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O DIREITO E A INEVITABILIDADE DO CERCO DA LINGUAGEM

Gabriel Ivo1
stat rosa prstina nomine, nomina nuda tenemus

(a rosa antiga permanece no nome, nada temos alm dos nomes)


- Umberto Eco
O Nome da Rosa

1. Introduo
Muitas vezes parece que esquecemos. Mas, tal qual a moral ou mesmo a
religio, o Direito um sistema normativo, que tem um objetivo bsico: regular a
conduta humana.2 Cada sistema, como os indicados anteriormente, tem as suas
peculiaridades, que esto atreladas aos fins a que se propem. O Direito um sistema
dinmico, e seus elementos derivam da delegao de competncia entre as disposies
normativas que o compem. Ao tratar dos sistemas nomoempricos normativos, nos
quais se insere o Direito, MARCELO NEVES diz que os sistemas nomoempricos
prescritivos (ou normativos) tm a funo de direcionar a conduta humana em um
determinado sentido, incluindo-se no mundo da prxis. No se destinam a representar
gnosiologicamente a conduta, ao contrrio do que prope equivocadamente a Teoria
Ecolgica em relao s normas jurdicas, mas sim a control-las e dirigi-las, dentro de
um certo espao de liberdade e possibilidades.3 Mas o Direito que regula a conduta
humana consiste tambm no objeto de estudo do Direito. Assim, temos dois planos com
o mesmo nome: (i) Direito como conjunto de normas; e (ii) Direito como asseres
sobre o Direito tomado como conjunto de normas. Os enunciados descritivos so
vertidos em forma indicativa e visam formular e transmitir informaes e
conhecimentos. Por sua vez, os enunciados prescritivos so imperativos, denticos, e
cumprem a misso primordial do Direito, que dirigir, influenciar e modificar a
conduta humana. Mas no com conselhos, e sim com imposies.
J percebemos, nesta angusta introduo, um aspecto que inescapvel
quando topamos com o Direito, seja em que plano for. Se o Direito, objeto, visa regular
a conduta humana, s poder faz-lo por meio de uma comunicao, que exige uma
linguagem,4 haja vista que a linguagem a faculdade que tem o homem de comunicar1

Mestre e Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Professor efetivo
da Universidade Federal de Alagoas, Procurador de Estado de Alagoas.
2
Conforme HANS KELSEN: O que as normas de um ordenamento regulam sempre uma conduta
humana, pois apenas a conduta humana regulvel atravs de normas. Teoria Pura do Direito, trad.
Joo Baptista Machado, 6 edio, Armnio Amado Editora, Coimbra, 1984, p. 34.
3
Teoria da Inconstitucionalidade das Leis, Editora Saraiva, So Paulo, 1988, p. 7.
4
(...) uma cosa abbastanza chiara: il diritto o, almeno, il diritto moderno (essenzialmente) un
fenmeno linguistivo. RICCARDO GUASTINI, Le Fonti del Diritto fondamenti teorici. Milano
DOTT. A. Giuffr editore, Milano, 2010, p. 3.

se por meio da fala,5 e, no caso a linguagem apta, a prescritiva. Outro ponto: se o


Direito, tomado como assertivas sobre o objeto (Direito), visar conhecer e transmitir
conhecimento, tambm pede linguagem. Sem linguagem no conhecemos, e muito
menos podemos transmitir conhecimento.6 O que foi dito at agora no uma defesa de
causa, ou um argumento que decorre de uma autoridade. a simples constatao
emprica. Sem linguagem no possvel regular a conduta, nem conhecer e transmitir
informaes sobre as normas que regulam a conduta.
Ao regular a conduta, a linguagem do Direito tomado como objeto dirige-se
ao mundo social. s coisas da vida. Mas, para que possamos compreender as coisas da
vida e a remisso que existe entre elas, temos a necessidade de uma linguagem para
promover as relaes. O exame dos eventos da vida nos leva a outras situaes que so
tecidas por meio de uma linguagem. A linguagem recolhe as distines em todos os
ngulos da vida humana. A anlise de documentos, de imagens, de comportamentos,
intenes, necessita inicialmente do emprego conceptual de palavras, expresses,
costumes que se encontram na linguagem cotidiana. Aquela que torna possvel a
comunicao entre as pessoas dentro do seu existir dirio, e conforme ele delimitada
pela cultura. Posta a questo nesses termos, passamos para a linguagem especializada,
tcnica. Da linguagem comum saltamos para a especializada. A linguagem ordinria a
primeira. E, no campo especfico do Direito, podemos afirmar que as coisas chegam at
ele por meio de palavras.7 Os fatos (eventos) so introduzidos no processo judicial, por
exemplo, por meio da linguagem. Tal concluso inescapvel.
O que pretendemos fazer neste texto estabelecer uma intertextualidade com
outro texto, intitulado Incidncia da Norma Jurdica o cerco da linguagem. Nele
apanhamos algumas questes para reafirm-las. A distino entre enunciado e norma, a
linguagem construtora da norma jurdica, e a linguagem construtora do fato. Dois
aspectos fundamentais para demonstrar a imprescindibilidade da linguagem na
constituio do universo jurdico.
Embora seja usual na linguagem comum dos envolvidos com o Direito
designar de norma jurdica qualquer enunciado que se encontra em uma fonte do
Direito, a distino entre enunciado e norma demasiadamente conhecida. Seria
enfadonho citar os autores que fazem a distino. Tentarei apenas demonstrar a
utilidade da distino, e as consequncias que da distino derivam e que deveriam ser
levadas a srio em toda a sua dimenso. Por sua vez, os fatos, sejam eles jurdicos ou
no, no prescindem de uma linguagem para que se coloquem em bases
comunicacionais. Seria impossvel apontar os fatos com os dedos, pois os eventos s se
tornam fatos quando revestidos em linguagem. A linguagem constitutiva dos fatos,
antes dela temos eventos que escapam no tempo.
5

(...) a linguagem uma faculdade humana abstrata, ou seja, uma capacidade: isto , aquela capacidade
que o humano tem de comunicar-se com os semelhantes por meio de signos mediante mecanismos de
natureza psicofisiolgica. CLEVERSON LEITE BASTOS e KLEBER B. B. CONDIOTTO, Filosofia
da Linguagem. Editora Vozes, Petrpolis, 2007, p. 15.
6

PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito Tributrio Linguagem e Mtodo. 3 edio, Editora


Noeses, So Paulo, p. 21.
7
Todo en el Derecho es susceptible de ponerse por escrito. GREGORIO ROBLES, Teoria Del
Derecho: fundamentos de teoria comunicacional del derecho. Volumen I, tercera edicin, Civitas,
Navarra/Espanha, 2010, p. 87.

Sempre que algum se aproxima do direito, seja qual for a finalidade, logo
percebe. O Direito essencialmente conceptual.8 A interpretao que se faz do Direito
consiste na maneira de inseri-lo na vida. Todo conhecimento do Direito implica uma
permanente construo hermenutica. Mesmo que seja o conhecimento vulgar, tcnico
ou cientfico. Esse carter conceptual do Direito decorre da situao de ele existir
mediante uma linguagem. O que os juristas, em sentido largo, dizem do Direito no
mera repetio da linguagem prescritiva. Determinam, isso sim, o significado do que
que o direito diz. E, ao determinarem o que o Direito diz, os juristas terminam dizendo o
que o direito . O que no deixa de ser um poder, pois afirmam o que dizem as palavras
da lei.9
Por isso comeamos nossas especulaes com um excerto da obra de
LOURIVAL VILANOVA, que diz que o conhecimento nunca desinteressado: O
conhecimento sobre o direito no desinteressado: -o com vistas aplicabilidade. Por
isso, na teoria mais abstrata, h potencialmente uma manipulao com fatos.10 por
isso que falamos, sempre, de um ponto de vista, de um modelo terico que ,
necessariamente, um redutor de complexidade do objeto. Todo modelo terico reduz o
seu objeto para poder falar sobre ele, pois seria impossvel dele tratar na sua
constituio mesma, no mundo. Como diria JORGE LUIS BORGES, um mapa que
fosse to medido e pormenorizado que reproduzisse a prpria cidade, no serviria como
mapa. Assim, nenhum modelo terico tem o monoplio da resposta correta. No seria
cincia, mas totalitarismo. A cincia que se coloca no lugar do objeto destri o objeto.
Da o perigo que h em muitas afirmaes da cincia. E na forma de construo do
conhecimento e reproduo dele, tanto no plano do objeto, quanto no plano da cincia,
metalinguagem, ocorre por meio inexorvel da linguagem.11
Conforme dito no incio, ante a complexidade da vida em que estamos
imersos, algumas vezes perdemos a noo bsica de que o Direito consiste numa ordem
da conduta humana. O objetivo do Direito, disposto em forma de sistema, regular a
conduta humana,12 tendo em vista uma finalidade, valiosa, em determinado momento
histrico. A mobilidade temporal do contedo torna o Direito histrico. Como afirma
8

Los juristas no son descritores de la realidad del derecho, sino constructores de la misma. El
lenguaje del derecho es el lenguaje de los juristas. GREGORIO ROBLES, El Derecho como Texto
(quatro estudios de Teora comunicacional del Derecho). Editorial Civitas, Madrid, 1998, p. 26.
9

A questo de saber qual , de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a
aplicar, a correta, no sequer segundo o prprio pressuposto de que se parte uma questo de
conhecimento dirigido ao Direito positivo, no um problema de teoria do Direito, mas um problema de
poltica do Direito. HANS KELSEN, Teoria Pura do Direito. 6 edio, Armnio Amado editora,
Coimbra, 1984, p. 469.
10
Fundamento do Estado de Direito, in Escritos Jurdicos e Filosficos. Volume 1, Editora AXIS
MUNDI IBET, 1 edio, So Paulo, 2003, p. 414.
11
El lenguaje, ya sea en su forma oral o escrita, cumple una multiplicidad de funciones. Esto se debe al
hecho de que decir algo es haver algo; al decir algo, hacemos algo y, mediante lo que decimos
hacemos algo. PAOLO COMANDUCCI, Razonamiento Jurdico: elementos para un modelo, Editora
Fontamara, Mxico, 1999, p. 19.
12
El derecho es un orden de la conducta humana. Un ordem es un conjunto de normas HANS
KELSEN, Teoria General del Derecho y del Estado. Traduo Eduardo Garca Mynez, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1998, p. 3. Teoria Geral das Normas. Traduo de Jos
Florentino Duarte, Srgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1986, p. 38.

HANS KELSEN, (...) a norma jurdica dirigida a uma pessoa, no significa outra
coisa seno que a norma estatui como devida a conduta de um ser humano ou de um
determinado ou indeterminado nmero de pessoas, quer dizer, conduta humana, e
nenhum outro acontecimento. Dessa forma, adverte PONTES DE MIRANDA, o
homem diminui o arbitrrio, o azar, o irregrado, a anomia da vida e das relaes interhumanas.13 Ao regular a conduta, no teria sentido o Direito coincidir com a realidade.
Ao duplic-la o Direito estaria construindo um sem-sentido dentico. O Direito visa
alterar a realidade,14 no repeti-la. E, dessa forma, o Direto vai constituindo outra classe
de realidade que sem ele seria impossvel. O Direito, assim, se constitui num esquema
para que possamos compreender como certos eventos ocorrem. Mas o Direito no
regula apenas a conduta das pessoas nas suas relaes intersubjetivas. H outra conduta
tambm objeto do Direito. A conduta de produzir normas a serem promovidas pelos
rgos competentes para produzir normas, que, por sua vez, so competentes em face de
outras normas. Tudo isso para atingir o seu objetivo.
Seria impossvel para o Direito, portanto, realizar a sua funo sem assentarse numa linguagem. E, mesmo as apreenses sensoriais, para o seu ingresso no nvel
comunicacional so vestidas de linguagem,15 que uma capacidade que tem o ser
humano para comunicar-se com os seus semelhantes, o que ocorre por meio dos signos.
O signo no o objeto. Est no lugar do objeto, por isso tem status lgico de relao.16
O Direito, alm de se assentar na necessidade da linguagem social, cria, haja vista sua
natureza prescritiva, outra linguagem. Para alterar a realidade, cria outra realidade por
meio de nova camada lingustica. O Direito um sistema de comunicao social que
13

Comentrios Constituio de 1967, com a emenda n 1 de 1969, tomo I, 3 edio, Editora Forense,
Rio de Janeiro, 1987, p. 33.
14
Altera-se o mundo fsico mediante o trabalho e a tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-se
o mundo social mediante a linguagem das normas, uma classe da qual a linguagem do Direito.
LOURIVAL VILANOVA, As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo. 3 edio, Editora
Noeses, So Paulo, 2005, p. 42.
15

GABRIEL GARCA MRQUEZ, em seu saboroso Cem Anos de Solido, traz uma passagem singular:
O mundo era to recente que muitas coisas careciam de nome e para mencion-las se precisava apontar
com o dedo. Editora Record, So Paulo, 1967, p. 7. TALO CALVINO, em As Cidades Invisveis, faz
um instigante relato: Recm-chegado e ignorando completamente as lnguas do Levante, Marco Polo
no podia se exprimir de outra maneira seno com gestos, saltos, gritos de maravilha e de horror, latidos e
vozes de animais, ou com objetos que ia extraindo dos alforjes: plumas de avestruz, zarabatanas e
quartzos, que dispunha diante de si como peas de xadrez. Editora Companhia das Letras, So Paulo,
2003, p. 25. Mesmo os gestos, o apontar com os dedos, para se tornarem intersubjetivos no prescindem
de um revestimento em linguagem. Em Vidas Secas, de GRACILIANO RAMOS, encontramos: O
menino mais velho hesitou, espiou as lojas, as toldas iluminadas, as moas bem-vestidas. Encolheu os
ombros.Talvez aquilo tivesse sido feito por gente. Nova dificuldade chegou-lhe ao esprito, soprou-a no
ouvido do irmo. Provavelmente aquelas coisas tinham nomes. O menino mais novo interrogou-o com os
olhos. Sim, com certeza as preciosidades que se exibiam nos altares da igreja e nas prateleiras das lojas
tinham nomes. Puseram-se a questo intricada. Como podem os homens guardar tantas palavras? Era
impossvel, ningum conservaria to grande soma de conhecimentos. Livres dos nomes, as coisas ficavam
distantes, misteriosas. No tinham sido feitas por gente. Editora Record, Rio de Janeiro, 2013, p. 33.
16
O falar em linguagem remete o pensamento, forosamente, para o sentido de outro vocbulo: o signo.
Como unidade de um sistema que permite a comunicao inter-humana, signo um ente que tem o status
lgico de relao. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito Tributrio Linguagem e Mtodo. 3
edio, editora Noeses, So Paulo, p. 21.

penetra todos os pores da existncia humana. Conforme lio de GREGORIO


ROBLES, Gracias al Derecho podemos entendernos en nuestras relaciones, aunque
varen nuestras mentalidades y nuestras costumbres personales. Y si la comunicacin es
posible porque hay lenguaje, algo tendr que ver con este tambin el Derecho.17
Em resumo, podemos afirmar que impossvel no se comunicar.18 Tudo
existente em nossa volta comunica-se todo o tempo. Todas as coisas que esto no
mundo tm sentido para ns, o que nos obriga a afirmar que apreendemos as coisas por
meio de uma linguagem, pois h sentido em tudo.19 Assim, a exigncia da linguagem
indisputvel. O Direito, para cumprir a sua finalidade, que alterar a conduta humana
visando solucionar conflitos, tornar a vida, dentro do possvel, previsvel, diminuir o
azar, necessita estabelecer uma comunicao. Sem comunicao no h Direito. A
comunicao, por sua vez, impe uma linguagem.20
2. A distino entre texto e norma
O Direito por meio da positivao torna-se histrico. Cai dentro de um
tempo. por isso que os contedos normativos so positivados, em certo momento do
tempo histrico, por meio dos instrumentos normativos. Assim, a positivao dos
instrumentos normativos insere o Direito no tempo e torna-o mutvel conforme a
histria. A produo do Direito (a enunciao), que o insere no tempo histrico, deixa
as suas marcas (a enunciao enunciada). So os diticos. Eles permitem identificar
pessoas, momentos, locais, procedimentos etc. So os suportes fsicos dessas marcas
que tm cunho significativo. Os diticos no so o processo, mas esto no lugar dele
para que se possa a ele retornar. As projees lanadas para fora da enunciao
permitem estudar o procedimento utilizado para a constituio do texto. Mas no Direito,
como tudo se d por intermdio das normas, a instalao e a forma como os diticos
sero mostrados no documento normativo so tambm reguladas pelo Direito. Sem
proposies normativas do sistema jurdico positivo nada pertence ao mundo jurdico.
17

Teora Del Derecho: fundamentos de teoria comunicacional del derecho. Volumen I, tercera edicin,
Civitas, Navarra/Espanha, 2010, p. 86.
18
. Por outras palavras, no existe um no-comportamento ou, ainda em termos mais simples, um
indivduo no pode no se comportar. Ora, se est aceito que todo comportamento, numa situao
interacional, tem valor de mensagem, isto , comunicao, segue-se que, por muito que o indivduo se
esforce, -lhe impossvel no comunicar. Atividade ou inatividade, palavras ou silncio, tudo possui um
valor de mensagem; influenciam outros e estes outros, por sua vez, no podem no responder a essas
comunicaes e, portanto, tambm esto comunicando. PAUL WATZLAWICK, JANET HELMICK
BEAVIN e DON D. JACKSON, Pragmtica da Comunicao Humana. Editora Cultrix, So Paulo,
1967.
19
Cada pessoa, cada objeto, cada elemento natural ou artificial de nossa paisagem, cada fora ou
organizao comunica-se continuamente. Comunicar, neste caso, quer simplesmente dizer difundir
informao sobre si, apresentar-se ao mundo, ter um aspecto que interpretado, embora tacitamente, por
qualquer um que esteja presente. Em seguida, a propsito desse fenmeno, seguindo uma terminologia
semitica mais rigorosa, falaremos de significar, ou de ter sentido. Todas as coisas do mundo tm
sentido para ns. UGO VOLLI, Manual de Semitica. Edies Loyola, So Paulo, 2007, p. 18.
20
No es concebible una sociedad sin lenguaje, como tampoco es concebible sin Derecho. Sociedad,
lenguaje y Derecho son realidades que siempre han ido unidas. GREGORIO ROBLES, Teora Del
Derecho: fundamentos de teoria comunicacional del derecho. Volumen I, tercera edicin, Civitas,
Navarra/Espanha, 2010, p. 86.

As normas abrem suas hipteses para receber no universo do Direito os seus habitantes.
Por meio dos diticos o Direito prende-se realidade.21 Mas a distino entre a
disposio e a norma jurdica promove uma segunda temporalizao do Direito. Se a
disposio fosse idntica norma, o Direito seria como gua parada. No se
comunicaria com a realidade que precisa alterar.
Norma jurdica, expresso ambgua22 usada em vrios sentidos, no se
confunde com meros textos normativos. Estes so apenas os suportes fsicos. Antes do
contato do sujeito cognoscente, no temos normas jurdicas, mas meros enunciados
lingusticos esparramados pelo papel. Enunciados postados em silncio. Em estado de
dicionrio. Aguardando que algum lhes d sentido. E enunciados plurvocos, pois no
h uma correspondncia biunvoca entre a disposio normativa (texto) e a norma
jurdica (significao). Segundo PAULO DE BARROS CARVALHO, uma coisa so
os enunciados prescritivos, isto , usados na funo pragmtica de prescrever condutas;
outras, as normas jurdicas, como significaes construdas a partir dos textos
positivados e estruturados consoante a forma lgica dos juzos condicionais, compostos
pela associao de duas ou mais proposies.23
No discurso jurdico, portanto, h forte ambiguidade do termo norma
jurdica, que muitas vezes tido por documento normativo, outras por enunciado
prescritivo (contedo), e ainda por sua interpretao, que o que propriamente
chamamos de norma jurdica.
Ao tratar da distino entre texto e norma jurdica, JOO MAURCIO
ADEODATO aduz que: procura-se aqui um meio-termo terico entre o casusmo
irracionalista, segundo cuja teoria o texto da norma jurdica quase nada significa e o juiz
cria livremente o direito, e a defesa ingnua de uma verdade jurdica nica para a
aplicao da Constituio diante dos conflitos concretos, a crena na soluo trazida por
uma interpretao competente, justa e racionalmente cogente de textos jurdicos,
adequada coisa, isto , ao seu objeto. E mais adiante: o texto normativo genrico
previamente dado, elaborado pelo poder legiferante, no constitui a norma jurdica, mas
apenas fornece um ponto de partida para sua construo diante do caso concreto.24
O texto um dado de entrada. Pois sempre devemos ter em mente que signo
tem status lgico de relao. Ele no o objeto, ocupa o seu lugar para permitir a
comunicao. Por isso, a distino entre disposio e norma se impe. A norma como
21

los decticos (o indicadores, para . Benveniste) son elementos lingsticos referidos a la instancia de
la enunciacin y a sus coordenadas espacio-temporales: yo, aqu, ahora. (...) Se trata entonces, como se
ve, de la enunciacin enunciada cuyo papel puede percibirse a travs de los procedimientos de
desembrague y de embrague que simulan la instalacin o la supresin de una distancia entre el discursoenunciado y la instancia de su emisin. A. J. GREIMAS e J. COURTS, Semitica Diccionario
Razonado de la Teora del Lenguaje. Tomo I, op. cit., p. 105.
22
Com efeito, a ambiguidade da expresso normas jurdicas para nominar indiscriminadamente as
unidades do conjunto, no demora a provocar dvidas semnticas que o texto discursivo no consegue
suplantar nos seus primeiros desdobramentos. E a clssica distino entre sentido amplo e sentido
estrito, conquanto favorea a superao dos problemas introdutrios, passa a reclamar novos esforos de
teor analtico. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito Tributrio Linguagem e Mtodo. 3 edio,
Editora Noeses, So Paulo, 2009, p. 128.
23

Direito Tributrio Linguagem e Mtodo. 3 edio, Editora Noeses, So Paulo, 2009, p. 129.
A Retrica Constitucional sobre a tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do
direito positivo. 2 edio, Editora Saraiva, So Paulo, 2010, p. 193.
24

produto da interpretao se assemelha traduo. Tanto a interpretao como a


traduo so reformulaes de disposies. Mas no basta a interpretao. Exige a
acomodao dela numa estrutura sinttica apta para promover a alterao da conduta.
Por isso devemos distinguir o processo legislativo do processo normativo. O primeiro
produz o instrumento normativo, o segundo, a norma jurdica.25
A norma jurdica construda pelo legislador autntico e pelo no
autntico.26 Numa sociedade do conhecimento, como a atual, o sentido dos enunciados
construdo a partir de vrios elementos que no esto apenas nos enunciados produzidos
pelo legislador, seno em outras bases textuais. A construo da norma jurdica decorre
de um processo complexo, que no se limita a tomar como base os textos contidos nos
instrumentos normativos. LOURIVAL VILANOVA falava de uma autoconscincia
entre o Direito, objeto, e o Direito, cincia. O sentido do Direito Positivo, para a soluo
de um caso, construdo a partir das proposies da Cincia do Direito, tambm.27 No
s. O conjunto de decises de outros casos, a jurisprudncia, as proposies de outros
campos de conhecimento, tudo isso concorre para a formao do sentido (a norma) a ser
aplicado ao caso sob anlise.
Da decorre que o processo normativo, aquele que produz a norma, exige
cautela para que no se ultrapasse o limite da legitimidade, pois no h uma
correspondncia entre dispositivo (enunciado) e norma jurdica. Toda disposio
(mais ou menos) vaga e ambgua, de modo que tolera diversas, muitas vezes
conflitantes, interpretaes. Assim, tomada uma disposio como base emprica,
podemos a partir dela construir no apenas uma norma, mas vrias normas que se
associam em sentidos possveis da disposio.
Outras vezes, contudo, vrios enunciados prescritivos, vrias disposies,
expressam a mesma norma. Tal situao ocorre, especialmente, quando analisamos
disposies de instrumentos normativos diversos, ou seja, vrias disposies que
repetem no seu sentido a mesma norma jurdica. A mesma disposio encontra-se na
25

C. A. LCIO BITTENCOURT j chamava a ateno para essa situao, e situava a interpretao como
parte complementar do processo legislativo: (...) a interpretao (...) a parte integrante, complementar,
inseparvel do processo legislativo. A lei, enquanto no interpretada pela autoridade competente, um
organismo sem vida. O sopro divino do intrprete que transmite argila das palavras a fora e o poder,
o pensamento, o esprito, enfim, que a vivifica e anima. A interpretao como parte integrante do
processo legislativo, publicado originalmente na Revista Forense, vol. 94 1943/abril a junho, Revista
Forense comemorativa 100 anos, Tomo I, Direito Constitucional, coordenador Nagib Slaibi Filho,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 2005, p. 55 a 68.
26
Ver HANS KELSEN, Teoria Pura do Direito, trad. Joo Baptista Machado, 6 edio, Armnio
Amado Editora, Coimbra, 1984, pp. 469 e ss.
27
Parece ser uma das caractersticas do direito positivo o constituir-se ele, tambm, com a Cincia do
Direito. Os fatos fsicos, em sentido amplo, no se compem com as cincias que os tm por temticos.
Uma coisa a luz; outra, a teoria cientfica sobre a energia luminosa. Mas, no direito, no se pode isolar,
por exemplo, o instituto da posse, da teoria ou teorias dogmticas sobre a posse. Nem um corpo inteiro de
normas, como um Cdigo Civil, da Cincia do Direito Civil, nem uma Constituio das tendncias
dominantes no direito pblico poca em que o constituinte elaborou a constituio. A Cincia do Direito
a autoconscincia, em termos de conceitos, do direito vigente: ao mesmo tempo, o direito vigente
incorpora a cincia de si mesmo, autocompondo-se num processo dialtico intrmino, sem repouso, entre
os dois polos: a experincia jurdica e a teoria dessa experincia. LOURIVAL VILANOVA,
Fundamento do Estado de Direito, in Escritos Jurdicos e Filosficos, Volume 1, Editora AXIS MUNDI
IBET, 1 edio, So Paulo, 2003, p. 413/414.

Constituio, na lei e no regulamento. Embora em instrumentos normativos diversos,


exprime o mesmo sentido, pois se serve do mesmo antecedente e prescreve a mesma
regulao da conduta.
Quando afirmamos a existncia de uma disposio sem norma jurdica, urge
que esclareamos o sentido de norma empregado. Dissemos linhas acima que a
expresso norma jurdica empregada de forma ambgua. 28 Em algumas situaes a
disposio no expressa uma norma jurdica em sentido estrito, mas perfeitamente
adequada referncia norma em sentido amplo. E assim a linguagem vai compondo o
mundo jurdico.
Embora a moldura de Kelsen29 seja hoje colocada em dvida,30 no h como
admitir-se norma sem disposio. Ou seja, sentido sem uma base emprica subjacente, e
base emprica que tenha como referncia um ou vrios enunciados prescritivos. Muito
embora saibamos que o sentido no construdo, apenas, a partir dele. Mas sem ele, o
enunciado contido numa fonte, o Direito perde sua especificidade e se confundiria com
outros sistemas normativos, como os mencionados logo no incio do trabalho, que so
sistemas estticos. Sem uma disposio para estabelecer o ponto de partida, todo e
qualquer sentido seria possvel, o que tornaria frgeis as fronteiras do Direito,
permitindo interpretaes arbitrrias.31 Por isso a importncia do plano da expresso,
aquele onde se encontram depositados os enunciados prescritivos, postos por autoridade
competente, conforme as normas de estrutura. O Direito, como veremos adiante, sempre
retorna ao plano da expresso.
A distino entre texto e norma, no entanto, coloca alguns problemas que
demandariam uma preocupao maior da doutrina. O que nem sempre ocorre. que
tendo em vista que as normas decorrem da combinao de vrias disposies, uma
norma pode ser alterada em face da alterao de disposies, inclusive de definies.32
A modificao de disposies pode determinar a alterao da norma, sem que, digamos,
a disposio principal que concorre para a construo da norma tenha sido alterada. Ou
seja, de uma disposio constri-se uma norma jurdica. De outra disposio, exprime28

(...) norma jurdica, uma expresso lingustica, que como tantas outras no escapa do vcio da
ambiguidade, podendo ser utilizada nas mais diversas acepes. AURORA TOMAZINI DE
CARVALHO, Curso de Teoria Geral do Direito. 3 edio, Editora Noeses, So Paulo, 2013, p. 281.
29
(...) o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao de uma moldura que
representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que
dentro desta moldura existem. HANS KELSEN, Teoria Pura do Direito. 6 edio, Armnio Amado
editora, Coimbra, 1984, p. 467.
30
O que o legislador faz, mesmo o legislador constituinte originrio, produzir o texto legal ou
constitucional, no a norma propriamente dita, nem sequer a moldura dentro da qual se situam as
interpretaes devidas. JOO MAURCIO ADEODATO, A Retrica Constitucional sobre a
tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. 2 edio, Editora Saraiva,
So Paulo, 2010, p. 202.
31
Dizer que a interpretao (enquanto caracterstica bsica da semitica) potencialmente ilimitada no
significa que a interpretao no tenha objeto e que corra por conta prpria. UMBERTO ECO,
Interpretao e Superinterpretao. Editora Martins Fontes, So Paulo, 1993, p. 28.
32

las definiciones legales seran una clase especial de normas de conducta que diferiran de las dems
por la mera circunstancia de que la conducta prescripta sera verbal o lingustica, pero conducta en
definitiva. DANIEL MENDONCA, Interpretacin y aplicacin del derecho, Universidad de Almeria,
Almera, 1997, p. 44.

se outra norma. Mas das duas disposies tem-se uma terceira norma. A alterao da
segunda disposio, por exemplo, ir refletir nas normas construdas com base nela. A
segunda e a terceira normas.
Outros aspectos que merecem considerao dizem respeito validade e
vigncia. Validade e vigncia seriam da disposio, no da norma. No tem sentido
falar de validade e vigncia para as normas jurdicas. Todas elas s podem ser
construdas a partir de enunciados prescritivos vlidos e vigentes.
Outra questo decorrente da distino entre enunciado prescritivo e norma
jurdica a hierarquia das normas. Seria possvel falar de norma puramente legal? Toda
norma seria, assim, constitucional? comum a lio de que toda interpretao, o
caminho para a construo da norma jurdica, sistemtica. 33 O processo de
interpretao envolve a verificao da autenticidade e da constitucionalidade do
dispositivo ou do ato normativo com o qual estamos envolvidos. Assim, a norma
jurdica sempre decorre da combinao de vrios enunciados prescritivos, por vezes
situados em instrumentos normativos de hierarquia diversa.
Em razo do que fora afirmado logo acima, um ponto precisa ser ressaltado.
A norma jurdica consiste, tambm, num mtodo para nos aproximarmos do caso
concreto e construirmos a soluo. Construda a norma pelo aplicador do Direito, na sua
aplicao ao caso concreto por meio da enunciao ela converte-se em enunciado.34
Todo o processo de construo normativa, que leva em conta o universo jurdico,
retorna ao texto (no sentido de enunciado). No processo judicial, a norma jurdica aps a
aplicao torna-se texto (enunciado), contido na sentena ou no acrdo. No processo
administrativo, a norma converte-se em texto por meio do ato administrativo. E, no
mbito legislativo, a norma ao ser aplicada converte-se em emenda Constituio, lei
complementar, lei ordinria etc. A partir do texto, temos acesso ao que foi interpretado
no momento da aplicao. Assim, embora a norma jurdica tenha sido construda com
base em enunciados normativos constantes em instrumentos normativos de hierarquias
diversas, aps a aplicao, passa a ter a hierarquia do instrumento introdutor que a
veicula por meio do seu texto (enunciado).
A construo da norma jurdica, conforme o sistema de referncia que
aceitamos, perpassa os quatro planos lingusticos que o Direito apresenta: a) o sistema
da literalidade dos textos plano da expresso; b) o conjunto dos contedos de
significao dos enunciados prescritivos plano das significaes; c) o conjunto
articulado das significaes normativas plano das normas jurdicas; e, d) a
33

(...) o mtodo sistemtico, momento em que o intrprete se volta para o sistema jurdico para observar,
detidamente, a regra em cotejo com multiplicidade dos comandos normativos que do sentido de
existncia do direito positivo. O mtodo sistemtico parte, desde logo, de uma viso grandiosa do
direito e intenta compreender a lei como algo impregnado de toda a pujana que a ordem jurdica
ostenta. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de Direito Tributrio. 23 edio, Editora Saraiva,
So Paulo, 2011, p. 131.
34
A enunciao normativa produz os enunciados prescritos. Os enunciados prescritivos dividem-se em: a)
enunciao enunciada e b) enunciado-enunciado. Esses enunciados compem o documento normativo. Da
enunciao enunciada construmos uma norma jurdica concreta e geral, o instrumento introdutor, como,
por exemplo, a lei. Assim, a lei tambm uma norma. A partir dos enunciados-enunciados construmos as
demais normas, que significam o contedo da lei. Tais normas podem ser gerais e abstratas, individuais e
concretas etc.

organizao das normas construdas no terceiro nvel, ou seja, os vnculos de


coordenao e de subordinao que se estabelecem entre as regras jurdicas.35 Embora
seja evidente a relao entre os quatro sistemas, o plano dos significantes, o plano das
normas e o plano da organizao das normas construdas em S3 dependem do plano da
expresso, o que ressaltado por PAULO DE BARROS CARVALHO: em qualquer
sistema de signos, o esforo de decodificao tomar por base o texto, e o
desenvolvimento hermenutico fixar nesta instncia todo o apoio de suas
construes.36 O plano da literalidade condio necessria para a existncia dos
outros trs, porquanto o nico dotado de objetividade. E mais: a partir dele que se
pode avaliar a correo dos demais. Ele marca a validade e a vigncia dos textos.
Toda construo significativa s poder ser validamente edificada em face de um plano
da expresso vigente. As normas jurdicas so construdas a partir de textos vigentes,
no somente vlidos. H textos vlidos sem vigncia; a partir deles no se constroem
normas.
O recurso no mbito judicial toma como base o texto do acrdo ou
sentena. O mesmo ocorre no processo administrativo. por isso que a hierarquia, a
validade e a vigncia sempre so referentes aos textos. por meio do instrumento
introdutor de normas, que recebe o texto (enunciado), que podemos construir os
escales normativos do Direito. Texto sem instrumento introdutor, alm de impossvel,
restaria solto. Da decorre a importncia da enunciao que introduziu o instrumento
normativo. O instrumento normativo permite que situemos as disposies que veicula
no seu devido patamar, dentro da estrutura hierarquizada do Direito. S aceitamos uma
disposio qualquer da Constituio como superior s demais postas por lei ordinria,
por exemplo, porque sabemos que seu ingresso se deu por meio da Constituio.
Despregada do instrumento veiculador (Constituio, lei, decreto, portaria, sentena
etc.), a disposio no mostra a sua posio no interior da hierarquia normativa.
A distino entre disposio e norma tambm favorece o ativismo judicial,
especialmente. Mas no s. Na atualidade h uma crescente juridicizao de quase todos
os aspectos da vida. Tal situao decorre da prpria configurao do direito:
objeto/cincia. crescente o alargamento do objeto, como tambm cada vez mais a
postura da cincia caminha no sentido de uma defesa da mais ampla da juridicizao de
aspectos da vida. Surge assim uma indagao: como responder ao dilema, na atualidade,
de limitar a produo do sentido? Talvez seja uma tarefa impossvel.
Alguns propem a superao com textos menos vagos e ambguos.
Linguagem mais precisa. Tal atitude, contudo, aumentaria a complexidade do Direito no
plano da expresso S1 , pois implicaria a capacidade de antever todos os conflitos e
condutas individuais da vida humana. Seria um plano completo, dotado de enorme
abrangncia e, o mais difcil, unvoco. Mas, sabemos, a estabilidade do sentido dos
textos (normas) no depende exclusivamente da preciso semntica. Conforme
referncia feita a LOURIVAL VILANOVA linhas acima, o conhecimento sobre o
direito no desinteressado: -o com vistas aplicabilidade.
35

Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 6 edio, Editora Saraiva, So Paulo, 2008, p.
66 e ss.
36
Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 15.

3. A linguagem do fato
Os fatos jurdicos no so da ordem do inefvel. Para propiciar certeza e
segurana jurdica, o Direito exige registro. No seria possvel um fato jurdico sem
determinao especfica, por isso a linguagem. Mas no so apenas os fatos jurdicos
que reclamam linguagem para a sua expresso.
Os eventos, os objetos que observamos no mundo, so parte de uma
maquinaria conceptual que nos possibilita compreend-los e falar sobre eles, bem como
tirar concluses acerca deles.37 Tudo que observamos apropriado, recebido por uma
linguagem, a linguagem do evento observado. S assim possvel fecharmos os olhos e
revestirmos o que observamos por meio de linguagem. Segundo PETER L. BERGER e
THOMAS LUCKMANN, las objetivaciones comunes de la vida cotidiana se sustentan
primariamente por la significacin lingstica. La vida cotidiana, por sobre todo, es vida
con el lenguaje que comparto con mis semejantes y por mdio de l. Por lo tanto, la
comprensin del lenguaje es esencial para qualquier comprensin de la realidad de vida
cotidiana.38
A linguagem permite que percepes da nossa atividade da vida cotidiana
possam ser observadas e contadas em outros contextos, ou seja, possam transmitir-se.
Os eventos da vida s se tornam objetivos por meio da linguagem. Precisamos falar
sobre eles, do contrrio ficam misteriosos, distantes. No seriam feitos por gente. Ainda
segundo os autores mencionados linhas acima, El lenguaje tambin tipifica
experincias, permitindome incluirlas en categorias amplias en cuyos trminos
adquieren significado para mi y para mis senejantes.39 O homem toma conta da
realidade, de tudo que se encontra no mundo, por meio de sua capacidade de criar uma
linguagem. O passado consiste no objeto da histria, mas que construdo, escrito e
compreendido, ante as circunstncias do presente.
Assim, por exemplo, por meio da prova que o Direito retorna ao passado
para constitu-lo. O passado irremissvel. Esgota-se. Mas, por meio da prova,
poderemos (re)constitu-lo, e assim ocorre porque saturamos os supostos
acontecimentos por meio de uma linguagem. Inicialmente uma linguagem socialmente
aceita, primeira reduo. Depois, uma linguagem, a competente, tecida pelo prprio
Direito. Sem linguagem, seja social ou jurdica, no temos passado, nem muito menos
prova dele.40 A realidade externa, e tudo que nela se encontra, s pode ser apropriada
pelo Direito por meio de uma linguagem.
37

Tanto no nacionalismo e tribalismo, como no mercantilismo, colonialismo, imperialismo e


globalismo, os signos e os significados, as figuras e as figuraes da linguagem revelam-se constitutivas
da realidade, das condies e possibilidades socioculturais e poltico-econmicas de indivduos e
coletividades. Lngua e Realidade, in Aulas de Portugus: perspectivas inovadoras, Editora Vozes,
Petrpolis, 1999, p. 13.
38
La Construcin Social de la Realidad. Amorrortu editores, Buenos Aires, 2001, p. 55.
39
La Construcin Social de la Realidad. Amorrortu editores, Buenos Aires, 2001, p. 57.
40
Tanto el discurso cientfico como el judicial son discursos lingusticos; o, si se quiere, en ambos casos
se pretende afirmar la verdad no de hechos sino de enunciados sobre los hechos: en particular, en el
discurso judicial los chamados hechos probados no son ms que enunciados asertivos de los que se
predica la verdad. M. GASCN ABELLN, Los hechos en el Decrecho. Marcial Pons, Madrid, 2004, p.
53.

Ainda no stio da prova, ela busca mostrar a verdade. S. A verdade consiste


num confronto de enunciados. Algo em que no nvel do pensamento possamos
confrontar dois enunciados como verdadeiros. uma abstrao necessria. Desse
aspecto normativo no se pode fugir. Embora seja impossvel conhecer a verdade
inteiramente, a linguagem a forma de se construir a verdade e possibilitar mudana ou
manuteno da ao. Saber para quem e para qu se dirige a verdade j tece de certa
forma a prpria verdade.41 Mostra o modelo. E a verdade s verdade quando
relacionada com um modelo. por isso que a verdade no se mostra, mas se constri.42
A linguagem no pode promover justia social ou outro qualquer objetivo. Ela tem a
funo de mostrar a realidade, com toda a relatividade social que a realidade enseja.
Assim, afastamo-nos de determinados relaes e conexes que afirmam que o relato em
linguagem diminui a realidade. No h registro de tais conexes, que dependeriam de
uma larga investigao circunstanciada. Tudo isso necessita de uma linguagem43 que
revistasse esses acontecimentos.
Assim, no uma mera ilao dizer que a linguagem tambm est presente
na constituio do fato. O fato s se torna fato quando vertido em linguagem. 44 Antes,
evento45 que se consome no tempo e no espao.46 Segundo TERCIO SAMPAIO
FERRAZ JNIOR, preciso distinguir entre fato e evento. A travessia do Rubico por
Csar um evento. Mas Csar atravessou o Rubico um fato. Quando, pois, dizemos
que um fato que Csar atravessou o Rubico, conferimos realidade ao evento. Fato
no pois algo concreto, sensvel, mas um elemento lingstico capaz de organizar uma
situao existencial como realidade.47 E quando se trata de fato jurdico, linguagem
competente a linguagem das provas. Adverte PAULO DE BARROS CARVALHO:48
Se no h fato sem articulao de linguagem, tambm inexistir fato jurdico sem a
linguagem especfica que o relate como tal. E complementa: faltando a linguagem
41

Ademais, embora no se deseje ir adiante nesse tema, existem vrias teorias sobre a verdade.
(...) las acumulaciones especficas de realidad y conocimiento pertenecen a contextos sociales
especficos y que estas relaciones tendrn que incluirse en el anlisis sociolgico adecuado de dichos
contextos. PETER L. BERGER e THOMAS LUCKMANN, La Construcin Social de la Realidad.
Amorrortu editores, Buenos Aires, 2001, p. 15.
43
Segundo A. CASTANHEIRA NEVES, neste sentido que se poder dizer que o direito linguagem, e
ter de ser considerado em tudo e por tudo como uma linguagem. O que quer que seja e como quer que
seja, o quer que ele se proponha e como quer que nos toque, o direito -o numa linguagem e como
linguagem prope-se s-lo numa linguagem (nas significaes lingsticas em que se constitui e
exprime) e atinge-nos atravs dessa linguagem. Metodologia Jurdica Problemas Fundamentais.
Universidade de Coimbra Coimbra Editora, 1993, p. 90.
44
Fato ao ou coisa feita, ocorrida. Passado. Dizemos: fato. Ocorreu. S podemos dizer que ocorreu
se pudermos falar (dizer) sobre ele. E como faz-lo sem o revestimento lingustico?
45
O evento em que se constitui o gracioso movimento de uma bailarina jamais poder ser captado em sua
riqueza e delicadeza pelo fato que o relata.
46
Para relatar tal acontecimento, no entanto, preciso conhec-lo, o que, para ns, s possvel
mediante linguagem. Percebemos os acontecimentos pela modificao de um estado fsico, que se esvai
no tempo e no espao. tal modificao s temos acesso cognoscitivo pela linguagem que dela fala.
AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, Curso de Teoria Geral do Direito. 3 edio, editora Noeses,
So Paulo, 2013, p. 529.
47
Introduo ao Estudo do Direito. Editora Atlas, So Paulo, 1991, p. 253.
48
IPI Comentrios Sobre as Regras Gerais de Interpretao da Tabela NBM/SH (TIPI/TAB). Revista
Dialtica de Direito Tributrio, Editora Dialtica, n 12, So Paulo, 1999, p. 44.
42

jurdica competente para narrar o acontecimento, no se poder falar em fato jurdico.


Conserva sua natureza factual porque descrito em linguagem ordinria, porm no
alcana a dignidade de fato jurdico por ausncia da expresso verbal adequada.
Um fato do mundo emprico (j relatado em linguagem), para que possa ser
visto e interpretado como um fato jurdico, de imprio que uma norma chegue at ele,
apanhe-o, e constitua o seu sentido para o Direito.49 No mbito do Direito, todos os seus
elementos so explicitados por meio de palavras, so verbalizveis.50
S sero fatos jurdicos aqueles enunciados que puderem sustentar-se em
face das provas em direito admitidas.51 As palavras de PAULO DE BARROS
CARVALHO esclarecem: De ver est que o discurso prescritivo do direito posto
indica, fato por fato, os instrumentos credenciados para constitu-los, de tal sorte que os
acontecimentos do mundo social que no puderem ser relatados com tais ferramentas de
linguagem no ingressam nos domnios do jurdico, por mais evidentes que sejam.52
Um fato qualquer s adquire a condio de fato quando revestido em linguagem; antes,
mero evento. E no direito no basta a linguagem natural. Requer mais. Requer
linguagem competente, a linguagem das provas que prescrita pelo direito.
Tal circunstncia no escapou percepo de HANS KELSEN, que afirma:53
(...) cuando el orden jurdico, de manera general, enlaza a ciertos hechos, como
condiciones, determinadas consecuencias, de manera necesaria deve prescribir tambin
cmo debe comprobarse autnticamente la existencia del hecho condicionante en un
caso concreto, para que la consecuencia estatuida pueda ser realizada. E complementa,
deixando evidente que a prova que constitui o fato: Por ello, no son los hechos en s a
los que estn enlazadas las consecuencias jurdicas, sino a la determinacin constitutiva
de los hechos dentro de un procedimiento jurdico. Sem estar provado, fato no fato.
mero evento. o direito positivo que estabelece como os fatos podem ser provados.
Como diz o Professor PAULO DE BARROS CARVALHO, fatos jurdicos no so
simplesmente os fatos do mundo social, constitudos da linguagem do dia a dia.
A concreo do suporte fctico necessita do conhecimento das pessoas, e
esse fato que se deu no mundo da vida precisa ser provado por meio da linguagem
competente das provas. A prova do fato, que atesta a incidncia, tambm resultante da
incidncia de outras normas. o direito, e no a mera percepo fsica ou sensorial do
49

Un silogismo formado por una norma jurdica como premisa mayor (el elemento jurdico de la
decisin), un conjunto de hechos particulares como premisa menor (el elemento fctico de la decisin) y
una conclusin que asigna a estos hechos la consecuencia jurdica prevista por la norma. FRANCISCO
JAVIER EZQUIAGA GANUZAS, Iura Novit Curia y Aplicacin Judicial del Derecho. Editorial Lex
Nova, Valladolid Espanha, 2000, p. 66.
50
GREGORIO ROBLES: La linguisticidad es la forma natural de aparicin fenomnica del Derecho. En
ese sentido puede afirmarse que el Derecho es lenguaje. Teora Del Derecho: fundamentos de teoria
comunicacional del derecho. Volumen I, tercera edicin, Civitas, Navarra/Espanha, 2010, p. 87.
51
Situao interessante nos relata RAIMUNDO BEZERRA FALCO quando diz que o problema da
interpretao dos fatos tem no Direito muulmano bvias diferenas em relao ao Direito ocidental. A
prova testemunhal feminina, por exemplo, tem menor valia que a prova testemunhal masculina (Risala
fi-l-Figh, XXXVIII), Hermenutica. Malheiros Editores, So Paulo, 1997, p. 152. O mesmo evento tem
para o direito sentido diverso, se observado por pessoas de sexo diferente. O olhar muda o fato, para o
direito.
52
Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 6 edio, editora Saraiva, So Paulo, 2008, p.
115.
53
Qu es um Acto Jurdico? Isonomia, n 4, Madrid, 1996, p. 68/69.

homem, que atesta o fato. Ausente a prova jurdica do fato, no h que se falar em
incidncia. Os fatos jurdicos, para que possamos tom-los como ocorridos, so
suscetveis de manifestar-se em linguagem. VICTORIA ITURRALDE SESMA, ao
tratar da linguagem do Direito, deixa evidente: Es um hecho patente el soporte
lingustico del derecho.54
A lio de HANS KELSEN importante para evidenciar o que pretendemos
deixar claro: um princpio fundamental da tcnica jurdica, embora frequentemente
esquecido, que no existem no domnio do Direito fatos absolutos, diretamente
evidentes, fatos em si, mas apenas fatos estabelecidos pela autoridade competente em
um processo prescrito pelo ordem jurdica. No ao roubo como um fato em si que a
ordem jurdica vincula certa punio. Apenas um leigo formula a regra de Direito dessa
maneira. O jurista sabe que a ordem jurdica vincula certa punio apenas a um roubo
assim estabelecido pela autoridade competente, seguindo um processo prescrito. Dizer
que A cometeu um roubo s pode expressar uma opinio subjetiva. No domnio do
Direito, apenas a opinio autntica, isto , a opinio da autoridade instituda pela ordem
jurdica para estabelecer um fato, decisiva. Qualquer outra opinio existncia de um
fato, tal como determinado pela ordem jurdica, irrelevante do ponto de vista
jurdico.55 Destarte, a incidncia s ocorre depois de conhecido o fato mediante as
provas que o Direito prescreve. No o conhecimento meramente emprico, mas o
conhecimento jurdico. E mais, a prpria norma no incide, digamos, com a literalidade
de seu texto. A norma, para que incida, necessita da construo humana, que se d por
intermdio da interpretao. Segundo RAIMUNDO BEZERRA FALCO, (...) se se
deseja dar vida vivente ao Direito, no se fale em Direito. Fale-se em interpretao dele.
Esta que se aplica existncia efetiva das relaes convivenciais.56
Assim, a verificao dos fatos como fatos jurdicos tambm se constitui
como outro momento da tarefa interpretativa. que o procedimento da subsuno, ou
incidncia, tambm etapa da interpretao. ALF ROSS chama esse momento da
interpretao de interpretao por referncia. Diz ele: Una interpretacin del
segundo tipo estar dirigida a decidir si un cierto curso de hechos satisface el
significado de la expresin, de modo que pueda afirmarse que nos hallamos en
presencia de hechos que la expresin designa.57
O exame de todos os elementos necessrios para aplicar o Direito exige que
tais elementos estejam vertidos por meio de uma linguagem apta a compreend-los.
Tomar esses elementos como fora do texto diminuir o sentido de texto. Se os
elementos que no constituem o texto do Direito positivo exigem interpretao, esta s
poder ocorrer se tais elementos estiverem, ou puderem estar, vertidos em linguagem.
Sem ela, a linguagem, no haveria comunicao e seria impossvel compreender esses
elementos.
4. Concluso

54

55

Lenguaje Legal y Sistema Jurdico. Tecnos, Madrid, 1989, p. 29.

O que Justia. Op. cit., p. 246.


Hermenutica. Malheiros Editores, So Paulo, 1997, p. 147.
57
Sobre El Derecho y La Justicia. Traduo Genaro Carri, EUDEBA, Buenos Aires, 1994, p. 113/114.
56

O Direito composto por textos. Textos jurdicos, do Direito positivo, e


textos da realidade social sobre a qual incide. Mas no se deve confundir texto apenas
com texto escrito. Uma passagem de GREGORIO ROBLES bem interessante para
retratar essa situao: El Derecho no slo est en los textos escritos sino tambin em
los textos de la realidad social. Es ms, el texto escrito casi nunca es un texto
completo, sino que su comprensin integral solo suele ser posible si se le conecta con su
parte no escrita. Una regla jurdica escrita no puede ser entiendida si no se la conecta
hermenuticamente con la realidad social a la que va dirigida, integrando dicha realidad
como parte del texto completo de la regla en cuestin.58
Portanto, toda a realidade social que suscetvel de compreenso e de
interpretao pelos homens consiste num texto. E assim que a expresso texto
utilizada por PAULO DE BARROS CARVALHO: No de hoje que os estudiosos no
campo da semitica vm tratando a figura do texto como conceito de abrangncia
maior que a formulao escrita duma ideia em expresses idiomticas. Texto, na
acepo que venho considerando em meus trabalhos, extrapola tal definio estreita
para abranger tudo aquilo que se possa interpretar.59
O Direito no escapa do cerco da linguagem. Assim, onde encontrarmos
poro da vida em que se entrelacem as relaes interpessoais, a poder estar o Direito.
Logo, tambm estar a norma jurdica e a forma como ela, a norma, se expressa: a
linguagem. Deste modo, entender as formas de produo do Direito, as suas fontes,
consiste em penetrar na linguagem do Direito para surpreend-la naquilo que diz e que
faz. Mas no apenas. O mundo, com tudo que ele implica, chega at ns por meio de
uma linguagem. J o produto de uma interpretao promovida por intermdio dos
limites da cultura. S poderemos falar sobre o mundo mediante uma linguagem. Desse
modo, os eventos, os elementos necessrios aplicao do Direito, existem a partir de
uma interpretao. A linguagem do Direito abrange a linguagem normativa e a
linguagem dos fatos. O Direito o resultado daquilo que foi falado ou escrito, ou seja, o
Direito aquilo que foi comunicado, o que s possvel por meio de uma linguagem. O
Direito, portanto, no vai alm das bases textuais, pois todas as situaes da vida se
mostram por meio de uma linguagem. Afastar a linguagem das coisas, ou seja,
desprezar que o ato humano de recepo capta as coisas por meio da linguagem,
sugerir um mundo sem sentido. Tal situao seria impossvel para o Direito, onde tudo
que nele se encontra tem um efeito comunicao, com a finalidade de regular a conduta
humana.

58

59

Introduo a la Teoria del Derecho. Editora Debate, Madrid, 1993, p. 161.

Breves Consideraes sobre a Funo Descritiva da Cincia do Direito Tributrio, in X Congresso


Nacional de Estudos Tributrios, Editora Noeses, So Paulo, 2013, p. 866.

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