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A DIGNIDADE DO CONSUMIDOR: fundamento para elevar a defesa do

consumidor categoria de direito fundamental


Eujecio Coutrim Lima Filho

INTRODUO
Trata-se de uma anlise da defesa do consumidor como um direito fundamental,
pautado na dignidade inerente a essas normas, bem como no contedo moral desses
direitos que, guiado pela noo de igualdade, dirige-se incondicionalmente a todos os
seres humanos.
Busca estudar os reflexos do atual Direito Constitucional brasileiro na disciplina
dirigida tutela dos consumidores. Para tanto se faz necessrio pontuar algumas
questes envolvendo a consagrao dos direitos relacionados dignidade da pessoa
humana e, assim, compreender as dimenses dos direitos fundamentais tambm no
campo das relaes entre os particulares.
De tal modo, aps fixar a importncia dos direitos fundamentais, oportuno
compreender os contornos dessas normas na atuao do Estado face aos indivduos e
sua aplicabilidade nas relaes privadas de forma a garantir a liberdade e a isonomia
entre as pessoas. Contudo, em consonncia com pacfico entendimento doutrinrio, so
direitos inicialmente consagrados para proteger o indivduo contra os arbtrios estatais.
Assim, cabe pontuar em que medida e em que intensidade os direitos fundamentais
sero aplicados nas atividades particulares.
Visa uma apreciao da expanso e irradiao do contedo material das normas
constitucionais pelo ordenamento jurdico. Vale dizer, da constitucionalizao do
Direito, onde o direito infraconstitucional, como o Direito do Consumidor, fica
condicionado observncia dos preceitos constitucionais. Portanto, tem-se a
importncia de debruar acerca dos fatores que impuseram a tutela do consumidor com
espeque nessas novas premissas metodolgicas.
Igualmente, para compreender o consumidor como a parte hipossuficiente e a
necessidade de uma tutela jurdica especial que resultou deste fato, faz-se necessrio
abordar os impactos trazidos pela produo em massa advinda de diversos fatores
1

histricos que repercutiram no mercado de consumo, sobretudo quanto a dignidade da


pessoa humana, e a resposta dada pelo ordenamento jurdico s questes envolvendo a
parte vulnervel da relao de consumo.
Neste contexto, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, dentre os
direitos fundamentais positivados, consagrou a defesa do consumidor como um dever
do Estado. Ademais, revelando a importncia e a publicizao da matria, outros
dispositivos constitucionais tambm foram direcionados ao Direito do Consumidor, o
qual, diferentemente do direito privado clssico pautado na igualdade formal e na
extensa liberdade individual, passou a acolher normas de ordem pblica e de interesse
social.
Foi nesse cenrio que, reconhecendo os riscos e o desequilbrio em que est
inserido a figura do consumidor, o Estado passou a intervir em uma relao
essencialmente protagonizado por particulares para exigir, entre eles, a obedincia aos
direitos fundamentais. Assim, houve uma relativizao da autonomia da vontade
viabilizando a coexistncia de outros valores essenciais como a dignidade da pessoa
humana.
Destarte, sem desprezar as regras acerca do assunto, mas considerando-se a
acuidade dos princpios e das clusulas gerais no avano da questo ora analisada,
vislumbra-se a importncia da evoluo do tema, destacando o papel do Poder
Judicirio que, analisando as normas abstratamente produzidas pelo legislador, deve
concretizar os direitos fundamentais daquele que surge na relao de consumo como um
hipossuficiente.

1 A dignidade da pessoa humana como ncleo dos direitos fundamentais


Aps a segunda guerra mundial, vrias constituies passaram a considerar a
dignidade da pessoa humana como um valor supremo. Os direitos diretamente atrelados
dignidade da pessoa humana so os direitos fundamentais (NOVELINO, 2010). A
dignidade da pessoa humana, como ncleo dos direitos fundamentais, compe a fonte
legitimadora desses direitos.
A expresso direitos fundamentais assinala as prerrogativas e instituies que,
positivadas, garantem a liberdade e a igualdade a todos sempre com o objetivo de
proteger o valor supremo da dignidade da pessoa humana (SILVA, 2008). A realizao
das trs dimenses dos direitos fundamentais ou humanos individuais, polticos e
2

sociais se relaciona com o contedo jurdico da dignidade da pessoa humana


(BARROSO, 2006).
Na esteira das observaes de Barreto (2010) sobre a obra de Immanuel Kant, a
dignidade da natureza humana e de toda a natureza racional fundamentada na
autonomia.
Kant chega definio de dignidade como sendo o resultado de uma
seqncia que se inicia em considerar pessoa como ser racional para se
chegar definir a pessoa como ser dotado de autonomia na liberdade () A
manifestao da vontade expressa a dependncia do agente moral lei
universal, vale dizer, moralidade como condio de materializao das
relaes dos indivduos em sociedade. A participao no reino dos fins
pressupe essa adequao moralidade, que ir se concretizar atravs de
vontades autnomas, que para serem autnomas necessitam da liberdade
(BARRETO, 2010, p. 76).

Nino (2011) caracteriza os direitos humanos como direitos morais. Assim, com
base no anseio por igualdade, a nica condio para titularizar direitos morais
fundamentais ser humano. Portanto, o autor conclui que direitos humanos no um
tipo particular de direitos morais. So direitos morais que podem ser exercidos por
qualquer pessoa independentemente de condies.
Barreto (2010) alerta para o fato que o emprego indiscriminado do princpio da
dignidade humana, abrangendo e justificando as mais diversas situaes, decorre da
ausncia de uma reflexo crtica acerca do tema. O autor sustenta que, justamente pelo
fato da dignidade humana est elevada categoria de primeiro princpio, ou seja, fonte
dos demais, o seu emprego deve ser limitado s questes no solucionadas pelos outros
princpios.
O conceito jurdico de dignidade humana fundamentado em consonncia com a
sua acepo moral.
A acepo moral implica em reconhecer no indivduo uma pessoa, que se
diferencia dos animais e das coisas. Essa segunda acepo fornece os
alicerces para conceituao jurdica da dignidade humana. A pessoa estaria
dotada de qualidades que impedem que seja tratada como meio, tendo um
valor em si mesmo. Por essa razo, pode-se dizer na primeira acepo que a
pessoa perdeu a sua dignidade, mas no no segundo caso, pois a dignidade
encontra-se vinculada prpria pessoa. (BARRETO, 2010, p. 70/71)

Para Nino (2011), os juzos legais podem expressar direitos humanos somente se
constiturem uma subclasse dos juzos morais. A lei tomando no sentido descritivo no
apta para gerar direitos humanos. O que importa o carter moral dos direitos
humanos, o fato deles originarem direta ou indiretamente de princpios morais. Os
3

conceitos normativos dos direitos humanos utilizados em contextos justificatrios


refletem princpios morais.
Esse valor moral, encontrado na essncia dos direitos humanos, origina-se em
decorrncia da barbrie nazista e da biomedicina (apontados por Barreto (2010) como
fenmenos sociais polticos, peculiares e ocorridos no sculo XX).
Ambas suscitaram um temor o de que o exerccio do poder e a aplicao do
conhecimento cientfico poderiam destruir a prpria vida humana em sua
essncia e, tambm, possibilitaram a explicitao de uma defesa a
proteo do ser homem atravs do reconhecimento de sua dignidade. Em
outras palavras, a dignidade humana designaria no o ser homem, o
indivduo, mas a humanidade que se encontra em todos os seres humanos.
(BARRETO, 2010, p. 67)

A constitucionalizao do Direito, com a irradiao das normas e valores


constitucionais para todos os ramos do ordenamento, fenmeno especialmente ligado
aos direitos fundamentais, uma das mudanas decorrentes do neoconstitucionalismo
que se desenvolveu sob a gide da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
19881.
Cumpre destacar que, frequentemente, no caso concreto, os direitos fundamentais se
apresentam em confronto com outros direitos igualmente fundamentais. Esses conflitos ocorrem
porque os direitos fundamentais no so absolutos, so relativos. Deste modo, conjugando a
regra da mxima observncia dos direitos fundamentais envolvidos com a sua mnima
restrio, caber ao intrprete, ou magistrado, decidir qual direito dever prevalecer no caso
concreto (LENZA, 2008).
Segundo Karl Larenz:
(...) a Constituio, sobretudo na sua parte relativa a direitos fundamentais,
serve-se frequentemente de conceitos carecidos de preenchimento, bem como
de padres ticos, como o da dignidade da pessoa humana, que traga a
delimitao de um direito fundamental, como o do art. 2, pargrafo 1, de
modo mais formal e deixa assim de fato interpretao um amplo espao de
discricionariedade (LARENZ, 1997, p. 515).

Em outras palavras, ao magistrado compete, ao aplicar a norma abstratamente


prevista pelo legislador, ponderar qual o melhor ajustamento desta norma ao caso
concreto. Contudo, a discricionariedade no denota arbitrariedade. Os fundamentos para

Barreto (2010, p. 79) destaca que com a Constituio de 1988 a dignidade humana passou a fazer parte
da cultura jurdica brasileira. A dignidade humana , principalmente, um direito do homem que surge em
funo da necessidade do reconhecimento de outros direitos da pessoa, que se situem para alm dos
direitos individuais. Essas novas categorias de direitos fundamentais, reconhecidos nos textos
constitucionais, aparecem paralelamente ao surgimento de idias jurdicas como a de humanidade ou de
espcie humana.

atingirem o fim, fruto da argumentao e da fundamentao jurdica, devem ser


conformados com os valores constitucionais.

2 Aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas


Conforme analisado, a dignidade da pessoa humana constitui o centro dos direitos
fundamentais. Na medida em que o ser humano possui fim em si mesmo, este no pode
ser objeto de coisificao. Nesta linha, Barreto (2010, p. 78) trabalha duas mximas
oriundas do contedo do princpio da dignidade humana: no tratar a pessoa humana
como simples meio e assegurar as necessidades vitais da pessoa humana.
Em um primeiro momento, os direitos fundamentais surgiram com a finalidade de
conter o arbtrio estatal. Ao consagr-los, o constituinte pretendeu evitar que os Poderes
Pblicos atuassem de forma abusiva, irrazovel. De tal modo, possvel justificar que
os direitos fundamentais compem os fatores elementares da defesa do cidado contra
os excessos do Estado. Constitui um tema de especial importncia ao Direito
Constitucional e vivncia poltica e judicial de um pas (RAMOS e LIMA, 2012).
Entretanto, esses direitos no so dirigidos apenas ao Estado. Tambm possvel
vislumbrar uma eficcia horizontal dos direitos fundamentais a nortear a relao entre
os particulares2. O reconhecimento dessa eficcia, no mbito do STF, uma das
consequncias da renovao da composio do Supremo, o qual, contemporaneamente,
formado, basicamente, por intelectuais do Direito Constitucional (SARMENTO,
2010). A proteo de um indivduo em face de outro tambm est abrangida pela ao
protetiva dos direitos fundamentais 3. Alm de representarem direitos subjetivos de
defesa do indivduo contra o Estado, essas normas constituem uma ordem valorativaobjetiva com reflexo em todos os poderes (CHEHAB) 4.
2

Sobre o tema, possvel extrair das lies de Marcelo Novelino (2010) que, quando se fala em aplicao
de direitos fundamentais relao Estado-indivduo se diz que relao de eficcia vertical, pois quando
surgiram eram utilizados apenas para proteger o indivduo contra o Estado. Posteriormente, contudo,
constatou-se que os direitos individuais no eram violados apenas pelo Estado, mas tambm por outros
particulares. Nesses casos, os direitos fundamentais teriam uma eficcia horizontal ou privada. Em suma,
a eficcia horizontal consistiria na aplicao desses direitos na relao entre particulares.
3

A Constituio determina explcita ou implicitamente que a proteo dos direitos fundamentais


deve ser feita de duas formas: por um lado, protege o cidado frente ao Estado; por outro, protege-o
atravs do Estado (...) uma vez que o cidado tambm tem o direito de ver seus direitos fundamentais
tutelados em face da violncia de outros indivduos. (STRECK, O dever de proteo do estado
(schutzpflicht))
4

(...) os direitos fundamentais vo alm da garantia ao indivduo em face do Estado, atingem o patamar
de normas que filtram os valores bsicos da sociedade poltica, expandindo-os para todo o direito

A aplicao de normas constitucionais s relaes privadas um tema


relativamente pacfico. A divergncia consiste na determinao do modo e da
intensidade dessa aplicao. Entretanto, em consonncia com Barroso (2006), que pensa
em harmonia com a maioria da doutrina e da jurisprudncia ptria, a aplicabilidade
direta e imediata dos direitos fundamentais se ajusta realidade brasileira 5.
Nesta mesma direo, Pedro Lenza (2008) infere que, principalmente nas
atividades privadas que possuem determinado carter pblico como o caso das
relaes de consumo, tem-se a ascenso da teoria da aplicao direta dos direitos
fundamentais s relaes privadas (eficcia horizontal) 6.
A noo de constitucionalizao do Direito est conectada a um efeito expansivo
das normas constitucionais e a consequente irradiao, com fora normativa, do
contedo material e axiolgico dessas normas pelo sistema jurdico. Nesta direo, Lus
Roberto Barroso (2006, p. 30) acrescenta que, os valores, os fins pblicos e os
comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a
condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional.
Tal fenmeno ressoou em vrios ramos do direito, inclusive no Direito do
Consumidor. Atualmente o estudo dessa disciplina tem de ser feito a partir dessas novas
premissas metodolgicas. Vale dizer, tem de partir de uma teoria dos direitos
fundamentais, da existncia de uma jurisdio constitucional e da fora normativa da
constituio.

positivo. So princpios que produzem efeitos sobre toda a ordem jurdica, sendo dotados de uma
eficcia expansiva que inclui todos os mbitos jurdicos (CHEHAB, p. 17).
5

O mencionado autor cita as duas principais correntes em relao eficcia horizontal dos direitos
fundamentais, quais sejam: a) a da eficcia indireta e mediata dos direitos fundamentais, mediante
atuao do legislador infraconstitucional e atribuio de sentido s clusulas abertas; b) a da eficcia
direta e imediata dos direitos fundamentais, mediante um critrio de ponderao entre os princpios
constitucionais da livre iniciativa e da autonomia da vontade, de um lado, e o direito fundamental em
jogo, do outro lado. (BARROSO, 2006, p. 45).
6

Este tambm o posicionamento defendido por Daniel Sarmento, segundo o qual: Ademais, a
constitucionalizao do Direito tambm suscita outra linha de preocupaes, relacionada ao
perfeccionismo moral na esfera privada. No Brasil, assim como em muitos outros pases, j se assentou a
ideia de que os direitos fundamentais no se dirigem apenas contra o Estado, vinculando tambm os
particulares. Entre ns tem prevalecido na doutrina a ideia, que eu mesmo defendi em outro estudo, que
a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas direta e imediata. Em outras palavras
entende-se que a prpria Constituio j incide nas relaes privadas, independentemente de mediaes
legislativas, e que pode gerar obrigaes positivas ou negativas para os indivduos e no s para os
poderes pblicos, sempre no af de proporcionar uma proteo mais completa dignidade".
(SARMENTO, 2010, p. 269/270).

Sarmento (2010) pensa em um neoconstitucionalismo com o uso racional dos


princpios e da consequente ponderao, com o reconhecimento e valorizao da
irradiao dos valores constitucionais por todo o Direito e com a promoo dos direitos
fundamentais e dos pressupostos da democracia.

3 Evoluo da relao de consumo e o surgimento do consumidor como o


sujeito vulnervel dessa relao
Alm das utilidades imperativas subsistncia do homem, a prpria qualidade de
conviver em coletividade o coloca em constante necessidade de adquirir produtos e
servios dos mais variados tipos. Nesta direo, cumpre pronunciar que, ao longo da
histria o mundo testemunhou diferentes transformaes relacionadas oferta,
produo, demanda, consumo e tcnicas utilizadas para aproximar os sujeitos dessa
relao.
Para compreenso das mudanas sociais e econmicas que fizeram com que a
defesa do consumidor adquirisse a importncia e a proteo que ela possui na
atualidade, imprescindvel analisar a evoluo do Direito do Consumidor e, por
conseguinte, as mudanas que ocorreram na esfera jurdica dos consumidores e a
resposta dada pelo ordenamento jurdico no sentido de tutelar essas relaes, garantindo
a observncia da dignidade da pessoa humana.
Assim, torna-se compreensvel as consequncias deixadas pelas revolues
industrial, tecnolgica e da informtica (MARQUES, 2009). Portanto, aps o
crescimento das populaes urbanas em meados do sculo XIX, com a transio para
novos processos de manufatura; da implementao de novas tecnologias para produo
em massa no perodo do ps-segunda guerra mundial; e, finalmente, da expanso da
informtica, tem-se um novo contexto social e econmico das relaes de consumo.
Neste ponto cabe observar que, o Direito Civil era praticamente a regra geral do
direito e a sua aplicao nas relaes de consumo, pelas prprias caractersticas que
gravitavam em torno do sistema do direito privado antes da constituio vigente, se
mostrava insuficiente tutela do hipossuficiente7.
O consumidor perdeu o seu poder no mercado a partir do instante em que sua
vontade passou a ser manipulada pelo marketing, pelas prticas abusivas, dentre outras
7

"At 1988 a lei valia muito mais do que a Constituio no trfico jurdico, e, no Direito Pblico o
decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei". (SARMENTO, 2010, p. 246).

condutas que visam, principalmente, a troca do dinheiro em mercadorias sem se


preocupar com as demais questes que gravitam em torno do consumo 8.
A Autonomia uma virtude necessria para a existncia de responsabilidade
moral. Assim, considerando-se que nem todos consumidores so cultivados com essa
virtude e que muitas vezes a publicidade utilizada para influenciar escolhas e criar
desejos, a liberdade no mercado so para poucos (FERNANDES, 2012).
Diante da questo exposta verifica-se que, de forma generalizada, a garantia de
uma igualdade apenas em sua acepo formal, pode afastar do consumidor um dos
principais direitos que ajudam a compor o ncleo da dignidade da pessoa humana a
liberdade.
Como a liberdade estaria ligada capacidade de raciocinar, quando somos
conduzidos pela nossa natureza senciente, em busca da satisfao de desejos
que nos so impostos por uma determinao exterior (heteronomia), nossa
vontade no pode ser considerada livre, j que ns nos tornamos meros
instrumentos, e no autores do nosso destino () A liberdade de escolha no
mercado no seria verdadeira, dentro dessa perspectiva, pois a ao do
consumidor seria emprica, instrumental e heternoma, fruto de uma
inclinao ou condicionamento anterior. (FERNANDES, 2012, p. 200/201)

Para Kant (2014), independentemente da natureza dos objetos do querer, a


autonomia a propriedade que a vontade possui de ser lei para si mesma.
O princpio da autonomia pois: escolher sempre de modo tal que as
mximas de nossa escolha estejam compreendidas, ao mesmo tempo, como
leis universais, no ato de querer. Que esta regra prtica seja um imperativo,
isto , que a vontade de todo ser racional lhe esteja necessariamente ligada
como a uma condio, coisa que no pode ser demonstrada pela pura
anlise dos conceitos implicados na vontade, porque isso uma proposio
sinttica. (KANT, 2014, p. 441).

Sobre o tema, Vicente de Paulo Barreto escreveu que:


A dignidade do ser humana encontra-se, portanto, nessa autonomia da
vontade, que ser o modo pelo qual os indivduos podero se aperfeioar ou
degenerar. A dignidade humana aparece como sustentculo sobre o qual os
indivduos podero realizar-se como pessoas, agentes morais dotados de
autonomia da vontade e arbtrio, valores esses que se constituiriam em limites
ao poder do monarca. (BARRETO, 2010, p. 72)

Com isso tem-se o fim do entendimento, esposado nas lies de Adam Smith, de que o consumidor o
rei do mercado. O consumidor possua esse ttulo porque com sua vontade ele ditava o que consumir ou
no. Daniel Firmato de Almeida Glria escreveu que: Na publicao, em 1776, da obra Riqueza das
Naes (Wealth of Nations) de Adam Smith, est a origem do modelo neoclssico da economia (...) nesta
poca, partia-se da necessidade econmica individual, na qual o nico personagem era o consumidor.
Era o consumidor que ditava as leis de mercado. Era a soberania do consumidor. A discusso cingia-se
capacidade econmica de consumo, ou seja, a aptido do consumidor a pagar o preo dos bens e
servios de que necessitava. (GLRIA, 2003, p. 5-6)

De tal modo, ainda que sob uma anlise perfunctria, vislumbra-se a insuficincia
do direito privado, consubstanciado no Direito Civil, o qual , substancialmente,
fornecido para disciplinar as relaes entre os particulares, entre aqueles que, por
estarem com paridade de armas, podem livremente transacionar com base na
autonomia da vontade.
Grinover e Benjamim (2009), ao introduzirem o Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, explicam que o homem do sculo
XX vive em funo da sociedade de consumo marcada pela ampliao de produtos e
servios, pela autoridade do crdito e do marketing e pela consequente dificuldade de
acesso justia. Neste trilho, defendendo uma nova disciplina jurdica a partir da
vulnerabilidade do consumidor, os citados autores expem que:
Se antes fornecedor e consumidor encontravam-se em uma situao de
relativo equilbrio de poder de barganha (at porque se conheciam), agora o
fornecedor (fabricante, produtor, construtor, importador ou comerciante) que,
inegavelmente, assume a posio de fora na relao de consumo e que, por
isso mesmo, dita as regras. E o direito no pode ficar alheio a tal
fenmeno. (GRINOVER, 2009, p. 06).

Em linhas gerais, o estudo realizado at o presente momento recomenda que, as


relaes de consumo devem ser tuteladas de forma especial pelo ordenamento jurdico.
Isto porque, alm do fato do ser humano estar, pela prpria condio de viver em
sociedade, em constante necessidade de consumir, ainda existem as mazelas
provenientes da imposio de uma cultura consumista, das tcnicas publicitrias
abusivas, dos pseudos benefcios do crdito fcil, dos problemas ambientais gerados
pelo descarte etc9.
Em consonncia com as peculiaridades que envolvem o tema, no ano de 1985 a
Organizao das Naes Unidas traou as diretrizes para uma legislao consumerista,
considerando o Direito do Consumidor como um direito humano de nova gerao, um
direito social e econmico, um direito de igualdade material do mais fraco
(MARQUES, 2009).

Passou-se, ento, na toada da gerao de Steve Jobs, venda de sonhos, no de produtos; superao
de expectativas de consumo; transformao do processo de compra de aquisio de bens e servios
para experincia. Tal estratgia explora a emoo e a presso social decorrentes da criao de novos
objetos de desejo, por meio de uma publicidade massiva e disseminada pelas redes sociais, amparada
por mecanismos mercadolgicos como o marketing de expectativa, to bem utilizado por Jobs, pelo apelo
icnico, pois a fidelizao passa a ser o diferencial na competio pelo espao no mercado (market
share), e pela acessibilidade, fruto tanto da logstica, desenvolvida com o e-commerce, quanto pelo
barateamento dos produtos tecnolgicos, como os gadgets eletrnicos, no se esquecendo do crdito
fcil. (FERNANDES, 2012, p. 205).

Assim, entre os mandamentos que o constituinte brasileiro de 1988 determinou


em relao proteo do consumidor, verifica-se expressamente que o Direito do
Consumidor um direito fundamental (art. 5, XXXII da CRFB).
Igualmente, seguiu o legislador ordinrio ao elaborar a Lei n. 8.078 de 1990 que,
j em seu art. 1, dispe que o Cdigo de Defesa do Consumidor constitui normas nos
termos ditados pelo constituinte10.
Este fenmeno no se limita apenas na incluso de normas do Direito do
Consumidor dentro do texto constitucional. A ideia principal que este instituto seja
reinterpretado sob uma tica constitucional (BARROSO, 2006). Como analisado ao
norte, a constitucionalizao do Direito surge como uma das caractersticas do
neoconstitucionalismo. Assim sendo, o ordenamento se aproxima dos valores
constitucionais a partir do instante que ele iluminado pelas normas constitucionais
(SARMENTO, 2010).
Neste ponto, a ressaltar a importncia da observncia da dignidade da pessoa
humana nas relaes de consumo, cumpre enfatizar que uma das principais
caractersticas do Cdigo de Defesa do Consumidor ser um microssistema
multidisciplinar. Significa dizer que esse sistema engloba normas e princpios de
diferentes ramos jurdicos como, por exemplo, o Direito Constitucional - dignidade da
pessoa humana (dignidade do consumidor).
Deste modo, ao disciplinar os princpios que devem ser observados pela Poltica
Nacional das Relaes de Consumo, o Cdigo de Defesa do Consumidor expressa que o
respeito dignidade do consumidor um objetivo a ser alcanado 11.
A dignidade humana situa-se no cerne da luta contra o risco da
desumanizao, consequncia do desenvolvimento desmesurado da
tecnocincia e do mercado. O inimigo no mais unicamente e
exclusivamente o poder do Estado, mas tambm o prprio produto do
conhecimento humano e do sistema produtivo. (BARRETO, 2010, p. 68).

Destarte, torna-se imprescindvel uma atuao do Estado no sentido de proteger os


vulnerveis da relao de consumo, de tutelar aqueles que, por uma srie de motivos,
10

Art. 1 O presente cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e
interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal e art. 48 de
suas Disposies Transitrias. (BRASIL, 2013)
11

Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades
dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses
econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de
consumo, atendidos os seguintes princpios (...). (BRASIL, 2013)

10

tem violada a sua liberdade, segurana, incolumidade, sade e tantos outros direitos
inerentes ao ser humano.

4 A defesa do consumidor como um direito fundamental


Com a Constituio de 1988, a promoo da defesa do consumidor passou a ser
um dever do Estado. Entretanto, alm desse foco, pelos motivos j sopesados neste
estudo, tem-se que esses direitos tambm devem ser respeitados nas relaes existentes
entre os particulares12.
Trata-se de uma nova interpretao do direito privado com fulcro no princpio da
dignidade da pessoa humana. Vale dizer, considerando-se a evoluo anteriormente
estudada e o fato dos consumidores serem a parte vulnervel no mercado de consumo, o
tema passa a ser abordado tendo em vista as necessidades dos consumidores e o respeito
sua dignidade, sade, segurana, interesses econmicos, bem como a melhoria da sua
qualidade de vida (GRINOVER, 2009).
Para Kant (2014), a dignidade est acima de qualquer preo, no podendo ser
avaliada, confrontada ou lesada. Assim, possvel a substituio de uma coisa por outra
do mesmo preo. Contudo, a dignidade, por estar acima de qualquer preo, no admite
equivalente.
Tudo o que se refere s inclinaes e necessidades gerais do homem tem um
preo de mercadoria; o que, embora no pressuponha uma necessidade,
conforme a um certo gosto, isto , satisfao que nos advm de um simples
jogo, mesmo destitudo de finalidade, de nossas faculdades intelectuais, tem
um preo de sentimento; mas o que constitui a s condio capaz de fazer
que alguma coisa seja um fim em si, isso no tem apenas simples valor
relativo, isto , um preo, mas sim um valor intrnseco, uma dignidade.
(KANT, 2014, p. 435).

Mundos apartados, publicizao do direito privado e constitucionalizao


do direito civil foram as trs fases pelas quais as relaes entre o direito constitucional
e o direito civil atravessaram nos dois ltimos sculos. Assim, esses dois ramos
passaram da indiferena para a convivncia intensa (BARROSO, 2006) 13.
12

Daniel Sarmento (2010, p. 250) ressalta que, normas e valores constitucionais so cada vez mais
empregados para uma releitura de tradicionais institutos do Direito como, por exemplo, o Direito Civil. O
autor acrescenta que, trata-se no apenas de aplicar diretamente as normas constitucionais
especificamente voltadas para cada uma destas reas, como tambm de projetar sobre estes campos a
influncia dos direitos fundamentais e dos princpios mais gerais do nosso constitucionalismo, muitas
vezes superando antigos dogmas e definindo novos paradigmas".
13

Sobre a primeira fase, BARROSO (2006, p. 42) destaca que (...) a Constituio era vista como uma
Carta Poltica, que servia de referncia para as relaes entre o Estado e o cidado, ao passo que o
Cdigo Civil era o documento jurdico que regia as relaes entre particulares. (BARROSO, 2006, p.

11

At o advento da Constituio de 1988 e a consequente promulgao do Cdigo


de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), as relaes envolvendo fornecedores e
consumidores eram regulamentadas pelo Direito Civil nos termos da viso
patrimonialista e dos rigores do princpio do pacta sunt servanda que antecederam a
atual ordem constitucional. Ocorre que, um direito dirigido regulamentao das
relaes norteadas pela igualdade formal entre os contratantes e a ampla autonomia de
suas vontades, no consegue romper com situaes concretas de desigualdade material
em prol do hipossuficiente da relao.
Neste contexto, tem-se um dos motivos que fizeram surgir, ao longo da vigncia
do Cdigo Civil de 1916, microssistemas autnomos em relao a ele. No caso do
Direito do Consumidor pode-se dizer que, o Cdigo Civil, a regra geral que antecedeu o
direito especificamente dirigido tutela das relaes de consumo, tornou-se insuficiente
e inapto para garantir a igualdade material entre os elementos subjetivos dessa relao
(consumidor e fornecedor)14.
O consumidor no age como arquiteto do negcio ou mesmo participa da
formulao do prprio desejo, por tal motivo a igualdade ilusria. (FERNANDES,
2012). Comentando a doutrina da virtude de Kant, Barreto destaca que:
Considerado como pessoa, quer dizer como sujeito de uma razo moralmente
prtica, o homem encontra-se acima de qualquer preo; assim, como tal, ele
no pode ser considerado unicamente como um meio para os fins dos outros,
e nem para os seus prprios, mas sim como um fim em si mesmo, quer dizer
que ele possui uma dignidade (um valor inteiro absoluto), atravs do qual ele
obriga o respeito de si mesmo por todas as outras criaturas racionais e que lhe
permite comparar-se com todas as criaturas da espcie e de se considerar em
p de igualdade. (BARRETO, 2010, p. 73).

42). A publicizao do direito privado denota que em nome da solidariedade social e da funo social
de instituies como a propriedade e o contrato, o Estado comea a interferir nas relaes entre
particulares, mediante a introduo de normas de ordem pblica (BARROSO, 2006, p. 43). Por fim, a
constitucionalizao do Direito Civil, fase atual, marcada pela passagem da Constituio para o
centro do sistema jurdico, de onde passa a atuar como o filtro axiolgico pelo qual se deve ler o direito
civil. (BARROSO, 2006, p. 43).
14

Do centro do sistema jurdico foi deslocado o velho Cdigo Civil. Veja-se que o direito civil
desempenhou no Brasil como alhures o papel de um direito geral, que precedeu muitas reas de
especializao, e que conferia certa unidade dogmtica ao ordenamento. A prpria teoria geral do
direito era estudada dentro do direito civil, e s mais recentemente adquiriu autonomia didtica. No caso
brasileiro, deve-se registrar, o Cdigo Civil j vinha perdendo influncia no mbito do prprio direito
privado. que, ao longo do tempo, na medida em que o Cdigo envelhecia, inmeras leis especficas
foram editadas, passando a formar microssistemas autnomos em relao a ele, em temas como
alimentos, filiao, divrcio, locao, consumidor, criana e adolescente, sociedades empresariais. A
exemplo do que se passou na Itlia, tambm entre ns deu-se a descodificao do direito civil,
fenmeno que no foi afetado substancialmente pela promulgao de um novo Cdigo Civil em 2002,
com vigncia a partir de 2003. (BARROSO, 2006, p. 38).

12

Insta destacar que, o modelo brasileiro, inspirado no Cdigo napolenico, era


baseado na liberdade individual, na igualdade formal entre as pessoas e na garantia
absoluta do direito de propriedade. Contudo, em razo da necessidade de se garantir a
igualdade material entre as pessoas, o direito civil vence a premissa do individualismo
exacerbado (BARROSO, 2006).
No se pode deixar de registrar que, no perodo conhecido como o do
individualismo oitocentista, o Cdigo Civil desempenhou o papel predominante de
referncia normativa exclusiva no mbito das relaes de direito privado. Este quadro
comeou a se modificar com a interveno do Estado restringindo a autonomia privada
dirigismo contratual (TEPEDINO, 2000).
Do mesmo modo, em consequncia da necessidade de intervir para desfazer as
situaes de desigualdade material, o Estado passa a interferir nas relaes privadas
com a finalidade de assegurar direitos fundamentais bsicos do cidado (no caso, do
consumidor). Em outras palavras, ante a ausncia de legislao especfica para
resguardar essas situaes, o Estado passa a produzir normas de ordem pblica e de
interesse social15.
Trata-se da fase do dirigismo contratual que consolidou a publicizao do direito
privado. So normas dirigidas tutela da parte mais fraca da relao jurdica como, por
exemplo, o consumidor. Um dos desenvolvimentos doutrinrios referente a
constitucionalizao do direito civil foi justamente a aplicao dos direitos
fundamentais s relaes privadas (BARROSO, 2006).
Nesta mesma direo, Fbio Corra Souza de Oliveira (2010), exemplificando o
dirigismo contratual com o Cdigo de Defesa do Consumidor, aborda a interveno do
Estado nas relaes contratuais que, relativizando a autonomia da vontade, tutela a parte
vulnervel.
Em termos gerais e sucintos, dirigismo contratual pode ser compreendido
como o conjunto de aes de interferncia do estado nas relaes contratuais
no intuito de proteger as partes mais fracas e assegurar os interesses sociais.
H uma relativizao da noo de autonomia privada, da sacralizao da
vontade contratual, quando, ento, se fala, em uma funo social do contrato
(art. 421 do Cdigo Civil). Acompanha a funo social da propriedade (art.
5, XXIII, da CF). O estado dispe sobre contedos, estipula clusulas gerais,
fixa obrigaes, em um fenmeno intitulado de publicizao dos contratos.
Exemplo, por excelncia, do dirigismo contratual o Cdigo de defesa do
Consumidor. (OLIVEIRA, 2010, p. 36-37)
15

Nesta direo, menciona-se o art. 1 do Cdigo de Defesa do Consumidor: O presente cdigo


estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social (...).
(BRASIL, 2013).

13

Nesse cenrio surgem ramos especficos que, aclarados pelos vetores


constitucionais, concretizam os preceitos bsicos ofertados pelo constituinte na busca da
efetivao da dignidade da pessoa humana. Ademais, todo o ordenamento deve ser
examinado a partir desses valores.
A partir dessa linha de inteleco pode-se afirmar que, a filtragem constitucional
do Direito se d atravs de uma releitura de toda ordem jurdica em consonncia com os
valores constitucionais. Essa filtragem, somada elevao de temas infraconstitucionais
em normas constitucionais como, por exemplo, a defesa do consumidor, traduz o
processo de constitucionalizao do Direito. Daniel Sarmento (2010) acrescenta que, a
Constituio de 1988 albergou inmeros princpios vagos, mas dotados de forte carga
axiolgica e poder de irradiao 16.
Neste diapaso, Gustavo Tepedino (2000) avulta que, atualmente, os operadores
do direito vem cada vez mais utilizando as clusulas gerais, a exemplo do que ocorreu
no Cdigo de Defesa do Consumidor com a previso dessas clusulas por parte do
legislador. Deste modo, tem-se o reconhecimento do carter normativo de princpios
como o da boa f objetiva, da lealdade e da solidariedade social, nas relaes de direito
privado17.
Apesar da possibilidade dessa viso da constitucionalizao de um direito privado
remeter ideia de perda da autonomia da vontade intrnseca ao direito privado 18,
principalmente se tal fenmeno ocorrer de forma casustica e incomensurvel, no se
deve afastar do foco que a necessidade de se garantir a proteo aos mais fracos, aos
vulnerveis.

16

Igualmente, Judith Hofmeister Martins Costa, tratando da conexo entre o Cdigo Civil, a Constituio
Federal e as leis que compe os microssistemas legislativos, aborda as clusulas gerais sob o ponto de
vista da construo e reconstruo do Direito Privado na atualidade. Ainda sobre as clusulas gerais, a
citada autora afirma que conformam o meio legislativamente hbil para permitir o ingresso, no
ordenamento jurdico codificado, de princpios valorativos, ainda inexpressos legislativamente (...) e, por
vezes, nos casos concretos, tambm no advindos da autonomia privada. (MARTINS-COSTA, 1998).
17

No caso brasileiro, a introduo de uma nova postura metodolgica, embora no seja simples,
parece facilitada pela compreenso, mais e mais difusa, do papel dos princpios constitucionais nas
relaes de direito privado, sendo certo que doutrina e jurisprudncia tm reconhecido o carter
normativo de princpios como o da solidariedade social, da dignidade da pessoa humana, da funo
social da propriedade, aos quais se tem assegurado eficcia imediata nas relaes de direito civil
(TEPEDINO, 2000, p. 10).
18

Lus Roberto Barroso (2006) lembra que, em relao aos particulares, o fenmeno da
constitucionalizao do Direito, impe limitaes autonomia da vontade como, por exemplo,
subordinando a liberdade de contratar observncia dos direitos fundamentais.

14

Assentada a questo, verifica-se o imperativo de uma ponderao entre a o


exerccio da autonomia privada ou a liberdade de autodeterminar-se e a efetivao de
outros princpios e valores constitucionais na perspectiva de proteo do mais fraco (em
especial, o princpio da dignidade da pessoa humana). Neste contexto, Gustavo
Tepedino concorda que o Cdigo de Defesa do Consumidor tem sido fecundo em tal
desgnio.
Os princpios da boa-f objetiva e do equilbrio das prestaes reduzem a
importncia da vontade individual, em obedincia aos princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da
igualdade substancial, que integram o contedo do estatuto social de direito
delineado pelo constituinte. (TEPEDINO, 2000).

Assim, alm de reler o ordenamento jurdico luz da constituio e de aplic-la


diretamente s relaes sociais, dever do intrprete buscar o significado que melhor
promova os objetivos e a axiologia do texto constitucional. Esta a viso de Daniel
Sarmento (2010) defendendo uma constitucionalizao que, sem acabar com a
autonomia pblica e privada dos cidados 19, est ligada a uma interpretao extensiva e
irradiante dos princpios basilares, bem como dos direitos fundamentais, ou seja,
desconectada da caracterstica analtica de nossa constituio, a qual pode ser dirigida a
interesses casusticos e momentneos.
Pode-se reconhecer a legitimidade da constitucionalizao do Direito, mas
numa medida em que no sacrifique em excesso a liberdade de conformao
que, numa democracia, deve caber ao legislador para realizar opes polticas
em nome do povo. Pode-se, da mesma forma, afirmar a incidncia direta da
Constituio nas relaes privadas, mas sem invadir a esfera das opes
existncias da pessoa - que, de resto, protegida pela prpria Constituio
das ingerncias perfeccionistas do Estado e da sociedade. (SARMENTO,
2010, p. 270).

Em decorrncia da abertura semntica, cabe ao Poder Judicirio a tarefa de, em


ltima anlise, ponderar e aplicar os princpios e os direitos fundamentais. Deste modo,
em relao irradiao dos valores constitucionais pelo ordenamento jurdico,
fenmeno inerente constitucionalizao do Direito, tem-se a judicializao de
questes polticas e sociais. Assim, comentando alguns pronunciamentos dos tribunais
superiores, Lus Roberto Barroso (2006, p. 54-55) nota a questo envolvendo a
legalidade da cobrana de assinaturas telefnicas, a majorao do valor das
passagens de transporte coletivo ou a fixao do valor mximo de reajuste de
mensalidade de planos de sade.
19

Daniel Sarmento (2006) chama ateno para o carter antidemocrtico decorrente do excesso na
constitucionalizao do direito.

15

CONCLUSO
Conclui-se que os direitos fundamentais esto diretamente ligados dignidade da
pessoa humana, ao seu contedo moral, visando garantir a autonomia da pessoa. Deste
modo, alm de limitar a atuao do Estado, as atividades privadas tambm devem ser
iluminadas pelos valores constitucionais. Assim, independentemente de intermediao
legislativa, a autonomia da vontade deve ser respeitada desde que no viole outros
direitos tambm fundamentais.
Neste contexto, verifica-se que os preceitos constitucionais passaram a iluminar
toda ordem jurdica de modo que, atualmente, difcil idealizar uma relao
regulamentada pelo direito sem que antes seja examinada pelas lentes do Direito
Constitucional e, principalmente, pelo imperativo de se efetivar direitos basilares da
pessoa humana. Por tais razes, as relaes de consumo exigiram um regramento
adequado s suas peculiaridades envolvendo a figura do vulnervel.
Com o advento da sociedade de consumidores e, consequentemente, com a cultura
do consumo, foi cada vez maior o desenvolvimento da relao entre a mercadoria e a
imposio miditica de um comportamento no sentido de consumi-la.
Alm das estratgias utilizadas para o crescente consumo de produtos e servios e
da omisso em uma conscientizao sobre o excesso j consumido, esse cenrio
tambm composto pelos incentivos a um suposto crdito fcil visando abranger o
maior nmero possvel de adeptos a essa tradio que pode ser classificada como
consumista.
Destarte, as relaes envolvendo fornecedores e consumidores no mercado de
bens e servios devem ser analisadas sob esse novo enfoque. Isto porque, conforme
demonstrado, essas relaes passaram por transformaes histricas que, de forma
crescente,

colocaram

consumidor

em

uma

posio

de

desequilbrio.

Contemporaneamente, o consumidor aparece como uma figura exposta s mais variadas


espcies de prticas abusivas que, entre outros prejuzos, podem violar sua
incolumidade fsica, psquica e econmica.
A partir de uma clara situao de hipossuficincia em que se enquadra o
consumidor - potencializada pela possibilidade de danos sua liberdade, segurana,
sade e, principalmente, sua dignidade - o tradicional direito privado, personificado no
Direito Civil, que reinou quase que de forma absoluta no ordenamento do sculo
16

passado, mostrou-se insuficiente para tratar o tema de forma equilibrada. Portanto, a


interveno do Estado nas relaes contratuais para desmantelar situaes de
desigualdade material medida que se impe.
Por esta forma, ao lado de outros direitos fundamentais consagrados em 1988, a
defesa do consumidor ganhou proteo no mbito constitucional. Consequentemente,
apesar de versar uma relao envolvendo basicamente particulares, a filtragem
constitucional surge como um fenmeno inseparvel do Direito do Consumidor. Mais
do que isso, cumprindo mandamento constitucional, o legislador ordinrio sistematizou
essa proteo em um cdigo que alberga normas de ordem pblica e de interesse social.
Contudo, importante destacar que, na busca da efetivao da dignidade do consumidor e
dos direitos da decorrentes, ou seja, na busca de efetivar a prpria Constituio Federal,
possvel ir alm do texto expressado no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Interpretar a proteo do consumidor com base na dignidade da pessoa humana
nada mais do que uma forma de concretizar o texto constitucional. Portanto, alm de
importantes regras e princpios, como a lealdade e boa f objetiva, o direito fundamental
ora analisada traz um rol de clusulas gerais com o fito de promover a dignidade do
consumidor. Desta feita, a partir de ponderaes que devem ser realizadas no caso
concreto, justifica-se a limitao da autonomia individual em prol da defesa do
consumidor garantindo a proteo do vulnervel e, por conseguinte, consagrando uma
igualdade material.
De tal modo, resta a efetivao dos direitos adquiridos pelos consumidores,
principalmente a tutela em mbito coletivo, de modo que, sejam rechaadas as prticas
abusivas e as tcnicas de marketing que, inconscientemente, de forma dissimulada,
influenciam no comportamento do vulnervel, criando necessidades, desejos e
prometendo uma felicidade que nem sempre ser efetivada.
imprescindvel que seja garantido ao consumidor a liberdade e a livre
conscincia para optar o qu, o instante e a quantidade que consumir de forma que, em
um feedback, o mercado responda com produtos e servios que realmente atendam aos
seus imperativos.

17

Assim, ser dado um grande passo, no campo das relaes de consumo, rumo
separao entre coisa e indivduo, noo de que aquele meio e este no, por isso tem
dignidade e essa deve ser materializada 20.

20

Os seres racionais esto todos sujeitos lei, em virtude da qual cada um deles nunca deve tratar-se a
si e aos outros como puros meios, mas sempre e simultaneamente como fins em si. Daqui brota uma
unio sistemtica de seres racionais por meio de leis objetivas comuns, ou seja, um reino o qual
atendendo a que tais leis tm precisamente por escopo a relao mtua de todos estes seres, como fins e
como meios, pode ser denominado reino dos fins (o que, na verdade, apenas um ideal). ( Kant, 2014,
p. 434).

18

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20