Apuntes sobre el Sistema de Contratacin Estatal peruano.

(los comentarios aqu

vertidos son meramente referenciales y no constituyen opinin a consulta
alguna)
mircoles, 23 de marzo de 2011
La conservacin del acto en la contratacin estatal (principalmente en el proceso
de seleccin)
Qu sucede con los errores cometidos en el proceso de seleccin? El Tribunal de
Contrataciones del Estado estableci que para estos casos, era conveniente
aplicar la "conservacin del acto" prevista en la Ley del Procedimiento
Administrativo General; a travs de la cual se conservaban los errores
superficiales o no trascendentes. No obstante ello, consideramos hasta ahora
que es necesario que existan determinados criterios y lmites a la
discresionalidad del Tribunal en la aplicacin de esta figura.

A continuacin, presentamos un artculo referido al tema, que si bien es cierto fue

elaborado y publicado en el 2007, consideramos que mantiene su vigencia por
los fundamentos all contenidos.

LA CONSERVACIN DEL ACTO Y SU APLICACIN POR EL CONSEJO

SUPERIOR DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO [1]

Csar R. Rubio Salcedo [2]

INTRODUCCIN

A partir del estudio de la Resolucin N 357/2005.TC-SU (que declara fundado el

Recurso de Revisin presentado por el Consorcio INNTEC S.A./RECOJO
S.A.; recurso administrativo que impugn la Resolucin de Alcalda N 0592005-MDL del 04 de febrero del 2005, por la que se anulaba el Concurso
Pblico N 002-2004-CP-MDL) y de la Resolucin N 044/2007.TC-SU (que
declara fundado el Recurso de Revisin presentado por el postor Ing. JORGE
LUIS GONZLES ROALCABA; recurso administrativo que impugn la
Resolucin Jefatural N 724-2006 CGBVP del 08 de noviembre del 2006. que
declar la nulidad de oficio del proceso de seleccin, retrotrayndolo a la
etapa de elaboracin de bases); el presente trabajo pretende definir y estudiar
resumidamente los alcances de la institucin de la conservacin del acto en el
ordenamiento administrativo peruano; as como su aplicacin por el Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en adelante, el
CONSUCODE en los diversos fallos que dicho organismo administrativo ha
emitido en el mbito de sus competencias.

CAPTULO I: LA INSTITUCIN DE LA CONSERVACIN DEL ACTO EN EL

ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO

1.

Definicin y alcances

La institucin de la conservacin del acto surge en el desarrollo de la teora de la

invalidez del acto administrativo. La invalidez se manifiesta a partir de la

existencia de vicios en el acto administrativo; vicios que, dependiendo de su

intensidad y/o gravedad, podrn tener las siguientes consecuencias: i) que el
acto administrativo pueda ser expulsado del ordenamiento declarado nulo
si contiene vicios insubsanables; o ii) que el acto administrativo pueda
subsistir en el ordenamiento, si los vicios que contiene pueden ser
subsanados por la Administracin Pblica.

En el primer caso, el acto administrativo debe ser retirado del ordenamiento

debido a que los vicios son insubsanables. Nos encontramos, pues, ante la
nulidad del acto administrativo, cuando se ha incurrido en alguna de las
causales para su declaracin, causales que se encuentran plasmadas en la
norma vigente (vase literal i). Esta nulidad deber ser declarada por el
rgano administrativo competente o el rgano jurisdiccional, segn
corresponda.

Por otro lado, en el segundo caso, si los vicios no son relevantes es decir, si el
grado de de intensidad o gravedad de la invalidez del acto es menor que en el
anterior supuesto la Administracin Pblica podr subsanar los vicios del
acto administrativo, y mantener su permanencia en el ordenamiento (vase
literal ii).

As lo explica brevemente DROMI:

() 2. Vicios y nulidades. Vicios del acto administrativo son las faltas o defectos
con que ste aparece en el mundo del Derecho y que, de acuerdo con el
orden jurdico vigente, lesionan la perfeccin del acto, en su validez o en su
eficacia, impidiendo su subsistencia o ejecucin, La invalidez es la

consecuencia del acto viciado, en razn, en razn de los principios de

legalidad, justicia y eficacia administrativa. Ahora bien, la gravedad de la
invalidez de un acto administrativo no debe medirse por la conducta del
agente creador del vicio, sino por la lesin que produzca en los intereses de
los afectados y en el orden pblico y jurdico estatal.
() El tipo de nulidad no depende nicamente de que al acto le falte algn
elemento esencial, sino tambin de la importancia o magnitud de la
trasgresin al orden jurdico (el subrayado es nuestro).

En ese sentido, GARCA DE ENTERRIA opina que:

cuando esta gravedad (cometida por el acto administrativo viciado) es mxima,

de forma que el vicio cometido trasciende del puro mbito de intereses del
destinatario del acto viciado para afectar el inters general,ad orden pblico, la
sancin aplicable tiene que ser la nulidad de pleno derecho, ya que no que de
alguna manera afecta a todos no puede quedar al arbitrio del eventual
consentimiento de uno solo.
Decidir cuando un vicio o infraccin alcanza esta trascendencia general es algo
muy difcil de encerrar en frmulas generales

A partir de esta sustantacin, podemos afirmar que la conservacin del acto es

una institucin del Derecho Administrativo mediante la cual, en virtud de la
presuncin de validez de los actos administrativos [3] y de la economa

procesal, el acto administrativo podr ser subsanado en tanto que los vicios
que contiene no son de mayor importancia; cuya subsanacin no alterar los
efectos producidos con su emisin creacin, modificacin o extincin de
derechos o situaciones jurdicas, por ejemplo. En ese sentido, sealad
MARTN MATEO que:

el Derecho administrativo, impregnado de preocupaciones de eficacia y de

operatividad, favorece la conservacin de actos o de partes de los mismos,
que sean susceptibles de producir sus efectos pese a la calificacin de
ilegitimidad que en conjunto proceda. El mismoprincipio de economa
procesal faculta al rgano administrativo que declare la invalidez de las
actuaciones para que pueda disponer aconservacin de los actos y trmites
cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la
infraccin (el subrayado es nuestro)

En conclusin, para que la nulidad de un acto administrativo pueda ser declarada

como tal, el acto deber contener vicios de importancia que no puedan ser
subsanados; y/o que se haya configurado al menos una de las causales que
han sido normadas previamente: por el vicio o vicios trascendentes que
contiene el acto administrativo, significar su eliminacin del ordenamiento
que a partir de su declaracin por la Administracin Pblica o el Poder Judicial.
En contraparte, la institucin de la conservacin del acto, en un grado de
menor intensidad de invalidez del acto administrativo, permite la existencia de
vicios no tan importantes en su interior, los mismos que podrn ser
subsanados: si el vicio no ha sido suficiente relevante para alterar al acto
administrativo y no se encuentra plasmado en la legislacin vigente -, ste
podr ser subsanado.

2.

La plasmacin de la institucin de la conservacin del acto en el

ordenamiento administrativo peruano.

En la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 y sus

modificatorias en adelante, la LPAG , especficamente en su artculo 14,
se observa la configuracin de la conservacin del acto en el ordenamiento
administrativo peruano:

Artculo 14.- Conservacin del acto

14.1. Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus
elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservacin del
acto, procedindose a su enmienda por la propia autoridad emisora.
14.2. Son actos administrativos los afectados por vicios no trascendentes los
siguientes:
14.2.1. El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones
surgidas en la motivacin.
14.2.2. El acto emitido con una motivacin insuficiente o parcial.
14.2.3. El acto emitido con infraccin a las formalidades no esenciales del
procedimiento, considerando como tales aquellas cuyas realizacin correcta
no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin final en aspectos
importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del
administrado.

14.2.4. Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto

administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el
vicio.
14.2.5. Aqullos emitidos con omisin de documentacin no esencial.
14.3. No obstante la conservacin del acto, subsiste la responsabilidad
administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se
produzca sin pedido de parte y antes de su ejecucin.

Los principales rasgos que caracterizan a la conservacin del acto en la

legislacin peruana son:

Debe haberse emitido un acto administrativo con uno o varios vicios.

Los vicios que contenga el acto administrativo no deben ser trascendentes,

no deben afectar de manera sustantiva la validez de dicho acto.

Son considerados como vicios no trascendentes los sealados en los

numerales 14.2.1 al 14.2.5 del artculo 14 de la LPAG.

Dado que se trata de un vicio subsanable, existe la necesidad de llevar a

cabo la subsanacin correspondiente; con el debido sealamiento de
responsabilidades administrativas.

En dicho artculo, se observan los principales rasgos sealados en la primera

parte de este captulo: existencia de un vicio en el acto administrativo que no
es trascendente, que no afecta en mucho su validez, y que puede ser
subsanado para continuar su existencia en el ordenamiento.

Sin embargo, el artculo 14 va ms all: seala los supuestos que se consideran

vicios no relevantes o vicios subsanables. Estos supuestos, que han sido
considerados por el legislador como vicios poco trascendentes, estn
ntimamente ligados con los requisitos de validez previstos en el artculo 3 y
siguientes de la LPAG; y se muestran como faltas a la validez del acto en
menor grado.

A continuacin, observaremos de qu manera el CONSUCODE aplica la

conservacin del acto en el momento de resolver en los fallos que son de su
competencia.

CAPTULO II: LA CONSERVACIN DEL ACTO Y SU APLICACIN POR EL

CONSUCODE

1.

La configuracin de la conservacin del acto en la Resolucin N

357/2005.TC-SU

Los principales fundamentos de la Resolucin N 357/2005.TC-SU del 13 de abril

del 2005, con respecto al anlisis de la conservacin del acto, on los que se
desarrollan a continuacin :

i.

Su origen corresponde a la interposicin del recurso de revisin interpuesto

por el Consorcio conformado por las empresas INNTEC S.A. RECOJO S.A.;
proceso interpuesto contra la Resolucin de Alcalda N 059-2005-MDL del 04
de febrero de 2005, que declara la nulidad del Concurso Pblico N 002-2004CP-MDL.

ii.

La nulidad sealada en la Resolucin de Alcalda N 059-2005-MDL tiene

su basamento en el hecho que en el numeral IV de las Bases correspondiente
a los Criterios de Evaluacin de Propuestas se advirti que el Comit Especial
determin la evaluacin de las propuestas tcnicas con 100 puntos, sin
embargo a los factores correspondientes al postor, al personal propuesto,
objetos del contrato e innovaciones tecnolgicas y/o administrativas, le
asignaron un puntaje de 40, 25, 15 y 10 puntos respectivamente, haciendo
una suma total de 90 puntos; sin que se haya conformado una escala que
sume los 100 puntos que establece el numeral 2) literal a) del artculo 68 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente a
la fecha de convocado el proceso de seleccin (D.S. N 013-2001-PCM). A
pesar de esto, en la calificacin de las propuestas tcnicas se calific en
porcentaje cercano a los 100 puntos.

iii.

El CONSUCODE analiza si corresponde o no determinar si el vicio

detectado resulta trascendente, para efectos de constituir causal de nulidad
del proceso de seleccin o si; por el contrario, corresponde determinar si el
vicio detectado resulta trascendente y por ende, constituye causal de nulidad
del proceso de seleccin.

iv.

Indica el Consejo que, en la resolucin administrativa donde se advierte

que el vicio de las Bases Administrativas no afect directamente el derecho o
el inters legtimo de los postores participantes, puesto que, como consta en el
cuadro de evaluacin de las propuestas tcnicas efectuado por el Comit
Especial, ambos postores obtuvieron el mximo puntaje (25 puntos) en los
Factores Referentes al Contrato, respecto al cual versa el cuestionamiento. En
ese sentido, seala el Colegiado, en la hiptesis que dicho factor de
evaluacin no existiese en las Bases Administrativas, el cuadro final de
evaluacin no se hubiera visto afectado en modo alguno, llegndose al mismo
resultado obtenido por el Comit Especial, quedando en tal supuesto ambos
postores con 15 puntos en el factor respectivo, por lo que no habra un
elemento distorsionante que se aprecie en la informacin de autos.

v.

Concluye manifestando que el vicio no resulta trascendente en el caso

concreto, dado que su realizacin en sentido contrario no hubiera impedido o
cambiando el sentido de la decisin final adoptada por el Comit Especial; por
lo que corresponde aplicar la figura de la conservacin del acto administrativo
en cuanto a las actuaciones del Comit Especial; y por lo tanto, declarar
fundado el recurso de revisin interpuesto por el Consorcio.

De esta manera, el CONSUCODE aplica la conservacin del acto con respecto a

las actuaciones del Comit Especial, indicando que el vicio cometido por dicho

Comit no es trascendente y los vicios detectados no son relevantes, y por

tanto, no alterarn el resultado final del proceso de seleccin.

2.

La configuracin de la conservacin del acto en la

Resolucin044/2005.TC-SU

Los principales fundamentos de la Resolucin 357/2005.TC-SU del 13 de abril del

2005, con respecto a la conservacin del acto , son los que se desarrollan a
continuacin :

i.

La Resolucin se da a partir de la presentacin del recurso de revisin

interpuesto por el postor Ing. JORGE LUIS GONZLES ROALCABA; proceso
interpuesto contra la Resolucin de Alcalda N 059-2005-MDL del 04 de
febrero de 2005, que declara la nulidad del Concurso Pblico N 002-2004CP-MDL.

ii.

La declaracin de nulidad prevista 0en la Resolucin Jefatural N 724-2006

CGBVP del 08 de noviembre del 2006, tiene su fundamento en que las Bases
Administrativas del proceso de seleccin no contemplaron el Pacto de
Integridad como documento de presentacin obligatoria por parte de los
postores, a pesar que tanto la Norma Tcnica de Control Interno N 700-06,
aprobada por Resolucin de Contralora General de la Repblica N 123-2000CG como diversos pronunciamientos y opiniones emitidas por el Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE)

sealaban la obligatoriedad de incorporar dicho documento en las Bases de

todo proceso de seleccin.

iii.

Cabe decir que mediante Resolucin Jefatural N 730-2006 CGBVP del 09

de noviembre del 2006, la Entidad declar la nulidad de la Resolucin
Jefatural N 724-2006 CGBVP debido a que el noveno considerando de la
Resolucinoriginal se ampar en la Norma Tcnica de Control Interno N 70006, aprobada por Resolucin de Contralora General de la Repblica N 1232000-CG, la cual adicion la NTC N 700. Debido a que la Resolucin
Jefatural N 724-2006-CGBVP se ampar en una norma legal derogada, se
incurri en causal de nulidad de pleno derecho por la contravencin a las
normas reglamentarias. Sin perjuicio de ello, se ratific la declaracin de la
nulidad de oficio del proceso de seleccin a fin de que ste se retrotraiga a la
etapa de la elaboracin de Bases.

iv.

El CONSUCODE analiza si la omisin del Pacto de Integridad en las Bases

Administrativas, y sobre todo, en la presentacin de las propuestas tcnico
econmicas, supone una gran vulneracin a las normas de orden pblico, y
por ende, un vicio insubsanable que constituye una causal especfica de
nulidad.

v.

En palabras del Consejo, la finalidad de la NTC N 700-06 consiste en

resaltar los principios que rigen las contrataciones del Estado, los cuales se
encuentran definidos en el artculo 3 de la Ley; principios que tienen como
finalidad garantizar que las Entidades del Sector Pblico obtengan bienes,
servicios y obras de calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos
adecuados. Respecto del contenido del Pacto de Integridad, dice, se evidencia
que la finalidad buscada con su suscripcin era que tanto los postores como

los representantes de las Entidades observen conductas irreprochables

basadas en un entorno de respeto, honradez, rectitud y probidad, con el
propsito de proscribir la corrupcin en los procesos de contratacin estatal.

vi.

Sin embargo, en este ltimo caso, an cuando alguna de las acciones

contrarias mencionadas en el Pacto de Integridad ejecutara soborno, pago
indebido, acuerdos de prcticas restrictivas de libre competencia - igualmente
esas conductas seran sancionables, ya sea administrativa, civil o penalmente.

vii.

Adicionalmente, indica el fallo, en las Normas de Control Interno aprobadas

no se hace mencin alguna a exigir en las Bases la suscripcin de Pactos de
Integridad o compromiso de no soborno, entre la entidad y los mximos
representantes de cada uno de los postores. En tal sentido, a la fecha no
resulta obligatorio requerir a los postores la presentacin de tal documento, sin
perjuicio de que facultativamente la Entidad lo requiera en las Bases.

viii.

El Tribunal concluye sealando la declaracin de nulidad resulta a todas

luces insostenible; a la fecha no existe base legal que obligue a la Entidad a
requerir el Pacto de Integridad. Con lo cual, innecesario declarar la nulidad de
un proceso, cuyas nuevas Bases tendran el mismo contenido primigenio. An
en el supuesto que la exigencia se mantuviera, nada impide que dicho
documento pueda ser solicitado a la firma del contrato. Se advierte claramente
que no existe afectacin al procedimiento ni menos al inters pblico, por lo
que resulta factible la conservacin del acto en atencin a los alcances
esbozados. Por estas razones, se declara fundado el recurso de revisin.

As las cosas, el CONSUCODE aplica la conservacin del acto con respecto a

solicitud de nulidad de las Bases Administrativas, sealando que en el peor de
los casos, si el Pacto de Integridad es requerido por las Bases Administrativas,
en aplicacin de la conservacin del acto administrativo, resuelta factible dicha
presentacin de documentacin hasta antes de firmar el contrato.

3.

Rasgos de la conservacin del acto comunes en las Resoluciones N

357/2005.TC-SU y N 044/2007.TC-SU

Tenemos como rasgos principales comunes de la aplicacin de la conservacin

del acto administrativo por el CONSUCODE que resalta en las dos
resoluciones estudiadas lneas arriba, los siguientes:

a. Segn el CONSUCODE, para saber si es factible la aplicacin de la

conservacin del acto en las causas que tiene conocimiento, aplica a modo de
filtro el test de la conservacin. El test de la conservacin tiene por finalidad
definir un vicio como trascendente o intrascendente, dependiendo si su
presencia puede modificar en el proceso de seleccin.

b. Este test de la conservacin tiene como base legal, el artculo 14 de la LPAG.

c. Antes que al acto administrativo conformado por el acto de otorgamiento de la

buena pro, el test de la conservacin se aplica al proceso de seleccin
propiamente dicho.

d. La evaluacin del proceso de seleccin alcanza todas y cada una de las

etapas de dicho proceso, previstas en el artculo 97 del Reglamento de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N
084-2004-PCM y sus modificatorias: a saber, desde la elaboracin de bases
hasta el consentimiento de la buena pro; pasando por la convocatoria, registro
de participantes, presentacin y absolucin de consultas, formulacin y
absolucin de observaciones, presentacin de propuestas, evaluacin de
propuestas, y otorgamiento de buena pro.

e. Este test debe ser aplicado para todas y cada una de las actuaciones del
proceso de seleccin, ya sean de la Entidad, de los participantes, los
observantes y los postores.

En opinin del CONSUCODE, si el vicio que se ha detectado en el proceso de

seleccin no es trascendente segn el test de conservacin, en aplicacin del
artculo 14 de la LPAG, se podr conservar el proceso licitario.

CAPTULO III: PROPUESTAS PARA UNA MEJOR APLICACIN DEL TEST DE LA

CONSERVACIN

Como apreciacin preliminar, celebramos la idea de que el CONSUCODE, en su

calidad de ente rector, pueda utilizar mecanismos que permitan la
operatividad, flexibilidad y un mejor funcionamiento al Sistema de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado; los mismos que han surgido a

partir precedentes administrativos a partir en la emisin de fallos.

Sin embargo, consideramos que existen algunos vacos en la aplicacin actual

deltest de la conservacin que podran ser llenados a partir de las propuestas
que presentamos a continuacin:

A.

Como lo ha venido realizando el CONSUCODE, la conservacin del acto

en materia de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ha sido aplicado
exclusivamente al proceso de seleccin, antes que al acto de otorgamiento de
buena pro, que es el acto administrativo propiamente dicho.

B.

Por otro lado, debemos tener en cuenta que en ningn caso podr ser de
aplicacin el test de la conservacin a supuestos de hecho que han sido
sancionados con nulidad por las misma normatividad de Contrataciones y
Adquisiciones. El mbito de aplicacin del test de la conservacin no slo
debe sujetarse al proceso de seleccin; sino que, el mismo puede extenderse
eventualmente hasta la etapa de suscripcin del contrato, sealada en el
artculo 196 y siguientes del Reglamento.

C.

La conservacin del acto tiene como finalidad subsanar los vicios que no
son trascendentes en el proceso de seleccin. Este criterio tambin debe ser
considerado para la aplicacin del test de la conservacin. Si un vicio o error
detectado en la realizacin y ejecucin del proceso de seleccin no puede ser
subsanado, dicho proceso no podr ser pasible de conservacin.

D.

As tambin, la aplicacin del test de la conservacin debe extenderse no

slo al proceso de seleccin, sino al acto de otorgamiento de la buena pro
mismo y sus dems elementos de validez.

E.

Al ser una institucin tipificada en la Ley N 27444, la conservacin del acto

se aplica supletoriamente en la normativa de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado; pero no se aplica de manera correcta. Como lo hemos indicado
anteriormente, el supuesto de hecho de la LPAG contiene por lo menos cinco
(5) supuestos normativos y tiene como objeto el acto administrativo; mientras
que, el test de la conservacin se aplica al proceso de seleccin antes que al
acto de otorgamiento de la buena pro.

F.

El CONSUCODE, en ejercicio de la delegacin reglamentaria

complementaria prevista en la Primera Disposicin Final del Reglamento,
deber sealar claramente los lineamientos para la aplicacin del test de la
conservacin. Esto tambin busca evitar que el ente rector caiga en la
eventual arbitrariedad administrativa.

CONCLUSIONES

1.

Con respecto a la implementacin y mejoramiento para la operatividad en

el Sistema de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el CONSUCODE ha
credo por conveniente aplicar el test de la conservacin a los procesos de
seleccin.

2.

Este test de la conservacin tiene su origen en la conservacin del acto

previsto en el artculo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley N 27444 y sus modificatorias.

3.

En el caso que contine la aplicacin del test de la conservacin en fallos

posteriores, se hace necesario que el Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado CONSUCODE regule expresamente su contenido
y lineamientos de aplicacin.

________________________________________
[1] Artculo publicado en Dilogo con la Jurisprudencia N 108. Setiembre 2007.
Ao 13. Lima: Editorial Gaceta Jurdica. Ver especialmente pginas 315 a la
320.
[2] Abogado titulado por la Pontificia Universidad Catlica del Per; con
especializacin en materia de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y
temas de Derecho Administrativo.
[3] GARCA DE ENTERRIA precisa que: la presuncin de validez de los actos
administrativos se traduce en un principio favorable a la conservacin de los
mismos (favor acti), que da lugar a una serie de tcnicas concretas a las que
la LPCha dado consagracin positiva.

Por lo tanto, los actos administrativos anulables pueden ser convalidados por la
Administracin subsanado los vicios de que adolezcan (el subrayado es
nuestro) GARCA DE ENTERRIA, Eduardo y otro. Op cit. Pg. 657.
Publicado por Csar Rubio Salcedo en 9:14 a. m.
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Etiquetas: ACTO ADMINISTRATIVO, COMIT ESPECIAL, COMPRAS
ESTATALES, CONSERVACION DEL ACTO, OTORGAMIENTO BUENA PRO,
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, PROCESO DE SELECCIN,
TRIBUNAL CONTRATACIONES ESTADO
--/-*/-/-*/-*/
EXP. N. 04274-2012-PA/TC
PIURA
SANTOS NERI
PASACHE RAMOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 7 das del mes de enero de 2013 la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos,
MesaRamrez y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Santos Neri Pasache

Ramos contra la resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Piura, de fojas 122, su fecha 17 de agosto de 2012, que declara
infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

El recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalizacin

Previsional (ONP), solicitando que se declare nula la Resolucin 88149-2010ONP/DPR.SC/DL 19990, de fecha 7 de octubre de 2010, mediante la cual se
precis que haba efectuado 19 aos de aportaciones, y que se restituya la
validez de la Resolucin 73013-2005-ONP/DC/DL 19990, con la finalidad de
que se le otorgue la pensin del rgimen general del Decreto Ley 19990 en
virtud a los 22 aos y 10 meses de aportaciones reconocidas en dicha
resolucin. Asimismo, solicita el pago de los devengados, los intereses legales
y los costos procesales.

La emplazada contesta la demanda manifestando que se determin que las

aportaciones que efectu el actor como asegurado facultativo independiente
no estaban debidamente acreditadas, pues los documentos en los que se
sustentaban eran apcrifos, tal como se constat en el Informe Grafotcnico
1859-2010-DSO.SI/ONP, motivo por el cual el demandante nicamente haba
acreditado 19 aos de aportaciones, no correspondindole la pensin
solicitada.

El Juzgado Mixto de Chulucanas, con fecha 31 de mayo de 2012, declara fundada

la demanda, por estimar que la ONP no ha cumplido con motivar la resolucin
mediante la cual se redujo la cantidad de aportaciones reconocidas al actor,
vulnerando de esta manera su derecho al debido proceso.

La Sala Superior competente, revocando la apelada, declara infundada la

demanda, por estimar que se ha comprobado la irregularidad de la
documentacin presentada por el recurrente, por lo que la emplazada
nicamente ha cumplido con su facultad de fiscalizacin.

FUNDAMENTOS

1.

Delimitacin del petitorio

El recurrente solicita que se declare nula la Resolucin 88149-2010ONP/DPR.SC/DL 19990, de fecha 7 de octubre de 2010, mediante la cual se
precis que haba efectuado 19 aos de aportaciones, y que se restituya la
validez de la Resolucin 73013-2005-ONP/DC/DL 19990, con la finalidad de
que se le otorgue la pensin del rgimen general del Decreto Ley 19990 en
virtud a los 22 aos y 10 meses de aportaciones reconocidas en dicha
resolucin. Asimismo, solicita el pago de los devengados, los intereses legales
y los costos procesales.

Considera que se han desconocido sus aportaciones sin poner en su conocimiento

las irregularidades atribuidas a los documentos que las sustentan, afectndose
sus derechos constitucionales al debido proceso y a una debida motivacin,
as como su derecho a la pensin.

En el fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA/TC, sobre la base de los alcances

del derecho fundamental a la pensin como derecho de configuracin legal,
este Colegiado delimit los lineamientos jurdicos que permiten ubicar las
pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial de dicho derecho o
estar directamente relacionadas con l, merecen proteccin a travs del
proceso de amparo. Por ello, en el literal b) del mismo fundamento, se precis
que forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho
fundamental a la pensin, las disposiciones legales que establecen los
requisitos para su obtencin.

En consecuencia, corresponde analizar si el demandante cumple los presupuestos

legales que permitirn determinar si tiene derecho a percibir la pensin que
reclama, pues de ser as se estara verificando la arbitrariedad en el accionar
de la entidad demandada.

2.

Sobre la afectacin del derecho al debido proceso (artculo 139.3 de la

Constitucin)

2.1 Argumentos del demandante

Manifiesta que mediante la Resolucin 73013-2005-ONP/DC/DL 19990, de fecha

18 de agosto de 2005, se le deneg la pensin de jubilacin adelantada, en
virtud a que se reconocieron 22 aos y 10 meses de aportaciones, pero que
sin embargo, mediante la Resolucin 88149-2010-ONP/DPR.SC/DL 19990, de
fecha 7 de octubre de 2010, se enmend la resolucin anteriormente
mencionada, precisndose que el recurrente solo haba efectuado 19 aos de
aportaciones, pues los aportes efectuados como asegurado facultativo
independiente estaban sustentados en documentos apcrifos.

Aduce que se han vulnerado sus derechos constitucionales al debido proceso y a

una debida motivacin porque la emplazada no ha motivado correctamente la
resolucin mediante la cual decide reducir el nmero de aportaciones
reconocidas, y su derecho a la pensin por habrsele privado del medio que le
permite solventar su subsistencia.

2.2 Argumentos de la demandada

Sostiene que mediante el Informe Grafotcnico 1859-2010-DSO.SI/ONP, de fecha

5 de agosto de 2010, se constat que los documentos que present el
demandante para acreditar sus aportaciones como asegurado facultativo
independiente eran apcrifos, por lo que nicamente haba acreditado 19 aos
de aportaciones.

2.3 Consideraciones del Tribunal Constitucional

2.3.1.

Al resolver la STC 0023-2005-AI/TC, este Tribunal ha expresado en los

fundamentos 43 y 48, respectivamente, que () los derechos fundamentales

que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son
exigibles a todo rgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdiccin
ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que pueden ser extendidos, en lo
que fuere aplicable, a todo acto de otros rganos estatales o de particulares
(procedimiento administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones
entre particulares, entre otros), y que, () el contenido constitucional del
derecho al debido proceso () presenta dos expresiones: la formal y la
sustantiva. En la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran
tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen
el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la
motivacin; y en su expresin sustantiva, estn relacionados los estndares
de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer
(destacado agregado).

Y con anterioridad ya se haba pronunciado para precisar que El derecho al

debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto,
estn garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino tambin en
el mbito del procedimiento administrativo. As, el debido proceso
administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto por parte de la
administracin pblica o privada de todos los principios y derechos
normalmente invocables en el mbito de la jurisdiccin comn o especializada,
a los cuales se refiere el artculo 139 de la Constitucin (juez natural, juez
imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.) (Cfr. N 4289-2004PA/TC fundamento 2).

2.3.2.

Respecto a la motivacin de los actos administrativos, ha tenido

oportunidad de abundar su posicin, considerando que:

[][E]l derecho a la motivacin de las resoluciones administrativas es de especial

relevancia. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garanta de
todo administrado a que las sentencias estn motivadas, es decir, que exista
un razonamiento jurdico explcito entre los hechos y las leyes que se aplican.
[]
La motivacin de la actuacin administrativa, es decir, la fundamentacin con los
razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de
actos administrativos, imponindose las mismas razones para exigirla tanto
respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional.
El tema de la motivacin del acto administrativo es una cuestin clave en el
ordenamiento jurdico-administrativo, y es objeto central de control integral por
el juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresin
de los mbitos de inmunidad jurisdiccional.
Constituye una exigencia o condicin impuesta para la vigencia efectiva del
principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A
ello, se debe aadir la estrecha vinculacin que existe entre la actividad
administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia
de motivacin suficiente de sus actos es una garanta de razonabilidad y no
arbitrariedad de la decisin administrativa.
En esa medida, este Tribunal debe enfatizar que la falta de motivacin o su
insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es
una condicin impuesta por la Ley N. 27444. As, la falta de fundamento
racional suficiente de una actuacin administrativa es por s sola contraria a
las garantas del debido procedimiento administrativo. (STC 00091-2005PA/TC, fundamento 9, prrafos 3, 5 a 8, criterio reiterado en las SSTC 2942005-PA/TC, 5514-2005-PA/TC, entre otras.).

Adicionalmente se ha determinado en la STC 8495-2006-PA/TC que:

un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente

establecida resulta arbitrario cuando slo expresa la apreciacin individual de
quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el rgano administrativo,
al adoptar la decisin, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a
adoptar tal decisin. De modo que, motivar una decisin no slo significa
expresar nicamente bajo qu norma legal se expide el acto administrativo,
sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta pero suficiente las
razones de hecho y el sustento jurdico que justifican la decisin tomada.

2.3.3.

Por tanto, la motivacin constituye una garanta constitucional del

administrado que busca evitar la arbitrariedad de la Administracin al emitir

actos administrativos. En ese sentido, la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, en el artculo IV del Ttulo Preliminar establece que el
debido procedimiento es uno de los principios del procedimiento
administrativo. En atencin a este, se reconoce que Los administrados gozan
de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento
administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a
ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en
derecho ().

A su turno, los artculos 3.4, 6.1, 6.2, y 6.3, sealan respectivamente que, para su
validez El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin
al contenido y conforme al ordenamiento jurdico; La motivacin deber ser
expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados
relevantes del caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y
normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto

adoptado; Puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los

fundamentos y conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o informes
obrantes en el expediente, a condicin de que se les identifique de modo
certero, y que por esta situacin constituyan parte integrante del respectivo
acto; y que, No son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas
generales o vacas de fundamentacin para el caso concreto o aquellas
frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no
resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del acto
(destacado agregado).

Abundando en la obligacin de motivacin, incluso cuando se hubiera efectuado

una motivacin por remisin, el artculo 24.1.1 exige a la Administracin que la
notificacin contenga el texto ntegro del acto administrativo, incluyendo su
motivacin.

Por ltimo se debe recordar que en el artculo 239.4, ubicado en el Captulo II del
Ttulo IV sobre Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la
administracin pblica, se seala que sern pasibles de sancin las
autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su
rgimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trmite de
los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de
ser sancionados administrativamente con amonestacin, suspensin, cese o
destitucin atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el dao
causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en caso de: ()
Resolver sin motivacin algn asunto sometido a su competencia.

2.3.4.

De la Resolucin 73013-2005-ONP/DC/DL 19990, de fecha 18 de agosto

de 2005 (f. 17), se advierte que se le deneg al actor la pensin de jubilacin

adelantada, en virtud a que se reconocieron 22 aos y 10 meses de

aportaciones.

2.3.5.

Consta en la Resolucin 88149-2010-ONP/DPR.SC/DL 19990, de fecha

7 de octubre de 2010 (f. 8), que, conforme a lo dispuesto en el artculo 14 de la

Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la ONP resolvi
enmendar la resolucin mencionada en el fundamento precedente en cuanto
al extremo de los aos de aportaciones reconocidos al demandante,
precisando que deban ser 19 aos, puesto que los documentos en los que
sustentaba sus aportaciones como asegurado facultativo independiente eran
apcrifos.

2.3.6.

Sobre el particular, cabe precisar que el artculo 14.1 de la Ley 27444

establece que Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a

sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservacin del
acto, procedindose a su enmienda por la propia autoridad emisora
(Resaltado agregado).

2.3.7.

A fojas 56 de autos, la emplazada ha presentado el Informe Grafotcnico

1859-2010-DSO.SI/ONP, de fecha 5 de agosto de 2010, en el que se

determin que los certificados de pago, autoliquidaciones y declaracin jurada
presentados por el demandante para acreditar sus aportaciones como
asegurado facultativo, eran apcrifos por haber sido alterados, motivo por el
cual se reconocieron 19 aos de aportaciones en lugar de los 22 aos y 10
meses de aportes que se reconocieron mediante Resolucin 73013-2005ONP/DC/DL 19990.

2.3.8.

Tal como se observa, la resolucin enmendada por la emplazada no es

un acto administrativo que pueda ser calificado de intrascendente, por cuanto

en dicha resolucin se le reconocieron al recurrente 22 aos y 10 meses de
aportes, lo cual le permita acceder a una pensin del rgimen general del
Decreto Ley 19990 una vez que cumpliera el requisito de la edad establecido
en la Ley 26504 (65 aos). En efecto, se advierte que con fecha 12 de agosto
de 2009, es decir, antes de expedirse la resolucin que enmienda los aos de
aportes del demandante, ste haba solicitado ante la ONP (f. 14) que se
active su expediente de jubilacin de modo que se le otorgue la pensin del
rgimen general del Decreto Ley 19990, en concordancia con el Decreto Ley
25967 y la Ley 26504, en virtud a los 22 aos y 10 meses de aportes que la
Administracin le haba reconocido el ao 2005. Dicha solicitud fue reiterada
por el actor en dos oportunidades, como se aprecia de fojas 12 y 13 de autos,
sin obtener respuesta alguna por parte de la ONP.

2.3.9.

En tal sentido, se concluye que la emplazada no ha motivado

correctamente la resolucin mediante la cual rectifica la cantidad de aos de

aportaciones reconocidos al demandante, pues se ha empleado una norma
legal que no es aplicable al caso de autos, toda vez que la resolucin que se
enmienda no es un acto administrativo intrascendente, ms an cuando la
emplazada alega que se han verificado irregularidades en la documentacin
presentada por el recurrente para acreditar sus aportes como asegurado
facultativo independiente. En tal sentido, en el presente caso, la administracin
ha cometido un acto arbitrario con la expedicin de la Resolucin 88149-2010ONP/DPR.SC/DL 19990, acreditndose de este modo la vulneracin del
derecho a la motivacin, integrante del derecho al debido proceso.

3.

Sobre la afectacin del derecho a la pensin (artculo 11 de la

Constitucin)

3.1 Argumentos del demandante

Seala que al emitir una resolucin en la que se le reconocen 19 aos de

aportaciones, en lugar de los 22 aos y 10 meses de aportes que se le
reconocieron inicialmente, la ONP est vulnerando su derecho a la pensin al
privarlo del acceso a una pensin de jubilacin del rgimen general del
Decreto Ley 19990, no obstante reunir los requisitos para alcanzar dicha
prestacin.

3.2 Argumentos de la demandada

Sostiene que no se ha vulnerado el derecho a la pensin del recurrente, al

haberse verificado que no rene los requisitos legalmente previstos para
percibir la prestacin reclamada.

3.3 Consideraciones del Tribunal Constitucional

3.3.1

De autos se advierte que, en virtud al Informe Grafotcnico 1859-2010-

DSO.SI/ONP, se determin que el actor haba acreditado 19 aos de

aportaciones, pues los documentos en los que sustentaba sus aportes como
asegurado facultativo independiente eran apcrifos.

3.3.2

El artculo 38 del Decreto Ley 19990, modificado por el artculo 9 de la

Ley 26504, establece que tienen derecho a pensin de jubilacin los

trabajadores que tengan 65 aos de edad siempre que acrediten un total de
20 aos completos de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones,
conforme lo dispone el artculo 1 del Decreto Ley 25967.

3.3.3

Al respecto, resulta necesario precisar que el recurrente no ha

presentado medio probatorio alguno que desvirte lo alegado por la

emplazada respecto a la falsedad de los documentos que sustentaban sus
aportaciones como asegurado facultativo y, asimismo, tampoco ha presentado
documentacin con la que acredite un mnimo de 20 aos de aportaciones
para acceder a la pensin solicitada.

3.3.4

En consecuencia, no se ha acreditado la vulneracin del derecho a la

pensin del recurrente.

4.

Efectos de la sentencia

De los fundamentos precedentes se advierte que ha quedado acreditada la

vulneracin del derecho a la motivacin, integrante del derecho al debido
proceso, por lo que la emplazada debe proceder a emitir una resolucin
debidamente motivada, sin que ello conlleve a la restitucin de la pensin de
jubilacin.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere

la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1.

Declarar FUNDADA, en parte la demanda, al haberse acreditado la

vulneracin del derecho al debido proceso; en consecuencia, NULA la
Resolucin 88149-2010-ONP/DPR.SC/DL 19990, a fin de que la entidad
demandada emita una nueva resolucin debidamente motivada pero sin que
ello conlleve la restitucin de la pensin de jubilacin.

2.

Declarar INFUNDADA la demanda en cuanto a la vulneracin del derecho a

la pensin del demandante.

Publquese y notifquese.

SS.

BEAUMONT CALLIRGOS
MESA RAMREZ
ETO CRUZ

*/*-/-*/-*/-*/
El Acto Administrativo y sus elementos constitutivos: Estudio sobre la piedra
angular... (Parte III)
Por: Prometheo CDA 15 Abr 2013, 02:04

Sumilla: El autor analiza la institucin del acto administrativo y sus elementos

constitutivos de una manera crtica. A partir de la explicacin de las teoras de
acto administrativo establece cual es la aplicacin en nuestro ordenamiento y
por ltimo analiza los requisitos de validez del acto administrativo desde un
punto de vista objetivo y muy rico jurdicamente.

El Acto Administrativo y sus elementos constitutivos: Estudio sobre la piedra

angular del Derecho Administrativo
(PARTE III)

Alex Ulloa Ibez*

III. LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Si quisiramos comparar el acto administrativo con un ser humano; podramos
concluir en que ambos entes tienen una serie de componentes imprescindibles
para su existencia. As, el ser humano no podra vivir en forma independiente
sin un corazn, sin un cerebro o sin sangre; de la misma manera, el acto
administrativo no tendra existencia si no fuese emitido por autoridad

competente, si no se precisase su objeto, si su finalidad no fuese pblica, si no

estuviera fundamentado y si no se hubiera expedido conforme al
procedimiento regular; estos componentes, conocidos tambin con el nombre
de requisitos esenciales o elementos constitutivos, se recogen bajo el nombre
de requisitos de validez en el artculo 3 dela LPAG.
Basta con una interpretacin literal para comprender que estos elementos son los
que le dan vida jurdica al acto administrativo; si faltase tan solo uno de ellos, a
la luz de una interpretacin a contrario sensu, podemos inferir que el acto
administrativo es invlido; es decir, sin capacidad permanente para generar
efectos jurdicos; consecuentemente al no haberse dictado conforme al
ordenamiento jurdico ser pasible de nulidad declarada por acto
administrativo posterior, configurndose con ello la causal nmero 2, contenida
en el artculo 10 de nuestra ley de procedimiento administrativo. Por esta
razn, uno de los exponentes ms destacados del derecho administrativo
peruano afirma, y con toda razn, que estos requisitos esenciales pueden
entenderse como aquellos que si faltan o estn viciados provocan la invalidez
del acto, retrotrayndose todo a la situacin anterior, como si no se hubiera
emitido acto administrativo alguno[1].
Aqu podemos advertir que la relacin entre requisitos de validez y nulidad resulta
bastante estrecha, a tal punto que el profesor Ramn Parada, citando a
Waline, seala que estudiar las condiciones de validez de un acto equivale
prcticamente a estudiar los casos de nulidad ()[2]; por ello, coincidimos
plenamente con Gamero y Fernndez cuando afirman que los elementos de
los actos administrativos son aquellos componentes que deben reunir para
alcanzar validez, y por consiguiente, cuya carencia determina la imperfeccin
o invalidez del acto[3]. Sin embargo, debemos sealar que la intencin del
presente estudio no es analizar los supuestos de nulidad del acto
administrativo; por ello, tan slo buscaremos desarrollar cada componente de
los actos administrativos. De esta manera, pasemos a identificar cada uno de
sus requisitos de validez:

3.1. Competencia.- El numeral 1 del artculo 3 dela LPAG, seala respecto de

este requisito que debe ser emitido por el rgano facultado en razn de la
materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a travs de la autoridad
regularmente nominada al momento del dictado y en caso de rganos
colegiados, cumpliendo los requisitos de sesin, qurum y deliberacin
indispensables para su emisin.
Si bien es cierto, la LPAGno brinda un concepto de competencia; este numeral
busca acercarnos al mismo; ya que asimila el concepto competencia con la
idea de rgano facultado; por lo tanto, podemos coincidir con la doctrina al
sealar que la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y
rganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurdico
positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un rgano
puede y debe ejercer legtimamente[4]. Este requisito busca responder las
siguientes preguntas: quin emite el acto administrativo? y en mrito a qu
lo hace? Las respuestas son: lo emite un funcionario que representa a la
entidad administrativa y lo realiza en mrito a que se encuentra habilitado por
Ley de manera expresa. Contrario sensu; cuando analicemos la competencia
y verifiquemos que no se renen estas condiciones, entonces podemos
afirmar que no existe tal condicin sine qua non; por lo tanto el acto
administrativo es pasible de ser declarado nulo. En otras palabras, el
funcionario que expide el acto administrativo tiene que tener un poder que
emana de la ley para tomar una decisin encuadrada dentro del ordenamiento
jurdico; esto es, lo que se conoce en doctrina como la investidura del titular
del rgano[5]; ya que cabe que el nombramiento de la autoridad o
funcionario no sea vlido bien porque ste se haya anticipado o haya sido ya
cesado, porque el rgano est ocupado fraudulentamente por un impostor,
bien porque en virtud de circunstancias excepcionales se haya hecho cargo
del mismo una persona ajena a la Administracin, pero que acta en nombre
de sta. Nosotros agregaramos incluso que nos encontraramos ante un

caso de incompetencia cuando no se han seguido los procedimientos formales

para delegar la competencia o avocarse a la misma; en estos casos el acto
administrativo tambin ser nulo. Y es que este elemento es tan importante, al
grado que resulta innegable que la competencia tiene el carcter de
inalienable.[6]
Asimismo, es importante destacar que el numeral bajo comentario hace hincapi
en que la competencia puede clasificarse de la siguiente manera[7]:

CLASIFICACIN DE LA COMPETENCIA
MATERIA

CONCEPTO EJEMPLO

Se refiere a las actividades o tareas que, legalmente, puede

desempear el rgano, al objeto de los actos y a las situaciones de hecho ante

las que puede dictarlos.

Cuando el Ministerio de Cultura expide un acto

administrativo denegando la certificacin de un inmueble como patrimonio

cultural dela Nacin.
TERRITORIO

Hace referencia al mbito espacial respecto del cual se

establece las facultades del ente administrativo, al lugar donde la entidad

ejerce su influencia.

Cuando cualquier municipalidad otorga una licencia de

funcionamiento para establecimiento comercial dentro de su circunscripcin.

GRADO

Se establece en cuanto la ubicacin jerrquica del rgano destinado

a resolver, al nivel que ocupa en el organigrama del ente en cuestin.

Cuandola Gerenciade Desarrollo Urbano y no el Alcalde de una
municipalidad, expide un acto administrativo multando a un administrado por
construir sin licencia de construccin.
TIEMPO

Hace referencia en primer lugar, a los turnos de los entes

administrativos que ejercen la misma funcin en momentos distintos. Por otro

lado, la competencia temporal se adquiere una vez que el funcionario o
autoridad se encuentra investido en el cargo, a fin de poder cumplir sus

funciones.

El Tribunal de Contrataciones del Estado se encuentra

conformado por cuatro (04) Salas que conocen y resuelven los casos sobre la
materia de acuerdo a un rol de turnos consagrado enla Directiva N 0032012/OSCE-CD.

CUANTA

Se establecen competencias por el monto o el valor de los bienes o

servicios respecto de los cuales se resuelve.

El artculo 53 del D. Leg. N

1017, Ley de Contrataciones del Estado prescribe en su tercer prrafo lo

siguiente: El recurso de apelacin ser conocido y resuelto por el Titular dela
Entidadsiempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las
seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor
referencial del proceso de seleccin sea superior a dicho monto, los recursos
de apelacin sern conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del
Estado ().

Por otro lado, el numeral bajo anlisis desarrolla el requisito de la competencia en

relacin a los rganos colegiados[8], precisando que no slo interesa que la
entidad colegiada se encuentre facultada por ley para expedir el acto
administrativo (observancia de los requisitos comunes); sino que dichos
rganos no podrn dejar de observar los requisitos de sesin, qurum y
deliberacin (observancia de los requisitos especiales). Por ello, no deja de
tener razn el profesor Morn Urbina al afirmar que en los rganos colegiados
tambin constituye exigencia para actuar dentro del elemento competencia,
que las decisiones se produzcan siguiendo los requisitos de sesin (convocar
y acudir los integrantes del colegiado en nmero suficiente), qurum (nmero
adecuado para tomar decisin) y deliberacin (debate y votacin)[9]. Si no se
observan estos requisitos especiales, queda claro que sern de aplicacin las
reglas de la nulidad de los actos administrativos.

3.2. Objeto o contenido.- El numeral 2 del artculo 3 dela LPAG, explica respecto
de este requisito que los actos administrativos deben expresar su respectivo
objeto, de tal modo que pueda determinarse inequvocamente sus efectos
jurdicos. Su contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico,
debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las
cuestiones surgidas de la motivacin.
En principio, debemos atender una verdad de Perogrullo; para la ley peruana,
objeto y contenido resultan sinnimos; aunque lingsticamente, el primero
haga referencia a una cosa de la cual se dice algo; y el segundo, haga
referencia al espacio que contiene dentro de s una cosa. Es por ello, que con
mucho tino, el recordado profesor Ruiz-Eldredge afirmaba que el objeto es el
contenido del acto, es decir la disposicin concreta del administrador, lo que
este manda y dispone, pudiendo ser positivo o negativo[10].
Ahora, el numeral bajo comentario, no desarrolla el concepto de este requisito de
validez; tan slo precisa que todo acto administrativo deber expresar su
respectivo objeto y que el mismo deber ceirse al ordenamiento jurdico, ser
lcito, preciso y posible tanto fsica como jurdicamente. Para acercarnos al
concepto de este elemento, debemos concordarlo con el artculo 5, numeral
5.1 dela LPAG; norma que indica que el objeto o contenido del acto
administrativo es aquello que decide, declara o certifica la autoridad. Desde
nuestro punto de vista, un concepto bastante gaseoso e impreciso; ya que no
identifica plenamente este componente esencial.
Por ello que recurriendo a la doctrina, podemos identificar al objeto como un
comportamiento del gobernado, de una administracin, de quin dicta el acto;
dar, hacer, no hacer, padecer; un hecho (que se certifica, se documenta, que
se califica); un bien (que se expropia, se transfiere, etc.); una situacin
jurdica; la propia organizacin y la mezcla de esos objetos tpicos[11]. En ese
sentido, cabe preguntarse qu se pretende al determinar correctamente el

objeto de un acto administrativo?; simplemente que el acto administrativo

tenga una repercusin real y concreta en la esfera del administrado; es decir,
que genere un efecto jurdico, una consecuencia en su situacin o relacin
jurdica; en lo que, nosotros denominamos, su espacio vital. Por consiguiente,
entendemos por contenido u objeto del acto administrativo el efecto prctico
que con dicho acto se pretende obtener: nombramiento de un funcionario,
imposicin de una multa, requisa de un vehculo, etc.[12].

3.3. Finalidad Pblica.- El numeral 3 del artculo 3 dela LPAG, seala al respecto
que los actos administrativos deben adecuarse a las finalidades de inters
pblico asumidas por las normas que otorgan las facultades al rgano emisor,
sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente,
alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u
otra finalidad pblica distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas
que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.
La afirmacin planteada por la LPAGbusca responder la pregunta qu propsito
persigue el funcionario que representa a la entidad al dictar un acto
administrativo? Tal como se puede observar, la misma norma bajo anlisis nos
explica que el objetivo del funcionario no es otro que salvaguardar el inters
pblico proscribiendo cualquier inters personal ya sea en beneficio propio o
de un tercero. Esto es as porque la finalidad que se procura al dictar
cualquier acto administrativo debe hallarse en el marco de la funcin
administrativa y el ordenamiento jurdico () En consecuencia, el acto no
puede perseguir otra finalidad directa o encubierta que el inters pblico que
prescriba la norma en ejercicio de una actividad reglada o del que surja de la
confrontacin con la funcin administrativa que el rgano cumple, si la
pertinente actividad fuere discrecional[13].
El siguiente ejemplo nos permitir visualizar con claridad este requisito de validez:
asumamos que una reconocida franquicia de comida rpida dedicada a la

venta de pollo broaster utiliza aceite reciclado para frer su insumo principal;
luego, si la municipalidad del distrito- posterior a las acciones de fiscalizacin
-decide el cierre temporal de dicho local por esta infraccin; la pregunta es
cul es la finalidad pblica del acto administrativo que orden el cierre del
establecimiento comercial? La respuesta es una sola: la proteccin de la salud
de los usuarios. En este ejemplo, la finalidad pblica se encuentra consagrada
en las disposiciones normativas dela Ley N 27972, Ley Orgnica de
Municipalidades; el artculo 80, numeral 3.2 prescribe que es funcin
exclusiva de la municipalidad distrital regular y controlar el aseo, higiene y
salubridad en los establecimientos comerciales, industriales, viviendas,
escuelas, piscinas, playas y otros lugares pblicos locales.
En el caso de que la entidad edil otorgue mediante un acto administrativo un
licencia de construccin; la finalidad pblica que se est persiguiendo ser la
de organizar el espacio fsico; o cuando el INDECOPI sanciona a una tienda
comercial por no devolver un producto que estuvo en mal estado, la finalidad
pblica que se persigue ser la defensa de los derechos del consumidor; y
as, sucesivamente, cada acto administrativo persigue una finalidad pblica
consagrada en la ley.
En este punto, surge una pregunta relevante: qu sucede cuando no existe
norma que indique la finalidad pblica? Como bien ha quedado establecido la
ausencia de normas no genera discrecionalidad; es decir, la Administracin
Pblicano puede, en ejercicio de sus facultades discrecionales, violar la
finalidad del inters pblico sealada por la norma[14]; porque si con pretexto
del ejercicio de su discrecionalidad emitiese un acto administrativo, tal
manifestacin podra considerarse como un accionar arbitrario y abusivo, por
ende pasible de nulidad administrativa. Hay que recordar que el accionar dela
Administracin Pblica se sujeta al principio de legalidad; por lo tanto slo
goza de la denominada libertad positiva (realiza slo aquello establecido por
ley) ms no de la libertad negativa (nadie est obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohbe).

En estos casos -ausencia de norma que indique la finalidad pblica- lo que el

funcionario se encuentra en la obligacin de hacer es interpretar las normas
administrativas de forma que mejor atienda el fin pblico al cual se dirigen,
preservando razonablemente los derechos de los administrados[15].

3.4. Motivacin.- El numeral 4 del artculo 3 dela LPAG, ensea que el acto
administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y
conforme al ordenamiento jurdico.
La lectura del presente numeral es bastante clara: los funcionarios se encuentran
en la obligacin de motivar, argumentar, explicar o fundamentar los actos
administrativos que expiden; los cuales, deben estar en proporcin al
contenido (correspondencia debida entre las razones de la autoridad y el
objeto del acto administrativo) y conforme al ordenamiento jurdico
(observancia del principio de legalidad[16]).
La motivacin es la declaracin de las circunstancias de hecho y de derecho que
han inducido a la emisin del acto. Est contenida dentro de lo que
usualmente se denomina considerandos. La constituyen por tanto, los
presupuestos o razones del acto. Es la fundamentacin fctica y jurdica de l,
con que la Administracinsostiene la legitimidad y oportunidad de su decisin
() aclaran y facilitan la recta interpretacin de su sentido y alcance ()[17].
Tan importante es la motivacin en los actos administrativo, que podemos sealar
que cumple una triple finalidad[18]:

La de operar como mecanismo de control del acto administrativo, pues al

consignar en la motivacin el fundamento del acto, su destinatario puede
oponerse al mismo destruyendo su motivacin, esto es, demostrando la
ilegalidad o iniquidad de las razones quela Administracindeclara como
sustentadoras del acto ().

La de precisar con mayor certeza y exactitud el contenido de la voluntad

administrativa, lo que constituye un importante elemento interpretativo del
acto. En este sentido, la motivacin sirve asimismo al objeto de disuadir al
destinatario de impugnaciones intiles: cuando la motivacin sea irrefutable,
no se interpondrn recursos infructuosos, que sin embargo aconteceran de no
aparecer en el acto motivacin alguna.

La de servir como elemento justificativo de la actividad administrativa ante la

opinin pblica en general ().

Asimismo, cabe indicar que la motivacin no solo constituye un requisito de

validez; sino que tambin se entiende como una garanta del debido
procedimiento (numeral 1.2. del artculo I del Ttulo Preliminar dela LPAG) en
sede administrativa. Es innegable que los administrados tienen todo el
derecho de controlar la funcin administrativa y lo hacen mediante los medios
impugnatorios consagrados en la Ley ya sea en sede administrativa o
judicial ; pero para que ello suceda, el acto administrativo tendr que
expresar en forma indubitable, clara, precisa, ordenada y objetiva, las razones
por las cuales otorga o deniega un pedido del administrado; impone una
sancin o resuelve un caso concreto.
Como este elemento constitutivo constituye uno de los pilares en los cuales se
sustenta la doctrina del acto administrativo; nuestra LPAG ha desarrollado en
forma especial la motivacin en su artculo 6; dejando claramente establecido
en el numeral 6.3 que no se puede admitir como motivacin los siguientes
supuestos:

a)

Exposicin de frmulas generales.

b)

Exposicin de frmulas vacas.

c)

Exposicin de frmulas oscuras.

d)

Exposicin de frmulas vagas.

e)

Exposicin de frmulas contradictorias.

f)

Exposicin de frmulas insuficientes.

Si analizamos los supuestos planteados por la ley, podemos afirmar que tienen
carcter subjetivo; ya que no existen parmetros definidos para saber en qu
casos estaremos ante frmulas vacas y en que otros supuestos, ante
frmulas insuficientes, por citar un ejemplo. Al no existir ningn parmetro;
ser en principio el administrado el llamado a identificar la ausencia de
motivacin bajo cualquiera de los supuestos sealados; situacin que
plantear en su pedido de nulidad administrativa. Por otro lado, slo le
corresponder a la autoridad superior de quin dict el acto administrativo,
definir si ste, adolece de falta de motivacin a la luz de los supuestos
mencionados; pero incluso dicha autoridad no tendr ningn parmetro
objetivo para desarrollar su razonamiento. Todo depender del caso concreto
que el funcionario se encuentre analizando, contrastado, obviamente, con los
hechos sealados por el propio administrado y el derecho aplicable a la
situacin concreta.

3.5. Procedimiento regular.- El numeral 5 del artculo 3 dela LPAG, afirma sobre
este requisito que antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante
el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generacin.
En principio, nos encontramos ante un concepto compuesto; por un lado,
hablamos de procedimiento; y por otro lado le incorporamos el adjetivo
regular.
Respecto a la idea de procedimiento, es la misma LPAG que en su artculo 29
nos brinda una aproximacin conceptual, al sealar que el mismo es un

conjunto de actos y diligencias tramitados en la entidades, conducentes a la

emisin de un acto administrativo. Por otro lado, el adjetivo regular, viene
asociado a la idea del cumplimiento por parte de la entidad, de las etapas, de
los plazos, de los requisitos, de las formas y formalidades que se pueden
encontrar en cada procedimiento.
Ahora, como bien sabemos, el acto administrativo es producto del razonamiento
del funcionario que busca encuadrar los hechos propuestos dentro de los
alcances del principio de legalidad; por lo tanto, para la emisin del acto, el
funcionario no puede inventar un procedimiento cada vez que tiene que actuar
conforme a sus atribuciones; por ello, se hace innegable que el procedimiento
regular nace con la ley y es anterior a la existencia del acto administrativo. En
ese sentido, afirmamos que no existir acto administrativo sin que exista
previamente un procedimiento administrativo especfico para el mismo.
Esto es importante anotar porque el procedimiento regular cumple una doble
finalidad; por un lado, constituye una garanta para el administrado porque
conocer de antemano cmo se desarrollar el procedimiento; as como
reconocer encausar sus derechos protegidos; y al mismo tiempo es un
instrumento para la entidad que le permitir satisfacer las necesidades de los
administrados y al mismo tiempo poder actuar en defensa del inters pblico.
Por lo tanto, el procedimiento regular, como elemento del acto administrativo,
implica que las peticiones del ciudadano deben ser canalizadas por el
procedimiento correspondiente, caso contrario estaremos dentro de una suerte
de va de hecho administrativa, es decir aquellas actuaciones materiales de
la Administracin Pblicarealizadas sin procedimiento alguno o con
desviaciones o vicios esenciales en el procedimiento ()[19].
Por ello, es importante distinguir que existen dos clases de vicios en el
procedimiento regular: los esenciales y los no esenciales. Si se produce un
vicio trascendente en el procedimiento; entonces el acto administrativo ser
pasible de nulidad; ms, si el defecto producido no es esencial, estaremos
ante un caso de conservacin del acto administrativo. Estas dos alternativas,

se recogen en el numeral 2 del artculo 10 y en el numeral 14.2.3 del artculo

14 de la LPAG, respectivamente. En ese sentido, se pronuncia el profesor
Richard Martn Tirado al sealar que hay que distinguir entre las formalidades
propias del procedimiento administrativo. Algunas tienen el carcter de
formalidades esenciales, cuyo incumplimiento o cumplimiento defectuoso
amerita la declaracin de nulidad del acto administrativo. Por otro lado, existen
formalidades no esenciales cuyo incumplimiento no motiva la nulidad del acto
administrativo, a lo mximo una declaracin de enmienda del vicio no
trascendente. Por ello, las formalidades del procedimiento tiene un valor
especfico y debe distinguirse entonces entre las formalidades esenciales (por
ejemplo, informes orales, audiencias pblicas, plazos, notificaciones de cargos
o para absolucin de posiciones), de formalidades no esenciales o
intrascendentes, las mismas que no vician el procedimiento regular al que
alude la LPAG[20]. Finalmente, hay que recordar que cuando nos
encontramos frente a los vicios no esenciales o intrascendentes; la norma
prev que dicho actos administrativos pueden ser conservados conforme a las
disposiciones contenidas en el artculo 14 dela LPAG; estudio al cual nos
avocaremos en una prxima aventura acadmica.

________________________________________
** Abogado. Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho Administrativo del
Colegio de Abogados de Lima (2012). Asesor del Congreso dela Repblica. Ex
catedrtico de Derecho Administrativo enla Universidad Csar Vallejo Lima
Norte. Docente de Derecho Administrativo enla Escuela de Altos Estudios
Jurdicos EGACAL.
[1] GUZMN NAPUR, Christian. Ob. Cit., pg. 172.

[2] PARADA, Ramn. Derecho Administrativo I. Parte General. Dcimo tercera

edicin. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales. Madrid Espaa, 2002,
pg. 124.
[3] GAMERO CASADO, Eduardo y FERNNDEZ RAMOS, Severiano. Ob. cit.,
pg. 402.
[4] DROMI, Roberto. Ob. cit., pg. 327.
[5] PARADA, Ramn. Ob. cit., pg. 125.
[6] LPAG, artculo 63.- Carcter inalienable de la competencia administrativa
63.1 Es nulo todo acto administrativo o contrato que contemple la renuncia a la
titularidad, o la abstencin del ejercicio de las atribuciones conferidas a algn
rgano administrativo.
63.2 Slo por ley mediante mandato judicial expreso, en un caso concreto, puede
ser exigible a una autoridad no ejercer alguna atribucin administrativa.
()
[7] Los conceptos esgrimidos en el presente cuadro fueron recogidos de la obra de
GUZMN NAPUR, Christian. Ob. Cit., pg. 173 174. Los ejemplos que se
desarrollan son de nuestra autora.
[8] Los rganos colegiados son unidades funcionales dentro de una entidad
administrativa que se encuentran conformadas por una pluralidad de
funcionarios, usualmente de tres a ms miembros, con la finalidad de tomar
una decisin en forma conjunta en concordancia con sus atribuciones de ley.
Ejemplos: Tribunal Fiscal, Tribunal Registral, cualquier Tribunal de solucin de
controversias de los organismos reguladores, etc.
[9] MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pg. 131-132.

[10] RUIZ-ELDREDGE RIVERA, Alberto. Derecho Administrativo. Primera

edicin. Gaceta Jurdica S.A. Lima Per, 2000, pg. 193.
[11] VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Undcima edicin.
Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogot Colombia, 1997, pg. 152.
[12] GARRIDO FALLA, Fernando, PALOMAR OLMEDA, Alberto y LOSADA
GONZLEZ, Herminio. Ob. cit., pg. 623.
[13] CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., pg. 216-217.
[14] GUZMN NAPUR, Christian. Ob. Cit., pg. 182.
[15] Lase el numeral 8, del artculo 75 dela LPAG.
[16] LPAG, artculo IV, numeral 1.1. del Ttulo Preliminar: Principio de legalidad.Las autoridades administrativas deben actuar con respeto ala Constitucin, la
ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribudas y de acuerdo
con los fines para los que les fueron conferidas.
[17] CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., pg. 345.
[18] MARTN-RETORTILLO, Sebastin citado por GAMERO CASADO, Eduardo y
FERNNDEZ RAMOS, Severiano. Ob. cit., pg. 407.
[19] HUAPAYA TAPIA, Ramn. Ob. cit., pg. 126.
[20] MARTN TIRADO, Richard. Ob. cit., pg. 138.
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MIRCOLES, 20 DE ENERO DE 2010
El principio de Conservacin del Acto en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado

El incumplimiento de las disposiciones de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado acarrea la nulidad en las etapas del proceso de
seleccin, retrotrayndose al momento anterior a aqul en que se produjo
dicho incumplimiento, segn el artculo 97 del Reglamento; es decir, que si un
proceso de seleccin incurre en causal de nulidad en la etapa de evaluacin
de propuestas por no acatar alguna formalidad establecida en las Bases y/o
en el Reglamento, y posteriormente se otorga la buena pro, ste proceso sera
nulo y debera regresarse para subsanar la formalidad incumplida y efectuar
una nueva evaluacin. No obstante que una aplicacin literal de la norma, nos
llevara a esta conclusin, debemos realizar un anlisis de dichas infracciones
a la luz del principio de conservacin del acto.

En este sentido, todo acto administrativo debe cumplir con ciertos requisitos para
su validez, tales como ser emitido a travs de un procedimiento regular, por un
rgano competente, motivando su objeto y contenido y que ste se adecue a
las finalidades de inters pblico; pero hay determinadas circunstancias en
que a pesar de que se incumplen alguno de estos elementos de validez, el
ordenamiento jurdico apuesta por la aplicacin del principio de conservacin
del acto antes que declarar su nulidad, as lo ha recogido el artculo 14 de la
Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General que prescribe
Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos
de validez, no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto,
procedindose a su enmienda la propia autoridad emisora.

La aplicacin del principio de Conservacin del acto, no es ajena a la normatividad

de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y si bien no es

acogida expresa y literalmente por el texto normativo, ha sido el Tribunal de

CONSUCODE quien se ha encargado de delimitar la figura en el marco de los
principios de eficiencia, economa y trato justo e igualitario, estableciendo que
an cuando se advierte la presencia de causales de nulidad, la importancia de
ellas, su carcter adjetivo y la ausencia de materialidad de sus efectos
ameritan declarar la conservacin del proceso y del otorgamiento de la buena
pro, considerando, principalmente, que no se advierte que como consecuencia
de tales vicios se haya causado agravio a la Impugnante o se haya
quebrantado la esencia de los principios de principio de libre competencia,
economa y dems relativos a la contratacin pblica (Resolucin N
060/2004.TC-SU, N 519/2004.TC-SU, N 001/2007.TC-SU, N 1487/2007.TCS1); es decir que comprobndose objetivamente causales de nulidad, el
Tribunal prefiere conservar el acto, pues estas causales no haban sido
trascendentes y no ameritaban sacrificar todo un proceso de seleccin,
retrotrayndolo a las etapas en que se incurrieron los vicios con la innecesaria
dilacin de tiempo que implica efectuar un nuevo calendario de las etapas del
proceso de seleccin y la postergacin de la satisfaccin de necesidades por
parte de la entidad.

En otro caso, las Bases Administrativas de un proceso de seleccin en una

Municipalidad no fueron aprobadas por la autoridad competente, no obstante
ello, el Tribunal de Consucode en la Resolucin N 1415/2007.TC-S2
estableci que en aplicacin del principio de economa que rige las
contrataciones y adquisiciones del Estado, en virtud del cual se aplicarn los
criterios de simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los
recursos, en las etapas del proceso de seleccin y en los acuerdos y
resoluciones recados sobre ellos, este Colegiado considera que si bien el
Alcalde de La Entidad no aprob las Bases del proceso de seleccin bajo
anlisis, las cuales fueron finalmente aprobadas por su Gerente Municipal,
dicha irregularidad no acarrea la nulidad del acto, el cual debe conservarse

conforme a lo dispuesto en el artculo 14 de la Ley N 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General.

Cmo puede apreciarse de los abundantes precedentes establecidos por

Consucode corresponde a la ratio legis de las normas de contrataciones y
adquisiciones del Estado optar siempre por la conservacin de un acto,
cuando el incumplimiento de alguno de sus requisitos no conlleva mayor
perjuicio a la entidad ni a terceros y no cambia el sentido de la decisin final
del mismo acto en caso de haberse cumplido.

................
Autor: Mg. Gloria Tatiana Panta Ordinola

Fuente: El Regional de Piura. Ed. 12.12.2007

PUBLICADO POR JUAN JOS DAZ GUEVARA EN 11:35