NORBERTO BOBBIO

TEORIA GEI\ERAL
DEL
DERECHO
Reimpresin
de la segunda edicin

22

TEORA DE LA NORMA JURDICA

El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la

norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados
destinatarios de la norma jurdica) y, en el caso de ser violada, que
se la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Que una norma exista en cuanto norma jurdicl, no significa que
tambin sea constantemente cumplida. No es nuestro objetivo investigar
ahora cules pueden ser las razones para que una norma sea ms o
menos cumplida. Nos limitamos a hacer constar que hay normas que son
cumplidas universalmente de manera espontanea (y son las ms eficaces);
que otras se cumplen por lo general solo cuando van acompaadas de
coaccin; que otras no se cumplen a pesar de la coaccin, y las hay
que se violan sin que ni siquiera se aplique la coaccin (V son las ms
ineficaces) . La investigacin para determinar la eficacia o ineficacia de
una norma es de carcter histrico-social, y mientras se orienta al estudio
del comportamiento de los miembros de un determinado grupo social,
diferencindose tanto de la investigacin de carcter filosfico sobre
la justicia de la norma, como de la ms tpicamente jurdica acerca
de su validez. Tambin aqu, para usar la terminologa docta, aunque
en un sentido diferente del acostumbrado, se puede decir que el problema
de la eficacia de las reglas jurdicas es el problema fenomenolgico del
derecho.

IO. LoS TRES

CRITERIoS SoN INDEPENDIENTES

Estos tres criterios de valoracin de una norma dan origen a tres

clases distintas de problemas, independientes entre s, en el sentido
de que la justicia no depende ni de la validezni de la eficacia; la validez
no depende ni de la eficacia ni de la justicia, y la eficacia no depende
ni de la justicia ni de la validez. Para explicar estas diversas relaciones
de independencia, formulamos las siguientes seis proposiciones:
I . Una norrna puede ser justa sln ser vlida. Para dar un ejemplo
clsico, los tericos del derecho natural formulaban en sus tratados
un sistema de normas sacadas de principios jurdicos universales. Quien
formulaba estas normas, las consideraba justas porque las reputaba
coherentes con principios universales de justicia. Pero estas normas,
mientras quedaran solamente escritas en un tratado de derecho natural,
no eran vlidas. Adquiran validez solo en la medida en que fueran
acogidas en un sistema de derecho positivo. El derecho natural puede
ser considerado el derecho justo por excelencia; pero por el solo hecho
de ser justo, ro es tambin vlido.
2. Una noma puede ser vlida srn ser justa. En este punto no
es necesario ir tan lejos para encontrar ejemplos. Ningn orclenamiento

JUSTICIA, VALIDEZ Y

EFICACIA

23

Jurdico es perfecto, pues entre el ideal de justicia y la realidad del

dorecho hay siempre un vaco ms o menos grande segn los regmenes.
Bn verdad el derecho que, tr todos los regmenes de cierto perodo
hltrico y en algunos regmenes que hoy consideramos de civilizacin
Itrasada, admitia la esclavitud, Do era justo, pero no por esto menos
vllido. Hasta hace poco existieron normas racistas que ninguna persona
llcional puede considerar justas y, sin embargo, eran vlidas. LJn sociaHrta difcilmente considera justo un ordenamiento que reconoce y prote|3 la propiedad privada; as como un reaccionario difcilmente reconocer
&mo justa una norma que considera lcita la huelga y, sin embargo,
ill cl socialista ni el reaccionario dudarn del hecho de que en un ordenaSlento positivo como el italiano, tanto las normas que regulan la
propiedad privada como las que reconocen el derecho de huelga son
Tllidas.
i; r 3. Una norma puede ser vlida sin ser eficaz. El caso de las leyes
tbre la prohibicin de bebidas alcohlicas en los Estados Unidos de
i0rteamrica, que rigieron entre las dos guerras mundiales, se cita como
lhns sonado. Se dice que el consumo de bebidas alcohlicas durante el
Itlmen de prohibicin no fue inferior al consumo del perodo inmediaSncnte posterior, cuando se levant la prohibicin. Ciertamente se
fftaba de leyes "vlidas", r cuanto emanaban de los rganos competntes para esta funcin, pero no eran eficaces. Sin ir muy lejos, muchos
ffilculos de la Constitucin italiana no han sido aplicados hasta hoy.
Qu significa la tan a menudo deplorada desaplicacin de la Constitudn? Significa que nos encontramos ante normas jurdicas que, aun
$fndct vlidas, esto es, existentes como normas, no son eficaces.
r 4. LJna norma puedeser eficaz sinser vlida. Hay muchas normas
telalcs que se cumplen espontnea o habitualmente, es decir que son
lflgaces, como por ejemplo las reglas de buena educacin en algunos
Slfculus sociales. Estas reglas, po el solo hecho de ser cumplidas, no
llgtar a pertenecer a un sistema jurdico, esto es, no adquieren validez
JUrtUic1" Sc podra objetar que el derecho comn constituye un evidente
tlfnlplo cle normas que adquieren validez jurdica, es decir, que llegan
I rcr partc de un sistema norrnativo, solo mediante su eficacia. No
tr ecotio la cficacia el uso constante, regular, uniforme que se exige
t una costumbrc para que se vuelva jurclica? Pero a esta objecin
t puetlc rcsponder que ninguna costumbre se vuelve jurdica por medio
del ttso, porquc kr quc lr hacc jurdica, lo que la incluye en un sistema,
r el lteclto tlc scr acogidr y roc:onclcida por los rganos competentes
lfnf'H rt rtclttcir n()r'nlls iuridir:rs cr't csc sislcnrt, rrollro cl legislador o

TEORA DE LA NORMA JURIDICA

JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA

el j uez. Mientras sea solamente eficaz, una norma consuetudinaria no

se vuelve norma jurdica. Se vuelve jurdica cuando los rganos del
poder le atribuyen validez. Lo que confirma que la eficacta no se transforma directamente en validezy, por lo tanto, una norma puede conti-

tos jurdicos, con su conjunto de reglas y de instituciones. De aqu

nncc la filosofa del derecho como teora de la justicia.
El problema de Ia validez constituye el ncleo de las investigaciones
dlrigidas a precisar en qu consiste el derecho como regla obligatoria
f coactiva, cuIes son las caractersticas peculiares del ordenamiento
fUrtOico que lo hacen diferente de otros ordenamientos normativos (cofio el moral), y por lo tanto no los fines que deben realizarse, sino
br medios dispuestos para el logro de esos fines, o el derecho como
{nstrumento par a la realizacin de la justicia. De aqu nace la filosofa
Cl derecho como teora general del derecho.
,' El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicacin
de las normas jurdicas, o sea al terreno de los comportamientos efecti!A de los hombres que viven en socied&d, de sus intereses opuestos,
flg las acciones y reacciones frente a la autoridad, y da lugar a las
lfuvestigaciones en torno a la vida del derecho, en su nacimiento, r
lU desarrollo, en sus cambios, investigaciones que de ordinario estn
jhcionadas con el anlisis de car cter histrico y sociolgico. De aqu
lpt. cl aspecto de la filosofa del derecho que lleva a la sociologa jurdica.
r,, Esta triparticin de problemas es hoy generalmente reconocida por
h filsofos del derecho y corresponde en parte a la distincin de las
Se funciones de la filosofa del derecho (la funcin deontolgica, la
gntolgica y la fenomenolgica) que se ha clesarrollado desde comienzos
Ce cstc siglo en la filosofa del derecho italiatro, principalmente por obra de
Gttlltcto DEL VECCHIo. Para dar una prueba del consenso general sobre
tla concepcin tripartita de la experiencia jurdi c?, cito el testimonio
fr trcs tericos del derecho contemporneo, pertenecientes a tres pases
il trcs diferentes tradiciones culturales. EDUARDoGancnMyNEZ, profgor cle la Universidad de Mxico, seguidor del filsofo espaol onrngA Y (inssur y de su "perspectivismo", en un ensayo, La definicin
dd clcrccho. Ensayo de persprctivismo jurco (Mxico, 1948), dice que
p0r "dcrccho" se entienden generalmente tres cosas: eI derecho formalfffrtfc vilido, el derecho intrnsecamente vlido, el derecho positivo o
Sflcut. Clon la primera denominacin se pretende aquellas reglas de conCUetil quc "la autoridad poltica considera como vinculantes en determiBdo tct'ritorio o cr determinada poca"; con la segunda se quiere indicar
tl del'echo.i .lsto, esto es, las reglamentaciones de las relaciones de coexisFnsiu cttrc los hombres que ms corresponden al ideal de justicia; y
Olt lit tcrcct'a sc indica aquellas reglas de conducta que "determinan
fer'l ivulcntc la vida clc unl sociedad cn cleterminado momento histrico".
No lray quc lt;.tcct'nluclro csf'trcr/.o part reconocer en estos tres
ffitldos rlc eltlelttlcr cl tlcrct'lro, lr rlist irrt'itin crrl rc vrlidcz, justicia y cf icacia.

24

nuar siendo eficaz sin que por esto llegue a ser jurdica.
5. Una norrna puede ser justa sln ser eficaz. Hemos visto que
una norma puede ser justa sin ser vlida. No debemos dudar en agregar
que puede ser justa sin ser eficaz. Cuando la sabidura popular dice que
"no hay justicia en este mundo", se refiere al hecho de que aunque
son muchos quienes tericamente exaltan la justicia, pffios son quienes

la practican. Por lo general , paa que una norma sea eficaz debe ser
tambin vlida. Si es verdad que muchas normas de justicia no son
vlidas, con mayor razon tampoco son eficaces.
6. (Jna norrna puede ser eficaz sin ser justa. El hecho de que una
norma sea universalmente respetada no demuestra su justicia, del mismo
modo que el hecho de no ser respetada no es prueba de su injusticia.
La derivacin de la justicia de la eficacia se podra equiparar a uno
de los argumentos que de ordinario se esgrima entre los iusnaturalistas,
al llamado argumento del consensus humani generis, o ms simplemente, del consensus omnium. Se preguntaban los iusnaturalistas si se puede
considerar mxima de derecho natural aquella que sea aceptada por
todos los pueblos (algunos decan "por todos los pueblos civilizados").
La respuesta de los iusnaturalistas ms intransigentes a lo sumo era
negativa. Y con razn: el hecho de que la esclavitud, pot ejemplo,
fuese practicada por todos los pueblos civilizados en cierto perodo
histrico, oo transformaba la esclavitud en una institucin conforme
a la justicia . La justicia es independiente de la validez, pero tambin
es independiente de la eficacia.
I

l.

PoSIBLES coNFUSIoNES DE Los rRES cRITERIoS

Cada uno de los tres criterios examinados hasta aqu seala un

campo bien preciso de investigacin para el filsofo del derecho. Se
puede llegar inclusive a afirmar que los tres problemas fundamentales,
de los cuales ha tratado tradicionalmente la filosofa del derecho, coinciden con las tres calificaciones normativas: la de la justicia, la de la
valdez y la de la eficacia. El problema de la justicia da lugar a todas
aquellas investigaciones que tratan de explicar los valores supremos
hacia los cuales tiende el derecho; en otras palabras, los fines sociales
cuyo instrumento de realizacin ms adecuado son los ot'clcnttnien-

25

TEORIA DE LA NORMA JURIDICA

JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA

Como segundo testimonio citamos a Juuus SroNp, profesor de

la Universidad de Sidney (Australia), alumno del ms autorizado filsofo del derecho contemporneo estadounidense, RoscoE PouND. SroNE,
en su ms sobresaliente obra The Province and Function of Law as
Logic. Justice and Social Control (Sidney, 1946), afirma que el estudio
del derecho, para que sea completo, consta de estas tres partes: l)
jurisprudencia analtict, que es 1o que nosotros llamaramos teora general del derecho, o sea el estudio del derecho desde el punto de vista

ilBuno de estos tres aspectos a los otros dos, haciendo, 1o que se llama
6n un feo neologismo, labor de "reduccionismo". Creo que se pueden
&tlnguir tres teoras reduccionistas, a cuya crtica dedico los ltimos
tfr pargrafos de este caPtulo.
$ Hry una teora que reduce Ia validez a Ia justicia, afirmando que
*a norma es vlida solo si es justa; en otras palabras hace depender
h vrt idezde la justicia. El ejemplo histrico ms evidente de este reducSgnismo es la dbctrina det derecho natural.
l; Otra teora reduce Ia justicia a Ia validez, en cuanto afirma que una
$Otora es justa por el solo hecho de ser vlida, es decir, hace depender
n lusricia de la validez. El ejemplo histrico de esta teora lo da la
gncepcin del derecho que se contrapone al iusnaturalismo, la concepbn positivista (en el sentido ms restringido y estricto del trmino).
*t' I?inalmente, hay una teora que reduce Ia validez a Ia eficacia,
r euanto afirma que el derecho real no es el que se encuentra enunciaen una Constitucin, en un cdigo, o en un cuerpo de leyes, sino
es aquel que los hombres efectivamente aplican en sus relaciones
ldianas; esta teora hace depender, tr ltima instancia, la validez
!E eficacia. El ejemplo histrico ms radical lo ofrecen las corrientes
$adas realistas de la jurisprudencia estadounidense, y sus antecesoras
cl continente.
*# Nosotros consideramos que estas tres concepciones estn viciadas
hr el crror del "reduccionismo" que lleva a eliminar o, por lo menos,
i gunfundir uno de los tres elementos constitutivos dey la experiencia
lnftica, y consecuentemente la mutilan. La primera la tercera no
$ran ver la importancia del problema de la validez; la segunda cree
tsder liberarse del problema de la justicia. A continuacin las examina-

26

formal; 2) jwisprudencia crtica o tica, que comprende el estudio de

los diferentes ideales de justicia, y, por lo tanto, del derecho ideal
en sus relaciones con el derecho real, y que coincide con aquella parte
de la filosofa del derecho que nosotros llamaramos teora de la justicia;
3) jurisprudencia sociolgicn, que estudia, segn la expresin preferida
por PouNp, no el derecho en los textos (law in books) sino el derecho
en accin (law in action), y que corresponde ala sociologajurdica,, en
cuanto estudia el derecho vivo en la sociedad.
El tercer testimonio lo tenemos en AlrnED voN Vennnoss, profesor de la Universidad de Viena, quien profesa el iusnaturalismo. En
un artculo titulado Zur Klrung des Rechtsbegriffes [Por la claridad
del concepto de derechoJ de 1950, despus de haber distinguido cuidadosamente entre el problema de la justicia y el de la validez, precisa que
hay tres modos diversos de considerar el derecho, segn se le examine

en su valor ideal (que es la justicia), en su valor formal (que es la

validez)y en su cumplimiento prctico (que es la eficacia), y se expresa
as: "El socilogo con sus medios puede comprender solo la eficacia
del derecho; el terico del derecho solo la forma del derecho y la conexin intrnseca de las normas positivas, mientras el filsofo moral
(el terico del derecho natural) se interesa solamente por la justicia
tica de las nonnas jurdicas y por su obligatoriedad interna" (pgs.
98 y 99).
Es claro que esta distincin de problemas no se debe concebir
como una separacin en compartimientos estancos. Quien desee comprender la experiencia jurdica en sus diversos aspectos, debe tener en
cuenta que ella es esa parte de la experiencia humana cuyos elementos
constitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones normativas
por realizar, acciones y reacciones de los hombres frente a esos ideales
y a estas instituciones. Los tres problemas son tres diversos aspectos
de un solo problema central, el de la mejor organizacin de la vida de
los hombres asociados. Si hemos insistido en la distincin e independencia de las tres valoraciones, eS porque consideramos perjudicial su confusin, y principalmente porque consideramos inaceptables otras teoras
que no hacen estaclara distincin, y que, por el contrario, licnclc'tt t rcclucir'

pP

27

$eParadamente.

.*,

*1,

F,, t)tlRticHo NATURAL

No es tarea nuestra explicar un problema tan rico y complejo como el

fl clerecho natural. Aqu ta corriente del derecho natural la exponemos
glo e cuanto existe una tendencia general en sus tericos a reducir la vali&g a la j usticia. La corriente del derecho natural se podra definir como el
tlgmiento jurdico que concibe que la ley, para que sea tal, debe ser
lAnformc a la justicia. I.Jna ley no conforrne con esta, non est lex sed
Sfr, ptio lcgis. Una formulacin reciente y ejemplar de esta doctrina la
gfrece ( ius'r nv RnrgHUCn en el pasaje siguiennte: "Cuando una ley niega
b{ttrrcientcmcnte la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando concede
rrhil rrrinlllcntc cl rcchrz.a los dcrcchos dc'l hombrc, acltllccc dc validez... los

28

JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA

TEORIA DE LA NORMA JURIDICA

juristas tambin deben tener el valor para negarle el carcter jurdico";

y en otra parte: "Pueden darse leyes de contenido tan injusto y perjudicial que hagan necesario negarles su carcter jurdico... puesto que
hay principios jurdicos fundamentales que son ms fuertes que cualquier normatividad jurdica hasta el punto que una ley que los contradiga carecer de validez"; y mas an, "cuando la justicia no es aplicada,
cuando la iguald&d, que constituye el ncleo de la justicia, es conscientemente negada por las normas del derecho positivo, la ley no solamente
es derecho injusto sino que en general carece de juridicidad" (Recrsphilosophie, 4u ed., 1950, pgs. 336-353).
A este enfoque del problema de las relaciones entre justicia y derecho podemos replicar que es una exigencia, o si queremos un ideal
que nadie puede desconocer, que el derecho corresponda ala justicia,
pero no una realidad de hecho. Ahora bien, cuando nos planteamos
el problema de saber qu es el derecho en una determinada situacin
histrica, nos preguntamos qu es en realidad el derecho, y no qu
quisiramos que fuera o qu debera ser el derecho. Pero si nos preguntamos qu es en realidad el derecho, no podemos sino responder que
en la realidad vale como derecho tambin el derecho injusto, y que no
existe ningn ordenamiento que sea perfectamente justo.
Podramos reconocer como derecho nicamente el que es justo
a condicin de que la justicia fuera una verdad evidente, o por lo menos,
demostrable como una verdad matemtica, y que, por lo tanto, ningn
hombre pueda tener dudas sobre lo que es justo o injusto. Esta en
realidad ha sido siempre la pretensin del iusnaturalismo en sus diversas
fases histricas.
Con otra definicin se podra decir que la teora del derecho natural
es aquella que considera poder establecer lo que es justo y lo que es injusto
de modo universalmente vlido. Pero, tiene bases esta pretencin?
A j vzgar por los desacuerdos entre los diferentes seguidores del derecho
natural sobre lo que se debe considerar justo o injusto, a juzgar por
el hecho de que lo que era natural para algunos no lo era para otros,
se debera responder que no. Para KnNr (V en general para todos los
iusnaturalistas modernos) la libertad era natural; pero para Anrsrrnr.t1s
la esclavitud era natural. Para Locxe la propiedad privada era natural,
pero para todos los utopistas socialistas, de CnrrlpANELLA a WtNsrAN
LEy y a MonpLLy , la institucin ms conforme a la naturaleza hunrana
era la comunidad de bienes. Esta diversidad de juicios entre los mismos
iusnaturalistas dependa de dos razones fundamentales: l) El trmino
"naturaleza" es un trmino genrico que adquiere diferentes significados segn la forma como se use. RotrsstlAu ya lo habia clir'lro: "N() sin

Frpresa y sin asombro

se confirma el poco acuerdo que

29

reina sobre esta

ms
Ltit.ni. materia entre los diferentes autores que la tratalr. Entre los
misma
la
que
compartan
Afur escritores apenas se encuentran dos o tres

de
liniOn sobre este punto" (Discours sur l'origine et Ies fondements
j)
unvoco,
n,tnque el significado del trmino fuera
FlnSalit, pref.);

los que recurren a l estuvieran de acuerdo en aceptar que algunas

de que una tenSnctencias son naturales y otras ro, de la comprobacin
,

iiolos

lilanciu es natural no se puede deducir que esa tendencia sea buena

juicio de valor de un juicio
firala , y4 que no se puede deducir un
que
hecho. HosBEs y MaNnEVTLLE estaban de acuerdo al sostener
para
ll tendencia natural det hombre fuese el instinto utilitario: pero
y
haba
la
sociedad
de
destruccin
la
a
primero este instinto llevab a
[ constreirlo; para MnNoEVTLLE (el clebre autor de la Favola delle

il teU bula de la,s Abejasl) era ventajoso, y haba que darle plena libertad.
sT
pero, entonces, si la observacin de la naturalezano ofrece apoyo sufi-

&mte para determinar 1o que

es justo

y lo que es injusto de modo

vlido, la t.d.r.cin de la validez a la justicia solo puede

iiitr a una grave consecuencia: aladestruccin de uno de los valores funel derecho
Iih.rutales I bsicos para el derecho positivo (entindase
lo justo
entre
distincin
la
si
efecto,
En
certeza.
la
ffido), el vlor de
que plantea.rse este problema: a quin
ft rjurto no es universal, hay
justo
y lo que es injusto? Hay dos respuestas
que
es
brr*rponde establecer lo
quien
o a quienes tienen el poder; pero esta
p,otlbics: a) corresponde a
la certeza
t$prresta es aberrante, porque en este caso si bien se cofiserva
justicia
en
validez
la
que
resuelve
dnl'clcrccho, se convierie la doctrina
la
que
resuelve
la
en
Jt ln cloctrina completamente opuesta, esto eS,
justo
que
lo
como
que
reconoce
f;ttriu en validez, desde el momento
en este caso, puesto
ciudadanos;
los
todos
a
b)
corresponde
arcnado;
h
&l ciudadano que
fUa los criterios de justicia son diversos e irreductibles,
los
Ailrbccleciere la ley por considerarla injusta, y por injusta invlida,
y la seguridad de la convivencia
iUrrrantes no podiiun obj etar nada,
destruida.
quedara
completamente
ley
la
de
fotU clentro
puede
demostrar, con dos argumenPOr otra parte, ffi parece que se
del
t rncados de la misma doctrlna iusnaturalista, que en la doctrina que
afirmada
ms
nar ural la reduccin de la valide z alajusticia est
recfro
-plracla:
a) cs cloctrina constante en los iusnaturalistas que los hombres
vivieron
rhtes dc cntrar cn el estado civil (regido por el derecho positivo)
un estaser
n cl estado cle naturaleza, cuya caracterstica fundamental es
doctrina
d6 err el ctral rigcn solo las leyes naturalcs. Ahora bien, stambin
que
necesario
y
es
impttsiblc
c.s
(rc
naturllczt
clc
cslaclo
cl
flcrl)tirrla
ralil tlc l (lrnr l,or xr y l lolrlrt;s s(' lr;tltt tlc lltl cilctlltl tltilitario, para
XrrI tlt. ll rlclx.r'nl()r;rl) l);u:r lrurtlrtt't'l Irsl:ttltl. Irsl() sc tlt'bc ilrtcrprctar

ffiit.tt*.nte

30

TEORA DE LA NORMA JURDICA

como que el derecho natural no cumple con la funcin del derecho

positivo y, por lo tanto, si llarnamos "derecho" al derecho positivo,
no podemos considerar "derecho" del mismo modo al derecho natural.
KnNr, perfectamente consciente de esta distincin, llam al derecho
natural "provisional" para distinguirlo del derecho positivo que llam
"perentorio", dando a entender con ello que solo el derecho positivo
era derecho en el ms pleno sentido de la palabra; b) es doctrina comn
de los iusriaturalistas que el derecho positivo no conforrne al derecho
natural debe ser considerado injusto, pero no obstante esto debe ser
obedecido (es la llam ada teora de la obeencia). Pero qu significa
precisamente "obedecer"? Significa aceptar cierta norrna de conducta
como obligatoria, esto es, como existente en un determinado ordenamiento jurdico, y por lo tanto vlida. Y, Lacaso la validez de la norma
no es la pretensin , a lo mejor garantizada por la coaccin, de ser
obedecida aun por aquellos que se le oponen por considerarla injusta
segn su personal criterio de valoracin? Pues bien, afirmar que una
norma debe ser obedecida aun si es injusta, es un camino para llegar,
as sea indirectamente , ala misma conclusin de donde hemos partido,
esto s, que justicia y validez de una norrna son dos cosas diversas;
en definitiva es un camino ms largo para llegar a reconocer que una
norma puede ser vlida (es decir, eu debe ser obedecida) aun si es
injusta, y que, por lo tanto, justicia y validez no coinciden.

13. Er, PosrrtvrsMo JURolco

La teora opuesta al iusnaturalismo es la doctrina que reduce la
justicia a la validez. Mientras que para el iusnaturalismo clsico tiene,
sera mejor decir debera tener, valor de orden solo lo que es justo,
para la doctrina opuesta es justo solo lo que es ordenado y por el hecho
de ser ordenado.
Para un iusnaturalista, una norma no es vlida si no es justa; para
la doctrina opuesta, una norrna es justa solo si es vlida. Para unos la
justicia es la consagracin de la validez, para otros la validez es
la consagracin de la justicia. A esta doctrina la llamamos positivismo
jurdico, aunque debemos aceptar que la mayor parte de quienes en
filosofa son positivistas y en derecho tericos y estudiosos del derecho
positivo (el trmino "positivismo" se refiere tanto a unos como a otros),
nunca han sostenido una tesis tan extrema. Entre los filsofos positivistas del derecho, tomemos a LE,vr, como positivista el cual, aunqu, es
relativista y no reconoce valores absolutos de justicia y sin embargo adrnite que hay que diferenciar entre lo que vale como derecho y los idcales sociales que llevan contnuamente a modificar el derecho estahlcciclo, y quc,

JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA

3l

por lo tanto, el derecho puede ser vlido sin ser justo. Entre los juristas
tomemos, por ejemplo, a KnsrN: cuando Knlsex afirma que lo que
Sonstituye al derecho como derecho es la validez, en absoluto quiere
lflrmar que el derecho vlido sea tambin justo, aunque para l los
ldeales de justicia son subjetivos e irracionales; el problema de la justicia
; para KrlsEN un problema tico muy diferente del problema jurdico
e la validez.
Si queremos encontrar una teora completa y consecuente del positiVlrno jurdico, debemos remontarnos a la doctrina poltica de THoMAs
f0nHrs, cuya caracterstica fundamental me parece que consiste en veren haberle dado un vuelco total al iusnaturalismo clsico. Segn
dfO
3 ;r
Hounns, efectivamente no existe otro criterio de lo justo y de lo injusto
iiUe el de la ley positiy?, es decir, por fuera de la orden del soberarlo.
uPnrs HonsEs solo es verdad que es justo lo que es ordenado, por el solo
3eho de estar ordenado; es injusto lo que es prohibido, por el solo hecho
tl estar prohibido. Cmo llega Honnrs a esta conclusin tan radical?
Spnr,s es un deductivo y, como todos los deductivos para l lo que
enta es que la conclusin se desprenda rigurosamente de las premisas.
iln el estado de naturaleza como todos estn a merced de los propios
hlrlntos y no hay leyes que le sealen a cada quien lo suyo, todos
thnen derecho a todas las cosas (ius in omnia), surge la guerra de
dos contra todos. Del estado de naturaleza solo se puede decir que
lntolerable y que es preciso salir de 1. En efecto, la primera ley
& la raz6n para Hosns es la que prescribe la bsqueda de la paz
{for e.sf quaerenda). Para salir del estado de natural eza de manera
frnnitiva y estable, los hombres pactan entre s la renuncia recproca
# derechos que tenan en el estado de naturaleza y su cesin a favor
tt ioberano Qtactum sobiectionis).
Ahora bien, el derecho fundamental que asiste a los hombres en
,, ,
il etado de naturaleza es el de decidir, cada uno segn sus propios
Cleor c intereses, sobre lo que es justo o injusto, comoquiera que
m cl csl aclo de naturaleza no existe criterio alguno para hacer esta
dltltcidln, a no ser el arbitrio y el poder del individuo. En el paso
&l eitado clc natural eza al estado civil, los individuos transmiten todos
iu; derccltos raturales al soberatro, inclusive el derecho de decidir lo
flUe cs justo o injusto y, por lo tanto, desde el momento en que se
gltlituyc cl cstado civil, el nico criterio de lo justo y de lo injusto
r lc volrrrttad dcl soberano. Esta doctrina hobbesiana est ligada a
ln uunecpuirin clc la [)ur'r convcncionaliclacl clc lcls valores morales y
[tut ltttlo elc l:r jrrsticiu, scgrrr lr crral no cxistc lo.i tsto p()r nrturalez.a,

32

TEORA DE LA NORMA JURDICA

sino nicamente lo justo de manera convencional (tambin por este

aspecto la doctrina hobbesiana es la anttesis de la doctrina iusnaturalista).En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo injusto porque
no existen convenciones vlidas. En el estado civil lo justo y lo injusto
descansan en el acuerdo comn de los individuos de atribuir al soberano
el poder de decidir sobre lo justo y lo injusto. Por lo tanto, para HoeBES la validez de una norma jurdica y de su justicia no se diferencian,
porque la justicia y la injusticia nacen juntas con el derecho positivo,
es decir al tiempo con la validez. Mientras que se permanece en estado
de naturaleza no hay derecho vlido, como tampoco hay justicia; cuando surge el Estado nace la justicia, pero nace a un mismo tiempo con
el derecho positivo, as que donde no hay derecho tampoco hay justicia
y donde hay justicia quiere decir que hay un sistema constituido de
derecho positivo.
La doctrina de HoBBES tiene un significado ideolgico muy precique
no es del caso discutir ahora; ella es la justificacin terica
so,
ms consecuente del poder absoluto. Para nosotros es suficiente poner
en evidencia qu consecuencia estamos obligados a deducir en esta mate-

ria, si aceptamos el punto de vista hobbesiano.

La consecuencia es la rduccin de Ia justicia a Ia fuerza. Si no
existe ms criterio de lo justo y de lo injusto que la voluntad del soberatro, hay que resignarse a aceptar como justo lo que le agrada al ms

fuerte, desde el momento en que el soberatro, si no es el ms justo

de los hombres s es ciertamente el ms fuerte (V permanece como
soberano no ya mientras sea justo, sino mientras sea el ms fuerte).
La distincin entre valid ezyjusticia sirve precisamente para distinguir la
justicia de la fuerza. Cuando esta distincin desaparece y la justicia
se confunde con la validez, tambin se hace imposible distinguir entre
justicia y fuerza. De esta forma volveremos a la clebre doctrina sofista,
defendida por Trasmaco en el libro I de La Rep blica de Plnrx y
refutada por ScnArES. Trasmaco, preocupado por la discusin sobre
la justicia que SocnarEs desarrolla con sus amigos, interviene como
un animal salvaje
PlerN- que quiere destroza a los pre-escribe
sentes , y, despus de haber dicho que las afirmaciones de ScnnrES
son patraas, enuncia su definicin con estas clebres palabras: "Y
escuchad bien. Yo afirmo que la jus ticia no es otra cosa que Io que
es til para el ms fuerte" (Repubblica,338 c). Y algo semejante haba
dicho otro sofista, Calicles, quien en otro dilogo platnico (Corgias)
lanz esta condena de los dbiles y esta exaltacin de los fuertes:
"Pero la naturaleza misma en mi opinin demuestra que es justo quc
el ms fuerte est por encima del ms dbil y el ms capa/ IX)r cncinur

JUSTICI.A, VALIDEZ

Y EFICACIA

33

del menos capaz. Tal criterio de to justo aparece tambin en los dems
lnimales, como entre Estado y Estado y entre pueblo y pueblo, esto
r que el mas fuerte domine al ms dbil y tenga mayores ventajas"
lorgias, 483 d.).
La doctrina segn la cual la justicia es la voluntad del ms fuerte
hr nido refu tadamuchas veces en el desarrollo del pensamiento occiden&tl, Pero tal vez las pginas ms valiosas son las escritas por RoussEAu
S comienzo del Contrato social en un captulo intitulado precisamente
Pg clroit du plus forte, del cual reproduzco algunas de las frases ms
*ltntes: "Lafuerzaes una potencia fsica: no veo qu moralidad pueda
dirivarse de ella. Ceder a la fuerza es un acto de necesidad, tro de
ftOluntad: cuando ms es un acto de prudencia. En qu sentido podra
fff un deber?... Aceptando que es la fuerza la que crea el derecho,
ll efecto cambia con la causa: toda fuerza que supera a la primera
ffne derecho a tomar su lugar. Admitir que se puede desobedecer impuhlent. significa que se puede hacerlo legtimamente, y comoquiera
fltc el ms fuerte tiene siempre razn, l problema es tratar de ser
n s fuerte... Si por la fuerza hay que obedecer, tro es necesario
lhdccer por deber, y si no estamos forzados a obedecer, ro estaremos
obligados".

ffinn.o
l1., Er

REALISMo

runplco

,*u,* En el curso de

la historia del pensamiento jurdico en el ltimo

Sllo, ha habido tericos det derecho que en diversas ocasiones

han

ffita,to de descubrir el momento constitutivo de la experiencia jurdica,

m ys en los ideales de justicia en que se inspiran los hombres o en
gl e$tos dicen inspirarse, ni ya en los ordenamientos jurdicos positifr, sino en la realidad social en que el derecho se forma y se transforma,
f, fn el comportamiento de los hombres que con su actuacin hacen
,dCrhacen las reglas de conducta que los gobiernan.
*,' Siguiendo la terminologa adoptada, podemos decir que estos mo*{mlentos, Dtre los diferentes aspectos que presenta el fenmeno jurdig, han considerado de manera especial la eficacia ms que la justicia
I ln validea E,llos libran unabatalla en dos frentes: contra el iusnaturaknr,l, quc tiene una concepcin ideal del derecho, y contra el positivisp en scnticlo estricto, que tiene una concepcin formal del derecho.
Ffr Htitcsis con cl primero, estas corrientes se pueden llarnar realistas;
ln Hntitcsis con cl sicgundo, "contenidistas", en el sentido de que no
bct vun ;rl clcrccllo conlo debc st:r, sino al derecho como efectivamente
1, Tr e()rrsiclcr rrlo sictricr'r conro un sistctnt cle normas vlidas, sino
Gr(f n c()tr jrrrrlo clc n()t'ltrs cl'ee tivune ttlc arllicadas ctl dctcrminada

lii

-Jl

34

rrone oE LA NoRMA uRiolce

sociedad' Desde su punto de vista, pecan por

abstraccin tanto los
iusnaturalistas como los positivistas. Los primeros
porque confunden
el derecho real con las aspiraciones de jurii.iu, y
los segundos porque
lo confunden con las reglas impuestas y formalment.
utidas, eu a
menudo son tambin formas vacas de contenido.
Los positivistas observan solo el conflicto entre derecho vlido y derecho justo.
Los seguidores de estas corrientes ven tambin un conflicto
entre el derecho impuesto
y el efectivamente aplicado, considerando solo este
ltimo como el
derecho concreto Y, Por lo tanto, el nico objeto
de investigacin posible
para el jurista que no quiera distraerse
con fantasmas sin contenido.
creo que en el ltimo siglo se pueden precisar por lo
menos tres
perodos en los cuales surge ese modo
de .on..bir el derecho, para
ayudar as a ampliar el horizonte de la ciencia jurdica.
El primer perodo lo representa la Escuela histrica
del derecho,
del jurista alemn FEoERICo canlos voN SevrcNy,
y de su continuador
FEOERICO PucrrrR, que floreci en la
poca de la Restauracin. Esta
escuela representa, r el campo del derecho,
el cambio de pensamiento
provocado por la difusin del romanticismo,
comoquiera que es la
expresin ms genuina del romanticismo jurdico.
As como el romanticismo en general combate el racionalismo abstracto
de la Ilustracin del
siglo xvIII (o por lo menos sus degeneraciones),
la Escuela histrica
del derecho combate ese modo ,uionalista y
abstracto de concebir
el derecho del iusnaturalismo, segn el cual hay un
derecho vlido
universalmente deducible por la rain de una natura
lezahumana siempre igual' Para la Escuela histrica el derecho
no se deduce de principios
racionales, sino que es un fenmeno histrico-social
que nace espontneamente del pueblo, es decir,
eue el fundamento del derecho no es,
para decirlo con una expresin que se ha
vuelto famosa, la nat uraleza
universal, sino el espritu del puebto (volksgeisf),
de donde se desprende
que haya tantos derechos cuantos pueblos
con sus diferentes caractersticas y en sus diversas fases de desarrollo. El
cambio de perspectiva
en el estudio del derecho se manifiesta principalmente
en la consideracin del derecho basado en Ia costumbre .b*o
fuente primaria del
derecho, precisamente porque este derecho surge
de manera inmed iata
de la sociedad y es la expresn genuina del
sentiiniento jurdico popular
contra el derecho impuesto por la voluntad del grupo
dominante (la
ley) y el derecho elaborado por los tcnicos
del derecho (el llamado
derecho cientfico). En esta revaluacin de la
costumbre como fuentc
del derecho podemos ver un aspecto de esa consideracin
social dcl
derecho, que se contrapone tanto al iusnaturalismo
abstracto com()
al rgido positismo estatal generalmente predominante
entrc l's irr-istrrs.

JUSTICI,A, VALIDEZ Y EFICACIA

35

lll scgundo perodo de la reaccin antiusnaturalista y antiformalista

representado por un vasto y variado movimiento histrico, eue
enz en Europa continental a finales del siglo pasado y que podemos

tr

concepcin sociolgica rJa.:J derrcho.

Este movimiento surge a cau$a del desfase que vena ocurriendo
fe la ley escrita de los cdigos (el derecho vlido) y la realidad social
de recho efic az), a consecuencia de la revolucin industrial. El efecto
relcvante de esta nueva concepcin se manifiesta en la invocacin,
y ittsistente, dirigida no tanto al derecho consuetudinario, cuanto
:dcrecho judicial, es decir, &l derecho elaborado por los jueces en
Itareu de permanente adaptacin de la ley a las necesidades concretas
ln sociedad, que debera haber constituido, segn los seguidores de
eorriente, el remedio ms eficaz para acoger las exigencias del dereque se elabora espontneamente en el variado entrelazarse de las
llones sociales y en la permanente y diversa contraposicin de intere, No podemos seguir aqu las mltiples manifestaciones de esta cote. Nos limitamos a recordar el movimiento del derecho libre, que
tl principalmente en Alemania por obra de KnNroRowICZ, quien
flbi un panfleto en defensa de la libre creacin normativa por parte
Juez (La lucha por Ia ciencia del derecho, publicado en 1906 con
;euclnimo de GNnrus Flevtus).
**! Se pueden contar entre las obras ms notables de este movimiento

lflvd positif (l 914-1924), obra en Ia cual se contrapone la tcnica del

fffeclro, dirigida a la labor secundaria y subordinada de adaptar las
ffilat jurdicas, a las necesidades concretas de la legislacin, alaciencia

$sldico, a la cual corresponde encontrar, teniendo en cuenta los datos

lhtOricos, ideales, racionales y reales, las nuevas reglas jurdicas; la

nbrn cle EucENIo EnnlrcH sobre la lgica de los juristas (Die juristische
&pit , 1925) que es una de las ms documentadas e intransigentes poller; contra el positivismo estatalista en nombre de la libre investigadn dcl derecho por parte del juez y del jurista, quienes deben buscar
h goluciones a las controversias, no tanto confindose en el dogma
|l lr voluntad estatal pasivamente aceptado, sino penetrando en el
tudio del derccho vivo, eu la sociedad produce estando en permanente ntovimiento. La polrnica contra el rgido estatalismo, junto con
ln polmica contra la jurisprudencia predominantemente conceptual, la
llrluscla j urisprudencia de los conceptos (Begriffsjurisprudenz), suscit
Gotrto rcaccidrn una jurisprudencia rcalista, cuya tarea deba ser juzgar
rtltt buse cn la valoracin cle los interescs en confliao, llamada por
tt ltrinciral cxpt)nertcr, 1''1,,r u'rr I I t,<'x, iurispruclcncia dc los intere,ses.

36

TEORA DE LA NORMA JURDICA

El tercer perodo de la rebelin antiformalista, el ms violento

y radical, lo constituye la concepcin realista del derecho que ha tenido
xito en estos ltimos decenios en los Estados Unidos de Amrica.
No hay que olvidar que los pases anglosajones estn naturalmente
ms inclinados a las teoras sociolgicas del derecho por el lugar que
ocupa el derecho consuetudinario (common law) en sus ordenamientos
jurdicos, eue no conocen las grandes codificaciones. El padre intelectual de las corrientes realistas modernas es un gran jurista, por muchos
aos juez de la Corte SupreffiE, OI-tvEn WnNDELL Holvrrs (1841-1935),
quien fue el primero, precisamente en el ejercicio de sus funciones de
juez, il descalificar el tradicionalismo jurdico de las cortes, y etr introducir una interpretacin evolutiva del derecho, es decir, ms sensible
a los cambios de la conciencia social. Adems, en los Estados Unidos
la jurisprudencia sociolgica ha tenido su terico mas notable en el
filsofo del derecho ms importante de ese pas en los ultimos cincuenta
aos, Roscor PouNo, quien en una larga serie de escritos, que han
influido notablemente en los juristas norteamericanos, se muestra como
defensor de la figura del jurista socilogo, entendiendo con esta expresin el jurista que tiene en cuenta, en la interpretacin y en la aplicacin
del derecho, los hechos sociales de los cuales se deriva el derecho )'
a los cuales va dirigida su regulacin.
Por otra parte, la escuela realista, cuyo principal impulsor ha sido
Jnnons FnaNr, V3 mucho ms all de los principios que se pueden deducir de HoLMES y de PouNn . La tesis principal de la escuela realista es
esta: no existe derecho objetiVo, es decir objetivamente deducible de
hechos reales, ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los antecedentes judiciales; el derecho es una permanente creacin del juez, el derecho
es obra exclusiva del juez en el momento que decide una controversia.
De este modo se derrumba el principio tradicional de la certeza del
derecho; en efecto cul puede ser la posibilidad de prever las consecuencias de un comportamiento -{n esto consiste la certeza- si el derecho
es una permanente creacin del juez? Para FnaNr, etr efecto ,la certeza,
uno de los pilares de los ordenamientos jurdicos continentales, s un
mito que se deriva de una especie de aceptacin infantil frente al principio
de autoridad (esta tesis fue sostenida en un libro escrito en 1930, Law
and Modern Mind): un mito que hay que acabar para levantar sobre
sus ruinas el derecho como creacin permanente e imprevisible.
No obstante el extremismo inaceptable del realismo americano,
el mrito de las corrientes sociolgicas en el campo del derecho ha
sido grande, porque han impedido la cristalizacin de la ciencia iurdica
en una dogmtica sin fuerza innovadora, Pero es distinto cl nr/()nrrnriento que aqu nos interesa sobrc las relrcioncs cnlrc vrlrtlt'z v t'l'ir'lcia.

JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA

37

le da trascendencia al aspecto activo,

fpuede acaso decirse que si se
validez
ffolutivo y social del derecho desaparece la diferencia entre
creo'
lo
No
aplicado?
I Gl'icacia, es drcir, 1 efectivamente seguido ypreciso
cuenta
en
tener
laru circunscribir y limitar la discusin, s
a menudo
resuelto
ha
se
sociolgicas
corrientes
gu. la crtica de las
crtica del
una
en
s,
esto
derecho
del
,
;r una revisin de las fuentes
distintas
fuentes
dos
otras
las
de
onopotio de la ley y en la revaluacin
juez
legislajudicial
(el
y
derecho
el
la ley, el derecho "nruetudinario
entre
relacin
la
presenta
Srl. Observemos, por lo tanto, cmo se

Fll f'\(' sisl('lll:l \(';l l:tlltllit''lt r';ilitl;t'

38

TEORA DE LA NORMA JURDICA

b) Por lo que se refiere al nuevo y mayor nfasis que las escuelas

sociolgicas dan a la figura del juez creador del derecho, aqu nace
solamente el problema de si se puede considerar verdadero derecho
al derecho viviente o en formacin, al derecho que nace espontneamente de la sociedad, ala cual recurren los tericos de la corriente sociolgica del derecho. A este propsito es necesario distinguir entre fuentes
de conocimiento y fuentes de calificacin del derecho. El derecho vivo
es pura y simplemente un hecho o una serie de hechos de los cuales
el juez saca el conocimiento de las aspiraciones jurdicas que se van
formando en la sociedad. Pero para que estas aspiraciones se conviertan
en jurdicas, es necesario que el juez las acoja y les atribuya la autoridad
normativa que es inherente a su funcin de rgano capaz de producir
normas jurdicas. El derecho viviente no es an derecho, es decir, norma
o conjunto de normas de ese sistema, hasta cuando es solamente eficaz.
Lo lle ga a ser cuando el j vez, tr cuanto sea reconocido como creador
del derecho, le atribuye tambin la vali dez. En realidad se puede hablar
de un juez creador de derecho precisamente en cuanto las reglas que
1 descubre en la realidad social no son todava reglas jurdicas, y no
lo son hasta que l no las reconoce y les atribuye fuerza coactiva. Inclusive las famosas opiniones dadas por el juez Hotturs, en su actividad
como juez, por ms que fueran sacadas de la observacin de la realidad
social y a pesar de que fueran ms sensibles al llamado derecho en
formacin que las sentencias de sus colegas, no llegaron a ser derecho
positivo de los Estados Unidos, mientras l las defenda ,y& que, estando
en minora, en el sistema era derecho vlido solo el reconocido por
la mayora de la corte. Si el derecho viviente puede ser considerado
como fuente de conocimiento jurdico, solo el juez (y con ms razn
el legislador) puede ser considerado como fuente de calificacin.

,prulo III
LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS
I

t.
'

UN PUNTo DE vlsrA FoRMAL

El punto de vista desde el cual nos proponemos estudiar ahora la

lorma jurdica puede llamarse formal, tr el sentido que consideramos
lf norma jurdica independientemente de su contenido, o sea en su
Vlructura.

:,'

Toda norrna, como por lo demas toda proposicin, presenta problemas

que se plantean y resuelven sin consideracin at hecho de que la
este o aquel contenido. Como toda otra proposicin, tambin
tenga
figrma
su estructura lgico-tingstica, que puede ser llen adacon los
tiene
norma
h
As como la estructura del juicio "S es P"
contenidos.
diversos
Hlr
para
proposicin:
la
"Scrates es mortal", como para la propoffle tanto
dglOn: "Laballena es un mamfero", as mismo la estructura de la norma:
ll$ es A, debe ser B" vale tanto para la prescripcin: "Si has pisado

hru.turales

la multa", como para la prescripcin: "Si has

debers sufrir la prisin perpetua".
En lo que viene ser objeto de nuestro estudio la norma jurdica
ln fu estructura lgico-lingstica. Frente al conjunto de normas jurdifilr nuestro problema ser preguntarnos qu tipo de proposiciones son
tllrl, si son proposiciones prescriptivas y de qu tipo, qu clase de

t$ado con premeditacin,

Floposiciones prescriptivas comprenden, etc.

, Se entiende que el estudio formal de las normas jurdicas que aqu
F emprende, no excluye en manera alguna otros modos de considerar
* derecho. Si me propongo conocer no ya cul es la estructura de
h; normas jurdicas sino cul es la oportunidad, la conveniencia o
lf luticia de las normas jurdicas que integran un determinado sistema,
g lambin cul es la eficacia social que tienen ciertas normas en un
detenninrclo ambiente histrico, el objeto de mi investigacin no ser
yf lr l'ol'lnt o cstructura, o sea, para usar una metfora, el empaque,
el recilienlc, sinr) cl contcnido, lo (luc'cl rccipicntc contiene, eS decir
hr (outlxx'lunir:rlos rclrrllrdos. l,r n()t'nl:t "sc pt'ohbc pisitr las flo-