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A JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS

DO HOMEM VISTA LUZ DO PRINCPIO DA NO DISCRIMINAO


DULCE LOPES
A autora analisa de forma sistemtica e exaustiva a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem no mbito da aplicao do princpio da no discriminao (art. 14. da Conveno). Em primeiro lugar delimita e concretiza o principio, concluindo que o tribunal transformou a
obrigao negativa de no discriminao, numa obrigao para assegurar o respeito pelo princpio
da igualdade nas vrias esferas da vida social. Aborda a evoluo da concepo de discriminao
(discriminao directa) para uma outra sensvel aos resultados do comportamento discriminatrio
(discriminao indirecta). Analisa os problemas probatrios concluindo que, em regra, bastar uma
anlise comparativa concreta entre dois indivduos que se encontrem em situaes relevantemente
similares e a demonstrao do nexo de causalidade entre a utilizao do critrio proibido e o prejuzo sofrido, para constatar a existncia de uma discriminao directa.
Em segundo lugar, aborda as diferenas de tratamento baseadas em caractersticas identificveis da pessoa ou num determinado status (critrios suspeitos), que possam ser includas no
conceito de discriminao (diferenas de sexo, etnicidade, religio, origem nacional, e orientao
sexual em especial quanto adopo por pessoas homossexuais).
E, por fim, analisa os critrios que podem, de forma objectiva e razovel justificar a existncia de uma situao de discriminao.
Concluiu assim que as decises do TEDH ampliaram e aprofundaram os contornos deste
direito fundamental, ainda que com algumas hesitaes, sobretudo em matria religiosa.

1. CONVENO E TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS DO HOMEM 1


Os princpios da igualdade e da no discriminao tm merecido um
olhar cada vez mais atento das instncias internacionais que, directa ou indirectamente, assumem como misso o respeito pelos direitos humanos.
Esta ateno justificada, por um lado, pela natureza fracturante que a
violao daqueles princpios reveste, reflexo do papel axial que os mesmos
tm vindo a cimentar no plano internacional.

O presente texto acolhe, no essencial, a exposio feita pela autora no Curso de Ps-graduao sobre Justia Europeia dos Direitos do Homem, organizado pelo CEDIPRE e pelo
Ius Gentium (Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra), bem como o enriquecimento
resultante das questes e solicitaes apresentadas pelos Auditores. Apesar dos ajustamentos feitos, o propsito do presente texto continua a ser dominantemente pedaggico.

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Por outro lado, tal ateno deve-se extrema volatilidade do fenmeno


discriminatrio. Mal se consegue estabilizar o tratamento jurdico a dar a uma
situao de discriminao, rapidamente surgem outras a demandar respostas
inovadoras.
Por ltimo, a ateno das instituies internacionais justificada porque,
sendo os princpios da igualdade e da no discriminao parmetros jurdicos que fazem parte integrante do corpo do direito internacional e europeu
dos Direitos do Homem 2, no suficiente, nem desejvel, deixar a sua
concretizao meramente aos Estados, no s porque as concepes sobre
igualdade vigentes no plano interno podem no corresponder s exigncias
do direito internacional, mas tambm porque so muitas vezes aqueles
Estados os responsveis pela criao ou manuteno de situaes de discriminao.
O Conselho da Europa tem desenvolvido, desde a sua criao, um labor
importante na garantia e promoo do respeito pelos direitos humanos na
Europa, evidenciando-se, em particular, o papel da Conveno para a proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Conveno
Europeia dos Direitos do Homem) e do seu Tribunal: o Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem3.
Estes representam as duas fontes principais, uma de natureza convencional e outra de natureza jurisprudencial4, que se tm vindo a complementar reciprocamente na consolidao do direito europeu dos Direitos do Homem,
entre outros no domnio da no discriminao.
Esta complementaridade evidenciada pelo facto de a jurisprudncia
daquele Tribunal Europeu, suportando-se, nos moldes que veremos, no cat-

Em geral, sobre o relevo do princpio da no discriminao no direito internacional, cfr.


BAYEFSKY, Anne F., The principle of equality or non-discrimination in international law, Human
rights law journal, vol. 11, n.os 1-2, 1990, e Non Discrimination in International Law A Handbook for Pratictioners, KITCHING, Kevin (ed.), INTERIGHTS, 2005 (http://www.interights.org/
/handbook/index.htm), acesso em 5 de Fevereiro de 2011. Especificamente sobre as relaes
entre o direito internacional e os direitos do homem e sobre a especificidade do direito europeu e internacional dos Direitos do Homem, cfr. SUDRE, Frederic, Droit Europeen Et International Des Droits De L'Homme, 10. ed., Paris: PUF, 2011.
Ao ponto de o Tribunal ter considerado a Conveno Europeia dos Direitos do Homem como
um instrumento constitucional da ordem pblica europeia no Acrdo Loizidou contra Turquia,
de 23 de Maro de 1995 (40/1993/435/514). Entre ns, MOURA RAMOS, entende que este no
apenas um texto mais de entre os muitos que, a um nvel internacional, se debruam sobre
a temtica da proteco dos direitos fundamentais, pois tem desempenhado, pelo seu contedo material, disposies processuais de tutela e efeitos, um papel insubstituvel no adensar da conscincia jurdico-poltica europeia. Rui Manuel Gens de Moura Ramos, A Conveno Europeia dos Direitos do Homem. Sua posio face ao ordenamento jurdico
portugus, Da Comunidade Internacional e do seu Direito
Estudos de Direito Internacional
Pblico e Relaes Internacionais, Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 103.
POPESCU, Orneliu-Liviu, Le catalogue des droits de lhomme dans la Convention Europenne
Une structure fige?, Les Droits Fondamentaux dans LUnion Europenne Dans le
sillage de la Constitution Europenne, RIDEAU, Joel (ed.), Bruxelles: Bruylant, 2009, p. 45,
considera que o sistema europeu dos direitos do homem reveste uma natureza mista, exprimindo o princpio da solidariedade entre a fonte convencional e a fonte jurisprudencial.

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logo de direitos includos na Conveno, no ter cessado de, criativamente,


conformar este catlogo e conferir-lhe novas dimenses de relevncia.
Mas tambm a Conveno tem evoludo, sobretudo por intermdio da
aprovao de Protocolos Adicionais, em particular, no que ora interessa, da
aprovao do Protocolo n. 12, adoptado em 4 de Novembro de 2000, tentando
acompanhar, desta forma, o passo da evoluo em matria de proteco dos
direitos do homem e alicerando o seu papel cimeiro neste domnio.
2. IGUALDADE E NO DISCRIMINAO
O artigo da Conveno Europeia dos Direitos do Homem que chamar
dominantemente a nossa ateno, ainda que no de forma isolada, o 14.,
de acordo com o qual o gozo dos direitos e liberdades reconhecidos na
presente Conveno deve ser assegurado sem quaisquer distines, tais como
as fundadas no sexo, raa, cor, lngua, religio, opinies polticas ou outras,
a origem nacional ou social, a pertena a uma minoria nacional, a riqueza, o
nascimento ou qualquer outra situao.
Esta disposio encontra-se pejada de sentido, que comea, desde logo,
no momento de determinao das situaes de desigualdade que recaem no
seu mbito de aplicao.
Como se depreende da sua epgrafe Proibio de Discriminao
o artigo 14. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem aplica-se
expressamente a situaes de desigualdade qualificada ou de verdadeira
discriminao. No se trata apenas de proibir distines irrazoveis ou desproporcionadas, mas de defender a dignidade da pessoa humana, vedando
a utilizao de critrios diferenciadores especialmente censurveis que a
coloquem em causa, e que so exemplificativamente indicados no corpo
daquele artigo. O que se pretende, enfim, evitar que a igualdade seja
afirmada, ao passo que a discriminao a forma mais infame de desigualdade continue a ser praticada5.
Tendo como pano de fundo o conceito plurisignificativo de igualdade,
que, numa teorizao genericamente aceite6, tem vindo a ser desdobrado
em trs dimenses distintas a proibio do arbtrio, a obrigao de diferenciao e a proibio de discriminao situamo-nos no mbito desta

Neste sentido, OBERDORFF, Henri, Droit de LHomme et Liberts Fondamentales, Paris: LGDJ,
2010, 2. ed., p. 333.
Inclusive pela autora, nos artigos que dedicou a esta temtica [Princpio da No Discriminao em Razo do Sexo na Ordem Jurdica Comunitria, Temas de Integrao, nmero 8,
2. Semestre, 1999, e, em parceria com SILVA, Lucinda Dias da, Xadrez Policromo: A Directiva 2000/43/CE do Conselho e o Princpio da No Discriminao em Razo da Raa e
Origem tnica, Estudos Dedicados ao Prof. Doutor Mrio Jlio de Almeida Costa, Gomes/
/Jlio (coord.), Lisboa: Universidade Catlica Editora, 2002]. Cfr., para maiores desenvolvimentos, a bibliografia indicada nesses artigos.

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ltima, precisamente aquela que, em virtude da sua especial gravidade7,


mais tem estado na mira das instncias internacionais e europeias.
A discriminao como teremos oportunidade de analisar tendo por base a
jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem , uma realidade
polimorfa, muitas vezes encapotada e difcil de comprovar, sobretudo devido:
i) ao vasto leque de motivaes que lhe podem dar origem;
ii) aos seus mltiplos campos de actuao (emprego, formao profissional, segurana social, ensino, habitao, vida privada, propriedade, etc.);
iii) ao seu carcter evolutivo, j que situaes de diferenciao no
censurveis ou tolerveis num determinado momento podem, mais
tarde, no passar o crivo do princpio da no discriminao.
No mbito da aplicao da Conveno Europeia dos Direitos do Homem,
a temtica da no discriminao adquire acrescida complexidade, essencialmente por dois motivos:
i) Em causa est a apreciao de medidas estatais adoptadas, muitas vezes, num quadro de ampla discricionariedade, o que levanta
o problema do reconhecimento (ou do grau de reconhecimento)
da margem de apreciao estatal e, em paralelo, suscita a questo do consenso (mais ou menos alargado) que se pode inferir
das concepes nacionais e internacionais vigentes sobre determinadas situaes discriminatrias. E grandemente do balano
destas duas variveis que depende a formao da convico do
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, sobretudo nos casos
mais difceis com os quais se tem confrontado8.
ii) O artigo 14. apenas se aplica ao estabelecimento de distines
que afectem o reconhecimento ou gozo de quaisquer direitos
reconhecidos pela Conveno9.

De facto, o princpio da no discriminao assenta em critrios especialmente reprovveis,


implicando uma sistemtica ou relevante preterio dos membros de um grupo ou categoria
social (discriminao em funo da origem tnica, nacionalidade, condio social), ou de
indivduos que ostentam certas qualidades pessoais, inatas ou adquiridas (discriminao em
funo da ascendncia, convices poltico-ideolgicas, sexo).
A metodologia seguida pelo Tribunal tem vindo a centrar-se numa anlise cruzada entre as
disposies nacionais pertinentes e as disposies de direito internacional relevantes no
domnio em que se inscreve a questo sub iudicio. Desta forma, tem o Tribunal, na perspectiva de LETSAS, George, The Theory of Interpretation of the European Convention on
Human Rights, Oxford: Oxford University Press, 2007, p. 74-79, desenvolvido uma noo de
consenso hipottico ou autnomo, isto , uma noo que no repousa necessariamente nas
perspectivas acolhidas na maioria dos Estados membros, mas numa leitura substancial dos
direitos a proteger.
O que leva alguns autores impressivamente a referir-se natureza parastica desta disposio [JANIS, Mark W./KAY, Richard S./BRADLEY, Anthony W., European Human Rights Law
Text and Materials, 3. ed., Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 457].

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Efectivamente, dentro do mecanismo disposto na Conveno, o


artigo 14. no tem existncia independente, na medida em que necessita
de se ligar a um dos direitos ou liberdades previstos na Conveno ou
seus Protocolos.
No entanto, o facto de o artigo 14. ser uma disposio complementar
de outras previstas na Conveno no significa que no lhes imprima um
especfico e insubstituvel sentido normativo, enriquecendo-as pelo facto de
as perspectivar a uma nova luz: luz do princpio da no discriminao10.
Nem significa que o artigo 14. no possa, nalgumas hipteses, ser mobilizado
isoladamente para firmar uma violao Conveno Europeia dos Direitos
do Homem.
J em 23 de Julho de 1968, no caso Regime Lingustico do Ensino na
Blgica (queixas n.os 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63 e 2126/64),
o Tribunal admitiu que uma medida pode consubstanciar um tratamento discriminatrio sem ofender per se qualquer direito consagrado. Basta, para o
efeito, que o reconhecimento do direito em causa no seja exigido pela Conveno (isto , que no se inclua no mbito normativo de um dos direitos ou
liberdades nela previstos, como sucede com a no obrigatoriedade, luz da
Conveno, de previso de tribunais de recurso), mas que, tendo sido reconhecido pelo Estado no seu direito interno, o tenha sido em moldes discriminatrios11.
No se trata, porm, de reconhecer uma total autonomia ao artigo 14.
porque a sua actuao encontra-se sempre limitada ao ncleo de direitos e
liberdades abrangidos na Conveno e seus Protocolos. Por isso mesmo,
nalgumas situaes em foi alegada a ocorrncia de discriminao, o Tribunal
optou por interpretar mais amplamente aqueles direitos para poder apreciar
a existncia de diferenciaes com base em critrios suspeitos. Por exemplo,
no Acrdo Gaygusuz contra ustria, de 16 de Agosto de 1996 (queixa
n. 17371/90) considerou que um auxlio de emergncia era anlogo a uma
contribuio, de modo a integr-lo no mbito do artigo 1. do Protocolo 1
Conveno e, assim, analisar a subjacente questo discriminatria.
Quando seja alegada a violao de um direito substancial da Conveno,
individualmente ou em ligao com o artigo 14., entende tradicionalmente o
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que no tem de considerar o caso
de acordo com o disposto no artigo 14., excepto se a situao for de clara
desigualdade de tratamento [cfr. Acrdo Dudgeon c. Reino Unido, de 22 de

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Daniel MOECKLI chega mesmo a afirmar que, no obstante as limitaes apontadas, na


jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que os elementos da discriminao se encontram articulados da melhor forma [MOECKLI, Daniel, Human Rights and Non-Discrimination in the War on Terror, Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 73].
Cfr., recentemente, o acrdo Carson e o. contra Reino Unido, de 16 de Maro de 2010
(42184/05), em matria de segurana social. Do mesmo modo, pode em causa estar uma
derrogao admitida pela Conveno a um dos direitos nela previstos, por exemplo o de
liberdade de expresso, mas que apenas aplicada em relao a um ncleo determinado
de indivduos.

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Outubro de 1981 (queixa n. 7525/76)] ou quando o pedido se referir, sobretudo,


a uma situao de tratamento discriminatrio [cfr. Acrdo Brauer c. Alemanha,
de 28 de Maio de 2009 (queixa n. 3545/04)]. Ser, assim, em regra, suficiente
que se firme a violao com base num outro dispositivo da Conveno, dispensando-se a anlise da mesma questo luz do artigo 1412.
Estas limitaes no tm impedido que o Tribunal Europeu dos Direitos
do Homem tenha vindo, na opinio de Jean-Franois RENUCCI, que compartilhamos, a transformar a obrigao negativa de no discriminar que impende
sobre os Estados, numa obrigao positiva e forte, de assegurar o respeito
pelo princpio da igualdade nas vrias esferas da vida social13.
Este trajecto jurisprudencial encontrou no Protocolo n. 12 um aliado
potencialmente precioso, ainda que, por ora, pouco operativo14. Este Protocolo
representa, em definitivo, a autonomizao dos princpio da igualdade e da
no discriminao no acervo da Conveno, de modo a permitir o seu escrutnio relativamente a direitos ou liberdades reconhecidas no direito interno dos
Estados-membros, mas que vo alm do mbito normativo da Conveno.
Ainda assim, nos termos dispostos no artigo 3. do Protocolo n. 12, este no
substitui o artigo 14. da Conveno, antes o completa, em moldes a determinar pelo Tribunal15.
Apesar de neste Protocolo se conceber o direito no discriminao
como uma clusula normativa aplicvel por si mesma uma self-standing
clause e, por isso, com ela se abranger um conjunto praticamente ilimitado
de situaes de alegada discriminao, tal no justifica, a nosso ver, a desconfiana que lhe tem sido dirigida.
Efectivamente o mesmo no altera os moldes pelos quais as situaes de
discriminao tm sido analisadas e afirmadas ou rejeitadas pelo Tribunal,
pelo que continua a ser necessrio provar a existncia de uma diferenciao
ao abrigo de um critrio suspeito e a ausncia de um fundamento bastante e
proporcional para a justificar. E esta anlise, sobretudo quando em causa
estejam situaes relativamente s quais no haja suficiente consolidao

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Da desnecessidade de apreciao da violao alegada com base no artigo 14. da mesma


Conveno resulta, para de BECO, Gauthier, Le Protocole n. 12 la Convention Europenne
des Droits de LHomme, Revue Trimmestrielle des Droits de LHomme, 83, 2010, p. 597,
uma importncia secundria do discurso da no discriminao, o que contrasta com a importncia deste princpio no domnio dos Direitos do Homem.
RENUCCI, Jean-Franois, Droit Europen des Droits de LHomme Contentieux Europen,
4. ed., Paris: LGDJ, 2010, p. 84.
Este Protocolo apenas foi ratificado por 17 Estados (muitos deles Partes Contratantes recentes do Conselho da Europa), estando apenas em vigor nestes. Cfr. lista disponvel em http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=177&CM=8&DF=10/31/2008&CL=ENG,
acesso em 5 de Fevereiro de 2011. Portugal assinou o Protocolo n. 12, mas ainda no
procedeu sua ratificao.
O relatrio de explicao do Conselho da Europa a este Protocolo pode ser consultado em
http://www.humanrights.coe.int/Prot12/Protocol%2012%20and%20Exp%20Rep.htm. Entre ns
vide os comentrios de BARRETO, Ireneu Cabral, A Conveno Europeia dos Direitos do
Homem Anotada, 4. ed., Coimbra: Wolters Kluwer/Coimbra Editora, 2011.

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doutrinal ou jurisprudencial no plano internacional, no pode deixar de ter em


linha de conta as especificidades nacionais, como, alis, tem sido afirmado pelo
Tribunal. O que para ns significa que, ao abrigo do Protocolo n. 12 a interpretao do Tribunal em matria de no discriminao no ser mais voluntarista do que j o hoje ao abrigo do artigo 14. da Conveno16.
Todavia, com o Protocolo n. 12 que dado um passo significativo no
sentido da admissibilidade de aces positivas, luz da Conveno Europeia
dos Direitos do Homem17. Esta possibilidade resulta da constatao da insuficincia de, apenas por intermdio da proibio de discriminao, se obter
uma igualdade efectiva, assumindo aquelas aces positivas uma funo
correctora e compensadora de determinadas estruturas sociais concebidas
com base num paradigma de igualdade formal e no substancial.
A aproximao seguida , ainda assim, de cautela, pois tais medidas,
admitidas pelo Protocolo, para alm de terem de ser adequadas e proporcionais ao objectivo a prosseguir sob pena de se converterem num instrumento
de acentuao de desigualdades e no da sua correco no podem ser
impostas directamente a privados18. As nicas situaes em que as aces
positivas podem beneficiar de efeito directo horizontal, de acordo com o relatrio explicativo ao Protocolo n. 12, so aquelas includas num contexto
regulatrio de direito pblico, no qual o Estado assume especiais responsabilidades, como sucede no acesso ao trabalho ou a determinados bens e
servios.

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No obstante esta nossa apreciao, no deixamos de reconhecer que a primeira deciso


do Tribunal com base neste Protocolo foi, claramente, assertiva [cfr. Acrdo Sejdic e Finci
contra Bosnia e Herzgovina, de 22 de Dezembro de 2009 (queixas n.os 27 996/06 e 34 836/06)].
No entanto, tambm no vemos como poderia ter sido de outra forma, mesmo que a anlise
tivesse sido feita luz do artigo 14. da Conveno em face do motivo diferenciador que em
causa estava origem tnica , e que exige um nvel de escrutnio particularmente elevado.
Note-se, no entanto, que estas aces eram j admitidas, no mbito do Conselho da Europa
em textos convencionais, como a Carta Europeia sobre as Lnguas Regionais ou Minoritrias,
de 1992 e a Conveno Quadro para a Proteco das Minorias Nacionais, de 1995, ou em
actos unilaterais, como a Recomendao de Poltica Geral n. 8 sobre como lutar contra o
racismo enquanto combatendo o terrorismo, de 2004, advinda da Comisso Europeia contra
o Racismo e a Intolerncia (ECRI).
DE SCHUTTER, Olivier, Positive Action, Materials And Text On National, Supranational And
International Non-Discrimination Law Ius Commune Casebooks for the Common Law of
Europe, SCHIEK, Dagmar/WADDINGTON, Lisa/BELL, Mark (eds.), Oxford: Hart Publishing, 2007,
p. 794-796, considera mesmo que da Conveno e da jurisprudncia do Tribunal (bem como
dos votos de vencido dos juzes deste), se pode retirar, com ou sem o protocolo n. 12, a
admissibilidade destas aces positivas, desde que a diferena que delas resulte corresponda
a um fim legtimo e as medidas adoptadas lhe sejam proporcionais.
Sobre esta problemtica, cfr., por todos, ALKEMA, Albert Evert, The third-party applicability or
Drittwirkung of the European Convention on Human Rights, Protecting Human Rights: The
European Dimension; Studies in honour of Grard J. Wiarda, MATSCHER, Franz/PETZOLD, Herbert (eds.), 2. ed., Kln: Carl Heymanns Verlag, 1990, e HEYMANN-DOAT, Arlette, Le Respect
ds Droits de LHomme dans les Relations Prives, Cinquantime Anniversaire de la Convention Europenne des Droits de l Homme, TEITGEN-COLLY, Catherine (ed.), Bruxelles: Nemesis/
/Bruylant, 2002.

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Julgamos, no entanto, que no sero apenas estes os caso em que obrigaes prximas daquelas so admitidas ou, mesmo, demandadas pela Conveno. De facto, a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
tem vindo a apurar o conceito de obrigaes positivas 19, enquanto obrigao
de disponibilizao de recursos aos indivduos, para que dessa forma se previnam ou reajam contra possveis violaes dos seus direitos, ainda que cometidas por terceiros. Os Estados so, assim, responsveis, em algumas situaes, no s por violarem por aco os direitos reconhecidos pela Conveno,
mas tambm por no terem criado condies para o seu gozo, nomeadamente
assegurando que terceiros no os coloquem em causa.
Estas obrigaes, ainda que surjam em contextos que no envolvem
necessariamente a concorrncia de fenmenos discriminatrios como
sucede com a obrigao positiva de investigao ou proteco policial no
deixam de a conhecer um mbito de aplicao frutfero20. Isto na medida
em que a prpria conceptualizao da discriminao, numa dimenso substancial, impe no apenas o tratamento igual de situaes iguais, mas igualmente o tratamento desigual de situaes desiguais, na medida dessa desigualdade, salvo se, em qualquer um dos casos, houver motivos objectivos e
razoveis que permitam concluir em sentido inverso. E esta pluralidade
dentro do conceito de discriminao que o Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem no ignora e tem vindo a acolher de forma expressa em jurisprudncia que data de h j uma dcada [cfr. Acrdo Thlimmenos contra Grcia,
de 6 de Abril de 2000 (queixa n. 34 369/97)]21.
Julgamos, no entanto, particularmente impressivo o Acrdo Connors
contra Reino Unido de 27 de Maio de 2004 (queixa n. 66 746/01), no qual, o
Tribunal considerou violadora do artigo 8. (ainda que sem o aliar ao artigo 14.)
a cessao de uma medida de apoio positivo a uma minoria (disponibilizao
de espaos para as comunidades nmadas), por considerar que aquela cessao colocava considerveis obstculos possibilidade destes prosseguirem

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21

Cfr. o relevante estudo de MOWBRAY, Alastair L, The Development of Positive Obligations under
the European Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights. Oxford:
Hart Publishing, 2004.
O que justifica que alguns autores, inclusive, proponham a diferenciao entre o conceito de
discriminao activa e o conceito de discriminao passiva, incluindo neste ltimo as situaes
em que o Estado se abstm de tomar as medidas necessrias (positivas) para prevenir ou
remediar a ocorrncia de situaes discriminatrias. Cfr. ARNARDTTIR, Oddn Mjll, Equality
and Non Discrimination under the European Convention on Human Rights, The Hague: Kluwer
Law International, 2003, p. 107-116.
Neste Acrdo considerou o Tribunal que, se at ento o artigo 14. tinha sido mobilizado
para censurar as situaes em que os Estados tratavam de forma diferente pessoas em
situaes similares sem que houvesse uma justificao razovel e objectiva, teria de ser
entendido como abrangendo tambm os casos em que os Estados, sem a mesma justificao,
no tratem de forma diferente pessoas cujas situaes eram diferenciadas. E f-lo para
considerar que a impossibilidade de contratao de um indivduo por ter sofrido uma condenao anterior, sem considerao do tipo especfico de condenao em causa (esta estava
relacionada com a recusa de envergar o uniforme militar, motivada pelas convices religiosas do queixoso), violava o princpio da no discriminao.

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um estilo de vida nmada, ao mesmo tempo que excluam de proteco os


que decidiam adoptar um estilo de vida mais sedentrio22.
3. DISCRIMINAO DIRECTA E DISCRIMINAO INDIRECTA
O tratamento jurdico dado aos fenmenos discriminatrios conheceu
uma viragem decisiva com a evoluo de uma concepo de discriminao
assente apenas no momento inicial/ normativo da diferenciao de tratamento
(discriminao directa) para uma outra sensvel aos resultados do comportamento discriminatrio (discriminao indirecta).
Sucintamente, h lugar a discriminao directa quando uma determinada
regulamentao estabelece uma diferenciao tendo por base, expressamente
ou no, um critrio proibido, que implique a produo de um resultado discriminatrio. Trata-se, portanto, de uma discriminao aberta, formal ou ostensiva, ainda que no tenha de ser intencional. Esta modalidade de discriminao s afecta negativamente os membros do grupo discriminado, tornando
impossvel que qualquer outro indivduo seja prejudicado pela medida adoptada
(por exemplo, proibio de entrada num pas por se pertencer a uma especfica etnia ou despedimento por gravidez).
Por seu turno, a discriminao indirecta resulta do emprego de um critrio neutro, mas que produz resultados anlogos aos obtidos pela aplicao
de um critrio de distino proibido, uma vez que afecta desproporcionalmente
os membros de um grupo, em detrimento dos membros de outro. Esta modalidade de discriminao traduz-se num obstculo ou exigncia que se aplica
indistintamente a todas as pessoas e que, em abstracto, todas estaro em
condies de satisfazer mas que, devido a razes de vria ndole (biolgicas,
culturais, econmicas, etc.), ligadas incluso numa categoria suspeita, em
concreto, um conjunto menos elevado das pessoas includas naquela categoria consegue satisfazer ou ultrapassar.

22

Pronunciando-se sobre os efeitos positivos resultantes deste acrdo, CAHN, Claude Towards
Realising a Right to Positive Action for Roma in Europe: Connors v. UK, Roma Rights Quarterly,
n. 1, 2005 (http://www.errc.org/en-research-and-advocacy-roma-details.php?article_id=2208),
acesso em 5 de Fevereiro de 2011. J no Acrdo Chapman contra Reino Unido, de 18 de
Janeiro de 2001 (queixa n. 27238/95), e em outro quatro Acrdos do mesmo ano, a pronncia
do Tribunal foi diversa. Naquele, a requerente alegou que as medidas de planeamento e
policiais tomadas relativamente ocupao da sua prpria terra com caravanas violava o artigo 8.
da Conveno, em articulao com o artigo 14., por pertencer minoria cigana. Em concreto,
a rea adquirida pela requerente encontrava-se situada no cinturo verde metropolitano, no
qual eram vedados usos urbansticos. Tambm no existia stio oficial para caravanas nas
proximidades. Ainda assim, o Tribunal entendeu que, apesar do crescente apoio internacional
sobre providenciar proteco legal a minorias, que conduz a que qualquer margem de apreciao nacional deva ser mais estreita do que ampla, o facto de a queixosa pertencer a uma
minoria com um estilo de vida diferente do tradicional no lhe confere qualquer imunidade
relativamente ao cumprimento de leis gerais pr-ordenadas defesa de interesses da comunidade vista como um todo. Concluiu, enfim, que a interferncia com os direitos da requerente
era proporcional ao fim legtimo de proteco do ambiente.

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Esta distino entre discriminao directa e indirecta tem vindo a merecer recentes consagraes polticas, legislativas e jurisprudenciais, inclusive
no mbito do Conselho da Europa23.
Tradicionalmente, porm, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no
procedia distino entre estas duas formas de discriminao, aproximando-se
mais da teorizao da discriminao directa, o que encontrava justificao na
natureza essencialmente individual dos direitos e liberdades reconhecidos pela
Conveno24.
Mas a evoluo da jurisprudncia deste Tribunal tem vindo a fazer-se,
decisivamente, no sentido da ampliao das virtualidades do princpio da no
discriminao e da individualizao do fenmeno, menos bvio mas frequente,
da discriminao indirecta.
Podemos mesmo situar os primrdios desta individualizao no Acrdo
Hugh Jordan contra Reino Unido, de 4 de Maio de 2001 (queixa n. 24 746/94),
nos termos do qual where a general policy or measure has disproportionately
prejudicial effects on a particular group, it is not excluded that this may be
considered as discriminatory notwithstanding that it is not specifically aimed
or directed at that group.
Ainda que neste aresto no se tenha concludo pela violao da Conveno, lanaram-se as bases para que esta questo viesse ser de novo, e
a breve trecho, arguida perante o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
No Acrdo Hoogendjik contra os Pases Baixos, de 6 de Janeiro de
2005 (queixa n. 58 641/00), apesar de o Tribunal ter concludo, igualmente,
pela improcedncia da queixa, no deixou de acentuar que os dados estatsticos poderiam ser suficientes para fazer impender sobre os requeridos a
justificao do tratamento diferenciado.
Mas foi no Acrdo Nachova e. o. contra Bulgria, de 6 de Julho de 2005
(queixas n.os 43 577/98 e 43 579/98) e em acrdos posteriores tirados na
sequncia da comportamentos e regulamentaes discriminatrias em funo
da origem tnica, que o Tribunal desenvolveu, pela positiva, o seu entendimento do fenmeno da discriminao indirecta (cfr. infra ponto 5.a.ii.).
O que no significa que esta dogmtica no possa ser mobilizada, com
sucesso, na apreciao de outros critrios suspeitos. Alis, foi precisamente
isso que sucedeu no Acrdo Zarb Adami contra Malta, de 20 de Junho de 2006
(queixa n. 17 209/02), no qual Tribunal condenou uma prtica estabelecida
(mas no fundada legislativamente) segundo a qual, por via de dispensas ou

23

24

Veja-se, por exemplo, a Recomendao de Poltica Geral n. 7 sobre a legislao nacional


para lutar contra o racismo e a discriminao racial, emitida pela Comisso Europeia contra
o Racismo e a Intolerncia do Conselho da Europa, que distingue expressamente entre
discriminao directa e indirecta, fazendo apelo aos ensinamentos colhidos no Direito da
Unio Europeia.
Mesmo assim, num caso, recente, em que estaria em causa uma situao tpica de discriminao directa atinente regulamentao do aborto o Tribunal considerou no ter
de analisar esta questo, em face da j afirmada violao do artigo 8. da Conveno [Acrdo A. B. e C. contra Irlanda, de 16 de Dezembro de 2010 (queixa n. 25 579/05)].

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do modo de formao das listas, os homens eram, de acordo com evidncias


estatsticas, chamados muito mais vezes a prestar servio cvico de jri do
que as mulheres.
4. DISCRIMINAO E PROVA
Os problemas probatrios que a discriminao desperta so uma dimenso essencial do fenmeno em causa e so a principal razo de ndole
pragmtica que justifica a distino entre discriminao directa e discriminao
indirecta.
O processo de afirmao de uma situao de discriminao composto,
em qualquer uma destas situaes, por duas fases sucessivas: a deteco
de uma eventual diferenciao de tratamento e a demonstrao que, em
princpio, o critrio diferenciador aplicado irrelevante para a justificar, por
no se fundar em motivos suficientes para o efeito.
Nos casos de discriminao directa, o essencial da actividade probatria
naquela primeira fase traduz-se numa comparao entre casos concretos,
pois ao demandante que incumbe alegar ter sido vtima de discriminao,
mediante comparao concreta da sua situao com a de um indivduo que
no pertena categoria suspeita. Em regra bastar uma anlise comparativa concreta entre dois indivduos que se encontrem em situaes relevantemente similares 25 e a demonstrao do nexo de causalidade entre a utilizao do critrio proibido e o prejuzo sofrido, para constatar a existncia de
uma discriminao directa26.
A apreciao da similitude ou analogia de situaes leva muitas vezes
o Tribunal a comparar, em concreto, as posies jurdicas ou o ncleo de
direitos e deveres que compem os status em confronto, para aferir da existncia de uma discriminao. Tal sucedeu no Acrdo Paulik contra Eslovquia, de 10 de Outubro de 2006 (queixa n. 10 699/05), no qual o Tribunal
considerou que, no obstante existam algumas diferenas entre as situaes
de paternidade declaradas em juzo e as situaes de paternidade presumida,
essas diferenas no eram suficientes para escamotear o facto de o estatuto
de pai ser essencialmente o mesmo nos dois casos e, portanto, dever ser

25

26

No Acrdo Fredin contra Sucia, de 22 de Janeiro de 1991 (29/1989/189/249), considerou


o Tribunal que os queixosos no provaram estar numa situao suficientemente similar
queles empresrios cujas licenas de explorao no haviam sido revogadas, uma vez que
apenas alegaram, sem mais provarem, terem sido eles os nicos a ver as suas licenas
revogadas.
No entanto, situaes complexas h em que a escolha do elemento de comparao (tertium
comparationis), no bvia (comparao de um transexual feminino com um transexual
masculino ou com uma pessoa do sexo que o transexual ostentava previamente? comparao de um homossexual feminino com um homossexual masculino ou com um homem
heterossexual?) e outras em que no h sequer elemento de comparao, por falta de equivalncia objectiva do mesmo facto (caso da gravidez).

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admitida tambm em ambos a possibilidade de impugnao da paternidade.


Como se refere excelentemente numa passagem deste aresto, the fact that
there are some differences between two or more individuals does not preclude
them from being in sufficiently comparable positions and from having sufficiently comparable interests.
Nas hipteses de discriminao indirecta, o processo probatrio envolve
uma comparao entre grupos e no apenas entre indivduos, aliando uma
anlise sociolgico/estatstica anlise jurdica. Desta comparao deve
resultar, para que se firme uma actuao discriminatria, que a disposio,
critrio ou prtica aparentemente neutra afecta, em regra, um conjunto considervel ou persistentemente mais elevado de pessoas de um sexo e que
aquelas medidas no so adequadas e necessrias para a consecuo de
objectivos legtimos no relacionados com o critrio suspeito.
Em geral, incumbe ao demandante provar que a aplicao de um critrio que, embora se aplique indistintamente a ambos os sexos, afecta preponderantemente e de forma negativa os membros de um face aos membros de
outro. O demandante dever, mediante apelo a critrios suspeitos ou dados
estatsticos suficientemente representativos, por exemplo, estabelecer factos
que permitam concluir por uma presuno ou aparncia de discriminao
indirecta. Ter, por isso, que provar que o nmero consideravelmente mais
elevado de pessoas afectado pela medida pertencem a uma determinada
categoria ou que existem diferenas menos importantes mas persistentes entre
os pertencentes a esta categoria e as demais pessoas. Compete, por seu
turno, ao demandado provar que aquelas diferenas so justificadas por um
fim legtimo e necessrias para o atingir.
Estas exigncias de prova de uma situao de discriminao indirecta e
os termos da sua repartio tm sido, com efeito, aplicados pelo Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem.
Por um lado, asseverou j aquele Tribunal a irrelevncia da intencionalidade ou da vontade de discriminar da parte demandada, como resulta do D. H.
e o. contra Repblica Checa, de 13 de Novembro de 2007 (queixa n. 57 325/00).
Em contrapartida, passou essencialmente a repousar, para afirmar a existncia de uma situao de discriminao indirecta, nos dados estatsticos constantes do processo.
Mais recentemente, ainda, constata-se a passagem de uma concepo
quantitativa para uma leitura qualitativa dos fenmenos de discriminao
indirecta, ao ter aquela instncia jurisdicional abdicado da necessria relevncia das estatsticas e passado a admitir, com alguma generosidade, outros
elementos de prova, sem, contudo, os individualizar (cfr. Acrdo ORU e.
o. contra Crocia, de 16 de Maro de 2010 (queixa n. 15 766/03)]27.

27

Este alargamento no foi visto, porm, sem apreenso por parte de alguns juzes do Tribunal, em voto de vencido parcial com que acompanharam o Acrdo, por terem considerado que o Tribunal se preocupou mais em teorizar sobre os contornos das situaes de

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Tambm quanto tarefa probatria que deve ser desenvolvida pelos


Estados requeridos, tem vindo o Tribunal Europeu a colocar-se em sintonia
com a teorizao da discriminao indirecta. Efectivamente, considerou aquele
Tribunal, designadamente no Acrdo Nachova e. o. c. Bulgria, de 6 de Julho
de 2005 (queixas n.os 43 577/98 e 43 579/98), que, em face das particulares
dificuldades a nvel da produo da prova, o Tribunal pode retirar concluses
negativas quanto imposio do nus da prova ao Estado requerido. Na
hiptese concreta, considerou que a conduta das entidades de investigao,
que esconderam a natureza excessiva da fora policial usada contra duas
pessoas de etnia Roma e a omisso dos insultos racistas pronunciados, exigia uma mudana do nus da prova. Pelo que corresponderia ao Governo
oferecer provas adicionais e evidentes de inexistncia de motivaes e efeitos
discriminatrios, o que no sucedeu.
No mesmo sentido foi o Acrdo Stoica contra Romnia, de 4 de Maro
de 2008 (queixa n. 42 722/02), segundo o qual, em face de uma situao
de maus tratos relativamente a uma criana de etnia Roma, ocorridos j na
presena da polcia, o Tribunal considerou que cumpria s autoridades provar
que o incidente foi racialmente neutral, o que no foi feito no caso28.
J no Acrdo Opuz contra Turquia, de 9 de Junho de 2009 (queixa
n. 33 401/02), a requerente alegou que as vrias violaes Conveno em
razo de violncia domstica (artigos 2., 3., 6. e 13.), resultavam de uma
prtica discriminatria enraizada, da qual resultava que o valor da vida de
uma mulher era inferior ao interesse da unidade familiar. Confiando em dados
de organizaes no governamentais sobre violncia familiar e analisando os
dficits na aplicao da lei (ao nvel policial e judicial), o Tribunal considerou
que a queixosa havia provado (com base em dados estatsticos), prima facie,
como lhe incumbia, que a violncia afectava dominantemente mulheres, acabando por asseverar que a passividade geral e discriminatria dos poderes
judiciais turcos conduzia a um clima propiciador da violncia domstica.
Em qualquer caso, porm, o Tribunal considerado legtimo que quem
pretenda beneficiar de um direito reconhecido pela Conveno tenha de provar
determinados factos pessoais [por exemplo, o facto de professar uma determinada religio, como decidido no Acrdo Kosteski contra A ex-Repblica Jugoslava da Macednia, de 13 de Abril de 2006 (queixa n. 55 170/00)].

28

discriminao indirecta do que em afirmar, com base em provas suficientemente convincentes, que a mesma existiu.
Estas decises seguem-se ao Acrdo Anguelova contra Bulgaria, de 13 de Junho de 2002
(queixa n. 38 361/97), no qual, numa situao com contornos similares, o Tribunal havia considerado que cumpria ao queixoso provar, para alm de uma dvida razovel, que os maus
tratos e morte de um indivduo de etnia Roma tinham sido motivados por este facto. Este
Acrdo foi acompanhado por um voto de vencido do Juiz Bonello que se insurgiu nos seguintes
moldes contra o sentido maioritrio do Tribunal: Kurds, coloureds, Muslims, Roma and others
are again and again killed, tortured or maimed, but the Court is not persuaded that their race,
colour, nationality or place of origin has anything to do with it. Misfortunes punctually visit
disadvantaged minority groups, but only as the result of well-disposed coincidence."

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5. CRITRIOS SUSPEITOS
Quer se trate de discriminao directa ou de discriminao indirecta,
essencial que se afirme que as diferenciaes introduzidas foram determinadas ou movidas por motivos especialmente odiosos e tico-juridicamente
condenveis.
Todavia, em virtude da ineliminvel dinamicidade destas questes, a
maioria dos catlogos anti-discriminatrios no dispem de um campo de
aplicao fechado, admitindo que sejam decantados, sobretudo ao nvel jurisprudencial, novos critrios suspeitos.
isso precisamente que acontece no artigo 14. da Conveno Europeia
dos Direitos do Homem (e no artigo 1., n. 1, do Protocolo n. 12), que
remetem para a concretizao constitutiva das suas determinaes por parte
do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. E diga-se, em abono da verdade, que este rgo no se tem escusado de levar a cabo tal tarefa de
forma cada vez mais criteriosa, procurando a identificao de diferenas de
tratamento baseadas em caractersticas identificveis da pessoa ou num
determinado status, que possam ser includas no conceito de discriminao.
Num grande nmero de casos, esta procura tem levado a uma ampliao dos critrios suspeitos relativamente aos elencados expressamente no
artigo 14.
Noutras situaes, porm, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem
excludo a relevncia dos fenmenos discriminatrios por entender que no h
qualquer critrio suspeito que permita lanar a dvida sequer sobre as diferenas de tratamento em anlise. Neste sentido veja-se o caso Burden contra
Reino Unido, de 29 de Abril de 2008 (queixa n. 13 378/05), no mbito do qual
aquele Tribunal considerou que a sujeio de irms, que sempre viveram juntas,
a um imposto hereditrio no era discriminatrio, tendo por comparao com
a ausncia de tal imposto no caso de heranas a favor de esposos.
Pode ainda individualizar-se um terceiro ncleo de situaes, menos
frequentes, mas relevantes, nas quais Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem lana mo do artigo 14., mas sem que encontre um claro critrio
suspeito. caso do Acrdo Beian contra Romnia, de 6 de Dezembro de 2007
(queixa n. 30 658/05), no qual o Tribunal considerou que a mera circunstncia de o Sr. Beian ter prestado servio militar numa determinada unidade
precludir o auferimento de regalias acessveis a outras unidades, conduzindo
pronncia de decises diametralmente opostas, por vezes no mesmo dia e
sob a gide de uma mesma legislao, violava o princpio da segurana
jurdica. Na verdade, como o prprio Tribunal acaba por reconhecer, no est
em causa, nesta situao, uma violao, em sentido estrito, do princpio da
no discriminao, mas antes uma diferenciao que, por ser desprovida de
fundamento material bastante, viola os princpios da igualdade (na sua vertente
mais basilar da proibio do arbtrio) e da segurana jurdica. falta, porm,
de uma base textual para a mobilizao destes princpios, considerou o Tribunal que a via mais prxima de resoluo da questo (the next best approach),
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de acordo com as exigncias que dimanam, ainda que de forma no escrita,


da Conveno Europeia dos Direitos do Homem e de todo o corpo do direito
europeu dos Direitos do Homem, seria a da arguio da existncia de uma
situao de desigualdade qualificada.
Por ltimo, assinale-se que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
no tem tomado em considerao os efeitos cumulativos resultantes de situaes de discriminao mltipla, na medida em que o seu modus faciendi tem
consistido na anlise isolada e no combinada de factores discriminatrios29.
a) Principais critrios suspeitos elencados no artigo 14.
De entre os vrios critrios elencados no artigo 14. sexo, raa, cor,
lngua, religio, opinies polticas ou outras, a origem nacional ou social, a
pertena a uma minoria nacional, a riqueza, o nascimento , todos eles, de
forma mais ou menos recorrente, tm sido objecto de interpretao e aplicao pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
Interpretao esta que, normalmente, feita de acordo com critrios
autnomos e especificamente delineados pelo Tribunal, do que resulta que o
conceito de sexo, por exemplo, para esta Alta Instncia, pode diferir tanto do
conceito homlogo previsto na legislao interna dos Estados, como do conceito utilizado noutras instncias internacionais30.
Em funo das limitaes do presente texto, seleccionmos apenas
alguns critrios suspeitos para ilustrar a jurisprudncia desenvolvida pelo
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
i) Um dos marcos iniciais em matria de no discriminao em razo
do sexo representado pelo Acrdo Abdulazis, Cabales e Balkandi contra
Reino Unido, de 28 de Maio de 1985 (queixas n.os 9214/80, 9473/81 e 9474/81),
no qual a privao ou ameaa de privao do convvio de estrangeiras legalmente residentes nesse pas com os seus companheiros no britnicos foi
considerada discriminatria em razo do sexo, tendo em vista o respeito pela
vida familiar (artigos 14. e 8.). Isto uma vez que os motivos aduzidos em
juzo proteger o mercado interno de trabalho numa conjuntura de desem-

29

30

Cfr., neste sentido, o Acrdo Abdulazis, Cabales e Balkandi contra Reino Unido, de 28 de
Maio de 1985 (queixas n.os 9214/80, 9473/81 e 9474/81), no qual so analisados separadamente vrios critrios suspeitos. GERARDS, Janette, Discrimination Grounds, Materials And
Text On National, Supranational And International Non-Discrimination Law Ius Commune
Casebooks for the Common Law of Europe, SCHIEK, Dagmar/WADDINGTON, Lisa/BELL, Mark
(eds.), Oxford: Hart Publishing, 2007, p. 176-177, considera que o Tribunal adopta uma
aproximao interseccional, no mbito da qual a escolha do critrio suspeito muito importante para a deciso do caso, porque os nveis de escrutnio so diferenciados.
Assim no sucede em matria religiosa, na medida em que o Tribunal, reconhecendo que
este um domnio objecto de controvrsia acesa entre os Estados membros da Conveno,
e assumindo a natureza subsidiria da sua funo, repousa na noo e critrios de religio
definidos pelo direito nacional relevante. Cfr., neste sentido, Church of Scientology Moscow
contra Rssia, de 5 de Abril de 2007 (queixa n. 18 147/02) e Kimlya e. o. contra Rssia, de
1 de Outubro de 2009 (queixas n.os 76 838/01 e 32 782/03).

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prego e promover a tranquilidade pblica , apesar de legtimos, no foram


considerados suficientemente importantes para justificar essa desigualdade
de tratamento.
A evoluo ocorrida na jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos
do Homem , no entanto, particularmente relevante, quando atentos na legitimidade das prestaes sociais conferidas (ou denegadas) pelos Estados aos
membros de apenas um dos sexos31.
No Acrdo Petrovic contra Austria, de 27 de Maro de 1998 (queixa
n. 20458/92), no qual se discutia a legitimidade da reserva de um subsdio
relativo a licena parental a mulheres, o Tribunal, apesar de considerar que
a igualdade entre os sexos configura um dos objectivos maiores dos Estados
Membros do Conselho da Europa e que so necessrias razes muito ponderosas para que uma diferena destas seja admitida, entendeu que, na altura,
no havia um standard comum a este propsito, pelo que no tinha o Estado
Austraco excedido a sua margem de apreciao no caso concreto.
J no Acrdo Wessels-Bergervoet contra Pases Baixos, de 4 de Junho
de 2002 (queixa n. 34462/97), entendeu que razes muito fortes tm de ser
aplicadas no caso da discriminao em funo do sexo e do estado marital, de
forma a justificar a denegao de um benefcio social em razo daqueles critrios.
Isto para logo, em 11 de Junho do mesmo ano [Acrdo Willis contra Reino
Unido, de 11 de Junho de 2002 (queixa n. 36 042/97)], confirmar que o no
auferimento, por parte de um homem vivo, de benefcios financeiros equivalentes aos que seriam pagos a uma viva nas mesmas condies, equivalia a uma
situao discriminatria, por a recusa de atribuio dos benefcios solicitados se
basear exclusivamente no facto de o requente ser um homem32.
Ainda assim, no Acrdo Stec e o. contra Reino Unido, de 12 de Abril
de 2006 (queixas n.os 65 731/01 e 65 900/01), o Tribunal, no obstante a
evoluo ocorrida nas condies sociais e econmicas, continuou a considerar admissvel a manuteno de medidas protectoras que fixam uma
idade diferenciada de reforma e de aquisio de penses aos homens e s
mulheres33.

31

32

33

Sobre esta evoluo, cfr. RADACIC, Ivana, Gender Equality Jurisprudence of the European Court
of Human Rights, The European Journal of International Law, Vol. 19, n. 4, 2008, p. 841-857
No Acrdo Schmidt contra Alemanha, de 18 de Julho de 1994 (queixa n. 13 580/88), o
Tribunal considerou que a aplicao de uma obrigao de servir nos bombeiros ou de pagar
uma compensao exclusivamente a membros do sexo masculino, quando se admitia a
entrada a mulheres desde 1978 nesse servio, era discriminatria contra o sexo masculino.
No entanto, o Tribunal no apreciou as razes avanadas pelo Governo Alemo para justificao da medida a tomada em considerao das exigncias especficas do servio e
as caractersticas fsicas e psquicas das mulheres considerando, em contrapartida, que
em causa estava apenas, na prtica, o pagamento de um encargo financeiro reservado aos
homens.
Sobre esta questo, cfr. KTISTAKI, Stavroula N., The Prohibition of Discrimination in the Granting of Social Benefits: Some Thoughts Arising from the Recent Jurisprudence of the European
Court of Human Rights, European Court of Human Rights 50 Years, Atenas: Athens Bar
Association, 2010.

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O Tribunal Europeu tem igualmente vindo a acompanhar ainda que


no sem alguma dificuldade as evolues, que na doutrina e demais jurisprudncia, se deram volta da noo de sexo ou, mais amplamente, de
gnero, de modo a englobar fenmenos como o da transexualidade.
No Acrdo Goodwin contra Reino Unido, de 11 de Julho de 2002 (queixa
n. 28 957/95), o Tribunal, interpretando a Conveno luz das condies
actuais e chamando colao, na falta de uma linha de actuao comum
dos Estados-contratantes, elementos claros e incontestveis que mostram
uma tendncia internacional para a aceitao social e para o reconhecimento
jurdico da nova identidade dos transexuais operados, considerou contrrio
mesma a impossibilidade legal de estas pessoas poderem ver o seu estatuto
reconhecido e poderem contrair casamento, no podendo o Estado invocar a
sua margem de apreciao na matria, seno para escolher os meios que
usar para assegurar o reconhecimento do direito protegido pela Conveno.
Reverteu, destarte, a linha jurisprudencial por si acolhida no Acrdo Rees
contra Reino Unido, de 17 de Outubro de 1986 (queixa n. 95 32/81), no qual
adoptou uma posio de conservadora, ao no considerar que a inadmissibilidade de mudana de registo e de contrair casamento contrariavam os
artigos 8. e 12. da Conveno.
ii) No foi s, porm, o conceito de sexo que evoluiu na jurisprudncia
europeia. A evoluo conceptual mais relevante deu-se, a nosso ver, relativamente noo de raa. O Tribunal entende raa e etnia como conceitos
sobrepostos, mas enquanto a noo de raa est ligada ideia de classificao biolgica dos seres humanos em subespcies, de acordo com caractersticas morfolgicas como a cor da pele, a etnia tem a sua origem na ideia
de grupos sociais marcados por uma nacionalidade, filiao tribal, f religiosa,
lngua ou tradies e origens culturais comuns. Deste modo, o preenchimento
do conceito de origem tnica mais rico, por implicar a mobilizao de mltiplos critrios de distinta natureza, tais como a origem nacional ou geogrfica,
a lngua, as tradies culturais e o percurso histrico do grupo34.
Decisivo, neste mbito, foi o Acrdo Timishev contra Rssia, de 13
de Dezembro de 2005 (queixa n. 55 762/00), no qual o Tribunal retomou a linha
de pronncias anteriores35, ao considerar as medidas ligadas a uma especfica
origem tnica so particularmente insidiosas, pelo que merecem redobrada ateno e combate e, bem assim, um grau mais elevado de escrutnio judicial.

34

35

Neste entendimento, a raa passa apenas a configurar um indcio que pode contribuir para
a deteco de uma situao discriminatria com base na origem racial ou tnica, mas que
no subsistente autonomamente. Neste sentido, cfr. a Recomendao de Poltica Geral
n. 7 sobre legislao nacional para o combate ao racismo e discriminao racial de 2002,
adoptada pela Comisso Europeia contra o Racismo e a Intolerncia.
Uma dessas pronncias o importante Acrdo Chipre contra Turquia, de 10 de Maio de
2001 (queixa n. 25 781/94), no mbito do qual o Tribunal considerou que os tratamentos
discriminatrios com base na origem tnica, raa e religio so to graves que se equiparam
a tratamento desumano, em violao do artigo 3. da Conveno.

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No entanto, o direito ao ensino que tem sido o principal motor das


pronncias do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem quanto a questes
de etnicidade. No Acrdo D. H. e o. c. Repblica Checa, de 13 de Novembro de 2007 (queixa n. 57 325/00), o Tribunal considerou que a criao de
escolas especiais para a colocao dos alunos Roma e de outras etnias, mas
que necessitam da aquisio de conhecimentos de base contrria ao princpio da igualdade. Para o efeito apelou expressamente para a doutrina da
discriminao indirecta, uma vez que algumas dessas escolas tinham de 80
a 90% de alunos Roma, o que faz nascer uma presuno de discriminao
indirecta. Concluiu referindo que o Governo da Repblica Checa no conseguiu provar satisfatoriamente a proporcionalidade da medida, uma vez que
dela no parece decorrer uma avaliao objectiva dos alunos, nem os requisitos de consentimento dos pais podem ser considerados genunos.
No Acrdo Sampanis e outros contra Grcia, de 5 de Junho de 2008
(queixa n. 32 526/05), considerou o Tribunal que a deciso de, perante a
presso popular, deslocar alunos ciganos para pavilhes prprios separados
das demais salas de aula, permitia presumir a existncia de uma situao
discriminatria, que no era infirmada pelo facto de o Governo grego aduzir
justificaes pretensamente objectivas, como a necessidade de dar uma ateno especfica a esses alunos, de modo a integr-los nas classes ordinrias
(at porque, em 50 alunos, nenhum tinha conseguido esse desiderato)36.
Mais recentemente, no caso ORU e. o. contra Crocia (queixa
n. 15 766/03), o Tribunal viu-se confrontado com a necessidade de, mais uma
vez, precisar a sua jurisprudncia. O que fez (e refez) em dois momentos.
No primeiro deles, na deciso em Cmara de 17 de Julho de 2008, o Tribunal entendeu que o estabelecimento de classes especiais para alunos Roma,
motivada no fraco domnio por parte destes da lingual croata no configurava
uma discriminao, por ser uma medida pblica assumida como importante
pelo Governo Croata e por a mesma apenas ter motivado a criao de quatro escolas especficas precisamente numa provncia que tinha um nmero
mais elevado de alunos Roma. Mais recentemente (16 de Maro de 2010),
agora em formao plena, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, reverteu a sua posio, considerando que, muito embora os dados estatstico no
sejam expressivos, de modo a fundar prima facie uma situao de discriminao, a mesma pode ser objecto de outros meios de prova, sem, contudo,
os avanar no caso concreto (com excepo da evidncia de colocao apenas de crianas Roma em classes separadas, com base no seu conhecimento
insuficiente da lngua croata). Ao analisar as causas justificativas desta situao discriminatria, o Tribunal recordou que estas devem ser lidas da forma
o mais restritiva possvel e corresponder, em qualquer caso, a razes muito
ponderosas. Assim, no obstante a colocao temporria de crianas em

36

Sobre estes Acrdos, cfr. OCONNEL, Rory, Substantive Equality in the European Court of
Human Rights, Michigan Law Review, vol. 107:129, 2009.

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salas separadas pelo motivo enunciado conhecimento insuficiente da lngua no constitua uma situao automaticamente contrria ao artigo 14.
da Conveno, o facto de ela afectar exclusivamente membros de um especfico grupo tnico demanda a previso de garantias apropriadas, o que, no
caso, no obstante a boa vontade das autoridades Croatas e a tentativa
desenvolvida pelas mesmas de ponderao dos vrios interesses envolvidos,
no foi feito em medida suficiente (designadamente pela falta de transparncia e clareza quanto s condies de transferncia das crianas Roma para
as classes mistas).
Uma ltima referncia ao acrdo Sejdic e Finco contra Bsnia e Herzegovina, de 22 de Dezembro de 2009 (queixas n.os 27 996/06 e 34 836/06), o
primeiro acrdo proferido luz do Protocolo n. 12 Conveno Europeia dos
Direitos do Homem. A situao sub iudicio dizia respeito impossibilidade de
serem candidados Cmara dos Povos e Presidncia Tripartida todos aqueles que no sejam considerados como pertencendo aos povos constituintes
(Bsnios, Croatas e Servios), no caso, um cidado de origem Roma e um cidado de origem judia. Apesar de o Tribunal ter sido sensvel aos fundamentos
que estiveram na base da situao de ineligibilidade mencionada a manuteno da paz e o estabelecimento do dilogo poltico entre os trs maiores
grupos , apoiou-se nos desenvolvimentos positivos ocorridos na Bsnia e
Herzegovina aps o Acordo de Dayton designadamente na adeso Parceria para a paz da Organizao do Tratado do Atlntico Norte, na assinatura de
um acordo de associao e estabilizao com a Unio Europeia, no sucesso
da primeira reviso constitucional, na eleio de um membro para o Conselho
de Segurana das Naes Unidas e, em especial, na adeso ao Conselho da
Europa e ratificao da Conveno e Protocolos sem a formulao de qualquer
reserva , para considerar que a manuteno daquela ineligibilidade carecia,
nos dias de hoje, de uma justificao objectiva e razovel.
iii) Esta mesma linha de raciocnio a exigncia de razes ponderosas
e estritas para justificar situaes de diferenciao de tratamento pareceria
aplicvel, em toda a linha, s discriminaes fundadas em motivos religiosos.
Quanto a estas, porm, a anlise do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
ou no tem vindo a ser feita luz do princpio da no discriminao37, ou,
quando tal acontece, no tem tido em linha de conta as exigncias de um
estrito escrutnio judicial.

37

Efectivamente, em muitos casos, tem sido considerada suficiente a apreciao do princpio


da proporcionalidade de acordo com os critrios dispostos, sobretudo, no artigo 9. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem. Cfr., designadamente, os Acrdos Buscarini e.
o. contra So Marino, de 18 de Fevereiro de 1999 (queixa n. 24 645/94), no qual se considerou inadmissvel a imposio de um julgamento sobre a Bblia a um no catlico; e Kokkinakis contra Grcia, de 19 de Abril de 1993 (queixa n. 3/1992/348/421), em que expressamente no se analisou o artigo 14. em relao com o artigo 9., por j se ter concludo pela
inadmissibilidade da considerao como proselitismo da divulgao pblica feita pelas testemunhas de Jeov.

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Acolhendo a apreciao feita por Vincent COUSSIRAT-COUSTERE, a jurisprudncia do Tribunal atravessada por correntes contraditrias: de um lado
o reconhecimento do pluralismo religioso e, do outro, a possibilidade de restrio liberdade individual de manifestar a sua religio, quando tal seja
necessrio manuteno da paz social38.
Efectivamente, no domnio da religio que mais se tem endossado a
dimenso colectiva do princpio da no discriminao, como o comprovam os
acrdos Relligionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas e. o. contra ustria,
de 31 de Julho de 2008 (queixa n. 40 825/98) no qual o Tribunal entendeu
que sujeitar esta organizao a um perodo excepcional de dez anos de espera
para que fosse registada como organizao religiosa e, assim, gozar de um
conjunto de regalias pblicas, era discriminatrio, na medida em que se tratava
de uma organizao religiosa h muito estabelecida no territrio Austraco ,
e o acrdo The Canea Catholic Church contra Grcia, de 16 de Dezembro
de 1997 (143/1996/762/963), no qual o Tribunal considerou que a impossibilidade de esta Igreja aceder aos Tribunais, por no lhe ter sido reconhecida
personalidade jurdica, montava numa discriminao religiosa39.
Em oposio, tambm no domnio religioso que as liberdades individuais mais tm vindo a conhecer restries legtimas luz da Conveno.
O acrdo mais emblemtico, neste domnio, o Acrdo Leyla Sahin contra Turquia, de 10 de Novembro de 2005 [queixa n. 44 774/98), cujas concluses foram mais tarde retomadas nos acrdos Kervanci e Dogru contra
Frana, de 4 de Dezembro de 2008 (queixas n.os 31 645/04 e 27 058/05)].
Nestas situaes, relativas ao uso do vu islmico nas universidades, considerou o Tribunal que a sua proibio no visava a filiao religiosa da
queixosa, mas antes o fim legtimo de proteger a ordem e os direitos e
liberdades de outrm, bem como preservar a natureza secular das instituies educacionais e o pluralismo nas escolas contra o uso ostensivo de
smbolos religiosos. Mais longe foi o Tribunal ao considerar que a aplicao
de pena disciplinar de expulso no era desproporcional, por os visados
poderem continuar a beneficiar do direito ao ensino por correspondncia,
para alm de ter reconhecido que, nestas situaes, as entidades mais
competentes para avaliar as necessidades da comunidade estudantil eram
as escolas e no o Tribunal.
O que particularmente distintivo nestes acrdos bem como em outros
centrados na questo da identificao pessoal40, o facto de o Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem considerar que em causa no est, sequer

38

39

40

COUSSIRAT-COUSTERE, Vincent, La manifestation de sa religion vue de Strasbourg La jurisprudence de la Cour Europenne des droits de lhomme, Manifester sa Religion, Droits et
Limites, DUARTE, Bernardette (ed.), Paris: LHarmatann, 2011, p. 18.
Sobre a liberdade de organizao e concretizao de cerimnias culto, cfr. ainda o Acrdo
Ase of Barankevich contra Rssia, de 26 de Julho de 2007 (queixa n. 10 519/03).
Cfr., designadamente, quanto temtica da identificao, o Acrdo El Morsli contra Frana,
de 4 de Maro de 2008 (queixa n. 15 585/06).

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potencialmente (indirectamente), uma questo de discriminao41, mas apenas


uma restrio (admissvel) a um direito reconhecido na Conveno.
Mais recentemente, sem contrariar esta linha jurisprudencial isto ,
sem mobilizar o princpio da no discriminao e sem pr em causa os arestos previamente emitidos , o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem seguiu
uma via mais cautelosa e criteriosa, ao considerar que a proibio geral de
utilizao de determinadas vestes em espaos pblicos, com a consequncia
de privar os seguidores de um grupo religioso de as envergarem no momento
em que se iria iniciar uma cerimnia religiosa, violava o direito liberdade de
religio. Para o efeito, teve em linha de conta que estavam em causa meros
cidados, no investidos em qualquer funo pblica, pelo que no deveriam
estar sujeitos a uma obrigao de discrio ou reserva na expresso das suas
convices religiosas na via pblica [cfr. Acrdo Ahmet Arslan e. o. contra
Turquia, de 23 de Fevereiro de 2010 (queixa n. 41 135/98)].
Veremos, em face destas oscilaes, qual ser a deciso do Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem quando for chamado e s-lo- certamente a confrontar-se com a apreciao da legitimidade, luz da
Conveno, da Lei Francesa sobre o vu integral (Loi n. 2010-1192, du 11
octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans lespace public,
cuja conformidade com a Constituio Francesa foi j afirmada pelo Conselho Constitucional Dcision du Conseil constitutionnel n. 2010-613
DC du 7 octobre 2010).
iv. A origem nacional, apesar de tocar no ncleo essencial das atribuies
essenciais dos Estados a definio, ao nvel poltico, do crculo dos seus
cidados no deixa de ser temperada por especiais exigncias provindas
do Direito Europeu dos Direitos do Homem, tais como as dispostas no Acrdo
Gaygusuz contra ustria, de 16 de Setembro de 1996 (queixa n. 17 371/90).
Estava em causa, neste aresto, a apreciao de uma ajuda de emergncia
apenas acessvel a quem tivesse nacionalidade austraca. O Governo austraco
entendia que o complemento de emergncia no cabia no mbito do Protocolo
n. 1, apesar de apenas ser pago a quem tivesse contribudo para os sistemas
de segurana social, fundando-se numa responsabilidade especial do Estado
para com os seus nacionais, de modo a assegurar-lhes condies mnimas de
existncia. O Tribunal, por seu turno, considerou que, apesar da margem de
apreciao de que gozavam os Estados para determinar se havia justificao
para o tratamento desigualitrio, esta apenas poderia repousar em motivos
suficientemente ponderosos para justificar uma diferena baseada exclusivamente na nacionalidade, o que no sucedia no caso.

41

Idntica recusa de analisar a questo luz do artigo 14. da Conveno ocorreu no Acrdo
Lautsi e o. contra Itlia, de 18 de Maro de 2011 (queixa n. 30 814/06), no qual o Tribunal,
infirmando uma sua prvia deciso, considerou que se incluia na margem de apreciao
estatal a definio da admissibilidade de afixao de crucifixos nas salas de aula. RORIVE,
Isabelle, Religious Symbols in the Public Space In Search of a European Answer, Cardozo
Law Review, Vol. 30, n. 6, 2009, p. 2688.

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Mais recentemente, no Acrdo Andrejeva contra Letnia, de 18 de Fevereiro de 2009 (queixa n. 55 707/00), o queixoso, aptrida e residente permanente na Letnia, Estado com o qual mantm laos estreitos, pretendia ter
acesso a prestaes de segurana social, que lhe foram recusadas mas no
o teriam sido caso tivesse a nacionalidade let. O Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem, lanando mo de uma anlise cuidada e faseada do
princpio da no discriminao (em conjugao com o artigo 1. do Protocolo
n. 1 Conveno), considerou, num primeiro momento, que a diferenciao
de tratamento era justificada pelo menos por um fim legtimo, ligado proteco do sistema econmico leto (de modo a no comprometer um sistema
democrtico recm gerado). No entanto, num segundo momento, ao aferir
se haveria uma relao razovel entre aquele objectivo legtimo e os meios
gizados para o alcanar, considerou o Tribunal que no havia razes ponderosas que justificassem um tratamento desigualitrio com base na nacionalidade, indo ao ponto de arguir uma obrigao de proteco social por parte
do Estado de residncia do queixoso, uma vez que era o Estado com o qual
este mantinha relaes mais estreitas42.
b) Outros critrios
Analismos j como a expresso qualquer outra situao constante
na parte final do artigo 14. permite a constatao da ocorrncia de discriminao em razo de critrios no se encontram a expressamente previstos. E o Tribunal no tem perdido a oportunidade de fazer uso deste
segmento normativo, individualizando novos critrios suspeitos, dos quais
os mais relevantes continuam a ser, ainda hoje, a orientao sexual e o
estatuto familiar e marital43.

42

43

Nesta mesma senda, de aplicao de um escrutnio elevado s situaes de discriminao


em funo da nacionalidade, cfr. o Acrdo Weller contra Hungria, de 31 de Maro de 2009
(queixa n. 44 399/05) e o Acrdo T!nase contra Moldvia, de 27 de Abril de 2010 (queixa
n. 07/08). Neste ltimo, o Tribunal considerou ilegtima, ainda que no luz do artigo 14.
da Conveno, a proibio de cidados plurinacionais desempenharem funes de deputados
no Parlamento Europeu, apelando, para o efeito, para o contexto das obrigaes internacionais assumidas pela Moldvia com a sua adeso ao Conselho da Europa e para as recomendaes e concluses das organizaes internacionais relevantes.
H, no entanto, outros critrios relevantes, tais como a residncia [Acrdo Darby contra
Sucia, de 24 de Setembro de 1990 (queixa n. 11 581/85), no que se refere a redues de
impostos e iseno de pagamento de taxas eclesisticas aplicveis apenas aos residentes
nesse pas], e a situao profissional [Acrdo Sidabras e Diautas contra Litunia, de 27
de Julho de 2004 (queixas n.os 55 480/00 e 59 330/00), que respeita impossibilidade de
trabalhar no sector pblico e em vrios sectores pblico-privados de 1999 a 2009, por os
requerentes terem sido ex-agentes do KGB]. Recentemente, como teremos oportunidade de
ver, a incapacidade passou a merecer uma ateno dedicada do Tribunal [vide por exemplo,
o Acrdo Glor contra Sua, de 30 de Abril 2009 (queixa n. 13 444/04), no qual o Tribunal
considerou violado o direito no discriminao em conjugao com o artigo 8., por ter sido
aplicada uma taxa por no sujeio ao servio militar ao Sr. Glor que, em virtude da sua
deficincia, no poderia, objectivamente, levar a cabo aquele servio].

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i) Na ptica do Tribunal, a orientao sexual perspectivada no como


um critrio suspeito includo num conceito amplo de sexo, mas antes como
uma situao no especificada, ainda que as exigncias de justificao sejam
consideradas similares num caso e no outro [expressamente, neste sentido,
o Acrdo Salgueiro da Silva Mouta contra Portugal, de 21 de Dezembro
de 1999 (queixa n. 33 290/96)].
A importncia deste critrio suspeito tem vindo a ser apreciada, ao longo
dos anos, luz de vrias disposies da Conveno.
A primeira sede para o efeito prendeu-se com a proibio da criminalizao
de actos homossexuais consensuais, decidida j no Acrdo Dudgeon contra
Reino Unido, de 22 de Outubro de 1981 (queixa n. 75 25/76) e reapreciada
no Acrdo S. e L. contra ustria, de 9 de Janeiro de 2003 (queixa n. 45 330/99),
no qual o Tribunal enfatizou a importncia do instrumento vivo que aquela
Conveno. Tambm as questes de discriminao laboral prenderam a ateno do Tribunal, tendo este decidido pela sua inadmissibilidade44.
Outros litgios, de natureza ainda mais fracturante, foram igualmente
submetidos apreciao do Tribunal, em especial os relativos ao estabelecimento e regulao de relaes de filiao relativamente a pessoas homossexuais, e os respeitantes ao direito a auferir benefcios resultantes da unio
de facto entre pessoas homossexuais e o direito a contrair casamento.
Quanto ao primeiro ncleo de questes, o mote inicial foi dado pelo
Acrdo Salgueiro da Silva Mouta contra Portugal, de 21 de Dezembro de 1999
(queixa n. 33 290/96). Nesta situao, o Tribunal apreciou o acrdo do
Tribunal da Relao de Lisboa que atribua a guarda de uma criana me
alegando a orientao sexual anormal do pai. Considerou que em causa
estava uma situao discriminatria que apesar de na aparncia se fundamentar num fim legtimo: a prossecuo do melhor interesse da criana, no
era adequada e proporcional para a obteno desse fim, por o Tribunal da
Relao ter usado como ratio decidendi para a tomada de deciso a orientao sexual do pai (e reflexamente a proteco do modelo tradicional de
famlia portuguesa).
Todavia, a questo mais debatida, e na qual se deu uma inverso jurisprudencial do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem prendeu-se com a
possibilidade de adopo por pessoas homossexuais (e, portanto, com a
constituio de relaes de filiao, que no apenas com a regulao das
preexistentes). Se no acrdo Frett contra Frana, de 22 de Fevereiro

44

Num conjunto de casos contra o Reino Unido, o Tribunal decidiu que o despedimento das
foras armadas baseado apenas na orientao sexual dos queixosos, constitua uma forma
grave de interferncia nas vidas privadas destes que no era justificada por nenhuma razo
convincente e ponderosa. Cfr. Acrdos Lustig-Prean e Beckett contra Reino Unido e Smith
e Grady contra Reino Unido, ambos de 27 de Setembro de 1999 (queixas n.os 31 417/96
e 32 377/96, e queixas n.os 33 985/96 e 33 986/96) e Perkins e R. contra Reino Unido e
Beck, Copp e Bazeley contra Reino Unido, ambos de 22 de Outubro de 2002 (queixas
n. 43 208/98 e 44 875/98 e queixas n.os 48 535/99, 48 536/99 e 48 537/99).

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de 2002 (queixa n. 36 515/97), o Tribunal considerou no violar o artigo 8.


da Conveno (por ligao com o artigo 14.), a rejeio de um pedido de
adopo por uma pessoa homossexual 45, j no acrdo E.B. c. Frana
de 22 de Janeiro de 2008 (queixa n. 43 546/02), chegou a uma soluo
inversa, tendo considerado discriminatria a prpria considerao e meno
da orientao sexual como fundamento para a deciso de no adopo46.
Quanto ao segundo ncleo de questes, o Tribunal considera em princpio discriminatrio denegar aos casais homosexuais, por esse facto, os
privilgios e direitos legalmente reconhecidos s pessoas casadas, uma vez
que, apesar de a defesa do modelo de famlia tradicional ser um objectivo
legtimo, no deixa de ter de se analisar se os meios para o conseguir so
proporcionais, sobretudo em matrias em que, como a presente, a margem
de apreciao dos estados deve ser reduzida [acrdo Karner contra ustria,
de 24 de Outubro de 2003 (queixa n. 40 016/98)]47. No entanto, idntico
raciocnio no se aplica possibilidade de contrair casamento, tendo o Tribunal reconhecido, neste domnio especfico, que as enraizadas conotaes
sociais e culturais do instituto do casamento, que diferem de pas para pas,
justificam a manuteno de uma ampla margem de apreciao estatal e, bem
assim, impedem a ingerncia da Conveno e do seu Tribunal [Acrdo Schalk
e Kopf contra ustria, de 24 de Junho de 2010, (queixa n. 30 141/04)]. No
obstante, foi neste ltimo acrdo que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
reconheceu, pela primeira vez, que a situao de um casal homossexual comprometido numa unio de facto estvel cai no mbito da noo de vida familiar,
tal como aconteceria com um casal heterossexual nas mesmas condies.
Recentemente, no Acrdo Alekseyev contra Rssia, de 21 de Outubro
de 2010 (queixas n.os 4916/07, 25 924/08 e 14 599/09), sobre o direito manifestao (organizao de uma marcha Gay Pride)48 o Tribunal teve a oportunidade de precisar as oscilaes necessrias da sua teoria da margem de
apreciao estatal, arguindo que, em cada caso individual, o Tribunal deve

45

46

47

48

Neste caso, o Tribunal retomou a doutrina da margem de apreciao, alegando a insuficincia


de estudos e a falta de consenso cientfico nesta matria, a existncia de poucas crianas em
situao de adoptabilidade, o que justifica a tomada de decises de rateamento dos pedidos.
Considerou estarem, na situao vertente, mais aptas a decidir as entidades nacionais, por
conhecerem as foras vitais e necessidades de regulamentao dos respectivos pases.
Cfr., sobre este tema, BURLESON, Elizabeth, International Human Rights Law, Co-Parent Adoption, and the Recognition of Gay and Lesbian Families, Loyola Law Review, vol. 55, 2010,
(http://ssrn.com/abstract=1455907), acesso em 5 de Fevereiro de 2011.
Cfr., recentemente, o Acrdo P.B. e J.S. contra ustria, de 22 de Julho de 2010 (queixa
n. 18 984/02), e o Acrdo J.M. contra Reino Unido, de 28 de Setembro de 2010, (queixa
n. 37 060/06).
Ainda sobre direito manifestao, cfr. o Acrdo B"czkowski e o. contra Polnia, de 3 de
Maio de 2007 (queixa n. 1543/06). Neste acrdo, o Tribunal, no obstante no ter excludo
liminarmente que pudessem ter existido razes administrativas para a denegao da realizao da marcha (no entrega de um plano de trnsito, como requerido), considerou relevantes
e suficientemente indicirias do real motivo desta recusa as declaraes pblicas feitas, j
com o processo em curso, pelo Presidente da Cmara de Varsvia, de acordo com as quais
iria inviabilizar qualquer manobra de propaganda sobre homossexualidade.

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avaliar ou reavaliar esta questo, pois o reconhecimento maior ou menor


daquela margem indissocivel do controlo levado a cabo pelo Tribunal.
ii) Relativamente ao estatuto familiar e matrimonial, j no Acrdo Marckx
contra Blgica, de 13 de Junho de 1979 (queixa n. 6833/74), no qual se contestavam disposies do Cdigo Civil Belga sobre o modo de estabelecimento
da filiao ilegtima, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem entendeu que
o estatuto familiar era um critrio suspeito e que o artigo 8. da Conveno
dizia respeito tanto s famlias legtimas como ilegtimas49.
Este entendimento do Tribunal foi confirmado em mltiplas situaes, tendo
este apelado para o carcter evolutivo dos direitos reconhecidos na Conveno
e para o facto de esta ser um instrumento vivo que deve ser interpretado de
forma actualista, para, deste modo, excluir a relevncia jurdica das diferenciaes,
rectius discriminaes, fundadas na distino entre filhos legtimos e ilegtimos50,
entre filhos biolgicos e adoptados51 ou em distines similares52.
De entre estas situaes similares no figura, porm, a analisada no Acrdo #erife Yi$it contra Turquia, de 2 de Novembro de 2010 (queixa n. 3976/05),
pois nesta a no equiparao do casamento religioso ao casamento civil
inviabilizando o pagamento de prestaes sociais acordadas apenas a
este , foi considerada admissvel, por respeitar as exigncias de proporcionalidade entre o meio seguido e o fim prosseguido (proteco da ordem
pblica e dos direitos e liberdades de outrm). Em particular, pesou na convico do Tribunal o facto de as regras sobre casamento civil serem claras e
acessveis e o seu cumprimento no comportar nenhum encargo suplementar,
de tal forma que no haveriam, no caso, legtimas expectativas a salvaguardar. Lanou aqui mo o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem de um
escrutnio menos rgido do que aquele que normalmente aplica a situaes
relacionadas com o estatuto familiar e marital, e que se aproxima mais, talvez
pela interconexo de critrios suspeitos, daquele que tem vindo a aplicar s
distines baseadas na religio.
6. DISCRIMINAO E JUSTIFICAO
A admissibilidade de uma situao considerada prima facie de discriminao depende, de acordo com a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem, da aduo de uma justificao objectiva e razovel.

49
50
51
52

Cfr., igualmente, o Acrdo Inze contra ustria, de 28 de Outubro de 1987 (queixa n. 8695/79).
Cfr. o Acrdo Mazurek contra Frana, de 1 de Fevereiro de 2000 (queixa n. 34 406/97).
Cfr. o Acrdo Pla e Puncernau contra Andorra, de 13 de Julho de 2004 (queixa n. 69 498/01).
No Acrdo Sahin contra Alemanha, de 8 de Julho de 2003 (queixa n. 30 943/96), o Tribunal
comparou a impossibilidade de pais de filhos nascidos fora do casamento no poderem, s por
esse facto, ter contacto com os seus filhos, com a mesma situao relativa a pais divorciados.
Concluiu que esta diferenciao, porque assente numa mera presuno de falta de interesse
dos pais no casados nem divorciados de estarem com os filhos, era discriminatria.

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Para que esta seja aceite , no entanto, necessrio que, por intermdio
da medida em crise, seja prosseguido um fim legtimo e que exista uma
razovel relao de proporcionalidade entre o meio empregue e aquele fim.
Este critrio impe que, num primeiro momento, se afira da legitimidade
e da importncia dos fins a serem prosseguidos por intermdio da medida
diferenciadora.
A este propsito, verdade que o recurso a objectivos de poltica social
ou econmica, por vezes reconduzveis a meras generalizaes, deveriam ter
um papel muito reduzido enquanto critrios objectivos de justificao. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem, porm, vindo a adoptar uma
aproximao generosa no momento da aceitao das finalidades aventadas
pelos Estados, como se constata com o acolhimento, sem mais, do propsito
de defesa do modelo de famlia tradicional ou da sustentabilidade dos sistemas
de segurana social nacionais. O que significa, em bom rigor, que o decisivo
escrutnio quase sempre feito no momento da averiguao da proporcionalidade da medida, sendo neste mbito que a jurisprudncia do Tribunal mais
tem evoludo.
Todavia, em casos limite, o Tribunal no tem descartado o relevo das
finalidades visadas pelos Estados-membros, concluindo, directamente, por vezes,
pela ilegitimidade da medida adoptada. Foi o que sucedeu no Acrdo Chassagnou e. o. contra Frana, de 29 de Abril de 1999 (queixas n.os 25 088/94,
28 331/95 e 28 443/95), em que o Tribunal considerou que a incluso forada
dos terrenos de pequenos proprietrios no permetro das associaes comunais
era discriminatria. Neste caso, a Frana procurou justificar a diferena de
tratamento entre os pequenos e grandes proprietrios invocando a necessidade
de garantir o agrupamento de pequenas parcelas para favorecer uma gesto
nacional dos recursos cinegticos, mas o Tribunal considerou que aquele Estado
no havia explicado de maneira convincente como o interesse geral podia ser
servido reservando apenas aos grandes proprietrios a faculdade de afectar os
seus terrenos a um uso conforme com a sua inteno pessoal.
Foi igualmente o que aconteceu no Acrdo Timishev c. Rssia, de 13
de Dezembro de 2005 (queixa n. 55 762/00), no qual se discutia a proibio
de entrada de um nacional checheno numa Repblica da Federao Russa
por um determinado checkpoint, motivando-se os oficiais de fronteira na existncia de uma instruo oral para o efeito. No que se refere justificao
do tratamento discriminatrio a que o queixoso foi votado, considerou o Tribunal no ter sido este fundado na legislao policial, encontrando-se, por
isso, desprovido de base legal, pelo que se tornava intil apurar se a restrio
era necessria53.

53

Segundo BELL, Mark, Direct Discrimination, Materials And Text On National, Supranational
And International Non-Discrimination Law Ius Commune Casebooks for the Common Law
of Europe, SCHIEK, Dagmar/WADDINGTON, Lisa/BELL, Mark (eds.), Oxford: Hart Publishing, 2007,
p. 272-273, deste acrdo resulta uma menor flexibilidade na justificao de situaes de
discriminao directa, por o Tribunal ter considetado que uma diferenciao baseada exclu-

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J quanto aferio da proporcionalidade das medidas adoptadas pelos


Estados, deve o Tribunal indagar se a prtica diferenciadora um meio adequado
i.e. apto obteno do objectivo legtimo em causa (princpio da adequao),
um meio necessrio ou seja, exigvel consecuo daquele fim (princpio
da necessidade) e, por ltimo, se um meio proporcional, i.e. se representa
uma razovel relao de equilbrio entre os bens jurdicos por ele afectados
e por ele prosseguidos (princpio da proporcionalidade em sentido estrito)54.
Todavia, nem sempre estes sub-princpios so articulados de forma indicada, oscilando o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, como j tivemos
oportunidade de aludir, entre:
i) situaes em que sopesa, de forma completa das circunstncias de
facto e de direito nela co-envolvidas, pronunciando-se pela desnecessidade
da medida em face do fim legtimo prosseguido [cfr., recentemente, o Acrdo
Glor c. Sua, de 30 de Abril de 2009 (queixa n. 13 444/04), em que o Tribunal censurou o Estado Suo, por no prever alternativas ao servio militar
ou civil no caso de pessoas com um grau de incapacidade elevado] ou pela
ausncia de uma justa medida ou de adequada ponderao entre a aco
adoptada e o direito violado [cfr., tambm recentemente, o Acrdo Alajos
Kiss c. Hungria, de 20 de Maio de 2010 (queixa n. 38 832/06), no qual o
Tribunal considerou que a induo automtica da incapacidade de voto de
uma situao de tutela legal violava o direito no discriminao, em articulao com o artigo 3. do Protocolo n. 1 Conveno, por o Estado Hngaro
no ter demonstado que ponderou os interesses em presena e analisou a
proporcionalidade daquela restrio legal].
Este ncleo de situaes em que h lugar a uma interveno vigorosa
do Tribunal correspondem, em regra, quelas em que um juzo estrito de
proporcionalidade demandado tanto em razo da particular natureza insidiosa dos critrios suspeitos (designadamente o gnero, a origem tnica, a
nacionalidade, o estatuto familiar e marital, a orientao sexual e, agora
tambm, a incapacidade) como em funo da elevada fundamentalidade e
grau de restrio dos direitos violados, como ainda em razo do domnio
de poltica social e econmica que est em causa (normalmente, um domnio em que no sejam tocados os fundamentos essenciais do Estado e da
sociedade)55.

54

55

sivamente na origem tnica de uma pessoa no pode ser objectivamente aceite numa
sociedade democrtica. Esta uma leitura possvel mas que, todavia, no tem vindo a ser
confirmada pela jurisprudncia do Tribunal, que continua a valer-se dos mesmos critrios de
justificao em qualquer caso de discriminao (directa ou indirecta).
Sobre o princpio da proporcionalidade, cfr. a nossa tese de mestrado O Princpio da Proporcionalidade no Direito Comunitrio Uma perspectiva de Controlo, Coimbra, Policopiada, 2003,
e bibliografia a citada. Continua a ser particularmente interessante, a este propsito, o artigo
de MCBRIDE, J., Proportionality and the European Convention on Human Rights, Principle of
Proportionality in the Laws of Europe. ELLIS, Evelyn (ed.), Oxford: Hart Publishing, 1999.
Uma identificao destes e de outros critrios encontra-se em GERARDS, Janette (nota 29),
p. 38-39. Cfr., igualmente, a interessante anlise de SWAIN, Gabriel, Who Uses the European

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Dulce Lopes

ii) e situaes em que o Tribunal se basta com um juzo de adequao


ou de mera razoabilidade entre a medida e o fim que com ela se visa prosseguir.
Nestes casos a averiguao do princpio da proporcionalidade d lugar
a um juzo de censura pouco preciso e, normalmente, no conclusivo do
Tribunal. Este, ao reconhecer uma ampla margem de apreciao aos Estados,
controlar apenas situaes flagrantes, nas quais a medida adoptada carece
de qualquer fundamento razovel56.
Em regra, esta posio de deferncia judicial redunda na manuteno
da medida sindicada, por o Tribunal se recusar a substituir uma sua eventual
opinio quela apresentada pelo Estado-membro, entidade mais qualificada,
a seu ver, para operar ponderao de bens e direitos para que o caso
apela.
Se este ncleo de casos podem ser vistos, por alguns, como uma decorrncia natural da subsidiariedade dos mecanismos previstos na Conveno
Europeia dos Direitos do Homem relativamente interveno dos Estados
membros57, no deixa de impressionar o conjunto de situaes em que
recentemente, o Tribunal fez apelo teoria da margem nacional de apreciao,
precisamente para a restringir, pondo em evidncia todo um conjunto de
textos de direito internacional que conformam, cada vez mais, o modo de
exerccio das atribuies estatais.
7. NOTA CONCLUSIVA
O carcter evolutivo da jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos
do Homem hoje particularmente visvel num conjunto vasto e rico de ares-

56

57

Court of Human Rights, and Who Wins? Evidence from New Studies (http://www.ejiltalk.org/
/who-uses-the-european-court-of-human-right-and-who-wins-evidence-from-new-studies/),
acesso em 5 de Fevereiro de 2011, para quem o sucesso de uma queixa no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem sobretudo nos casos difceis em que o Tribunal se v obrigado
a reponderar qual a margem de apreciao que deve reconhecer aos Estados tem vindo
a depender da participao activa, como amicus curiae, de organizaes de defesa dos
direitos humanos.
Cfr., neste sentido, o emblemtico Acrdo Rasmussen contra Dinamarca, de 28 de Novembro de 1984 (queixa n. 8777/79), em que o Tribunal entendeu que uma medida que vedava
apenas ao marido a contestao da filiao de uma criana nascida na constncia do casamento no era desproporcional, por ainda se inscrever na margem de apreciao dos
Estados-membros, margem essa varivel em funo de uma srie de circunstncias, e por
se referir a um domnio controverso onde no havia uma linha definida comum nos vrios
Estados-membros.
Somos, em geral, particularmente crticos destas situaes de self restraint dos poderes
judiciais, por elas redundarem, a mais das vezes, numa desproteco dos cidados. No
chegamos, porm, crtica claudicante dirigida teoria da margem de apreciao por CHIRDARIS, Vassilis, Criticizing Strasbourg, Lord Hoffmann, the Limits of Interpretation, the Margin
of Appreciation, and the Problems Faced by the European Court of Human Rights, European
Court of Human Rights 50 Years, Atenas: Athens Bar Association, 2010, p. 157, para quem
esta uma forma de auto-proteco do juiz e de tolerncia face arbitrariedade estatal.

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A jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem vista luz do Princpio

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tos tirados em matria de no discriminao. Arestos estes que, criteriosamente, ampliaram o mbito e aprofundaram os contornos deste direito fundamental na esfera coberta pela Conveno Europeia dos Direitos do Homem
e seus Protocolos.
Por detrs destes avanos firmes vislumbra-se agora um rgo que,
ciente da sua funo insubstituvel no plano europeu, procura no apenas
traduzir em arestos as situaes em que h encontro de vistas ou um consenso alargado entre os Estados membros, mas tambm criar activamente
as condies para que esse consenso seja possvel, elevando, tanto quanto
possvel58, e ainda que com algumas hesitaes sobretudo em matria religiosa, a fasquia dos Direitos Humanos na Europa.

58

Cfr. MAHONEY, Paul, Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in the European Convention
of Human Rights: Two Sides of the Same Coin, Human Rights Law Journal, vol. 57, 1990,
rejeita mesmo a possibilidade de qualquer retrocesso no nvel de proteco dos direitos do
homem, precisamente em funo da interpretao evolutiva desenvolvida pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

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