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3.

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UFC
EMP

Direito Constitucional Processual


Princpios Tutelares do Processo Penal)

Jarlan Barroso Botelho

Fortaleza/CE.
2003.

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r

DEUS, por sua infinita misericrdia.


Aos meus pais, Jarbas e Solange, pela formao tica e moral.
minha amada esposa Mrcia, mulher virtuosa tal qual prevista em Provrbios
31:10-31.
Aos meus amados filhos, Renan e Amanda, razo e incentivo para minha luta, e
alegria para os meus dias.

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Folha de aprovao

iv

Orientadora: Maria Magnlia Barbosa da Silva (Mestre)


Banca Examinadora: \

Joo
. I/ot/oJ

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S
v

RESUMO

Procuramos com este trabalho, tecer rpidas consideraes


acerca da fundamental importncia dos parmetros
constitucionais sobre o processo, em especial, sobre o processo
penal, procurando demonstrar que nenhuma regra processual,
por mais inovadora e democrtica que se apresente, poder
contrariar as regras constitucionais vigentes, posto que, caso
assim o faa, padecer de vcio insanvel que a transformar em
uma norma natimorta. Para alcanar esse objetivo, buscamos
apresentar algumas previses constitucionais que apresentam-se
relevantes como instrumentos condutores das regras processuais,
embora, devido ao tempo, essa anlise, que se mostra
superficial, no tenha exaurido o tema.

vi
Sumrio
.

Resumo
Introduo.

v
.1

Captulo 1 Noes Introdutrias3


Captulo II - Direito Constitucional Processual ou Direito Processual
Constitucional 24

Captulo III - Direito constitucional processual.............................................10


3.1. Antecedentes histricos e Abordagem
Constitucional do Processo...............................................
Captulo IV - Garantias processuais na Conveno Americana................
Captulo V - A constituio como fonte do processo................................
Captulo VI - Os Princpios Constitucionais..............................................
.1. Princpio da Isonomia (Au. 5, "caput") ..........................
6
6.2. Livre acesso justia (Art.5, XXXV)..............................
6.3. Funcionamento do Tribunal do Jri (XXXVIII)................
6.4. Princpio da legalidade (XXXIX)......................................
6.5. Princpio da irretroatividade da Lei Penal (XL)................
6.6. Regras dos Crimes Hediondos (XLIII)..............................
6.7. Princpio do Juiz Natural (LIII)..........................................
6.8. Princpio do devido processo legal (LIV)..........................
6.9. Princpio da ampla defesa (LV) ........................................
6.10. Princpio da vedao da prova ilcita (LVI).....................
6.11. Princpio da presuno de inocncia (LVII).....................
6.12. Regra da restrio da identificao criminal (LVIII).......
6.13. Previso da queixa subsidiria (LIX)...............................
6.14. Princpio da publicidade(LX, LXII a LXIV)....................
6.15. Regra da limitao da priso (L)U)..................................
6.16. Regra da vedao de priso ilegal (LXV).........................
6.17. Regra da liberdade provisria (LXVI)..............................
6.18. Princpio da fundamentao das decises (art.93, IX).....
6.19. Princpio da privatividade da ao penal (art. 129,1).........

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Captulo VII - Concluso...

71

Bibliografia..

73

Introduo

O presente trabalho, embora aborde um tema de larga abrangncia e de incontestvel


proficuidade, no tem a pretenso de esgotar o assunto, nem tampouco de ser inovador em
suas idias ou polmico em suas posies, mas cuida-se apenas do resultado de uma nova
reflexo sobre os princpios tutelares do processo penal, na viso de um aplicador do direito Promotor de Justia - cuja inteno de ver o processo como instrumento de realizao de
anseios sociais, como instrumento de concretizao da Justia.

A exiguidade do tempo, a labuta diuturna incessante e desgastante, nos impediram de


aprofundarmo-mos no assunto, que por certo, de extrema atualidade e inegvel importncia.
terreno fecundo, bero de calorosas discusses doutrinrias, e origem de inmeras teorias,
em especial no presente momento em que se discute no congresso nacional a alterao dos
cdigos processual penal e processual civil.

As reformas dos dois diplomas, de certo, no podem ignorar as regras traadas pelo
direito constitucional processual - ou como preferem alguns, direito processual
constitucional - sob pena de fazer trabalho incuo, incompatvel com a atual realidade que a
constituio impe, seja no campo das garantias como a amplitude de defesa e contraditrio,
seja pelo novo parmetro introduzido pela previso dos Juizados especial com novos
princpios processuais, como a oralidade, a simplicidade, a informalidade, etc., traando com

isso novas regras a serem adotadas por toda a legislao processual que se pretenda moderna.

A viso do processo como instrumento da garantia da justia, no pode desprezar a


mxima de que a justia tardia injustia flagrante. Essa viso faz com que a simplificao
dos atos processuais tomem-se uma necessidade do dia--dia, e levou o legislador constituinte

a inserisse no texto constitucional a previso dos juizados especiais com rito processual que
adota novos paradigmas, tudo em busca desta Justia clere.

Ao passo disso, no podemos deixar de acolher a regra da AMPLA defesa, a qual, no


entanto, no pode ser instrumento de procrastinao do andamento do processo, ou meio hbil
para garantir a impunidade por meio da prescrio, em especial no que tange ao Processo
Penal.

A Constituio Federal a nascente de todas as regras processuais, e desta minam as


regras sem as quais o processo toma-se instrumento sem eficcia, inspido e incuo.

No presente trabalho, busca-se mostrar que toda e qualquer interpretao de regras


processuais devem ser guiadas pelo prisma oriundo de sua origem constitucional, sob pena de
incidir em equivocada e distorcida interpretao, levando a irreparveis prejuzos para as
partes e para a Justia como um todo.

Como visto, as regras constitucionais so uma fundamental fonte de inspirao para


que sejam traadas normas processuais que consigam concretizar uma prestao jurisdicional
mais clere e eficaz, e por se no dizer, JUSTA, que afinal, a busca de todos.

Devemos, no entanto, no esquecer-mos que nossa Constituio, embora tenha


realado as garantias individuais, possui uma viso global do social, sendo construo
legislativa de cunho eminentemente coletiva, visando a proteo do coletivo sob o individual,
consciente que o Estado no o individual, mas sim o coletivo, devendo suas regras serem
sempre interpretadas em favor da maioria, conscientes que o direito do indivduo s tem valor
quando respeita os de seu prximo.

Captulo 1
Noes Introdutrias

O direito constitucional processual, longe de ser uma disciplina autnoma, uma


metodologia adotada pelos doutrinadores a fim de possibilitar o estudo do processo por meio
da anlise das regras traadas pelas constituies.

O estudo do direito constitucional processual iniciou-se por meio de mestres como


Calamandrei, Liebman, Couture e Goldschimit, os quais foram acompanhados pelos proficuos
estudos dos mestres Cappelletti, Denti, Vigoriti, Augusto Mrio Mordo, Bu.zaid, Jos
Frederico Marques e o nosso insupervel Jos Albuquerque Rocha, sendo estes dois ltimos,
os valores nacionais que melhor desenvolveram os estudos a cerca de to palpitante tema.

Os primeiros autores, assim como o fizeram os professores Ada Peilegrini Grinover,


Cndido Range! Dinamarco e Antnio Carlos de Arajo Cintra, preferem denominar esse
ramo do direito como Direito processual constitucional, denominao esta que no
acompanhada pelo culto professor Jos de Albuquerque Rocha, o qual prefere denominar a
matria como Direito Constitucional Processual.

No estamos aqui diante de um caso em que a ordem dos fatores no altera o produto.
A alterao na ordem da denominao possui significativa diferena, que tornam-nas matrias
distintas e de contedo diversos, conforme demostrar-se- adiante.
Embora os desatentos, a primeira vista, encarem as duas disciplinas como algo nico,
a verdade indica que cuidam-se de matrias distintas, com objetos de estudo prprios e
metodologia diversa.

Vejamos quais seriam essas distines, para que assim se possa desenvolver com
melhor fluidez o trabalho que ora se inicia, posto que a discusso introdutria a pedra
angular do estudo sobre a influncia da constituio no processo.

IN

Captulo II
Direito Constitucional Processual
Ou Direito Processual Constitucional?

H na doutrina processual uma enorme divergncia no tocante a denominao do


mtodo cientfico de que ora se cuida, sendo que alguns autores adotam a denominao
Direito processual constitucional e outros a denominao de direito constitucional processual,
sendo que essa utilizao, por vezes, adotada sem critrio, ou sem que se perceba a distino
das duas denominaes, o que, data venia, um erro que se deve evitar.

Os que adotam a denominao de direito constitucional processual, o fazem sob o


plio de que o direito constitucional processual a disciplina constituda de normas
constitucionais que consagram princpios processuais. O direito constitucional processual
seria assim, um conjunto de normas constitucionais consagradoras de princpios sobre o
processo.'

Ao seu passo, os que defendem a Segunda denominao, o fazem por entenderem ser
o mesmo constitudo de normas processuais embutidas na Constituio. O "direito processual
constitucional" assim composto substancialmente de normas de natureza processual, embora
formalmente inseridas na Lei Fundamental

.2

Se a primeira vista a discusso pode apresentar-se desnecessria, essa impresso deve


de logo ser apagada, posto que a denominao do tema coloca-os em plos diversos, em razo
do estudo de seus contedos. No trata-se, portanto, de divergncia nominal, mas de contedo
a ser estudado por cada um dos temas.

Quando falamos em direito processual constitucional, enfatizamos o carter processual


das normas, colocando em segundo plano o seu carter constitucional, induzindo, desta forma,
1

ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo, pg. 57, 5 Edio, Malheiros Editores, So Paulo,
2001.

hi

o jurista a interpretar as normas constitucionais pelo lado processual, colocando com isso as
regras processuais acima das normas constitucionais. O resultado disso, segundo Jos de
Albuquerque Rocha, o jurista subverter o princpio da hierarquia (colocando a norma
processual cima da norma constitucional), perpetuando velhas concepes sobre o processo, o
que redundaria em restrio s foras inovadoras inerentes dos princpios constitucionais.

Essa interpretao colocaria os princpios tradicionais do processo em um nvel


constitucional, fazendo com que os princpios originariamente previstos nos cdigos de
processo, fossem elevados a normas constitucionais. Comprovada, pois, a inverso da
hierarquia dos princpios, posto que, os princpios constitucionais so quem devem reger as
regras processuais e no as regras processuais que regem os princpios constitucionais.

Exemplo do perigo que representa essa inverso consiste na questo da legitimao de


agir das associaes ou entes coletivos em geral, amplamente recepcionado pela nossa atual
constituio, mas, no reconhecida pela doutrina e jurisprudncia ainda dominante, a qual,
sob os resqucios das regras processuais civis, restringe a legitimao de agir dos entes
coletivos. Esse um caso onde as regras processuais tradicionais, previstas nos cdigos de
processo, parecem possuir fora impositiva maior do que quelas previstas na Constituio.
a prevalncia do entendimento do direito processual constitucional.
Por seu turno, a expresso "direito constitucional processual", vem enfatizar o carter
constitucional da norma, e leva o jurista a fazer um caminho inverso daquele ocorrido com a
primeira expresso. Passa-se a interpretar as normas processuais infra-constitucionais do
ponto de vista dos valores e princpios emanados da fonte constitucional, adaptando as
primeiras s inovaes dos segundos, ou eliminado as normas subconstitucionais
incompatveis com os novos valores e princpios traados pela Constituio.
Com isso, colocamos ordem hierarquia das normas, vez que diante dessa segunda
denominao os princpios constitucionais que regero os princpios processuais, adaptando
2

Idem, ibidem.

estes s inovaes introduzidas pela nova ordem constitucional, mais ampla e liberal, sem as
amarras que tolhiam as inovaes democrticas no campo processual.

Diante de tudo o que foi exposto, fica a lio do insupervel e inigualvel mestre Jos
de Albuquerque Rocha, o qual, discorrendo com extrema propriedade, assim se manifestou, iii
literes:

Diante disso, optamos pela expresso direito constitucional processual"


por entendermos:
a) no ser a Constituio simples receptculo do existente, mas
consagradora de valores e princpios criadores de novas prxis jurdicas e
sociais que servem de fundamento de validade e guia hermenutico de
todo o direito.
d) ser a denominao direito constitucional processual" fundada na
hierarquia das normas constitucionais, que o critrio mais correto do
ponto de vista lgico e jurdico para classificar, objetivamente, todas as
normas do ordenamento, j que as separa em classes qualitativamente
inconfundveis, o que no acontece com a outra denominao, cujo
critrio de classificao arbitrrio, por ser fundado na pretensa natureza
da matria, questo de difcil soluo, l que, decidir se uma matria em
si mesma processual ou constitucional depende sempre de opinies e
no de um dado objetivo como a hierarquia entre normas
constitucionais e infraconstitucionais."3

Mesmo discordando da utilizao da expresso "direito processual constitucional"


como a de melhor tcnica para indicar a utilizao dos princpios constitucionais como fonte
orientadora dos princpios processuais, admitimos sua utilizao como denominao das
normas que regulam o chamado processo constitucional, corporificados nas aes de
inconstitucionalidade de leis, ou ainda, de certos institutos de Direito Constitucional, como o
mandado de injuno, o mandado de segurana e as demais aes constitucionais.

A esse respeito, e com esta mesma linha de raciocnio, apresenta-se o artigo intitulado
"Direito Constitucional Processual e Direito Processual Constitucional - Limites da distino
em face do modelo constitucional brasileiro do controle jurisdicional de constitucionalidade",
de MARCELO ANDRADE CATTONJ DE OLIVEIRA 4 , citado por IVO DANTAS, onde
assenta que:

"O Direito Constitucional Processual seria formado a partir dos


princpios basilares do 'devido processo' do 'acesso justia', e se
desenvolveria atravs dos princpios constitucionais referentes s
partes, ao juiz, ao Ministrio Pblico, enfim, os princpios do
contraditrio, da ampla defesa, da proibio das provas ilcitas, da
publicidade, da fundamentao das decises, do duplo grau, da
efetividade, do juiz natural, etc...

J o Direito Processual Constitucional seria formado a partir de


normas processuais de organizao da Justia Constitucional e de
instrumentos processuais previstos nas Constituies, afetos
'Garantia da Constituio' e a 'Garantia dos direitos fundamentais',
controle de constitucionalidade, solues de conflitos entre rgos de
cpula do Estado, resoluo de conflitos federativos e regionais,
julgamento de agentes polticos, recurso constitucional, 'Habeas
Corpus', 'Amparo', 'Mandado de Segurana', 'Habeas Data', etc...."

Por seu turno, o professor Doutor IVO DANTAS, em memorvel artigo publicado na
revista "Frum Administrativo - Direito Pblico", caminha no mesmo sentido, e pontifica,
com todo sua ctedra, o seguinte, iii literes:

ROCHA, Jos de Albuquerque, opus cita/um, pg. 58/59.


"OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de, In "JP - Jornal da Ps-Graduao em Direito da FD - UFMG", Belo
Horizonte, junho de 2000, ano 2, n 13, p6.

"Ao nosso ver, e sem maiores discusses doutrinrias, poderamos


afirmar que o Direito Processual Constitucional o conjunto de
normas referentes aos requisitos, contedos e efeitos do processo
constitucional, isto , aquele dirigido soluo das controvrsias
decorrentes da aplicao da Lei Maior, tendo como grande tema de
anlises, a Jurisdio Constitucional, ao lado da qual se colocam as
aes referentes Jurisdio constitucional das liberdades.
O Direito Constitucional Processual, por seu turno, abrangeria o
conjunto de normas processuais existentes na Constituio, tais como,
a Teoria da Jurisdio, o Direito de Ao e as Garantias
Constitucionais referentes ao Processo e ao Procedimento."5
E continua o eminente autor:

"O Direito Constitucional Processual, por seu turno, preocupa-se com


a prpria existncia das garantias referentes ao processo e ao
procedimento, entendendo-se como tal, a fixao de um Poder
Judicirio e sua estrutura, garantias da Magistratura, estrutura e
garantias do Ministrio Pblico, sistema recursal, garantias do devido
processo legal (due process of law) e seus desdobramentos.
Esquematicamente, temos o seguinte quadro:"6
Direito Processual Constitucional:
Jurisdio Constitucional: Controle de Constitucionalidade.
Jurisdio constitucional das liberdades: Remdios constitucionais.
Direito Constitucional Processual:
Garantias referentes ao processo e ao procedimento: due process of
law.

DANTAS, Ivo. In Constituio e Processo: O Direito Processual Constitucional, Revista Frum Administrativo
- Direito Pblico, pg. 881, Ano 1, n.07Setembro de 2001.
6
Dantas. Ivo, opus citatum.

Temos com isso um entendimento consentneo de que o Direito Constitucional


Processual e o Direito Processual Constitucional tratam-se de matrias distintas, sendo
inadmissvel o uso indiscriminado dessas duas terminologias para cuidar do mesmo tema.

Nossa posio a mesma do professor Jos de Albuquerque Rocha e Ivo Dantas,


sendo certo que o Direito Constitucional Processual cuida, em sua essncia, dos princpios
constitucionais aplicveis ao processo e procedimento, conforme se ver adiante.

LI

lo

Captulo III
Direito Constitucional Processual

Como visto, o direito constitucional processual disciplina que estuda os princpios


constitucionais que tutelam o processo, e cujo o contedo pode ser colhido nos seguintes
trechos da constituio:

a) o inteiro captulo III, ttulo IV, que trata do Poder Judicirio;


b) o inteiro captulo IV, ttulo IV, sobre o Ministrio Pblico,
Advocacia-Geral da Unio e Defensoria Pblica;
c) princpios e normas sobre a participao popular na funo
jurisdicional (art.5, XXXVIII, e art.98);
d) o princpio do acesso ao Judicirio (art.5, XXXV)
e) princpios e normas que tratam dos poderes-deveres dos juzes e
direito fundamentais das partes no processo (art.5, XXXVI a
LXVII, entre outros);

Assim, temos o direito constitucional processual, na definio do mestre Jos de


Albuquerque Rocha como: "o conjunto de normas constitucionais que traam o perfil
constitucional da jurisdio. "

Por seu turno, Ada Peliegrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo Cinta e Cndido
Rangel Dinainarco, o definem como : "A condensao metodolgica e sistemtica dos
princpio constitucionais do processo toma o nome de 'direito processual constitucional'

ri

Autor cit. In Teoria Geral do Processo, pg. 60.


Autores citados in Teoria Geral do Processo, pg79.

11

Assim, o direito constitucional processual abrangem, de um lado, (a) a tutela


constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria e do processo; (b) de
outro, a jurisdio constitucional, na definio de Jos de Albuquerque Rocha.

Por seu turno, Ada, Dinamarco e Cintra, afirmam que a tutela constitucional do
processo, manifestado em duas premissas bsicas a saber: a) direito de acesso justia (ou
direito de ao e de defesa); b) direito ao processo (ou garantias do devido processo legal),
conforme j visto nos captulos acima.

Discorrendo sobre o tema, o emrito professor JOS FREDERICO MARQUES


informou, is', verbis:

"pode-se falar, tambm em Direito Processual Constitucional como o


conjunto de preceitos destinados a regular o exerccio da jurisdio
constitucional, ou seja, a aplicao jurisdicional das normas da
Constituio. Ele no se confunde com o Direito Constitucional
Processual que trata das normas do processo contidas na
Constituio. "9

' MARQUES, Jos Frederico, in Manual de Direito Processual Civil, Bookseller Editora, 1997, P Ed.
Atualizada, vol. 1, p. 30/31.

12

3.1 Antecedentes histricos e


Abordagem atual da tutela constitucional do processo.

O antecedente histrico das garantias constitucionais da ao e do processo o art.39


da Magna Carta, outorgada em 1215 por Joo Sem Terra a seus bares:

"Art.39. Nenhum homem livre ser preso ou privado de sua


propriedade, de sua liberdade ou de seus hbitos, declarado fora da lei
ou exilado de qualquer forma destruido, nem o castigaremos nem
mandaremos foras contra ele, salvo julgamento legal feito por seus
pares ou pela lei do pas".'

Clusula semelhante, j empregando a expresso dite process of Iaw, foi jurada por
Eduardo III; do direito ingls passou para o norte americano, chegando Constituio como a
V emenda.

Conforme j abordado no captulo III, a nossa constituio foi prdiga em inserir


dispositivos que indicam a tutela constitucional da ao e do processo, e adiantou-se em
caracterizar o direito processual no como mero conjunto de regras acessrias de aplicao do
direito material, mas, concedendo-lhe (ou reforando) a devida autonomia cientfica como
instrumento pblico da realizao da justia.

Outra preocupao do legislador constituinte foi o de conceder Unio a competncia


para legislar sobre direito processual, unitariamente conceituado (art.22, inc. 1), e, no tocante a
"procedimentos em matria processual", d competncia concorrente Unio, aos Estados e
ao Distrito Federal (art.24, XI).

' Constituio de 1215, imposta ao Rei Joo Sem Terra (Inglaterra)

AL

LI

13

Outro ponto a caracterizar o direito de ao, como espelho do acesso justia, a


previso constitucional dos juizados especiais civis e penais, cujos princpios informativos
pautam-se pela oralidade e concentrao dos atos (art.98, 1),

Caracteriza-se ainda como facilitao ao acesso justia, a legitimao dada pela


Constituio ao Ministrio Pblico para interposio de aes, bem como s entidades
representativas de classes e associaes. Destaca-se ainda a ampliao da legitimidade para a
propositura de ao direita de inconstitucionalidade.

14

Captulo IV
Garantias processuais na Conveno Americana
(Pacto de So Jos da Costa Rica)
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, a qual foi devidamente ratificada
pelo Brasil, passou a integrar nosso ordenamento jurdico por conduto do Decreto n. 678, de
6 de Novembro de 1992. A partir dai, e nos exatos termos do ait5, 2 da Constituio
Federal, os direitos e garantias processuais nela contidos, passaram a fazer parte integrante de
nossas garantias constitucionais processuais, complementando a Lei Maior e especificando
ainda mais as regras do devido processo legal.

Vejamos, pois, o teor do artigo 8 da Conveno, iii verbis:

"Art. P. Garantias judiciais.


1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
apurao de qualquer acusao penal formulada contra ele, ou para que
se determinem seu direitos e obrigaes de natureza civil, trabalhista,
fiscal ou de qualquer outra natureza.

2. Toada pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua


inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes
garantias mnimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou
intrprete, se no compreender ou no falar o idioma do juzo ou do
tribunal;
b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao
formulada;

15

c) concesso ao acusado, do tempo e dos meios adequados para a


preparao de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido
por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livre e em particular,
com seu defensor;
e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado
pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o
acusado no se defender ele prprio ou no nomear defensor dentro do
prazo estabelecido por lei;
f)

direito da defesa inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de

obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras


pessoas que possam lanar luz sobre os fatos;
g) direito de no ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a
declarar-se culpado;
h) direito a recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior.

3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma


natureza.

4. O acusado absolvido por sentena passada em julgado no poder


ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

S. O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para
preservar os interesses da justia.

Muitas das garantias constantes da declarao transcrita, j encontram-se incorporadas


ao bojo de nossa Carta Constitucional, sendo que em alguns casos nossa Constituio mais
garantidora que a prpria Conveno (como no caso em que afirma que a defesa tcnica
indisponvel em caso de processo penal).

16

Noutras, como no caso da garantia do processo em prazo razovel, s vem surgir no


texto da conveno, no entanto, em razo do dispositivo inserto no art.

50,

2 da

Constituio, passam a ser parte integrante das garantias processuais constitucionais, assim
como ocorre com o princpio do duplo grau de jurisdio.

Em relao a este, temos a fazer algumas observaes. Alguns doutrinadores, como


si o exemplo de Alexandre de Morais", afirmam que o duplo grau de jurisdio no uma
regra constitucional, a despeito do contido no art. 5, 2 da Constituio, por entender que os
tratados so recepcionados pela Constituio, no como regra constitucional, pois tais regras
somente ao legislador constituinte competiria criar em nome da soberania do Estado, e sim
como norma infraconstitucional, que precisa ser aprovado por um decreto legislativo do
Congresso Nacional, e posterior a promulgao pelo Presidente da Repblica.

A recepo dos tratados internacionais, na conformidade com o amplo entendimento


do Supremo Tribunal Federal, nunca poderiam contrapor-se as regras traadas na constituio,
colocando-os na mesma hierarquia das normas infraconstitucionais, podendo este ser
expurgado quando suas regras contrariassem o ordenamento constitucional vigente.

Sobre esse entendimento, Francisco Rezek taxativo ao afirmar que "no estgio
presente das relaes internacionais, inconcebvel que uma norma jurdica se imponha ao
Estado soberano sua revelia"2.

Alexandre de Morais, a esse respeito, afirma o seguinte:

"As normas previstas nos atos, tratados, convenes ou pactos


internacionais devidamente aprovados pelo Poder Legislativo e
promulgadas pelo Presidente da Repblica ingressam no
ordenamento jurdico brasileiro como aios normativos
infraconstitucionais, de mesma hierarquia s leis ordinrias (RTJ
"Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional, pg. 569/570 lia Ed. - So Paulo Atlas, 2002.
12
.REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico, 6 edio, So Paulo Saraiva, 1996. Pg.83.

II
17

831809; STF .Adin. a 1.480-3 - medida liminar - rel. Mm. Celso de


Meio), subordinando-se, pois, integralmente, s normas
constitucionais."13

Por seu turno, o emrito professor de direito constitucional Manoel Gonalves Ferreira
Filho, tem o seguinte entendimento, iii literes:

pacfico no direito brasileiro que as normas internacionais


convencionais - cumprindo o processo de integrao nossa ordem
jurdica - tm fora e hierarquia de lei ordinria. Em conseqncia, se o
Brasil incorporar tratado que institua direitos
fundamentais, estes no tero seno fora de lei
ordinria. Ora, os direitos fundamentais outros tm a posio de
normas constitucionais. Ou seja, haveria direitos fundamentais de dois
nveis diferentes: um constitucional outro meramente legal`

Com isso, temos que o direito ao duplo grau de jurisdio, embora previsto como um
dos direitos fundamentais do homem pelo Pacto de So Jos da Costa Rica, no vem a
constituir-se, em nosso ordenamento, como um direito de ordem constitucional, vez que no
previsto originariamente em nosso texto constitucional, mas, em razo da recepo do
sobredito tratado, vem a ingressar em nosso ordenamento como norma infraconstitucional.

" MORAIS, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 3' edio, So Paulo Afias, 2000. Pg. 304.
14

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Direitos Humanos Fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1995, pg.99

18

Captulo V
A Constituio como fonte do processo

A constituio, enquanto lei maior de um pas, fonte primacial de todos os ramos do


direito, posto que em seu texto, traa normas reguladoras de carter geral para os diversos
setores da ordem jurdica, como lembrado pelo grande JOS FREDERICO MARQUES".

Tem-se, portanto, a constituio como fonte formal do direito processual penal, j que
no texto da Lei Maior, esto contidas as regras de cunho geral que iro guiar a ao do
legislador ordinrio na normatizao do processo.

Inquestionvel a concluso de que as regras processuais possuem um paralelo


inafastvel com as normas constitucionais, sendo certo que as primeiras no podem chocar-se
com estas ltimas, sob pena de torna-Ias ineficazes, incuas, esprias e atentatrias aos
direitos e garantias do cidado.

A Constituio, como retrato das modificaes polticas, econmicas e sociais de um


povo, fonte primacial das regras processuais, devendo servir de espinha dorsal no s para a
criao de princpios do processo, mas tambm como fonte de interpretao desses princpios.
No esclio de Ada Peilegrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo Cintra e Cndido
Rangel Dinamarco, a ligao entre Constituio e processo vem aflorando mais pujante a
cada dia. Vejamos esse entendimento, iii literes:

"Hoje acentua-se a ligao entre processo e Constituio no estudo


concreto dos institutos processuais, no mais colhidos na esfera fechada
do processo, mas no sistema unitrio do ordenamento jurdico: esse o

MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, pg.78, Vol. 1, Ed. Bookseller, Campinas,
1997.

19
caminho, foi dito com muita autoridade, que transformar o processo, de
simples instrumento de justia, em garantia de liberdade.`

Importa ressaltar que o direito processual, como todo o ramo do direito pblico, tem
suas linhas principais traadas pelo direito constitucional, o qual o responsvel pela fixao
de sua estrutura no tocante aos rgos jurisdicionais, que garante a distribuio da justia e a
declarao do direito objetivo.

Lapidar a lio do sempre lembrado JOS FREDERICO MARQUES, nosso primeiro


autor a dar destaque e analisar cientificamente a atuao da constituio sobre as normas
processuais. Vejamos o esclio do mestre, iii verbis:

"Da definio de escopos contida no prembulo, das regras


programticas que se inserem em vrias passagens de suas sees e
captulos, e das prprias normas que se destinam a fixar
particularmente regras e imperativos jurdicos individualizados,
emerge o pensamento diretor da Constituio e brotam os postulados
polticos que a inspiram.
A hegemonia sem contrastes que dada Constituio Federal, no
conjunto das fontes formais que revelam os cnones da ordem
jurdica, no s submete o legislador ordinrio a um regime de estrita
legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma
causalidade constitucional, que condio de legitimidade de toda,
ou imperativo jurdico."7

Assim, as regras e princpios previstos na constituio funcionam como guia para o


legislador e como garantia ao cidado, que tem nas regras constitucionais uma segurana de
que as "regras do jogo" no mudaro no meio da partida com a mesma facilidade com que se
alteram as leis ordinrias.
" Autores citados in Teoria Geraldo processo, 172 edio, So Paulo Malheiros Editores, 2001, pg.78.
17
MARQUES, Jos Frederico. Oh. Cit., pg.79.

20

A rigidez da constituio, que s poder ser alterada por procedimentos legislativos


prprios, contribuem para essa segurana, assim como colaboram sobremaneira as clusulas
ptreas inseridas no texto constitucional.

A propsito, na observao de ROGRIO LAURIA TIJCCI' 8, reportando-se ao


assunto, lembra que, conforme anotado por Mauro Cappeelleti e Vigoritti, a introduo de
prerrogativas judiciais no texto da lei maior, ao lado de seu evidente valor poltico e
ideolgico, tambm ostenta um significado estritamente legal, qual seja o da possibilidade de
serem modificadas apenas mediante especial e complexo procedimento legislativo19.

No caso especfico de nossa Constituio, essas garantias so asseguradas pela rigidez


da qual se reveste, impossibilitando sua reforma sem que sejam adotadas medidas que
venham a assegurar a manuteno de seus princpios bsicos.

Alm dessa necessria segurana, nossa constituio nos brindou com uma srie de
inovaes que vieram ampliar as garantias processuais e as garantias individuais do cidado,
como por exemplo, o acesso ao judicirio, o conceito de devido processo legal, etc.

A esse respeito, o esclio de JOS AFONSO DA SILVA aponta as inovaes que a


Constituio trouxe e que modificam os paradigmas processuais. Vejamos o ensinamento, iii
literes:

"O art.5, XXYJ' declara: "a lei no excluir da apreciao do


Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Acrescenta-se agora
ameaa de direito, o que no sem conseqncia, pois possibilita o
ingresso em juiz para assegurar direitos simplesmente ameaados.
Isso j se admitia nas leis processuais, em alguns casos. A
IS

TUCCI, Rogrio Lauria. Constituio de 1988 e Processo, pg.2; Editora Saraiva, So Paulo, 1989.
Fundamental Guarantees ofthe Litigants in Civil Proceedings: Italy, in Fundamental Guarantees os the Parties
in Civil Litigation, Milano-New York, Giuffre-Oceana, 1973, p. 516.

21

Constituio amplia o direito de acesso ao judicirio, antes da


concretizao da leso.
A primeira garantia que o texto revela a de que cabe ao Poder
Judicirio o monoplio da jurisdio, pois sequer se admite mais o
contencioso administrativo que estava previsto na Constituio
revogada. A Segunda garantia consiste no direito de invocar a
atividade jurisdicional sempre que se tenha como lesado ou
simplesmente ameaado um direito, individual ou no, pois a
Constituio no mais o qualifica de individual, no que andou bem,
porquanto a interpretao sempre fora a de que o texto anterior j
amparava direitos, p. ex., de pessoas jurdicas ou de outras
instituies ou entidades no individuais, e agora ho de levar-se em
conta os direitos coletivos tambm.

'p20

O mestre constitucionalista nos indica as modificaes ocorridas, com o advento da


nova Constituio, da questo do acesso ao Judicirio e do monoplio da jurisdio,
esclarecendo inclusive a impossibilidade de coexistncia do contencioso administrativo em
razo da concesso constitucional do monoplio da jurisdio ao Poder Judicirio.

Continuou o festejado mestre afirmando que alm desse inciso, a Carta Constitucional
consagrou o princpio do devido processo legal e o contraditrio e ampla defesa, os quais,
somados ao do acesso justia fechavam o ciclo das garantias processuais.

21

Embora vejamos outros princpios constitucionais que conduzam ao surgimento de


novos princpios processuais, a lio de Jos Afonso indicativa da pertinncia do mtodo
traduzido no Direito Constitucional Processual, em que conduz a anlise das regras
constitucionais como regras a serem obedecidas pelos princpios processuais.

" DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo Editora RT, 1990,
21

Curso de Direito Constitucional..., pg.3721373.

pg.372.

Li
22

No podemos descurar, no entanto, e olhar a constituio com mero repositrio de


garantas individuais, olvidando que esta , eminentemente, uma lei de amplo cunho social,
uma garantia coletiva, a espinha dorsal do Estado Democrtico de Direito, e como tal, uma
regra que restringe o direito individual em detrimento do direito coletivo.

Essa preocupao com o coletivo sentida em nossa constituio em diversas


passagens, a inicial com seu art. 10, onde adota como fundamentos da repblica a cidadania, a
dignidade da pessoa humana, dentre outros. No art. 30, o inciso iv sintomtico, ressaltando
a busca da promoo do BEM DE TODOS, sem qualquer discriminao.
O "caput" do art. 50, mostra essa mesma preocupao com o bem estar coletivo ao
assegurar como direito de todos o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade.

Buscou ainda a Constituio ampliar a legitimao ativa no tocante a interposio de


aes tendentes a assegurarem a concretizao de direitos de uma classe, representada por
meio de associaes ou sindicatos (art. 8 0, III), assim como o fez em relao a possibilidade
de interposio de Mandado de Segurana coletivo (Art. 50, LXX, "b"), patenteando com isso
o carter eminentemente coletivo da carta poltica.

Infelizmente, esse "esprito de coletividade" institudo na Constituio de 88, mesmo


j passado quinze( 15) anos de sua promulgao, ainda no foi devidamente incorporado por
nossos juizes e nossos tribunais, os quais ainda possuem urna viso restritiva da legitimao
ativa por parte de associaes e sindicatos.

As regras processuais encontradas no texto constitucional so inmeras, podendo,


dentre outras, citar-mos as contidas no Art. 5. Nos incisos XXXV; XXXVII; XXXVffl; LIII;
LIV; Lv; LVI; LVII; LIX; LX; LXI, etc.

23

Captulo VI
Os princpios Constitucionais
(Aplicados ao processo penal)

J vimos que a Constituio, como norma soberana do ordenamento jurdico ptrio


deve ser interpretada de modo amplo, acentuando seu carter social, utilizando-a como
instrumento de realizao do bem comum.

Nesse tocante, surge a idia do "garantismo", doutrina originria da Itlia e que vem
tomando corpo e ganhando flego em toda a Europa, e que hoje j ensaia seus passos nas
Amricas.

Segundo o professor italiano LUIGI FERRJOLI, um dos expoentes da nova


doutrina:

"Grantismo antes de tudo um modelo de Direito. Neste sentido,


significa submisso lei constitucional, qual todos devero ser
sujeitados, sendo incorrento vincul-lo a qualquer soberania interna de
poderes institucionalizados, pois esta noo de soberania foi
dissolvida pelo constitucionalismo, como decorrncia, todos os
poderes esto submetidos vontade da lei que transformar os direitos
fundamentais em direitos constitucional interno. ,22

Vislumbramos na lio que o garantismo visa antes de mais nada fazer prevalecer os
direitos individuais como forma de limite ao poder soberano estatal, e que para tanto a
obedincia aos ditames da constituio - que devem resguardar esses direitos fundamentais deve impor-se sobre as demais leis e os demais poderes constitudos.

22

FERRAJOLI, Luigi. A Teoria do Garantismo e seus Reflexos no Direito e no Processo Penal. Boletim
lBCrim, n77, Abri] de 1999.

ri

cv

24

Nossa Constituio, conforme verificar-se-, caminha no sentido do garantismo


constitucional, buscando assim fazer com que os direitos individuais sirvam de base para se
assegurar os direitos coletivos e o bem estar social.

Veremos agora os principais princpios insertos em nossa Constituio que regem


nosso Processo penal, e a forma como estes princpios influenciam o rumo da processualstica
penal.

Alm desses, no poderamos deixar de fora as REGRAS processuais traadas pela


Constituio, as quais, embora no possam ser enquadradas como "princpios", constituem-se
em regras gerais de orientao processual, as quais, por sua origem constitucional, merecem
igual realce.

LJ

25

DOS PRINCPIOS E DAS REGRAS


6.1. Princpio da Isonomia (art. 50, "caput"

Nossa Constituio buscou colocar a todos em um p de igualdade, no importando


sua origem ou natureza, mostrando com isso que a igualdade entre as partes deve ser buscada
a todo custo como forma de assegurar a concretizao da justia no pela predominncia da
fora, mas pela prevalncia do direito.

Nada mais justo e democrtico do que a isonomia nesses casos, pois certo de que
todos devem lutar com as mesmas armas, em busca da "verdade real" que o ponto focal do
processo penal.

O insupervel mestre JOS AFONSO DA SILVA, discorrendo sobre o assunto em


baila, nos traz o brilhante entendimento que ora se transcreve, iii lucres:
"O direito de igualdade no tem merecido tantos
discursos como a liberdade. s discusses, os debates doutrinrios e
at as lutas em torno desta obnub dou aquela. que a igualdade
constitui signo fundamental da democracia. No admite os privilgios
e distines que um regime simplesmente liberal consagra. Por isso
que a burguesia, cnscia de seu privilgio de classe, jamais postulou
um regime de igualdade tanto quanto reivindicara o de liberdade.
que um regime de igualdade contraria seus interesses e d
liberdade sentido material que no se harmoniza com o domnio de
classe em que assenta a democracia liberal burguesa. ,,23
No campo do processo penal, esse princpio no pode ser deixada de lado, sob pena de
assim o fazendo, vir a tomar apenas um dos lados da corrente forte, em detrimento dos
interesses do outro.
23

Autor cit. iii Curso de Direito Constitucional Positivo, pg. 188, & Edio, 2 Tiragem, ed., RT.

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26

certo, no entanto, que essa igualdade, para que venha a existir e ser exercitada, fazse necessrio criar mecanismos tendentes a proporcionar efetivamente essa almejada isonomia
entre partes dspares, de classe social e econmica incompatveis, ou entre o cidado e o
Estado acusador.

Para tanto, criam-se "garantias", que no se confundem com privilgios, para que essa
igualdade venha realmente a existir.

por esse motivo que o acusado no processo penal possui tantos meios e recursos que
possibilitam-lhe contrapor-se a acusao estatal.

Apenas como lembrana, anota-se aqui que os acusados, e somente estes, possuem
recurso exclusivos que o Estado acusador no possui, tais como o protesto por novo jri, o
habeas corpus e a reviso criminal.

Ocorre que esse princpio constitucional (isonomia) anda sendo espezinhado,


menosprezado e esquecido, ao ponto dos advogados e at mesmo os prprios juizes,
ampliando em muito o rol das possibilidades de defesa dos acusados, admitindo expedientes
no previstos em lei em nome do "princpio da ampla defesa" (vide comentrio adiante),
quebrando com isso a necessria igualdade entre a acusao e a defesa.

Seria insensato acreditar que, em sede de processo crime, a defesa sairia em situao
de igualdade com a acusao. No podemos olvidar o fato de que incumbe acusao provar
o que alega, nos exatos termos do art. 156 do CPP, decorrendo da a constatao de que em
favor do acusado existe a garantia de que ele inocente, ... at que se prove o contrrio.

Ocorre que o mesmo artigo citado d ensejo que a defesa PROVE o que alega, no
caso, as situaes em que o acusado tenha agido com algumas excludente de antijuridicidade
ou eximente de culpa. Tal obrigao decorre do mencionado e pouco prestigiado princpio da
isonomia.

IV

27

6.2. Princpio do Livre acesso justia (Art.50, XXXV

XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a


direito;

Perguntar-se-ia, a soslaio, o motivo da incluso de tal princpio em um trabalho que se


pretende dirigida eminentemente ao processo penal, posto que, tal princpio, prima fac/e, tem
como escopo primordial a garantia de acesso a todos ao Poder Judicirio em busca de garantir
um direito, sendo assim regra de direito material e no processual.

A resposta obvia. O livre acesso justia assegura no s ao cidado recorrer ao


Judicirio para interpor aes tendentes a assegurar direitos, mas tambm, deve assegurar ao
cidado o direito de por abaixo qualquer barreira que venha a restringir o seu exerccio de
ampla defesa, e isso se amplia diante do exerccio de defesa no processo penal.

O Professor Celso Ribeiro Bastos, discorrendo sobre o assunto em baila, assim se


reportou, iii 1/teres:

"Isto significa que lei alguma poder auto-excluir-se da apreciao


do Poder Judicirio quanto sua constitucionalidade, nem poder
dizer que ela seja ininvocvel pelos interessados perante o Poder
Judicirio para resoluo das controvrsias que surjam da sua
aplicao. ,24

Interpretar-se-ia esse princpio, de igual forma, como a previso que afasta a


possibilidade da lei vir a restringir ao cidado, ou ao acusado em geral, o direito amplo e
irrestrito, de levar o caso apreciao do Poder Judicirio, a quem competir dar a deciso
final.
24

BASTOS, Celso Ribeiro, ii, Curso de Direito Constitucional, pg. 198, Saraiva, 13' Edio, So Paulo, 1990.

Li

28

Decorre igualmente a ilao de que com isso assegura-se ao cidado em geral a ser
assistido por um defensor pblico de carreira que lhe possibilite o exerccio de outro princpio
constitucional, o da ampla defesa. Pergunta-se, no entanto: Onde esto os defensores pblicos
que nossa Constituio assegura (art. 134) como "instituio essencial funo jurisdicional
do Estado"?

A constatao da enorme deficincia nos quadros da honrada e valorosa Defensoria


Pblica, tornando o exerccio da ampla defesa um direito sem efetividade, nos alerta sobre a
necessidade de lutarmos pelo fortalecimento da Defensoria Pblica como forma de
assegurarmos o efetivo exerccio da cidadania, alm claro do exerccio amplo da isonomia
processual.

6.3. Funcionamento do Tribunal do Jri (art. 5, )OCXVIII)


(Regra e princpios)
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei,
assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Podemos dizer que as linhas atuais do Tribunal do Jri surgiram em 1763, das idias
iniciais lanadas pelo mestre italiano CESARE BECCARTA, em sua clssica obra "Dos
Delitos e das Penas". Na oportunidade o festejado autor lanava as seguintes idias, ii.

literes:

"Lei sbia e de efeitos sempre felizes aquela que prescreve que cada
qual seja fuigado por seus iguais; pois, em se tratando da fortuna e da
liberdade de um cidado, todos os sentimentos que a desigualdade
inspira devem silenciar. (..)
Quando culpado e ofendido esto em condies desiguais, devem-se
escolher os juzes, parte entre os iguais do acusado e parte entre os

29

do ofendido, a fim a de contrapesar desse modo os interesses


pessoais, que mudam, mau grado nosso, as aparncias das coisas, e
para deixar que falem apenas a verdade e as leis.
igualmente justo que o culpado possa recusar um certo nmero de
juzes que lhe parecerem suspeitos e, caso o acusado goze
constantemente desse direito , deve exerc-lo com reserva; pois, de
outro modo, pareceria condenar-se a si mesmo.
Os julgamentos devem ser pblicos; tambm devem-no ser as provas
do crime; e a opinio, que talvez o nico liame das sociedades, por
freio violncia e s paixes.

()25

O Jri Popular foi adotado em todo o mundo civilizado, iniciando-se pela Europa, com
maior destaque na Frana e Inglaterra, donde difimdiu-se pelos demais pases europeus e
pelas Amricas.

O Brasil hoje, na Amrica do Sul, o nico pas a manter o Tribunal Popular do Jri
na sua forma clssica, posto que este foi extirpado do solo Argentino, Uruguaio, Chileno, bem
como do Mxico, na Amrica Central.

Nossa Constituio, repetindo a regra traada pelas Constituies de 46 e de 67, com


as modificaes introduzidas pela emenda 1/69 (que alguns consideram no uma emenda, mas
sim outra constituio), reiterou a instituio do Tribunal do Jri, atribuindo-lhe competncia
para julgar os crimes dolosos contra a vida.

Conforme anotado pelo insupervel mestre JOS FREDERICO MARQUES 26 , o


Brasil um dos poucos pases em que a instituio do jri ainda se mantm relativamente fiel
s linhas clssicas desse tribunal popular.

25

Cesare Beccaria, Dos Delitos e das Penas; pg. 29 traduo Torrieri Guimares. Martins Claret. So Paulo 2002.
26
Estudos de Direito Processual Penal, pg. 237, 2s Ed. - Campinas: Millennium. 2001.

30

Aos que criticam essa instituio - que cresce o coro em progresso geomtrica, e a
cada dia torna-se mais robusto e audvel - a instituio do jri est fadada a extino. E os
argumentos surgem aos borbotes.

Inicia-se o rol com a argumentao de que os julgamentos levados a cabo pelos juizes
laicos so regidos pela fora poltica ou conduzidas pela imprensa, lembrando os crticos que
nas cidades pequenas do interior, as presses polticas ou a relao com alguma das partes
retira a necessria iseno dos veredictos.

Dentre os discursos mais inflamados, destaca-se o do mestre JOS FREDERICO


MARQUES, o qual, revelando total antipatia para com a instituio do jri, assim se
manifestou, iii verbis:

"O jri uma instituio em pleno ocaso. O Brasil um dos poucos


pases fora do mundo anglo-saxnico que ainda mantm, em suas
linhas clssicas, esse decrpito tribunal de origem normanda. No
de admirar, por isso, que, entre ns, ainda tenha o seu prestgio o
perempto e mitolgico princpio do de jure judices, e facto juratore,
princpio de h muito banido da cincia jurdica mesmo pelos poucos
entusiastas que o jri consegue manter.

"27

Ocorre que nossa Constituio manteve inalterada a questo da soberania dos


veredictos, impossibilitando com isso a reforma, pelos Tribunais, das decises nem sempre
lcidas e coerentes do tribunal do jri.
de se anotar que o jri uma instituio que, embora aparente um carter
democrtico, j que possibilita as pessoas do povo julgarem seus semelhantes, possui falhas e
deficincias que reclamam sua total reestruturao.

27

MARQUES - Jos Frederico. Estudos de Direito Processual Penal, pg. 235, Y Ed - Campinas: Millennium,
2001.

Li

31

A prpria Lar Fundamentalis fornece a ferramenta de reengenharia do jri ao fazer


constar em seu texto a previso de que: " reconhecida a instituio do jri, com a
organizao que lhe der a lei, assegurados:" (grifo nosso).

Extrai-se dessa sentena a possibilidade de modificar por completo a estrutura do jri,


por fora de Lei(ordinria), sem que, no entanto, afrontem-se as extensas garantias conferidas
pelo texto constitucional, em especial a mais questionvel destas, que a da soberania de seus
veredictos.

No se pode olvidar as inmeras falhas estruturais da atual concepo do jri traadas


por nossa legislao processual penal, que s fazem acentuar as imensurveis deficincias do
Tribunal Popular. Pode-se apontar o primeiro erro na bipartio do processo, com realce na
formao da prova nessas duas fases. Na primeira fase, os juzes (jurados) no participam de
sua formao, e na segunda, quando produzida alguma prova, esta limitada a tomada de
poucos depoimentos, para em seguida os jurados "ouvirem" a leitura dos demais depoimentos
colhidos na primeira fase do processo.

Como poderamos entender como lgico, coerente e justo, um julgamento onde a


formao da prova demorou um ano para ser realizada, e o juiz tem apenas cinco (05) horas em tese - para conhecer, analisar e decidir sobre toda essa prova, da qual ele no participou da
colheita?

E o que se dir ento do risco de entregar-se nas mos de sete leigos a deciso sobre
intrincadas teses jurdicas levantadas pelas partes, representadas por dois profissionais de
extenso currculo acadmico?

Afinal, os juizes laicos decidem sim matria de direito. Engana-se quem ainda acredita
que o tribunal do jri decide apenas matria de fato, pois desconhece que, ao decidir sobre se
o acusado agiu em exerccio regular de direito e no em estrito cumprimento do dever legal,
por exemplo, os juzes do povo decidem matria eminentemente de direito.

32

Conforme anotado por Jos Frederico Marques, citando CARRARA,

"J ensinava Carrara que no existe julgamento pelo tribunal do jri


em que os jurados no sejam chamados a emitir pronunciamentos
jurdicos. E dizia ainda o mestre da Escola Clssica: "acabemos de
uma vez por todas com essa hipocrisia de que os jurados so
exclusivamente juizes do fato, hipocrisia que provoca riso ". No
entanto, apesar de risvel e grotesca a afirmativa, vemo-la, ainda
hoje, repetida e reiterada em acrdos, sentenas, pareceres e
ensinamentos doutrinrios.

"28

Iniciaramos, portanto, com a necessidade de preparar-mos os juizes do povo para


poderem compreender o parlatrio do Promotor de Justia e do advogado de defesa, com
linguagem nem sempre inteligvel para um leigo. Outra sada igualmente plausvel e
recomendvel seria transformar os tribunais do jri em tribunais mistos, compostos por
pessoas leigas e por assessores, que na Frana e nos Pases Baixos corresponde a figura do
escabino.

A produo da prova perante os juizes constitucionais medida igualmente


recomendvel, assim como o , que estes tenha conhecimento prvio de todo o fato, a
comear pelo inqurito policial, por meio de fornecimento de cpia dos autos fornecidas com
antecedncia de, pelo menos, uma semana.

Em todas essas mudanas, mister se faz a observao e manuteno das garantias


constitucionais contidas no art. 5, XXXVIII, com especial destaque queles previstos no
texto constitucional, quais sejam:

28

Estudos de Direito Processual Penal, pg. 233, 2 Ed. - Campinas: Millennium, 2001

33

a) a plenitude da defesa: A plenitude de defesa, no caso em tablado, nada mais do


que a repetio do princpio contido no art. 50, LV, numa redundncia da importncia da
ampla defesa em sede de julgamento perante o jri popular.

O que buscou o texto constitucional foi assegurar aos acusados levados jri, a
garantia de uma defesa tcnica de nvel, afastando-se as defesas pusilnimes e teatrais que
ainda permeiam o Cenculo Popular.

Frisa-se, no entanto, que a garantia de ampla defesa perante o Tribunal do Jri no


importar em quebra de outros princpios constitucionais - como a isonomia das partes - ou
regras processuais, como a necessidade de arrolar testemunhas para serem ouvidas em
plenrio no momento oportuno.

A esse respeito, acrescenta-se que o repisado princpio da ampla defesa vem sendo
utilizado abusivamente como arma para se quebrar a isonomia entre as partes perante o
tribunal do jri, bem como perante o juzo singular.

O exerccio de defesa no deve ser confundido com abuso e excesso. At mesmo a


amplitude de defesa previsto em nossa constituio possui limites que devem ser respeitados
pelas partes, atendendo-se com isso os demais princpios traados pela constituio e pela lei
processual. Cabe, portanto, ao juiz presidente, fundamentando sua deciso (em atendimento
ao art.93, IX da CF/88), podar os abusos pretendidos pelas partes, e com isso manter a
igualdade entre estas.

b) o si gilo das votaes: assegura-se com isso que os jurados, que no possuem as
garantias dos juizes togados, no sofram coaes ou presses quando de suas decises.
Buscou-se com isso assegurar no s a iseno, mas tambm proteger a integridade fsica e
psicolgica dos jurados, evitando-se assim, teoricamente, a manipulao dos veredictos.

34

Conforme anotado por Francisco Grson Marques de Lima 29 "so garantias da


imparcialidade do jurado, formao de sua livre convico, e visam prpria segurana do
corpo de jurados, considerando que seus membros no possuem as mesmas garantias dos
juizes togados".

Embora alguns doutrinadores defendam a possibilidade dos jurados trocarem idias e


discutirem acerca do processo, assim como feito nos jris anglo-saxes, essa medida no
afigura-se como adequada nossa realidade social e cultural, detentora de tantos abismos
entre pessoas de uma mesma classe social.

Os Tribunais ptrios tem entendido que a violao desse principio acarreta nulidade
absoluta do julgamento. Seno vejamos:

Jri - Sigilo das votaes - Providncia mantida aps o


advento da CF/88, que no aboliu a denominada "sala
secreta" - Votao do Conselho de Sentena em plenrio
que importa nulidade absoluta do julgamento inteligncia e aplicao do art. 50, XXXVIII, b, da CF e
476, 480 e 481 do CPP. "A CF de 1988 no aboliu a
denominada 'sala secreta', havendo mantido a votao no
referido recinto, consoante o disposto no art. 50, XXXVIII.
A violao desse preceito constitucional importa nulidade
absoluta, devendo, pois, ser anulado o julgamento para
que o ru seja submetido a novo jri, obedecidos os
preceitos dos arts. 476, 480 e 481, todos do CPP.
Preliminar do Ministrio Pblico acolhida." (TJIRJ - AP Rei. Amrico Canabarro - RT 658/321)

29

Fundamentos Constitucionais do Processo, pg. 185, Malheiros Editores, So Paulo, 2002.

35

c a soberania dos veredictos: reside aqui o ponto que gera as discusses mais
acaloradas e as teses mais facciosas sobre o Tribunal do Jri.

A soberania dos veredictos assegura que a deciso tomada pelo conselho de sentena
no poder ser modificada em seu mrito pelos Tribunais de apelao. Estes, quando muito,
podem anular a deciso por ocorrncia de nulidade na quesitao, contradio nas respostas
aos quesitos, nulidade ocorrida durante os debates, ou ainda, anular a deciso por conta de
julgamento "manifestamente contrrio a prova dos autos".

Nesse ltimo ponto, acusam alguns que a anulao do julgamento por ter sido este
manifestamente contra a prova dos autos uma modificao do mrito, posto que, ao apontar
que o julgamento contrariou a prova, estaria o Tribunal analisando o mrito e corrigindo a
deciso dos juzes constitucionais.

Alexandre de Morais, discorrendo sobre o assunto afirma que:

"A possibilidade de recurso de apelao, previsto no Cdigo de


Processo Penal, quando a deciso dos jurados for manifestamente
contrria prova dos autos no afeta a soberania dos veredictos, uma
vez que a nova deciso tambm ser dada pelo Tribunal do Jri."30
Esse tambm o entendimento do STF, o qual j manifestou-se sobre a no ofensa ao
princpio da soberania dos veredictos nas decises que anulam o julgamento por ter sido este
contrrio da prova dos autos, manifestando esse entendimento por meio dos acrdo
proferidos no HC 71.617-2 2 T., Rei. Mm. Francisco Rezek, DiU, Seo 1, 19 de Maio de
1995, p. 13.995;

Maio de 1995,

STF, RE 176.726-0, 1 T., Rei. Min. limar Galvo, DIU, Seo 1, 26 de

p. 15.165.

Os demais Tribunais ptrios tambm tem decidido nesse sentido. Vejamos, verbis:
30

Autor citado, in Direito Constitucional, pg. 110, 11' Edio, Editora Atlas, So Paulo - 2002.

Li

36

"Deciso manifestamente contrria prova dos autos aquela que no


tem apoio em prova alguma, aquela proferida ao arrepio de tudo
quanto mostram os autos" (TJSP - 3 C. - AP 221.439/3 - Rei.
Gonalves Nogueira -j. 22.04.97 - JTJ-LEX 193/307)

"Deciso manifestamente contrria prova dos autos a que se afasta


completamente dos subsdios enfeixados no processado, traduzindo
verdadeira criao mental dos jurados" (TJRS - AP - Rel. Ladislau
Fernando Rhnelt - RT 557/37 1)

Os acrdo acima servem aos argumentos daqueles que se ope ao funcionamento do


Tribunal do Jri, pois demonstram que este, no raras vezes, julga distanciando-se por total da
prova colhida no decorrer da instruo criminal.

d) competncia para o jul gamento dos crimes dolosos contra a vida: Aqui aponta-se a
competncia nica do Tribunal do Jri. Embora defendam alguns sobre a possibilidade de
ampliao dessa competncia, defendemos a tese de que, caso o legislador constituinte
desejasse ampliar essa esfera de competncia, teria feito a referncia, "...e outras atribudas
por lei", demonstrando assim a possibilidade de ampliao do rol de competncia.

Entrementes, essa competncia de julgar os crimes dolosos contra a vida no


exclusiva. Embora nossa Constituio, em seu art. 5, XXIXVIH, tenha assegurado essa
competncia - que no nosso modesto entendimento seria de ordem exclusiva a mesma carta,
em seu art. 102, 1, "b" e "c" comea a arrolar as excees a essa regra, decorrentes de
prerrogativas de funes.

Assim, conforme observado por Alexandre de Morais31 , as autoridades que possuem


foro privilegiado em decorrncia de prerrogativa de funo, mantero essa prerrogativa nos

Opus citatum, pg. 1 10/111.

37

crimes dolosos contra a vida, tendo em vista que no conflito aparente de normas de mesma
hierarquia, prevalecero as de natureza especial sobre a de carter geral.

e) Demais consideraes
Aplica-se igualmente ao jri a proibio do uso de provas ilcitas, o princpio da
isonomia, o princpio da presuno de inocncia e o do duplo grau de jurisdio, dentre
outros.

No que concerne ao princpio da isonomia no jri, anota-se que a aplicao desse


princpio impede, por exemplo, que a defesa levante nova tese quando de sua trplica, posto
que com isso estaria colocando a acusao em desvantagem, quebrando igualmente o
contraditrio, outra garantia constitucional.

Concordando ou discordando com o modelo do jri, o que se nota que a instituio


ainda tem um longo caminho a trilhar em nosso pas, devendo, pois, ser lapidado,
aperfeioado e retificado em suas falhas, com o fim de assegurar a realizao daquilo que
mais prximo se convencionou a chamar de justia.

6.4. Princpio da le galidade (art. 50, XXXIX)


XXXIX - no h

legal;

crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao

Nossa constituio, em seu art.5, )CXXIX, inseriu a previso de que "no h crime
sem lei anterior que o defina nem pena sem prvia cominao legal", consagrando com isso o
princpio da legalidade, j consagrado no art. 1 do Cdigo Penal, tambm conhecido como
princpio da reserva legal.

Pela dico lgica do dispositivo, extrai-se que vigora em nosso ordenamento jurdico
o imprio da exigncia de lei prvia para que determinada conduta seja enquadrada como fato
tpico. Assim, condutas anti-sociais no previstas como crime ou contraveno penal no
podem serem objetos de punies legais. So condutas atpicas.

38

Alexandre de Morais adverte que o princpio da legalidade mais amplo do que o


princpio da reserva legal, afirmando ainda que por vezes tais princpios so confundidos
como sendo um nico. Vejamos o seu magistrio, iii verbis:

"O princpio da legalidade de abrangncia mais ampla do que o


princpio da reserva legal. Por ele fica certo que qualquer comando
jurdico impondo comportamentos forados h de provir de uma das
espcies normativas devidamente elaboradas conforma as regras do
processo legislativo constitucional. Por outro lado, encontramos o
princpio da reserva legal. Este opera de maneira mais restrita e
diversa. Ele no genrico e abstrato, mas concreto. Ele incide tosomente sobre os campos materiais especificados pela constituio.
Se todos os comportamentos humanos esto sujeitos ao princpio da
legalidade, somente alguns esto submetidos ao da reserva da lei.
Este , portanto, de menor abrangncia, mas de maior densidade ou
contedo, visto exigir o tratamento de matria exclusivamente pelo
Legislativo, sem participao normativa do Executivo.

,32

Por seu turno, o laureado mestre constitucionalista JOS AFONSO DA SILVA, no


auto de sua ctedra, discorrendo sobre o assunto "princpio da legalidade", nos brinda com
inestimveis lies nesse tocante, iii literes:

"O princpio da legalidade nota essencial do Estado de Direito.


tambm, por conseguinte, um princpio basilar do Estado
Democrtico de Direito, como vimos, porquanto da essncia do seu
conceito subordinar-se Constituio e fundar-se na legalidade
democrtica. "33
32

Alexandre de Morais. Direito Constitucional, pg. 69/70 - 118 edio - So Paulo: Atlas, 2002.
Curso de Direito Constitucional Positivo, pg. 362-6' Ed - rev. e ampli. - So Paulo : Revista dos Tribunais,
2' tiragem, 1990.

EL i

39

A questo da distino entre princpio da legalidade e o da reserva legal foi dissecado


com maior proficincia pelo professor Jos Afonso, o qual faz esclarecedoras distines entre
um e outro. Presenteando-nos com ensinamentos referentes a distino entre o princpio da
legalidade e o da reserva legal, continua o brilhante constitucionalista seu magistrio,

"A doutrina no raro confunde ou no distingue suficientemente o


princpio da legalidade e o da reserva de lei. O primeiro significa a
submisso e o respeito lei, ou a atuao dentro da esfera
estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a
regulamentao de determinadas matrias h de fazer-se
necessariamente por lei formal. Embora s vezes se diga que o
princpio da legalidade se revela como um caso de reserva relativa,
ainda assim de reconhecer-se diferena entre ambos, pois que o
legislador, no caso de reserva de lei, deve ditar uma disciplina mais
especfica do que necessrio para satisfazer o princpio da
legalidade. ,34

De modo mais detido, Jos Afonso trata da legalidade penal, prevista


constitucionalmente, mostrando a especificidade do comentado dispositivo constitucional e
sua repercusso a nvel de normatizao de condutas, verbis:
"Trata-se tambm de garantia individual previsto no art. 50, XXIXIIX
segundo o qual no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prvia cominao legal, em que se consubstancia o princpio
nuilum crinsen nulia poena sitie lege. O dispositivo contem uma

reserva absoluta de lei formal, que exclui a possibilidade de o


legislador transferir a outrem a funo de definir o crime e de
estabelecer penas. Demais, a definio legal do crime e a previso da
' Autor e opus cita/um, pg. 363/64.

AL

Li

40

pena ho que preceder o fato tido como delituoso. Sem lei que o tenha
feito, no h crime nem pena."35

O princpio da legalidade, pois, configura uma garantia contra o excesso ou o arbtrio


das autoridades, criando assim um escudo de segurana legislativa que vem se somar a outro
princpio constitucional, no caso, o da irretroatividade da lei penal, assegurando dessa forma
que a lei, que deve preceder o crime, nunca poder retroagir para prejudicar o acusado, mas
poder o fazer, caso venha a benefici-lo.

salutar e absolutamente imprescindvel a incluso do princpio da legalidade como


garantia constitucional, inserta no rol das "clusulas ptreas", at mesmo porque, como
anotado acima, tal princpio corolrio do Estado Democrtico de Direito, e um no pode
existir sem o outro.

6.5. Princpio da irretroatividade da Lei Penal (XL)


XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

A irretroatividade da lei penal, conforme j abordado em linhas acima, soma-se a


outro princpio constitucional, no caso o da legalidade. Os dois juntos formam a base do
direito penal e processual penal, posto que o primeiro assegura que nenhum crime ir existir
sem uma lei anterior que o defina, e o ltimo assegura que nenhuma lei pode voltar no tempo
para prejudicar, mas to somente para favorecer, criando com isso uma importante garantia
processual penal.

Afigura-se neste princpio uma importante garantia aos acusados em geral, posto que
lhes assegura que sero julgados na conformidade da lei que vigorava poca do
cometimento do delito. Como si a se dizer mais coloquialmente, no se muda a regra do jogo
no meio da partida.
"

ri

Autor e

opus cilalum, $g.

370W

41

Ocorre que tal regra, de inafastvel aplicao no mbito do direito penal, apenas
relativa no campo das regras processuais penais, as quais, por igual decorrncia lgica,
modificam o procedimento a partir do instante de sua vigncia.

Nesse aspecto, o art. 2 0 do CPP afirma que: "A lei processual penal aplicar-se- desde
logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior". Com isso,
determina a aplicao da lei nova imediatamente, mesmo nos processos em curso, no entanto,
assegura a manuteno dos atos j realizados, ratificando-os.

Essa disposio no afronta a comentada regra constitucional, posto que a lei, neste
caso, no retroage para prejudicar o ru.

A esse respeito, traz-se a colao a lio de JLIO FABBRINI MIRABETE, o qual,


comentando o art.2 do CPP, assim se manifestou, ii. literes:

"A lei processual penal no retroativa pois no est regulando o fato


criminoso anterior a ela, regido pelos princpios de aplicao da lei
penal, mas os atos processuais a partir do momento em que ela passa a
viger. Poderia retroagir, anulando atos processuais anteriores se
expressamente a lei formulasse a exceo e desde que no atingisse
direito adquirido, ato jurdico perfeito ou coisa julgada."36

Mais professoral e enftico em suas proficuas lies, o insupervel mestre JOS


FREDERICO MARQUES nos brinda com preciosas lies acerca da natureza da norma
processual penal no tempo, e a razo desta no retroagir. Vejamos suas lies, iii literes:

"A norma processual no tem efeito retroativo. A sua aplicao


imediata decorre do princpio, vlido para toda lei, de que, na ausncia

36

Mirabete, Jlio Fabbrini, Cdigo de Processo Penal Interpretado, pg.3 1, Editora Atlas - So Paulo, 1994..

42

de disposies em contrrio, no se aplica a norma jurdica a fatos


passados, quer para anular os efeitos que j produziram, quer para
tirar, total ou parcialmente, a eficcia de efeitos ulteriores derivados
desses fatos pretritos. Logo, os atos processuais, realizados sob a lei
revogada, salvo se expressamente disposto o contrrio, 'mantm plena
eficcia debaixo da lei nova', embora esta dite normas jurdicas de
contedo diferente."37

E continua o clssico mas atualssimo autor, discorrendo acerca da compatibilidade


entre a norma processual e as regras constitucionais, dizendo, in verbis:

"No briga com esses princpios, ao contrrio do que pensam alguns,


o que dispe o artigo 141, pargrafo 27, da Constituio Federal, que
diz no poder pessoa alguma ser processada nem sentenciada seno
'na forma de lei anterior'. * A Constituio Federal de 1988, em seu
art. 50, LIII, repete o disposto no artigo 141, pargrafo 27, excludo o
final 'e na forma de lei anterior'. * A confuso, em que certos
intrpretes incidem, provem de identificarem forma com modus
procedendi, o que errneo. O emprego da palavra forma conceme

aos elementos que do contextura lei a ser aplicada: a forma que d


visibilidade ao preceito (forma dat esse rei) e existncia norma
jurdica. 'Na forma de lei anterior' significa, portanto, de acordo com
o que dispe a lei anteriormente feita para casos idnticos ao do
julgamento."38

Conforme observado, este princpio traz consigo uma dicotomia de aplicabilidade,


com resultados distintos entre sua aplicao norma material e a norma processual.
Vislumbra-se ainda uma exceo a outra regra constitucional, no caso o da garantia de
inviolabilidade da coisa julgada (art. 50, )OO(V1). Com isso, entendeu o legislador
38

lii Elementos de Direito Processual Penal, Vol. 1, pg54 -Campinas: Bookseller, 1997.
Autor e obra citada, pg. 55.

43

constituinte que, no obstante ter-se como valiosa a coisa julgada, esta no prevalece diante
do surgimento de nova ordem jurdica que venha a considerar como lcita a conduta
anteriormente reprovvel.

A lgica insofismvel, j que seria um despautrio manter uma condenao quando


a lei nova considera a conduta como penalmente irrelevante.

6.6. Regras dos Crimes Hediondos (XLIII)


XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a

prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e


os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
Embora no esteja inserto dentro do conceito de "princpio", as regras traadas pela
Constituio para o tratamento do crime hediondo possui uma inquestionvel importncia de
cunho de direito penal material, bem como de direito processual.

Demonstrando a preocupao nacional com o aumento e sofisticao da criminalidade,


fatos que geram enorme traumas sociais, o legislador constituinte achou por bem fazer constar
um rol exemplificativo dos delitos considerados hediondos - na acepo restrita do termo - e
fez ainda constar que tais delitos no estariam sujeitos a fiana, anistia e graa, e ainda que
responderiam os seus executores, os mandantes e aqueles que, podendo evit-los, se omitem

Denota-se na sentena que o legislador constituinte, implicitamente, fez constar a


figura da autoridade policial (aqueles que podendo evitar...), e mostrou a imperiosa
necessidade de puni-Ia com rigor em caso de prtica de tais delitos.

Impende salientar que o legislador constituinte, ao fazer previso expressa no texto


constitucional de que os crimes hediondos tem tratamento diferenciado na conformidade da
Lei (a lei considerar crimes inafianveis ... ), autorizou ao legislador ordinrio traar normas

BiI

regulamentadoras dos crimes hediondos, permitindo com isso a adio de novas regras que
no previstas anteriormente no texto constitucional.

Por tal motivo, a combatida lei dos crimes hediondos (Lei n. 8.072/90) foi
recepcionada como constitucional pelo STF, o qual, de forma reiterada, lavrou inmeros
acrdos manifestando-se pela constitucionalidade desta lei.

Assim, a impossibilidade de concesso de liberdade provisria a que alude a Lei n.


8.072/90, contrario senso, no afronta os dispositivos constitucionais como o "princpio da
presuno de inocncia", conforme ser mais detidamente analisado quando tratado desse
princpio.

O que observa-se a princpio, e o que impe-se como norte a ser seguido, que o
legislador constituinte desejou imprimir maior rigor no tratamento aos autores dos delitos
hediondos, entendendo-se estes como aqueles "horrendos, medonhos, pavorosos, depravados,
srdidos...", como anotado pelo lxico de Aurlio Buarque de Holanda.

O professor Alberto Silva Franco, comentando o dispositivo constitucional em


enfoque, afirmou que o surgimento desse dispositivo decorre do atual movimento de "Lei e
Ordem", o qual vem buscar solues contra a criminalidade crescente por meio da imposio
de penas mais rgidas e aplicao mais inflexvel da lei.
Nas palavras do respeitado penalista este afirma, iii verbis:
"Na linha desse entendimento, o legislador constituinte, sob o impacto
dos meios de comunicao de massa, dramatizou a realidade,
esquecido de que a violncia cclica e de que, enquanto o mundo for
mundo, sempre haver, a sacudi-lo, ondas maiores ou menores, de
violncia. Assim, em nome do movimento da "Lei e da Ordem ", alm
de criar uma categoria nova de delitos (os crimes hediondos),
equiparou-a a outras espcies criminosas (tortura, trfico ilcito de

ri

45

entorpecentes e drogas afins e terrorismo), eliminou garantia


processual de alta valia (fiana), vedou causas extintivas de
punibilidade expressivas (anistia e graa) e, afinal, atribuiu ao
legislador ordinrio a incumbncia de formular tipos e cominar
penas, numa luta contra o crime, sem descaso, mas fadada ao
insucesso, por ter irracionalismo, passionalidade e unilateralidade. "39

No obstante o posicionamento do insigne penalista, a incluso do dispositivo como


previso constitucional foi bem vinda. No procede, no entanto, a crtica pelo fato do texto
constitucional no ter fornecido a definio do que vem a ser crime hediondo.

de sabena comezinha que um texto constitucional no deve se ater a definies e


mincias, devendo ser o mais simples e abrangente possvel (se que estes dois conceitos
podem coexistir num mesmo corpo legislativo que advenha da pena de nossos legisladores).
Caber ao legislador ordinrio definir, conceituar o que vem a ser um crime hediondo, e traar
regras processuais para o seu tratamento.

6.7. Princpio do Juiz Natural (XXXVII e LIII)


XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;
LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;

Decorrem tais princpios da necessidade do legislador assegurar ao cidado que


ningum poderia ser julgado ou ter sua causa julgada por juiz "ad hoc", em substituio ao
juiz natural, evitando-se assim ingerncia de terceiros sobre a causa. Veda-se ainda a
constituio de tribunais ocasionais, de convenincia poltica, assegurando igualmente a
exclusividade da jurisdio ao Poder Judicirio, cujos membros devero ingressar na carreira
mediante concurso pblico de provas e ttulos e obedecer todas as exigncias contidas nos
arts.93 e segs. da CF/88.

'

FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos, pg.27 - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991,

46

So dois dos princpios que criam a chamada "segurana jurdica", do qual integram
ainda a previso da vedao do Juzo ou Tribunal de Exceo (art.5, )CXXVII) e completa-se
por meio da impossibilidade de modificao da "coisa julgada" (XXXVI).

Cria-se o chamado "monoplio da jurisdio pelo Judicirio", monoplio este que,


longe de ser danoso, constitui uma das garantias da chamada segurana jurdica que todo
Estado de Direito deve possuir.

Juiz Natural, nas palavras de Francisco Gerson de Lima, " aquele dotado de
jurisdio constitucional, com competncia conferida pela Constituio ou por leis
anteriormente ao fato."40

6.8. Princpio do devido processo legal (LIV)


LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

O insigne Cesare Beccaria, em sua obra "Dos delitos e das Penas", cuidando do
assunto "processo", nos brinda com a seguinte viso, iii literes:

"Quando o delito constatado e as provas so certas, justo que se


conceda ao acusado o tempo e os meios para se justificar, se isso lhe
for possvel; necessrio, contudo, que tal tempo seja bem curto para
no atrasar muito o castigo que deve acompanhar de perto o delito,
se se quer que o mesmo seja um til freio contra os criminosos"41

O devido processo legal, mandamento constitucional de inquestionvel abrangncia


social, veio solidificar em nosso ordenamento jurdico a conscincia da necessidade de se
garantir que todo e qualquer cidado viesse a ter o direito de que seus bens ou sua liberdade

40

De LIMA,Francisco Gerson Marques. Fundamentos Constitucionais do Processo. Pg. 182. So Paulo:


Malheiros. 2002.
' Autor e ob. Cit., pg. 43.

47

s poderiam ser questionados ou retirados aps o necessrio processo judicial ou


administrativo.

Essa prtica, aparentemente banal, era ignorada por parcela considervel dos rgos
pblicos civis e militares de todos os rinces de nosso Pas. E essa omisso era mais sentida
no mbito das corporaes castrenses, onde no raro, os oficiais, a pretexto de implementarem
"punies disciplinares", realizavam a "excluso ex oficio a bem da disciplina", sem permitir
que os praas tivesse direito a qualquer processo administrativo visando conceder-lhe ampla
defesa e o contraditrio.

No mbito do direito penal, onde encontra-se em jogo a liberdade do indivduo, alm


de outros consectrios decorrentes de uma condenao penal (perda da primariedade,
necessidade de indenizar a vtima, etc), o devido processo legal ainda mais fundamental.
Em sede de processo penal, h de se atender a dois ponto diametralmente opostos. Um
consiste em assegurar a mais ampla defesa, com a dilao que essa exigncia acarreta. No
ponto oposto encontra-se a imperiosa necessidade de se garantir celeridade processual, posto
que a sociedade, destinatria final do resultado dos julgamentos criminais, exigem punio
rgida, e que sejam aplicadas em curto espao de tempo.

Acerca do devido processo legal, o professor Celso Ribeiro Bastos, lembrando


Couture, afirmou, iii literes:

"O grande processualista Couture fala mesmo em uma tutela


constitucional do processo e que tem o seguinte contedo: a
existncia de um processo contemplado na prpria Constituio. Em
seguida, a lei deve instituir este processo, ficando-lhe vedada
qualquer forma que torne ilusria a garantia materializada na
Constituio.`

42

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. P&208. So Paulo: Saraiva, 1990.

48

Assenta-se a idia de que o devido processo penal constitui, antes de mais nada, um
direito fundamental do homem, posto que originrio da necessidade de assegurar-se a
dignidade da pessoa humana, 43

Nada adiantaria, pois, a colocao de direitos fundamentais do homem em nossa


Constituio, se no se pudesse garantir a aplicao de tais direitos, o que faz com que alguns
doutrinadores faam a diferenciao entre DIREITOS fundamentais e GARANTIAS
fundamentais.

A esse respeito, o festejado Jos Afonso da Silva, citando Hauriou, escreveu:

"A afirmao dos direitos fundamentais do homem no Direito


Constitucional positivo reveste-se de transcendental importncia,
mas, como notara Maurice Hauriou, no basta que um direito seja
reconhecido e declarado, necessrio garanti-lo, porque viro
ocasies em que ser discutido e violado. "

Por seu turno, o insupervel mestre dos mestres Ruy Barbosa afirmava:

"Uma coisa so os direitos, outra as garantias, pois devemos


separar, "no texto da lei fundamental, as disposies meramente
declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos
reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em
defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos;
estas as garantias: ocorrendo no raro juntar-se, na mesma

Confira "Dignidade da Pessoa Humana e Devido Processo Penal", de Adauto Suanries, ii, Boletim IBCRim,
n, 70, Setembro de 1998
"Autor cit. iii Curso de Direito Constitucional Positivo, pg. 165.

LJ

49

disposio constitucional, ou legal, a fixao da garantia, coma


declarao do direito.'-A5

Com isso, assenta-se a idia de que o devido processo legal (e por conseqncia o
processo penal), tem sua gnese na necessidade de assegurar ao homem os instrumentos aptos
e eficazes para fazer valer todos os direitos fundamentais que lhe so assegurados na
Constituio.

Saliente-se, no entanto, que como anotado por Beccaria, o processo deve ser um
instrumento que assegure celeridade, como meio de garantir a eficcia da aplicao da Lei e a
concretizao da justia.

Um processo lento, burocrtico, intrincado, longe de assegurar direitos, os fere e por


vezes os destri, fazendo com que o jurisdicionado e/ou a sociedade, sofra as conseqncias
nefastas que a ineficincia da Justia causa

6.9. Princpio da ampla defesa (LV)


LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;

A ampla defesa uma garantia posta ao cidado que seja submetido a processo
judicial ou administrativo, tendente a assegurar-lhe a utilizao de todos os meios (legais) e
recursos, para contrapor-se a pretenso do Estado acusador (ou da administrao e/ou de
terceira pessoa em se tratando de processo civil).

BARBOSA, Ruy,. iii Repblica: teoria e prtica (Textos doutrinrios sobre direitos humanos e polticos
consagrados na primeira Constituio da Repblica. Seleo e coordenao de Hilton Rocha),
Petrpoles/Brasilia, Vozes/Cmara dos Deputados, 1978, pgs. 121 e 124.

50

Conforme tratado no tpico acima (6.8), nossa Constituio buscou por a disposio
do cidado instrumento apto a fazer valer os direitos fundamentais que ela assegurou. Para
tanto, colocou como instrumento o devido processo legal. Nesse diapaso, ps ainda a
disposio do cidado a garantia a ampla defesa e ao contraditrio, com o fito de fazer com
que o instrumento (processo) fosse dotado de funes (ampla defesa e contraditrio) tendentes
a assegurar a eficincia do instrumento como meio de garantia de direitos.

Diante dessa constatao, tem-se a certeza de que a ampla defesa e o contraditrio so


mecanismos que visam dar eficcia ao processo, e no mecanismos criados com o fim de
embaraar ou emperrar a marcha processual.

Nesse aspecto, imperioso se faz observar que aludido princpio vem sendo utilizado de
forma abusiva por parte de defensores, que, lanando mo do "absoluto princpio da ampla
defesa", passam por cima de regras processuais e atrapalham a marcha processual,
comprometendo com isso a prpria imagem do Judicirio, j que cria-se a noo de que a
"justia lenta e s pune pobre".

imperativo observar-se, como j feito, que no existe direito absoluto em nosso


ordenamento jurdico. No se pode, pois, sob o plio de um direito, ferir-se regras
processuais, exigir-se coisas absurdas e at mesmo contrapor-se a lei, sob o princpio da
"ampla defesa", como se tal princpio fosse autorizao para que se pratique toda sorte de
absurdos jurdicos.

Faz-se necessrio, portanto, em limitar o exerccio da ampla defesa, nos exatos termos
em que a constituio limita, ou seja, os meios e recursos a ela inerentes, entendendo-se o
termo "inerentes" na acepo mais pura da palavra, qual seja: "que est por natureza
inseparavelmente ligado a coisa". A ampla defesa limita-se aos termos estabelecidos em lei.

Li

51

6. 10. Princ pio da vedao da prova ilcita (LVI)


LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;

Nossa Constituio Federal, oriunda de um perodo em que findava um traumtico


regime de exceo, buscou sempre privilegiar os direitos e garantias individuais, como forma
de assegurar igualmente direitos coletivos.
Com esse desiderato, o legislador constituinte fez constar em seu art. 50, LVI, a regra
de que: "so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos", impondo assim
que ningum pode ser condenado (processo penal), ou privado de seus bens e direitos
(processo civil), mediante a utilizao de provas obtidas mediante meio ilcitos.

Mister, portanto, seria definir-se o que configurariam provas ilcitas, as quais, na


interpretao literal, seriam todas aquelas obtidas mediante aes criminosas ou obtidas
mediante uso de meio ilcito, entendendo estes ltimos como aqueles que violem dispositivos
legais protetores de direitos, ou nas palavras de Alexandre de Morais, seriam "aquelas
colhidas em infringncia s normas de direito material".

Diante desse dispositivo, temos que a Constituio buscou proibir, afastar, abolir,
vedar, as provas tidas como ilcitas, no as aceitando, em hiptese alguma, como prova vlida
para compor no processo.
Conclui-se, prima fade, que a prova ilcita no serve sequer como indicio de prova.
Seria essa afirmao de carter absoluto. A resposta negativa.

Essa a viso do combativo Promotor de Justia brasiliense Renato Baro Varalda, o


qual, em artigo intitulado "Viso Ampliativa do Sistema de Admissibilidade de Provas",
defende a possibilidade de utilizao de provas obtidas por meios ilcitos quando estas forem
necessrias para garantir a condenao de culpados. Discorre o insigne Promotor, iii literes:

AL

qp

52

"Tal viso ampliativa de admisso de provas 9sistema judicial


baseado na ordem objetiva dos valores), como meio de resguardar
interesses maiores, em detrimento da privacidade e intimidade, ser
aplicado no processo penal e civil (indiferentemente), posto que o
valor meta (Justia, art. 3. L CF) no faz distino. A busca da
verdade material (real) ofim ideal a ser realizado pelo Estado-Juiz,
por meio da presta o jurisdicionaL"47
Conforme observado por Alexandre de Morais, a atual doutrina constitucional passou
a prover uma atenuao vedao da prova ilcita, com o fito de corrigir possveis distores,
e at mesmo abusos, que a rigidez da excluso poderia causar em casos de excepcional
gravidade. Afirmou o constitucionalista que:

"Essa atenuao prev, com base no Princpio da Proporcionalidade,


hipteses de admissibilidade de provas ilcitas, que, sempre em
carter excepcional e em casos extremamente graves, podero ser
utilizadas, pois nenhuma liberdade pblica absoluta, havendo
possibilidade, em casos delicados, em que se perceba que o direito
tutelado mais importante que o direito intimidade, segredo,
liberdade de comunicao, por exemplo, de permitir-se sua
utilizao."48

No se pode olvidar que a Constituio Federal antes de mais nada um instrumento


de garantias coletivas, e que por sua essncia, embora enfatize os direitos e garantias
individuais, busca com isso sempre favorecer os interesses coletivos, os quais devem sempre
prevalecerem sobre o individual. Assim, o direito segurana (coletivo) deve prevalecer
sobre o interesse individual do sigilo telefnico, por exemplo.

Morais, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, pg.259, 30 Ed. -So Paulo Atlas, 2000.
Varalda, Renato Baro. Viso Ampliativa do Sistema de Admissibilidade de Provas, Boletim lBCrim, n. 66,
Maio de 1998.
Morais, Alexandre de. Direitos Humanos..., $g.261.

53

Essa, no entanto, no a viso do eminente doutor Fbio Konder Comparato, o qual


entende que a prevalncia do coletivo, ou da supremacia tica da sociedade sobre o indivduo
leva ao totalitarismo. Vejamos, tu

literes:

"O pensamento moderno rejeita, porm, essa concepo mecanicista


do homem, como parte do todo social, pois ela conduz,
necessariamente, concluso da supremacia tica da sociedade em
relao ao indivduo, razo justificativa dos mais bestiais
totalitarismo.""

6.11. Princpio da presuno de inocncia (LVII)


LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria;

A presuno de inocncia princpio de histrica origem, sendo que sua primeira


apario deu-se na obra do mestre Italiano Beccaria, o qual pontificou: "Um homem no
pode ser considerado culpado antes da sentena do juiz."50

Nossa Constituio repetiu essa afirmao com nova construo que lhe robusteceu a
garantia, ao incluir o termo "trnsito em julgado", assegurando ao acusado que, enquanto
penderem recursos, poder considerar-se, ainda, inocente.

Grande tem sido a discusso em tomo da priso cautelar, ou priso provisria como
preferem alguns, e sua suposta ofensa ao princpio da presuno de inocncia. Segundo os
crticos de tal medida, esta torna-se odiosa porque a priso, antes do trnsito em julgado da
sentena penal condenatria, anteciparia uma condenao que no se sabe se vir.

Comparato, Fbio Konder. Fundamento dos Direitos Humanos. Revista Consulex, ano IV, Vol. 1, n048,
3111212000, pg. 59.
Dos Delitos..., pg.37

54

Os mais afoitos chegam a afirmar que a priso preventiva "inconstitucional", talvez


porque no se deram ao trabalho de abrir a Ler Fundamentalis antes de dispararem tal
aleivosia.

A priso preventiva, assim como a presuno de inocncia, so garantias asseguradas


pela nossa Constituio, e encontram-se no mesmo patamar, sendo ambas previstas no art. 50
da Carta Poltica.
Pelas normas constitucionais insculpidas no art. 50 da Ler Mater, as quais ditam os
direitos e garantias individuais e coletivos, o direito a liberdade vem no mesmo patamar do
direito segurana, s que esta segurana encontra-se corporificada em seu sentido mais lato,
sendo a segurana que compreende a jurdica, a social, a tranqilidade e a paz do corpo social,

A diferena que a segurana um direito coletivo amplo e irrestrito, e a liberdade,


um direito individual que possui limites, j que esta liberdade pode ser tolhida pelo Estado em
caso de prtica de crime a que a lei culmine pena de recluso.

Nossa Constituio Federal de 1988, denominada de Constituio Cidad pelo


saudoso Ulisses Guimares, introduziu em seu art.5, inciso LVII, o principio da presuno de
inocncia, pelo qual "Ningum ser considerado culpado at o transito em julgado de
sentena penal condenatria".

Tal princpio vem tendo uma interpretao distorcida, equivocada por se no dizer,
diversa daquela prevista pelo legislador constituinte, e isso vem causando tumulto e decises
incoerentes. Tudo por conta de uma interpretao pontual, e no de uma interpretao
uniforme do texto constitucional.

De incio, o princpio da presuno de inocncia veio impedir que os acusados


pronunciados tivessem seus nomes inscritos no livro de "ROL DOS CULPADOS", fato esse
que atropelava a marcha natural do processo, pois inscrevia o acusado como culpado antes
deste ser submetido ao julgamento pelo Tribunal do Jri. Nesse aspecto, a proibio da

55

inscrio do nome do acusado veio de bom tom, assegurando com isso que o acusado no
fosse considerado culpado de um crime que ainda no havia sido julgado.

Outra decorrncia lgica que a previso veio impedir foi a obrigao do ru em


indenizar a vtima ou seus familiares por conta de uma condenao em primeiro grau, quando
a questo ainda no havia sido decidida pelo Tribunal de Apelao.

Por fim, buscou-se evitar as prises absurdas, onde acusados de crimes cuja pena no
excediam dois anos, passavam por vezes trs ou mais anos encarcerados aguardando
julgamento.

Mas ao passo dessa previso, que visa imprimir maior reflexo ao juiz quando da
deciso que determina a priso de algum, nossa constituio veio reforar a possibilidade e
necessidade das prises cautelares.

Para a priso cautelar, hodiernamente, deve prevalecer ainda o princpio da


razoabilidade, entendendo-se este como o que aponta a necessidade da priso na proporo da
lesividade do delito. Assim, no razovel decretar a priso por crimes de menor potencial
ofensivo, como o caso de leso culposa ou de um furto simples.
A vista do mesmo artigo 5 da La Fwsdamentalis, mais adiante, em seu inciso LXVI,
nos deparamos com a seguinte regra: "ningum ser levado a priso ou nela mantido, quando
a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem flana"(destaque nosso).
Percebe-se, sem esforo, que a Constituio Federal admitiu a priso preventiva, e
ainda a possibilidade de no se conceder liberdade provisria, quando a lei assim determinar.

Nota-se que o legislador constitucional conferiu ao legislador ordinrio a atribuio de


indicar em quais situaes no seriam admissveis a concesso de liberdade provisria,
ficando estes ltimos incumbidos de apontar quais os delitos que reclamavam a ao mais
enrgica do legislador. Isso tem razo de ser em decorrncia do fato de que o legislador

Li

56

constituinte no deve se ater a questes detalhadas, competindo-lhe apenas traar as linhas


gerais a serem seguidas pelo ordenamento jurdico nacional.

Ao legislador ordinrio cabe o detalhamento da questo, at mesmo em razo de suas


maior liberdade de criao e sua maior proximidade com os problemas. Por tal motivo, no se
discute mais aqui a constitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos, a qual veda a
concesso de liberdade provisria aos autores dos delitos ali previstos.

A Constituio, portanto, assegurou a possibilidade do juiz em decretar a priso


cautelar, sem que isso afronte a presuno de inocncia.

Essa interpretao reforada pelo disposto no inciso LXI, o qual afirma:

"ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e


fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei."

Verifica-se que a priso cautelar deve obedecer alguns requisitos, quais seja, ser
emanada de autoridade judiciria competente, atendendo o princpio do Juiz natural (art.

50,

LIII), e que esta seja devidamente fundamentada, atendendo o princpio da fundamentao


das decises judiciais (art.93, IX).

Anota-se ainda que a priso vem sendo recepcionada por todos os tribunais ptrios e
pelo prprio STJ, como medida pertinente, constitucional e necessria, quando o caso assim
reclame. Vejamos a esse respeito alguns entendimentos jurisprudenciais, iii verbis:

STF: "Priso preventiva. Despacho que a fundamenta na convenincia


da ordem pblica. Periculosidade revelada pelo acusado, portador de

57

maus antecedentes. Indcios suficientes da autoria. Materialidade


comprovada. Constrangimento ilegal inexistente"51

STJ: "A periculosidade do ru, evidenciada pelas circunstncias em


que o crime foi cometido, basta, por si s, para embasar a custdia
cautelar, no resguardo da ordem pblica e mesmo por convenincia da
instruo criminal ,52

STJ: "A priso preventiva, segundo se depreende do art.31 1 do CPP,


poder ser decretada em qualquer fase do inqurito policial ou da
instruo criminal, inclusive mediante representao da prpria
autoridade policial"-"

STJ: "A presuno de inocncia (CF, art.5, LVII) relativa ao Direito


Penal, ou seja, a respectiva sano somente pode ser aplicada aps o
trnsito em julgado da sentena condenatria. No alcana os
institutos de Direito Processual, como a priso preventiva. Esta
explicitamente autorizada pela Constituio da Repblica (Art.5,
L)U)"54

Patente, portanto, a constitucionalidade das prises cautelares, e a no concesso de


liberdade provisria nos casos que a lei assim determinar.
Diante de todo o exposto, conclui-se que todo o ataque ao instituto da priso
preventiva deve-se apenas a viso tosca e unilateral de poucos causdicos, com pensamentos
excessivamente liberalistas, e que tem como nico compromisso a liberdade de um indivduo
autor de um delito.
RT 590/451
52 JSTJ 81154
" RT
619/386-7

58

A priso provisria determina o encarceramento de um, para garantir a liberdade da


sociedade, a qual toma-se mais segura e livre toda vez que v longe das ruas pessoas que
espalham o medo e a insegurana, tornando-os assim prisioneiros inocentes, de um crime sem
castigo.

6.12. Regra da restrio da identificao criminal (LVIII)


LVIII - o civilmente identificado no ser submetida a identificao criminal, salvo nas
hipteses previstas em lei;

Cuida-se, na espcie, de norma constitucional de eficcia contida, posto que necessita


de norma regulamentadora expressamente prevista no texto constitucional, conforme
observado por Alexandre de Morais55.

Entendeu o legislador constituinte que configuraria afronta a dignidade da pessoa


humana submeter o civilmente identificado identificao criminal, em caso do cometimento
de algum delito.

Ressalvou, no entanto, a possibilidade de que esta identificao criminal ocorresse, nas


hipteses previstas em lei.
Com isso, criou-se a possibilidade de que uma pessoa, mesmo sendo civilmente
identificada, viesse a sofrer a identificao criminal em caso deste ser autor de crime de
homicdio, crimes contra o patrimnio praticado com violncia ou grave ameaa contra a
pessoa, crimes sexuais e de falsificao de documentos, e ainda crime de receptao
qualificada. Previu ainda a possibilidade de identificao criminal quando houver fundada
suspeita de falsificao ou adulterao da identidade.

' J4T 6861388


" MORAIS, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada, pg.389. Ed. Atlas - So Paulo 2002.

AL

59

As previses de possibilidade de identificao criminal, foram normatizadas por meio


da Lei a 10054, de 07.12.2000, a qual elenca ainda outras possibilidades desta vir a ocorrer.
Anota-se, por oportuno, que esta identificao dar-se- por meio de processo de identificao
datiloscpico e fotogrfico.

Busca-se com isso evitar abusos por parte das autoridades policias e at mesmo o
sensacionalismo miditico que uma identificao criminal pode acarretar em se tratando o
autor do delito uma pessoa conhecida. Resguarda-se assim, de uma s vez, a dignidade da
pessoa humana e o direito de imagem.

Observa-se ainda que essa nova regra constitucional revogou, por ser com esta
incompatvel, a smula 568 do STF, a qual dispunha que: "A identificao criminal do
indiciado pelo processo datiloscpico no constitui constrangimento ilegal, ainda que j
identificado civilmente."

6.13. Previso da gueixa subsidiria (LIX)


LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada
no prazo legal;

Nesse inciso, o legislador lanou mo do sistema de freios e contrapesos que


caracteriza nossa constituio. Isso dito porque, se por um lado ele atribui a competncia
privativa ao Ministrio Pblico para interpor a ao penal pblica, abolindo corri isso a nefasta
figura do "promotor ad hoc", por outro ele abre uma exceo a essa regra, possibilitando a
parte ofendida, ou seus familiares, a interposio de ao penal em caso de inrcia do agente
acusador estatal.

O dispositivo, a primeira vista, conflita-se com a previso contida no art. 129, 1, da


OK que aquele atribui privatividade da interposio da ao penal pblica ao Ministrio
Pblico, entendendo-se por privatividade o sentido de exclusividade.

_.

60

Ocorre que, no obstante essa exclusividade, o que o legislador constituinte buscou foi
encontrar mecanismos de preservao do interesse pblico, sendo a previso de interposio
de ao privada em crimes de ao pblica um desses mecanismos de preservao de
interesses gerais. que os crimes de ao penal pblica, dizem respeito a interesses sociais,
gerais, no limitando-se a esfera de direitos da vtima ou de seus familiares, posto que esses
delitos afrontam a prpria paz e ordem social.

Nesse sentido, buscou preservar esses interesses gerais por meio da possibilidade de
interposio de ao privada em crimes de ao penal pblica, quando a inrcia injustificada
do agente do Parquet implique em grave afronta a esses interesses maiores.

Assim, caso o MIP no oferea denncia aps o recebimento das peas informativas
(inqurito policial ou representao devidamente instruda com documentos) no prazo
estabelecido no art.46 do CPP, poder a vtima ou seus familiares o fazer. Havendo a
inrcia do dominus litis, poder a parte ofendida, invocando o mandamento constitucional
insculpido no art. 5, LIX, bem como o art. 100, 3, do CP, interpor a ao privada.
Em tais casos, a ao iniciada pelo ofendido ou seu representante legal, mas, to
logo iniciada, passar a ser acompanhada pelo MP, o qual exercer todas as funes a ele
inerentes, tais como requisitar documentos, inquirir testemunhas, e ainda RETOMAR a ao
penal em caso de desdia do ofendido.
Impende ressaltar ainda que, no caber queixa-crime subsidiria quando a ao no se
inicia por conta de pedido de arquivamento do inqurito pelo MP, quando este verifica
inexistir crime, ou ainda quando a denncia no oferecida por conta de pedido de
diligncias.

Impende ressaltar que essa inrcia s se configurar em ausncia de pedido de


diligncias ou de qualquer outra providncia pelo agente Ministerial. No caber ainda a
interposio de ao penal privada em caso de pedido de arquivamento fundamentado por
parte do Ministrio Pblico.

61

6.14. Princpio da publicidade (LX, LXII e LXIV)


LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem;
LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele
indicada;
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;
LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu
interrogatrio policial;

A publicidade dos atos pr-processuais (inquritos e procedimentos administrativos) e


processuais, configuram uma garantia aos acusados e uma segurana sociedade.

Nossa Constituio s limitou a publicidade em dois casos, quais sejam, a defesa da


intimidade pessoal e o interesse da sociedade. Pergunta-se aqui quais dois interesses dever
prevalecer em caso de conflitos. Limitar-se- a publicidade por interesse do acusado, sob o
plio de proteger sua intimidade, mesmo quando essa limitao contrariar os interesses da
sociedade, que por conta da natureza do processo ou em razo da qualidade da vtima,
desperta grande interesse social?

Entendemos que existem casos em que a sociedade deve ser informada, com o fim de
demonstrar lisura nos atos processuais e conduo retilnea do processo. Noutros, a
intimidade pessoal deve ser preservada, em especial quando tratar-se de casos de direito de
famlia, cujo interesse s restringe-se as pessoas envolvidas.

Assim, contraria o interesse social e a prpria constituio a restrio da publicidade


em caso de processos criminais, tendo em vista que estes despertam interesse em toda a
sociedade, e no somente na pessoa da vtima ou de seus familiares, em especial quando
tratarem-se de crimes iniciados mediante Ao Penal Pblica Incondicionada.

62

Se em caso de crimes comuns no se pode limitar essa publicidade, no se deve fazlo igualmente em casos que tratem de atos de improbidade administrativa e de crimes de
responsabilidade dos agente polticos e funcionrios pblicos.

O Estado uma construo do homem que resolveu conviver com seus pares, e para
tanto se organizou com o fim de possibilitar essa convivncia harmnica. Com esse
desiderato, criaram-se as instituies e os governos, como entidades destinadas a
representarem o povo e promoverem seu bem estar.

Nesse sentido, o povo, o mesmo que criou o Estado e legitimou a ao dos


governantes, dos deputados e senadores, precisa ser informado, por meio de aes pblicas,
dos atos de seus representantes. por tal motivo que as sees das assemblias, das cmaras e
do senado so pblicas.

No que conceme ao Judicirio, essa eleio democrtica, onde o povo eleja seus
juizes, fato inexistente em nosso ordenamento. Diferente dessa realidade, foi o iderio posta
por Montesquieu, o qual previa essa possibilidade de eleio dos magistrados.

Montesquieu, em sua clssica obra "Do esprito das Lei" nos brindou com os ideais
da representao popular, Vejamo-la, iii literes:

"O povo, quando tem o poder soberano, deve fazer por si mesmo tudo
aquilo que possa fazer corretamente; e tudo que no pude fazer
corretamente, cumpre que o faa por intermdio de seus ministros.
Esses ministros somente lhe pertencero se ele os nomear; assim,
uma mxima fundamental desse governo que o povo nomeie seus
ministros, isto , seus magistrados."56

56

Montesquleu. Do Espirito das Leis. Texto integral. Pg. 24. Traduo de Jean Melvilie. Ed. Martin Claret, So
Paulo 2002.

63

Mas o que tudo isso tem a ver com o princpio da publicidade?, perguntariam alguns.
Tudo.

O Judicirio , dentre todos os poderes, o que apresenta-se mais fechado, mais


inacessvel populao em geral. Essa verdade to latente que nossa Constituio fez
constar a necessidade de "livre acesso ao Judicirio", como uma das garantias do homem. H
a necessidade no s de garantir o acesso, mas tambm, e principalmente, a necessidade de
que o povo tenha amplo conhecimento de suas aes, de seus julgamentos, de seus
posicionamentos frente as questes de maior interesse social.

Essa necessidade imposta pela constituio comea a se refletir atravs dos seminrios
abordando a questo do acesso ao Judicirio, e ainda por meio de iniciativa indita e
alvissareira da criao da TV Justia.

57

A publicidade do processo, de seu andamento, antes de mais nada uma forma de


democratizao da Justia. Toda e qualquer ao ou medida que tenha por fim restringir
informaes, deve ser encarada como ato de arbtrios e contrrio aos interesses legtimos da
populao.

Assim, ilegtima e antidemocrtica a chamada "Lei da Mordaa", que impede a


delegados, Promotores de Justia e magistrados, e a imprensa em geral, de comentarem na
imprensa questes referentes a processos que estejam em seu poder.
Os incisos LXII, LXIII e LXIV, por sua vez, so normas auto aplicveis, no
necessitando de lei ordinria que os regulamente, posto que a clareza de suas redaes indica
essa natureza.

A revista jurdica Consulex, em sua edio ti.0 130, de 15 de junho de 2002, em suas pgs.40i44, trs ampla
matria sobre a iniciativa de transmitir por meio de canal de TV os julgamentos dos Tribunais, e a repercusso
dessa medida, ressaltando que a TV buscar diminuir a distncia entre o povo e o Judicirio, descomplicando a
linguagem forense e desmstificando a idia de que o Judicirio um poder que distancia-se do povo.

64

Visam os mencionados incisos tomar pblica a priso, evitando com isso a priso
ilegal, e ainda o conhecimento, por parte do autuado, dos nomes dos agentes que efetuaram
sua priso com o fim de evitar a prtica de abuso de autoridade, tortura e outros delitos, que
infelizmente, ainda so verificados em nosso corpo policial.

6.15. Re gra da limitao da priso (LXI)


LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

O dispositivo inserto no inciso LXI veio acabar com as chamadas "prises para
averiguao", to costumeiramente praticadas em pocas recentes, e sob os mais variados
motivos.

O legislador imps assim que a priso s poder decorrer de flagrante de crime (ou
contraveno), ou por meio de ordem FUNDAMENTADA (art. 93, IX da CF/88), de
autoridade judiciria competente (juiz natural, art. 50, LIII).

Excetuou-se, no entanto, os casos de priso por conta de transgresso militar ou crime


militar propriamente dito. Isso no implica dizer, por exemplo, que o militar que tenha contra
si uma ordem de priso no possa ser beneficiado por uma ordem de habeas corpus.
A afirmao, embora soe como absurda explicada. At mesmo nos casos de
transgresso disciplinar, necessrio o atendimento as normas legais que regem as
corporaes castrenses, devendo a autoridade que d a ordem estar calcada nas regras legais,
ou seja, autoridade competente e ordem lcita. Assim, em caso da ordem de priso emanar de
autoridade incompetente ou ainda, se esta ordem afrontar a legalidade restrita, a ordem tomase ilegal (ou ilegtima), o que enseja a concesso de habeas corpus.

65

O dispositivo execra ainda a chamada "priso administrativa", figura nefasta criada na


poca do regime militar, e ainda prevista em alguns dispositivos de lei.

6.16. Regra da vedao de priso ile gal (LXV)


LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;

Revela-se nesse dispositivo fato anlogo ao j referido anteriormente, qual seja, as


antigas prises para averiguao praticadas outrora, impondo-se nesses casos a determinao
de imediata revogao da priso.

Mas a aplicao do dispositivo no restringe-se a esse fato. Observa-se, no raras


vezes, prises em flagrante em total desacordo com as normas constitucionais e as normas
processuais penal, onde o preso no cientificado de seus direitos constitucionais, onde o
flagrante no vem formado com as testemunhas necessrias, ou at mesmo onde se procede o
flagrante de acusados menores de idade, ou menores civilmente sem a presena de curador.

Visa ainda proteger o cidado contra o chamado "flagrante preparado", e evitar que se
prenda algum que no tenha sido preso em flagrante, no caso de priso realizada sem a
necessria perseguio contnua LOGO EM SEGUIDA AO DELITO.

Por fim, revogando-se a priso em flagrante que no tenha sido comunicada no prazo
legal s autoridades competentes.

Em tais casos, o flagrante precisa ser imediatamente relaxado, pondo-se em liberdade


o flagranteado, com o fim de recompor-se a legalidade.

O dispositivo em foco impe justamente isso, sendo certo que a priso ilegal configura
crime de abuso de autoridade, sujeitando seu executor as sanes previstas na Lei n4.898/65.

66

Observa-se aqui um fato que vem ocorrendo com certa freqncia, e que, a primeira
vista pode parecer irregular, mas que, em anlise mais detida no configura qualquer
ilegalidade.

Trata-se da prtica de anular o flagrante e decretar em seguida a priso preventiva, em


casos que a personalidade do agente e o tipo de delito reclamem tal medida.

Ora, a autoridade judicial age corretamente ao relaxar o flagrante ilegal, atendendo


com isso a mais restrita legalidade e dando cumprimento ao ordenamento constitucional. No
vislumbramos nenhuma ilegalidade no ato, j que as duas prises fundam-se por razes
diversas.

6.17. Re gra da liberdade provisria (LXVI)


LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisria, com ou sem fiana;

A presente regra, conforme infere-se por sua redao, no norma auto-aplicvel,


prescindindo de lei que o regule.

A norma, portanto, no impede a priso preventiva nem a priso em flagrante, apenas


garante a liberdade provisria, caso o crime praticado autorize essa liberdade, ou ainda, caso
as condies pessoais do preso o recomende. H, portanto, a necessidade de que a Lei
a

ADMITA a liberdade provisria, no sendo esta, pois, direito subjetivo do ru.


Contrariamente do que defendem alguns, o princpio em tablado no configura a
certeza de que a liberdade provisria seja um "direito subjetivo" dos acusados em geral, e que
tal principio afastaria a possibilidade de manter algum preso.

67

Nesse ponto, vale lembrar a determinao do CPP, em seu art. 594, que impe ao ru
recolher-se a priso para poder recorrer.

Pela interpretao do mencionado artigo, estaria claro que a determinao no


inconstitucional, nem fere o princpio da presuno de inocncia, j que regularmente prevista
em Lei, enquadrando-se desta forma na previso constitucional.

6.18. Princpio da fundamentao das decises (art.93, DO


IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse
pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes;
Alm dos princpios insertos no art. 50, temos outros como o da fundamentao das
- sentenas judiciais (art.93, IX), o qual vem motivando inmeras anulaes de decises
judiciais carentes de fundamentao. Frisa-se que esse princpio veio reforar os arts. 381 e
segs. e 408 do CPP e arts. 458 e segs. do CPC.

Nesse tocante, a doutrina e jurisprudncia tem dada elevada importncia regra


processual traada pela constituio, conforme infere-se pela transcrio do seguinte
entendimento, extrado da obra Cdigo de Processo Civil Comentado, de Nelson Nery Jnior.
Vejamos, verbis:

Li

68

"Requisitos da sentena. Faltando qualquer um deles, a sentena


nula. A nulidade pela falta de fundamentao est prevista na CF 93

No que concerne ao processo penal, as garantias constitucionais so ainda mais


pujantes e explcitas, fazendo com que a Constituio trouxesse uma revoluo nas estruturas
do processo penal. Fator indicativo dessa nova viso pode ser observado pelos inmeros
julgados dos mais diversos tribunais ptrios, o que leva a certeza de que o direito
constitucional processual passa a ser merecedor de maior ateno por parte dos aplicadores da
lei.

Vejamos alguns desses entendimentos jurisprudenciais, iii literes:

"No demais repetir-se, at que cale definitivamente e nosso meio


jurdico, que o processo penal, mais do que instrumentalidade (a que
tambm serve), tem natureza constitucional; uma garantia do
indivduo, uma defesa do cidado contra, precisamente, o arbtrio.
Contra os riscos de uma apurao informal, desordenada, imprecisa,
genrica, casustica; por conseguinte, ao sabor de inclinaes
personalssimas que fariam pender episdica, ocasionalmente para o
maior ou menor rigor; na imponderabilidade; portanto, no franco
antidireito." (TACRIM-SP - AP - Rel. Ary Belfort - JTJTACRIM-SP
69/300)

"O processo penal tem por primado o princpio do devido processo


legal, cujos fundamentos repousam no contraditrio e na ampla
defesa" (STJ - 6 T. - RHC 7.568 - Rel. Vicente Leal - j. 9.6.98 DJU 29.6.98, p323. Tambm STJREIC 7418)

" Autor e opus citatum, pg.823, ?Edio, Editora RT, So Paulo, 1996.

AL

69

"Em sede de ao penal, de rigor a observncia dos princpios do


contraditrio e da ampla defesa, bem como da clusula do dite process
of law, como preconizado na Carta Magna, no captulo das garantias
individuais (CF, art. 50, LIV e LV)" (STJ - & T. - REsp. 64.321-0 Rei. Vicente Leal - RSTJ 87/394)

"Em decorrncia da garantia constitucional do devido processo legal


(art. 50, LIV, da CF), todo acusado tem direito finalizao do
processo criminal dentro dos prazos previstos na lei processual ou em
tempo razovel, no se tolerando demora injustificvel e abusiva por
inrcia de rgo do Estado-administrao" (TACRIM-SP - HC - j.
16.8.95 - Rei. Mrcio Bartoli - RT 727/493)

Como visto, a constituio tem se notabilizado como inesgotvel fonte de princpios


norteadores dos novos rumos do processo, em especial do processo penal.

6.19. Princ pio da privatividade da ao penal pblica ao Ministrio


Pblico(art. 129, 1)
Art. 129- So funes institucionais do Ministrio Pblico:
- promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;

O Ministrio Pblico instituio permanente essencial funo jurisdicional do


Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses
sociais e individuais indisponveis, nos exatos termos insertos no art. 127 da Constituio da
Repblica.

Criou-se com isso a idia do Ministrio Pblico como um quarto poder, o que de incio
foi virulentamente atacado por alguns segmentos do chamados "poderes constitudos", e de
doutrinadores em geral -

Li

70

A idia clssica de tripartio de poderes criadas por Montesquieu, por certo,


encontra-se hodiernamente superada ante a criao de uma nova ordem democrtica, na qual
o Ministrio Pblico desponta como uma nova faceta dessa nova democracia. Vem a
funcionar como um "Poder Moderador", encarregado ora de fiscalizar as aes dos outros
poderes, ora de defender a sociedade dessas aes, e noutra feita, velar e zelar pelos
fundamentos democrticos.

De outra sorte, seria pretensioso, e, por se no dizer, antidemocrtico, admitir que este
"quarto pode?" tambm no fosse fiscalizado pelos demais, e nesse aspecto que solidifica-se
essa nova ordem democrtica, onde as instituies democrticas e a populao em geral s
tem a ganhar.

Mas esse novo Poder, da nova ordem democrtica, possui funes variadas e
relevantes, sendo destacada, dentre outras, a prerrogativa de promover PRIVATIVAMENTE
a ao penal pblica, porquanto, os crimes que iniciam-se mediante ao penal pblica so
aqueles que o legislador classificou como de maior potencialidade ofensiva.

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Captulo VI
Concluso

O direito constitucional processual, desenvolvido como mtodo de estudo da atuao


das normas constitucionais sobre os princpios processuais, instrumento dos mais eficazes
na constante busca de aperfeioamento do processo em busca da completa realizao da
justia.

Como visto, a constituio o reflexo da situao poltica, social e ideolgica de uma


nao, sendo por esse motivo a norma irradiadora de modificaes de viso comportamental
dos operadores do direito, no podendo estes deixarem-se levar pelas regras processuais
tradicionais que se ope aos novos princpios traados pela constituio, sob pena de
trilharem um caminho inverso ao da ordem jurdica atual.

A busca dos estudiosos e doutrinadores em inserir no meio jurdico a cultura de


submisso das regras processuais constituio medida louvvel, de inquestionvel acerto,
e que precisa ser incentivada como forma de aprimoramento das regras processuais, devendo
ainda ser ampliada a interpretao das normas processuais sob a tica das regras
constitucionais, permitindo sua instrwnentalidade e levando-o ao seu desiderato que a
realizao da justia de forma rpida e eficaz.

Diante do que exposto no presente trabalho, verificamos que as normas


constitucionais, longe de apenas traarem parmetros gerais, vem verdadeiramente criando
normas processuais auto aplicveis, que em muitos casos no precisam de qualquer outra
regulamentao para a sua imediata aplicao, mostrando com isso a preocupao do
legislador constituinte em dar nova feio ao processo brasileiro, que se reconhece ser
extremamente formal, e por vezes, colaborar para o agravamento do que se convencionou
chamar de morosidade da Justia.

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Assim, essa nova viso do processo, colocado como instrumento de concretizao da


Justia, vem colaborar para imprimir ao Judicirio uma nova face, criando novos paradigmas
e resgatando a confiana da populao nesse Poder que repositrio de anseios dos mais
diversos, j que trata de casos to dspares como a honra pessoal at as questes tributrias.

Vamos, portanto, transformar o processo em um instrumento fludo, gil e eficaz,


utilizando para tanto as normas e regras traadas em nossa Constituio, mostrando com isso
que o exerccio de interpretao da constituio pode ser mais do que burocratizar as regras
processuais, mais do que protelar o final de um processo, mais do que criar novos recursos,
mas sim, uma interpretao que implique em rapidez com eficincia, assegurando ao cidado
que a Justia no tarda nem falha.

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