Você está na página 1de 40

JURISDIO CONSTITUCIONAL

Slvio Martins

RESUMO
A jurisdio constitucional um instrumento, e dos mais eficazes, na defesa da correta
aplicao dos comandos constitucionais, alm de estender sua proteo aos direitos
fundamentais. Sua importncia para a reelaborao do direito contemporneo se reveste de
atributo especial, quando se tem como certo que a histria da constituio seria outra, sem a
jurisdio constitucional. A concepo de uma lei fundamental, apontando para uma
hierarquia normativa e para o vrtice da funo legiferante ordinria, se consolida na
supremacia das normas constitucionais, que o poder constituinte de uma sociedade erigiu para
si e, por isso, as elevou categoria de normas supremas.
Palavras-chave: jurisdio, constituio, supremacia, direito, controle, hierarquia, poder
judicirio.
ABSTRACT
The constitutional jurisdiction is an instrument,and the more effective one, in the defense of
the correct application of constitutional commands, besides extend its protection
tofundamental rights. Its importence for the reworking of contemporary law is of special
attribute,whwn it takes for granted that the history of constitution would be another without
constitutional jurisdiction. The conception of a fundamental law, pointing to a normative
hierarchy and to the vertex of ordinary legislating function, consolidates itself in the
supremacy of constitutional norms, the constituend power of a society erected for himself and
therefore elevated them to the category of supreme standards.
Keywords: jurisdiction, constitution, supremacy, Law, control, hierarchy, judiciary power.

INTRODUO
A jurisdio constitucional busca identificar o nascimento, caractersticas, funes,
evoluo e efetividade desse instrumento constitucional e sua atuao em defesa da plena e
correta aplicao dos comandos constitucionais e na proteo dos direitos fundamentais.
O objetivo trazer compreenso a ideia da jurisdio constitucional, apontando seu
significado dentro do constitucionalismo e sua importncia para a reelaborao do direito
contemporneo. Tal projeo se reveste de atributo especial, quando se tem como certo que a
histria da Constituio seria bastante diferente, sem a jurisdio constitucional. Isto nos
remete para as razes do constitucionalismo, plantadas solidamente no sculo XVIII, com as
primeiras constituies, a americana e a francesa.

Ms. Cincias Jurdico-Filosficas Univ. de Coimbra. Ms. Cincias Jurdico-Polticas


Univ. de Lisboa

Contudo, a arqueologia jurdica abre seus aposentos de poeira e tempo e apresenta


contedos que ultrapassam os sistemas poltico-jurdicos positivados naquelas pioneiras e
emblemticas Cartas. A ideia da lex fundamentalis aponta para uma hierarquia normativa e
para o vrtice da funo legiferante ordinria. A distino das normas jurdicas na antiga
Grcia, em nmos e psfismas, correspondendo aqueles as leis superiores e estes aos decretos.
Antes, contudo, com Pricles e a defesa da supremacia de determinadas leis que, na graph
paranomm encontrou o instrumento ideal para denunciar comandos em conflito com a
politeia e com o nmos.
Em Roma, no perodo da Repblica, o Senado exercia a funo de rgo jurisdicional,
confirmando ou derrogando decises tomadas nas assembleias populares. Uma lei votada na
cimeira pblica s produzia efeitos depois de aprovada pelo Senado e, em caso de reprovao,
era expelida do sistema jurdico. No final da Repblica, o magnfico Ccero lapidou sua
concepo de direito natural e defendeu que acima do Senado e do povo existisse um
magistrado que fizesse executar a lei e o respeito ao direito de cada qual. Todavia, observou
Ccero, mais do que promover a execuo da lei, deve o magistrado cumpri-la.
A patrstica com Santo Agostinho e a escolstica com So Toms de Aquino, no
resistiram s imposies dos novos tempos e as demandas polticas e jurdicas, que
apontavam para novas direes. O debate jurdico voltou seu dnamo para fora das fronteiras
eclesisticas e a ideia dos direitos inatos do homem riscou no mosaico jurdico a linha mestra
que determinava o comportamento do homem diante de outro e do poder pblico em face do
mesmo. A ideia imponente e vigorosa de um direito natural acima do direito positivo foi a
base de sustentao jurdica dos Estados nacionais em formao, embora faltassem
instrumentos e rgos capazes de assegurar esses direitos.
Entretanto, a funo de declarar o direto aplicvel aos fatos, bem como causa final do
Poder Judicirio, iniciou sua construo na Inglaterra, onde a subordinao da lei ao common
law fruto de vrias decises judiciais e jurisprudenciais.
Porm, uma nica e essencial ideia perpassa a concepo da jurisdio constitucional,
fazendo com que as demais lhe sejam subjacentes e at mesmo dependentes: a supremacia das
normas constitucionais, que o poder constituinte de uma sociedade erigiu como fundamentais
para si e, por isso, as elevou categoria de normas supremas.
Depois da instituio do judicial review norte-americano, que consagrou a Suprema
Corte e notabilizou Marshall, a Constituio austraca de 1920, sob a inspirao de Kelsen,
criou a Corte Constitucional. A Constituio italiana de 1947, tambm criou a Corte
Constitucional, o mesmo ocorrendo na Alemanha, com a Lei Fundamental de Bonn, em

1949, fazendo com que muitos pases seguissem na mesma direo.


A ideia de controle partiu da compreenso de que as leis so os objetos de verificao,
em suas variadas formas e hierarquias. Embora diferentes, os controles tm por vrtice e
confluncia o bem comum e os valores ticos e superiores da sociedade, alada categoria de
direitos nas instncias fiscalizadoras da legitimidade constitucional.
A juridicidade ou judicialidade na justia constitucional, nsita ao controle difuso,
muda de feio em se tratando de controle abstrato de lei, porquanto a proteo imediata que
ai se concede no ao direito subjetivo, mas ao direito objetivo, constitucionalidade mesma
da ordem estabelecida, de tal sorte que o controle toma, desde ento, um sentido mais poltico
que propriamente jurdico.
O fato que o controle exercido pelos Tribunais Constitucionais constitui um
necessrio e imperativo sistema de complementaridade entre a democracia e o Estado de
Direito que, para manter-se em equilbrio, deve trazer claras e precisas as regras sobre sua
composio, competncias e poderes.
Os fundamentos do controle no estado de direito, pressupem a separao dos poderes,
a declarao de direitos e o devido processo, bem como o respeito supremacia da norma
constitucional e a existncia de uma Constituio escrita. O controle de constitucionalidade
das leis e atos normativos do Poder Pblico uma garantia para a plena eficcia do sistema
normativo constitucional.
O controle de constitucionalidade no Brasil resultado da experincia histrica, que
propiciou o surgimento de um sistema peculiar, que combina os critrios do controle difuso e
do controle concentrado. Este ltimo se apresenta mais adequado defesa dos direitos
fundamentais, por via da ao direta de inconstitucionalidade perante o STF que, embora no
seja um tribunal constitucional, segundo o modelo europeu, passou a ter competncia de
jurisdio constitucional, competindo-lhe, precipuamente, a guarda da Constituio.
S isso, porm, no seria suficiente para a organizao de um sistema eficaz de
proteo aos direitos humanos, pois tal competncia j lhe cabia no regime das Constituies
anteriores e, no raro, suas decises eram contaminadas pela sustentao do arbtrio do regime
militar.
De outra feita, anteriormente Carta de 1988, a legitimidade para a propositura da
ao direta de inconstitucionalidade pertencia apenas ao Procurador Geral da Repblica, que
era e continua sendo de livre nomeao e exonerao pelo Presidente da Repblica, de sorte
que s promovia aes de interesse do regime. Com a Constituio de 1988, a legitimao
para propor tal ao compete a vrias autoridades e instituies.

1) Jurisdio constitucional
A jurisdio constitucional objetiva efetivar a ordem jurdica e impor, atravs do
Poder Judicirio, o cumprimento das normas que, por exigncia do direito vigente, devem
regular as mais diversas situaes jurdicas (MARQUES, 1966, p. 216).
Na qualidade de expresso da soberania do Estado, a jurisdio a capacidade de
decidir imperativamente e de impor decises, sendo o canal que d efetividade ao Direito.
Atravs da manifestao do seu carter soberano, o Estado conhece os conflitos de interesse,
ou no, e declara em seu nome e no em nome das partes, o direito aplicvel ao caso, podendo
executar o decisum, se provocado (CHIOVENDA, 1964, p. 9 e 11).
A importncia da jurisdio constitucional est no fato de firmar o Poder Judicirio no
cenrio dos poderes de Estado, afastando a percepo vulgar de ser este Poder um mero
rgo de soluo de conflitos de interesses. Ou seja, o Poder Judicirio no se resume a um
rgo de Estado, cuja funo se esgote na prolao de sentenas. Nessa perspectiva,
necessrio reconhecer ao mesmo sua legtima participao no processo poltico e institucional
do Pas.
No exerccio da funo jurisdicional, o Estado se materializa juridicamente, sob os
mesmos fundamentos que o legitima a exercer, no quadro de uma ordem jurdica instituda, as
funes legislativa e executiva (GONALVES, 1992, p. 50).
A jurisdio constitucional, portanto, prende-se funo de declarar o direito
aplicvel aos fatos, bem como causa final e especfica da atividade do judicirio
(BARACHO, 1984, p. 75). Nessa funo, a jurisdio constitucional a prpria reinveno da
Constituio, medida que decifra e reprime os excessos do sistema poltico no cdigo
jurdico, atravs de sanes (SAMPAIO, 2002, p. 888-889).
A jurisdio constitucional consiste na atuao da lei mediante a substituio da
atividade de rgos pblicos atividade de outros, seja no afirmar a existncia de uma
vontade das leis, seja em torn-la posteriormente efetiva (CHIOVENDA, 1964, p. 3).
A jurisdio deixou o clssico conceito de apenas dizer o Direito para o caso concreto,
pois o controle de constitucionalidade praticado pelos Tribunais Constitucionais desenvolveuse em abstrato, sem qualquer referncia a um caso concreto, tratando-se, contudo, de uma
atividade jurisdicional.
Uma atividade dos poderes que no controle das leis, explica-se pelo sistema

hierrquico de valores entre normas e pela constituio escrita ou flexvel, cujos elementos
diferenciam a lei constitucional das leis ordinrias. A isto se soma a indispensvel separao
dos poderes do Estado, de maneira que cada um tenha circunscrita a rbita intransponvel de
sua competncia e um rgo incumbido de assegurar a vigncia do sistema hierrquico de
valor das leis, prescrito nos dispositivos constitucionais ou decorrentes da prpria natureza de
determinado regime jurdico-poltico (JNIOR, 1989, p.125).
A jurisdio uma manifestao tpica da atividade judiciria, derivada do ato
jurisdicional e confirmadora da fora do direito na soluo de conflitos. Por seus rgos, a
funo judiciria constitui uma atividade criadora do direito. A deciso poltica convertida em
lei , na viso interna do sistema jurdico, assimilada ou expelida pela deciso judicial,
embora as motivaes da sentena estejam, explcitas ou no, sob a influncia poltica que as
engendrou.
A jurisdio uma proteo substitutiva, j que o rgo jurisdicional atua substituindo
as partes envolvidas no processo. Ela serve tutela de direitos e interesses contra leses ou
violaes de direito, tendo como ponto de partida para o exame da jurisdio o prprio
Estado, cuja existncia explica sua origem (MANDRIOLI, 1975, p. 10). Essa vinculao com
o Estado, em certa medida presente na doutrina medieval e fortemente tributria dos ideais
igualitrios da Revoluo francesa, decorre em substituio das jurisdies senhoriais.
Modernamente, porm, a jurisdio desenvolveu-se na direo do controle de
constitucionalidade dos atos normativos do Estado, diante da necessidade de que as leis
fossem fiscalizadas judicialmente.
J Hamilton considerava que a independncia completa dos tribunais de justia
particularmente essencial em uma Constituio limitada. Por Constituio limitada entendo a
que contm certas proibies expressas aplicveis autoridade legislativa, como, por
exemplo, a de no ditar decretos que imponham penas e incapacidades sem prvio
julgamento, leis ipso facto e outras semelhantes. As limitaes dessa ndole s podem ser
mantidas na prtica atravs dos tribunais de justia cujo dever tem de ser o declarar nulos
todos os atos contrrios ao sentido evidentes da Constituio. Sem isso, todas as reservas que
sejam feitas com respeito a determinados direitos ou privilgios sero letra morta
(HAMILTON, 1989, p.313).
Trata-se, pois, a funo jurisdicional, de determinar o direito aplicvel ao caso e, de
modo mais amplo, manter e atualizar as normas jurdicas, abarcando o controle abstrato de
constitucionalidade das leis, quando desenvolvido pelo Judicirio (GARCIA-PELAYO, 1991,
p. 103).

Neste aspecto, o controle judicial da constitucionalidade das leis, por meio da


legislatura, age sob uma autoridade delegada, limitada pela prpria Constituio, habilitando
o Judicirio a declarar o que uma lei significa, fazendo decair toda lei inconstitucional
submetida provao das cortes (COOLEY, 1982, p. 23).
A adoo do judicial control ou de processos equivalentes, nos Estados
democraticamente constitudos, apenas o reconhecimento de que uma lei que reparte os
poderes dos rgos estatais logicamente superior s outras leis e, relativamente imutvel
(PONTES DE MIRANDA, 1974, p. 113).
A jurisdio em sua integridade conceitual abarca todas as questes, no havendo
qualquer demanda que escape ao seu poder de atuao, por isso um processo contnuo de
expanso, crescendo medida que o Estado tutela novos direitos e permite a criao de
instrumentos processuais para torn-los possveis e eficazes (LASCANO, 1941, p. 36).
Entretanto, o vocbulo jurisdio um conceito de direito pblico que no est preso,
exclusivamente, ao direito judicirio. Assim, tomar a jurisdio pelo rgo que a realiza
fixar-se ao critrio formal, que um dos elementos para a sua noo, mas no o nico. Ela
envolve ato jurisdicional, que implica em pretenso, e se apresenta como questo de direito,
colocado em termos contraditrios, que posteriormente assume a forma processual (CASTRO
NUNES, 1943, p. 3).
O processo, por ser meio de realizao da jurisdio, concebido como instrumento
da paz social, onde se busca a eliminao do conflito, devolvendo sociedade a tranquilidade
desejada. Por isso a dimenso instrumental do processo se desenvolve aliado aos escopos da
jurisdio e da instrumentalidade, que revelam a funo scio-poltica da atividade
jurisdicional (DINAMARCO, 1994, p. 48).
jurisdio compete, mediante processo, conferir eficcia forada s relaes
jurdicas espontaneamente ineficazes, impondo uma sano jurdica em razo do dever
jurdico descumprido, como forma de atendimento ao direito que foi lesado ou ameaado. Ao
juiz prolator da jurisdio exige-se um comportamento atuante e no mais uma posio inerte,
de mero aplicador da lei.
As teorias tradicionais do direito j exigiam uma completa adeso realidade social.
Portanto, a dimenso axio-poltica do processo, aponta-o como paradigma da democracia,
porque aliado jurisdio, age como instrumento de efetivao de direitos subjetivos
contemplados, mas ineficazes.
A Constituio Federal brasileira arrola os objetivos a serem alcanados pelo Estado,
cujo artigo 3 inclui a jurisdio como elemento teleolgico do processo. Como

indispensvel a figura da jurisdio para possibilitar a efetivao da sano, a relao


processual o nico e necessrio ambiente para a sua realizao. Isto leva concluso de que
no se pode falar em dualismo jurdico, visto que o direito processual visa conferir eficcia
forada ao direito subjetivo material, mediante realizao do direito objetivo (direito material
foradamente eficaz).
A jurisdio est fundamentada no ato jurisdicional, que se efetiva pela realizao da
norma e sua aplicao no caso concreto. O ato jurisdicional se concretiza quando o Poder
Judicirio aplica normas jurdicas em casos contraditrios, substituindo a vontade dos rgos
do Estado ou de terceiros e impe ao litgio a conformidade da Constituio, atuando de
ofcio ou a pedido dos mesmos.
Do ponto de vista material, o ato jurisdicional uma constatao sobre a conformidade
ou no, de um ato, situao ou fato ao ordenamento jurdico. O ato jurisdicional , enfim, uma
deciso cuja fora jurdica faz coisa julgada e transforma-se em definitivo, atravs de
disposies obrigatrias (DINAMARCO, 1994, p. 48).
A jurisdio constitucional na sua funo de dizer o direito aplicvel est intimamente
ligada ao princpio da supremacia da Constituio sobre todo o ordenamento jurdico, alm de
prestar-se defesa dos direitos fundamentais e prpria rigidez constitucional.
Em obedincia a estes princpios, uma norma infraconstitucional no pode afrontar
preceitos contidos na norma pice, nem modific-los ou suprimi-los. A jurisdio
constitucional exerce o controle de constitucionalidade, verificando a compatibilidade de uma
norma menor ou de um ato normativo com a constituio. Esta verificao se d tanto no
plano dos requisitos formais quanto dos requisitos materiais. No plano formal, verifica-se se a
norma foi produzida conforme o processo legislativo disposto na Constituio. No plano dos
requisitos materiais, verifica-se a compatibilidade do objeto da lei ou ato normativo com a
matria constitucional.
A jurisdio constitucional tomada, pois, no sentido de atividade jurisdicional que
tem como objetivo verificar a concordncia das normas de hierarquia inferior, leis e atos
normativos, com a Constituio, desde que violem as formas impostas pelo texto
constitucional ou estejam em contradio com o preceito da Constituio, pelo que os rgos
competentes devem declarar sua inconstitucionalidade e consequente inaplicabilidade.
A faculdade de considerar uma lei inconstitucional quer deixando de aplic-la porque
em conflito com a Constituio, quer declarando inconstitucional uma Constituio estadual,
porque em conflito com a Constituio federal, so atos tecnicamente jurisdicionais, porque
envolvem o julgamento da legalidade, mas que representam participao na rea normativa

constitucional ou legislativa.
Em relao ao processo constitucional, no h como dissoci-lo da jurisdio
constitucional, na medida em que processo significa o conjunto de atos, fatos ou operaes
que se agrupam de acordo com certa ordem, para atingir um fim, cujo objetivo principal a
deciso de um conflito de interesses jurdicos. Nesse sentido, dizer que a jurisdio
constitucional atua por meio do processo constitucional, atravs do qual se aplica todas as
normas de encaminhamento de matria fundamental estrutura poltica do Estado,
vinculando-a s limitaes provenientes da defesa jurdica da liberdade.
A jurisdio constitucional, tambm, no pode ser identificada com o controle
jurisdicional de constitucionalidade das leis, posto que o controle representa seno um, dos
vrios possveis aspectos da assim chamada justia constitucional, e no obstante, um dos
aspectos mais importantes.
A jurisdio ou justia constitucional reveste-se de mltiplas formas de manifestao
ou de provocao, compreendendo, por sua vez, o controle judicirio de constitucionalidade
das leis e dos atos normativos, bem como a jurisdio constitucional das liberdades e dos
direitos fundamentais.
No Brasil a justia constitucional se materializa com o uso dos remdios
constitucionais do habeas corpus, habeas data, mandado de segurana, mandado de injuno,
ao popular e ao civil pblica.
A jurisdio constitucional deve ser compreendida pelo que ela , ou seja, a parte da
administrao da justia que tem como objeto especfico matria jurdico-constitucional. A
jurisdio constitucional tomada, assim, no sentido de atividade jurisdicional, que tem como
objetivo verificar a concordncia das normas de hierarquia inferior leis e atos
administrativos com a Constituio, desde que violem as formas impostas por ela ou esto
em contradio com os seus preceitos, pelo que os rgos competentes devem declarar sua
inconstitucionalidade e consequente inaplicabilidade.
Entretanto,

reduzir

jurisdio

constitucional

apenas

ao

controle

de

constitucionalidade, limitar o seu campo de abrangncia. Outras manifestaes incluem-se


na sua rbita e realam a sua compreenso, que passa:
a) pela tutela dos direitos fundamentais frente a qualquer disposio dos poderes pblicos;
b) pela resoluo dos conflitos de atribuies entre os poderes de Estado;
c) pela fiscalizao das atividades dos titulares de rgos constitucionais;
d) pelo controle da legitimidade dos partidos polticos e pelas funes do contencioso
eleitoral;

e) pela manuteno e garantia da democracia e pelo sistema de checks and balances;


f) pela passagem da soberania parlamentar, na maioria dos sistemas constitucionais
ocidentais, para a soberania da Constituio, reforo da legalidade no Estado democrtico de
direito e legitimidade constitucional.
A jurisdio constitucional tutela a regularidade constitucional no exerccio ou
atividade dos rgos constitucionais. Ao mesmo tempo faz valer as situaes jurdicas
subjetivas do cidado, previamente consagradas no texto constitucional. Por isso a jurisdio
constitucional da liberdade o instrumento para resguardar o cumprimento e a superioridade
de certos direitos fundamentais (CASTRO, 1975, p. 149-150).
Todavia, surgem dvidas para precisar com rigor o que matria de natureza
constitucional. Para parte da doutrina, sua essncia est na fiscalizao da constitucionalidade,
embora considere, tambm, o julgamento dos ilcitos praticados por titulares de rgos
constitucionais (DI RUFFIA, 1974, p. 543).
Contedo que se enriquece e se amplia com o entendimento do contencioso da
liberdade ou com o nascimento da jurisdio constitucional da liberdade, prpria para a
proteo, em gnero, dos direitos fundamentais. Sob o rtulo de contencioso constitucional,
compreende-se todo o conjunto de litgios que podem nascer da atividade das instituies
constitucionais, assim como os processos que permitem resolv-los.
Outra corrente se atm ao contorno formal-orgnico da jurisdio constitucional,
prestada por um rgo especializado, encarregado de resolver os conflitos constitucionais que
lhe so deferidos. Para esta o sentido estrito tecnicamente mais acertado, pois compreende o
estudo da atividade de verdadeiros tribunais, formal e materialmente considerados, que
conheam e resolvam as controvrsias de natureza constitucional de maneira especfica (FIXZAMUDIO, 1968, p. 15).
A conciliao entre os dois critrios (formal e material) pode ser conseguida com a
identificao da jurisdio constitucional como uma garantia da Constituio, realizada por
meio de um rgo jurisdicional de nvel superior, integrante ou no da estrutura do judicirio
comum, e de processos jurisdicionais, orientados adequao da atuao dos poderes
pblicos aos comandos constitucionais, de controle de atividade do poder do ponto de vista da
Constituio, com destaque para a proteo e realizao dos direitos fundamentais
(SAMPAIO, 2002, p. 23).
O certo, porm, que a jurisdio constitucional em algumas das competncias
deferidas, no passa de um rgo incumbido de uma atividade administrativa, de certificao

de vacncia, de controle de requisitos ou condies de elegibilidade ou incompatibilidade,


mas, na grande maioria das vezes, exerce uma atividade prpria de jurisdictio, em todos os
seus aspectos, formais e materiais.
A anlise histrica da jurisdio constitucional nos remete para o sculo XVIII,
quando surgiram as primeiras constituies escritas. Entretanto, a arqueologia jurdica
apresenta contedos que ultrapassam as fronteiras das constituies positivadas, identificando
instrumentos legais em outros sistemas jurdico-polticos mais antigos, cuja supremacia em
relao ao restante ordenamento jurdico sempre pareceu inconteste (CAPPELETTI, 1984, p.
599).
A ideia de lex fundamentalis, por si s pressupe a existncia de uma hierarquia
normativa que o legislador de ento distinguiu com superioridade vertical, colocando-a no
pice da arquitetura jurdica e no vrtice da funo legiferante ordinria. Embora tais leis no
expressassem ou sequer sugerissem o figurino ou a conscincia de um hipottico e remoto
constitucionalismo, o certo que havia um escalonamento de leis ou de um corpo de leis
em relao a outras normas jurdicas, conferindo quelas uma precedncia especial, atravs
das quais seria futuramente regulada a produo das normas jurdicas gerais (KELSEN, 1985,
p. 240-241).
Na antiga civilizao ateniense, os helenos distinguiam as normas jurdicas em nmos
e psfisma, significando que quelas correspondiam as leis superiores e a estas os decretos, ou
mais moderna e aproximadamente a legislao infraconstitucional. Os nmo ou leis
superiores tratavam da organizao do Estado e s podiam ser modificados atravs de um
procedimento extraordinrio, que demandava a eleio de corpos legislativos especialmente
sufragados para esse fim (BATAGLINI, 1957, p. 149).
Seu carter jurdico e sua essncia poltica consagrados estruturao e
manifestao do Estado como uma unidade organizada, e sobretudo destinados sua feitura
de especial complexidade, permitem, sem nenhuma concesso, estabelecer correspondncia
tanto com as chamadas leis constitucionais fundamentais, quanto com a contempornea noo
procedimental de reviso constitucional.
Construda no pensamento sofista, a ideia de supremacia dos nmo surgiu da fratura
que distinguiu nomos e physis (WELZEL, 1971, p. 6). Na filosofia de Plato a lei se destinava
a uma obrigao tica, moral e transcendental, reproduzindo no cenrio da cidade-Estado uma
ordem imutvel e divina e por isso mesmo alheia aos interesses e paixes mundanos
(PLATO, 1987, p. 477-484).
Em Aristteles os ideais e valores da democracia ateniense refletem-se na defesa do

primado da lei sobre a vontade e o governo dos homens, por isso as leis so necessrias, pois
o controle pblico plenamente efetuado pelas leis, e o bom controle depende de boas leis
(ARISTTELES, 1987, p. 82 e 91-92). No Tratado da Poltica, Aristteles no s exige uma
lei justa, fruto da razo humana, mas um elenco de leis fundamentais de organizao do
Estado e, por isso mesmo, superiores s leis ordinrias (ARISTTELES, 1977, p. 79).
O psfisma resultava da elaborao legislativa pela Assembleia Popular. Seu carter
de produo normativa abstrata e geral guardava, porm, estreita e obrigatria conformidade
com os nmo, condicionando sua aplicao pelos juzes observncia da legislao superior.
Na antiga Grcia tinha-se como princpio fundamental que a legislao inferior,
qualquer que fosse o seu contedo, devia ser legal no apenas na forma e na substncia, mas
respeitar a hierarquia e a fora que as leis constitucionais haviam adquirido no seu sistema
jurdico (CAPELLETTI, 1992, p. 48-50).
No sistema jurdico de Atenas, respondia penalmente atravs de uma ao pblica de
ilegalidade, aquele que na Assembleia propunha uma lei em discordncia ou em confronto
com a legislao superior e fundamental, sendo permitido a qualquer cidado o ajuizamento e
a propositura de tal ao perante o tribunal popular da Heliaia. Ou seja, havia uma legislao
infraconstitucional submetida ao crivo e supremacia dos nmo vigentes que, se no
traziam, ainda, a noo clara de constitucionalismo, no afastava a ideia de hierarquia
jurdica, de escalonamento e de supremacia de algumas leis sobre outras ( DAVID, 1998, p.
1).
Quando Aristteles escreveu seu tratado Poltica, no o fez sem antes estudar cento
e cinquenta e trs constituies que regiam as cidades gregas e os povos brbaros, observando
que havia distino no ordenamento jurdico entre as leis que regulamentavam as relaes de
poder e as demais normas destinadas a regular o cotidiano da vida social.
Nas constituies compiladas por Aristteles, das centenas de Politeai, os rgos
governamentais poltica e juridicamente delineados traziam normas para a estruturao do
poder, definindo o regime poltico da cidade. Da mesma maneira procedeu Drcon, para
estabelecer a severidade das leis de Atenas e posteriormente Slon, para ameniz-las, assim
como os decnviros, quando conceberam as Leis das XII Tbuas.
Sculos antes, com Pricles, a defesa da hierarquia e da supremacia de algumas leis
encontrou no graph paranomn o instrumento ideal para denunciar comandos contrrios ou
em conflitos com a Politea e com os nmos. Criado como ferramenta para combater os
arrebatamentos perniciosos e os excessos da demagogia poltica, o graph paranomn visava
fundamentalmente preservar o regime democrtico e as instituies polticas e jurdicas de

Atenas. Por isso usado por qualquer cidado nacional, com efeito retroativo, para se opor
onipotncia da Ecclsia e cont-la nos seus exatos limites.
No sculo de Pricles, quando o Estado era administrado no interesse do povo e no de
uma ideia egosta do poder pelo poder, havia um julgamento sensato de que as leis tudo
podem, menos derrogar ou contraporem-se supremacia da Lei Fundamental (POLETTI,
1998, p. 10).
Na orao fnebre de Pricles, feita no outono de 431, em homenagem aos soldados
mortos no primeiro ano da Guerra do Peloponeso e reproduzida pelo historiador Tucdides,
Pricles se debrua em defesa da democracia ateniense, cujas regras essenciais so a
igualdade e a liberdade (AMARAL, 2003, p. 61).
Estes valores, diz Pricles, no s impedem seus compatrcios de violar as leis
fundamentais da Repblica, mas, sobretudo, asseguram proteo aos oprimidos e garantem ao
cidado a defesa de seus direitos, quando ameaados ou violados pela soberba da Ecclsia.
O instituto do graph paranomn significou um grande passo na evoluo jurdica de
Atenas, retirando do Arepago, tribunal judicial de carter religioso, uma atribuio
eminentemente laica e portanto fora da sua competncia explcita. Como aponta Aristteles, o
Conselho de Arepago era o guardio das leis e o fiscal dos oficiais para que exercessem seus
cargos em conformidade com elas. Aos vitimados de qualquer natureza era permitido
representao ou denncia junto ao Conselho, devendo indicar contra qual lei se cometera
injustia (ARISTTELES, 1977, P.21).
Em Roma, no perodo da Repblica, o Senado exerceu importante funo no controle
de constitucionalidade das leis. Sua competncia legislativa originria abarcava o poder de
confirmar ou derrogar as decises tomadas nas assembleias populares, cujas deliberaes s
tinham validade e produziam efeitos se recebessem sua aprovao. Caso tal deliberao lhes
fosse negada, a lei votada nas assembleias no tinha eficcia e era expelida do arcabouo
jurdico. Porm, o Senado s confirmava as leis depois de verificar se elas contrariavam ou
no os costumes e na hiptese disso ocorrer, decidia-se da convenincia da revogao dos
costumes ou das leis (POLETTI, 1998, p. 16).
No final da Repblica, quando os estertores da poltica anunciavam seu ocaso e pouco
faltava para que o regime fosse substitudo pela ditadura e pelo Imprio, Ccero escreveu suas
principais obras, os tratados De Repblica e De Legibus (PONTES, col. 391-396).
No primeiro, Ccero lapidou magistralmente sua concepo de direito natural,
afirmando que existe uma lei verdadeira, presente em todos os homens, constante e sempre
eterna, que a reta razo. Tal lei conduz os homens imperiosamente a fazer o que devem, ao

mesmo tempo, que, probe e os afasta de praticar o mal. A essa lei suprema nenhuma
alterao era permitida e no era lcito revog-la no todo ou em parte. Nem o Senado nem o
povo podiam dispensar qualquer cidado de obedecer-lhe.
No tratado De Legibus Ccero advoga que alm do Senado e do povo exista um
magistrado que exera o poder, que faa executar a lei e o respeito aos direitos de cada qual.
Entretanto, mais do que promover a execuo da lei, deve o magistrado cumpri-la, pois ele a
lei que fala e a lei o magistrado mudo. Ou seja, o magistrado situa-se abaixo das leis,
embora esteja acima dos governados (CICERO, 1984, p. 16).
No status civitatis dos romanos o jus naturale a fora legitimadora da noo
inconteste ao dever; da ideia de liberdade e igualdade entre os homens; da concepo de um
Estado e de uma cidadania universal governados por uma lei de origem divina.
Homem de transio, jurista notvel de grande cultura terica, advogado, sobretudo de
causas polticas, o magnfico Ccero emancipou no seu tempo os valores e os princpios que o
Cristianismo tomaria como seus e os popularizaria. Na pessoa de Ccero, Roma seria o elo de
ligao entre a filosofia grega e o Cristianismo.
A ideia de um direito natural anterior e hierarquicamente superior s suas normas
jurdicas, erigidas como parmetros de validade, de justia, de moralidade e de supremacia da
lei positiva, Ccero a tomou da genialidade filosfica dos helenos, conferindo-lhe, porm, uma
expresso concreta to plena, que a concepo do direito natural ao longo dos sculos
seguintes foi uma leitura constante e formal do seu tratado Da Poltica (AMARAL, 2003, p.
135-149).
Com as ditaduras militares e as guerras civis desmoronaram-se as pujantes e velhas
instituies republicanas, abrindo caminho para o principado. Depois da batalha de Actium, o
governo unipessoal pareceu a melhor soluo para a manuteno da paz, embora os direitos
pblicos e individuais fragmentassem, possibilitando o desenvolvimento do jus privatum. O
instituto do graph paranomn foi relegado ao ostracismo e at mesmo a religio foi
suprimida pela onipotncia dos csares que passaram a personificar a divindade. O imprio
rompeu com as instituies jurdicas tradicionais e o imperador concentrou na sua autoridade
exclusiva a totalidade dos poderes, tornando-se a fonte nica do direito, mas situado muito
acima do mesmo, como sentenciou o prprio Ulpiano ao declarar no De legibus: principis
legibus solutus est (MALUF, 1984, p.122).
O imprio romano foi o ltimo dos grandes imprios da Antiguidade, a que as
invases brbaras levaram derrocada, assinalando o fim de uma poca e o incio da Idade
Mdia. Embora os invasores espoliassem e massacrassem as populaes vencidas, inegvel

que implantaram o primado da lei e da razo, dando nova configurao ao Estado medieval.
O esplio jurdico e poltico do Imprio romano, foi pouco a pouco se esvaindo e uma
nova realidade poltica se imps tenaz e paulatinamente, em meio a um sistema jurdico no
unificado, mas fragmentado em vrios poderes independentes, sem que um rgo supremo os
coordenasse, o que produzia uma confuso intolervel (LE GOFF, 1995, p. 76). S o
Cristianismo possua uma ordem jurdica interna poderosa e coerente, consolidada na sua
majestosa organizao hierrquica.
Diferentemente do direito comum, a ordem jurdica da Igreja estava protegida pela
documentao redigida, pelo uso da escrita e pelas escolas instaladas nos mosteiros, que se
tornaram grandes centros no s de espiritualidade, mas locais de produo e de preservao
da cultura, das decises dos conclios e dos snodos, dos cnones e das decretais do papa, a
que se juntaram as inumerveis leis imperiais e as capitulares (WIACKER, 1997, p. 67).
A transio da Antiguidade para a Idade Mdia foi marcada por um forte teocentrismo.
Com Santo Agostinho e So Toms, at Occam, Deus era a fonte matricial das concepes
jurdicas e polticas, projetando para a teoria do poder a exigncia do bem comum como
norma de ao e deciso do Estado (GILSON e BOEHNER, 2000, p. 162).
Com So Toms o fundamento da doutrina jurdica consolida-se na presena de trs
categorias de leis, hierarquizadas de acordo com sua importncia numa perfecta communitas:
a) a lex aeterna, que a razo divina, a qual o homem s conhece parcialmente;
b) a lex naturalis, passvel de conhecimento pela razo e pela participao do homem na lei
eterna;
c) a lex humana, significando o direito criado pelo homem, com fundamento na lei natural.
Portanto, devia a lei positiva submeter-se aos princpios da lei natural, que s existia
em funo da prpria racionalidade divina (RUSSEL, 1977, p. 155). Para So Toms existia
uma nica soberania, que era Deus e duas supremacias, a do Imperador e a do Papa. Ao
soberano no competia criar nenhuma lei, mas apenas descobri-las na ordem natural do
mundo e na vontade divina (GALN Y GUTIERREZ, 1945, p. 11).
O pensamento de So Toms estava destinado a marcar definitivamente os prximos
sculos, cujo debate jurdico centrou-se na hierarquia entre a lei natural e a lei humana.
Renovadores da escolstica, os jesutas espanhis Soto, Molina, Baez, Alfonso de
Castro, Mariana, Roberto Belarmino e os dominicanos Francisco de Vitria e Melchior del
Cano, alm do grande pensador Suarez, buscaram na doutrina de So Toms a fundamentao

terica para a funo papal, apresentada como de natureza superior dos soberanos.
Argumentavam aqueles tericos religiosos, que somente o papa recebia o poder
diretamente de Deus, enquanto o soberano no recebia o poder nem de Deus e nem do papa,
o que seria sempre uma derivao, embora indireta de Deus (HINOJOSA, 1890, p. 6).
Entretanto, as ideias dos escolsticos e dos seus renovadores espanhis foram em
muitos aspectos incorporadas pelo pensamento jurdico fora das fronteiras eclesisticas por
Grotius, Pufendorf, Wolf e Kant. Impregnados do jusnaturalismo, estes notveis filsofos
viram na ideia de direitos inatos do homem a linha mestra que determinava tanto o
comportamento social de cada homem perante outro homem, quanto em face do poder
pblico.
Mesmo quando o racionalismo se imps, fazendo erguer a poeira dos sculos
carcomidos pela patrstica e pela escolstica, a ideia imponente e vigorosa de um direito
natural acima do direito positivo seria a base de sustentao jurdica dos Estados nacionais em
formao, embora faltassem instrumentos e rgos capazes de colocar em prtica e de fazer
valer a propalada supremacia do direito natural.
Espinosa percebeu o vazio institucional e instrumental e no vendo limites para o
poder e o desejo humanos, props a existncia de um conselho eleito e vitalcio de sndicos,
dentre os homens acima de sessenta anos e que tivessem exercido a funo de senador, que
disporiam de fora armada e de remunerao generosa, para velar pelo cumprimento e pelo
respeito s leis fundamentais.
Espinosa considerava que nenhuma instituio podia ser mais til ao bem estar de
todos do que um segundo conselho composto por um determinado nmero de cidados,
subordinados assembleia suprema, cuja funo consistia unicamente em cuidar para que as
leis fundamentais do Estado permanecessem inviolveis (ESPINOSA, 1987, p. 113).
Entretanto, a funo de declarar o direito aplicvel realidade dos fatos, bem como
causa final especfica do Poder Judicirio, inicia sua construo slida na Inglaterra, onde a
subordinao da lei ao common law fruto de vrias decises judiciais e jurisprudenciais. Os
atos do Parlamento, bem como aqueles praticados pelo soberano, no podem fugir ou afrontar
o imemorial direito consuetudinrio e os velhos costumes incrustados nas tradies seculares,
sob pena de serem considerados nulos e, por isso mesmo, alijados do ordenamento jurdico.
Quando Espinosa props a instituio do Conselho dos Sndicos para unicamente
guardar e defender as leis fundamentais do Estado e com isso buscou criar um instrumento de
proteo constitucional, Harrington props Inglaterra em 1656 a criao do Colgio dos
Sbios, os Conservators of the charter e Conservators of the liberty , para assegurar a

permanncia da repblica contra a restaurao da monarquia.


Porm, poucas dcadas antes de Harrington, Sir Edward Coke defendeu a prerrogativa
dos juzes para verificar da conformidade e da validade, ou no, da statutory law com a
common law, cuja supremacia sobre as normas escritas era inconteste. Neste mesmo perodo
os juzes dos Parlements franceses, elevados a tribunais superiores de justia, arrogaram a si o
direito de examinar os editos e outras normas reais relacionadas com os direitos fundamentais
do reino. Algo ento impensvel e ousado por tratar-se de legis imperii, ou seja, de clusulas
ptreas distintas das leis divinas e naturais e, por isso mesmo, insuscetveis de serem alteradas
pelo prprio rei ou pelos estados gerais (SAMPAIO, 2002, p. 27).
Outro momento de grande ebulio no controle de constitucionalidade foi posto em
prtica pelo Privy Council do soberano em relao s colnias inglesas na Amrica. Atravs
desse poderoso instrumento o rei declarava a legitimidade e a eficcia, ou no, dos
ordenamentos promulgados pelas plantations, de acordo com as leis do reino. Na verdade
tratava-se de um controle duplo, pois outro se impunha, que era o de compatibilizar as leis
aprovadas pelos colonos com a normatividade jurdica das Cartas Coloniais outorgadas pela
Coroa.
O resultado desse rgido controle muito mais poltico do que jurdico, que entre 1696 e
1782 anulou mais de seiscentas leis coloniais, tanto pelo controle abstrato (legislative review),
quanto pelo controle concreto (judicial review), aguou o desejo antecipado de liberdade e de
independncia da Coroa britnica. Era a concretizao do hipottico direito de resistncia
pregado por Locke contra o poder desptico, que se erguia contrrio aos direitos naturais e
fundamentais do indivduo. As ideias que alimentaram o desejo de independncia das colnias
inglesas na Amrica saram das premissas tericas da filosofia jurdica e poltica, para se
transformarem em instrumentos de ao e de afirmao de um povo que h muito deixara de
ser colono e por isso mesmo declinava com desprezo o ttulo de sdito, para arrogar a
qualidade de cidado.
A ideia de supremacia da norma constitucional relaciona-se com a obrigao que se
impe a todo ordenamento jurdico de conformar-se com os preceitos da constituio. Ou
seja, em um ordenamento jurdico as normas constitucionais enfeitam e ocupam uma posio
de supremacia porque no existem outras que lhes sejam superiores, salvo se a prpria
constituio o disser. Portanto, o escalonamento e a hierarquizao normativa condio
necessria para a supremacia da constituio, que se coloca como fonte matricial de
elaborao legislativa e oferece seu contedo de caractersticas especiais (MORAES, 2000, p.
29).

Para alm das condutas humanas que tem interesse e interferem na vida de outros
homens e por isso protegidas pelo Estado, nela tambm se encontram as normas que o poder
constituinte de uma sociedade poltica erigiu como fundamentais para si e por isso mesmo as
elevem categoria de normas supremas.
Como parmetro de validade das demais normas jurdicas, a constituio possui
elementos que se expressam atravs da forma, do procedimento de criao e da posio
hierrquica das suas normas. So estes elementos que permitem distingui-la de outros atos
com valor legislativo e constantes da norma jurdica.
Nas palavras de Canotilho, a superioridade hierrquico-normativa apresenta trs
expresses:
a) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe o fundamento de
validade em si prpria (autoprimazia normativa);
b) as normas da constituio so normas de normas (norma e normarum) afirmando-se como
fonte de produo jurdica de outras normas (leis, regulamentos, estatutos);
c) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princpio da conformidade
de todos os atos dos poderes pblicos com a constituio.
Alm disso, nas constituies rgidas a superioridade do ordenamento constitucional
condio sine gua mon em relao restante produo do Poder Legislativo, no exerccio de
sua funo legiferante ordinria. Daqui se deduz o princpio e o fundamento de que nenhum
ato normativo, que necessria e logicamente dela decorre, pode contest-la, modific-la ou
suprimi-la (CANOTILHO, 1994, p.70).
Pela sua caracterstica de lei maior, de norma magna, a lei constitucional no pode ser
revogada ou alterada da mesma forma como o so as leis ordinrias, devendo submeter-se,
para tanto, a um processo especial cujos requisitos so comumente mais complexos e mais
severos. Isto se deve sua posio de primeiro plano no escalo do direito positivo. Kelsen
diz que a constituio aqui entendida num sentido material, quer dizer, com esta palavra
significa-se a norma positiva ou as normas positivas atravs das quais regulada a produo
das normas jurdicas gerais (KELSEN, 1985, p. 240-241).
A concepo de uma constituio escrita, formal e rgida, com razes no
jusnaturalismo e absorvendo da filosofia jurdica as concepes do jus positum e do jus
naturale, para construir uma unidade homognea positiva, que seja a um s tempo um texto de
lei e um conjunto de disposies de contedo e valores orientados por determinados
princpios, produto da dogmtica s se realiza na emisso de uma norma por parte de foras

poltico-constitucionais (STERN, 1987, p. 194).


Entretanto, se a ideia de rigidez constitucional revela a supremacia das normas de uma
constituio, devendo o restante ordenamento jurdico com ela conformar-se, quer do ponto
de vista formal, quer do ponto de vista material, tambm inerente constituio flexvel a
mesma ideia de supremacia das suas normas, embora aqui se trate de superioridade material,
j que a superioridade formal est intimamente relacionada com o carter rgido das
constituies. Controlar a constitucionalidade das leis , pois, verificar a adequao de uma
lei ou de um ato normativo com a constituio, nos seus aspectos formais e materiais
(CARVALHO, 2004, p. 239).
Investida da superioridade que a tradio consagrou atravs da lex fundamentalis, a
supremacia da norma constitucional encontrou em Lock a distino entre lex legum e lex
inmutable e de maneira concreta na defesa dessa superioridade constitucional dos
revolucionrios americanos e franceses.
Nos poucos meses que antecederam Revoluo, o abade Sieys publicou o opsculo
Que o Terceiro Estado?, cuja repercusso

nos meios revolucionrios antecipou os

acontecimentos polticos. O resultado foi a deciso dos estados gerais se transformarem em


assembleia nacional, para dar Frana uma constituio. o momento decisivo em que se
opera a transferncia da soberania da pessoa do rei para a Assembleia Constituinte, que
elabora uma carta de direitos, cuja supreme autorit advinha do poder constituinte da nao
(SIEYS, 1978, p. 75).
Com Hamilton a supremacia da norma constitucional foi entendida como supreme
law of land, ou fundamental law (HAMILTON, 1987, p. 204). No sistema constitucional
americano, a caracterstica mais acentuada a absoluta supremacia da constituio, aliada ao
seu mecanismo de efetivao jurisdicional o judicial review que permite ao Poder
Judicirio e, especialmente Suprema Corte, em casos concretos levados a julgamento,
interpretar a Constituio Federal, para com ela ajustar e adequar a legislao
infraconstitucional e os atos normativos editados pelos demais Poderes do Estado.
A compreenso da Constituio como Lei Fundamental pelos pais da ptria norteamericana, no s implicou o reconhecimento da sua supremacia na ordem jurdica, mas,
igualmente, a existncia de mecanismos para garantir juridicamente tal qualidade. A partir de
ento, o Poder Judicirio travou lutas polticas histricas, mas, sobretudo humanas, para que a
Constituio americana fosse consagrada como a verdadeira e suprema lei do pas. Essa
independncia legislada pelo constituinte e consolidada pela separao do Poder Judicirio
dos demais ramos e rgos de governo, foi o que permitiu e serviu de base para a

independncia dos tribunais anglo-americanos, dando um sentido prtico soberania da lei.


Mas se escavarmos os vrios planos da histria jurdica e poltica dos povos, l
encontraremos no indcios, mas a existncia concreta de normas que se puseram numa
posio hierrquica preferencial e suprema, servindo de parmetro e de validade para normas
gerais e menores. Nas cidades-Estado da Antiguidade Clssica os nmos (leis superiores)
prevaleciam sobre os psfismas (decretos), tratando aqueles da organizao do Estado e estes
da matria infraconstitucional. Alm desta legislao hierarquizada, o edifcio jurdico dos
helenos contava com o instituto do graph paranomn, instrumento que possibilitava qualquer
cidado nacional denunciar lei ou ato inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico.
Na escala da hierarquia das leis, So Toms menciona a existncia da lei eterna, da lei
natural e da lei humana, sustentando que a obedincia lei humana s era legtima caso no
contrariasse as duas primeiras. Mas no fim da Idade Mdia, com as ideias jusnaturalistas
divulgadas na segunda metade do sculo XVI, que a ideia de uma constituio, como um
corpo de leis primognitas, acima e distintas das leis ordinrias, ganha status de debate,
levando os juristas a distinguir duas espcies de leis: aquelas que eram emanadas da vontade
real e, portanto, susceptveis s vicissitudes do tempo e do jogo poltico e as ordenanas do
reino, que como tais eram inviolveis (CARVALHO, 2004, p. 240-242).
Na Inglaterra, bero do constitucionalismo, at mesmo Hobbes, o arauto do
absolutismo monrquico, admitia a existncia de uma lei fundamental identificada no contrato
social. Tal lei advertia Hobbes, era o ponto de equilbrio e de convergncia poltica que, se
extinta ou suprimida, extinguiria o Estado e o faria cair na anarquia. Embora Hobbes pensasse
o Estado e o soberano como uma mesma realidade jurdica, a quem tudo era permitido, no
descurou em observar que o soberano estava ligado indissoluvelmente s bases do contrato
que o investira no poder as quais no podia violar sob qualquer pretexto, assim como eram
intocveis as normas de direito natural. Porm, como lembra Fischbach, em Hobbes existem
limitaes casusticas e morais, mas no jurdicas (FISCHBACH, 1934, p. 135).
Em Espinosa o pacto social no constituiu um Estado absoluto como em Hobbes. No
seu modelo os direitos inalienveis do homem no eram transferidos para o Estado, posto que
ao homem no permitido renunciar a si prprio, renunciando queles direitos supremos, que
como magnitude poltica juridicamente considerado e digno de existir (SOLON, 1997, p.
35-37).
Com Locke, o Estado deixa de ser um mero poder discricionrio para assumir a
garantia dos direitos fundamentais, individuais e coletivos, o que era da sua prpria essncia e
primazia. Mesmo considerando o Parlamento o poder supremo frente aos demais poderes,

Locke considerou salutar a existncia de limites extrados do direito natural sua ao.
Entretanto, parece contraditrio em Locke a omisso do Poder Judicirio como instrumento
para impor limites ao do Estado. Isto se tornou mais paradoxal perante uma secular
tradio jurdica assentada na common law, onde o direito era secular e tradicionalmente
criado e desenvolvido pelos tribunais (GOYARD-FABRE, 1999, p. 100-101).
A supremacia da norma constitucional adquiriu tamanho significado e importncia nos
estados democrticos de direito, no s por limitar a ao poltica e jurdica dos detentores do
poder, mas por representar um esforo fenomenal de estabelecer uma justificao espiritual,
moral e tica da autoridade.
No mundo dos valores que se pretendem perenes, a supremacia da constituio se
agasalha nas normas fundamentais de uma determinada comunidade poltica, que escolheu
para si estes e no aqueles valores, como dinmica da sua vida poltica e jurdica e como ideal
da sua individualidade e da sociedade do seu tempo (CAPELLETTI, 1984, p. 599).
Antes, porm, a constituio um caminho, uma forma que disciplina as decises do
Estado, apontando como deve ser o processo de criao das normas jurdicas, sem, no entanto,
imiscuir-se no seu contedo. Este sentido de neutralidade em relao s polticas perseguidas
protege a vontade popular e no assoberba os rgos parlamentares e de governo, a quem
compete as decises polticas do Estado, sem abrir mo da sua condio de ordem suprema,
de comando maior. Talvez por isso a Constituio norte-americana traga de maneira expressa
o princpio da supremacia no seu artigo VI, pargrafo 2: A Constituio e as leis que se
fizerem com base nela (...) sero a lei suprema do pas; e os juzes dos diversos Estados
estaro vinculados a ela, no obstante qualquer disposio contrria inserta na Constituio e
nas leis do Estado.
Nos termos da Primeira Emenda Constituio, o Poder Legislativo foi limitado, ao
estabelecer que o Congresso no poder fazer nenhuma lei que tenha por objeto estabelecer
uma religio ou proibir seu livre exerccio, limitar a liberdade de palavra ou de imprensa, ou o
direito de reunir-se pacificamente, ou de apresentar peties ao governo.
Enfim, a ideia de supremacia de Constituio decorre do princpio da unidade, que faz
com que as normas inferiores adequem-se s normas superiores, assim nomeadas pela vontade
do Poder Constituinte originrio.
Pelo princpio da constitucionalidade as normas infraconstitucionais devem se
compatibilizar com as normas superiores; enquanto o princpio da razoabilidade impe o
dever de as normas inferiores se constiturem em instrumentos ou meios adequados aos fins
estabelecidos na Constituio.

O quarto princpio relaciona-se com a rigidez constitucional, cujo procedimento para


reform-la no pode ser o mesmo da elaborao da norma comum. Tambm h que se fazer
distino entre poder constituinte e poder constitudo, ou seja, a competncia funcional que
determina quem de direito pode criar os diversos nveis jurdicos.
Outro aspecto relevante est na graduao do ordenamento jurdico em diversos
nveis, desde a norma fundamental abstrata at a sua execuo pelo rgo pblico; e o ltimo
princpio, mas nem por isso menos importante, a garantia do Estado de Direito, diante da
limitao em que os rgos pblicos se encontram por determinao do poder constituinte.
So muitas e variadas as correntes de interpretao da natureza jurdica dos Tribunais
Constitucionais ou das Supremas Cortes, no exerccio da jurisdio constitucional
especialmente no aspecto do controle de constitucionalidade.
Para um grupo expressivo de doutrinadores, os Tribunais Constitucionais e as
Supremas Cortes, pela peculiaridade de suas decises, pelo tipo de conflitos que julgam, pela
no realizao de operaes de subseno de casos concretos norma e, ainda por inovar a
ordem jurdica, so rgos polticos, especialmente voltados para a legislatura, como se
fossem uma segunda cmara ou uma instncia poltica superior s demais (SCHMITT, 1983,
p. 245).
Outra corrente, embora no negue a natureza jurisdicional dos Tribunais
Constitucionais e das Supremas Cortes, observa que estes tribunais decidem conflitos
polticos, pois todos os conflitos constitucionais so sempre conflitos polticos, porm,
valendo-se de critrios e mtodos eminentemente jurdicos na sua soluo, embora sejam
critrios e mtodos que gozam de certas especificidades em relao aos tribunais ordinrios.
Isso se d porque uma parte, a generalidade e a amplitude dos conceitos normativos
constitucionais, mais gerais ou concentrados normalmente do que o que comum nas normas
ordinrias ou derivadas; em segundo lugar, a distinta funcionalidade normativa da
Constituio em relao s demais normas ordinrias; enfim, a transcendncia mesma das
decises (decises de conflitos e, portanto, em certa medida, decises polticas delas normas,
sem mngua de seu carter jurisdicional) (ENTERRIA, 1994, p. 178 e 286-287).
Para Kelsen, os tribunais constitucionais exercem uma verdadeira jurisdio. Na
Teoria Geral do Direito e do Estado, Kelsen afirma que um tribunal que competente para
abolir leis de modo individual ou geral funciona como legislador negativo (KELSEN,
1990, p. 261).
Para o jurista austraco, a funo de tribunal constitucional no nem jurisdicional
nem legislativa, nos seus sentidos clssicos. A funo de tribunal constitucional, pela sua

natureza jurdica, se prope a aplicar o direito e neste labor que o reinventa e o recria.
O modelo europeu de controle de constitucionalidade, mediante ao direta de
inconstitucionalidade de leis e atos normativos, inspirado em Kelsen, faz da questo da
constitucionalidade o telos principal da ao, sendo a causa patendi a sua prpria razo de ser.
H, portanto, uma ao prpria para litigar sobre a constitucionalidade, dentro do sistema
concentrado, porque a competncia para controlar se atribuir a um s tribunal tribunal
constitucional, corte constitucional ou supremo tribunal federal.
No modelo de Kelsen, o tribunal no s declara a inconstitucionalidade, mas
desconstitui o ato por ela inquinado, seja retroativamente (ex tunc), seja prospectivamente (ex
nunc), com eficcia erga omnes, e que pode ser modulado no tempo: ex tunc, ex nunc ou pro
futuro. Kelsen esculpe um modelo cujo perfil o de uma autntica jurisdio, por mais que
sua atividade a atividade do tribunal venha a ser legislativa (TREMPS, 1985, p.7-8).
A natureza jurdica dos tribunais de jurisdio constitucional se materializa no
processo que levado sua apreciao, como um processo objetivo, de garantia da
regularidade e harmonia do ordenamento jurdico enquanto tal, o que verdade em relao ao
controle de constitucionalidade abstrato e, em parte, naquele de conflitos federativos ou de
atribuio (SAMPAIO, 2002, p. 59).
Nesse sistema, porm, mesmo que implicitamente, existe um interesse privado ou
individual reflexo, cuja expectativa de ser atendido acaba se concretizando. No importa se se
trata de situaes individuais particulares, como, por exemplo, a restrio ao acesso ao Poder
Judicirio, ou de um interesse difuso, como a liberdade de expresso em face de certos rgos
ou entidades do poder pblico. Seja, ainda, se simples interesse em ver solucionada uma crise
institucional, cujos reflexos poderiam atingir o interessado no futuro. Seja mais, como lembra
Tremps, de um interesse de partes pblicas envolvidas em conflito federativo.
Todavia, a natureza jurdica dos tribunais constitucionais se expressa de forma ainda
mais cadente na chamada jurisdio constitucional da liberdade, quando a questo em jogo a
garantia direta dos direitos fundamentais, dentro de um processo objetivo (SCHLAICH, 1984,
p. 181).
Porm, to ou mais importantes que as ponderaes objetivas de parte significativa da
doutrina, que consagra a natureza jurdica dos tribunais de jurisdio constitucional, adotar
uma postura receptiva em relao poltica e ao direito. Deve-se fugir das interpretaes
preconceituosas que cavam uma fossa intransponvel e incomunicvel entre ambos.
A convivncia e a ligao entre direito e poltica condio essencial para a
conformao do Estado de Direito, e at impossvel de separ-los em determinadas situaes.

O que no pode e no deve ser patrocinado a reduo do jurdico no poltico, ou de julgar


que todas as questes da poltica se resolvero no espao do jurdico, nas formas do Direito,
sob pena de desgastar e vulgarizar o mais importante instrumento de integrao e proteo
social (HABERMANS, 1996, p. 160 e 182). Contudo, a transcendncia poltica das decises
das cortes constitucionais no pode deixar aquele preconceito, assim como no se pode
deixar seduzir pela forma poltica de indicao dos seus membros, pois importa mais a tcnica
jurdica com que enfrentam os problemas levados soluo (SAMPAIO, 2002, p. 60).O que
se busca o distanciamento do juiz dos embates polticos, dos choques de opinies, das
tendncias e interesses das faces, para que tenham os atributos necessrios defesa
imparcial da Constituio. Essa era a posio de Madison e Hamilton.
Para Madison, era imperioso um estatuto que afastasse os juzes das paixes e
cultivasse um senso de responsabilidade e de virtude no exerccio de defesa da norma
constitucional. Os juzes, afirma Madison, pela forma como so nomeados, assim como pela
natureza e permanncia nos cargos, esto muito distantes do povo para compartilhar as suas
simpatias (MADISON, 1961, p. 315).
Para os Pais da Ptria era pouco recomendvel confiar minoria ou maioria a
misso de definir os parmetros da liberdade uma da outra, restando, portanto, o recurso
Corte

Constitucional,

quem

caberia

desenvolver

uma

teoria

jurisdicional

constitucionalmente fundada, dado sua natureza jurdica de tribunal jurisdicional


constitucional. Hamilton tinha clara a necessidade de independncia judicial para proteger a
Constituio e os direitos individuais dos maus humores que as artes do homem calculista ou
a influncia de conjunturas especiais disseminam entre o povo... (HAMILTON, 1987,
p.467).
A integridade e a moderao do Judicirio levam a uma defesa mais efetiva contra as
leis que violam ou ameaam direitos, contra as leis injustas e parciais, que s a firmeza da
magistratura e a natureza jurdica da jurisdio constitucional podem proporcionar.
Pela natureza essencialmente jurdica de suas funes, pelo fato de as Cortes
Constitucionais no disporem de fora policial prpria para executar os seus comandos, as
Cortes so sempre o instrumento menos perigoso que possa ameaar os direitos polticos
assegurados pela Constituio, mesmo porque sua natureza jurdica impe o exerccio do
controle de constitucionalidade dos excessos cometidos pelo Poder Pblico, na elaborao de
leis e atos normativos.
A interpretao das leis pelas Cortes Constitucionais, fundamentais na mais completa
juridicidade, mas tambm sem desconsiderar seus aspectos polticos explicita ou

implicitamente revelados, competncia prpria e peculiar das Cortes. Uma Constituio ,


com efeito, e deve ser considerada pelos juzes, uma lei fundamental, pertencendo a eles,
porquanto, precisar o seu significado legislativo. Se acontecer de haver um desacordo
inconcilivel entre eles, aquele que tiver validade e obrigao superior deve, por bvia, ser
preferido; ou, em outras palavras, a Constituio deve ser preferida lei, a inteno do povo
inteno de seus agentes (HAMILTON, 1987, p. 467).
Hamilton procurava afastar o argumento de que essa compreenso pressupunha a
superioridade do Poder Judicirio sobre o Legislativo. Para ele, acima disso, era o poder do
povo superior a ambos os Poderes, e os prprios juzes tambm deviam estar submetidos ao
governo da Constituio, regulando suas decises pelas leis fundamentais do que por aquelas
ordinrias, pois isso apenas resultava da natureza e razo das coisas. Ademais, o Judicirio
como fonte indispensvel de garantia da Constituio, permite que os conflitos de
competncias dos outros poderes no se reproduzam e, quando verificados, sejam resolvidos
pacificamente.
Rui Barbosa, enfatizando o carter de natureza jurdica da Corte Constitucional,
afirma que o papel dessa autoridade de suprema vantagem para a ordem constitucional,
impossvel, nesse regimen, desde que um poder estranho aos interesses polticos e s suas
influncias dissolventes no constitua o lao de mediao e harmonia jurdica entre as foras
que se defrontam no systema, amparando, ao mesmo tempo, com a sua soberania moral o
direito, no indivduo, na Unio e nos Estados, em seus frequentes conflitos (BARBOSA,
1933, p. 405-406).
No se questiona que o carter de natureza jurdica das cortes constitucionais no
exerccio da jurisdio constitucional pressuponha uma cultura e um certo isolamento
necessrio dos seus juzes, para perseguirem mais objetivamente o interesse pblico. Sem
deixarem de ser rgos polticos que lanam mos de instrumentos jurdicos na soluo de
conflitos, as cortes devem ser o bastio da Justia e do Direito, a voz da razo, cujo papel
decisivo para a sociedade, pois cabe-lhes a tarefa indeclinvel de concretizar a constituio,
expressa na nacionalidade, na continuidade, na unidade e no objetivo comum (BICKEL,
1986, p. 25-27 e 31).
Dworkin tambm reserva aos juzes o papel de pndulos, que nenhuma gravidade
poder arrastar do centro do orculo de sua moralidade e coerncia, principalmente se se tratar
de uma questo constitucional alada Corte Suprema. Seu juiz hercleo com talentos superhumanos e sem limitao de tempo lanar mo do princpio da integridade da legislao e do
princpio da integridade da adjudicao. O primeiro a exigir do legislador o respeito aos

direitos bsicos morais, polticos e de igualdade entre os cidados. O segundo requer do juiz
uma deciso rastreada na coerncia, no sentido de justia e na igual proteo da lei, que s um
juiz hercleo poder proporcionar. E a interpretao que Hrcules der Constituio, quando
ele intervm no processo de governo para declarar alguma norma ou ato de governo
inconstitucional, ele o faz em um julgamento consciente sobre o que a democracia, realmente
significa (DWORKIN, 1991, p. 166-167 e 219-221).
Mas tanto Dworkin quanto Bickel prestam um tributo demasiado ao pensamento
elitista que desde Plato, Locke e Burke, sempre menosprezou a capacidade do povo para
determinar seus prprios caminhos, para escolher seu destino. Plato pregou um governo de
sbios, como o nico capaz de gerir a coletividade. Locke acreditava que as verdades
primeiras escapavam da percepo da maioria e para Burke, as classes populares viviam
dissociadas da razo por inteiro. Hamilton e Madison diziam que o povo era incapaz de
identificar os reais interesses da Nao.
Bickel assim como Dworkin revelam suas faces preconceituosas. A funo mstica
conferida aos juzes por Bickel e o juiz super-homem de Dworkin, fogem funo da
natureza essencialmente jurdica da jurisdio constitucional, pois uma concepo
antidemocrtica, que conduz ao aodamento do esforo de discricionariedade judicial,
permitindo no o controle jurisdicional salutar, mas a prevalncia de valores elitistas de uma
classe social. John Hart Ely denuncia o carter antidemocrtico que existe por trs dessas
teorias, apontando que nossa sociedade no tomou a deciso constitucional de um sufrgio
quase universal para (...) serem as decises populares submetidas a valores dos juristas de
primeira classe (ELY, 1980, p. 56-59).
Mais contundente Frank Michelman aponta que a teoria de Dworkin desconhece a
ideia de pluralismo e de dilogo: Hrcules, o mtico juiz de Dworkin, um solitrio.
demasiado heroico. Suas narraes construtivas so monlogos. Ele no conversa com
ningum, a no ser com seus livros. No tem nenhum enfrentamento. No se encontra com
ningum. Nada o comove. Nenhum interlocutor viola o inevitvel isolamento de sua
experincia e de sua viso. Hrcules um homem, apesar de tudo. No a totalidade da sua
comunidade. Nenhum homem ou mulher pode s-lo (MICHELMAN, 1986, p. 76).
A jurisdio constitucional caracteriza-se pela unidade e indivisibilidade, por ser uma
das manifestaes da soberania do Estado. Contudo, so diversos os critrios de classificao
da justia constitucional, assim como uma diviso orgnica da jurisdio, em jurisdio
comum, especial e constitucional. Portanto, existem, tecnicamente, mltiplas manifestaes
de uma s jurisdio, para atender plenitude e especializao decorrentes dos

ordenamentos jurdicos (BARACHO, 1989, p. 84).


Uma parte da doutrina adota a classificao de jurisdio comum ou ordinria,
jurisdio especial, jurisdio administrativa e jurisdio constitucional. A jurisdio comum
exercida pelos rgos que integram a magistratura ordinria e a jurisdio especial pelos
rgos que integram o Poder Judicial. No Brasil no existe a jurisdio administrativa, a
exemplo da Itlia e Frana, cuja funo corrigir os excessos e distores da Administrao
Pblica.
A jurisdio constitucional se distingue das outras espcies por uma sucesso de
fatores e em razo da sua natureza original, do seu carter poltico e at mesmo pela sua
prescindibilidade, j que se concebe uma ordem jurdica democrtica sem tribunal
constitucional, como na Inglaterra (JAYME, 1999, p. 76).
Na jurisdio constitucional, as decises so proferidas em nica instncia e o seu
alcance no se destina tutela de direitos individuais, porquanto os provimentos so de
interesse de toda a coletividade. Outra caracterstica da jurisdio constitucional diz respeito
ao controle de constitucionalidade das leis, que devem adequar-se Constituio.
Os provimentos do Tribunal Constitucional, tanto no controle abstrato, quanto no
concreto, tm alcance geral. essa agenda diferenciada que afirma o carter especial do
Tribunal Constitucional, j que ele pode, por iniciativa de outrem, opor-se s decises do
governo e da legislao e sua sentena vinculativa para os outros poderes (HESSE, 1978,
p. 422). O Tribunal Constitucional tem, por conseguinte, participao expressiva na direo
superior do Estado.
De outra forma, os sistemas constitucionais podem ser divididos entre os que possuem
um controle de constitucionalidade mais ou menos desenvolvido, de outros, que no
reconhecem esse controle, em que o sistema britnico surge como paradigma da sua
prescindibilidade, ao mesmo tempo que consagra uma notvel e slida democracia. Dentro
dos sistemas que adotam o controle de constitucionalidade, podem ser apontados um sistema
poltico anti-judicial ou francs e um sistema jurisdicional ou norte-americano e austraco.
No sistema poltico ou francs, cuja inspirao remete-se para a tradio jacobina e
para as formulaes tericas de Rousseau, ambas consagrando a supremacia do Parlamento,
por meio do controle poltico de constitucionalidade, nos moldes da Constituio sua de
1848, com a Emenda de 1874, ou sob a influncia das constituies francesas do ano VIII, de
1852, o controle de constitucionalidade poltico, porque exercido por um rgo de
orientao poltica. De certa forma, a Constituio francesa de 1946, tambm corrobora a
tendncia em qualificar o Conselho Constitucional como rgo poltico, tributria que dessa

linha de pensamento.
Para caracterizar um rgo como poltico, vrios aspectos so tomados em
considerao, indo da escolha dos seus membros; o modo de atuao; o carter necessrio do
controle em relao a determinadas leis; a falta do contraditrio e de partes em sentido
tcnico; at o seu carter preventivo, inserido no processo de formao das leis
(CAPELLETTI, 1992, p. 29).
No sistema jurisdicional, a competncia para fiscalizar a constitucionalidade das leis
atribuda a qualquer juiz ou reservada a um nico rgo que, fazendo uso de instrumentos
jurdicos, de forma imparcial, decide com fora de coisa julgada.
Entretanto, uma realidade se impe, quando so apontadas as tentativas de distinguir
ou de afastar o atual modelo poltico francs do modelo jurisdicional. Em maior ou menor
grau, os elementos caracterizadores daquele modelo poltico se fazem presentes nos modelos
jurisdicionais. As formas de composio dos quadros de juzes, o modo de provocao dos
tribunais e sua atuao, invocam esta grande semelhana.
A pretenso doutrinria de que um controle preventivo dominante poderia servir de
base distino, tornando o Conselho uma terceira cmara poltica e, excepcionalmente, uma
jurisdio, no se sustenta. O fato que o controle a priori se faz presente em outros sistemas,
ainda que de forma mais branda, mas de qualquer forma existente, no deixando dvidas
sobre sua efetividade. Deve-se considerar relevante que mesmo no controle a posteriori de
constitucionalidade, a Corte se coloca na posio de outra cmara de reviso, seja julgando os
embates entre Governo e Parlamento, seja entre Governo central e Governo local, ou mesmo
entre as disputas parlamentares dos grupos da maioria e das minorias.
Para que a distino entre o modelo poltico francs e o modelo constitucional faa
sentido, necessrio que um modelo de controle exercido por um rgo poltico em sentido
prprio, entre em cena. Esta forma de controle pode ser invocada no papel do Senado nas
Constituies do ano VIII e de 1852, da Frana, j que, para o efeito, no basta tomar como
parmetro o papel do Conselho de Estado, que deve ser ouvido antes de o Governo submeter
qualquer projeto de lei ao Parlamento, ou mesmo o controle difuso previsto na Constituio
do ano III, com a atribuio a todos os cidados qualificados de protegerem a Constituio.
Nesse sentido, o modelo socialista deve ser lembrado, com sua tcnica de deferir, em
alguns casos, competncia ao Praesidium da Assembleia Legislativa a funo de controle de
constitucionalidade dos projetos de Lei. So exemplos as Constituies da Romnia (1965);
da Hungria (1972); de Cuba (1976); da China (1978) e da ento Unio Sovitica, de 1977
(AZEVEDO, 2001, p. 13).

Com esse mesmo efeito, podem ser mencionados certos instrumentos de controle
recprocos dos poderes funcionais do Estado, com efeito classificatrio, como o veto do
Presidente da Repblica a projetos de lei aprovados pelo Parlamento e considerados
inconstitucionais.
Um segundo critrio para distinguir o modelo poltico do jurisdicional, est na
existncia de um modelo norte-americano ou de Suprema Corte e um modelo austraco ou
europeu de Tribunal Constitucional, ambos destinados essencialmente s operaes
jurisdicionais.
No modelo norte-americano de Suprema Corte, de controle difuso, a jurisdio
constitucional se diferencia de outra qualquer pela supremacia da Constituio, que deve ser
garantida por qualquer juiz, em todas as instncias do Poder Judicirio. A Suprema Corte se
pe no apenas como um terceiro grau de jurisdio federal, mas tambm como juzo de apelo
das decises proferidas nos tribunais inferiores. Isto se d por meio de certiorari, na hiptese
de estar em questo a validade constitucional de uma lei seja originariamente, nos casos
constitucionalmente previstos. Por conseguinte, o controle de constitucionalidade
descentralizado, incidental e a posteriori, atuando sobre um caso concreto levado ao tribunal.
Difundido exausto, o modelo de Suprema Corte espalhou-se pelo mundo, com
exemplos eloquentes na Argentina, Austrlia, Guiana e Japo.
No modelo de Tribunal Constitucional austraco, europeu ou concentrado, o
controle de constitucionalidade passa a ser principal, abstrato, cuja provocao compete
apenas a certas autoridades do Estado ou de representao da sociedade, com destaque da
funo de garantia do respeito pelos valores constitucionais. A consequncia dessa postura
uma maior exigncia da especializao jurisdicional, com a dotao de instrumentos e
tcnicas processuais especficos e com a criao de um rgo nico que centraliza todo o
controle.
Esse rgo se situa fora da hierarquia jurisdicional ou possui um destaque especial
nessa estrutura, detendo seja a especializao seja o monoplio do contencioso constitucional.
Adotam o modelo de Tribunal Constitucional, entre outros, a frica do Sul, Alemanha,
ustria, Bulgria, Chile, Espanha, Hungria, Itlia, Luxemburgo, Polnia, Sria e Turquia.
Essa classificao, entretanto, se mostra insuficiente, pois se restringe exclusivamente
ao controle de constitucionalidade das leis, sem tocar nas demais competncias dos tribunais
jurisdicionais. O fato que existe um grupo de pases que apresentam caractersticas dos dois
modelos. Como exemplo de Suprema Corte com controle abstrato, tem-se o Brasil, Canad,
Mxico, Nambia e Nicargua. De Tribunal Constitucional com controle concreto, a

Alemanha, ustria, Espanha e Itlia; ou com funo de corte de apelao, Portugal e, em


geral, nos sistemas que possuem recursos ou aes individuais contra violao dos direitos
fundamentais, pois neste caso a Corte funciona como uma espcie de cassao universal
(SAMPAIO, 2002, p. 47).
O modelo de Suprema Corte pode assumir a feio de um controle preventivo de
constitucionalidade, como acontece em Belize, Canad, Finlndia, Irlanda, Noruega,
Cingapura...; e at mesmo monopolizar ou controlar o contencioso, como nas Bahamas, Chile,
Granada, Nepal, Panam e Uruguai; abrindo em outros casos, salas especializadas, a exemplo
da Costa Rica, El Salvador e Paraguai.
Por outro lado, existe Tribunal Constitucional que no detm monoplio da jurisdio
constitucional, ou o conserva de maneira atenuada, como em diversos pases latinoamericanos. Na Bolvia, Colmbia, Equador, Guatemala e Peru, so exemplos de pases em
que os juzes ordinrios tm competncia para conhecer de razes incidentais de
constitucionalidade.
Na Espanha e na Bulgria, este monoplio tambm relativo e os tribunais ordinrios
podem pronunciar-se sobre a constitucionalidade de regulamentos e disposies
administrativas sem valor de lei. Na Polnia, em caso de dvida por parte do juiz, sobre a
constitucionalidade ou a legalidade de um regulamento, pode ele deixar de aplic-lo, inter
partes, como pode formular consulta ao Tribunal Constitucional.
Na Espanha, tambm se pode deixar de fora da competncia do Tribunal
Constitucional a fiscalizao das leis anteriores Constituio, o mesmo ocorrendo na
Bulgria, na Itlia e na Romnia. Nestes pases, o juiz ordinrio pode simplesmente declarar
revogada a norma, embora lhe seja facultado enviar a questo ao Tribunal Constitucional para
declarao de inconstitucionalidade superveniente.
Em funo do objeto controlado pelo Tribunal da jurisdio constitucional, pode-se
falar, ainda, dentro de um modelo preventivo ou francs e outro, americano e austraco, de
uma especializao de modelos.
No modelo preventivo, francs ou de conselho constitucional, o sistema objetiva filtrar
as leis de possveis vcios de inconstitucionalidade, antes de sua entrada em vigor. Na
perfeio da lei est a sua autoridade. Esse controle obrigatrio e sistemtico, embora seja
previsto tambm de maneira facultativa. Adotado na Frana, foi copiado por outros pases
como Arglia, Camboja, Congo, Marrocos, Mauritnia, Senegal e Tunsia.
No modelo sucessivo, americano-austraco, de corte suprema ou constitucional, o
controle de constitucionalidade deve ser da lei, no do seu projeto. Tradicionalmente dado

ao juiz conhecer do ato normativo pronto, promulgado, sem que o Poder Judicirio entre no
debate legislativo. So exemplos os Estados Unidos, Alemanha, Argentina e ustria.
Em razo dos fins perseguidos, outra deciso bipartida se impe, entre um sistema
centrado nas leis e outro centrado na defesa dos direitos fundamentais (LLORENTE, 1998, p.
159).
No modelo centrado na lei, objetiva-se buscar harmonia e coerncia ordem jurdica, por
meio de instrumentos e mecanismos de aperfeioamento das leis e atos normativos que
atentem contra a Constituio. Em regra, instaura-se por meio de ao direta de
inconstitucionalidade, processos objetivos em que no aparecem as partes com interesses
particulares e concretos, mas detentores de poder constitucional para salvaguarda de
competncias e organizaes definidas na Constituio. Apenas indiretamente pode-se ter a
proteo dos direitos fundamentais ou constitucionais.
No modelo centrado na defesa de direitos, busca-se a imediata garantia dos direitos
constitucionalmente consagrados, podendo produzir, por via de consequncia e apenas
incidentalmente, a consistncia normativa do ordenamento. Sua expresso maior o controle
difuso ou norte-americano, a que se deve acrescentar outros instrumentos processuais
concentrados de defesa dos direitos fundamentais, como o amparo e o recurso de direito
pblico, dentre outros.
Outra classificao fundada no tipo de processo e sobre a natureza e o objeto das
decises dos rgos encarregados de prestao da jurisdio constitucional, divide-se em
jurisdio concreta e jurisdio abstrata.
No modelo de jurisdio concreta, o processo se destina a resolver situaes subjetivas
concretas de pessoas particulares.
No modelo de jurisdio abstrata, o objeto se contm num conflito de normas ou de
rgos do Estado, visando principalmente regular uma questo relativa ao bom
funcionamento do mesmo, posta por uma pessoa com a misso de falar em nome de um
interesse geral.
Todavia, esta classificao no se constitui numa situao petrificada, pois aqui,
tambm, surgem figuras hbridas, abstrata e subjetiva, quando, por exemplo se interpe um
recurso individual dirigido contra uma lei para proteo de direitos fundamentais especficos.
Como exemplo de modelo objetivo e concreto est o envio, por um juiz, a um tribunal, da
questo de inconstitucionalidade de uma lei aplicvel para dirimir um caso concreto.
Se, porm, forem combinados os critrios orgnicos e processuais, mais uma
classificao se impe. Na jurisdio concreta, entretanto, existem duas hipteses distintas.

Na primeira a jurisdio concreta da Suprema Corte caracteriza-se por uma jurisdio


ordinria, submetida a uma hierarquia judiciria e possibilidade de apelo

ou

recurso ltimo, extraordinrio ou de cassao Corte, sem, no entanto, excluir-se a


possibilidade de recursos individuais por violao de um direito constitucionalmente
garantido.
Na segunda hiptese, a jurisdio concreta da Corte Constitucional contempla recursos
individuais de defesa dos direitos fundamentais e o reenvio Corte da questo de
inconstitucionalidade. Nos dois casos, todavia e a rigor, as Cortes funcionam como Supremas
Cortes ou Cortes de reviso; seja pela hierarquia no primeiro caso, seja pela ligao que se faz
necessria no segundo caso.
Quanto jurisdio abstrata, os tribunais so agentes polticos, rgos estatais ou
sociais que agem com vistas a assegurar o funcionamento do Estado nos termos estabelecidos
pela Constituio. Tambm se dividem em jurisdio abstrata de Corte Suprema e Jurisdio
abstrata de Corte Constitucional, abrangendo conflitos entre os poderes pblicos federativos e
conflitos de normas (controle prvio ou posterior).
A realidade aponta que no existe um sistema puro, concreto ou abstrato; nem
totalmente concentrado ou difuso. O exemplo da Suprema Corte norte-americana
emblemtico, pois detm competncia para conhecer de conflitos entre os Estados e, pela sua
posio institucional, tem a ltima palavra em matria constitucional, no sendo rara a
hiptese de ao declaratria simulada. Com exceo da Frana, se limitada a observao
apenas ao Conselho Constitucional, no existe um sistema exclusivo de jurisdio abstrata e
objetiva.
Uma ltima classificao se coloca, considerando o mbito da jurisdio e o rol de
competncias. Assim, temos:
a) jurisdio constitucional de carter interno, assentada no rol de competncias
constitucionais atinentes a um contencioso de normas, ou seja, a jurisdio constitucional de
controle de constitucionalidade ou juiz de constitucionalidade; existe um contencioso penal
(jurisdio constitucional penal); um contencioso eleitoral; um contencioso de conflitos
constitucionais entre entes federativos e entre rgos constitucionais; e um contencioso de
direitos fundamentais (jurisdio constitucional da liberdade);
b) jurisdio constitucional de carter internacional e comunitrio, semelhante ou moldada na
jurisdio constitucional de carter interno, de quem assimilou tcnicas e experincias. Na
verdade trata-se do alargamento desta, no cruzamento das duas ordens, voltada para a

resoluo de conflitos entre atos e disposies legislativas internas, com as normas e


princpios internacionais ou comunitrios entre as normas externas e os preceitos
constitucionais internos.
c) controle de conformidade dos atos internos com as normas externas, que se apresenta sob
duas questes. A primeira trata da hierarquia existente entre os atos externos e internos e a
segunda sobre o rgo encarregado de exercer a fiscalizao. No primeiro caso, existe uma
variada gama de enfoques. Na Itlia, Alemanha e Portugal, as Constituies do um
tratamento especial ao Direito Internacional. Em vrios outros sistemas, os atos internacionais
possuem a mesma estatura das leis ordinrias, como no Brasil; em outras lhe so conferidas
hierarquia superior s leis internas.
Na Europa os juzes nacionais exercem o controle difuso, incidental e prejudicial dos atos
internos em face do direito comunitrio, podendo deixar de aplicar as normas nacionais que
considerem contrrias aos tratados da Comunidade. Isso no inibe um controle concentrado
perante a Corte Europeia de Direitos Humanos, que decide sobre recursos individuais
fundados na violao dos direitos fundamentais por atos do poder pblico de um Estado
signatrio. No exerccio dessa competncia a Corte define qual interpretao deve ser dada s
disposies da Conveno Europeia de Direitos Humanos.
Enquanto os Tribunais Constitucionais visam a conciliao entre interesse pblico e
interesse privado, a Corte Europeia procede a uma reconciliao entre interesses estatais e
interesses individuais. Naqueles procede-se invalidao da norma abstrata e impessoal,
enquanto na Corte visa-se uma situao ou deciso individual. Por isso o provimento do
recurso no gera nulidade ou anulao do ato impugnado, apenas decreta a responsabilidade
internacional do Estado e a reparao de danos ao recorrente. Ademais, fortalece a tese de
que, no quadro das medidas gerais que devem ser adotadas pelos Estados, h de se incluir a
obrigao positiva de edio de norma jurdica compatvel com os termos da deciso. A ideia
levar os Estados a ab-rogar as normas reputadas inconvencionais condenando, em linha de
princpio, o Estado que no adotar providncia para alterar sua legislao, considerada
contrria Conveno, em outro recurso envolvendo outro Estado.
d) controle dos atos externos em face das constituies nacionais, exercido de duas formas. A
primeira com base num procedimento preventivo, como na Frana, Portugal, Espanha e Costa
Rica, em que o Tribunal examina a conformidade entre os tratados subscritos pelo Executivo
antes de sua aprovao pelo Parlamento, abrindo-se trs possibilidades em caso de

incompatibilidade: reforma da Constituio; aprovao com reservas e renegociao pelo


Executivo para eliminar os dispositivos inconstitucionais, ou rejeio pura e simples.
Na segunda forma, o procedimento sucessivo ou posterior, ao procedimento anterior
de fiscalizao pelo Tribunal da jurisdio constitucional do tratado, depois de sua
incorporao na ordem jurdica interna. Em caso de inconstitucionalidade, impe-se a no
aplicao ou nulidade, fazendo-se a denncia do ato que, no entanto, permanecer vinculante
do ponto de vista do Direito Internacional, at que a denncia se concretize.

CONCLUSO
Uma norma jurdica para ter validade, precisa buscar seu fundamento numa norma
superior e, assim por diante, de tal forma que todas as normas, cuja validade pode ser
reconduzida a uma mesma norma fundamental, formem um sistema de normas, uma ordem
normativa.
Nesse sistema normativo, a Constituio a norma suprema, fundamental, pois nela
que se busca a validade das normas existentes. No corpo do texto constitucional devem estar
contidas as normas relativas s condutas que o poder constituinte de uma sociedade poltica
erigiu categoria de fundamentais para si e as reputou importantes e supremas.
Em qualquer ordenamento jurdico, as normas constitucionais ocupam uma posio de
primazia, porque no encontram outras que lhes sejam superiores, salvo se elas mesmas assim
o determinar, como o caso dos Estados que adotam o princpio da superioridade do direito
internacional sobre o nacional. A Constituio sempre o parmetro de validade das demais
normas, na medida em que para terem validade, estas normas devem conformar-se aos
ditames das normas constitucionais.
Pode-se afirmar em relao supremacia constitucional que, no mundo dos valores, a
Constituio suprema por conter as normas fundamentais de uma determinada sociedade
poltica. No plano jurdico, a Constituio suprema porque suas normas so rgidas e
requerem u procedimento especial e qualificado para serem modificadas.
Tendo em vista a hierarquia das normas, a condio de supremacia constitucional
impe-se como referencial para todo ordenamento jurdico, sendo que, ao menos em tese, a
garantia dos princpios nela contidos estaria preservada. Portanto, no ordenamento jurdico

deve existir a compatibilidade vertical de normas, tornando-se a incompatibilidade uma


situao anmala, atacvel por via do controle de constitucionalidade de leis e atos do Poder
Pblico.
Acatando-se o axioma de que a Constituio tem como finalidade limitar e
racionalizar o poder estatal, distribuindo-lhe por diversos rgos independentes e sujeitos a
controles, e que dotada de rigidez e supremacia normativa, desemboca-se no fenmeno do
controle de constitucionalidade. A forma de garantir a supremacia da lei magna, indispensvel
em todo Estado democrtico de Direito, s se podendo falar em controle do poder nos Estados
democrticos, posto que nos Estados autoritrios, o poder concentra-se, de maneira
monoltica, em detentores que o exercem sem fiscalizao e limites.
Depreende-se, ento, que o controle de constitucionalidade o mecanismo disposto na
Constituio, que tem por objeto defender a supremacia das normas constitucionais,
competindo ao Poder Pblico, atravs de seus rgos, demonstrar a desconformidade
existente entre uma lei e as normas constitucionais.
O sistema de controle de constitucionalidade varia de pas para pas. No Brasil so trs
as espcies de controle de constitucionalidade: o controle poltico, o controle jurisdicional e o
controle difuso. \porm, considerando o momento de interveno do rgo competente para
apreciao da inconstitucionalidade, encontramos sistemas que adotam o controle preventivo,
que ocorre numa fase anterior publicao da lei, ou seja, antes da produo final do ato
legislativo. Nesse caso, ainda se est diante da formao do ato, do estudo e da discusso do
projeto de lei.
Esse controle se d, efetivamente, quando o projeto de lei passa pelo crivo da
Comisso de Constituio e Justia, ou quando o prprio chefe do Executivo veta o projeto. O
controle preventivo exercido tanto pelo Poder Legislativo, atravs da Comisso de
Constituio e Justia, quanto pelo Poder Executivo, atravs do veto.
Existe ainda o controle repressivo, que se d aps a publicao da lei ou ato
normativo. Tambm faz parte deste tipo de controle, o veto de competncia do Congresso
Nacional, quando os atos do Poder Executivo exorbitem o poder regulamentar ou os limites
da delegao legislativa.
O princpio do controle de constitucionalidade liga-se concepo moderna de Estado
democrtico de direito, que traz nsito a ideia de um sistema jurdico contrrio a qualquer
forma de opresso do indivduo. Tal modelo foi expressamente recepcionado pela
Constituio de 1988, fundada na legalidade e no controle judicirio. O princpio da
constitucionalidade expressa que o Estado brasileiro norteia-se na legitimidade de sua

Constituio, emanada da vontade popular e dotada de soberania, vinculando todos os poderes


e atos deles provenientes, com a garantia de atuao livre de regras da jurisdio
constitucional. Foi a partir da necessidade de adequao vertical das normas
infraconstitucionais lei fundamental, que surgiu o sistema de controle jurisdicional de
constitucionalidade de leis e atos normativos.
Quanto ao sujeito controlador, alm dos magistrados, os demais operadores do direito
tm a obrigao de controlar a juridicidade dos atos jurdicos, agindo cada qual no mbito de
sua atividade. O controle exercido pelos juzes repressivo da inconstitucionalidade, sendo
posterior existncia da lei. A atividade de controlar a juridicidade converte-se em legtimo
poder-dever democrtico. Ou seja, qualquer cidado, praticante de um ato jurdico e que nele
colabore, ou no, deve controlar sua juridicidade.
Em relao ao Supremo Tribunal Federal e ao instituto da jurisdio constitucional,
esta legitimidade deve ser melhor encontrada mediante a sua reformulao ou a criao de
novos critrios de composio, competncias e atuao. Quanto mais perto estiver do povo o
juiz constitucional, mais elevado h de ser o grau de sua legitimidade. Isto no significa que o
STF deva abdicar-se de suas competncias originrias de guardio da Constituio e nem que,
a exemplo nosso, se encarregue de outras funes que no esta.
O STF, embora possua as tpicas competncias dos Tribunais Constitucionais
europeus, deles se distanciou por constituir-se, tambm, na ltima instncia da jurisdio
ordinria. Esse distanciamento reflete-se na realidade processual, com o inusitado nmero de
processos que chegam quela Casa. Todavia, para que o STF possa assumir plenamente seu
papel de rgo de direo do Estado, transformando-se exclusiva e definitivamente em Corte
de Constitucionalidade, no basta a simples alterao constitucional de suas competncias,
sendo igualmente necessrio alteraes na sua composio e no procedimento de atuao,
Ao STF deve competir, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe
processar e julgar, originariamente, a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual; a ao declaratria de constitucionalidade; pedido de medida
cautelar nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de
constitucionalidade; a ao direta de inconstitucionalidade por omisso; a ao de
inconstitucionalidade interventiva e a arguio de descumprimento de preceito fundamental.
Nosso sistema um dos mais completos, pois adota, conjuntamente, os mtodos
difuso e concentrado. Dessa forma, o atual modelo deve ser mantido, mas em se tratando do
controle judicial preventivo de constitucionalidade, que legitima todos os parlamentares a
ingressarem com mandado de segurana deve ser ampliado para possibilitar o controle

jurisdicional em respeito aos direitos dos grupos parlamentares minoritrios.


Conclui-se com a lembrana de que a jurisdio constitucional retira sua legitimidade
formalmente da prpria Constituio e materialmente da necessidade de proteo ao Estado
de direito e aos direitos fundamentais, pois as decises dos Tribunais Constitucionais
prevalecem sobre a dos representantes eleitos, porque se presume que assim desejou a maioria
na elaborao da Constituio, por meio do exerccio do poder constituinte originrio e
porque AS Cortes Constitucionais so rgos de garantia da supremacia de seus princpios,
resguardando dessa forma o Estado de direito e preservando as ideias bsicas da Constituio.

REFERNCIA
AMARAL, Diogo Freitas do. Histria das ideias polticas. Lisboa: Almedina, 2003;
ARISTTELES. Tratado da Poltica. Lisboa: Europa-Amrica, 1977;
AZEVEDO, Luiz H. Cassilide. O controle legislativo de constitucionalidade. Porto Alegre:
Srgio Fabris, 2001;
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,
1989;
BATAGLINI, Mario. Contributi All storia del controllo de constituzionalit delle lege.
Milano: Giuffr, 1957;
BICKEL, Alexander M. The mast danglous branch. The supreme court at the bar of politics.
London: Yale University Press, 1996;
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra:
Almedina, 1998;
CAPPELETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1992;
CASTRO, Jos Luiz Cascajo. La jurisdicin constitucional de la liberdad. Madrid: Revista de
Estudios Polticos, n. 119, 1975;
CASTRO NUNES, Jos de. Teoria e prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense,
1943;
CHIOVENDA, Giuseppe. Institutos de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1968;
CCERO, Marco Tlio. Das leis. So Paulo: Atlas, 1984;

COOLEY, Thomas. Princpios gerais do direito constitucional dos Estados Unidos da


Amrica do Norte. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982;
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes,
1998;
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros,
1994;
DI RUFFIA, Paolo Biscaretti. Diritto constituzionale> Instituzioni di diritto publico. Napoli,
1974;
DWORKIN, Ronald. Laws empire. London: Fontana Press, 1991;
ELY, John Hart. Democracy and distrust. A theory of judicial review. Cambridge: Harward
University Press, 1980;
ESPINOSA, Baruch. Tratado poltico. So Paulo: Nova Cultural, 1987;
ENTERRIA, Eduardo Garcia de. La constitucin como norma y el tribunal constitucional.
Madrid: Civitas, 1994;
FISCHBACH, Oskar George. Teoria general Del Estado. Barcelona: Labor, 1934;
GALN y GUTIERREZ, Eustquio. La filosofia poltica de Santo Tomas. Madrid: Tecnos,
1945;
GARCIA-PELAYO, Manuel. Derecho constitucional comparado. Madrid: Alianza Editorial,
1991;
GILSON, Etienne e BOEHNER, Philoteus. Dicionrio de filosofia crist. So Paulo: Hemus,
2000;
GONALVES, Kildare Carvalho. Teoria do Estado e da Constituio. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004;
GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios filosficos do direito poltico moderno. So Paulo:
Martins Fontes, 1999;
HABERMAS, Jrgen. Fatti e Norme. Contributi a uma teoria discorsiva de diritto e della
democracia. Milano: Guerini e Associati, 1996;
HAMILTON, Alexander. O federalista. So Paulo: Abril Cultural, 1987;
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
Porto Alegre: Srgio Fabris, 1998;
HINOJOSA Y NAVEROS, Eduardo de. Influencia que tuvieran em el derecho publico de su
ptria y singularmente em el derecho penal, ls filsofos y telogos anteriores a nuestro siglo.
Madrid, s/Ed., 1890;

JAYME, Fernando Gonzaga. Jurisdio constitucional: uma exigncia democrtica. Belo


Horizonte: UFMG, 1999;
JNIOR, J. Loureiro. Da constitucionalidade das leis. So Paulo: Saraiva, 1989;
LASCANO, David. Jurisdiccin y competncia. Buenos Aires: Depalma, 1941;
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1985;
LE GOFF, Jacques. A civilizao do Ocidente medeieval, I e II. Lisboa: Estampa, 1995;
LLORENTE, Francisco Rubbio. Tendencias actuales de la jurisdicin constitucional en
Europa. Madrid: McGrawHill, 1998;
MADISON, James e JAY, John. The federalist papers. New York: Pequin Books, 1961;
MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 1984;
MANDRIOLI, Crisanto. Corso di diritto processuali civile. Torino: G. Giappichelli, 1975;
MARQUES, Jos Frederico. Institutos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense,
1966;
MICHELMAN, Frank. The supreme court. Forreword. Traces of self govermment. Haward:
Haward Law Review n. 4, 1986;
MORAES, Alexandre de. Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais. So Paulo:
Atlas, 2000;
PLATO. Repblica. Lisboa: Europa-Amrica, 1987;
POLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1980;
PONTES, J. M. da Cruz. Ccero (Marco Tlio). Enciclopdia Verbo, v. 5;
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Os fundamentos atuais do direito
constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974;
RUSSEL, Bertrand. Histria da filosofia ocidental. Lisboa: Crculo do Livro. So Paulo:
Atlas, 1994;
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional.
Belo Horizonte: Del Rey, 2002;
SCHLAICH, Klaus. El tribunal constitucional federal alemn, in Tribunais constitucionais
europeus y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984;
SCHMITT, Carl. La defensa de la constitucin. Estudios acerca de ls diversas espcies y
posibilidades de salvaguardia de la constitucin. Madrid: Tecnos, 1983;
SIEYS, Emanuel Joseph. Que o terceiro estado? Belo Horizonte: UFMG, 1978;~

SOLON, Ari Marcelo. Teoria da soberania como problema da norma jurdica e da deciso.
Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997;
STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales; 1987;
TREMPS, Pablo Perez. Tribunal constitucional y poder judicial. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1985;
WELZEL, Hans. Introducin a la filosofia del derecho. Derecho natural y justicia material.
Madrid: Aguilar, 1971;
WIACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Fundao Caloust
Gulbenkian, 1997;

40

40