: Campinas, 2001. p. 17).
52

CPP, art. 662.


V. em: Mirabete, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal interpretado. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2003. art. 647, p. 1692: TACRSP: A deciso
denegatria de habeas corpus no produz coisa julgada material, razo por que sempre permitida a reiterao do pedido, com o mesmo ou com
53

diverso fundamento (JTACRESP 70/98). No mesmo sentido, TACRSA: JTACRESP 49/92, 54/94 e 420, 65/135, 70/128.
54
Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Histria..., cit., 109, p. 411.
55
Verbete: No compete ao STF conhecer de habeas corpus impetrado contra deciso de relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal
Superior, indefere a liminar.
56
Sobre a excluso, esclarece o Professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: Juiz competente, diante do quadro constitucional de 88, ,
sem sombra de dvida, o Juiz Natural ou Juiz Legal, de modo a se poder dizer ser dele a competncia exclusiva para os atos aos quais est
preordenado. Excluem-se todos os demais, evitando-se, desse modo, manipulaes indesejveis (produtoras de uma desordem intragvel em um
Estado Democrtico de Direito), com vilipndio das regras de garantia, como tem acontecido com freqncia inaceitvel (...) (Coutinho, Jacinto
Nelson de Miranda. O princpio do Juiz Natural na CF/88: ordem e desordem. Revista de Informao Legislativa, v. 45, n. 179, jul.-set. de 2008, p.
168).
57
Lei 4.717, de 29.06.1965, art. 1..
58
CPP, art. 654.
59
CPP, art. 654, 2..
60
Tornaghi, Hlio. Curso... cit., p. 401.
61
Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado das aes: aes mandamentais. So Paulo: RT, 1976. t. VI, parte II, cap. I.
62
Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Histria..., cit., 91, p. 328.
63
Idem, ibidem, 54, p. 165.
64
Idem, ibidem, 106, p. 396.
65
Idem, 108, p. 403-404.
66
Grinover, Ada; Gomes Filho, Antonio Magalhes; Scarance, Antonio Fernandes. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos
em espcie, aes de impugnao, reclamao aos tribunais. 4. edi. So Paulo: RT, 2005. item 232, p. 348-349.
67
Mesquita, Jos Ignacio Botelho de. Do mandado de segurana. Teses, estudos e pareceres de processo civil. So Paulo: RT, 2007. v. 3, p. 70.
68
Mesquita, Jos Ignacio Botelho de. O mandado de segurana: contribuio para o seu estudo. Teses, estudos e pareceres de processo civil. So
Paulo: RT, 2007. v. 3, p. 78-79.
69
Idem, ibidem, p. 81.
70
Mesquita, Jos Ignacio Botelho de. Do mandado... cit., p. 67.
71
Cf. Bobbio, Norberto. Teoria geral da poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos. Organizao Michelangelo Bovero. Traduo Daniela
Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2000. captulo 3, item I (O conceito de poltica), p. 159 a 177.
72
Segundo Bobbio, o critrio mais adequado para distinguir o poder poltico das outras formas de poder, e portanto para delimitar o campo da
poltica das aes polticas, aquele que se funda sobre os meios dos quais as diversas formas de poder se servem para obter os efeitos
desejados: o meio do qual se serve o poder poltico, embora, em ltima instncia, diferente do poder econmico e do poder ideolgico, a fora.
(...) Uma vez que o poder poltico definido como aquele poder que se serve em ltima instncia da fora fsica para alcanar os efeitos desejados,
ele tambm aquele poder ao qual se apela para resolver os conflitos cuja falta de soluo teria por efeito a desagregao interna da comunidade
poltica (...) (ibidem, captulo 4, item I (As fronteiras da poltica), p. 221-222).
73
Caso Tibi vs. Ecuador. Sentencia de 7 de Septiembre de 2004, pars. 128 y 129. Idem, ibidem, loc. cit.
74
Item 4.
75
Barbosa, Rui. Habeas corpus: competncia..., cit., 1928, p. 69.
76
Mesquita, Jos Ignacio Botelho de. Do mandado... cit., p. 71-72.
77
CPC, art. 543-B, 4..
78
Nesse sentido, confira-se como exemplo: Habeas corpus "coletivo". Presos. Cadeia pblica. Condies degradantes. Soltura de
todos indistintamente. Via inadequada. 1 A espcie de habeas corpusintitulado coletivo, em favor de diversos presos em cadeia pblica

de uma cidade do interior do Par, impetrado pela Defensoria Pblica daquela Unidade Federativa, visando a soltura de todos os encarcerados,
indistintamente, em razo das condies degradantes do prdio em que esto, cuja recomendao de laudo tcnico a demolio. 2 No est
demonstrada a situao de cada paciente, afigurando-se indita a roupagem "coletiva" dada ao habeas corpuse, em princpio
descabida, porque no esto em situao idntica, conforme firmado pelo Tribunal de origem. [grifamos] 3 Ademais, conforme
consignado pelo acrdo recorrido, j teria sido determinada a transferncia de presos daquela cadeia pblica pelo Juzo monocrtico. 4 Recurso
no provido (STJ, 6. T., RHC 31.124/PA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18.06.2012, publ. 29.06.2012, disponvel no stio digital do

STJ em
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1155781&sReg=201102109213&sData=20120629&formato=HTML>).
79
CDC, arts. 94 a 97.
80
Telles Junior, Goffredo. Carta... cit., p. 88, grifado no original.
81
Schweitzer, Albert. Decadncia e regenerao da cultura (filosofia da cultura). 3. ed. Traduo, prefcio e notas de Pedro de Almeida Moura. So
Paulo: Melhoramentos, [s.d.]. cap. III (O fator moral como base da cultura), p. 51-52.
82
Idem, ibidem, p. 52.
83
Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. O princpio do Juiz Natural na CF/88... cit., p. 167-168.
84
Gama, Luiz. Questo jurdica... cit., p. 158. Em nota de rodap, a organizadora Lgia Fonseca Ferreira esclarece que por volta de 1880 estimavase 1,5 milho o nmero de escravos no Brasil, a maioria importada aps a proibio desta espcie de empresa.
85
Viagens na minha terra, Almeida Garret.
86
Barbosa, Rui. Orao aos moos. Edio popular anotada por Adriano de Gama Kury. 5. ed. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1999. p. 36,
em itlico no original.
87
Carnelutti, Francesco. As misrias... cit., cap. I, p. 20.