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REEXAME DA PROVA DIANTE DOS RECURSOS ESPECIAL E

EXTRAORDINRIO
LUIZ GUILHERME MARINONI
PROFESSOR TITULAR DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL DA UFPR. ADVOGADO EM
CURITIBA E EM BRASLIA

1 Aferio dos critrios jurdicos para a utilizao da prova e para a


formao da convico judicial

Quando se pensa na relao entre a prova e os tribunais no possvel


esquecer da questo da impossibilidade do seu reexame por ocasio dos recursos
especial e extraordinrio.
Nessa linha, cabe lembrar a importncia da prova para a formao da
convico judicial e, diante disso, do valor da imediatidade entre o juiz e a sua
produo para uma prestao jurisdicional de maior qualidade. A imediatidade
privilgio do juiz de primeiro grau, embora isso no constitua obstculo para a
reapreciao dos julgados pelos tribunais mediante recurso de apelao, pois
esses podem reexaminar a prova para formar a sua prpria convico sobre os
fatos. Os tribunais, ainda que destitudos do benefcio da imediatidade, esto
autorizados a re-julgar a matria de fato.
Os recursos especial e extraordinrio, entretanto, no viabilizam novo
exame da causa, nos moldes do recurso de apelao. Tais recursos tm mbito
restrito, permitindo apenas o reexame da soluo que pode ter afrontado a lei
federal (recurso especial art. 105, III, CF) ou a Constituio Federal (recurso
extraordinrio art. 102, III, CF).

Bem por isso, dizem as Smulas 279 do Supremo Tribunal Federal e 7 do


Superior Tribunal de Justia 1 que os referidos recursos no permitem o reexame
de prova. Ocorre que a doutrina e os tribunais tm tido dificuldades em precisar
esse conceito.
O conceito de reexame de prova deve ser atrelado ao de convico, pois o
que no se deseja permitir, quando se fala em impossibilidade de reexame de
prova, a formao de nova convico sobre os fatos. 2 No se quer, em outras
palavras, que os recursos extraordinrio e especial viabilizem um juzo que resulte
da anlise dos fatos a partir das provas.
Acontece que esse juzo no se confunde com aquele que diz respeito
valorao dos critrios jurdicos respeitantes utilizao da prova e formao da
convico. preciso distinguir reexame de prova de aferio: i) da licitude da
prova; ii) da qualidade da prova necessria para a validade do ato jurdico ou iii)
para o uso de certo procedimento, iv) do objeto da convico, v) da convico
suficiente diante da lei processual e vi) do direito material; vii) do nus da prova;
viii) da idoneidade das regras de experincia e das presunes, ix) alm de outras
questes que antecedem a imediata relao entre o conjunto das provas e os
fatos, por dizerem respeito ao valor abstrato de cada uma das provas e dos
critrios que guiaram os raciocnios presuntivo, probatrio e decisrio.
Note-se que o que se veda, mediante a proibio do reexame de provas,
a possibilidade de se analisar se o tribunal recorrido apreciou adequadamente a
prova para formar a sua convico sobre os fatos. Assim, por exemplo, proibido
voltar a analisar as provas que convenceram o tribunal de origem sobre a
presena de culpa.

STF, Smula n. 279: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio. STJ, Smula n. 7:

A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.


2

STF-Recurso extraordinrio Acrdo que, pelo exame das provas, concluiu ser inexata a verso dada aos

fatos pelo recorrente Inexistncia de questo federal relativa eficcia, em tese, de determinado meio de
prova, mas to somente de apreciao da fora de convico delas concretamente, no caso examinado.
Reexame inadmissvel em recurso extraordinrio. Agravo regimental no provido (STF, 1a. Turma, Relator
Min. Rodrigues Alckmin, AgRg 69.756; RTJ 82/414).

2 Prova, motivao e qualificao jurdica dos fatos

Como bvio, o problema do reexame da prova no possui relao com a


falta de motivao e com a qualificao jurdica dos fatos.
A ausncia de motivao constitui, por si s, violao do Cdigo de
Processo Civil e da Constituio Federal, pouco importando o contedo da
deciso que deixou de ser motivada. Uma deciso que, alm de no motivada,
violou critrio jurdico ao estabelecer uma presuno por exemplo -, , antes de
tudo, violadora do dever de motivar. A motivao, por ser necessria aferio do
uso adequado da prova, configura razo suficiente para a impugnao da deciso.
Por outro lado, a qualificao jurdica do fato posterior ao exame da
relao entre a prova e o fato e, assim, parte da premissa de que o fato est
provado. Por isso, como pouco mais que evidente, nada tem a ver com a
valorao da prova e com a perfeio da formao da convico sobre a matria
de fato. 3 A qualificao jurdica de um ato ou de uma manifestao de vontade

STF-Mandato Questo de direito. Se o acrdo reconheceu a existncia evidente dum mandato, negado

pela instncia local e atribui-lhe os efeitos de lei, decidiu ento sobre a qualificao jurdica do ato, o que
questo de direito, e no de fato.
(...)
No menos improcedente a argio de discrepncia com a Smula 279. Com efeito, foi preocupao
louvvel do eminente relator do acrdo embargado afastar de vez e por antecipao, a insinuao de que
pudesse tratar-se de reexame de matria de fato. Nessa linha de raciocnio, enfatizou S. Exa.: Quando se
considerasse que o embasamento da demanda se tivesse feito com vista ao vcio da simulao, e seu
reconhecimento emergisse, por inteiro, da prova, a toda evidncia descaberia o apelo para a apurao da sua
existncia ou no, nos termos da Smula 279. Todavia, antes de apreci-la e qui para aceit-la, partiu o
acrdo, considerando os instrumentos procuratrios transcritos na escritura, que no constituam eles
mandato e pelas razes antes referidas. V-se, de trecho to elucidativo, que no cuidou o venerando aresto
impugnado de proceder a reavaliao da prova, seno de dar nova qualificao jurdica ao ato controverso. E,
ao faz-lo, o r. acrdo deparou-se com aquilo que o honrado Ministro Luiz Gallotti denominou de erro
conspcuo na qualificao do ato jurdico. Entendeu a douta Turma julgadora, que os instrumentos
procuratrios revestiam todos os requisitos legais, habilitando o mandatrio prtica dos atos neles
consignados. Qualificado o ato jurdico como mandato, deram-se-lhe os efeitos que estavam a reclamar a
melhor soluo da causa. Isto, obviamente, no importou reexame da matria de fato, razo por que inexiste a

acontece quando a discusso recai somente na sua qualidade jurdica. Se a


controvrsia diz respeito qualificao de uma manifestao de vontade por
instrumento pblico, claro que sequer se chega perto de reexame de prova, pois
a no importa nem mesmo saber sobre a utilizao da prova ou a respeito da
formao da convico sobre o fato, mas somente sobre a sua qualificao
jurdica, vale dizer, se essa manifestao constitui reverso de doao, doao
condicional ou doao mortis causa por exemplo 4 .

3 Prova essencial validade do ato jurdico

De acordo com o art. 366 do CPC, quando a lei exigir, como da substncia
do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja,
pode suprir-lhe a falta. Embora esse artigo fale de prova, o instrumento pblico a
exigido dito da substncia do ato. Na verdade, trata-se do chamado documento
substancial, que no se presta a provar, mas sim a constituir o direito.
Diante disso, se uma deciso dispensa o instrumento pblico diante de ato
cuja existncia dele depende, h evidente violao de lei federal, apta a ser
corrigida mediante recurso especial. A alegao recursal de inexistncia desse
documento no enseja simples reexame de prova, mas sim a anlise da existncia
do prprio ato.

4 Uso de prova incompatvel com determinado procedimento

suposta divergncia jurisprudencial (STF-RTJ 74/144). Sublinhe-se que os julgados do STF, referidos neste
item, foram proferidos antes da criao do STJ e, portanto, antes da existncia do recurso especial.
4

Nessa linha, vale frisar lio do Ministro ATHOS GUSMO CARNEIRO: Todavia, a qualificao jurdica

de uma manifestao de vontade quaestio iuris que, em tese, pode ser objeto de recurso extraordinrioespecial. Em processo de que somos relator, discute-se se determinada manifestao de vontade, por pblico
instrumento, constitui reverso de doao, ou doao condicional, ou doao mortis causa, ou manifestao
de ltima vontade. A qualificao jurdica do ato de vontade determinar qual a lei incidente e, pois sua
eficcia (CARNEIRO, Athos Gusmo. Anotaes sobre o recurso especial. In: Recursos no Superior
Tribunal de Justia, So Paulo, Saraiva, 1991, p. 117).

Como sabido, o mandado de segurana no admite o uso de prova


diferente da documental. Assim, caso se afirme, em sede de recurso especial, que
uma deciso admitiu o uso de prova diversa da documental no mandado de
segurana, h inquestionvel alegao de violao de lei federal, sendo
equivocado pensar em pretenso de simples reexame de prova.
Nesse caso, existe apenas aferio do valor da prova que fundou o
julgamento do recorrido, e no reexame da prova para a verificao da
procedncia da convico ftica. 5

5 Discusso

sobre

qualidade

da

prova

necessria

ao

uso

do

procedimento

Alm disso, o procedimento monitrio requer a chamada prova escrita. O


CPC alude apenas a prova escrita sem eficcia de ttulo executivo (art. 1.102-a),
sem dar qualquer outro indicativo desse conceito, deixando de precisar o conceito
de prova escrita ou de apontar as provas que mereceriam o qualificativo de
escrita.
De modo que no deve ser rara a discusso a respeito de se a prova
oferecida pelo autor da ao monitria realmente constitui prova escrita. Aqui
5

Nessa linha, a seguinte deciso do STJ: (...) 1. CONOTAO PROCESSUAL. O artigo 1. da Lei n.

1.533, de 1951, a cujo teor o mandado de segurana proteger direito lquido e certo, no uma senha que
abre as portas do recurso especial; o nico efeito dessa regra o de que o direito que dependa de dilao
probatria est excludo no mbito do writ. 2. RECURSO ESPECIAL. Para os efeitos do recurso especial, o
artigo 1. da Lei n. 1.533, de 1951, s invocvel: a) se, havendo prova documental pr-constituda, o juiz
ou o tribunal entender incabvel o mandado de segurana; b) se, havendo necessidade da dilao probatria,
o juiz ou o tribunal decidir o mrito do mandado de segurana, base de elementos insuficientes. Recurso
especial no conhecido (STJ, 3a. Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, REsp 92777/RS, DJU: 24/04/2000, p.50)
Mas, o STJ tambm tambm tem decidido em sentido diverso: (...)1. Este Superior Tribunal de Justia
firmou entendimento no sentido de no se conhecer da insurgncia especial quando a alegada violao do
artigo 1. da Lei 1.533/51 est consubstanciada na demonstrao de direito lquido e certo a amparar
mandamus, pois, para a verificao de sua existncia, imperativo o reexame de provas demonstrativas do
alegado, vedado pelo enunciado n. 7 da Smula desta Corte (...) (STJ, 6a. Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, REsp 507922/SC, DJU 28/06/2004, p.429).

no importa, como evidente, definir tal conceito, mas apenas evidenciar que ele
pode ser discutido no caso concreto.
Nessa discusso no entra a questo de se saber se o juiz se convenceu
adequadamente sobre os fatos, mas sim a de se o juiz poderia ter julgado com
base em determinada prova - afirmada no merecedora do qualificativo de
escrita. 6 Nesse sentido, o que se coloca no recurso especial diz respeito
natureza da prova sobre a qual a deciso se apoiou. O enfrentamento da natureza
da prova utilizada em concreto no pode ser confundido com a anlise da
convico ftica que a partir dela se formou.

6 Convico de verossimilhana

O art. 273 do CPC fala em convico de verossimilhana, conceito sobre o


qual h srias dvidas na doutrina e nos tribunais, especialmente porque se
pretende tratar desse conceito apenas em uma perspectiva processual,
esquecendo-se da obviedade de que toda convico incide sobre um objeto, o
qual, nesse caso, pertence ao plano do direito material.
Portanto, pouco importa concluir que no se pode analisar, mediante
recurso especial, a idoneidade da convico de verossimilhana, pois ningum
discute que a convico ftica no pode ser reavaliada.

STJ-(...) 2. O art. 1.102 a, do CPC, dispe que: (...) 3. A ao monitria tem base em prova escrita sem

eficcia de ttulo executivo. Tal prova consiste em documento que, mesmo no provando diretamente o fato
constitutivo do direito, possibilite ao juiz presumir a existncia do direito alegado. Em regra, a incidncia da
aludida norma legal h de se limitar aos casos em que a prova escrita da dvida comprove, de forma
indiscutvel, a existncia da obrigao de entregar ou pagar, que estabelecida pela vontade do devedor. A
obrigao deve ser extrada de documento escrito, esteja expressamente nele a manifestao da vontade, ou
deduzida dele por um juzo da experincia. 4. A lei, ao no distinguir e exigir apenas a prova escrita,
autoriza a utilizao de qualquer documento, passvel de impulsionar a ao monitria, cuja validade, no
entanto, estaria presa eficcia do mesmo. (...) 10. Recurso no provido (STJ, 1a. Turma, Rel. Min. Jos
Delgado, REsp 423131/SP, DJ de 02/12/2002).

O que realmente importa saber se os critrios jurdicos de formao da


convico de verossimilhana foram utilizados de maneira adequada, quando
imprescindvel cogitar a respeito do objeto material da tutela antecipada. 7
Isso significa que a anlise da convico de verossimilhana requer, como
antecedente lgico, a descoberta dos diferentes pressupostos das vrias tutelas
antecipatrias ditas tutelas de urgncia quando vistas somente em perspectiva
processual. Tais tutelas tm diferentes pressupostos conforme sejam inibitria, de
remoo do ilcito, de ressarcimento na forma especfica e do adimplemento na
forma especfica por exemplo. 8 Melhor explicando: a compreenso do conceito
de convico de verossimilhana depende da natureza da tutela antecipatria
requerida, pois a convico de verossimilhana, como acontece tambm com a
convico de verdade, no pode ser compreendida fora do caso concreto.
A tutela antecipatria pode ser preventiva ou repressiva e, nesse ltimo caso,
ter por objeto um ato contrrio ao direito, um dano, um inadimplemento total ou um
cumprimento imperfeito da obrigao. No preciso dizer que os pressupostos de
cada uma dessas tutelas so completamente distintos.
Quando se alega, no recurso especial, que o tribunal recorrido deixou de
devidamente analisar os pressupostos da tutela antecipatria no se cogita acerca
de inadequada formao da convico ftica, mas sim de indevida considerao
7

Porm, afirma-se, simplesmente, que os conceitos de prova inequvoca e de verossimilhana no podem

suscitar o especial em razo da Smula n. 7: (...) 2. Invivel o pronunciamento da Corte acerca do acerto de
deciso concessiva de tutela antecipatria, no prosperando a argumentao atinente ao malferimento do art.
273 do CPC, porquanto os conceitos de prova inequvoca, verossimilhana, etc, esto intrinsecamente
ligados ao conjunto ftico dos autos, incidindo a censura do verbete da smula 07/STJ. 3. Recurso especial
no conhecido (STJ, 6a. Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, REsp 463106/RS, DJ de 24/02/2003). De
qualquer forma, embora tratando de questo diversa, est correta a deciso do STJ que reformou acrdo que
havia questionado a possibilidade da concesso da tutela antecipada em determinada espcie de ao: (...)
Esta Corte vem reiterando o entendimento no sentido da possibilidade de se conceder a tutela antecipada em
qualquer ao de conhecimento, seja declaratria, constitutiva ou mandamental, desde que presentes os
requisitos e pressupostos legais. Verificados estes, na instncia ordinria no momento da concesso, o aresto
recorrido culminou por afrontar o art. 273 do CPC ao reform-la. Recurso provido (STJ, 5a. Turma. Rel.
Min. Jos Arnaldo da Fonseca, REsp 473072/MG, DJ de 25/08/2003).
8

Ver MARINONI, Luiz Guilherme, Tcnica processual e tutela dos direitos, So Paulo: Ed. RT, 2004.

do direito material. Lembre-se que a tutela antecipatria pode ter como


pressuposto (por exemplo): i) a probabilidade de vir a ser praticado ato contrrio
ao direito (tutela antecipatria inibitria), ii) a probabilidade de vir a acontecer dano
(tutela antecipatria inibitria), iii) a probabilidade de ter ocorrido ato contrrio ao
direito (tutela antecipatria de remoo do ilcito), alm do iv) fundado receio de
dano que deve se juntar probabilidade de ter ocorrido inadimplemento total ou
cumprimento

imperfeito

(tutela

antecipatria

do

adimplemento

na

forma

especfica). 9
Assim, se o Ministrio Pblico requer, em ao civil pblica, a apreenso
liminar de produtos ilicitamente expostos venda, e a deciso recorrida deixa de
conceder a tutela antecipatria sob a alegao de inexistncia de probabilidade de
dano, h evidente violao do direito material, pois pressuposto dessa tutela
antecipatria a probabilidade de a exposio venda constituir ilcito ato
contrrio ao direito e no a probabilidade de vir a ocorrer dano. 10

7 Desconsiderao da convico suficiente

Pior que isso a desconsiderao da convico suficiente para a


concesso da tutela antecipatria. O art. 273 do CPC, como dito, afirma
expressamente que para a concesso dessa tutela basta a convico de
verossimilhana.
No obstante, so freqentes as decises que no admitem a antecipao
da tutela sob o argumento de inexistncia de convico de verossimilhana sem
qualquer aluso e justificativa acerca das razes que levaram a tal concluso.
Quando isso ocorre pode inexistir apenas uma ilegtima despreocupao em
relao ao objeto da convico, mas muitas vezes a exigncia de uma convico
que est alm da verossimilhana, chegando perto a de verdade necessria
apenas para a procedncia do pedido.

Ver MARINONI, Luiz Guilherme, Tcnica processual e tutela dos direitos, cit.

10

Ver MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela inibitria, So Paulo: Ed. RT, 2003, 3. ed.

Acontece que o juiz, diante de requerimento de antecipao da tutela, no


est autorizado a exigir uma convico mais aprofundada que a estabelecida no
art. 273. O respeito convico fixada como suficiente pelo legislador uma
garantia do jurisdicionado, que tem direito a obter a antecipao da tutela, no caso
em que demonstra perigo, quando h verossimilhana preponderante, isto ,
quando o seu direito mais verossmil que o do ru.
claro que h ilegalidade quando o juiz expressamente afirma que
necessrio convico de verdade, pois h a flagrante violao do ditado
legislativo que lhe obriga a contentar-se com a verossimilhana. Mas, na
generalidade dos casos de desconsiderao da convico de verossimilhana, o
juiz supe que essa convico no est presente. Isso porque desconhece o
significado dessa modalidade de convico, especialmente porque est
acostumado a raciocinar a partir da convico de verdade.
A convico de verossimilhana se expressa mediante a idia de
verossimilhana preponderante. Isso quer dizer que, no caso de perigo, o juiz
deve analisar se o direito do autor mais provvel que o do ru, isto , se a
preponderncia pende para o lado da parte autora. Em caso positivo, apenas
poder deixar de conceder a tutela na hiptese em que a sua concesso puder
acarretar risco de prejuzo irreversvel ao direito que, no caso concreto, tiver valor
maior que aquele que o autor pretende ver imediatamente tutelado. Se o juiz
deixar de conceder a tutela, mas dessa forma no raciocinar e motivar, a sua
deciso ter violado o art. 273 do CPC.
Perceba-se que a aferio de tal violao no requer o reexame das
provas, e portanto cabvel em sede de recurso especial. No h como confundir
reexame de prova para a formao da convico com desconsiderao da
suficincia da verossimilhana preponderante. No entanto, algum menos
avisado poderia argumentar que para a constatao da verossimilhana
preponderante preciso examinar as provas. Contudo, aqui se est tratando da
hiptese em que o juiz nega ou no compreende que a verossimilhana
preponderante suficiente - violando o art. 273 - e no se concluindo que

possvel reexaminar se as provas produzidas fizeram surgir convico de


verossimilhana.

8 Reduo das exigncias de prova e direito material

De lado a hiptese em que a convico de verossimilhana estabelecida


na lei, existem situaes de direito material que permitem ao juiz reduzir as
exigncias de prova, obviamente que justificando.
Isso acontece, quando a situao especfica de direito material, para ser
bem tratada, naturalmente requer a reduo das exigncias de prova. Nessas
situaes, o direito material no se compatibiliza com a convico de verdade; a
dificuldade de o autor provar o seu direito torna racional a admisso de uma
convico que no seja da mesma intensidade daquela usualmente exigida para a
procedncia do pedido.
Assim, por exemplo, nos casos de leses pr-natais, em que no possvel
exigir do autor a prova capaz de levar convico de verdade de que um acidente
automobilstico foi o responsvel pelo dano sade do recm-nascido. Do mesmo
modo, na hiptese em que no se pode provar, de maneira a formar convico de
verdade, que a atividade da empresa r diretamente responsvel pelo dano
ambiental.
Agora no importa saber se a reduo do mdulo de prova justificvel
nessas situaes. O que interessa, nesse momento, evidenciar que o juiz, ao
reduzir o mdulo da prova evidentemente justificando -, pode violar a norma que
impe ao autor o nus da prova. Na mesma perspectiva, quando a situao
concreta permitir a concluso de que no se pode solicitar algo mais do autor, a
deciso violar a regra do nus da prova ao deixar de reduzir as exigncias de
prova.
Por isso, o recurso especial pode tratar da questo da reduo do mdulo
de prova, sem que se possa pensar que o seu enfrentamento possa significar
reexame de prova. No recurso especial possvel discutir a questo de se a

10

deciso poderia, ou no, ter reduzido a convico usualmente necessria para a


procedncia do pedido.

Inverso

do

nus

da

prova,

verossimilhana

da

alegao

hipossuficincia

O art. 6, VIII, do CDC admite a inverso do nus da prova em duas


situaes: i) no caso de verossimilhana da alegao e ii) na hiptese de
hipossuficincia.
A deciso respeitante verossimilhana da alegao somente possvel
por ocasio da sentena. Nessa ocasio, tratando-se de relao de consumo, o
juiz deve julgar procedente o pedido quando a alegao do autor for verossmil.
Em tal caso, fala-se que o juiz deve inverter o nus da prova. Entretanto, a fora
das palavras no capaz de eliminar a realidade, uma vez que a constatao de
verossimilhana que permite o julgamento de procedncia, at porque
irracional pensar em inverter o nus da prova quando a instruo j acabou. De
qualquer forma, de inverso do nus da prova que se fala quando se conclui que
a alegao verossmil.
No outro caso, de hipossuficincia, deve-se entender que hipossuficiente
aquele que, diante do caso concreto, possui grande dificuldade de produzir a
prova, assim justificando a inverso do nus da sua produo, que, por isso
mesmo, evidentemente deve ser feita na audincia preliminar para dar parte que em princpio no est gravada com o nus - a oportunidade de produzi-la.
Embora tais possibilidades tenham sido estabelecidas no CDC, so
aplicveis a todas as situaes de direito material que tenham as mesmas
peculiaridades do direito do consumidor. Mas, pretende-se aqui apenas
demonstrar que a deciso que trata da inverso do nus da prova pode ser objeto
de recurso especial.
No se diga, como j fez o STJ, que o indeferimento do pedido de inverso
do nus da prova na origem, por no se tratar de hipossuficincia, mas, tambm,
pela impossibilidade de se aferir da razoabilidade da verossimilhana das

11

alegaes do consumidor, conceito de ndole ftico-probatrio, atrai a censura da


smula 7 do STJ, impedindo o conhecimento do especial, manejado sob o
fundamento de maltrato ao art. 6o, VIII do CDC. 11 Lembre-se de que os critrios
da hipossuficincia e da verossimilhana da alegao so autnomos, o que
significa que, para a inverso do nus da prova, ambos no precisam estar
presentes. O juiz, para decidir sobre a hipossuficincia, deve considerar apenas a
dificuldade de produo de prova.. Portanto, a deciso a respeito de
hipossuficincia no pode impedir o especial sob o argumento de impossibilidade
de reexame de prova. Alm disso, como dito no item anterior, no h como
confundir exame de prova para a formao da convico de verossimilhana com
reduo das exigncias de prova para a procedncia do pedido ou para a inverso
do nus da prova na sentena.
Decidir sobre a inverso do nus da prova requer a considerao do direito
material e das circunstncias do caso concreto, ao passo que a formao da
convico nada mais que a anlise da prova e dos demais argumentos. Inverter
o nus da prova no est sequer perto de formar a convico com base nas
provas. Assim, o recurso especial pode afirmar que a deciso que tratou do nus
da prova violou a lei, o que evidentemente no requer o reexame das provas. 12
11

STJ, 4a. Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Resp 474359/RJ, julg. em 04.05.2004.

12

(...) 1. A inverso do nus da prova, como j decidiu a Terceira Turma, est no contexto da facilitao da

defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao critrio do juiz, quando for verossmil a alegao
ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias (art. 6., VIII). Isso quer dizer
que no automtica a inverso do nus da prova. Ela depende de circunstncias concretas que sero
apuradas pelo juiz no contexto da facilitao da defesa do direitos do consumidor. (REsp n. 122.505-SP,
da minha relatoria, DJ de 24/8/98).
(...)
3. Recurso especial conhecido e provido, em parte (STJ, 3a. Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, REsp 332869/RJ, DJ de 02/09/2002).
STF-Fraude contra credores. Ao pauliana para anular atos de transmisso gratuita de bens (art. 106 do C.
Civil). nus da prova da insolvncia ou solvncia do devedor alienante; a este que cabe provar, para elidir a
ao, haver continuado solvente a despeito dos atos translativos impugnados. Recurso extraordinrio
conhecido e provido.
(...)

12

10 Determinao da credibilidade da prova

O juiz, antes de valorar as provas, deve estar certo de que a prova idnea
para formar o seu convencimento. Prova idnea, nesse sentido, a que passou
pelo teste de credibilidade. Para o juiz decidir sobre a credibilidade de uma prova,
deve enfrentar certos critrios, precisamente determinadas regras de experincia.
So as regras de experincia que devem guiar a aferio da credibilidade da
prova.
Quando essa aferio for explcita, seja em razo de contradita da
testemunha, seja em virtude de alguma circunstncia a ter exigido, o juiz deve
precisar a solidez da regra de experincia utilizada, justificando a sua aplicao no
caso concreto.

No caso em que tal aferio no tiver sido explicitada e no

houver violao ao dever de motivao -, ainda assim ser possvel dizer que a
prova, diante de sua evidente inidoneidade, no poderia ter sido valorada para
formar a convico judicial.
Em qualquer uma dessas hipteses, no h como negar a possibilidade de
se discutir eventual violao do direito prova em razo de incorreta aferio da
sua credibilidade. No ocorrer, nessas situaes, reexame de prova, mas sim a
verificao de se a prova poderia ter sido valorada.
Analisar se uma prova poderia provar no o mesmo que examinar a
convico que a deciso recorrida formou a partir das provas valoradas. Em tais

O v. Acrdo recorrido, prolatado em grau de embargos, louvando-se na doutrina do r. julgado da apelao,


assentou que a embargante, ora recorrente, no fizera prova da insolvncia e da fraude contra a credora. No
se cuida aqui do reexame de provas seno apenas da prevalncia da tese de que cabe autora da ao
pauliana fazer a prova da insolvncia dos devedores, decorrente do ato de liberalidade feito em favor de uma
filha, ou se tal prova compete ao credor impugnante da liberalidade. E embora essa tese seja controvertida na
doutrina e na jurisprudncia, o Colendo Supremo Tribunal em dois recentes julgamentos, pelo menos como os
indicados pela recorrente, propugnou pela que transfere ao ru da pauliana o nus da prova de que, a despeito
da liberalidade ou alienao, continuou solvente e apto para responder por outras dvidas anteriores em favor
do credor (STF-RTJ 75/659).

13

circunstncias, o recurso ficar limitado anlise de uma regra de experincia, ou


seja, de uma regra de juzo, pois a anlise da credibilidade da prova no poder
ser feita quando, para se determinar a sua prpria credibilidade, houver a
necessidade de reexame de provas, como pode ocorrer diante da contradita.

11 Regras de experincia e presunes judiciais

Por outro lado, no possvel esquecer o papel das regras de experincia


na formao das presunes. As presunes so formadas a partir dos indcios,
ou melhor, das provas indicirias, mas sempre com base em regras de
experincia comuns ou tcnicas.
Nos recursos especial e extraordinrio certamente no possvel
reexaminar a prova indiciria e a convico respeitante ao fato indicirio tambm
dito indcio. Contudo, para chegar presuno, o juiz raciocina ancorado em
regras de experincia. possvel que o juiz aplique regra de experincia comum
j totalmente desacreditada por outra regra de experincia comum ou que
confronte com regra de experincia tcnica, ou ainda que considere regra de
experincia tcnica sabidamente no mais aceita pela comunidade cientfica.
Nessas situaes, quando o uso da regra de experincia, por parte do juiz, no
exigiu a produo de prova, nada pode impedir o questionamento da sua
utilizao. Note-se que, nessa hiptese, a regra de experincia no foi pensada
com base em prova nenhuma, mas apenas permitiu ao juiz raciocinar, a partir de
uma prova indiciria e de um indcio, para fixar a presuno. A no h qualquer
discusso sobre a prova indiciria, mas apenas impugnao da idoneidade da
regra de experincia e, por mera conseqncia, da presuno. Mas, a discusso
da presuno em tal perspectiva obviamente no requer o reexame de prova.
Perceba-se que no h nem mesmo reexame da presuno enquanto elemento
de formao da convico, mas somente indagao a respeito da regra de
experincia que conduziu o raciocnio judicial at a presuno.

14

Nessa linha, o recurso especial ou extraordinrio pode discutir se a


adoo de uma regra de experincia violou a lei ou a Constituio Federal. 13

12 Comeo de prova escrita

De acordo com o art. 402 do CPC, qualquer que seja o valor do contrato,
admissvel a prova testemunhal, quando: i) houver comeo de prova por escrito,
reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar
o documento como prova; ii) .... A aluso a comeo de prova traz implicitamente
a idia de que a sua apresentao no capaz de liberar o autor do nus da
prova. Isso, alis, tambm decorre claramente da circunstncia de que a sua
utilizao elemento que confere ao autor a oportunidade do uso da prova
testemunhal, e isso quando emanou da parte contrria. Nesse sentido, tal prova
somente pode ser entendida como aquela que, apesar de no suficiente para o
cumprimento do nus da prova, autoriza que a tentativa de convencimento judicial
tambm seja feita por intermdio da prova testemunhal. No sem razo,
portanto, que o Cdigo Civil italiano, ao tratar desse conceito, alude a uma prova
che faccia apparire verosimile il fatto allegato (art. 2.724, 1).
Pois bem. Caso a deciso recorrida enfrente a questo do conceito de prova
por escrito, admitindo-a ou no, o recurso especial pode ser admitido para a sua
discusso. Note-se, porm, que o mesmo no ocorre quando no se discutiu o
conceito de prova por escrito, mas essa foi valorada juntamente com a prova
testemunhal. 14
13

STJ-Recurso Especial Erro sobre critrios de apreciao da prova Matria de direito Cabimento do

recurso. O erro sobre critrios de apreciao da prova ou errada aplicao de regras de experincia so
matrias de direito, e, portanto, no excluem a possibilidade de recurso especial (STJ, 5a. Turma, Rel. Min.
Edson Vidigal, REsp 46.186-3/DF; RT 725/531).
14

STF-Execuo para cobrana de cheque no pago pelo Banco sacado em conseqncia de contra-ordem.

Defesa do emitente-executado alegando descumprimento, pelo exeqente, do negcio subjacente. Falta de


comeo de prova por escrito do invocado contrato. Impossibilidade de comprov-lo por prova testemunhal.
Recurso extraordinrio conhecido e provido.
(...)

15

13 Fatos que apenas podem ser demonstrados mediante as provas


documental e pericial

Segundo o art. 400, II, do CPC, o juiz deve indeferir a inquirio de


testemunhas sobre fatos que s por documento ou por exame pericial puderem
ser provados. No primeiro grupo (documento) esto includas as hipteses dos
artigos 366 15 e 401 16 do CPC. No segundo esto os fatos que exigem prova
pericial. No caso em que um fato no pode ser demonstrado por meio de
documento ou de testemunha, mas somente mediante anlise tcnica, a prova
pericial no pode ser dispensada.
Porm, o que importa, como intuitivo, sublinhar que a deciso que
analisou se um fato apenas poderia ser objeto de prova documental ou pericial
pode ser objeto de recurso especial. Nesse caso, evidentemente, no h
necessidade de reexame de prova ou de re-elaborao da convico, mas apenas
a verificao de se a deciso, ao exigir prova documental ou pericial, no violou o
CPC.

14 Valor da prova pericial

Diz o art. 436 do CPC que o juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo
Para comprovar esse contrato, cujo valor ultrapassa Cr$100.000,00, o executado fez inquirir testemunhas e
apresentou documentos, que foram considerados pela deciso recorrida como comeo de prova por escrito
para os efeitos dos artigos 401 e 402, I, do CPCl. Entretanto, o acrdo incorreu em erro na qualificao legal
dessa prova, visto que nenhum dos documentos foi produzido ou emanou do embargado... (STF-RTJ
91/674).
15

Art. 366 do CPC: Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra

prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. Essa norma, como j dito, no se refere a uma
prova, mas sim a um requisito para a validade do ato.
16

O contrato cujo valor supera o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas no momento em que foi

celebrado no pode ter a sua existncia demonstrada mediante prova exclusivamente testemunhal. Ver
tambm os artigos 402 e 403 do CPC.

16

formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos.
Lembre-se, contudo, que quando a prova pericial no for suficiente para
esclarecer o fato, o juiz deve pedir esclarecimentos (art. 435) e, se for necessrio,
determinar o que se chama de segunda percia para corrigir a primeira (art. 437 e
ss).
Como a prova pericial uma prova tcnica e, assim, mais objetiva do que a
testemunhal, o seu poder de convencimento tambm mais forte. Portanto, a
liberdade de o juiz formar a sua convico com base em outras provas, quando
produzida a prova pericial, est condicionada explicao da razo pela qual a
percia no foi suficiente para esclarecer os fatos ou os motivos pelos quais os
esclarecimentos solicitados ao perito, assim como a segunda percia, no
puderam suprir as suas imperfeies.
Embora a necessidade de motivao seja algo que deva acompanhar toda e
qualquer deciso, a sua ausncia, na situao em que o resultado da percia
desconsiderado, implica em negao dos direitos motivao e prova e em
violao ao art. 336 - que, ao dizer que o juiz no est adstrito prova pericial,
implicitamente afirma que a deciso pode deixar o resultado dessa prova de lado
somente em hipteses excepcionais.

15 A questo da coerncia lgica da deciso

O chamado critrio da coerncia lgica possui muita importncia para o


controle da motivao da deciso. Para esse critrio importam os elementos
lgicos da deciso, especialmente os relacionados no-contradio e
coerncia inferencial. 17
No possvel que uma deciso aceite um mesmo fato como verdadeiro e
falso, confira determinada qualidade - de verdadeiro ou de falso - a fatos que so
contrrios ou contraditrios, ou empregue regras de inferncia incompatveis.
Quando um mesmo fato considerado em um momento verdadeiro e em outro
falso, ou quando fatos inconciliveis so admitidos como verdadeiros ou falsos, a
17

TARUFFO, Michele, La prova dei fatti giuridici, Milano, Giuffr, 1992, p. 294.

17

deciso certamente padece de vcio de ausncia de lgica. O mesmo ocorre


quando a deciso emprega, em um mesmo contexto, regras de experincia
excludentes.
Nessas situaes, o controle da deciso pode ser feito no apenas em grau
de apelao, pois a aceitao da ausncia de coerncia lgica no exige reelaborao da convico ou simples reexame da prova, mas apenas a anlise dos
elementos narrativos componentes da deciso.

16. A congruncia da deciso

A coerncia lgica interna deciso, defluindo da adequao da


motivao, ao passo que, muitas vezes, a deciso deixa de se relacionar de modo
pertinente com a prova, seja por no considerar um fato provado, seja por admitir
um fato no provado. Nesse caso h o que se chama de ausncia de congruncia
entre a deciso e os fatos provados. 18
Em tais hipteses, tambm no h pretenso de formao de nova
convico sobre as provas. Existe apenas afirmao de que a deciso deixou de
tomar em conta uma prova ou um fato provado - ou considerou um fato no
provado. Tanto a deciso que ignora uma prova 19 - ou um fato provado -, quanto a
18

TARUFFO afirma que as decises incompletas ou supra-abundantes so incongruentes. supra-

abundante a deciso que se refere a um fato alegado, mas no provado (TARUFFO, Michele, La prova dei
fatti giuridici, cit., p. 295-296).
19

STF-Anistia fiscal. Imposto de selo. Deixando de dar valor a prova vlida (e acolhida por sentena

passada em julgado), para ater-se a prova obtida sem instruo administrativa que foi anulada, o acrdo
recorrido violou o disposto no art. 118 do Cdigo de Processo Civil/1939, e divergiu da jurisprudncia do
STF. Questo que diz respeito valorizao da prova, e no sua interpretao. Recurso extraordinrio
conhecido e provido em parte.
(...)
A inovao das alneas a e d do preceito constitucional pertinente, recorre extraordinariamente a Unio
Federal, alegando que o julgado, ao dar pela inexistncia do crime de sonegao fiscal, ofendeu o critrio
legal da valorizao da prova, com o que negou vigncia aos art. 118 e 252 do anterior Cdigo de Processo
Civil, e que os indcios da inteno dolosa e do intuito de fraude esto provados nos autos, de forma a

18

que admite um fato que no foi provado, so completamente estranhas ao


material probatrio e, por conseqncia, violadoras do Cdigo de Processo Civil e
da Constituio Federal. 20
caracterizar o crime de apropriao indbita, tendo a deciso atacada, por entender de modo diverso,
conflitado com jurisprudncia que cuida da matria relacionada com a prerrogativa do juiz de julgar por livre
convencimento e a maneira de se apreciarem as provas dos autos.
(...)
Consagra a jurisprudncia da Suprema Corte, trazida a cotejo, o entendimento de que a prerrogativa de julgar
por livre convencimento no outorga ao juiz contrariar a prova produzida.
(...)
Ora, deixando de dar valor a prova vlida o termo de exame a f. 116 e prova essa acolhida por sentena
passada em julgado (o recurso ex officio versava o despacho de extino do processo proferido depois de a
sentena passar em julgado, porque a anistia se aplicava tambm aos processos definitivamente julgados pelo
Poder Judicirio), o acrdo recorrido violou o disposto n art. 118 do Cdigo de Processo Civil de 1939 e
dissentiu do julgado desta Corte (RE 27.990, RF 163/177). Trata-se, sem dvida, de caso tpico de valorizao
de prova, e no de sua interpretao (STF-RTJ 81/280).
20

Cabe ressaltar, aqui, que o STF vem afirmando que a violao da norma constitucional, para autorizar o

extraordinrio, deve ser direta e frontal: STF-RECURSO EXTRAORDINRIO. Violao norma


constitucional. Alegao que demanda o prvio exame de normas ordinrias. Inviabilidade, uma vez que a
alegada afronta deve ser direta e frontal Ementa oficial: A violao de norma constitucional capaz de
viabilizar o acesso do recurso a esta sede extraordinria h de ser direta e frontal e no aquela que
demandaria o prvio exame das normas ordinrias (STF, 2 Turma, Rel. Min. Maurcio Corra, AgRg em
AI n 216.262-3-PE, julgado em 17.08.1998 - RT 759/161).
STF-CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO: ALEGAO DE OFENSA C.F., art. 5.,
II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. Ao Judicirio cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta
da lei, interpretando-a Se, em tal operao, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questo
fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. Deciso contrria ao interesse da
parte no configura negativa de prestao jurisdicional (C.F., art. 5., XXXV). III. A verificao, no caso
concreto, da existncia, ou no, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. Alegao de
ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5., LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa,
dado que a ofensa direta seria a normas processuais, E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a
admisso do recurso extraordinrio a ofensa direta, frontal. V. Agravo no provido (STF. RE 154158
AgR/SP. Segunda Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. DJU: 20/09/2002, p. 00112).
STF-(...) Alegao de ofensa ao art. 5., incisos XXXV, LIV e LV, bem assim ao art. 93, IX, todos da
Constituio da Repblica (....) Hiptese configuradora, quando muito, de ofensa reflexa ao texto
constitucional (...). A alegao de ofensa ao texto constitucional, cuja invocao reclame exame prvio e

19

17 Erro na compreenso da prova em abstrato

A prova equivocadamente compreendida ou conceituada em abstrato no


se confunde com a prova que, por ter sido mal valorada, conduziu a uma
convico distorcida. Quando se diz que houve erro na compreenso da prova em
abstrato no se afirma que a sua valorao foi mal feita e, assim, no se deseja
uma re-elaborao da convico judicial.
Note-se que a valorao da prova implica na relao entre a prova
abstratamente considerada de forma perfeita e o fato, ao passo que a
compreenso da prova em abstrato supe o conhecimento do contedo e do
significado da prova enquanto instrumento para a demonstrao de um fato.
Havendo erro na compreenso do contedo e do significado da prova,
dizendo a deciso, por exemplo, que o documento afirma algo que no est dito
nas prprias palavras nele contidas, h admisso de uma prova inexistente nos
autos.

18 Prova ilcita

Soa bvio que a afirmao de prova ilcita no requer o reexame da prova,


pois est longe de propor apenas a formao de uma nova convico. Pretendese, nesse caso, a anlise de se a prova constitui instrumento lcito para servir
demonstrao dos fatos.
Diante do art. 5o, LVI, da Constituio Federal, que diz que so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos, as decises que
necessrio da legislao comum (ordinria e complementar), mesmo que se trate de matria eleitoral, no
viabiliza o trnsito do recurso extraordinrio, eis que a verificao de desrespeito Constituio federal
depender, sempre, da anlise do Cdigo Eleitoral, da Lei de Inelegibilidade e de outros diplomas
legislativos equivalentes. Precedentes (STF, 2a. Turma, Rel. Min. Celso de Mello, AI 469699 AgR/MA, DJ
de 30/09/2003).

20

enfrentam a questo da licitude das provas podem ser levadas ao STF por meio
de recurso extraordinrio.
Tanto a deciso que admitiu a prova sem conceitu-la como ilcita, quanto a
que admitiu a prova ilcita mediante a aplicao da regra da proporcionalidade,
como ainda a que no admitiu a prova por consider-la ilcita, podem ser objeto de
recurso extraordinrio ao STF.

19 Deciso acerca de fatos que no dependem de prova

O art. 334 do CPC diz que no dependem de prova os fatos: i) notrios; ii)
afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; iii) admitidos, no
processo, como incontroversos; e iv) em cujo favor milita presuno legal de
existncia ou de veracidade. O autor est dispensado de provar esses fatos e,
por conseqncia, o juiz no necessita formar convico sobre eles enquanto
fatos individuais, devendo os considerar provados quando da valorao do
conjunto probatrio, isto , das demais provas e argumentos de convico.
A notoriedade uma qualidade do fato que conhecido no momento e no
lugar em que a deciso proferida. Quando for necessrio produzir prova sobre a
notoriedade nunca sobre o fato em si, pois o art. 334, I, afirma que o fato,
admitido como notrio, no precisa ser provado -, obviamente no h como
pensar em rediscutir a convico a respeito da notoriedade. Porm, mesmo que a
definio de notoriedade no tenha exigido prova, mas seja fundada na convico
do juiz devidamente motivada -, tal questo no pode ser levada ao STJ, pois
implicaria em renovao da formao da convico sobre a notoriedade do fato.
Isso significa que o recurso especial apenas pode discutir a notoriedade no
caso em que a deciso considerou um fato olhando para outro, isto , considerou
um fato no lugar do outro para concluir a respeito da notoriedade. Perceba-se que,
nesse caso, embora possa no ter sido necessria a produo de prova sobre a
notoriedade, no houve simples compreenso de uma prova em abstrato ou mera
qualificao jurdica de um fato reputado existente, mas sim a definio da
natureza ou dos contornos do prprio fato afirmado como notrio. A notoriedade,

21

em outras palavras, uma qualidade que diz sobre a natureza de um fato, e no


sobre a sua expresso jurdica, como quando se discute a respeito de uma
manifestao de vontade.
sabido que a confisso gera a dispensa de prova e a presuno de
veracidade - quase que absoluta - sobre o fato confessado. A dispensa de prova
no elimina a possibilidade da convico se formar em sentido contrrio ao da
confisso. No h racionalidade em aceitar um fato - ainda que confessado - que
logicamente inexplicvel por intermdio das regras de experincia ou que colide
frontalmente com outros fatos tambm aceitos como verdadeiros.
De qualquer forma, a questo dos efeitos da confisso pode ser posta no
recurso especial. O STF j decidiu, h muito tempo, que tal questo no tem o
veto da Smula 279, pois no exige o reexame de prova. 21 Porm, a situao no
21

STF-Confisso extrajudicial feita por escrito tem a mesma eficcia probatria da judicial. Inteligncia do

art. 353 do CPC. Valor vinculante do juiz, por se tratar de prova legal. Provado o fato, cumpria ao ru provar
o fato impeditivo ou extintivo do direito do autor, art. 333, I e II do CPC. Recurso extraordinrio conhecido e
provido para julgar procedente a ao nos termos da sentena de primeiro grau.
(...)
O v. Acrdo recorrido, entretanto, reformando a sentena, julgou improcedente a ao porque, alm da
confisso do ru, nenhuma outra prova apresentou o autor. Negou, assim, o v. Acrdo recorrido valor
confisso escrita de dvida, cuja autenticidade no era impugnada, ou cuja validade, como manifestao de
vontade, no era contestada por qualquer vcio legal.
(...)
Defiro o recurso. A questo, ao que me parece, no tem o veto da Smula 279, porquanto no se cuida aqui de
reexame de prova. O cerne do litgio est no silogismo temtico do nus probatrio, como se infere das
perspectivas antagnicas em que se colocaram as decises nas duas instncias ordinrias. razovel a posio
defendida pelo recorrente com o aval da sentena de primeiro grau; se havia confisso formalizada (artigo 353
do CPC) que o ru se props enfaticamente neutralizar, a ele passou, integral, o encargo elidente (artigo 333,
II do CPC). A razo de julgar do acrdo, com inverso de tais regras, leva, em princpio, a considerar
ocorrente motivao para a abertura da instncia extraordinria de forma a se facultar o norte qualificado do
Pretrio Excelso.
(...)
Assim, no podia o v. Acrdo recorrido negar efeito confisso extrajudicial plena consubstanciada no
documento de f. 48, no impugnado.
(...)

22

to simples, uma vez que requer a distino entre a deciso que negou efeito
confisso, que a ela deu efeito pleno, desconsiderando os outros argumentos de
prova, e a deciso que valorou a confisso como um dos elementos integrantes da
formao da convico.
Todas essas decises podem ser objeto de recurso especial, embora devam
ser devidamente compreendidas. A deciso que nega efeito confisso, assim
como a que lhe confere eficcia plena, trata do efeito da prova em abstrato, e no
da prova como elemento gerador da convico. Porm, em relao deciso que
atribuiu efeito confisso, valorando-a juntamente com os demais elementos
probatrios, preciso mais cuidado. Se o vencido afirmou que a confisso tem
eficcia plena, e assim no pode ser enfraquecida pelos demais argumentos de
prova, o recurso especial pode ser admitido para que se decida a respeito do valor
abstrato da confisso. Entretanto, se nunca se cogitou da eficcia plena da
confisso, no cabe pretender re-elaborar a convico que se formou a partir dela,
sob pena de o STJ incidir em reexame de prova.
De acordo com o art. 302 do CPC, o ru deve manifestar-se precisamente
sobre os fatos narrados na petio inicial, presumindo-se verdadeiros os fatos
no impugnados, salvo: i) se no for admissvel, a seu respeito, a confisso; ii) se
a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei
considerar da substncia do ato; iii) se estiverem em contradio com a defesa,
considerada em seu conjunto.
Diante disso, se a deciso, para presumir ou no - um fato como verdadeiro,
trata da admissibilidade da confisso em relao a ele ou da necessidade de a
petio inicial estar acompanhada de instrumento pblico, o recurso especial pode
enfrentar uma questo ou outra, alegando violao dos artigos 302, I ou II e 334,
III.
Por outro lado, o art. 302, III, evidencia que, para que um fato possa ser
O autor provou, pela confisso vlida, o seu crdito, e o ru no conseguiu ilidir a confisso ou demonstrar a
sua invalidade. O v. Acrdo recorrido, portanto, negou vigncia aos arts. 333 e 353 do CPC (STF, 2a.
Turma, Rel. Ministro Cordeiro Guerra, RExt n. 82.001/ SP - RTJ 75/326).

23

considerado no-contestado, no suficiente apenas a nocontestao, sendo


preciso verificar se outras alegaes, contidas na contestao ou mesmo na
reconveno, no significam, mesmo que implicitamente, a sua negao. Se o ru
deixa de contestar um fato de forma especfica, o efeito da no contestao ou
seja, a admisso do fato como verdadeiro somente se produzir se as demais
alegaes da defesa no forem tomadas como negao do fato que no foi
contestado de maneira individualizada. 22
Por isso, para que um fato no-contestado possa ser presumido verdadeiro,
necessrio analisar a defesa globalmente, verificando se possvel concluir, a
partir do conjunto das alegaes do ru, que o fato que no foi contestado de
forma especifica foi aceito como verdadeiro.
Isso quer dizer que, para que o juiz possa admitir um fato que no foi
contestado, deve justificar que a defesa, em seu aspecto global, supriu a nocontestao especfica. Se isso no foi feito, e a no-contestao foi alegada, a
deciso que considerou o fato no-contestado no s deixou de ser
fundamentada, como violou os artigos 302, III e 334, III, do CPC.
Em ltimo lugar, diz o art. 334, no seu inciso IV, que os fatos em cujo favor
milita presuno legal de existncia ou de veracidade no dependem de prova.
Nesse caso, a prova ou a anlise ftica no tm qualquer importncia, pois o juiz
vinculado pelas concluses hipotticas da lei. Diante dessa modalidade de
presuno dita absoluta a prova intil, pouco importando a sua inteno,
ainda que voltada a demonstrar que a presuno parte de um silogismo falso. 23
Nessa situao, toda prova ou contraprova destituda de relevncia, uma vez
que o suporte ftico do silogismo, embora tenha sido importante para a sua
fixao como hiptese normativa, no possui qualquer significado no caso
concreto.
Deixe-se claro que, caracterizado o fato do qual decorre a presuno
absoluta, no h como se pretender fazer prova que diga respeito idoneidade da
relao entre esse fato e a presuno. que tal relao, como dito, fixada por lei
22

Ver VIRGILIO ANDRIOLI, Prova. Novissimo Digesto Italiano. v. 143, p. 274.

23

COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 227.

24

com carter absoluto. De modo que a deciso que, a partir de um fato


incontroverso, discute sobre a existncia de uma presuno absoluta, trata
obviamente de questo de direito, estando longe de poder encontrar obstculo na
impossibilidade de reexame de prova.

20 Recurso especial e admisso de reviso de condenaes em valores


irrisrios ou exagerados

O STJ tem admitido a reviso dos valores das condenaes relativas a


danos morais e honorrios de advogado, sublinhando que, em tais casos, no
incide a Smula n. 7.
No que diz respeito aos danos morais, o STJ j advertiu, em julgado
relatado pelo Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, que a Corte tem
exercido controle sobre os valores fixados pelas instncias ordinrias, a ttulo de
danos morais, para minimizar a discrepncia de decises proferidas pelos
diversos tribunais do pas, e tambm nos casos em que o quantum indenizatrio
se mostra manifestamente irrisrio ou exagerado, distanciando-se das finalidades
da lei. Na fixao do valor indenizatrio, no se est a reexaminar provas ou fatos,
mas apenas valorando as circunstncias fixadas nas instncias ordinrias,
procedimento esse que no encontra vedao no enunciado n. 7 da
smula/STJ. 24
Outro julgado da 4a. Turma, tambm relatado pelo Ministro SLVIO,
assentou: o valor da indenizao por dano moral sujeita-se ao controle do
Superior Tribunal de Justia, desde que o quantum contrarie a lei ou o bom senso,
mostrando-se manifestamente exagerado, ou irrisrio, distanciando-se das
finalidades da lei. Na espcie, levando em considerao a situao econmicosocial das partes, a atividade ilcita exercida pelo ru 2 recorrente, de ganho fcil,
o abalo fsico, psquico e social sofrido pelo autor, o elevado grau da agresso, a
ausncia de motivo e a natureza punitiva e inibidora que a indenizao, no caso,

24

STJ, 4a Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Resp 324130/DF, DJ de 12.08.2002.

25

deve ter, mostrou-se insuficiente o valor fixado pelo Tribunal de origem a ttulo de
danos morais, a reclamar majorao. 25
Em 2003, a 2a. Turma, relatora a Ministra ELIANA CALMON, confirmou
essa orientao: a jurisprudncia do STJ firmou-se no sentido de admitir a reviso
das circunstncias fticas, contornando a vedao da Smula 07/STJ, quando for
irrisria ou absurda a quantificao do dano moral. 26
Quanto aos honorrios de advogado, a 4a. Turma, relator o Ministro RUY
ROSADO DE AGUIAR, concluiu ser possvel conhecer de recurso especial para
rever a estipulao de honorrios advocatcios em valor irrisrio. 27 Em abril de
2004, a 2a. Turma, em julgado de que foi relator o Ministro JOO OTVIO DE
NORONHA, frisou que esse passou a ser o entendimento da Corte: O STJ tem
conhecido de recurso especial quando se trata de rever a fixao de verba
honorria em valores considerados irrisrios ou excessivos, situaes em que a
deciso recorrida se afasta do juzo de eqidade preconizado na lei processual. A
reduo dos honorrios advocatcios de 10% para, aproximadamente, 1% do valor
da condenao, determinada pela Corte Regional com base no frgil e inslito
argumento de que, nas aes de desapropriao indireta "o maior trabalho fica a
cargo da percia", traduz inequvoca desqualificao dos rduos trabalhos
desenvolvidos pelo profissional de direito. A fixao da verba honorria h de ser
feita baseada em critrios que guardem a mnima correspondncia com a
responsabilidade assumida pelo advogado, sob pena de violao do princpio da
justa remunerao do trabalho profissional. Recurso especial conhecido e
provido. 28

25

STJ, 4a Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Resp 183508/RJ, DJ de 10.06.2002.

26

STJ, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Resp 343904/PR, DJ de 24.02.2003.

27

STJ, 4a Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Resp 209687/MS, DJ de 23.08.1999.

28

STJ, 2a Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Resp 264740/PR, DJ de 24.05.2004.

26

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