Re 1857

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia N 1
RESOLUCIN 1857-2012/SC1-INDECOPI
EXPEDIENTE 141-2010/CCD
002-2011/CCD
(Acumulados)
PROCEDENCIA :
DENUNCIANTE :
DENUNCIADOS :
MATERIA
ACTIVIDAD
COMISIN DE FISCALIZACIN DE LA COMPETENCIA

DESLEAL
PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO
EMPRESA PERIODSTICA NACIONAL S.A.
CAUSA MEDIA S.A.
COMPETENCIA DESLEAL
PRINCIPIO DE ADECUACIN SOCIAL
NULIDAD
EDICIN DE PERIDICOS Y REVISTAS
SUMILLA: se declara NULA la Resolucin s/n del 12 del enero de 2011, que
imput a Empresa Periodstica Nacional S.A. una presunta infraccin al
principio de adecuacin social conforme a lo previsto en la segunda parte del
artculo 18 literal a) del Decreto Legislativo 1044, as como de todo lo actuado
con posterioridad que se encuentre vinculado a este extremo. Ello, toda vez
que la citada resolucin viola el principio de tipicidad, pues la conducta
descrita por la primera instancia como infractora induccin a la realizacin
de un acto de ofensa hacia los menores ya se encuentra prevista en la
primera parte del artculo 18 literal a) del Decreto Legislativo 1044 como una
infraccin de publicidad antisocial por inducir a la realizacin de un acto
ilegal, consistente en la vulneracin del mandato contemplado en el artculo 4
de la Ley 27377 Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Asimismo, se REVOCA la Resolucin 102-2011/CCD-INDECOPI, en el extremo
que hall responsable a Empresa Periodstica Nacional S.A. de una infraccin
al principio de adecuacin social por haber presuntamente inducido a los
destinatarios del mensaje publicitario a reproducir en la realidad un acto
ilegal, consistente en un trato degradante que afecta la integridad de los
menores y viola el artculo 4 del Cdigo de los Nios y Adolescentes; y, en tal
sentido, se declara infundada esta imputacin. Ello, considerando que la
pauta publicitaria televisiva del diario El Bocn se limita a transmitir un
mensaje que enfatiza la imparcialidad del medio periodstico, valindose para
ello de una situacin exagerada que no es capaz de inducir a los
consumidores a realizar actos ilegales.
Finalmente, esta Sala deja constancia que no se ha violado el inters superior
del nio y el adolescente. En materia publicitaria la ley ha establecido
explcitamente que solo cabe sancionar aquellos anuncios que induzcan a los
consumidores a reproducir situaciones de maltrato contra los menores en la
realidad, y ello no se ha acreditado en el presente procedimiento.
M-SC1-02/1A

002-2011/CCD
(Acumulados)
Lima, 15 de agosto de 2012

I
ANTECEDENTES
1.
Mediante Oficio 401-2010/MIMDES-DVMM del 3 de septiembre de 2010, el

Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social inform a la Secretara Tcnica de la
Comisin de Fiscalizacin de la Competencia Desleal (en lo sucesivo, la
Comisin) de una presunta infraccin al Decreto Legislativo 1044 Ley de
Represin de la Competencia Desleal detectada en un anuncio televisivo que
promocionaba la venta del diario El Bocn, en la medida en que podra
vulnerar los derechos de las nias, nios y adolescentes.
2.
Por Resolucin del 3 de septiembre de 2010, emitida en el Expediente 1412010/CCD, la Secretara Tcnica de la Comisin imput a Empresa
Periodstica Nacional (en adelante, Epensa) la presunta infraccin al principio
de adecuacin social bajo el supuesto previsto en la primera parte del inciso a)
del artculo 18 del Decreto Legislativo 1044, el cual prohbe la difusin de
publicidad que induzca a los consumidores a la realizacin de un acto ilegal1.
Ello, toda vez que el anuncio televisivo a travs del cual Epensa promocionaba
la venta del diario El Bocn mostrara como positivo el explcito maltrato de
un nio por parte de su propio padre, siendo capaz de inducir a la realizacin
de trato cruel o degradante hacia los menores, transgrediendo su derecho a la
integridad moral, psquica y fsica, en contravencin del artculo 4 de la Ley
27337 Cdigo de los Nios y Adolescentes2.
3.
El 20 de septiembre de 2010, Epensa present sus descargos, sealando lo

siguiente:
(i)
el anuncio cuestionado no era capaz de inducir al pblico a tener un trato

cruel o degradante hacia los menores, ni mostraba como algo positivo el
maltrato de un nio por parte de su padre, pues solo buscaba destacar
las cualidades del diario deportivo el Bocn con la finalidad de
persuadir su adquisicin por parte de los consumidores;
(ii)
el personaje del periodista Juan Martnez que representa a un padre
DECRETO LEGISLATIVO 1044, Artculo 18.- Actos contra el principio de adecuacin social.- Consisten de la
difusin de publicidad que tenga por efecto:
a) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal ();
LEY 27337, Artculo 4.- A su integridad personal.- El nio y el adolescente tienen derecho a que se respete su
integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. No podrn ser sometidos a tortura, ni a trato cruel
o degradante.
Se consideran formas extremas que afectan su integridad personal, el trabajo forzado y la explotacin econmica, as
como el reclutamiento forzado, la prostitucin, la trata, la venta y el trfico de nios y adolescentes y todas las dems
formas de explotacin.
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estricto que desaprueba el gol anotado por su hijo de manera irregular

busca transmitir al televidente la idea de que los periodistas del diario El
Bocn son imparciales y dicen la verdad sin tapujos;
(iii)
el anuncio materia de imputacin no era capaz de inducir o persuadir a

sus destinatarios a cometer un acto ilegal, pues el solo hecho de mostrar
la imagen de un padre siendo crtico con su hijo respecto de la forma
como juega ftbol no puede significar que los padres se vean
automticamente influenciados a tener un trato similar con sus hijos.
Adems, si bien se podra estar en desacuerdo con la forma en que el
padre trata a su hijo, su actitud es nicamente la de un padre estricto, sin
que califique como un trato que de replicarse hipotticamente en la
realidad sea cruel o denigrante, es decir, ilegal conforme al artculo 4 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes;
(iv) la publicidad cuestionada formaba parte de una campaa publicitaria, la

cual deba ser analizada considerando todos los elementos que la
conforman. Dicha campaa publicitaria estuvo compuesta por una serie
de anuncios televisivos, radiales, adems de publicidad esttica, donde
se presentaba como protagonista al personaje Juan Martnez, que se
caracterizara por no tener reparos en decir la verdad3; y,
(v)
la publicidad imputada se difundi en ejercicio de la libertad de expresin

empresarial con la que cuentan los anunciantes y sin contravenir ningn
lmite legal. La propia Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1044
reconoce que la publicidad forma parte del derecho a la libre expresin
empresarial, debiendo ser el mercado, los consumidores o las
organizaciones civiles, mas no una autoridad gubernamental, los que
manifiesten a los anunciantes sus reticencias respecto de determinadas
expresiones publicitarias que consideren de mal gusto.
4.
El 4 de noviembre de 2010, la imputada reiter los argumentos expuestos en

sus descargos y aadi que la caracterizacin del personaje Juan Martnez
se enmarcaba dentro de las licencias publicitarias reconocidas por el artculo
La estrategia publicitaria televisiva se materializ en dos anuncios: (i) el primero, que corresponde al anuncio materia
de cuestionamiento en el presente procedimiento; y, (ii) un segundo anuncio que muestra a los mismos personajes
del anuncio imputado, pero en el cual los roles se invierten, pues el nio asume una actitud crtica frente a la columna
periodstica escrita por su padre, el personaje Juan Martnez.
Asimismo, la pauta televisiva se vio complementada por una campaa radial en la que se muestra al mismo personaje
de Juan Martnez en diversas situaciones de su vida, destacndose, nuevamente, su incapacidad de callar sus
opiniones.
En dicha pauta radial se muestra al personaje cuando nio, mostrndose que dice la verdad sin medias tintas (Nios,
quin le puso goma al cabello de Anita? Yo profesora, pero no es goma, es chicle). Tambin se recrea a Juan
Martnez como empleado (Martnez, dnde es la reunin? Jefe, va a entrar con ese temo huachafazo?) y como
esposo (Amor, ya me cambi, te gusta mi vestido? S mi amor, pero lo que tienes que cambiar es tu cuerpo!).
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20 del Decreto Legislativo 1044, dado que recurra a una exageracin jocosa
que habra sido utilizada con la finalidad de demostrar al pblico consumidor la
imparcialidad y objetividad de la informacin que el diario El Bocn ofrece.
Debido a ello, a criterio de Epensa, el comportamiento del personaje no poda
ser tomado en serio como ejemplo a seguir por el pblico consumidor.
5.
El 5 de enero de 2011, la Comisin orden a su Secretara Tcnica integrar a

Causa Media S.A.C. (en adelante, Causamedia) a la relacin procesal
conformada en el procedimiento seguido bajo el Expediente 141-2010/CCD,
por ser la supuesta agencia publicitaria encargada de elaborar el anuncio
imputado. En cumplimiento de dicho mandato, mediante Resolucin del 12 de
enero de 2011 la Secretara Tcnica de la primera instancia integr a la
relacin procesal a Causamedia, imputndole la misma infraccin imputada a
Epensa mediante Resolucin s/n del 3 de septiembre de 2010.
6.
Mediante Resolucin s/n del 12 de enero de 2011, emitida bajo el Expediente

002- 2011/CCD, la Secretara Tcnica de la Comisin imput a Epensa y a
Causamedia, por la difusin del mismo anuncio televisivo que promocion la
venta del diario El Bocn, una presunta infraccin al principio de adecuacin
social bajo el supuesto previsto en la segunda parte del inciso a) del artculo
18 del Decreto Legislativo 1044, el cual prohbe la difusin de publicidad que
induzca a los consumidores a la realizacin de un acto de ofensa por motivo
de origen, raza, sexo o de cualquier otra ndole4. Ello, pues consideraba que el
anuncio en cuestin mostraba como algo positivo el maltrato explcito de un
nio por parte de su padre, y que adems, poda inducir a los consumidores
que estuvieran expuestos a dicha publicidad a cometer actos de ofensa hacia
los menores. Asimismo, se dispuso de la acumulacin del Expediente 0022011/CCD al Expediente 141-2010/CCD.
7.
Mediante Resolucin 102-2011/CCD-INDECOPI del 15 de julio de 2011, la

Comisin declar improcedente la imputacin hecha de oficio contra
Causamedia, considerando que careca de legitimidad para obrar pasiva.
Asimismo, declar fundadas las dos imputaciones hechas de oficio contra
Epensa por infraccin al principio de adecuacin social, en la medida en que
consider que el anuncio cuestionado era capaz de inducir a algunos de sus
receptores al trato cruel y degradante hacia los menores, violando lo dispuesto
en el artculo 4 del Cdigo de los Nios y Adolescentes; y adems, era capaz
de inducir a actos de ofensa a los menores, en la medida que se muestra
como positivo el maltrato explcito de un padre hacia su hijo.
b) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer () un acto de ofensa por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole;
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8.
Por ello, la Comisin orden, en calidad de medida correctiva, el cese

definitivo e inmediato de la difusin del anuncio infractor o cualquier otro
similar, en tanto muestren como positivo el explcito maltrato de un nio por su
padre y sean capaces de inducir a la realizacin de trato cruel o degradante
hacia los menores, as como a la realizacin de actos de ofensa hacia estos.
Adems, sancion a Epensa con una multa de 12 (doce) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT).
9.
El 6 de junio de 2011, Epensa interpuso un recurso de apelacin contra la

Resolucin 102-2011/CCD-INDECOPI, sealando lo siguiente
(i)
se vulner su derecho de defensa, pues se sancion a su empresa bajo

el supuesto previsto en la segunda parte del inciso a) del artculo 18 del
Decreto Legislativo 1044, esto es, por ser capaz de inducir a actos de
ofensa hacia los menores, a pesar de que dicha imputacin contenida en
la Resolucin s/n del 12 de enero de 2011 no les fue notificada;
(ii)
la resolucin apelada contiene una motivacin insuficiente, pues no

expresa las razones por las que el solo hecho de mostrar una imagen
que supuestamente reproduca una escena de maltrato a un menor era
capaz de inducir al receptor de la publicidad a tener un trato cruel,
degradante u ofensivo en la realidad hacia los menores;
(iii)
la Comisin no valor adecuadamente el argumento de defensa

planteado en su escrito del 4 de noviembre de 2010, referido a que la
caracterizacin del personaje Juan Martnez constituye una
exageracin publicitaria, licencia permitida en publicidad;
(iv) para que se configure un acto contrario al principio de adecuacin social

no bastaba con el solo hecho de que algunos de los receptores del
mensaje publicitario se vean inducidos a cometer un acto ilegal, sino que
el mensaje provoque dicho efecto en la generalidad de los
consumidores. En ese contexto, un televidente promedio era incapaz de
verse inducido a realizar un trato cruel, degradante u ofensivo hacia los
menores con solo ver la publicidad; y,
(v)
la Comisin no realiz una adecuado anlisis de la campaa publicitaria,

infringiendo lo dispuesto en el artculo 21 del Decreto Legislativo 1044.
10. Mediante escrito del 3 de noviembre de 2011, Epensa solicit se le conceda el

uso de la palabra a sus representantes a efectos de informar oralmente ante
la Sala.
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11. El 13 de junio de 2012 se llev a cabo la audiencia solicitada, con la

asistencia del representante de Epensa, quien reiter sus argumentos.
II
CUESTIONES EN DISCUSIN
12. Luego de analizar los actuados y los argumentos de Epensa, esta Sala
considera que debe determinarse lo siguiente:
III
(i)
si se ha producido algn vicio de nulidad en la tramitacin del

procedimiento;
(ii)
en caso de ser posible emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la

conducta imputada, si es que se ha producido una infraccin al principio
de adecuacin social, segn lo dispuesto en el artculo 18 literal a) al
Decreto Legislativo 1044; y,
(iii)
de ser el caso, establecer la medida correctiva y la sancin aplicables.
ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN
III.1. De la tramitacin del procedimiento y los presuntos vicios alegados

III.1.1. La imputacin de cargos
13. Uno de los principios ms importantes del procedimiento administrativo
sancionador es el principio de tipicidad, el cual resulta indispensable para la
calificacin de infracciones y la aplicacin de sanciones. La tipicidad consiste
en la descripcin expresa, detallada y clara de la conducta infractora y la
indicacin de la sancin especfica para dicha infraccin. En concordancia con
el principio de de legalidad, esta descripcin de la conducta sancionable y la
mencin de la sancin respectiva deben regularse de acuerdo con lo
contemplado en la norma legal correspondiente.
14. As, corresponde a la autoridad administrativa elegir por especialidad el tipo
preciso que corresponde a la conducta presuntamente infractora, a fin de
evitar la concurrencia de infracciones idnticas y la sobrepenalizacin, en
armona con la garanta constitucional y legal de tipicidad que debe guiar todo
procedimiento sancionador5.
5
El principio de tipicidad en materia sancionadora se consagra en los siguientes dispositivos:

CONSTITUCIN POLITICA DEL PER DE 1993, Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
()
d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado
en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
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15. En materia publicitaria, el literal a) del artculo 18 de la Ley de Represin de la

Competencia Desleal6 contempla dos tipificaciones relacionadas con la
vulneracin al principio de adecuacin social: (i) la induccin a cometer un acto
ilegal; y, (ii) la induccin a cometer un acto de discriminacin u ofensa por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o
de cualquier otra ndole.
16. En el primer supuesto, esto es, la induccin a cometer un acto ilegal, esta
manifestacin debe ser entendida como una incitacin efectiva a la
contravencin a las normas legales, esto es, a una prohibicin especfica
contemplada en las normas constitucionales, las leyes y las normas
reglamentarias.
17. En el segundo supuesto, la norma contempla la proscripcin de aquella
publicidad que induzca a cometer un acto de discriminacin u ofensa por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o
de cualquier otra ndole.
18. Sobre el particular, si bien existen normas especficas que prohben la
discriminacin o las ofensas que se funden en la afirmacin de algn patrn
peyorativo y, en ese sentido, cabra afirmar que toda conducta de este tipo es
finalmente ilegal y podra encontrar cobertura con el primer supuesto descrito
en el literal a) del artculo 18 de la Ley de Represin de la Competencia
Desleal, esta Sala aprecia que el legislador ha querido, a travs de la
redaccin de la norma, agregar una prohibicin especfica con el objeto de
hacer nfasis en la importancia de valores prioritarios tales como la dignidad
de la persona y la no discriminacin.
19. Ahora bien, es de notar que en este segundo supuesto la norma no sanciona
la sola ofensa, sino, como lo seala literalmente, la ofensa que se sustente en
algn motivo contrario a los valores sociales, es decir, en tanto la ofensa
afiance algn paradigma no deseado por la comunidad.
LEY 27444, Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de
todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
()
4. Tipicidad.- Slo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente
en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las
disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas
o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en
que la ley permita tipificar por va reglamentaria.
6
a) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminacin u ofensa
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole; ().
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20. En el presente caso, la Comisin imput a Epensa ambos supuestos, pues

consider que al haber difundido el anuncio materia de cuestionamiento a
travs del cual promocion el diario El Bocn, la denunciada habra: (i)
inducido a los espectadores a cometer un acto ilegal (primera parte del artculo
18 literal a) de la Ley de Represin de la Competencia Desleal), consistente en
la contravencin del artculo 4 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en
tanto los motivaba a brindar un trato cruel o degradante hacia los menores,
transgrediendo as su derecho a la integridad moral, psquica y fsica; y,
concurrentemente, (ii) inducido a cometer actos de ofensa hacia los menores,
infringiendo as la segunda parte del artculo 18 literal a) de la Ley de
Represin de la Competencia Desleal.
21. Sin embargo, la segunda imputacin realizada no calza en el tipo infractor
descrito en la segunda parte del artculo 18 literal a) de la Ley de Represin de
la Competencia Desleal, pues como se aprecia de la explicacin efectuada en
los puntos 17 a 19, esta previsin califica como conducta infractora la ofensa
que se funde en algn motivo, sea este de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. En este sentido, de la
imputacin de cargos no se aprecia que la Secretara Tcnica de la Comisin
entienda que la publicidad induce a realizar una ofensa al menor que se funde
en algn paradigma, estereotipo o motivo que representa un desvalor para la
sociedad, por lo que no sera posible calificar la supuesta infraccin bajo este
supuesto tpico.
22. Ms aun, en opinin de esta Sala, de la conducta imputada nicamente se
podra inferir una induccin a cometer actos ilegales. Ello, dado que incurrir en
una ofensa hacia los menores es una accin contraria a la ley, pues vulnera
los derechos de los nios y adolescentes expresamente recogidos por en el
artculo 4 del Cdigo de los Nios y Adolescentes7 y tambin reconocidos
expresamente por la Constitucin Poltica del Per, en tanto afecta su
integridad moral, psquica y bienestar como personas8. O dicho de otro modo,
se aprecia que nos encontraramos ante un acto ilegal, por lo que la conducta
denunciada debi ser subsumida exclusivamente en la primera manifestacin
del principio de adecuacin social recogida en el literal a) del artculo 18 de la
Ley de Represin de la Competencia Desleal.
Ver cita de la norma en nota al pie nmero 2.
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es
sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
(Subrayado aadido)
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23. Por ello, mal hizo la Secretara Tcnica de la Comisin al imputar a Epensa
dos presuntas infracciones al principio de adecuacin social que no deban
coexistir concurrentemente, violando as el principio de tipicidad.
24. El artculo 10.1 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo
General establece que uno de los vicios del acto administrativo que causa su
nulidad de pleno de derecho es la contravencin a la ley, salvo que se
presente alguno de los supuestos de conservacin del acto establecidos en el
artculo 14 de la mencionada norma9.
25. El numeral 1.2 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General establece que los administrados gozan de todas las
garantas y derechos derivados del debido procedimiento10, entre los cuales se
encuentra el principio de tipicidad.
26. En consecuencia, corresponde declarar la nulidad de la Resolucin s/n del 12
de enero de 2011, mediante la cual se hizo la segunda imputacin contra
Epensa, y de todo lo actuado con posterioridad en lo vinculado a este extremo.
27. Sin perjuicio de ello, este colegiado tambin considera importante notar que la
tramitacin de la Secretara Tcnica de la Comisin respecto de la segunda
imputacin estuvo viciada, en tanto la Resolucin s/n del 12 de enero de 201111
fue notificada a un domicilio distinto a aquel sealado por la imputada como
domicilio procesal12. En ese sentido, se llama la atencin a la Secretara
Tcnica de la Comisin sobre esta actuacin procesal, pues en el supuesto
que no se hubiera declarado la nulidad de la imputacin de cargos efectuada
por Resolucin s/n del 12 de enero de 2011, se habra tenido que ordenar la
LEY 27444, Artculo 10.- Causales de nulidad.- Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno
derecho, los siguientes:
1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias.
()
10
LEY 27444, TITULO PRELIMINAR, Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo.1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la
vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
()
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al
debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir
pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La institucin del debido procedimiento
administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil es
aplicable slo en cuanto sea compatible con el rgimen administrativo.
11
Esta Resolucin dispuso la acumulacin de los procedimientos tramitados bajo los Expedientes 141-2010/CCD y 0022011/CCD.
12
En efecto, dicha resolucin fue notificada el 11 de marzo de 2011 al jirn Jorge Salazar Aroz 171, Urbanizacin
Santa Catalina, La Victoria. Sin embargo, mediante escrito del 20 de septiembre de 2010, Epensa seal como
domicilio procesal la Casilla 6465 de la Estafeta del Colegio de Abogados de Lima.
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nulidad del pronunciamiento final emitido por la Comisin en este extremo, al

haber sido expedido en violacin del derecho de defensa de Epensa.
III.1.2. Sobre los vicios de motivacin alegados por la imputada
28. El principio del debido procedimiento, expresin administrativa del derecho
constitucional al debido proceso13, es una garanta fundamental reconocida en
el artculo IV.1.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General14, que
contiene, a su vez, una serie de derechos, dentro de los cuales se encuentran
el derecho de defensa, el derecho a probar, el derecho a obtener una decisin
motivada, entre otros, previstos con el fin de limitar la actuacin de los poderes
pblicos15.
29. En particular, el deber de motivacin de las resoluciones contemplado en el
artculo 3.4 de la ley administrativa16, y desarrollado en el artculo 6 del mismo
13
Como seala la doctrina, el derecho a un debido proceso tiene un mbito de aplicacin que no se limita nicamente a
un escenario de corte jurisdiccional, es decir, a los procesos jurisdiccionales, valga la redundancia, sino que se
proyecta tambin a los diferentes procedimientos de tipo administrativo, poltico, arbitral, militar y particular.
ESPINOZA-SALDAA, Eloy. El debido proceso en el ordenamiento jurdico peruano y sus alcances en funcin a los
aportes hechos por nuestra Corte Suprema sobre el particular. Citado por BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo.
Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima: Ara Editores, 2001, p. 188.
En esta misma lnea, Agustn Gordillo seala: () negarle el nombre o carcter de proceso al procedimiento
administrativo, no puede en modo alguno implicar que por tal circunstancia la administracin no habr de estar sujeta
a ninguna regla o principio de derecho en su tramitacin. En efecto, pareciera ser evidente hoy da que ciertos
principios generales del derecho y ciertas normas constitucionales consustanciadas con el Estado de Derecho y el
sistema republicano de gobierno, no estn destinadas a ser aplicadas nicamente en el proceso judicial: tambin la
administracin est sometida a esos principios y sus procedimientos no estarn menos ligados a ellos por el hecho de
que no los cubramos con la calificacin de proceso. La terminologa en s no es fundamental () De all entonces
que rechazar la calificacin de proceso no implica en absoluto desechar la aplicacin analgica, en la medida de lo
compatible, de todos los principios procesales; ni tampoco dejar de sustentar el principio de que el procedimiento
administrativo tenga regulacin jurdica expresa y formal para la administracin, que encauce su trmite y determine
con precisin los derechos de los individuos durante la evolucin del procedimiento. GORDILLO, Agustn. Tratado de
Derecho Administrativo. Tomo 2, La Defensa del Usuario y del Administrado. Lima: Ara Editores, 2003, p. IX-3.
14
LEY 27444, Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1.- El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la
vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
()
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al
debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir
pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La institucin del debido procedimiento
administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil es
aplicable slo en cuanto sea compatible con el rgimen administrativo.
15
En la Sentencia del 2 de julio de 1998, recada en el Expediente 026-97-AA/TC (Demanda de amparo interpuesta por
la Empresa de Transportes Andrs Avelino Cceres contra la Municipalidad Provincial de Hunuco), el Tribunal
Constitucional ha sealado que el Debido Proceso Administrativo, supone (...) el respeto por parte de la
administracin pblica de todos aquellos principios y derechos normalmente invocados en el mbito de la jurisdiccin
comn o especializada y a los que se refiere el artculo 139 de la Constitucin del Estado (verbigracia; jurisdiccin
predeterminada por la ley, derecho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, etc.).
16
LEY 27444, Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos.- Son requisitos de validez de los
actos administrativos:
()
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cuerpo normativo17, ordena que el acto administrativo exteriorice los

argumentos que lo justifican y de su lectura se desprenda el tratamiento que
se le ha dado a las alegaciones de las partes. En tal sentido, el deber de
motivacin se convierte en una garanta que cumple una doble funcin:
permitir al administrado ejercer su derecho de defensa y facilitar a los rganos
revisores controlar la arbitrariedad de las decisiones emitidas. Sin motivacin
no se puede verificar la proporcionalidad o el mrito de la actuacin
gubernativa, es decir, no es posible identificar si la decisin se encuentra
acorde con los hechos del expediente y el ordenamiento jurdico18.
30. Como el propio Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia emitida en
el Expediente 02192-2004-AA/TC del 11 de octubre de 200419, el deber de
motivacin de las resoluciones administrativas adquiere una especial
relevancia en el marco de los procedimientos sancionadores. As, en palabras
del referido tribunal:
[En la medida que] una sancin administrativa supone la afectacin de derechos,
su motivacin no slo constituye una obligacin legal impuesta a la
Administracin, sino tambin un derecho del administrado, a efectos de que ste
pueda hacer valer los recursos de impugnacin que la legislacin prevea,
cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y
precisin en el acto administrativo sancionador.
31. Uno de los supuestos que materializa una vulneracin al deber de motivacin,
es el de motivacin insuficiente. Frente a una motivacin parcial o insuficiente,
esto es, aquella que no desarrolla una evaluacin completa de los argumentos
planteados por los administrados20, la solucin prevista en el artculo 14 de la
4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al
ordenamiento jurdico.
17
LEY 27444, Artculo 6.- Motivacin del acto administrativo.6.1. La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes
del caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores
justifican el acto adoptado.
()
6.3. No son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el
caso concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten
especficamente esclarecedoras de la motivacin del acto.
18
El contenido del deber de motivacin exige, en palabras del profesor Morn, una fundamentacin de los aspectos
jurdicos mediante la cita de las fuentes jurdicas pertinentes, la sntesis de las argumentaciones jurdicas alegadas y
de las seguidas para estimarlas o desestimarlas como la fundamentacin de los hechos relacin de supuestos
reales apreciados y verificados por el funcionario. MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del
Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurdica, 2009, p. 158.
19
Demanda de amparo interpuesta conjuntamente por don Gonzalo Antonio Costa Gmez y doa Martha Elizabeth
Ojeda Dioses contra la Municipalidad Provincial de Tumbes.
20
En la sentencia emitida en el Expediente 00728-2008-HC del 13 de octubre de 2008, el Tribunal Constitucional seal
sobre la motivacin insuficiente lo siguiente:
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(Acumulados)
Ley del Procedimiento Administrativo General es conservar el acto

administrativo, calificando el vicio como intrascendente y descartndose la
declaracin de nulidad21.
32. Epensa ha solicitado la nulidad de la Resolucin 102-2011/CCD-INDECOPI,
cuestionando en su apelacin el hecho que al evaluar el fondo de la
imputacin, no se pronunci sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho
planteadas en su escrito del 4 de noviembre de 2010, en particular, sobre el
argumento relacionado con que la secuencia mostrada utilizaba el humor y,
por tanto, calificaba como una licencia publicitaria exenta de sancin.
Asimismo, ha sealado que esta contiene una motivacin que no expresa las
razones por las que considera que mostrar el maltrato a un menor sea capaz
de inducir al receptor del mensaje publicitario a reproducir en la realidad el
mismo trato cruel, degradante y ofensivo hacia los menores que se mostrara
en el anuncio.
33. De la revisin de la resolucin apelada se observa que este extremo de la
evaluacin de fondo se sustent en argumentos distintos a los sealados por
el administrado. As, la primera instancia indic que el anuncio deba ser
calificado como infractor porque si bien no todos los receptores del anuncio se
veran inducidos a un trato cruel, degradante u ofensivo hacia los menores,
basta que exista la posibilidad de que alguno de ellos se vean inducidos a
realizar dichos actos. Asimismo, remarc que su interpretacin del anuncio no
pretenda juzgar la moralidad de la imagen mostrada ni recortar la libertad de
expresin, siendo que nicamente se procuraba que no se induzca la
realizacin de conductas a travs de su enaltecimiento o la valoracin como
aceptables que se desprende de un anuncio.
34. En tal sentido, si bien no se efectu una valoracin del argumento de Epensa
relativo a las licencias publicitarias ni tampoco se desarroll con detalle
suficiente o con el respaldo de alguna investigacin o prueba como es que el
solo hecho de mostrar una imagen de presunto maltrato hacia un menor poda
provocar en los televidentes un efecto psicolgico de persuasin que los
Se refiere, bsicamente, al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho
indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este
Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la
insuficiencia, vista aqu en trminos generales, slo resultar relevante desde una perspectiva constitucional si es
que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en
sustancia se est decidiendo.
21
LEY 27444, Artculo 14.- Conservacin del acto.14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente,
prevalece la conservacin del acto, procedindose a su enmienda por la propia autoridad emisora.
14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivacin.
14.2.2 El acto emitido con una motivacin insuficiente o parcial.
()
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(Acumulados)
llevara a replicar exactamente la misma conducta en la realidad, no hay un

acto que carezca completamente de motivacin y que, como tal, deba ser
declarado nulo por no ser susceptible de conservacin. Por el contrario, existe
una motivacin, aunque insuficiente, que presenta distintas razones para
fundamentar la declaracin de responsabilidad administrativa de Epensa por
infringir la primera parte del artculo 18 literal a) de la Ley de Represin de la
Competencia Desleal.
35. De tal modo, corresponde desestimar el pedido de nulidad de Epensa, en la
medida que la Resolucin 102-2011/CCD-INDECOPI debe ser conservada al
encontrarse afectada por un vicio de motivacin insuficiente.
36. Sin perjuicio de ello, la Sala proceder a analizar estos argumentos expuestos
por Epensa al evaluar la conducta imputada como infractora, que es la
relacionada con la presunta infraccin de la primera parte del artculo 18 literal
a) de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, que prohbe la difusin
de publicidad que induzca a la comisin de un acto ilegal.
III.2 De la presunta induccin a la comisin de conductas ilegales
III.2.1 Marco Terico
III.2.1.1
La publicidad como manifestacin de la libertad de expresin y la libertad

de empresa
37. El artculo 2 inciso 4 de la Constitucin Poltica del Per (en adelante, la

Constitucin) reconoce a la libertad de expresin22 como un derecho de
naturaleza fundamental cuyo contenido esencial viene determinado por la
garanta de toda persona para transmitir y difundir libremente sus ideas,
opiniones o apreciaciones de naturaleza subjetiva23.
22
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 2, Declaracin de derechos.-Toda persona tiene derecho:
()
4.- A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral, o escrita o
la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos,
bajo las responsabilidades de ley.
()
23
El Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el Expediente 0905-2001-PA/TC (Caja Rural de Ahorro y

Crdito de San Martn contra Comunicacin y Servicios S.R.Ltda.), ha manifestado en el fundamento jurdico 9 que:
() la libertad de expresin garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan transmitir
y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de informacin, en cambio,
garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artculo 13 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda ndole verazmente.
Aun cuando ambos derechos se encuentran ntimamente vinculados y cuentan con un sustrato similar, tienen un
tratamiento singularizado, derivado de la propia distincin que denota el artculo de la Constitucin. Esta sutil
diferenciacin oportunamente advertida por el Tribunal Constitucional, trasladada al campo de la actividad
publicitaria permitira distinguir entre anuncios que por su contenido objetivo importan una manifestacin de la libertad
informativa del anunciante, y anuncios que por expresar juicios subjetivos o meras opiniones calzan dentro de la
libertad de expresin del agente econmico.
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(Acumulados)
38. En ordenamientos comparados se ha considerado que la publicidad comercial

constituye una manifestacin del derecho constitucional a la libertad de
expresin24. Ello, en vista que la publicidad es una forma de expresin de
naturaleza comercial mediante la cual el anunciante plasma en una
comunicacin pblica una serie de aseveraciones y opiniones, con el objetivo
de fomentar el consumo del producto o servicio anunciado.
39. Este reconocimiento de la publicidad como manifestacin de la libertad de
expresin incluso ha sido efectuado por rganos supranacionales. As, a nivel
de la Organizacin de las Naciones Unidas, de la cual forma parte el Per, la
Relatora de Libertad de Expresin emiti un Informe calificando
explcitamente al discurso comercial como una manifestacin de corte
empresarial de este derecho fundamental, agregando que la publicidad es en
esencia informativa y persuasiva en intencin.
40. Por su parte, el artculo 59 de la Constitucin consagra tambin el derecho
constitucional a la libertad de empresa25, concepto de carcter general cuyo
contenido esencial radica en la autonoma de la voluntad de los agentes para
crear una unidad econmica, acceder al sector econmico de su eleccin
escogiendo el modelo empresarial y de gestin que desee, y realizar
libremente la actividad econmica emprendida26.
41. Una de estas manifestaciones esenciales la de elegir la forma de gestin y
organizacin implica que el empresario tiene la facultad de determinar sus
objetivos empresariales y en funcin de ellos decidir la manera de combinar
los factores de produccin as como los mecanismos de competencia que
24
En el caso Virginia State Board of Pharmacy contra Virginia Citizens Consumer Council Inc., el Tribunal Supremo
Norteamericano afirm la posibilidad de proteccin de la publicidad comercial a travs de la Primera Enmienda que
recoge el derecho a la libertad de expresin-, en base al inters que los consumidores tienen en la libre circulacin de
informacin de carcter comercial. Vase: TATO PLAZA, Anxo. Publicidad Comercial y libertad de expresin en la
jurisprudencia norteamericana. En: Actas de Derecho Industrial N 14, 1991-1992, pp. 169-196.
De la misma manera, la opinin de la doctrina argentina es por considerar a la publicidad comercial como una
manifestacin concreta de la libertad de expresin mediante la cual se comunican ideas o juicios. Vase:
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. La Publicidad y los consumidores en el fin de siglo. En: Gaceta Jurdica
Actualidad Jurdica, Tomo 60, 1998, pp. 69A-83A.
25
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 59, Libertades de trabajo, empresa, comercio e industria.- El
Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria.
El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El Estado brinda
oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas
empresas en todas su modalidades.
26
Segn Csar Landa, () el contenido esencial de la libertad de empresa radica en la autonoma de la voluntad para
crear libremente una empresa, poder acceder a cualquier sector econmico de la produccin o servicio y elegir
libremente el modelo empresarial con el cual actuar; asimismo, la libertad de empresa supone la capacidad de autoorganizacin empresarial y la finalizacin de la actividad y la liquidacin de la empresa, de acuerdo todo ello con los
procedimientos establecidos por ley. Vase: LANDA ARROYO, Csar. Reforma de la Constitucin Econmica: Desde
una perspectiva del Estado Social de Derecho. En: Revista Institucional de la Academia de la Magistratura. Nm ero 6.
Lima, 2002, p. 226.
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estime convenientes, para maximizar el beneficio econmico en el desarrollo

de su actividad.
42. Bajo esta facultad constitucional de optar por el mecanismo de competencia
que considere ms eficiente, el empresario puede recurrir como estrategia de
posicionamiento en el mercado a la utilizacin de publicidad. En efecto, la
publicidad constituye tambin un tpico mecanismo de fomento de las ventas,
siendo uno de los elementos ms poderosos con el que cuentan los oferentes
para desviar la clientela hacia sus productos o servicios y de esa manera
aumentar su participacin de mercado.
43. Adems, el impacto de la publicidad trasciende el mbito exclusivo del
empresario anunciante y se convierte en una herramienta de fomento del
proceso competitivo27, beneficiando con ello el funcionamiento del mercado en
su integridad. Ciertamente, como seal Telser en un trabajo clsico, la
publicidad es frecuentemente un medio de acceso y una seal de
competencia28; que segn lo indicado por diversos especialistas genera
efectos positivos en los precios de mercado e incrementa la calidad de los
productos ofrecidos por los proveedores, provocando un mayor bienestar en
los consumidores29.
44. En conclusin, los agentes econmicos utilizan la publicidad en el contexto de
mercado en el que se desarrollan, ejercitando a travs de las comunicaciones
publicitarias los mencionados derechos constitucionales a la libertad de
expresin y a la libertad de empresa. Asimismo, la publicidad se convierte en
un mecanismo de competencia, que beneficia no solo al empresario sino a
toda la comunidad.
27
La doctrina es pacfica en reconocer que la publicidad tiene tres funciones primordiales, plasmadas en su finalidad
persuasiva, informativa y como m ecanismo de competencia. Al respecto, vase en BROSETA PONT, Manuel. Manual
de Derecho Mercantil. Madrid: Editorial Tecnos, 1994, p. 155.
28
TELSER, Lester. Advertising and Competition. En: Journal of Political Economy, Vol. 72, N 6, p. 558. Citado por
SMAR ALBJAR, scar y Julio AVELLANEDA ROJAS. Paradojas en la regulacin de la publicidad en el Per.
Lima: Universidad del Pacfico, 1ra. Edicin, Septiembre 2010, p. 51.
29
A partir de una revisin de los estudios publicados por diversos profesores americanos (George Stigler y Claire
Friedland; John Schroeter, Scott Smith y Steven Cox; Phillip Nelson; y, Lee Benham), Smar y Avellaneda concluyen
que son principalmente dos los efectos beneficiosos sobre precios: (i) la publicidad tiende a aumentar la dem anda y
consumo de los productos, lo cual hace posible que los empresarios produzcan ms bienes y logren economas de
escala, facilitando la reduccin de costos y, consecuentemente, de precios; y, (ii) la publicidad proporciona mayor
informacin sobre los precios de un mercado, lo que facilita que los consumidores comparen opciones. As, ante un
incremento de precios, los consumidores debidam ente informados migrarn hacia otras posibilidades de consumo.
Esta mayor sensibilidad a la variacin de precios disciplina el poder de mercado de las empresas.
Asimismo, precisan que la publicidad, al ser justamente un mecanismo informativo, asegura de una u otra forma que
exista una relacin directamente proporcional entre la calidad esperada y el precio, lo que garantiza la satisfaccin de
las preferencias de los consumidores.
Vase: SMAR ALBJAR, scar y Julio AVELLANEDA ROJAS. Op. Cit., pp. 51-58.
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45. Por esta razn, las normas que establezcan limitaciones a la actividad
publicitaria deben ser aplicadas restrictivamente y, por tanto, ante varias
interpretaciones posibles deber optarse por la menos gravosa, de manera
que se limite en la menor medida posible el ejercicio de los derechos
fundamentales30 y los principios econmicos involucrados.
III.2.1.2
La proteccin del menor y los lmites impuestos por el principio de

legalidad publicitario
46. Pese a que los anunciantes se encuentran en la libertad de difundir publicidad

comercial para promocionar los productos y servicios que comercializan en el
mercado, utilizando los mecanismos, procedimientos y modalidades que
consideren convenientes de acuerdo a sus preferencias, esta libertad no es
irrestricta y debe ajustarse a los lmites establecidos por el ordenamiento legal.
47. Uno de esos lmites lo constituye el denominado principio del Inters Superior
del Nio. De acuerdo con este principio recogido tanto en la Constitucin31, la
Convencin sobre los Derechos del Nio de las Naciones Unidas a la cual se
encuentra adscrita el Per32, y el Cdigo de los Nios y Adolescentes33 el
30
Marcial Rubio seala que: () el principio pro homine conduce a interpretar restrictivamente las restricciones a los
derechos y a interpretar extensivamente los derechos constitucionales para darles, por tanto, mayor proteccin. La
regla general es que los derechos se aplican cada vez que exista la posibilidad de hacerlo y, aun en el caso de
diversas interpretaciones posibles, es necesario elegir la ms favorable a ellos . Vase: RUBIO CORREA, Marcial. La
Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, 2 005, p. 369.
31
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER, Artculo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al
adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
()
32
CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO, Artculo 3.1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se
atender ser el inters superior del nio.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l
ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarn de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o
la proteccin de los nios cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en
materia de seguridad, sanidad, nmero y competencia de su personal, as como en relacin con la existencia de una
supervisin adecuada.
Artculo 4.- Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar
efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos,
sociales y culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan
y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional.
33
CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES, Artculo IX.- Inters superior del nio y del adolescente.En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones,
as como en la accin de la sociedad, se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el
respeto a sus derechos.
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Estado y las organizaciones particulares deben tender a asegurar el bienestar

del nio en todos los aspectos de su vida, debiendo ser este criterio
considerado y ponderado cada vez que se va a adoptar una decisin pblica o
privada que involucre a un menor.
48. No obstante, como sostiene la doctrina especializada, la proteccin del
inters superior del nio no quiere decir que su tutela deba realizarse a toda
costa y siempre deba primar ese principio sobre cualquier otro principio o
derecho en juego. El inters superior del nio no existe para favorecer al nio
en todo34, y solo significa que en una situacin dada en la que la autoridad
(judicial, administrativa o poltica) debe tomar una decisin, debe acordar una
importancia particular al inters superior del nio, aunque este inters no va a
aventajarle sistemticamente sobre todos los otros intereses (de los padres, de
los otros nios, de los adultos, del Estado).35 (subrayado agregado)
49. Como se aprecia, el inters superior del nio debe valorarse y puede
significar una proteccin activa de parte del Estado, siempre que el caso lo
requiera y justifique. Sin embargo, es preciso recordar que esta proteccin que
se le otorgue al nio de ninguna manera puede significar una vulneracin de
otros principios y derechos fundamentales. Como claramente precisa Jurez,
de ningn modo, con este pretexto [inters superior del nio] se crear
discriminacin alguna, ni mucho menos se ir contra el orden constitucional y
legal establecido36.
50. En ese sentido, debe entenderse que si el sistema legal ha previsto
escenarios especficos de prohibiciones y sanciones para proteger al menor,
bajo el objetivo de tutelar el inters superior del nio no se puede exigir del
Estado que vulnere la valla que le imponen estos tipos infractores claramente
establecidos y delimitados, dado que ello constituira una violacin del
mandato constitucional de tipicidad que gua la potestad sancionadora en todo
Estado de Derecho.
34
Como sostiene Jurez, Pues bien, en el caso de las normas civiles recogidas en el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, la aplicacin del principio del inters superior del nio por parte del abogado, juez, fiscal o empleado
especializado implicar () el considerar este estado para darle a dicha ley civil un sentido esencialmente protector
del derecho del nio frente a cualquier otro derecho, no para favorecerlo en todo, sino para protegerlo si el caso lo
requiere o justifica. JUREZ MUOZ, Carlos Alberto. Implicancias del principio del inters superior del nio. En:
Jurdica Suplemento de Anlisis Legal, Lima, 10 de agosto de 2010.
35
En esa lnea, Plcido luego precisa que: El hecho de no dar sistemticamente la razn al nio es un factor de
equilibrio: no sera deseable que el inters del nio fuera superior a cualquier otro inters y lo aventajase
sistemticamente. Esto fundara la Repblica de los Nios. Una posicin tal sera contraria a la finalidad de la
proteccin que se debe a los nios y provocara irremediablemente la desaparicin de los derechos del nio.
PLCIDO, Alex. El Inters superior del nio en la interpretacin del Tribunal Constitucional, p. 19. Pgina web
visitada el 14 de junio de 2012. Texto accesible en http://dataonline.gacetajuridica.com.pe
36
JUREZ MUOZ, Carlos Alberto. Ibdem.
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(Acumulados)
51. Precisamente, en materia publicitaria, el escenario especfico de prohibicin y

sancin que el ordenamiento ha previsto para procurar la proteccin del inters
superior del nio, se vincula con la prohibicin de publicitar anuncios contrarios
al principio de adecuacin social. Este principio publicitario constituye la
recepcin legislativa a travs de la cual el Estado asume la tarea de proteccin
especial de, entre otros sujetos, los menores y, de tal modo, es dentro de los
lmites sancionadores previstos por el principio de adecuacin social que debe
efectuarse la tutela del inters superior del nio, no admitindose una tutela
que vaya ms all de este tipo infractor, pues ello implicara darle al inters
superior del nio un valor prevalente respecto de cualquier otro inters en
conflicto, lo cual no resulta acorde con la doctrina especializada en derecho de
menores a la cual se ha hecho mencin en prrafos antecedentes.
52. As, la primera parte del literal a) del artculo 18 de la Ley de Represin de la
Competencia Desleal establece que son actos contrarios al principio de
adecuacin social solo aquellos que tengan por efecto inducir a los
destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal37.
53. Como se aprecia, la conducta reprimida por el tipo previsto en el literal a) del
artculo 18 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal no radica en la
sola exposicin de imgenes u otras formas de presentacin que evoquen una
presunta conducta ilegal contra la integridad de un menor. Por el contrario, el
vigente sistema legal de proteccin del menor en publicidad lo que cuestiona y
sanciona es aquel escenario especfico en que la publicidad provoca la
reproduccin en la realidad de una conducta que viola la integridad psquica de
un menor, es decir, que induce efectivamente a su realizacin.
54. En esa lnea, la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1044 tambin
se encarga de precisar que, a diferencia del derogado Decreto Legislativo
69138, el vigente rgimen de aplicacin de prohibiciones a la publicidad
antisocial elimina cualquier alusin a la posibilidad de que se pueda sancionar
aquellas publicidades en que se muestre como algo tolerable una conducta
contraria a un menor, enfatizando que el aparato administrativo represivo se
pondr en marcha solo en caso exista una prueba clara de que el anuncio
37
a) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminacin u ofensa
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole; ().
38
DECRETO LEGISLATIVO 691, Artculo 3.- ()

Ningn anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminacin racial, sexual, social, poltica o
religiosa.
Los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o que
parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades.
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motiva que los consumidores alteren su comportamiento y adopten una

conducta contraria a los menores en la realidad.
55. As, el referido texto reconoce esta evolucin legislativa y seala que el actual
texto de la ley () se propone, en atencin a evitar restricciones a la libertad
de expresin comercial, eliminar toda posibilidad de aplicar criterios de
evaluacin subjetivos en el enjuiciamiento de las conductas investigadas;
agregndose ms adelante que () el Decreto Legislativo N 691 estableca
prohibiciones similares en su artculo 3; sin embargo, estas adolecan de poca
claridad y objetividad, pues tenan un componente significativamente
estimativo y no estandarizado que complicaba su aplicacin por parte de la
autoridad competente. Dicha situacin ha sido corregida en el Decreto
Legislativo al establecer claramente que se prohbe la publicidad que tenga por
efecto inducir a la comisin, en la realidad, de actos ilegales, de discriminacin
y de ofensa, eliminando la referencia a actos antisociales y criminales, as
como al enaltecimiento y estmulo de dichos actos que contempla la legislacin
precedente. (subrayado agregado)
56. Por tanto, sancionar el solo hecho que dentro de un anuncio se muestre una
imagen donde se exhiba como tolerable una conducta de supuesto maltrato
respecto de un menor sin inducir a su repeticin al consumidor, significara una
desnaturalizacin del inters superior del nio, que expresamente reconoce
que la proteccin de este debe darse conforme a la ley, siendo que la ley solo
descalifica aquella publicidad que induzca a sus destinatarios a maltratar al
menor. Adems, supondra una lectura que es contraria a la regla de
interpretacin restrictiva de las limitaciones a derechos fundamentales (libertad
de expresin, libertad de empresa y principio de proteccin del proceso
competitivo), e implicara una fuerte restriccin a la creatividad de los agentes
econmicos en el campo publicitario.
57. En ese sentido, tal como se ha sealado en reiterada jurisprudencia de la Sala
que ha analizado anuncios publicitarios presuntamente contrarios al principio
de legalidad, solo ser ilcito un anuncio publicitario cuando transmita un
mensaje que objetivamente induzca a los destinatarios a cometer o
reproducir en la vida cotidiana una prctica ilegal, es decir, una conducta
que se encuentre expresamente proscrita por el ordenamiento jurdico. Lo
cual, en el presente caso, consistira en que luego de visualizar la publicidad el
consumidor adopte la decisin de llevar a cabo la misma conducta que se le
expone en el anuncio39.
39
Debe precisarse que dicho criterio ha sido establecido, entre otras, en las Resoluciones 1557-2008/TDC-INDECOPI
del 5 de agosto de 2008, 1736-2008/TDC-INDECOPI del 27 de agosto de 2008, 1800-2008/TDC-INDECOPI del 4 de
septiembre de 2008; y, Resolucin 0079-2009/SC1-INDECOPI del 2 de marzo de 2009.
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58. Por ello, an cuando dentro de una pieza publicitaria aparezcan imgenes o
secuencias que sean de naturaleza ilegal contra la integridad de un menor y
que se muestren como tolerables y no reprochables, ello no ser suficiente
para sancionar, debido a que la autoridad administrativa debe verificar si es
que los consumidores expuestos a dicho mensaje publicitario efectivamente
pueden verse persuadidos a reproducir esta conducta en la realidad. En caso
contrario, si dichas secuencias o imgenes han sido tan solo dispuestas como
recursos publicitarios con la finalidad de transmitir un mensaje publicitario que
no tiene la capacidad de inducir a cometer comportamientos ilegales, no se
podr considerar la publicidad como sancionable.
59. En este sentido, la Sala en anteriores pronunciamientos ha precisado que la
ley no prohbe la difusin de cualquier frase o imagen que pudiese ser
considerada discriminatoria u ofensiva -de la misma manera que no prohbe
anuncios que presenten conductas antisociales, criminales o ilegales-, sino
slo de aqullas que tengan como efecto o resultado favorecer o estimular
determinados tipos de discriminaciones u ofensas: las raciales, sexuales,
sociales, polticas o religiosas (Subrayado aadido)40.
60. Una interpretacin contraria no slo implicara una violacin del mandato
constitucional de tipicidad, sino que podra llevar a conclusiones irracionales.
As, por ejemplo, un anuncio publicitario por el solo hecho de mostrar una
escena de un acto ilegal como el no respetar las seales de un semforo, un
acto criminal como el asesinar una persona, o una escena donde se da un
trato criticable respecto de un menor, podra ser considerado ilcito, aun
cuando el mensaje central del anuncio sea precisamente el opuesto, es decir,
mostrar estas conductas como reprochables en el contexto de la publicidad de
un determinado producto o servicio.
61. En atencin a las consideraciones precedentes, corresponde analizar si el
anuncio publicitario cuestionado ha infringido la primera prohibicin prevista en
el literal a) del artculo 18 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal,
esto es, si es susceptible de inducir objetivamente a que sus destinatarios
reproduzcan en la realidad una conducta ilegal consistente en efectuar un trato
contrario a la integridad de un menor.
III.2.2 Aplicacin al caso concreto
62. De conformidad con lo sealado en el acpite anterior, para dilucidar si el
contenido de un anuncio publicitario infringe la primera parte del literal a) del
40
Resolucin 283-97/TDC-INDECOPI del 28 de noviembre de 1997; Resolucin 0220-1998/TDC-INDECOPI del 19 de

agosto de 1998; Resolucin 0333-1999/TDC-INDECOPI del 29 de septiembre de 1999; Resolucin 0360-1999/TDCINDECOPI del 20 de octubre de 1999; y, Resolucin 2346-2007/TDC-INDECOPI del 26 de noviembre de 2007.
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artculo 18 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, es necesario

determinar previamente cul es el mensaje publicitario transmitido a los
consumidores y si este objetivamente provoca que en la realidad se realicen
actos que trasgredan el mandato de no afectar la integridad del menor previsto
en el Cdigo de los Nios y Adolescentes.
63. Para efectuar dicho anlisis, debe tenerse en consideracin lo dispuesto por el
artculo 21.1 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, que dispone
que la publicidad debe ser evaluada por la autoridad, teniendo en cuenta que
es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, la
contratacin o el consumo de bienes y servicios. En esa lnea, el artculo 21.2
de la citada norma prescribe que dicha evaluacin se realiza sobre todo el
contenido de un anuncio, considerando que el destinatario de la publicidad
realiza un anlisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que
percibe41.
64. Lo dispuesto implica que el anlisis de los anuncios publicitarios se debe
realizar sin apelar a interpretaciones complejas o forzadas, tomando en cuenta
el contenido y significado comn y usual que un consumidor atribuira a las
palabras, frases y oraciones comprendidas en la pieza publicitaria. Asimismo,
la autoridad administrativa deber realizar un anlisis en conjunto de los
elementos que forman parte del anuncio y no nicamente una evaluacin
individualizada de las afirmaciones o secuencias que estos pudieran contener.
65. En el presente caso, el anuncio publicitario cuestionado se inicia con la
imagen de un encuentro de ftbol disputado por nios, en la que uno de ellos
sale del campo, con uniforme, y se dirige a su padre, que se encuentra
leyendo un diario sentado en una banca ubicada junto al campo deportivo. El
nio que protagoniza el anuncio, con expresin de felicidad, le dice a su padre:
Pap viste mi golazo?. A lo que este responde: S, s, ya lo vi, horrible tu
gol hijo, lo peor que he visto en toda mi vida, yo no s cmo entr la pelota,
porque le pegaste con la canilla y adems estabas en off side... sabes qu
hjito?, yo creo que lo tuyo, lo tuyo es el ajedrez, Vamos! En el transcurso de
dicha escena, se aprecia la expresin de desconcierto por parte del nio.
Luego su padre le entrega un abrigo, se para y se va, quedando el nio parado
solo, junto a la banca.
41
DECRETO LEGISLATIVO 1044, Artculo 21.- Interpretacin de la publicidad.21.1.- La publicidad es evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el
destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratacin o el consumo de bienes o servicios.
21.2.- Dicha evaluacin se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los nmeros,
hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la
publicidad realiza un anlisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campaas
publicitarias, stas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las
conforman.
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66. Inmediatamente despus, cambia la escena y se muestra la imagen del padre

en un fondo de color rojo, consignando sus datos como Juan Martnez,
periodista del diario El Bocn. Luego, una voz en off seala lo siguiente: Los
periodistas del Bocn no nos callamos nada. El Bocn ahora con una nueva
imagen, 24 pginas, ediciones regionales, harto ftbol y todos los deportes que
te apasionan. El Bocn no tiene lectores, tiene hinchas. Al mismo tiempo, se
muestran imgenes que aluden al diario El Bocn, as como a su logotipo.
67. Finalmente, se muestra la imagen del nio protagonista del anuncio
celebrando el haber anotado un gol, dirigindose a su padre. Sin embargo,
dicho personaje muestra una expresin de disconformidad y crtica con la
forma en que hizo el gol.
68. La Comisin consider que el anuncio difundido por Epensa infringa el literal
a) del artculo 18 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, pues: (i)
la publicidad cuestionada era capaz de inducir a sus receptores a brindar un
trato cruel y degradante hacia los menores, lo que implica una contravencin
de lo dispuesto en el artculo 4 del Cdigo de los Nios y Adolescentes; y, (ii)
porque era susceptible de inducir a actos de ofensa a los menores, en la
medida que se muestra como positivo el maltrato explcito de un padre hacia
su hijo, relacionando dicha conducta con cualidades positivas.
69. En su apelacin, Epensa seal que el personaje Juan Martnez constituye
una parodia, una exageracin publicitaria, licencia permitida en los anuncios
publicitarios. En ese sentido, el anuncio buscaba proyectar la idea de la
objetividad de los periodistas del diario El Bocn teniendo como nico
objetivo la venta del peridico, sin que se pretenda enviar un mensaje moral ni
mucho menos promover el maltrato a los menores.
70. Sobre el particular, debe sealarse que la existencia de licencias publicitarias
tales como la exageracin o la fantasa42 no constituyen licencias para afectar
otras libertades fundamentales de un menor, tales como el derecho a no ser
sometido a un trato cruel, degradante u ofensivo o que se vulnere su integridad
moral, libre desarrollo y bienestar. En ese sentido, incluso un anuncio que
recurra a una formulacin exagerada y que apele a un contexto ldico y
fantasioso podra eventualmente estimular a los consumidores a, efectivamente,
incurrir en una prctica que atenta contra los referidos derechos del menor y,
por tanto, resultar ilegal.
42
DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artculo 20.- Uso de
licencias publicitarias.- En el ejercicio de la actividad publicitaria se encuentra permitido el uso del humor, la fantasa
y la exageracin, en la medida en que tales recursos no configuren actos de competencia desleal.
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71. Sin embargo, cabe enfatizar que la afectacin al derecho a no ser sometido
a un trato cruel, degradante u ofensivo en materia publicitaria depende de
la aptitud del mensaje publicitario para reproducir en la vida cotidiana una
conducta de ese tipo. En otras palabras, el solo hecho que un anuncio
contenga alguna secuencia que, vista aisladamente, reproduce una escena
ilegal u ofensiva, no resulta elemento suficiente para calificar como ilcita la
pieza publicitaria, puesto que lo sancionable es que, visto en su integridad, se
transmita un mensaje que incentive una conducta ilegal en la vida cotidiana.
72. Por otro lado, la fantasa y la exageracin, como elementos que influyen en la
interpretacin del anuncio, contribuyen a recrear una situacin irnica alejada de
la realidad, bajo la cual el consumidor captar el mensaje publicitario en forma
exagerada, sin atribuir seriedad a las escenas o frases mostradas43. Por tanto, la
utilizacin de estas licencias, por lo general, generar que los destinatarios de la
pieza publicitaria no tomen en serio las diversas imgenes, secuencias y frases,
de manera tal que el mensaje publicitario no tenga la aptitud de inducir
efectivamente a brindar un trato cruel, degradante u ofensivo contra cierto sector
vulnerable de la sociedad44.
73. En el presente caso, esta Sala considera que, de una interpretacin integral y
superficial del anuncio (imgenes y frases contenidas en l), un consumidor
puede apreciar que se muestran escenas en la que se ha construido un
personaje arquetpico al que se le ha exagerado hasta el absurdo una
cualidad: su incapacidad de mentir, expresada a travs de su necesidad de no
callarse nada. La exageracin llega al extremo que hace al personaje superar
su amor paternal y asumir una posicin distante del comn de padres: criticar
sin reparos los logros de su propio hijo. Esta cualidad superlativa se refuerza
con la presentacin del personaje, en la escena intermedia, en la que se lo
muestra como Juan Martnez, periodista del diario El Bocn, asociado a la
frase En el Bocn no nos callamos nada, relacionndolo con la caracterstica
de objetividad que pretende ostentar el diario. Dichas escenas se encuentran
43
Al respecto el profesor espaol Tato Plaza seala que:

A veces, para poder captar mejor la atencin del consumidor, las empresas anunciantes presentan su publicidad
en forma humorstica, utilizando para esto la irona, el chiste o la stira.
Con respecto a estas expresiones publicitarias humorsticas, la doctrina reclam siempre un trato benevolente.
Esta peticin se basaba en el convencimiento de que las frases publicitarias humorsticas, irnicas y satricas
suelen ser interpretadas por el pblico como exageraciones; los consumidores no toman en serio los anuncios
que presentan un tinte humorstico, sino que al contemplarlos se limitan a sonrer y no les otorgan crdito
ninguno.
Vase: TATO PLAZA, Anxo. La Publicidad Comparativa. Madrid: Marcial Pons, 1996, pp. 37-38.
44
Debe precisarse que este criterio ha sido utilizado por la Sala en la Resolucin 0096-2009/SC1-INDECOPI del 10 de
marzo de 2009. Ver fundam ento jurdico 36 del referido pronunciamiento.
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vinculadas con las caractersticas exageradas de

supuestamente veraces y objetivos del diario deportivo.
los
periodistas
74. Ciertamente, el anuncio cuestionado transmite a los consumidores un mensaje

que busca proyectar un sentido de objetividad exagerado al lmite de lo ridculo
y absurdo, vinculndolo a las caractersticas de objetividad y veracidad que
reclama para s el diario El Bocn. En ese contexto, la actuacin crtica del
personaje para con su propio hijo a pesar de los logros de este, resulta tan
inoportuna y alejada del comportamiento que usualmente tiene un padre, que es
percibida por los espectadores nicamente como un recurso propio de la
creatividad publicitaria45 dispuesto para construir situaciones fantasiosas.
75. De tal manera, la Sala considera que se est frente a la utilizacin de licencias
publicitarias que tienen por nica finalidad generar un efecto de evocacin en
los consumidores, que les permita identificar y asociar el producto con la idea de
objetividad y veracidad. Cualidades que, dems est decirlo, tienen un
importante valor en el posicionamiento de cualquier medio de comunicacin.
76. Por ello, tras una valoracin conjunta del anuncio y habiendo determinado el
mensaje que transmite, esta Sala considera que no se est frente a una pieza
publicitaria que tenga por finalidad inducir efectivamente a los destinatarios a
realizar conductas ilegales u ofensivas de maltrato a los menores, ni que se
desprenda un mensaje que muestra como positivo dicho maltrato.
77. De otro lado, la Comisin ha sealado que si bien no todos los receptores del
anuncio se veran inducidos a realizar un trato cruel, degradante u ofensivo
hacia los menores, bastaba la posibilidad de que algunos de ellos se vean
inducidos a realizar dichos actos para que se configure la infraccin imputada.
78. Al respecto, esta Sala considera que para tener un criterio uniforme con
respecto a los mensajes que se desprenden de un anuncio publicitario, as
como su capacidad de induccin de conductas, no puede recurrirse al patrn
que asume un grupo reducido y de excepcin, sino que debe utilizarse un
estndar, en este caso, el de un consumidor razonable que realiza un anlisis
integral y superficial de cada anuncio que recibe.
79. Un consumidor razonable es aquel que acta con una diligencia ordinaria y
que se desenvuelve en la vida diaria juzgando la informacin a la cual tiene
acceso, principalmente a partir de su experiencia, atendiendo al significado
45
De acuerdo a lo sealado por HERNNDEZ MUZ, este tipo de recurso humorstico publicitario, denominado
hiperbolizacin burlesca, consiste en la exageracin de los efectos del producto ms all de lo creble y sin pretender
serlo. La comicidad viene dada por lo ridculamente exagerado que resulta la situacin () cualquier exageracin
genera situaciones extravagantes que tienen algo de cmico. HERNNDEZ MUZ, Silvia Mara. El Humor como
Estrategia y Reflexin en la publicidad espaola (2007 y 2008). Madrid: Luarna Ediciones, 2010, pp. 178-179.
24/29

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usual de las palabras, frases y oraciones46. Como sostiene Stucchi, es a este

consumidor diligente a quien se debe proteger, puesto que tutelar a aquel
sector de consumidores que no es razonable o diligente, significara elevar los
costos de la empresa anunciante para transmitir informacin ms detallada y
especfica y as proteger a los negligentes de situaciones que estos mismos
podran evitar mediante una conducta razonable y diligente, a menor costo
social para todos47.
80. Por tanto, alejarse del estndar de consumidor razonable como propone la
Comisin, y declarar una infraccin que limita los derechos fundamentales de
un agente econmico bajo la mera suposicin48 de que un potencial grupo
reducido de consumidores alejado del promedio que cuenta con menores
herramientas cognitivas que le permitan entender en su integridad el mensaje
publicitario puede verse inducido a incurrir en una conducta ilegal, supondra
no solo un mayor costo social, sino una lectura restrictiva y en exceso lesiva
de las libertades de los anunciantes, que no es compartida por este colegiado.
81. Bajo lo expuesto, esta Sala concluye que aun cuando la exposicin de
secuencias publicitarias como la cuestionada pueda ser considerada como un
hecho no deseable y, por tanto, se estime que el anuncio denunciado es de
mal gusto al mostrar supuestamente como tolerable el trato que le da al menor
que aparece en la publicidad, ello no constituye elemento suficiente para
encontrarse frente a una conducta sancionable por la Ley de Represin de la
Competencia Desleal. En efecto, podra darse el caso que las situaciones
46
Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Com ercial aprobados mediante Resolucin 001-2001-LINCCD/INDEDCOPI.
47
STUCCHI LPEZ RAYGADA, Pierino. El principio de veracidad publicitaria y la prohibicin de inducir a error al
consumidor a travs de la publicidad. En: Normas de la Publicidad. Comentarios y Precedentes Jurisprudenciales.
Lima: Editorial Rhodas, Marzo de 2006, p. 117.
48
Ciertamente, es de notar que la primera instancia no aport a lo largo del procedimiento algn elemento probatorio
que acredite que, en efecto, exista un reducido grupo de consumidores que se veran persuadidos a realizar las
conductas mostradas en el anuncio. Es decir, no se prob la causa efecto entre publicidad y comportamiento ilegal, lo
que constituye un aspecto necesario para sancionar a los anunciantes bajo el Decreto Legislativo 1044.
Esta omisin resulta sumamente relevante si se tiene en cuenta una situacin analgica que ha sido estudiada en los
Estados Unidos. As, en sus comentarios sobre los intentos de prohibir msica con letras ofensivas como un
mecanismos para la reduccin de la violencia, el ACLU seal expresam ente que no existe un vnculo directo entre
el comportamiento antisocial y la exposicin a los contenidos o cualquier forma de expresin artstica que haya sido
cientficamente establecido, agregando luego que la evidencia social es de hecho ambiga y no concluyente y que
los efectos de las artes o el entretenimiento en la humanidad es ms variada, compleja e idiosincrtica que lo que
sugieren muchos lderes polticos o cientficos sociales.
Traduccin libre de los siguientes fragmentos: "[n]o direct link between anti-social behavior and exposure to the
content of any form of artistic expression has ever been scientifically established () the social science evidence is in
fact ambiguous and inconclusive () the effects of arts and entertainment on human beings are more various,
complex, and idiosyncratic than some political leaders or social scientists would suggest." Vase: AMERICAN CIVIL
LIBERTIES UNION. Reply Comments In the Matter of Industry Proposal for Rating Video Programming, 1997. (Texto
accesible en http://archive.aclu.org/congress/l050897a.html)
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(Acumulados)
humorsticas expuestas en el anuncio no sean del agrado de un sector de la

poblacin o que incluso no sean vistas como deseables; sin embargo, este
supuesto no resulta sancionable por afectacin del principio de adecuacin
social, ya que reiteramos el tipo infractor de la ley vigente exige que el
anuncio incentive la imitacin de un comportamiento ilegal en la realidad.
82. Por tanto, y si bien esta Sala deja sentado que no avala aquellos tratos que
afecten la integridad de los menores y violen el inters superior del nio, dado
que en el presente caso el anuncio en cuestin no es susceptible de inducir a
los destinatarios del mensaje a conductas ilcitas, como someter a los menores
a un trato cruel, degradante u ofensivo (esto es, aquellas conductas infractoras
contempladas en el artculo 4 del Cdigo de los Nios y Adolescentes),
corresponde revocar la resolucin apelada en el extremo que declar fundada
la imputacin de oficio hecha contra Epensa por la presunta infraccin al
principio de adecuacin social, segn lo previsto en la primera parte del
artculo 18 literal a) del Decreto Legislativo 1044.
III.2.3 Precisiones adicionales
83. En trminos generales, esta Sala aprecia que adems de la sancin por la
difusin de un anuncio de mal gusto debe ser dictada por los propios
consumidores49, quienes expresarn su rechazo al contenido del mensaje
publicitario mediante el aumento o la disminucin del consumo del producto
publicitado, existe tambin la posibilidad de que el control de estos contenidos
ofensivos se produzca a travs de los mecanismos de la autodisciplina
publicitaria.
84. En efecto, la agencia de competencia es rbitro de problemas concurrenciales
en el mercado y, por el contrario, no es censor del buen o mal gusto con que
los agentes econmicos expresan sus mensajes50. En ese contexto, la
autodisciplina o autocontrol publicitario, entendida como aquella forma de
organizacin en que los dems anunciantes, medios de comunicacin y otros
49
Como bien seala Rodrguez, () cuando el consumidor valora la publicidad que tiene caractersticas humorsticas o
que quiz realiza algunas exageraciones para ridiculizar ciertas situaciones en aras de difundir un mensaje
determinado, dicha valoracin se ver expresada en su conducta frente a dicho anuncio publicitario y lo que en l se
anuncia. Cuando la autoridad interviene y determina qu publicidad es buena para nosotros, nos impide realizar un
juicio libre como consumidores, y nos impone su set de creencias y pareceres. RODRIGUEZ GARCA, Gustavo.
Publicidad, externalidades y conductas antisociales. En: Revista de Economa y Derecho, Vol. 4, N 14 (Otoo 2007),
p. 86.
50
En la Resolucin 0220-1998/TDC-INDECOPI del 19 de agosto de 1998, la Sala consider que: () la ley no limita la
difusin de mensajes publicitarios que podran considerarse de mal gusto. La ley ha preferido que sea el mercado el
que determine si ese tipo de expresiones deben o no continuar transmitindose. Sostener lo contrario -esto es, que es
rol del Estado determinar cules mensajes publicitarios son aceptables o adecuados, sancionando aquellos anuncios
que difundan mensajes distintos- equivaldra a imponer el gusto o las opiniones de un grupo (en este caso, de
aquellas personas que integran los rganos funcionales del INDECOPI) sobre el gusto o las opiniones de otros grupos
de individuos que perfectamente pudiesen ser divergentes.
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(Acumulados)
agentes vinculados a la actividad publicitaria se agrupan voluntariamente,

comprometindose a observar ciertos patrones de conducta guiados por la
tica y lealtad, y sometindose a un rgano de control y decisin central51,
constituye un mecanismo alternativo razonable a la intervencin estatal sobre
el mercado de las ideas52.
85. El mecanismo de la autodisciplina publicitaria que por cierto ha logrado en
experiencias comparadas resultados efectivos53 y tiene varias ventajas
conceptuales respecto de la regulacin estatal que han sido desarrolladas por
la doctrina54 si bien no impone sanciones pecuniarias (pues estas pertenecen
al monopolio estatal), s permite recurrir a otros mecanismos de coercin
bastante efectivos, que van desde la presin moral de los pares, el
compromiso de censura de los medios de comunicacin, la publicacin de la
decisin, la expulsin de la organizacin, entre otros.
86. Este mecanismo se encuentra implementado en otros pases, tales como los
Estados Unidos, Alemania, Espaa y el Reino Unido55, siendo que en este
51
Cfr. LEMA DEVESA, Carlos. La autodisciplina publicitaria en el derecho comparado y en el derecho espaol. En:
Problemas Jurdicos de la Publicidad. Madrid: Marcial Pons, 2007, pp. 136-146.
52
En su forma original, el concepto de mercado de las ideas est referido a la libertad de expresin, y al ejercicio de
creencias religiosas, en tanto que el mercado de bienes es aqul en el que se desarrollan las distintas transacciones
sobre bienes y servicios. Conforme ha sealado COASE, tradicionalmente en el mercado de bienes la regulacin
gubernamental es deseable, mientras que en el mercado de las ideas, la regulacin gubernamental es indeseable y
debe ser estrictamente limitada. Para dicho autor, no existe una diferencia substancias que amerite un tratamiento
regulatorio distinto para ambos mercados: Yo no creo que esta distincin entre el mercado de los bienes y el
mercado de las ideas sea vlida. No existe una diferencia fundamental entre estos dos mercados, y, al decidir sobre
acciones de poltica respecto de ellos, debemos tomar en cuenta las mismas consideraciones. En ese sentido, ha
criticado la visin doctrinal tradicional, que incluye a la publicidad dentro del concepto de mercado bienes, a pesar de
poseer caractersticas propias del m ercado de las ideas: Es una curiosa caracterstica de esta actitud considerar la
publicidad comercial, la que a menudo slo es una expresin de opinin y podra, por lo tanto, pensarse como
protegida por la Primera Enmienda, como parte del mercado de los bienes. El resultado es que se considera deseable
regular (o incluso suprimir) la expresin de una opinin en una publicidad que, si fuere expresada en un libro o en un
artculo, estara completamente fuera del alcance de la regulacin gubernamental. COASE, Ronald H. El Mercado de
los Bienes y el Mercado de las Ideas. The American Economic Review, Vol. 64 N 2 (1974).
53
Por ejemplo, vanse los reportes de la Federal Trade Comission TC en materia de publicidad de la industria
alcohlica (2003 FTC Alcohol Report y 1999 FTC Alcohol Report) y publicidad violenta (2000 FTC Violent
Entertainment Report), que confirman que va el enforcement de los mecanismos de autopublicidad se redujo en gran
medida la difusin de este tipo de anuncios.
54
Al resaltar la importancia de la autorregulacin publicitaria, el profesor BALANDRN PAZOS seala que una de las
ventajas fundamentales de los mecanismos autorreguladores es que surgen a iniciativa de los propios sujetos
implicados en el proceso de comunicacin publicitaria, lo cual implica un ejercicio mucho ms maduro de la libertad y
su consiguiente responsabilidad. () Frente a las normas jurdicas la autorregulacin presenta otras muchas
ventajas. Por ejemplo, el hecho que pueda centrarse en aspectos muy concretos, mientras el Derecho tiende a ser
ms universal. Tampoco se puede olvidar que se extiende a mbitos a los que el Derecho no puede llegar por tratarse
de espacios de regulacin tica; debe tratar de cubrir a distancia entre el mnimo regulador del Derecho y el mximo
tico y deontolgico exigible a cada esfera de actividad social, promoviendo valores e ideales all donde el Derecho no
puede ni debe hacerlo. BALANDRN PAZOS, Antonio J. Lmites ticos de la violencia en publicidad televisiva: La
efectividad de la Autorregulacin. En: Informacin para la paz: autocrtica de los medios y responsabilidad del pblico.
Valencia: Fundacin COSO de la Comunidad Valenciana para el Desarrollo de la Comunicacin y la Sociedad, 2005,
p. 187.
55
En Alemania, el Consejo Alemn de Publicidad (Deutscher Werberat); en Espaa, Autocontrol de la Publicidad S.A.;
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ltimo inclusive se cuentan con prohibiciones estatutarias expresas que

protegen a la niez y la adolescencia frente a los contenidos publicitarios56.
Asimismo, en el Per se encuentra tambin implementado hace unos aos, a
travs de la Comisin Nacional de Autorregulacin Publicitaria (CONAR),
rgano encargado de administrar las disposiciones contenidas en el
denominado Cdigo de tica Publicitaria, entre ellas, aquellas referidas a la
proteccin de la dignidad de las personas y la sensibilidad de los
consumidores, las cuales resultan aplicables respecto de todos los
anunciantes, agencias de publicidad, medios de comunicacin, aunque no
estuvieran afiliados a alguna de las asociaciones que las agrupan57.
87. En ese contexto, se puede apreciar que frente al recurso a los tribunales
administrativos, se encuentra la posibilidad alternativa de recurrir al rgano de
autocontrol publicitario, el cual se encargar de ofrecer un escenario de tutela
bastante integral respecto de aquellos contenidos publicitarios considerados
ofensivos y lesivos de la dignidad de los menores.
IV
RESOLUCIN DE LA SALA
PRIMERO: denegar el pedido de informe oral formulado el 3 de noviembre de 2011

por Empresa Periodstica Nacional S.A.
en el Reino Unido, Advertising Standards Authority. Por su parte, en Estados Unidos, existe un rgano particular para
el caso de la proteccin de los menores frente a la publicidad, denominado Children's Advertising Review Unit
("CARU").
56
Tanto en el UK Code of Non-broadcast Advertising, Sales Promotion and Direct Marketing como en el UK Code of
Broadcast Advertising, Sales Promotion and Direct Marketing se prev en su captulo 5 regulacin autoimpuesta que
es especfica para la proteccin del menor.
57
CDIGO DE TICA PUBLICITARIA, Artculo 1.- Objeto y mbito de Aplicacin.- El presente Cdigo tiene por
objeto fomentar el desarrollo de la Industria Publicitaria, mediante el uso y la prctica de la publicidad de acuerdo con
un conjunto de principios bsicos denominados de legalidad, decencia, veracidad y lealtad; en beneficio de los
consumidores y de la leal competencia en el mercado.
Las normas establecidas en este Cdigo deben interpretarse de buena fe y en concordancia con los principios de la
tica y deontologa generalmente aceptados. Su interpretacin deber atender tanto a su texto como a su espritu.
Las normas del Cdigo de tica son aplicables para todos los anunciantes, las agencias de publicidad, los
publicitarios y los medios de comunicacin, aunque no estuvieran afiliados a una de las asociaciones que los agrupan.
El presente Cdigo se aplica a los bienes y servicios de todas las actividades econmicas sin exclusin alguna; sin
perjuicio de las normas establecidas para categoras de productos regulados especficamente.
Artculo 8.- Decencia
Todo anuncio debe caracterizarse por el respeto a la dignidad de la persona y a su intimidad, al ncleo familiar, al
inters social, a la moral, credo y buenas costumbres, a las autoridades constituidas, a las instituciones pblicas y
privadas y a los smbolos patrios.
Los anunciantes debern tomar en cuenta la sensibilidad del pblico antes de emplear material que pudiera resultar
ofensivo.
()
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SEGUNDO: declarar la nulidad de la Resolucin s/n del 12 del enero de 2011, que
imput a Empresa Periodstica Nacional S.A. una presunta infraccin al principio de
adecuacin social, segn lo previsto en la segunda parte del literal a) del artculo 18
del Decreto Legislativo 1044, por difundir un anuncio televisivo que podra inducir a
la realizacin de un acto de ofensa hacia los menores; as como de todo lo actuado
con posterioridad que se encuentre vinculado a este extremo.
TERCERO: revocar la Resolucin 102-2011/CCD-INDECOPI del 15 de junio de
2011, en el extremo que declar fundada la imputacin de oficio contra Empresa
Periodstica Nacional S.A. por la presunta infraccin al principio de adecuacin, en
tanto habra inducido a los receptores del anuncio a cometer un acto ilegal,
supuesto previsto en la primera parte del literal a) del artculo 18 del Decreto
Legislativo 1044; y, en consecuencia, se declara infundada esta imputacin.
Con la intervencin de los seores vocales Juan Luis Avendao Valdez,
Hctor Tapia Cano, Ral Francisco Andrade Ciudad, Juan ngel Candela
Gmez de la Torre y Alfredo Ferrero Diez Canseco.
JUAN LUIS AVENDAO VALDEZ

Presidente
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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

COMISIN DE FISCALIZACIN DE LA COMPETENCIA

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Lima, 15 de agosto de 2012

Mediante Oficio 401-2010/MIMDES-DVMM del 3 de septiembre de 2010, el

El 20 de septiembre de 2010, Epensa present sus descargos, sealando lo

el anuncio cuestionado no era capaz de inducir al pblico a tener un trato

el personaje del periodista Juan Martnez que representa a un padre

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

estricto que desaprueba el gol anotado por su hijo de manera irregular

el anuncio materia de imputacin no era capaz de inducir o persuadir a

(iv) la publicidad cuestionada formaba parte de una campaa publicitaria, la

la publicidad imputada se difundi en ejercicio de la libertad de expresin

El 4 de noviembre de 2010, la imputada reiter los argumentos expuestos en

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El 5 de enero de 2011, la Comisin orden a su Secretara Tcnica integrar a

Mediante Resolucin s/n del 12 de enero de 2011, emitida bajo el Expediente

Mediante Resolucin 102-2011/CCD-INDECOPI del 15 de julio de 2011, la

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Por ello, la Comisin orden, en calidad de medida correctiva, el cese

El 6 de junio de 2011, Epensa interpuso un recurso de apelacin contra la

se vulner su derecho de defensa, pues se sancion a su empresa bajo

la resolucin apelada contiene una motivacin insuficiente, pues no

la Comisin no valor adecuadamente el argumento de defensa

(iv) para que se configure un acto contrario al principio de adecuacin social

la Comisin no realiz una adecuado anlisis de la campaa publicitaria,

10. Mediante escrito del 3 de noviembre de 2011, Epensa solicit se le conceda el

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11. El 13 de junio de 2012 se llev a cabo la audiencia solicitada, con la

si se ha producido algn vicio de nulidad en la tramitacin del

en caso de ser posible emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la

de ser el caso, establecer la medida correctiva y la sancin aplicables.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1. De la tramitacin del procedimiento y los presuntos vicios alegados

El principio de tipicidad en materia sancionadora se consagra en los siguientes dispositivos:

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15. En materia publicitaria, el literal a) del artculo 18 de la Ley de Represin de la

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20. En el presente caso, la Comisin imput a Epensa ambos supuestos, pues

Ver cita de la norma en nota al pie nmero 2.

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nulidad del pronunciamiento final emitido por la Comisin en este extremo, al

LEY 27444, Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo

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cuerpo normativo17, ordena que el acto administrativo exteriorice los

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Ley del Procedimiento Administrativo General es conservar el acto

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llevara a replicar exactamente la misma conducta en la realidad, no hay un

La publicidad como manifestacin de la libertad de expresin y la libertad

37. El artculo 2 inciso 4 de la Constitucin Poltica del Per (en adelante, la

El Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el Expediente 0905-2001-PA/TC (Caja Rural de Ahorro y

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38. En ordenamientos comparados se ha considerado que la publicidad comercial

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estime convenientes, para maximizar el beneficio econmico en el desarrollo

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La proteccin del menor y los lmites impuestos por el principio de

46. Pese a que los anunciantes se encuentran en la libertad de difundir publicidad

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Estado y las organizaciones particulares deben tender a asegurar el bienestar

JUREZ MUOZ, Carlos Alberto. Ibdem.