Cadernos Jurídicos 31 Final

CADERNOS JURDICOS
ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

Ano 9 - nmero 31 - janeiro-abril/2008
Escola Paulista da Magistratura

So Paulo, 2008

Diretor
DESEMBARGADOR ANTONIO RULLI JUNIOR

Vice-Diretor
DESEMBARGADOR PEDRO LUIZ RICARDO GAGLIARDI

Coordenao
RODRIGO MARZOLA COLOMBINI

Comisso Coordenadora
ALEXANDRE BATISTA ALVES

ANTONIO CARLOS SANTORO FILHO
CARLOS VIEIRA VON ADAMEK
LUS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ
MARCELO ALEXANDRE BARBOSA
MARCELO SERGIO
RUI PORTO DIAS
CADERNOS JURDICOS
ISSN 1806-5449
Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 1-136, janeiro-abril/2008
COMO PARTICIPAR
Magistrados de todo o pas que queiram enviar trabalho ou deciso para

publicao nestes Cadernos, acerca de temas atuais de interesse para toda a
comunidade jurdica, julgados recentes de todas as instncias, comentrios e estudos
sobre novas tendncias jurisprudenciais e alteraes legislativas diretamente
ligadas atividade jurisprudencial, devem faz-lo por e-mail, malote ou correio,
juntando, ao material impresso, gravao em disquete, na verso do aplicativo
Word (ambiente Windows).
Os endereos so os seguintes:
Escola Paulista da Magistratura - Rua da Consolao, 1483 1, 2 e 3 andares,
CEP 01301-100, So Paulo - SP, a/c Marcelo Barbosa E-mail: imprensaepm@tj.sp.gov.br
Os trabalhos e decises passaro pela avaliao da Comisso Organizadora,
que poder ou no recomendar sua publicao, tendo em vista os objetivos dos
Cadernos, implicando essa publicao a remessa em cesso EPM dos direitos autorais
correspondentes.
CADERNOS JURDICOS / Escola Paulista da Magistratura

V. 1, n 1 (2000) - So Paulo: Escola Paulista da Magistratura
Quadrimestral
2000, V. 1 (1 - 2)
2001, V. 2 (3 - 4 - 5 - 6)
2002, V. 3 (7 - 8 - 9 - 10 - 11 - 12)
2003, V. 4 (13 - 14 - 15 -16 - 17 - 18)
2004, v. 5 (19 - 20 - 21 - 22 - 23 - 24)
2005, v. 6 (25)
2006, v. 7 (26 - 27 - 28)
2007, v. 8 (29 - 30)
2008, v. 9 (31 Direito
Jurisprudncia
CDU 34(05)
CDU 35(05)
ISSN 1806-5449
Foi feito o depsito legal na Biblioteca Nacional (Lei n 1.825, de 20/12/1907)

Rua da Consolao, 1483 1, 2 e 3 andares
01301-100 - So Paulo - SP
Tels. (0xx11) 3256-6781/3257-8954
www.epm.sp.gov.br
imprensaepm@tj.sp.gov.br
I - Decises, Sentenas e Acrdos

Ano 9
Nmero 31
janeiro-abril
2008
1. Acrdo. Tortura. Crime praticado por marido contra esposa, que se

encontrava sob o seu poder. Prova robusta. Pretenso de desclassificao para
leso corporal de natureza grave. No cabimento. Condenao mantida................... 9

Fernanda Afonso de Almeida
2. Acrdo. Duplicata. Ausncia de negcio subjacente. No efetivao de

protesto em virtude de medida cautelar. Dano moral caracterizado......................... 17

Bernardo Mendes Castelo Branco Sobrinho
3. Sentena. lbum de Figurinhas. Indenizao por danos morais. Utilizao

indevida da imagem configurada. Procedncia parcial............................................... 21

Mario Sergio Leite
4. Sentena. Negcio jurdico celebrado por absolutamente incapaz. Sentena de

interdio posterior data que o negcio foi firmado. Nulidade absoluta que,
em tese, gera efeitos ex tunc. Coliso de princpios (autonomia da vontade e
boa-f). Relao de precedncia condicionada (Robert Alexy). Prevalncia, no
caso concreto, do princpio da boa-f........................................................................... 25

Lus Manoel Fonseca Pires
5. Sentena. Violncia domstica. Leso corporal de natureza leve. Ausncia de

representao. Condio de procedibilidade no afetada pelo art. 41, da Lei
11.340/2006. Extino da punibilidade decretada........................................................ 31

Gustavo Dall`Olio
6. Sentena. Rompimento de noivado. Abusividade de direito face exigidade

do prazo. Danos materiais e morais caracterizados. Procedncia parcial da ao..... 35

Thiago Baldani Gomes de Filippo
7. Sentena. Plano de sade. Obrigao de fornecimento de prtese importada

para realizao de cirurgia. Produto nacional similar que no garante a mesma
eficcia de tratamento. Solicitao de mdico conveniado de uso do material
importado. Dano moral caracterizado pela demora/omisso de atendimento.
Ao procedente............................................................................................................. 41

Luclia Alcione Prata
8. Sentena. Seguro. Doena preexistente. Conceito ao qual no se enquadra a

sndrome de Down, condio humana e existencial do autor, que no adveio
aps o seu nascimento. Ausncia, ademais, de m-f do segurado. Procedncia
da demanda.................................................................................................................... 49

Leonardo Grecco
9. Sentena. Crime de Trnsito. Art. 306, do CTB. Fato anterior Lei n. 11.705/2008.
Exame clnico insuficiente caracterizao da tipicidade. Absolvio....................... 53

Adeilson Ferreira Negri
10. Sentena. Sexta-parte. Impossibilidade de clculo de acrscimos de forma

cumulativa. Improcedncia da demanda...................................................................... 57
Silvia Maria Meirelles Novaes de Andrade
11. Acrdo. Embargos infringentes. Alegao de perda da cobertura pela noinstalao de equipamento antifurto no veculo segurado. Clusula restritiva
redigida sem qualquer destaque. Inobservncia ao disposto no artigo 54,
4 do CDC. Desproporcionalidade e abusividade igualmente verificadas.
Cobertura mantida. Embargos improvidos................................................................... 61
Rodrigo Marzola Colombini
12. Sentena. Ao Civil Pblica. Postos de combustveis. Formao de Cartel.
Preos idnticos ou muito prximos durante longo perodo. Caracterizao.
Procedncia da ao. Condenao ao pagamento de indenizao por danos
morais.............................................................................................................................. 63
Carmen Silvia Alves
13. Sentena. Embargos execuo. Tabelio. Atividade exercida em carter
privado e por delegao. Ausncia de personalidade jurdica do Tabelionato.
Responsabilidade por dbitos que no se transfere ao novo delegado.
Procedncia dos embargos............................................................................................. 77
Alessander Marcondes Frana Ramos
14. Deciso Interlocutria. Investigao de Paternidade. Ao proposta por
nascituro. Possibilidade jurdica do pedido reconhecida. Instaurao da relao
jurdica processual determinada. Alimentos provisrios, contudo, incabveis,
diante da ausncia de prova inequvoca da alegada paternidade.............................. 83
Leonardo Caccavali Macedo
II Estudos
1. Uma teoria da Justia e Justia como eqidade Anlise das obras de John
Rawls............................................................................................................................... 91
Alberto Antonio Zvirblis
2. Reforma do Processo Penal: instruo e julgamento................................................. 101
Antonio Carlos Santoro Filho
3. O sigilo telefnico e o crime via aparelho celular...................................................... 113
Ana Raquel Colares dos Santos Linard
4. Questionrio no julgamento pelo jri........................................................................ 119
Elosa de Souza Arruda e Csar Dario Mariano da Silva
5. O juiz, o consumo de bebida alcolica e os crimes de trnsito................................. 127
Jayme Walmer de Freitas
6. Companheiro leva vantagem na herana................................................................... 133
Euclides de Oliveira
Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura
Acrdo. Tortura. Crime praticado por

marido contra esposa, que se encontrava
sob o seu poder. Prova robusta. Pretenso
de desclassificao para leso corporal
de natureza grave. No cabimento.
Condenao mantida.
COMARCA DE ATIBAIA- SP
Apelante: Clio Alves de Lima da Silva

Apelado: Ministrio Pblico
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao com Revisor n
1177306.3/7-00, da Comarca de ATIBAIA, em que apelante CLIO ALVES DE
LIMA DA SILVA e apelado MINISTRIO PBLICO:
ACORDAM, em Sesso Ordinria da Quarta Cmara Criminal C do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, proferir a seguinte deciso, por votao
unnime: NEGARAM PROVIMENTO ao recurso, de conformidade com o voto da
Relatora, que fica fazendo parte do presente julgado.
O julgamento foi presidido pelo Sr. Desembargador Euvaldo Chaib e teve
a participao dos Srs. Desembargadores Mauricio Garibe e Maurcio Henrique
Guimares Pereira Filho, com votos vencedores.
So Paulo, 13 de junho de 2008.
FERNANDA AFONSO DE ALMEIDA
Relatora
RELATRIO
10
Trata-se de recurso de apelao interposto por CLIO ALVES DE LIMA DA

SILVA contra a r. sentena que o condenou s penas de 10 anos de recluso, no
regime fechado, pela prtica do crime previsto no artigo 1, II, 3, primeira
parte da Lei n 9.455/97 (fls. 170/180).
O acusado foi processado porque, em 31 de julho de 2006, em horrio
incerto, no stio Kenji, em Atibaia, submeteu Maria Aparecida, sob seu poder
e autoridade, com emprego de violncia e grave ameaa, a intenso sofrimento
fsico, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo,
resultando em leso corporal gravssima consistente na perda de membro. Apurou-se que a vtima vivia como companheira do ru, dependente financeira e
moralmente de seu agressor. O denunciado exercia efetivo poder sobre a vtima,
na forma de dominao econmica e cultural. A vtima no possua apoio familiar e submetia-se a toda sorte de violncia e humilhao, por ser me de uma
criana de 10 meses. H algum tempo a ofendida sofria leses corporais dirias
e ameaas sua vida. No dia dos fatos, o ru informou que arrancaria uma parte
de seu corpo, ordenando escolher entre o dedo, a lngua e a orelha. A vtima
optou pelo dedo e o ru muniu-se de um faco e desferiu-lhe um golpe, amputando o quinto dedo da mo esquerda e guardando-o num vidro de perfume,
dizendo que o mostraria a terceiros. Somente no dia seguinte permitiu que a
ofendida buscasse atendimento mdico, ocasio em que alegou ter sido vtima
de acidente de trabalho.
A Defesa pediu a desclassificao para o crime de leso corporal grave (fls.
200/204).
O Ministrio Pblico, em contra-razes, requereu seja negado provimento
ao recurso (fls. 207/213).
A Procuradoria de Justia opinou pelo acolhimento do apelo (fls. 251/252).
VOTO
A r. sentena a quo, cujos excelentes argumentos acolho integralmente,
deve ser mantida tal como lanada.
No existem dvidas de que o ru praticou o crime de tortura contra sua
companheira.
Maria Aparecida narrou detalhadamente o intenso sofrimento fsico e mental a que era submetida, diariamente, quando, no dia dos fatos, teve seu dedo
amputado pelo agressor, de forma violenta e surpreendente, com um faco.
Na fase extrajudicial, a vtima contou que amasiada com o ru, com quem
vive h dois anos e tem uma filha de 10 meses. H cerca de um ano, o acusado comeou a apresentar comportamento violento e a agredia fisicamente e a
ameaava, todos os dias. Moravam no sitio do Sr. Jaime e quando se mudaram
para o stio do Sr. Kenji, cuja propriedade invadiram, ele a proibiu de sair de
casa, ameaando mat-la. Aduz que o ru desocupado e seus vizinhos ajudam
doando comida e leite. A casa no tem gua e usam a gua armazenada numa
caixa nos dias que chove. Naquela data, o acusado comeou a agredi-la sem
mais nem menos e mandou escolher entre sua orelha, lngua ou um dedo. Ele
pegou um faco e cortou o dedo mindinho da mo esquerda. Depois, disse que
era para aprender a no duvidar dele. Pegou o dedo e o guardou num vidro de
perfume, escondendo-o. No procurou ajuda, porque tem medo do acusado

matar a filha e ela. Ficou com o dedo decepado a noite toda e passou p de caf
para estancar o sangue, j que no tinha medicamento na casa. No dia seguinte,
o apelante permitiu que fosse at a Santa Casa para fazer curativo, onde inventou que o dedo tinha sido cortado durante um trabalho numa firma. Um policial
chegou sua casa, dias depois, perguntando se estava com algum problema e
acabou delatando tudo. Asseverou que o ru louco e no quer mais viver com
ele; que quando moravam em Pernambuco, tentou enforc-la com um arame;
deixou-a roxa, sem ar, mas acabou desistindo (fls. 8/9).
Em juzo, o relato foi o mesmo. Disse que o apelante no trabalhava e batia nela frequentemente. Um dia, enquanto dava a mamadeira para a filha, ele
sentou e comeou a conversar que iria cortar seu dedo. Perguntou o porqu. Ele
mandou escolher entre o dedo e a lngua e pra no perder os dois, nem pegar
a menina, escolheu o dedo. O ru cortou o dedo e saiu. Depois, mostrou-o para
um amigo. Colocou p de caf e atou uma fralda no machucado. No posto de
sade, o denunciado mandou contar outra coisa. Alegou ter medo de que o
acusado pegue sua filha. Outra vez ele j tentou mat-la amarrando seu pescoo. No sabe por que o acusado tinha tanta raiva dela; s vezes, chegava sem
motivo e j ia batendo, nervoso (fls. 148/152).
Sua verso foi inteiramente corroborada pelos demais depoimentos colhidos na fase extrajudicial.
Osvaldo Kenji, na delegacia, aduziu que possui um stio com uma casa, que
se encontrava vazia, a qual deixava para funcionrios da propriedade ficarem
com suas famlias. H cerca de trs semanas, constatou que invadiram o imvel.
Pediu a seus funcionrios para verificarem e disseram que uma moa e uma
criana estavam l, mas iriam embora para o Norte, se lhe dessem dinheiro. No
havia gua, nem energia eltrica (fls. 13/14).
A conselheira tutelar Laura contou que foi acionada pela polcia acerca de
vtimas de violncia domstica. A ofendida informou que estava sendo constantemente agredida pelo marido, que decepou um dedo dela; que tambm
j tinha levado uma facada nas costas. Verificou que moravam numa casa de
alvenaria desprovida de gua e recursos materiais (fl. 15).
Angelita falou que a vtima esteve duas vezes em sua residncia para conversar, contando morar na casa que fica na propriedade do Sr. Kenji. Na segunda
vez, ela chegou com dois abacates perguntando se gostava. Mostrou as mos
e pde ver que estava sem um dedo, quando contou que seu marido o tinha
cortado com uma faca (fl. 46).
Edvaldo, irmo do ru, afirmou que estava trabalhando com outros funcionrios quando Clio chegou, pegou um objeto, parecendo um vidro de cor prata e destampou, puxando um dedo de dentro e o guardando de novo. J tinha
ouvido comentrios de que ele tinha cortado o dedo da mulher. Clio explanou
que teria perguntado para a esposa se ela queria que cortasse o dedo do p ou
nariz, mandou colocar o dedo e o cortou com faca. O denunciado ainda disse
que a esposa tinha feito raiva para ele e duvidou que fizesse aquilo. Asseverou no existir irmo gmeo (fls. 17/18).
Em juzo, Edvaldo confirmou que seu irmo mandou a mulher botar o dedo
num certo lugar e ento o cortou (fls. 126/127). E o policial Csar assegurou que
recebeu denncia de que no local dos fatos a mulher teria sido vtima de agresses do esposo, que inclusive amputou seu dedo. A ofendida estava amedronCadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 9-15, janeiro-abril/2008
11
12
tada e com muito medo do marido. Este mandou escolher entre um membro,
o dedo, a lngua e a orelha, sacou o faco e cortou o dedo. O ru justificou-se
alegando ter ocorrido um acidente (fls. 128/130).
O laudo de exame de corpo de delito atesta a amputao traumtica do
5 dedo esquerdo, com faco, e a regularizao de coto realizada (fls. 11/12). O
segundo laudo conclui no mesmo sentido (fls. 97/98).
O ru, incrivelmente, no negou os fatos, na delegacia. Contou uma histria fantasiosa de que fez aquilo, porque estava sendo ameaado por Reinaldo
(quem teria visto assaltando uma residncia). Reinaldo ordenou que cortasse o
dedo ou a lngua da sua mulher, seno faria coisa pior. Foi at a casa, mandou
sua amsia colocar a mo num pedao de pau e seu irmo gmeo Yuri Gomes de
Souza cortou um dedo. Seu outro irmo Edvaldo Alves de Lima ficou sabendo do
ocorrido e disse que eram loucos. Maria colocou p de caf no dedo que ficou
sangrando. Pegou o pedao do dedo e levou-o at a casa de Reinaldo. Tambm
chegou a mostr-lo para algumas pessoas na chcara onde seu irmo trabalha.
Batia em Maria, quando moravam no Norte, porque ouviu comentrios de que
ela o havia trado, mas, em So Paulo, j no fazia mais (fls. 34/36).
Extrai-se, do exposto, que o ru agiu sozinho e no possua nenhum irmo
gmeo. At mesmo Reinaldo negou tivesse proferido qualquer ameaa contra
o ru ou a vtima, sequer os conhecia (fl. 40).
A verso apresentada em juzo tambm restou isolada teria cometido
vias de fato com a mulher, quando esta, bbada, pegou uma faca e foi em sua
direo, arrancando seu dedo, quando se defendia (fl. 113) e sem amparo em
outros elementos.
Destarte, a prova robusta e conclusiva para impor a condenao, sendo
impossvel acolher a tese de Defesa de que houve apenas leso corporal grave ou
de que a vtima, por ser companheira do acusado, no estava sob seu poder.
Vejamos por que motivo.
O artigo 1 da Lei n 9.455/97 preceitua:
Art. 1 Constitui crime de tortura:
...
II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego
de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como
forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.
Pena - recluso, de dois a oito anos.
...
3 Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena
de recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a
dezesseis anos.
A prova oral foi contundente em demonstrar que Maria Aparecida, embora
convivesse com o ru, mantinha uma relao de subordinao e dominao que
ultrapassava a relao de conviventes. Era vtima de agresses fsicas gratuitas e
dirias, e vivia sob o poder e o controle do companheiro, cujas ordens acatava
sem qualquer questionamento, com reverncia e temor; medo de que lhe afligisse com algum mal ou com a morte, o que inclua sua filha de 10 meses de idade.
de se questionar que ser humano se submeteria a tais condies?

Infelizmente, sabemos que nosso pas ainda se assombra com resqucios
pr-histricos de violncia e submisso da mulher em relao ao homem, principalmente, em regies de baixa renda e nvel cultural defasado e precrio,
como nos Estados do Nordeste de onde provm ru e vtima. Locais onde
a justia feita com as prprias mos e que qualquer ofensa banal contra
outrem motivo para a morte brbara. Onde a mulher ainda considerada
ser inferior, sem direito de opinar, decidir ou viver de forma livre e como bem
entender; seno sob as rdeas curtas de cabras-machos impetuosos e violentos. Certamente ao nascer e crescer num ambiente tendencioso e propcio
obedincia e sujeio, a mulher torna-se um ser servil e subserviente.
No se olvide Maria Aparecida possua tais adjetivos, principalmente diante dos depoimentos testemunhais que comprovaram que ela vivia com o ru e
a filha numa casa invadida de uma propriedade rural, sem qualquer condio
de higiene, comida ou recursos materiais para a sobrevivncia no havia
gua encanada; a gua usada era aquela recolhida da chuva; que condies
precrias, imundas e degradantes! e em razo da observao do prprio
Magistrado que colheu a instruo e sentenciou o feito: tratava-se de pessoa
acuada, dominada mentalmente pelo acusado, sendo difcil at mesmo ouvir
o que dizia.
A conduta de ter escolhido, dentre as demais partes do corpo propostas
pelo ru, o dedo, para ser cortado com um faco denota, indubitavelmente, a
relao de poder exercida pelo denunciado. Demais disso, como bem lanado
pelo Juiz de Primeiro Grau, inexiste qualquer descrio de que a vtima tivesse
tentado fugir ou revidar os abusos. Do contrrio, seu medo fez com que aceitasse mais um castigo, aumentando seu temor.
Diversas das definies encontradas para a palavra poder, no Dicionrio
Aurlio Bsico da Lngua Portuguesa, Editora Nova Fronteira: dispor de fora
ou autoridade; ter fora fsica ou moral; ter influncia, valimento; ter grande
influncia ou poder sobre; domnio, influncia, fora; todas se enquadram no
caso em comento.
Como bem ressaltado pelo Ministrio Pblico, no se trata de fazer crer
haver simples relao entre marido e mulher, mas uma relao sdica e fora
dos parmetros de qualquer homem mdio. No foram apenas maus-tratos
ou violncia domstica, mas uma forma desarrazoada de ferir a vtima sob seu
domnio.
Assemelha-se condio de presos polticos ou vtimas de seqestro, que
so arrebatados e acondicionados em esconderijos, sujeitos ao poderio e controle total dos seqestradores, que os submetem a condies humilhantes e a
diversos tipos de sofrimento fsico e mental aoites, intimidaes, inanio.
As diversas ameaas de morte e as violncias empregadas pelo ru tambm se comprovaram exaustivamente com tais testemunhos.
E incontestvel o intenso sofrimento fsico e mental da ofendida, com
dor corprea e aflio, angstia e martrio. Nem mesmo lhe foi permitido procurasse socorro em um hospital, aps a amputao do dedo; foi usado p de
caf para estancar o sangue outra conduta que demonstra o poder ao qual
era submetida e a intensa dor que sentiu. E para explanar tamanho domnio
exercido sobre sua amsia, colocou o dedo em um frasco e mostrou-o a diversas pessoas das redondezas.
13
O prprio irmo do apelante ratificou que o ru agiu daquele modo, pois

ela tinha feito raiva para ele e duvidou que fizesse aquilo. A vtima, por sua
vez, no entendia tanta raiva que o ru sentia por ela.
Os fatos, assim, subsumem-se ao tipo penal previsto na Lei de Tortura, estando a desclassificao para leso corporal totalmente dissonante do conjunto
probatrio.
O dolo de impingir medo de forma crescente e desumana, sobrepujando
toda resistncia natural inerente ao ser humano em defender-se ou reagir contra violncias, alcanando tanto a liberdade como a integridade fsica da ofendida, est presente de forma clara e concreta.
Como salientado pelo ilustre Guilherme de Souza Nucci, em Leis Penais
e Processuais Penais Comentadas, Editora Revista dos Tribunais, 3 edio, pg.
1093, Note-se que no se trata de submeter algum a uma situao de simples
maus-tratos, mas, sim, ir alm disso, atingindo uma forma de ferir com prazer
ou outro sentimento igualmente reles para o contexto.
Neste prisma:
14
A questo dos maus-tratos e da tortura deve ser resolvida perquerindo-se o elemento volitivo. Se o que motivou o
agente foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado
tenha sido desumano e cruel, o crime de maus-tratos. Se a
conduta no tem outro mvel, seno o de fazer sofrer, por
prazer, dio ou qualquer outro sentimento vil, ento pode
ela ser considerada tortura (TJSP Ac. Rel. Canguu de Almeida j. 13.09.1993 RJTJSP 148/280).
Anoto, ainda, que a Lei da Tortura no o tratou como crime especial, mas
crime comum, de sorte que o bem jurdico protegido tem carter bifronte, tutelando as garantias constitucionais bsicas do cidado no apenas em relao
aos agravos realizados por funcionrios pblicos, mas tambm por abusos praticados por qualquer pessoa. Neste sentido:
Tortura Lei 9.455/97 Denncia contra a r, por incursa nas
sanes do art. 1, inc. II, 3 e 4, da Lei 9.455/97. (...) A
tortura consistiu em empalar a vtima, com uma varinha e
com uma vela, como forma de castig-la e para ensin-la a
no defecar nas calas. Em funo do agir, a ofendida sofreu
perfurao do reto. (...) Com efeito, a Lei 9.455/97, alm de
incriminar a tortura, em seu sentido mais convencional e restrito, ou seja, aquela praticada por agentes do Poder Pblico,
estendeu a tipificao do delito ao fato de particulares infligirem intenso sofrimento fsico ou mental a pessoas sob sua
guarda, poder ou autoridade, consoante a definio expressa no inc. II do art. 1. Esta ltima modalidade de tortura se
diferencia do crime de maus-tratos e de leses corporais, no
plano objetivo e no subjetivo (TJRS Ap. Rel. Nilo Wolff j.
14.06.2000 RJTJRS 202/153).
In casu, a inteno do agente era muito mais do que causar leso integridade fsica da companheira, visava atingir-lhe com sofrimento fsico incalculvel
e imensa dor, alm do sofrimento moral, humilhando-a e mortificando-a numa
situao degradante.
Observo ser irrelevante a discusso sobre ter havido leso corporal grave
ou gravssima; fato que a ofendida teve seu dedo amputado suficiente para
configurao da qualificadora prevista na Lei Especial.
Quanto dosagem da pena, o Magistrado Sentenciante exauriu todas as
justificativas para o aumento no mximo previsto abstratamente, desmerecedor
de qualquer reparo: personalidade violenta e bizarra do apelante, impiedosa,
cruel, desumana, atroz, to orgulhoso da empreitada criminosa que colocou o
dedo amputado num frasco e vangloriou-se mostrando-o a diversas pessoas;
impediu-a de ter socorro imediato; a vtima j estava completamente dominada mentalmente pelo acusado, sendo que era desnecessrio qualquer outro ato
para impingir-lhe mais medo. No contente, o acusado ainda lhe deu opes
de qual parte do corpo preferia perder. As conseqncias causadas vtima vo
muito alm da perda do seu dedo, atingindo-lhe psicologicamente de forma
irremedivel. Na prpria audincia de sua oitiva, observou-se que apresentava
comportamento bastante acuado, sendo difcil at mesmo ouvir o que dizia. Por
outro lado, naturalmente descrevia as condutas do acusado, denotando que as
agresses fsicas j faziam parte de sua rotina. Certamente um dos casos mais
atrozes que esta Relatora julgou.
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se a r.
sentena condenatria tal como lanada.
Com o trnsito em julgado, expea-se mandado de priso e insira-se o
nome do condenado no rol dos culpados.
Fernanda Afonso de Almeida
Relatora
15
COMARCA DE BAURU SP
17
Apelantes: Heloisa Helena Santos Sanches ME e Banco Nossa Caixa S/A

Apelados: H
eloisa Helena Santos Sanches ME, Banco Nossa Caixa S/A
e Lumicromo Tratamento de Metais Ltda.
DANO MORAL. Apontamento para protesto de duplicatas emitidas sem
respaldo em negcio jurdico subjacente. Responsabilidade civil caracterizada,
eis que o protesto somente no foi consumado pela iniciativa da ofendida em
buscar a tutela judicial em ao cautelar de sustao. Conduta dos agentes que
se mostra apta a gerar a obrigao de reparar o dano moral. Recurso provido
para este fim.
DUPLICATA. Titulo emitido sem respaldo em contrato entre emitente e
sacada. Responsabilidade da instituio financeira endossatria que remete os
ttulos indevidamente ao Cartrio de Protesto, especialmente por ter sido previamente cientificada do vcio que invalidava a emisso das duplicatas. Recurso
no provido.
DANO MATERIAL. Ausncia de comprovao dos gastos com contratao
de advogado para a defesa dos interesses da demandante, inexistindo elementos que indiquem que tenham sido superiores aos honorrios arbitrados a ttulo
de sucumbncia. Indenizao que reclama a demonstrao do respectivo prejuzo, que no pode ser presumido. Recurso no provido.
Vistos.
18
Tratam-se das apelaes interpostas contra a r.sentena de fls.186/.192 que

julgou parcialmente procedente a ao de anulao de ttulos c.c. indenizao
por danos morais, promovida por Heloisa Helena Santos Sanches ME contra Lumicromo Tratamento de Metais Ltda e Banco Nossa Caixa S/A.
A apelante Heloisa Helena Santos Sanches ME sustenta em suas razes recursais, em sntese, que a emisso das duplicatas sem suporte em relao negocial entre a emitente e a sacada, com o posterior envio dos ttulos para o
Cartrio de Protesto, por si s, configuram atos capazes de ensejar a responsabilidade pelo pagamento de indenizao por danos morais, no se reclamando o
efetivo protesto das duplicatas, o que somente no ocorreu pela ao diligente
da apelante ao providenciar a sustao em sede de ao cautelar. Alm dos
danos morais, postula tambm o reconhecimento do direito indenizao por
danos materiais, estando este consubstanciados nas despesas com a contratao
de advogado represent-la em juzo, no cobertas pelos honorrios fixados na
r.sentena, pois estes j pertencem ao patrono da apelante.
O Banco Nossa Caixa S/A, em seu apelo, afirma que recebera os ttulos
em operao de descontos de duplicata, agindo de boa-f ao presumir, pela
declarao prestada pela emitente, a existncia de negcio jurdico entre ela e
a sacada. Tendo recebido os ttulos por endosso, com o no pagamento destes
no respectivo vencimento, apenas utilizou-se de providncia que lhe competia,
encaminhando-os ao Cartrio de Protesto. A resistncia do apelante pretenso inicial manifestamente justa, de modo que no poderia responder pelas
verbas de sucumbncia.
Contra-razes s fls.226/232, 234/240, no tendo a apelada Lumicromo Tratamento de Metais Ltda., apresentado resposta aos recursos.
o relatrio.
No resta dvida acerca da responsabilidade civil pela reparao dos danos
morais nos casos de protesto indevido de ttulo, no se reclamando, neste caso,
a demonstrao do abalo de crdito da decorrente.
A controvrsia instalada nestes autos, todavia, diz respeito possibilidade
de caracterizao daquela espcie de dano nos casos de apontamento do ttulo
para protesto, quando este evitado pela ao cautelar intentada pelo prejudicado, que obtm provimento judicial sustando-o antes de sua efetivao.
No obstante sejam respeitveis os fundamentos da r.sentena, entendo
que a pretenso indenizatria merece acolhimento.
A conduta ilcita tem-se por configurada com a emisso das duplicatas sem
causa jurdica subjacente e, posteriormente, com o encaminhamento dos ttulos
para protesto, exaurindo-se a o comportamento ilcito dos agentes, bastante
para configurao do dever de indenizar, na medida em que o resultado almejado por eles, ou seja, o efetivo protesto dos ttulos, somente no foi consumado pela ao decisiva da ofendida, que buscou a tutela judicial no sentido de
impedi-lo.
No se mostra plausvel afastar a responsabilidade civil, neste caso, sob o
argumento de que no houve a consumao do protesto, pois esta no derivou
da conduta comissiva da emitente ou do banco endossatrio, mas da pronta
reao da prpria sacada, restando neste passo configurado o agravo moral,
representado pelos transtornos naturalmente advindos do evento.
Ao adotar, sem a necessria prudncia, o entendimento sustentado na

r.sentena, chegaramos absurda concluso de que, do contrrio, restaria
possvel o pleito indenizatrio se a sacada permanecesse inerte comunicao
do cartrio, permitindo a consumao do protesto para, aps, postular o seu
cancelamento em juzo. Estar-se-ia, neste caso, sancionando o comportamento
diligente da ofendida, ao reconhecer que a sua iniciativa de postular em juzo
a sustao do indevido protesto afastaria a possibilidade de indenizao pelas
conseqncias resultantes da conduta ilcita. Deve-se observar, ainda, a distino entre a situao posta em exame e aquelas nas quais, aps o apontamento
para protesto, h imediata retirada do ttulo, por iniciativa do prprio responsvel por sua emisso ou pelo endossatrio.
Cumpre destacar entendimento j sufragado no mbito da jurisprudncia,
no sentido da configurao do dano moral, em tais situaes, pelo apontamento do protesto, no se reclamando para tal que seja este efetivado. Neste sentido j se decidiu que:
IRRELEVANTE PARA O RECONHECIMENTO DA OBRIGAO
REPARATRIA A EFETIVAO DO PROTESTO OU A INCLUSO
DOS DADOS DA AGRAVADA NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES, EIS QUE NENHUMA DESSAS DUAS PRTICAS CONSTITUI CONDIO SINE QUA NON PARA A CONFIGURAO
DO DANO MORAL , QUE PODE SIM SE DAR COM O MERO
APONTAMENTO DO TTULO (Ap. Cvel n 232242 TJDF - 2a
Turma Cvel j. 19/09/2005, Relator J.J. COSTA CARVALHO,
Dirio da Justia do DF: 06/12/2005, pg. 127).
A apontamento indevido do ttulo para protesto constitui, pois, fato apto
produo do dano moral, prescindido da prova do prejuzo em concreto para
tornar exigvel a indenizao (STJ 4a. Turma REsp.196.024 Rel.Csar Asfor
Rocha j.02.03.1999 RSTJ 124/397).
A responsabilidade civil alcana no apenas a emitente do ttulo, mas tambm a instituio financeira endossatria, responsvel pelo encaminhamento
daquele ao Cartrio de Protesto, no afastando aquela a alegao de que atuara na presuno de veracidade da declarao de validade do ttulo feita pela
emitente quando do desconto das duplicatas.
A prova documental juntada aos autos revela que a autora apelante notificara previamente a instituio financeira acerca dos vcios que maculavam as
duplicatas, tendo reiterado aquela comunicao quando do encaminhamento
das duplicatas ao Cartrio de Protestos. A inrcia do banco apelado diante daquelas comunicaes somente refora a sua responsabilidade.
A posio deste Tribunal de Justia tem sido no sentido de reconhecer a
dplice responsabilidade:
DANO MORAL - Responsabilidade civil - Protesto indevido
de duplicata - Inexistncia de negcio jurdico entre o sacado
e o sacador - Fato comunicado ao banco - Responsabilidade
do banco que recebe o ttulo por meio de endosso-translativo
- Notrio gravame - Desnecessidade de prova - Indenizao
devida - Reduo do valor do ressarcimento determinada Recurso parcialmente provido (Apelao cvel n. 7.081.274-5
19
- So Paulo - 24 Cmara de Direito Privado - Relator: Manoel

Justino Bezerra Filho - 14.12.06 - V. U. - Voto n. 2825).
DANO MORAL - Duplicata simulada por ausncia de causa
subjacente a justificar seu saque - Protesto indevido - Dano
moral configurado que decorre de ato ilcito - Desnecessidade de outras provas para sua caracterizao - Legitimidade
da instituio financeira de figurar no plo passivo da ao,
bem como sua responsabilidade solidria na indenizao devida - Deciso mantida - Recurso improvido (Apelao cvel
n 1.036.719-0 - So Bernardo do Campo - 16 Cmara de Direito Privado - Relator: Newton Neves - 14.11.06 - V. U. - Voto
n. 3.537).
20
Na fixao do valor da indenizao por dano moral, deve-se ter em conta a

dplice finalidade daquela reparao, compensando-se o ofendido e sancionando o ofensor, de modo a desestimular a reiterao da conduta. No pode aquela, porm, servir de fonte de enriquecimento indevido por parte da vtima.
Portanto, admissvel o apelo no que tange condenao dos apelados Banco Nossa Caixa S/A e Lumicromo Tratamento de Metais Ltda. ao pagamento de
indenizao por danos morais, que deve ser fixada, pois, no equivalente a vinte
salrios mnimos, considerando-se, especialmente, as repercusses do ato ilcito,
dada a ausncia dos efeitos mais gravosos que decorreriam da consumao do
protesto. O salrio mnimo ser aquele vigente poca do ajuizamento da ao,
sobre o qual incidir a atualizao monetria pelos ndices da tabela publicada
pelo Tribunal de Justia de So Paulo, e juros de mora desde a citao.
No h prova concreta dos danos materiais, sendo invivel presumir o valor
destes. Conquanto tenha contratado advogado para o ajuizamento das aes
cautelar e principal, a autora apelante no demonstrou qual teria sido o dispndio com aquela contratao, no se comprovando o pagamento de importncia
superior aos honorrios arbitrados a ttulo de sucumbncia. Assim, no poderia
a r.sentena realmente acolher o pedido de condenao naquele particular.
Em sntese, afasta-se o recurso interposto pelo ru Banco Nossa Caixa S/A,
dada a existncia de responsabilidade solidria daquela instituio financeira
em relao aos danos morais sofridos pela autora em decorrncia da emisso e
protesto indevido de duplicatas, acolhendo-se, parcialmente, o recurso da autora para condenar os apelados ao pagamento de indenizao por danos morais,
na forma j explicitada. Como conseqncia da presente deciso, os apelados
Banco Nossa Caixa S/A e Lumicromo Tratamento de Metais Ltda., respondero
integralmente pelas custas processuais e pelos honorrios advocatcios j arbitrados na r.sentena recorrida.
Diante do exposto, d-se parcial provimento ao recurso da autora e negase provimento ao recurso do ru.
Bernardo Mendes Castelo Branco Sobrinho
Relator
COMARCA DE BARUERI - SP
21
Vistos.
I... ajuizou ao de indenizao em face de EDITORA ABRIL PANINI, alegando, em sntese, que a r lanou em 1990 e 1991, respectivamente, lbuns de
figurinhas da Copa Unio e do Campeonato Brasileiro, veiculando a imagem do
autor, que poca era atleta da Associao Portuguesa de Desportos, time de
futebol do Estado de So Paulo. Apontou que houve a explorao comercial de
sua imagem, de forma indevida, impondo-se, portanto, o reconhecimento da
conduta ilcita da r. Relatou que sofreu danos extrapatrimoniais, fazendo jus
indenizao pelo valor sugerido de dez mil reais por cada lbum e, ainda, indenizao pelo uso comercial no autorizado, cujo valor dever ser arbitrado.
Citada, a r ofereceu contestao, pugnando pela denunciao da lide. Relatou que no houve ato ilcito e que a imagem foi cedida pelo autor. Informou
que o autor se valeu dessa imagem, inclusive na sua atividade profissional. Disse
que com base em contrato de licena de uso firmado com a Portuguesa de Desportos, houve a cesso da imagem e, eventual direito indenizatrio, dever ser
pleiteado diretamente ao clube. Impugnou o valor indenizatrio pleiteado.
Deferida a denunciao, a denunciada foi citada e ofertou contestao. Esclareceu que no houve ato ilcito, j que a veiculao da imagem foi autorizada
quando da assinatura do contrato de trabalho. Sustentou que a titular dos direitos licenciados pelo autor e, portanto, no pode ser concedida indenizao.
A audincia de conciliao foi infrutfera e as partes no se interessaram
na produo de provas.
o relatrio.
Fundamento e decido.
II Da preliminar
No h que se falar em prescrio.
Com efeito, conforme dispe o artigo 2.028 do Cdigo Civil: Sero os da
lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua
entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Nesse sentido, o que se verifica que as imagens foram veiculadas em 1990
e 1991, conforme documentos de folhas 18 e 42 e, como o prazo prescricional
aplicvel ao direito do autor o comum, que no Cdigo Civil de 1916 era de
vinte anos, de 1990 e 1991, at a entrada em vigor do Cdigo Civil em 2003, j
havia transcorrido mais da metade daquele prazo, o qual deve prevalecer. Afasto, pois, a preliminar de prescrio.
Do mrito
O pedido parcialmente procedente.
22
Com efeito, ao contrrio do que apontam a r e a denunciada, no est demonstrado que o autor cedeu o uso de sua imagem e, portanto, caracterizado
o ato ilcito. A Associao Portuguesa de Desportos no apresentou nos autos
documento que demonstrasse que o autor cedeu o uso de sua imagem, no lhe
aproveitando cpia de contrato firmado com terceiro (fls. 136/137).
Veja, a utilizao da imagem ocorreu para satisfazer interesse comercial e,
sem demonstrao de que a reproduo da imagem se deu com o consentimento do autor, seu titular, devida a indenizao.
Ora, o direito de imagem pode ser cedido para fins comerciais, mas desde que
haja consentimento do titular. A mera utilizao da imagem por terceiro, como no
caso dos autos, sem autorizao do autor, acarreta prejuzo ao bem incorpreo que
integra seu patrimnio pessoal, pois o prejuzo est na prpria violao, na utilizao do bem que integra o patrimnio jurdico personalssimo do titular. S a j est
o dano moral. (STJ. REsp 46.420-0/SP, Rel Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 12.09.94).
A indenizao, nesse passo, devida, simplesmente pela violao ao direito de imagem, que envolve os danos morais decorrentes dessa violao atravs
de sua utilizao comercial. Nesse ponto, a condenao se limita a valor a ser
fixado, de forma nica, e no como pretende o autor, com base em liquidao
de sentena a partir da tiragem do lbum de figurinhas. Alis, o dano apenas
moral e no material, j que sequer foi alegado e no existe qualquer demonstrao a esse respeito. De rigor trecho do bem lanado Acrdo acima citado,
relatado pelo ilustre Ministro Ruy Rosado de Aguiar:
Alm disso, tambm poderia ocorrer o dano patrimonial,

pela perda dos lucros que tal utilizao poderia acarretar
seja pela utilizao feita pelas demandadas, seja por inviabilizar ou dificultar a participao em outras atividades do
gnero. A exigncia de demonstrao do prejuzo afeioase aos sistemas em que o direito de imagem est ligado a
outros direitos, quando ento se torna indispensvel o reconhecimento de que o ato de reproduo da figura trouxe
prejuzos honra, privacidade, etc. Quando, no entanto,
se entende o direito imagem como um direito que por
sua prpria natureza, opem-se erga omnes, implicando o
dever geral de absteno (Orlando Gomes, Introduo do
Direito Civil, p. 132), o prejuzo j est na prpria violao.
A orientao aqui exposta est em harmonia com o que vem
sendo decidido no Brasil, como se pode ver no RE n 91.328,
de 1981, Rel. Min. Djaci Falco; RE n 95.872, 1982, Rel. Min.
Rafael Mayer; Ac. do Trib. de Alada da Guanabara, 1974, RF
250/269, o que permitiu ao ilustre professor portugus Jos
de Oliveira Asceno dizer que persistncia dessa orientao
parece ser de molde a conduzir formao de um costume na
ordem jurdica brasileira (op. loc. cit). Hoje, tal direito tem
suporte constitucional (artigo 5, incisos X, XI e XXVIII).
A responsabilidade sim da denunciante, no primeiro plano. A Editora
Abril no agiu com a devida cautela simplesmente porque no exigiu da denunciada documento que comprovasse a efetiva cesso da imagem por parte
do autor ou, mais do que isso, que este recebeu qualquer valor do clube. Alm
disso, foi a denunciante quem explorou a imagem comercialmente.
No tocante ao quantum indenizatrio, a anlise deve se ater para a figura
do autor e a natureza do encarte publicado. De fato, houve a veiculao da
imagem do autor, goleiro reserva da Portuguesa de Desportos, em dois lbuns
de figurinhas, destinados, como se sabe, a crianas e adolescentes, diante da
paixo que o futebol faz surgir. Embora no exista prova da cesso da imagem,
que dependeria de contrato escrito, no demais lembrar que o autor posou
para a fotografia, sem falar no tempo transcorrido at o ajuizamento da ao,
o que indica, assim, que a violao no foi to significativa.
Assim sendo, lembrando-se da impugnao ofertada pela r frente ao pedido formulado pelo autor, arbitro o valor de R$ 7.000,00 para cada um dos lbuns em que houve a veiculao da imagem. O valor deve ser corrigido a partir
do ajuizamento, posto que a foi definido, com juros da citao.
Por fim, a denunciao da lide deve ser acolhida, pois conforme contrato
de licena de uso da imagem apresentado pela denunciante (fls. 86/90), a denunciada obrigou-se a ressarcir quaisquer danos em virtude do objeto do contrato, ou seja, o uso da imagem dos jogadores.
III Ante o exposto, julgo procedente em parte a ao e condeno a r a pagar
ao autor, as importncias de R$7.000,00 para cada um dos lbuns, acrescida de
23
correo monetria a partir do ajuizamento e juros da citao. Julgo, ainda,

procedente a denunciao da lide e condeno a denunciada a ressarcir denunciante o valor acima.
Tendo em vista que a r decaiu de grande parte do pedido, responder
pelo pagamento das custas, despesas processuais e honorrios advocatcios arbitrados em 10% do valor da condenao na ao originria. A denunciada, por
sua vez, responder pelo pagamento das custas, despesas processuais e honorrios advocatcios da lide secundria, arbitrados tambm em 10% do valor da
condenao.
P. R. I.
Barueri, 14 de abril de 2008.
Mario Sergio Leite
Juiz de Direito
24
25
5 VARA CVEL DE TAUBAT

COMARCA DE TAUBAT - SP

JOS CARLOS DAS NEVES, incapaz, representado por sua curadora ESTR
DE MOURA NEVES, props ao em face do BANCO NOSSA CAIXA S.A porque,
segundo afirma, portador de uma anomalia mental transtorno orgnico de
personalidade e epilepsia que lhe impossibilita reger e praticar atos da vida
civil; diz ser interditado desde 15 de dezembro de 2004 e que, em setembro do
mesmo ano, contraiu com o ru, sem anuncia da sua curadora, emprstimo de
crdito pessoal no importe de R$ 1.194,18; por conseguinte, com a inadimplncia, o ru realizou constantes cobranas e inseriu o nome do incapaz no rol
de excluso de crdito, uma vez que a curadora no tem condies financeiras
de adimplir a dvida. Em suma, requer a nulidade do negcio jurdico, a declarao de inexistncia do dbito e a retirada imediata do seu nome das listas de
excluso de crdito. Juntou documentos (fls. 05-15).
A parte contrria contestou (fls. 18-24) e juntou documentos (fls. 25-59).
Houve rplica (fls. 64-65). O Ministrio Pblico manifestou-se pela procedncia
(fls. 165/167).
o relatrio. Decido.
26
Cuida o mrito sobre saber se legtimo o contrato de mtuo firmado entre o autor e a r uma vez que houve o reconhecimento judicial da incapacidade
absoluta do primeiro embora a incapacidade tenha sido reconhecida aps a
celebrao do contrato.
A matria reclama algumas reflexes sobre os trs planos do negcio jurdico.
Em lio de Pontes de Miranda, bem retratada pelo jurista Ricardo Marcondes Martins1, so trs os planos a serem considerados: existncia, validade e
eficcia.
O plano da existncia refere-se suficincia do suporte ftico, isto , trata da necessidade de estarem presentes os elementos nucleares do negcio
jurdico.
O plano da validade reporta-se eficincia do suporte ftico, dizer que o
suporte ftico se apresente no-deficiente, ou ainda o mesmo que asseverar
que devem estar presentes os seus elementos complementares.
Por ltimo, o plano da eficcia trata dos elementos integrativos do negcio
jurdico.
E estas premissas so importantes para identificar em qual plano que se
discute a legitimidade do negcio jurdico objeto desta ao.
A propsito, o ordenamento jurdico que prescreve quais so os elementos nucleares, os complementares e os integrativos do negcio jurdico, o que
equivale a dizer que o sistema jurdico a fonte a ser considerada para a identificao de cada um dos trs planos mencionados.
Nesta senda, de pronto preciso reconhecer que os arts. 104 e 166, I, do
Cdigo Civil prescrevem, na qualidade de regras jurdicas, que a incapacidade
absoluta situao jurdica relacionada validade do negcio jurdico, pois tal
vcio enseja a nulidade do ato jurdico lato sensu.
Com efeito, a invalidade o gnero no plano da validade que comporta
duas espcies: a nulidade e a anulabilidade cuja distino que importa ao caso
concreto que a primeira gera efeitos ex tunc e a segunda ex nunc.
Em outros termos: a incapacidade absoluta reside no plano da validade
do negcio jurdico, e qualifica-se como causa de nulidade. Por conseguinte, a
ausncia absoluta da capacidade de discernir e gerir a prpria vida compromete
a eficincia do suporte ftico.
Isto , a relao jurdica no caso, o contrato de mtuo (o suporte ftico)
apresenta-se deficiente se o vcio recai sobre a sua condio subjetiva (a capacidade do agente).
Da porque se diz que a nulidade deve ser declarada por sentena e os efeitos da invalidao retroagem poca da formao do vnculo, dizer, os efeitos
da invalidao operam-se ex tunc.
Realmente, certo que no a partir da sentena que decreta a interdio
que existe a incapacidade no caso, 20 de junho de 2005 (fls. 75/76) , como
certo que em processo que reclama a invalidade de negcio jurdico em razo
da incapacidade o que o caso destes autos tambm no possvel que,
1 Efeitos dos vcios do ato administrativo, Captulo 5.
reconhecida a ausncia desta condio subjetiva, os efeitos valham s a partir

de ento.
Pois a sentena que reconhece a ausncia da condio subjetiva do negcio
jurdico admite o vcio no momento da constituio do contrato logo, devem
retroagir os efeitos da invalidao.
Estas so, sem dvida, as premissas conceituais que servem ao tema da nulidade do negcio jurdico em um debate hipottico.
Estas so as regras jurdicas extradas das normas que se encontram nos
arts. 104 e 166, I, do Cdigo Civil.
Mas preciso no olvidar que a contempornea teoria geral do direito majoritariamente reconhece a norma jurdica como o gnero do qual so espcies
os princpios e as regras. Nas palavras de Paulo Bonavides:
(...) no h distino entre princpios e normas, os princpios
so dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princpios, a distino relevante no , como nos primrdios da doutrina, entre princpios e normas, mas entre
regras e princpios, sendo as normas o gnero, e as regras e
os princpios a espcie2.
Portanto, preciso ir alm das regras jurdicas.
preciso verificar se o caso concreto apresenta um simples conflito de regras, ou se igualmente existe uma coliso de princpios jurdicos que pode, para
a situao em anlise, modificar a regra geral de que a nulidade gera efeitos
ex tunc.
Explico: a extenso da retroatividade dos efeitos da nulidade do negcio
jurdico pode ou melhor, deve sofrer alteraes se as ponderaes dos princpios em coliso justificarem que esta invalidade no atinja o momento da formao do negcio nulo.
No caso dos autos h princpios jurdicos em coliso: de um lado, as normas
que sistematizam a teoria da invalidade dos atos jurdicos (arts. 104 e 166, I, do
Cdigo Civil) apiam-se no princpio da autonomia da vontade, e, de outro, a
pretender a manuteno do contrato, h o princpio da boa-f.
Decerto, como ensina Orlando Gomes, as limitaes liberdade de contratar podem ser impostas por questes de ordem pblica, e exemplo de tal
so (...) as leis sobre o estado e a capacidade das pessoas (...)3. Assim, a pecha
de nulidade do negcio jurdico em razo da incapacidade absoluta da parte
contratante prevista nos arts. 104 e 166, I, do Cdigo Civil so regras jurdicas
que concretizam o princpio da autonomia da vontade: apenas quem tem condies de discernimento pode contratar; quem no tem, deve ter a proteo de
o eventual negcio feito (existente) ser declarado nulo (espcie de invalidade
com efeitos ex tunc).
Por outro lado em amparo tese da r h o princpio da boa-f porque
o autor ainda no havia sido interditado e a r no sabia nem tinha como saber
da suposta incapacidade daquele.
2 Curso de direito constitucional, 11 ed., p. 259.

3 Contratos, 17 ed., p. 24-25.
27
Neste contexto, esclarecedora a doutrina do alemo Robert Alexy ao propor a soluo da coliso de princpios jurdicos:
A soluo para essa coliso consiste no estabelecimento de
uma relao de precedncia condicionada entre os princpios,
com base nas circunstncias do caso concreto. Levando-se em
considerao o caso concreto, o estabelecimento de relaes
de precedncias condicionadas consiste na fixao de condies sob as quais um princpio tem precedncia em face
do outro. Sob outras condies, possvel que a questo da
precedncia seja resolvida de forma contrria4.
No refuto, portanto, a tese de que a nulidade do negcio jurdico pela
incapacidade do agente gera efeitos retroativos.
Contudo, se o caso concreto apresentar uma coliso de princpios (e
no simples conflito de regras), deve-se considerar que da ponderao dos
princpios em pauta a extenso da retroatividade da nulidade pode sofrer
temperamentos.
E o caso.
Primeiro:
Porque mesmo que o laudo tenha reconhecido a incapacidade absoluta, ainda assim do mesmo documento extrada a afirmao de que a doena do autor apresentava uma
evoluo permanente (fls. 74), o que significa que talvez
a condio do autor poca que firmou o contrato, isto ,
em 9 de janeiro de 2004, ainda no fosse caracterizadora da
incapacidade absoluta.
28
Segundo:
Em reforo a esta incerteza quanto real condio do autor
quando assinou o contrato de mtuo encontra-se a informao prestada pela Prefeitura da cidade que reconhece que ele
era servidor pblico na ativa e que s foi afastado em virtude
de sua doena a partir de 29 de setembro de 2004 (fls. 90).
Este contexto ftico, insisto, no pode ser desprezado.
De tal sorte, embora a incapacidade absoluta qualifique-se como um vcio
de nulidade (espcie de invalidade, no plano da validade), embora a nulidade
em tese gere efeitos ex tunc, ainda assim preciso ponderar que h tambm o
princpio da boa-f a justificar o direito da r de que seja mantida a validade
do negcio jurdico, seja porque no h prova definitiva de que poca do
contrato de mtuo o autor efetivamente fosse incapaz, seja porque, ainda que
houvesse, o autor ao menos aparentava, por sua vida social (era funcionrio
pblico em exerccio), gozar de plena sade mental.
4 Teoria dos direitos fundamentais, p. 96.
O que hipoteticamente deve ser considerado que os efeitos da nulidade

so retroativos poca da constituio do negcio jurdico (efeitos ex tunc)
no se confirma no caso concreto e no se confirma em razo da ponderao
dos princpios jurdicos em coliso.
No se confirma porque h uma relao de precedncia condicionada (Robert Alexy) entre os princpios em coliso:
Se o caso concreto revelasse que havia ao menos indcios srios de que o autor pudesse ser incapaz, ento o princpio da
autonomia da vontade deveria prevalecer para que os efeitos do reconhecimento judicial da incapacidade atingissem
o momento da celebrao do contrato pois, repito, a incapacidade absoluta impede a livre manifestao de vontade,
compromete, em ltima anlise, o princpio da autonomia da
vontade.
Enfim, a regra dos efeitos ex tunc da nulidade restaria confirmada.
Contudo, a situao ftica orienta soluo inversa porque no houve qualquer sinal a possibilitar r que ao menos desconfiasse que o autor no gozava
de sade quanto s suas faculdades mentais.
Portanto, se a circunstncia fenomnica nada externou sobre a capacidade
de discernimento do agente, ento este contexto ftico condiciona a precedncia do princpio da boa-f daquele que contrata com o incapaz (no caso, a r).
a circunstncia ftica a ausncia absoluta de qualquer indcio de incapacidade que condiciona o princpio jurdico que deve ter precedncia: o
princpio da boa-f do outro contratante.
Em suma:
Se existissem sinais pblicos da incapacidade, por certo a retroatividade da nulidade atingiria o momento constitutivo do
contrato o fato da publicidade da incapacidade condicionaria a aplicao, em relao de precedncia, do princpio da
autonomia da vontade (princpio que reputa nulo o contrato
quando no h a liberdade de contratar).
Mas, definitivamente, no foi o que ocorreu.
Como no houve quaisquer vestgios da incapacidade do autor, ento esta
ambincia ftica da contratao condiciona a precedncia do princpio da boaf e no possvel, por conseguinte, retroagirem os efeitos da nulidade para
atingir o momento de formao do negcio jurdico.
Em concluso similar embora por outra senda, apenas com nfase no
princpio da boa-f (e sem realizar a ponderao de princpios em coliso) , h
precedentes na doutrina e tambm na jurisprudncia.
Carlos Roberto Gonalves assevera:
[...] deve ser respeitado o direito do terceiro de boa-f, que
contrata com o privado do necessrio discernimento sem saber das suas deficincias psquicas. Para essa corrente somenCadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 25-30, janeiro-abril/2008
29
te nulo o ato praticado pelo amental se era notrio o estado de loucura, isto , de conhecimento pblico5.
E mais adiante:
[...] o art. 503 do Cdigo Civil francs dispe que os atos
anteriores interdio podero ser anulados, se a causa da
interdio existia notoriamente poca em que tais fatos foram praticados. Malgrado o nosso ordenamento no possua
regra semelhante, a jurisprudncia a tem aplicado em inmeros casos, por considerar demasiado severa para com os terceiros de boa-f, que negociaram com o amental, ignorando
sua condio de incapaz, a tese de que o negcio por este
celebrado sempre nulo, esteja interditado ou no6.
30
Da jurisprudncia consigno o seguinte precedente do Superior Tribunal de

Justia:
Para resguardo da boa-f de terceiros e segurana (...) o reconhecimento
da nulidade dos atos praticados anteriormente sentena de interdio reclama prova inequvoca, robusta e convincente da incapacidade do contratante7.
Portanto, por tudo quanto expus, no h razes jurdicas suficientes a justificar a invalidade do negcio jurdico.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido. Condeno o vencido a
suportar com as custas processuais e com os honorrios do vencedor que fixo
em 10% do valor da causa.
P.R.I.
Taubat, 25 de julho de 2008.
Luis Manuel Fonseca Pires

Juiz de Direito
5 Carlos Roberto Gonalves, Direito Civil Brasileiro, p. 91.

6 Op. cit., mesma pgina..
7 Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 9.077-RS. Rel. Min. Slvio de Figueiredo. 25/02/92.
31
1 VARA DE CAMPOS DO JORDO

COMARCA DE CAMPOS DO JORDO - SP

Vistos.
Cuida-se de inqurito policial instaurado para apurar a prtica, em tese,
de crime de leso corporal de natureza leve8, ocorrido no dia 12 de fevereiro
de 2007, por volta das 00h15min, na Rua Antonio Simes dos Reis, n. 1.590, Vila
Sodipe, Campos do Jordo, onde Gilson Augusto da Silva, prevalencendo-se
das relaes domsticas, teria desferido 1 (um) soco em Claudinia Aparecida
Moraes da Silva, causando-lhe leses corporais de natureza leve (art. 129, 9,
do Cdigo Penal).
Convocada audincia a que alude o art. 16, da Lei n. 11.340/06, Claudinia
Aparecida Moraes da Silva, perante magistrado, renunciou/retratou, expressamente, o direito de representao, condio de procedibilidade nos crimes de
leso corporal de natureza leve (fls. 51).
O Ministrio Pblico, por seu turno, postulou a realizao de diligncia
para comprovar a materialidade delitiva, em inequvoco propsito instaurar a
segunda fase da persecuo (ajuizamento de ao penal fls. 52).
8 No h qualquer resqucio de indcio de leso corporal de natureza grave no curso do inqurito policial, tanto que o Ministrio Pblico postula a vinda de ficha clnica de atendimento no nosocmio.
o relatrio.
Fundamento.
A soluo da questo depende da resposta as seguintes indagaes, a saber:
I - O art. 41, da Lei n. 11.340/06, ao asseverar que aos crimes praticados com
violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena
prevista, no se aplica a Lei n. 9.099/95, retirou, ipso facto, a condio de procedibilidade (representao do ofendido) nos leso corporal de natureza leve?
II - O crime de leso corporal de natureza leve, quando o agente se prevalece das relaes domsticas, de ao penal pblica incondicionada?
Entendo, com a devida vnia, que no.
32
O que de pronto avulta na espcie, que a interpretao, que afirma retrocesso no crime de leso corporal de natureza leve (ao pblica de natureza incondicionada), despreza, por completo, a prpria essncia ou finalidade do ato
normativo, que o respeito mulher, enquanto ser humano titular de direitos
merecedores de proteo diferenciada.
Ao ignorar a inequvoca declarao de renncia/retratao ao direito de
representao, por razes que escapam ao espectro de cognio do Estadojuiz (motivos familiares, sociais ou morais, ntimos e, portanto, indevassveis),
despreza-se, essencialmente, a prpria vontade da mulher e, porque no dizer,
despreza-se direito fundamental liberdade de convico ou pensamento (art.
5, IV e VI, da Constituio Federal), conquista histrica, plasmada, em poca
recente, nos diplomas normativos.
Ademais, se se entender que a ao penal pblica incondicionada, o intrprete no emprestar nenhuma validade ou eficcia vontade, livre e consciente, da mulher, que afirma, textualmente, no desejar ver o seu cnjuge
processado criminalmente. Ao negar validade e eficcia vontade da mulher,
estar-se-ia, at mesmo, recusando, mulher, capacidade de discernimento (inteleco e determinao). Da sim, nessa hiptese, caso recusada mulher capacidade inerente ao ser humano, resultaria configurado intolervel preconceito,
que refutado, veementemente, pela Lei Maria da Penha.
Outro aspecto que merece reflexo, em prol da exigncia de representao nos crimes de leso corporal de natureza leve, a moderna tendncia
eliminar qualquer espcie de ingerncia do Estado na intimidade das relaes familiares, circulo indevassvel, intransponvel, imune atuao alheia,
particular ou pblica.
Exemplos desta tendncia, que se seguiu historicamente permisso do
divrcio, a edio recente de lei processual civil (Lei n. 11.441/07), que autoriza a realizao de separao ou divrcio consensual, no havendo interessado
incapaz, por escritura pblica, perante o oficial do registro.
Inconcebvel, nos dias atuais, que o Estado-juiz interfira, coercitivamente,
nos interesses indevassveis da famlia, manejando, contra a vontade da mulher
(ofendido), ao penal, donde resulta evidente a probabilidade de imposio de
sano ao seu cnjuge.
Admitida a ao, que soa despropositada, a prpria estabilidade da entidade

familiar, garantida pelo Estado9, estaria, sria e definitivamente, comprometida.
Com efeito, a proteo da famlia, tutelada pela Constituio Federal, resultar sobejamente enfraquecida se permitida a instaurao de ao penal
(atuao coativa dos rgos encarregados da persecuo penal), contra a vontade da mulher, no crculo indevassvel de intimidade da entidade familiar.
Incorrer o exegeta segundo penso , no vcio da inconstitucionalidade,
por ofensa ao art. 5, X e art. 226, da Constituio Federal.
De outra banda, cabe indagar:
Se se entende que a leso corporal de natureza leve crime de ao pblica incondicionada (dispensa representao), qual a finalidade ou inteligncia
do art. 16, da Lei n. 11.340/06?
Ou apenas para reforar a idia , se, desde o incio, a vontade da mulher
ineficaz ora, o crime de ao penal pblica incondicionada , qual o sentido de convoc-la, em audincia (ato solene)?
A resposta, nessa perspectiva, nenhum(a).
Contudo, partindo da premissa de que a lei no utiliza termos ou expresses inteis, devendo ser captado, pelo exegeta, com o emprego das tcnicas
de interpretao, o real significado da norma jurdica, concluo, na linha daquilo que anteriormente asseverado (ingerncia do Estado; respeito mulher;
estabilidade e proteo da entidade familiar), que o crime de leso corporal
de natureza leve no prescinde da representao da mulher, devendo ela ser
formalizada, solenemente, perante o juiz, de modo a assegurar, to-somente,
a higidez e a consistncia da sua vontade10.
Ao prescrever que a mulher deve formalizar renncia em audincia (perante juiz), entende o legislador, com acerto, que se trata de pessoa humana
merecedora de tutela jurisdicional especial.
No se pode olvidar, tambm, que a representao constitui direito do
ofendido, o qual deve ser exercitado, segundo sua convenincia, no prazo disciplinado em lei, em regra 6 (seis) meses, a contar da cincia da autoria do fato.
Ora, em se tratando de direito, faculdade de invocar a realizao de um
interesse jurdico, no h coerncia lgica ou jurdica em retir-lo da mulher
(invocando especial condio pessoal ou, simplesmente, opo legislativa),
assegurando-o, em casos idnticos, s demais pessoas.
Ao faz-lo, incorrer o intrprete, novamente, no vcio de inconstitucionalidade, agora por ofensa ao princpio da isonomia.
O que a lei quer, realmente, (i) vedar a aplicao do procedimento da
Lei n. 9.099/95; e, tambm, (ii) impedir a aplicao dos institutos despenaliza-
9 Art. 226, da Constituio Federal: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
10 Confira-se, a propsito, a soluo da lei processual civil, quando o juiz se convence que os cnjuges, na separao consensual, no manifestam vontade livre ou sem hesitaes (art. 1.222, do CPC).
33
dores, como transao penal e suspenso condicional do processo, mantida,

em qualquer hiptese, viva e altiva a vontade e a voz da mulher.
Decido.
Ante o exposto, operada validamente a renncia/retratao ao direito de
representao, julgo extinta a punibilidade, com fundamento no art. 107, V e
VI, do Cdigo Penal.
P.R.I.
Campos do Jordo, 26 de fevereiro de 2008.
Gustavo DallOlio
Juiz de Direito
34
COMARCA DE MARACA - SP
35
Requerente (Autora-Reconvinda): rika Di Dea

Requerido (Ru-Reconvinte): Daniel Maximiliano Ruy
Vistos, etc.
Trata-se de ao de indenizao por danos morais c.c danos materiais
c.c pedido de tutela antecipada. Em sua petio inicial de fls. 2/18, pleiteia
a requerente a condenao do requerido na reparao do dano moral, bem
como o ressarcimento de dano material que aduz ter sofrido, no importe de
R$ 14.933,66, em virtude de suposta desistncia de com ela se casar, poucos dias
antes da celebrao. Documentos foram juntados s fls. 19/44.
Regularmente citado, o requerido ofertou contestao (fls. 63/85). Preliminarmente, sustentou a ausncia de interesse processual (fls. 81), por demandar
por dbitos que, pessoalmente, no contraiu. No mrito, no tocante ao pedido
de reparao de dano moral, sustentou que a responsabilidade pelo cancelamento do casamento deve ser imputada autora, influenciada por seus pais,
aduzindo ter sido ridicularizado, desonrado e humilhado. No atinente ao pretendido ressarcimento dos danos materiais, afirmou o requerido que em momento algum assumiu participar do casamento com pompas e festas e que, se
alguma despesa lhe coubesse, ela deveria ser rateada. Ao final, sustentou no
ter havido a comprovao de todos os dbitos alegados.
O requerido tambm ofertou reconveno (fls. 88/99), pugnando pela reparao do dano moral que alega ter sofrido, assegurando ter sido a autora a
responsvel pelo cancelamento do casamento.
Rplica s fls. 104/108.
Quanto reconveno apresentada, a autora-reconvinda foi citada e apresentou contestao (fls. 109/115). Preliminarmente, alegou falta de interesse
processual, uma vez que, em seu entender, a matria suscitada poderia ser ventilada em sede de contestao. No mrito, refutou os argumentos do ru-reconvinte, aduzindo ser deste a culpa exclusiva pelo trmino do relacionamento
do casal. Pugnou pela condenao do ru reconvinte s penas da litigncia de
m-f (fls. 114).
Impugnao contestao da reconveno s fls. 117/124. Requereu que
algumas expresses constantes da contestao fossem riscadas, a teor do disposto no art. 15, CPC.
Em sede de audincia de instruo, foram colhidos os depoimentos pessoais
das partes (fls. 150/153), bem como ouvidas duas testemunhas arroladas pela autora (fls. 157/160) e trs testemunhas do requerido (fls. 161/164).
Em alegaes finais, a autora reiterou os termos ventilados ao longo do
processo (fls. 166/176), assim tambm o fazendo o requerido (fls. 178/193).
o relatrio.
36
DECIDO
1 - Quanto ao dita principal
Desmerece prosperar a questo prvia, de cunho preliminar, suscitada pelo
requerido em sede de contestao, quando alega suposta ausncia de interesse
processual da autora, uma vez que os documentos atinentes s dvidas que alega ter contrado estariam em nome de terceiros.
que aludidos documentos referem-se a dvidas contradas em decorrncia do pretendido casamento da requerente, a ela dizendo respeito, invariavelmente. Isto porque, de qualquer forma, apesar de terem sido os documentos
emitidos em nome dos genitores da autora, eles somente o foram no interesse
imediato desta. Bem por isso, presente o interesse processual, quer seja na modalidade necessidade (inevitabilidade do controle jurisdicional art. 5, XXXV,
da Constituio da Repblica), quer seja na subespcie adequao (idoneidade
do meio utilizado).
No tocante s questes de fundo, o pedido da autora merece guarida
jurisdicional, em parte.
que, mediante o cotejo das provas coligidas nos autos, ao requerido pode
ser imputado o cancelamento do casamento pretendido entre ele e a autora.
Com efeito, as duas testemunhas arroladas pela requerente foram unssonas em dizer que o rompimento do relacionamento de ambos se deu em virtude
de desistncia do requerido (fls. 157 e 159), confirmando as declaraes prestadas pela autora, quando de seu depoimento pessoal (fls. 152/153).
Por outro lado, sob minha compreenso, houve certas contradies que
permearam os argumentos sustentados pelo requerido ao longo dos autos.
Isto porque, s fls. 66, o ru alega que os pais da autora, assim que souberam
da gravidez, teriam dado incio a toda sorte de presso sobre ele, para ...aos
gritos e berros saber se iria ou no reparar o mal que havia feito para sua filha,
casando-se com ela. Em contrapartida, quando de seu depoimento pessoal, o
requerido aduz que, quando de sua inteno em se casar com a autora, no teria
havido qualquer espcie de presso por parte de seus genitores (fls. 150).
Ademais, a contradio foi verificada at mesmo nos depoimentos colhidos das testemunhas arroladas pelo requerido.
A testemunha Lzaro Daniel Ferreira afirmou que o trmino do relacionamento do casal teria se dado nica e exclusivamente porque a autora no
desejaria residir no stio escolhido pelo ru (fls. 161). A testemunha Marcos
Arajo Passos disse ter ouvido dizer que a autora foi quem teria dado causa
ruptura do relacionamento, por motivos que desconhecia. No entanto, no
soube precisar como aludida informao teria chegado a seu conhecimento,
no sabendo declinar o nome de ao menos uma pessoa que lhe teria dito isto
(fls. 163). Ao final, a testemunha Jos Ailton Cherry ponderou que o trmino
do relacionamento teria ocorrido por determinao do pai da autora, uma
vez que este percebeu que o requerido no possua emprego fixo, no tendo
condies de proporcionar vida digna sua filha (fls. 164).
Pondero que apesar de o requerido imputar autora e a seus pais a culpa
pela ruptura do relacionamento, quando do depoimento pessoal da requerente, momento propcio para se extrair da parte a confisso, em momento algum
isto foi objeto de indagao (fls. 152/153).
Assim, nada obstante aos ilustres argumentos do Douto Patrono do requerido, este no logrou demonstrar, a meu ver, os fatos aventados ao longo
dos autos, mormente o atinente imputao de culpa aos genitores da autora
pela ruptura do relacionamento entre ambos. Bem por isso, no se desincumbiu o ru do nus probatrio que lhe pesava, a teor do art. 333, II, CPC.
Sob minha compreenso, o fato de no ter havido avena formal de noivado entre as partes, tampouco troca de alianas, em nada macula a pretenso
jurdica da autora, no se afigurando em bices procedncia dos pedidos.
Bem por isso, procedem os pedidos de reparao do dano moral e ressarcimento dos danos materiais.
No tocante ao dano moral, em princpio, os noivos tm direito de arrependimento. Trata-se, em tese, de conduta lcita a manifestao de vontade
no sentido de no mais desejar contrair matrimnio.
Desse modo, apesar de o noivado afigurar-se em espcie de contrato
preliminar ao casamento, no pode advir, a quem dele desista, qualquer deciso judicial de cunho mandamental que obrigue o sujeito a se casar, sendo
este direito regulado, inclusive, pelo artigo 1.538, III, do CC.
Porm, aludido direito no pode ser exercido de forma abusiva. Nos termos do artigo 187, do CC, comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente aos limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Ora, o advrbio de modo que acima negritei encerra conceito legal indeterminado. Por ele, permite-se ao julgador que faa a adequao do fato
norma, mediante os valores sociais e prprios, diante de um caso concreto.
37
Assim, normalmente, o rompimento de noivado (esponsais) no daria

azo indenizao, no necessitando ser declinado motivo aparente. No entanto, houve exerccio do direito por parte do requerido de forma abusiva, o
que enseja, por si s, conseqncia ilcita, uma vez que, dada exigidade do
prazo (manifestou-se arrependido 15 dias antes da cerimnia fls. 152), excedeu, de forma manifesta os limites impostos pela boa-f, assim entendida em
sua acepo objetiva, como um padro tico de conduta.
Pela possibilidade de condenao na reparao do dano moral, j se manifestou o Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo:
Indenizao. Rompimento de noivado. Danos morais e materiais. Casamento j agendado, com aquisio de mveis, utenslios, expedio de convites e outros preparativos. Ruptura
sem motivo justificado. Dever de indenizar o noivo Cabe
indenizao por dano moral e material, pelo rompimento de
noivado e desfazimento da cerimnia de casamento j programada, sem qualquer motivo justo (TJSP 6 C. Dir. Privado AP. 90.262-4 Rel. Testa Marchi j. 03.02.2000).
38
No tocante quantificao dos danos, entendo que a quantia sugerida

pela autora seja exorbitante. Como no se admite tarifao do dano moral,
cabe ao magistrado, mediante a anlise do caso, pautar-se por razoabilidade
e proporcionalidade. Desse modo, a fim de que no haja enriquecimento sem
causa autora, tampouco empobrecimento indevido ao requerido e, ainda,
atendendo ao preceituado no caput do art. 944, CC (A indenizao mede-se
pela extenso do dano), fixo-os em R$ 5.000,00.
No atinente aos danos materiais, apesar de a autora pretender ver-se ressarcida da quantia de R$ 14.933,66, ela apenas logrou demonstrar, mediante a
documentao juntada nos autos, ter expedido a importncia de R$ 9.933,66.
Ainda assim, no justo que o requerido arque com todo o valor, to somente porque deu causa ruptura do casamento. Estas condutas j ensejaram
a reparao do dano moral. Com efeito, presume-se que, em se tratando de
despesas decorrentes de casamento, cada contraente, ou sua respectiva famlia, arque com metade das dvidas. Deste modo, apesar de no ter havido concordncia formal do requerido quanto s despesas assumidas, em momento
algum ele asseverou que elas foram a causa do cancelamento do casamento,
tendo, mesmo aps a cincia delas, passado a entregar, ele prprio, os convites
de casamento (fls. 161), no havendo elemento algum nos autos que noticie
que apenas a famlia da autora teria assumido todas as despesas com o casamento. Bem por isso, com elas o requerido aquiesceu, fazendo seu silncio,
diante das circunstncias do caso, presumir a anuncia, a teor do artigo 111,
do CC.
Assim, a autora faz jus ao recebimento de metade do valor comprovadamente gasto, a saber, R$ 4.966,83, com juros de mora e correo monetria a
partir do vencimento de cada dbito.
2 - Quanto demanda reconvencional
Desmerece xito a questo preliminar suscitada pela autora-reconvinda.
Patente o interesse processual, uma vez que, em sede de reconveno, o ru-reCadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 35-40, janeiro-abril/2008
convinte pugnou pela condenao da autora-reconvinda reparao de danos

morais, o que, evidentemente, no poderia ter sido feito no bojo da contestao ofertada, uma vez que esta no possui, no presente caso, carter dplice
(actio duplex), tampouco pode ser formulado pedido contraposto.
No mrito, desmerece ser acolhida a pretenso do ru-reconvinte.
que toda a causa de pedir ftica que perfaz a reconveno embasa-se em
culpa da autora-reconvinda e de seus genitores pela ruptura do relacionamento
outrora existente entre as partes.
Como j reconheci acima, entendo que o ru-reconvinte foi quem deu causa ao cancelamento do casamento, razo pela qual forosa a improcedncia
do pedido reconvencional, prescindindo-se esta de maiores digresses sobre o
tema.
s fls. 122, o ru-reconvinte requer que algumas expresses utilizadas pela
autora-reconvinda sejam riscadas dos autos.
De fato, o art. 15, CPC, probe que as partes e seus advogados empreguem
expresses injuriosas nos escritos apresentados no processo. Se assim o fizerem,
permite o dispositivo legal que o juiz mande risc-las.
Com o escopo de aclararem o dispositivo legal, NELSON NERY JNIOR e
ROSA MARIA DE ANDRADE NERY11 conceituam expresses injuriosas da seguinte forma:
So as que ofendem a dignidade e o decoro de outrem, que so componentes da honra subjetiva da pessoa. A locuo deve ser entendida em seu sentido amplo, significando no apenas as que podem, em tese, configurar o crime
de injria (CP 140), mas qualquer expresso aviltante, degradante, licenciosa, de
escrnio, indecorosa, de calo.
De fato, com razo o requerido-reconvinte. As expresses mencionadas s
fls. 122 so expresses desnecessrias ao deslinde da causa, vindo a extrapolar
os limites da defesa dos direitos da parte, de modo a se afigurarem em impresses que, externadas, culminam por macular a honra subjetiva do requeridoreconvinte.
Assim, o art. 7, pargrafo 2, do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94) deve ser
interpretado em cotejo com o art. 15, CPC. Se, por um lado, as injrias e difamaes praticadas no exerccio da atividade de advogado no podem ser punveis,
por outro, imperioso que aludidas expresses no permaneam nos autos,
devendo este Juzo zelar pela urbanidade nos atos processuais, razo pela qual
as expresses apontadas s fls. 122 devem ser riscadas dos autos.
Ao final, a autora-reconvinda, s fls. 114, pugnou pela condenao do rureconvinte s penas de litigncia de m-f, por supostamente serem suas alegaes totalmente infundadas.
No vislumbrei qualquer excesso. Ao revs do que alega a autora-reconvinda, as alegaes apontadas em reconveno somente no foram acolhidas
porque assim no pendeu o conjunto probatrio. No entendo haver, pois,
qualquer abuso apto a ensejar aludida condenao.
11 NERY JUNIOR, NELSON; NERY, ROSA MARIA DE ANDRADE. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante.
10 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
39
Concluses
40
Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido da autora, a fim de condenar o requerido na reparao do dano moral, no valor de
R$ 5.000,00, com juros e correo a partir da presente data e no ressarcimento
de danos patrimoniais, no importe de R$ 4.966,83, com juros e correo a partir
do vencimento de cada dbito.
Em virtude de ter havido sucumbncia recproca, as partes arcaro com as
custas e despesas dos atos que deram causa, sendo indevidos honorrios advocatcios sucumbenciais.
Aps o trnsito em julgado, proceda o requerido ao pagamento da importncia acima, no prazo de 15 dias, sob pena de multa de 10% sobre o valor, nos
termos do art. 475-J, CPC.
Ainda, ante o exposto, JULGO TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pedido formulado em reconveno, nos termos do art. 269, I, CPC.
Pelo princpio da sucumbncia, as custas e despesas processuais devem ser
suportadas pelo ru-reconvinte, bem como os honorrios advocatcios sucumbenciais, os quais fixo em R$ 800,00, nos termos do art. 20, pargrafo 4, CPC.
Ainda, determino serventia que risque as palavras e expresses apontadas s fls. 122, constantes das fls. 110, 6 pargrafo; 113, 1 e 6 pargrafos e
114, 3 pargrafo.
Valendo-me do permissivo do art. 15, CPC, determino, de ofcio, que sejam
riscadas as mesmas palavras e expresses tambm s fls. 122, sob pena de inutilidade da medida adotada.
Por cautela, arquivem-se cpias das fls. 110, 113, 114 e 122, no original
(sem riscos), em pasta prpria, at que haja o transcurso do prazo legal para
eventual interposio de recurso ou o julgamento deste.
P.R.I.C.
Maraca, 9 de julho de 2008.
Thiago Baldani Gomes de Filippo

Juiz de Direito
41
COMARCA DE SO PAULO - SP
Vistos, etc.
OLVIA GARCIA DE AZEVEDO ajuizou a presente ao contra SAMCIL
PR-SADE ASSISTNCIA MDICA LTDA., alegando em sntese:
A autora contratou um plano de sade com a r em 5 de novembro de
2002 na categoria MASTER ENFERMARIA;
Em 25 de julho de 2001 sofreu um acidente vascular cerebral hemorrgico, seguido de osteomielite, com conseqente falha ssea na calota craniana, necessitando de uma CRANIOPLASTIA com uso de tela de titnio e
enxerto sseo;
A primeira solicitao mdica junto r para a liberao da guia de atendimento (procedimento de cranioplastia) ocorreu em julho de 2004, com liberao da guia em setembro de 2004; entretanto, a r no disponibilizou meios
para realizao da cirurgia (tela de titnio) e novos exames foram solicitados,
sendo expedida uma segunda autorizao em setembro de 2006; entretanto, a
r se nega a fornecer o material solicitado pelo mdico responsvel pelo atenCadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 41-48, janeiro-abril/2008
dimento da autora, consistente na tela de titnio, necessria reconstruo da

calota craniana;
O custeio do tratamento deve ser de responsabilidade integral da r, requerendo a sua condenao em obrigao de fazer consistente em suportar
integralmente o custo da cirurgia de cranioplastia com tela de titnio e enxerto
sseo, bem como em indenizar a autora dos danos morais suportados que estima em R$ 76.000,00.
A tutela antecipada foi concedida. (fl.57).
Citada, a r ofereceu contestao s fls. 74/92 rebatendo articuladamente
os argumentos da inicial mediante a defesa de legalidade de todas as clusulas
contratuais e postulando pela improcedncia da lide, uma vez que disponibilizou
autora o uso de prtese de mamona, apta a substituir a tela de titnio, nos termos do contrato entre as partes que prev a substituio de enxertos e prteses
por materiais nacionais em vez do material importado, no caso a tela de titnio.
Rplica s fls. 160/183.

No houve possibilidade de composio entre os litigantes.

a sntese do necessrio.
FUNDAMENTO e DECIDO.
42
A sentena antecipada tendo em vista que a questo a ser decidida exclusivamente de direito relativa anlise da cobertura contratual.
Dispensvel, portanto, qualquer outra prova testemunhal ou mesmo depoimento das partes, pois aqui importa apenas o mbito de interpretao do
contrato de seguro sade.
Da mesma forma dispensvel a prova pericial, visto que no cabe percia verificar se a opinio mdica que determinou o procedimento cirrgico
mediante uso de tela de titnio era ou no adequada ou se o material poderia
ser substitudo por similar nacional (prtese de mamona), posto que a opinio
mdica questo de ordem subjetiva que no passvel de prova pericial, pois
no cabe a um perito aquilatar hipoteticamente os vrios tipos de procedimentos cirrgicos disponveis a um mesmo caso, como adiante ser explicitado na
presente deciso.
A ao procedente.
A autora na condio de contratante do plano de sade mantido pela r
submeteu-se a tratamento com mdico conveniado pela r, MIRANDA E AMARAL SERVIOS MDICOS LTDA., com indicao de procedimento cirrgico de
cranioplastia (reconstruo da calota ssea) mediante uso de tela de titnio
e enxerto sseo, especificados no pedido mdico de fl. 35, datado de 22 de
setembro de 2004. Portanto, o procedimento cirrgico solicitado por mdico
conveniado previa a necessidade de uso de tela de titnio no procedimento de
cranioplastia, sem indicao de material passvel de substituio.
Dessa forma, parte-se da premissa que o uso da tela de titnio foi determinado pelo mdico responsvel pelo atendimento da autora e fazia parte da
escolha do mdico responsvel para a eficcia do ato cirrgico de cranioplastia.
Trata-se portanto de escolha de procedimento do mdico responsvel e que no
pode ser negada pelo convnio sob o argumento de que existe material similar
ou substituto apto a ser utilizado no mesmo procedimento.
Hodiernamente, so inmeros os materiais que podem ser utilizados na
reconstruo da calota ssea, bastando uma breve pesquisa nos stios disponibilizados na internet para se verificar a possibilidade de emprego de tcnicas
diversas de cranioplastia.
Exatamente por isso que no cabe ao paciente ou ao plano de sade a
escolha do tipo de material a ser empregado durante o ato cirrgico, pois
repita-se, at exaustivamente , trata-se de escolha de tratamento do mdico
responsvel pelo atendimento da paciente.
Na clusula 20, item i do contrato celebrado entre as partes, o fornecimento de prteses importadas est condicionado inexistncia de material
nacional, clusula esta que funda a defesa da r de que no houve negativa
de atendimento, mas apenas fornecimento de material nacional (prtese de
mamona).
Sem razo a r, posto que se trata de materiais que embora tenham a mesma funcionalidade no uso de cranioplastia (ambos se destinam reconstruo
da calota craniana), so materiais diferentes quanto indicao e ao emprego
em cada ato cirrgico, cabendo ao mdico responsvel pelo tratamento optar
pelo material que mais convm ao paciente do ponto de vista de recuperao,
eficcia do mtodo, eficcia da prtese, probabilidades de rejeio e outras
questes clnicas.
Bem por isso no se pode logicamente afirmar que a tela de titnio e a prtese de mamona constituem-se no mesmo tipo de material, mas sim materiais
empregveis numa mesma hiptese cirrgica. Vale dizer de forma simplista: um
veculo de fibra de vidro no pode ser comparado como do mesmo material de
um veculo de ao, embora ambos materiais sejam empregveis na indstria
automobilstica, existem variantes de desempenho, qualidade, durabilidade e
adaptao.
O que se dir ento das vrias possibilidades de materiais em prteses sseas,
dentre os quais se destacam a tela de titnio e a prtese de mamona.
Ao discorrer sobre os vrios materiais empregveis nas cranioplastias,
OVANDIR BAZAN (in USINAGEM DE PRTESES PARA CRANIOPLASTIA A PARTIR
DE IMAGENS TOMOGRFICAS, Ministrio da Educao, Universidade Federal
do Paran) afirma:
Os metais tm sido usados h mais de 30 anos em cirurgia plstica para reconstruo de crnio. A biocompatibilidade dos metais implantados principalmente determinada por suas propriedades de superfcie e resistncia corroso.
Depois do implante, uma camada de xido rapidamente forma-se na superfcie
do metal, que determina sua resistncia corroso e a quantia de xidos aos
tecidos adjacentes. A combinao de corroso e liberao de ons dos metais
podem causar dor e reaes localizadas no tecido ao redor do implante, exigindo sua remoo. Segundo EUFINGER e SAYLOR (2001), o titnio puro ou ligado
43
tem demonstrado alto grau de biocompatibilidade para as unies sseas e

metlicas, favorecendo em muito as cirurgias craniomaxilofaciais e ortopdicas. Ele comumente fabricado e disponvel clinicamente tanto em titnio
puro como em liga com quantias pequenas de outros metais. Por exemplo,
Ti6Al-4V (6% alumnio e 4% vandio), que melhora a tenso do material
consideravelmente. O titnio forma uma camada superficial de xido de titnio que muito aderente e altamente resistente corroso; alm disso, a
baixa densidade do metal permite ter atenuao mnima em radiografias e
inexistncia de artefatos em CT ou MRI. Estas propriedades, combinadas com
sua resistncia, fazem do titnio o melhor metal atualmente disponvel para
a reconstruo craniofacial.
32 Cfr. LORENZ (2004). (grifei).
44
O texto destaca as vantagens da tela de titnio em face da sua biocompatibilidade, baixa corroso e fcil aderncia com o tecido sseo, tratando-se
de uma das tcnicas mais empregadas em cranioplastias. Portanto, a indicao
mdica feita autora encontrava-se dentro de parmetros mdicos de utilizao do material (tela de titnio), dentro da compatibilidade e razoabilidade da
prescrio mdica.
Diferentemente, a prtese de mamona no se constitui de metal, pois
se trata de um polmero. Da porque em no se tratando do mesmo material
(metal X polmero), no se aplica clusula contratual de substituio do
material importado pelo nacional, pois no se trata de material idntico ou
similar.
Destaca-se deciso similar do E. TJRJ:
2007.001.11475 - APELAO CVEL - 1 Ementa
DES. FERDINALDO DO NASCIMENTO - Julgamento:
24/04/2007 - DCIMA NONA CMARA CVEL APELAO
CVEL. AO DE OBRIGAO DE FAZER CUMULADA COM
PEDIDO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. PLANO
DE SADE. TRATAMENTO ORTOPDICO. Procedimento cirrgico. Necessidade de implantao de prtese de ltima
gerao no joelho da paciente. Exigncia feita pelo mdico quanto marca e quanto ao fornecedor. Negativa do
plano em fornecer o material importado prescrito. Internao condicionada utilizao de prtese nacional similar.
Sentena a quo que julgou procedente o pleito autoral,
no sentido de compelir a r a fornecer a prtese indicada
pelo profissional, bem como de conden-la ao pagamento de danos morais no valor de R$ 4.000,00. Julgamento
antecipado da lide na forma do art. 330, I, do CPC. Apelo
ofertado pela demandada pugnando pela improcedncia
do pedido obrigacional. Alegao de ausncia da necessria prova pericial. Recurso adesivo da autora objetivando a majorao da indenizao. Desinfluente, in casu, a
prova pericial pretendida pela r, vez que os elementos

constantes dos autos so suficientemente capazes de embasar um Juzo de valor, mormente quando a pretenso
resistida funda-se na negativa da r em fornecer a prtese
importada de que tanto necessita a autora. Produto que se
revela de maior qualidade e durabilidade conforme laudo
emitido pelo prprio mdico credenciado. Inocorrncia do
alegado cerceamento de defesa. Quantum moral que deve
ser majorado para R$ 8.000,00. RECURSOS CONHECIDOS.
DESPROVIMENTO DO PRIMEIRO APELO, DANDO-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO.
A doutrina e a jurisprudncia adotaram posicionamento pacfico quanto
aplicabilidade plena do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de
prestao de servios na rea de sade, em especial os contratos de seguro sade, planos de sade, contratos de assistncia mdica e de medicina de grupo.
Tratando-se de contratos de longa durao e sem prazo de vigncia definido, a formao e execuo destes contratos devem se balizar nos princpios norteadores da proteo ao consumidor, em especial a vulnerabilidade , a hipossuficincia e a boa-f objetiva, com a finalidade precpua de garantir o equilbrio
entre os contratantes, em especial a diviso objetiva e racional da sinistralidade, do reajuste dos prmios e de fim de vnculo.
Conforme preceitua CLUDIA LIMA MARQUES12 Os contratos de planos
e seguro-sade so contratos cativos de longa durao a envolver muitos anos
um fornecedor e um consumidor, com uma finalidade em comum, assegurar ao
consumidor o tratamento e ajud-lo a suportar os riscos futuros envolvendo a
sade deste, de sua famlia, dependentes e beneficirios.
O objetivo especfico com que se lida aqui a obrigao qual se vincula algum, de dar cobertura financeira ao tratamento das enfermidades
e acidentes fsicos e seus respectivos danos sofridos por outrem que, em
contrapartida, compromete-se ao pagamento mensal de uma certa quantia. Tanto nos seguros quanto nos planos, trata-se de uma prestao de
servios, securitrios ou assemelhados, que configura a RELAO DE CONSUMO formada de um lado por um fornecedor de servios que a empresa
seguradora ou administradora, nos exatos termos do Art. 3, 2 do Cdigo
de Defesa do Consumidor, Lei 8078/90, e, de outro lado, por um consumidor
destinatrio final de tais servios, de acordo com o Art. 2. Assim, essa relao regida, prevalentemente, pelas normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, que so de ordem pblica e interesse social (Art. 1), e inderrogveis
pela vontade das partes.
Ora, quem contrata um seguro sade tem o objetivo primordial de preservao da vida e da sade.
Um contrato no pode prever a preponderncia da vontade de um nico
contratante, at porque as regras ditadas pela r contrariam o bem comum e a
boa-f objetiva, colocando o contratante do plano em condio de total fragilidade contratual.
12 Sade e Responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada, e outros, p.117, ED. RT, 1999
45
E como o contrato celebrado de trato contnuo a ele se aplica toda a legislao dos planos e seguros de sade ainda que a legislao lhe seja posterior.
E considerando ainda o princpio da plena informao ao consumidor, o
contrato deve ser redigido em clusulas claras, discriminado de forma especfica
os procedimentos excludos da cobertura contratual, a fim de no gerar dvidas
ao consumidor.
Alm disso, a excluso, caso no discriminada, deve ser interpretada restritivamente, favorecendo o consumidor.
No caso dos autos, o autor no optou simplesmente por um material importado, a indicao do tratamento foi feita por mdico credenciado do convnio.
A sade um direito constitucional do cidado a ser amparado tambm
nos contratos de plano de sade.
Tratando-se, portanto, de um tratamento coberto pelo plano de sade (colocao de prtese), com indicao clnica especfica (produto importado), cabe
r arcar com o prprio risco do negcio, devendo custear o tratamento solicitado pelo mdico do segurado.
46
PLANO DE SADE Excluso de cobertura Prteses Hiptese em que foram utilizadas molas na embolizao de aneurisma Impossibilidade de se exigir do consumidor, homem
mdio, conhecimento de acepes da expresso prtese
fora das definies comuns Existncia de testemunhos mdicos, por outro lado, que declararam que as molas importadas no so prteses Pagamento das despesas de internao da autora devido Recurso da r no provido. (Apelao
Cvel n. 316.864-4/6-00 - So Paulo 1 Cmara de Direito
Privado - Relator: Elliot Akel 11.11.03 - V.U.)
CONTRATO - Prestao de servios - Plano de sade - Cobertura - Introduo de prtese em cirurgia de quadril - Cirurgia
autorizada, excluda a prtese - Inadmissibilidade - Limitao que implica a negao de todo o atendimento - Excluso
ofensiva ao direito do autor - Recurso no provido. (Agravo
de Instrumento n. 372.438-4/2-00 - So Paulo - 10 Cmara de
Direito Privado - Relator: Joo Carlos Saletti - 30.08.05 - V.U.
- Voto n. 10.107) jbgdj
CONTRATO - Prestao de Servios - Plano de Sade - Cominatria - Necessidade de realizao de enxerto sseo - Cirurgia autorizada, mas negado o fornecimento de enxerto
sseo, por ausncia de cobertura - Inadmissibilidade - Circunstncia em que a limitao implica a negativa de todo o
atendimento, porque indissocivel a prtese do ato cirrgico
- Excluso de cobertura ofensiva ao direito do consumidor Procedncia da ao - Sentena mantida - Recurso improvido
(Apelao Cvel n. 366.933.4/2-00 - So Paulo - 10 Cmara de
Direito Privado - Relator: Joo Carlos Saletti - 13.12.05 - V.U.
- Voto n. 10340) crb
Configurada a obrigao de fazer consistente no fornecimento do material

solicitado, passo a apreciar o pedido de danos morais.
Conforme assevera CARLOS ALBERTO BITTAR FILHO no h como separar,
de modo absoluto, a dimenso estritamente fsica da meramente psicolgica,
ou psquica do homem. A melhor concepo, a nosso ver, a que considera o
ser humano como um todo unitrio, ou, em outras palavras, como um complexo corpo-mente.(...) Em havendo, pois, agresso integridade psicofsica, como
um todo, ocorre o dano moral, passvel de reparao (Dano Moral nas Relaes de Consumo: uma abordagem jurisprudencial, p.75, Ed.Thomson-IOB).
No presente caso no h dvida de que a integridade psicofsica da autora
sofreu um dano em razo da demora da r em fornecer o material necessrio
cirurgia.
A autora sofreu grave leso que ocasionou falha ssea na calota craniana.
Certamente por no ter recursos financeiros para suportar a interveno cirrgica, a autora submeteu-se a um perodo de espera de 24 meses de carncia para
uso do plano de sade.
Aps submeter-se ao perodo de carncia, a autora teve seu pedido atendido por uma guia liberada em setembro de 2004; sem xito, entretanto, quanto
realizao da cirurgia na medida em que a r no forneceu o material necessrio
(tela de titnio). Entretanto, no esclarecida de forma suficiente a negativa de
atendimento, a autora mais uma vez submeteu-se aos exames solicitados pela r
e novamente postulou a guia de internao, sendo mais uma vez atendida sem
xito, pois se de um lado o plano fornecia a guia da cirurgia, de outro no fornecia o material adequado.
Evidente que esta longa demora e as sucessivas idas e vindas de pedidos
mdicos, exames, expedies de guias e, por fim, a frustrao final, resultaram
em evidente abalo emocional da autora, cujo teor por si s indescritvel para
fins de quantificao, exatamente porque se trata de uma dor que somente a
autora poderia mensurar.
Este dano moral deve ser indenizado pela r na medida em que contribuiu
positivamente para o prolongamento da angstia e frustrao da autora.
O valor estimado pela autora, entretanto, destoa dos parmetros indenizatrios praticados em casos similares.
Vale dizer que ainda que inestimvel moralmente o valor da dor, juridicamente a quantificao leva em conta parmetros de ordem objetiva.
(...) No h critrios objetivos para clculo da expiao pecuniria do
dano moral, que, por definio mesma, nada tem com eventuais repercusses
econmicas do ilcito. A indenizao , pois, arbitrvel (artigo 1533 do Cdigo
Civil) e tem a finalidade de compensar a sensao de dor da vtima com uma
sensao agradvel em contrrio. Assim, tal paga em dinheiro deve representar
para a vtima uma satisfao, igualmente moral, ou seja, psicolgica, capaz de
neutralizar ou anestesiar em alguma parte o sofrimento impingido. A eficcia
da contrapartida pecuniria est na aptido para proporcionar tal satisfao em
justa medida, de modo que tampouco signifique um enriquecimento sem causa
da vtima, mas est tambm em produzir, no causador do mal, impacto bastante
para dissuadi-lo de novo atentado. Trata-se ento de uma estimao prudencial (RT 706, p. 63, citada por MARIA CELINA BODIN DE MORAES in Danos
Pessoa Humana, p. 224, ED. Renovar, grifei)
47
Bem por isso, fixo o valor da indenizao por danos morais em R$ 35.000,00.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para: condenar a r
ao custeio integral relativo ao tratamento da autora, incluindo a tela de titnio
e enxerto sseo e cranioplastia, arcando com todos os custos e pagamentos
relativos ao tratamento ministrado paciente, tornando definitiva a tutela/liminar concedida. Por fim, condeno a r ao pagamento de indenizao por danos
morais no valor de R$ 35.000,00, corrigido monetariamente desde a presente
deciso e acrescido de juros de mora desde a citao.
Em razo da sucumbncia, condeno a r ao pagamento das custas e despesas processuais e honorrios advocatcios da parte contrria que fixo em 10%
do valor da condenao.
P .R. I. C.
So Paulo, 5 de maro de 2008.
Luclia Alcione Prata
Juza de Direito
48
Sentena. Seguro. Doena preexistente.
49
2 VARA CVEL DE CATANDUVA

COMARCA DE CATANDUVA - SP
Vistos.
Trata-se de ao de cobrana proposta por DURVALINA APARECIDA BRAGA
COUTO contra ICATU HARTFOR SERGUROS S/A alegando, em apertadssima sntese, que a autora beneficiria do seguro de vida que Josu Braga Malheiros
fez junto pessoa jurdica r. Explica a inicial que o senhor Josu era irmo da
requerente e que ele figurou como signatrio de avena que beneficiava a autora em caso de sua morte.
Na contestao de folhas 93 a 101 a requerida valeu do argumento de que
Josu tinha doena preexistente e, com isso, teria razo em concluir pelo no
pagamento do prmio do seguro. Disse que quando da celebrao da avena
securitria, Josu alegou que se encontrava com sade, fato considerado inverdico pela seguradora e que denotaria m-f do segurado.
Anlise do documento de folha 112 explica qual era a doena preexistente
que Josu tinha e que ensejou o no-pagamento do seguro. Josu era portador
de Sndrome de Down.
Nas folhas 128 e 129 o feito foi sentenciado.
Houve apelao, com as equivalentes contra-razes e o E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo entendeu que o julgamento antecipado da lide
cerceou o direito da seguradora de produzir provas a seu favor e comprovar a

m-f do segurado.
Os autos voltaram origem e aqui houve produo de prova pericial.
Eis o relatrio
DECIDO
Para entender o ponto controvertido desta pendenga, de uma s tacada,
basta ler o documento de folha 112. Ali est consignado que
Concluso
Aps anlise de documentos mdicos, relatrios familiares e
fontes complementares, pode-se concluir que o segurado era
portador da Sndrome de Down, que independentemente da
existncia de qualquer outra doena relacionada, por si s, j
constitui uma molstia de grande relevncia e que tem como
conseqncia vrias doenas degenerativas precoces que limitavam severamente a expectativa de vida.
Preexistncia da molstia.
50
dizer que, pelo argumento da seguradora r, Josu era portador de doena preexistente (Sndrome de Down) que impediu seus beneficirios de receberem o valor do seguro.
O perito do Juzo, nomeado aps a advertncia do E. Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo de que provas deveriam ser produzidas, explica que
baseado nas informaes da requerente, anlise de pronturio mdico do Sr.
Josu Braga Malheiros (falecido com 57 anos de idade) por este perito, conclu
que o mesmo era portador de Sndrome de Down constatada nos primeiros
anos de vida (doena gentica, portanto, congnita) com suas respectivas caractersticas e que apresentou os primeiros sintomas das patologias associadas a
essa Sndrome a partir de 2/6/1999 (fl. 224)
Forte nestes dizeres a seguradora r disse em suas finais alegaes que
conforme restou amplamente caracterizado nos autos, o falecido segurado era
portador de Sndrome de Down e se encontrava gravemente doente quando da
contratao do seguro, fato intencionalmente omitido no preenchimento da
Declarao Pessoal de Sade (DPS) (fl. 265).
Pois bem, mesmo diante de todo o quadro ora engendrado, a ao procede e a seguradora tem o dever de pagar o valor do contrato autora.
Entendo que o fato de Josu Braga ser portador de Sndrome de Down no
justifica, em absoluto, a alegao de que esta alterao gentica presume que
Josu agiu de m-f no momento de firmar o contrato.
Impende observar que este caso beira as discusses de eugenia e que no
pode ser analisado se no ao lado dos princpios norteadores da biotica.
O laudo pericial deixa claro que a Sndrome de Down, ou trissomia do par de
cromossomos 21, de longe o mais bem conhecido dos distrbios cromossmicos
e a causa gentica isolada mais comum de retardo mental moderado. Cerca de 1
criana em 800 nasce com Sndrome de Down, e entre os nativivos ou fetos de mes
com 35 ou mais anos de idade a taxa de incidncia bem mais alta (fl. 222).
Ora, esse pequeno trecho excerto da anlise pericial deixa claro que a Sndrome de Down doena de origem gentica. Isso suficiente para demonstrar que Josu nasceu assim e isso faz com que a sndrome que portava no se
enquadre no conceito de doena preexistente apta a afast-lo do direito de
contratar seguro de vida.
Sim, porque ter trs pares de cromossomos 21 (Sndrome de Down) era a
condio humana de Josu e no uma doena que adveio aps seu nascimento
e antes da assinatura da aplice (doena preexistente).
Assim era Josu, com sua composio genotpica e fenotpica, com seus
inmeros cromossomos, dentre os quais os trs de nmero 21 que formavam
seu genoma.
Dar respaldo teoria da seguradora, de que ter Sndrome de Down ter
doena preexistente, e que a no-informao disso denota m-f, abrir flanco
para que em futuro muito prximo se incentive a anlise da condio gentica
do indivduo, talvez ainda dentro do tero, para decidir se sua condio gentica indica aptido para exerccio dos direitos inerentes ao ser humano.
Enfim, dar respaldo teoria da seguradora trazer de volta idias de Lombroso (criminoso nato) e Huxley (Admirvel Mundo Novo).
Eis os fundamentos bioticos para dar procedncia ao.
E no se diga que esses fundamentos so totalmente desprovidos de conotao jurdica, porque acreditar nisso seria descurar que o direito nasceu para a
vida e no a vida para o direito.
Mas, para que no se alegue que fundamentos de biotica isolados no so
idneos pra fundamentar o decisum, h fundamentos de cunho exclusivamente
jurdicos para sustentar o veredicto. Vejamos.
O documento de folha 10 deixa claro que no foi Josu quem preencheu a
aplice de seguro, afinal Josu era analfabeto, o que se comprova pela impresso de sua digital no campo de assinatura do segurado principal. Presume-se
que a aplice foi preenchida por ADEMAR GAGLIANO, corretor de seguros cujo
nome consta do mesmo documento.
Ora, o tal corretor sabia que Josu era portador da Sndrome de Down e ainda
assim atestou que ele encontrava-se em perfeitas condies de sade (fl. 10).
Como afirmar que o corretor sabia que Josu era portador da tal sndrome de trissomia no cromossomo 21? Ora, na percia, o expert do Juzo deixa
claro que a olho nu seria possvel esta constatao. Ali ele afirma que para
detectar tal anomalia no se faz necessrio maiores conhecimentos, pois a
anomalia apresenta caractersticas fsicas bastante conhecidas pelas pessoas
de modo geral.
Assim, cai por terra toda e qualquer alegao de m f do signatrio Josu
ou de pessoas de sua famlia. Se houve m-f, ela partiu do corretor que, vendo
a condio de Josu, preferiu imprimir marcha na assinatura do contrato, deixar
que a seguradora recebesse todas as parcelas do prmio e, depois, no momento
dos beneficirios receberem o valor, jogar nas mos da seguradora a anlise da
possibilidade de recebimento do devido.
Em suma, se houve m-f, ela partiu de preposto da seguradora e ela, indiretamente, por culpa in eligendo, aderiu a esse ato.
Apesar de que, pela tese esposada acima, entendo que sequer o corretor agiu
de m-f, mas sim que ele tambm no entendeu que portar a Sndrome de Down
seria fundamento idneo para negar suas perfeitas condies de sade (fl. 10)
51
Vale ressalva de que o Magistrado o perito mximo do processo e, como

tal, refuto com veemncia a considerao do perito judicial de que a doena
que o Sr. Josu portava irremediavelmente o levaria a bito. Ora, a atividade
do perito nestes autos mdica ou de vidncia?
Ser que Josu no poderia morrer atropelado, ferido bala, engasgado
com a comida, dentre tantas outras intercorrncias que a vida nos submete? Ou
ser que sua condio de portador da Sndrome de Down lhe deu prerrogativa
de aguardar inclume a esses fatos at que a tal sndrome o matasse?
Evidente que o perito foi alm do que lhe permite sua cincia. Ne sutor
ultra crepidam.
Ademais, no olvido que o E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
mandou que os autos voltassem origem para que a seguradora tivesse como
comprovar a m-f com que supostamente agiu o segurado. Pois bem, os autos
voltaram, foi feita percia, ela constatou que Josu era portador de Sndrome de
Down e isso, por si s, a meu critrio, no prova qualquer m-f do segurado.
Mesmo porque a prova pericial objetiva, enquanto a ma-f tem genealogia
subjetiva e, neste caso, a primeira no demonstrou a segunda.
Isso pra no dizer que a prova da m-f deve ser cabal, o que no se viu
neste caso. o que diz a jurisprudncia.
52
O contrato de seguro de vida submete-se s regras de proteo do Cdigo

de Defesa do Consumidor. A boa-f do segurado presumida, cabendo ao segurador provar cabalmente a eventual m-f do segurado. Ao dispensar o exame
mdico prvio a seguradora assume automaticamente o risco. O artigo 1544 do
Cdigo Civil/1.916, apenas se aplica na ocorrncia de crime (2 TACIL, 3 Cm.,
Apel. c/ Reviso n 651838-9/9 Itapeva, rel. Juiz Ferraz Felisardo, j. 18/11/03
destaques no so do original).
Logo, por todo o que foi acima expendido entendo que a ao procedente porque (i) Sndrome de Down no doena preexistente, nos termos considerados pela seguradora, (ii) no houve a propalada m-f do segurado e (iii) a
informao de boa sade do segurado, atestada na aplice de seguro, firmada
pelo corretor, presuno de boa-f do segurado no caso de doena aparente,
como a Sndrome de Down.
Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido da autora e CONDENO a seguradora requerida ICATU HARTFOR SEGUROS S/A a pagar integralmente o seguro de vida de Josu Braga Malheiros autora DURVALINA APARECIDA BRAGA
COUTO, no valor de R$ 50.000,00, devidamente corrigido e com incidncia de
juros legais desde a citao. Extingo o processo COM ANLISE DO MRITO, forte
no artigo 269, I do Cdigo de Processo Civil.
Condeno ainda a seguradora a pagar custas e despesas processuais e tambm verba de sucumbncia no valor de 15% do valor da condenao, devidamente corrigido, com fulcro no artigo 20, 4 do Cdigo de Processo Civil.
PRIC.
Catanduva, 3 de abril de 2008.
Leonardo Grecco
Juiz Substituto
3 VARA CRIMINAL DE ARAATUBA

COMARCA DE ARAATUBA - SP
Vistos.
SEBASTIO CAETANO MOTA, qualificado nos autos, foi denunciado pelo
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo como incurso no artigo 306, da Lei n
9.503/97, sob a acusao de que, no dia 15 de dezembro de 2006, por volta das
16h50min, no cruzamento da Rua Amador Bueno com a Rua Montese, Bairro
Aclimao, nesta cidade e comarca, conduziu o veculo automotor Ford Fiesta,
cor vermelha, placas CMX-7996-Araatuba-SP, em via pblica, sob a influncia
de lcool, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem ao desobedecer
sinal de parada obrigatria, interceptando a trajetria da motocicleta Honda
CG 150 Titan, conduzida por Andr Felipe Batista da Silva, provocando acidente
de trnsito do qual resultaram ferimentos em Andr (fls. 01/04-D).
Denncia recebida, o ru foi citado, interrogado e apresentou defesa prvia.
Durante a instruo foram ouvidas trs testemunhas de acusao.
Em alegaes finais, o Ministrio Pblico requereu a procedncia da ao
penal com a condenao do ru nos termos da denncia.
A Defesa, por sua vez, pediu a absolvio argumentando ser a prova insuficiente condenao.
o relatrio.
53
Decido
A acusao improcedente porque o fato apurado no constitui infrao
penal.
O crime de embriaguez ao volante era previsto no art. 306, do Cdigo de
Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503/97) com a seguinte tipificao:
Art. 306 - Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de
lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio
de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
54
Doutrina e jurisprudncia, em sua maioria, reconheciam a ocorrncia do

delito quando o agente conduzia o veculo automotor em via pblica de forma
anormal, gerando perigo de dano, estando sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos.
Com relao ao elemento do tipo sob a influncia de lcool admitia-se a
constatao da embriaguez, por assim dizer, mediante o exame de sangue (desde que a quantidade de lcool no sangue ficasse igual ou acima de 0,6 decigramas por litro), exame clnico, percia ou por qualquer prova em direito admitida,
consoante o art. 277 e pargrafos do Cdigo de Trnsito Brasileiro.
Com a publicao da Lei n 11.705, de 19 de junho de 2008, que entrou em
vigor na data de sua publicao, houve sensvel modificao quanto ao delito
de embriaguez ao volante e o art. 306 do CTB passou a ter a seguinte redao:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas,
ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine
dependncia:
Houve modificao tambm dos arts. 165, 276 e pargrafos do art. 277, do
CTB, que passaram a ter a seguinte redao:
Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia:
Infrao - gravssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12
(doze) meses;
Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao.
III - o art. 276 passa a vigorar com a seguinte redao:
Art. 276. Qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o
condutor s penalidades previstas no art. 165 deste Cdigo.
Pargrafo nico. rgo do Poder Executivo federal disciplinar as margens
de tolerncia para casos especficos. (NR)
IV - o art. 277 passa a vigorar com as seguintes alteraes:

2o A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada
pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor.
3o Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (NR)
Ante a nova disciplina legal da embriaguez ao volante h que se distinguir,
como dantes, a situao de embriaguez para fins administrativos (imposio de
multa, pontuao e suspenso do direito de dirigir) da embriaguez que caracteriza, tambm, crime.
A aplicao de testes de alcoolemia (uso de etilmetro), exame clnico
e outras provas em direito admitidas sero suficientes caracterizao da
infrao administrativa do art. 165, vez que a nova redao do art. 276 dispe que qualquer concentrao de lcool por litro de sangue j caracteriza a
infrao de trnsito do art. 165, sujeitando o condutor s penalidades administrativas de multa, pontuao e suspenso do direito de dirigir pelo prazo
de 12 meses.
Vale dizer, se o condutor apresenta sinais visveis de embriaguez constatveis por exame clnico ou testemunhal, por exemplo, presume-se tenha ele
qualquer concentrao de lcool por litro de sangue configurando a infrao
administrativa do art. 165, c.c. 276 e 277, do CTB.
Ocorre que, em sede de Direito Penal, a presuno mencionada no pargrafo anterior inadmissvel em face do Princpio da Legalidade, pena de responsabilizao criminal objetiva.
Pois bem, o crime do art. 306, do CTB, por fora da nova redao determinada pela Lei n 11.705/08 exige-se, alm da conduo de veculo automotor
em via pblica, que o condutor esteja com concentrao de lcool por litro de
sangue igual ou superior a 6 decigramas.
Em outras palavras, a concentrao de lcool no sangue na proporo de
6 decigramas por litro passou a ser elemento tcnico do tipo e, segundo pensamos, a constatao dessa proporo s pode ser feita mediante exame de
sangue (nico apto e preciso).
A aplicao de testes de alcoolemia (uso de etilmetro), exame clnico e
outras provas em direito admitidas, segundo pensamos, no sero suficientes
caracterizao do tipo penal porque no fornecem, com a preciso e rigidez que
a Lei Penal exige (Princpios da Legalidade e, corolrio, Tipicidade), a quantidade exata da concentrao de lcool por litro de sangue imposta pelo novo tipo
criminoso (0,6 decigramas ou superior).
Na espcie, o delito descrito na denncia ocorreu sob a gide da antiga redao do art. 306, do CTB, quando se exigia apenas a conduo de veculo automotor em via pblica sob a influncia de lcool, constatada esta por exames clnicos
ou outra prova em direito admitidas, somada conduo anormal do veculo.
In casu, foi realizado apenas o exame clnico (fls. 07) o qual no fornece
o elemento tcnico do tipo penal do art. 306, do CTB, que agora se exige pela
55
nova redao do dispositivo levada a efeito pela Lei n 11.705/08, qual seja, a
concentrao de lcool no sangue na proporo de 6 decigramas por litro.
Em outras palavras, no h como se saber se o ru conduzia o veculo automotor pela via pblica com concentrao de lcool por litro de sangue igual
ou superior a 6 (seis) decigramas, de modo que o fato descrito no se encaixa
na nova descrio do crime a qual, nesse aspecto, constitui norma penal mais
benfica em relao quele condutor contra quem no h percia sangunea
comprovando a quantidade de lcool por litro de sangue, retroagindo, portanto, na forma do pargrafo nico do art. 2 do Cdigo Penal.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a acusao para ABSOLVER o ru
SEBASTIO CAETANO MOTA, qualificado nos autos, da imputao que lhe foi
feita da denncia, com fundamento no art. 386, inciso III, do Cdigo de Processo
Penal.

P.R.I.C.

Araatuba, 11 de julho de 2008.
Adeilson Ferreira Negri

Juiz de Direito
56
12 VARA DA FAZENDA PBLICA

Vistos.
57
ANA CONCEIO LANCAS, LUCI BORGES ALVES, IGNEZ CRUZ GARCIA,

OLINDA DE OLIVEIRA ZAMBALDI, ANA CONCEIO LANCAS, DIONIZIA MOTTA,
OLINDA ROLIM DE MOURA PRNCIPE COELHO, HOSANA TEREZINHA REIS,
TEREZA DE FTIMA RIBEIRO BOTEJARA e OLEGNA LCIA CAVALHEIRO MAZZA,
qualificados nos autos, propuseram a presente Ao Condenatria, sob o rito
ordinrio, em face da FAZENDA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO, argindo,
em sntese, que so servidores pblicos e percebem a vantagem da sexta-parte.
Por entenderem que a r no est obedecendo ao preceituado no art. 129 da
Constituio Estadual pretendem a sua condenao a fim de que proceda ao
correto clculo do referido adicional, que dever incidir sobre os vencimentos
integrais, abrangendo todas as vantagens pecunirias, e pagando as diferenas
vencidas e vincendas, com juros e correo monetria.
Juntaram, com a inicial, procurao e documentos de fls. 11/71.
o relatrio
Decido
Passo ao imediato julgamento do feito, com dispensa da citao, nos termos do que estabelece o art. 285-A, do Cdigo de Processo Civil, introduzido
pelas Leis ns. 11.187, 11.232, 11.276, 11.277 e 11.280, posto cuidar-se de caso
idntico a outros anteriormente conhecidos e julgados improcedentes, bem
como por envolver matria, unicamente, de direito.
58
Trata-se de ao promovida por servidor pblico que pretende o reclculo

de seus vencimentos a fim de que a sexta-parte incida sobre todas as vantagens
pecunirias.
Dispe o art. 129 da Constituio Estadual que: Artigo 129 - Ao servidor
estadual assegurado o percebimento do adicional por tempo de servio, concedido no mnimo por qinqnio, e vedada sua limitao, bem como a sextaparte dos vencimentos integrais, concedida aos 20 anos de efetivo exerccio, que
se incorporaro aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no
art. 115, XVL desta Constituio.
A questo no nova no que tange ao pedido de clculo de sexta-parte
sobre os vencimentos integrais.
Incumbe, todavia, analisar o exato sentido e alcance da expresso vencimentos para fins de definir-se a sua aplicao.
Sabe-se da diferenciao doutrinria existente entre a palavra vencimento, no singular, que equivale ao padro, e vencimentos, no plural, que equivale ao padro mais as vantagens pecunirias.
Contudo, os legisladores constituintes so pessoas eleitas pelo povo, que
exerciam diferenciadas profisses em sua vida privada. Por isso, muitas vezes,
no conhecem e no utilizam a linguagem tcnica do Direito ao elaborarem um
texto legal. Da porque as leis devem ser interpretadas para fins de se dar a sua
correta aplicao.
No caso, a mera interpretao gramatical do texto constitucional paulista
no a que melhor reflete a mens legislatoris.
A sexta-parte foi instituda pela Lei n 6.043/61 e assegurada pela Constituio Estadual de 1967 (art. 92, inciso. VIII) as quais expressamente estabeleciam
que os qinqnios e a sexta-parte dos vencimentos integrais incorporar-se-iam
aos vencimentos para todos os efeitos.
Assim, foi estabelecida uma forma de clculo cujos ndices decorriam da
incidncia cumulativa em sua aplicao, em recproca e sucessiva incidncia.
Tal procedimento gerou os chamados marajs, em razo do denominado
efeito cascata que este clculo proporcionava, j que permitia a incidncia
de adicionais sobre adicionais, sobre sexta-parte e os qinqnios e sobre as
demais vantagens pecunirias.
Isto provocou uma reao na opinio pblica em razo da imoralidade e
indignao que tais fatos causavam e tomou tal proporo que, na Constituio
Federal de 1988, foi expressamente expungida de nossa legislao.
Assim, estabeleceu-se no art. 37, inciso XIV, da Constituio Federal que:
os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados, para fins de concesso de acrscimos ulteriores sob o
mesmo ttulo ou idntico fundamento.
Dessa forma, visou o legislador constituinte acabar com os chamados
marajs, proibindo terminantemente o clculo dos acrscimos de forma
cumulativa.
E, premidos pela opinio pblica, a vontade do legislador em fazer com
que tal regra fosse aplicada de imediato fez com que se estabelecesse no art.
17, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que todos os vencimentos, remuneraes, vantagens, adicionais e proventos da aposentadoria
que estivessem sendo percebidos em desacordo com a Constituio Federal,
fossem imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, no se admiCadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 57-60, janeiro-abril/2008
tindo a invocao de direito adquirido ou percepo de excesso a qualquer

ttulo.
Logo, ficou claro que o legislador constituinte, de forma induvidosa, pretendeu extirpar as aberraes dos estipndios na forma de cascata.
No mesmo sentido disps o art. 115, inciso XVI, da Constituio Estadual.
E, finalmente, aps muitas controvrsias sobre a interpretao legal do art.
129, da Constituio Estadual, ora invocado, com decises contrrias ao texto
constitucional, promulgou-se a Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de
1998, que em seu art. 30 alterou a redao do art. 37, inciso XIV, da Magna Carta, para deixar mais explcita a vontade do legislador constituinte originrio.
Tal texto expressamente estipulou em seu inciso XIV que os acrscimos
pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores.
Por tal redao se confirma que o invocado art. 129, da Constituio Estadual, ao conceder a sexta-parte dos vencimentos integrais, expressamente excetuou a hiptese prevista no inciso XVI do art. 115.
Logo, da interpretao sistemtica e histrica do referido artigo constitucional, extrai-se claramente que o legislador, ao utilizar a expresso vencimentos integrais, refere-se ao padro, mas no ao padro somados s vantagens
pecunirias.
Assim, a expresso vencimentos contida naquele artigo constitucional
no equivale, de forma alguma, ao seu significado doutrinrio.
Logo, percebe-se que aps o advento das novas Constituies Federal e
Estadual, no possvel dar-se ao texto do art. 129 qualquer interpretao que,
de forma direta ou indireta, descumpra a expressa vedao constitucional.
O reclculo pretendido pelos autores, no caso, uma dessas formas, j
que, se consideradas todas as vantagens pecunirias para fins de incidncia da
sexta-parte, a toda evidncia se estaro computando os acrscimos pecunirios
e acumulando-os, o que, fatalmente, ensejar repique.
Logo, o pedido dos autores no encontra amparo constitucional, posto que
a Administrao Pblica, com base no que dispuseram a Constituio Federal e
a Constituio Estadual, de modo correto, vem efetuando o clculo do adicional
da sexta-parte.
Assim, no h o que se reparar na atitude da r, improcedendo a ao.
Isto posto, por estes fundamentos e mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE a presente ao promovida em face da r e extinto o feito com
julgamento do mrito, com fundamento no art. 269, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.
Finalmente, indefiro o pedido de diferimento por falta de amparo legal,
uma vez que o art. 8, pargrafo nico, da Lei n. 11.608/03 cuida apenas da hiptese em que o valor da causa seja majorado, o que no o caso dos autos.
59
Os autores arcaro com o pagamento das custas processuais, sendo indevida a condenao em honorrios advocatcios por cuidar-se de julgamento de
plano da ao.
So Paulo, 8 de junho de 2006.
Silvia Maria Meirelles Novaes de Andrade
Juza de Direito
60
Acrdo. Embargos infringentes. Alegao

de perda da cobertura pela no-instalao
61
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes n
955.049-1/5, da Comarca de So Paulo, sendo Embargante MITSUI SUMITOMO
SEGUROS S/A e Embargada CRISTIANE APARECIDA NICOLETTI.
ACORDAM, em 28 Cmara B de Direito Privado do Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo, por votao unnime, negar provimento ao recurso.
Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo ru contra o respeitvel acrdo de fls. 117/123, o qual, por maioria de votos, deu parcial provimento
apelao do segurado e condenou a seguradora na cobertura respectiva. Alega a embargante nas razes recursais que h meno expressa clusula n 502
na proposta de seguro de fls. 69. Reitera a assertiva de que a no-instalao do
equipamento de segurana no veculo gera a perda da cobertura.
O recurso tempestivo e foi respondido.
o relatrio
62
A divergncia se restringe legalidade ou no da perda da cobertura de

seguro, a partir da ausncia de instalao de equipamento antifurto no veculo,
exigncia prevista na clusula 502 do Manual do Usurio (fls. 20 dos autos, pg.
30 do Manual.
Respeitado o entendimento divergente, tenho que a razo permanece com
a maioria do v. acrdo embargado.
A singela meno ao nmero 502, constante da aplice de fls. 69, totalmente ineficaz e em nada observa o dever de informao previsto no Cdigo de
Defesa do Consumidor (artigos 6, inciso III e 46 do CDC).
At mesmo por se tratar de clusula restritiva, deveria estar expressamente
redigida na prpria aplice ou na proposta de seguro, com o devido destaque
(artigo 54, 4 do CDC). Insuficiente a singela referncia ao nmero 502, sem
qualquer outro esclarecimento.
No caso, pela ausncia de informao necessria ao consumidor, a clusula
ineficaz.
Em verdade, mesmo que assim tambm no o fosse, o certo que, sob
qualquer aspecto, a clusula contratual que obriga o segurado a instalar equipamento antifurto no veculo segurado, sob pena de perda da cobertura, manifestamente desproporcional e nula de pleno direito.
Nesse diapaso, o artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu
inciso IV, comina de nulidade absoluta as clusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e servios que estabeleam obrigaes inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou eqidade. O 1, inc. III, do mesmo dispositivo
legal, estabelece que se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e
outras circunstncias peculiares do caso.
Mencionados dispositivos legais so inteiramente aplicveis ao caso, reconhecendo-se no s a ilegalidade da exigncia ora combatida, como tambm a
sua abusividade e manifesta desproporcionalidade, com inobservncia da legislao consumerista.
Outrossim, fica a ressalva de que o 3 Juiz, prolator do voto originariamente vencido, retifica aquele entendimento e passa, igualmente, a endossar o
entendimento majoritrio.
Neste contexto, impositiva a cobertura do valor segurado.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso interposto.
Participaram do julgamento os Juzes ALCIDES LEOPOLDO E SILVA JUNIOR,
MAURCIO BOTELHO SILVA, FABIO HENRIQUE PRADO DE TOLEDO e PAULO FURTADO DE OLIVEIRA FILHO.
So Paulo, 20 de maio de 2.008.
Relator
63
1 VARA CUMULATIVA DE JABOTICABAL

COMARCA DE JABOTICABAL - SP
Requerente: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo

Requeridos: Auto Posto S. Gomes Ltda. e outros
I - Relatrio
O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO ajuza ao civil pblica
contra todos os Postos revendedores de combustveis da cidade de Jaboticabal,
a saber: AUTO POSTO S. GOMES LTDA., POSTO BEIRA RIO JABOTICABAL LTDA.,
AUTO POSTO BARBIERI LTDA. (matriz), AUTO POSTO BARBIERI LTDA. (filial),
AUTO POSTO NOVA JAT, GERALDO CANDELORO (POSTO PETROBRS), POSTO
JABOTICABAL LTDA., AUTO POSTO PACFICO LTDA., AUTO POSTO SHANGRIL
LTDA., J. ARAJO & CARVALHO LTDA. (AUTO POSTO PINHEIROS), COOPERATIVA DOS PLANTADORES DE CANA DA ZONA DE GUARIBA, D.B. AUTO POSTO
LTDA. (POSTO LDER), VALCIR ALEXANDRE BATISTA & FILHOS LTDA., AUTO POSTO 15 DE NOVEMBRO DE JABOTICABAL LTDA., AUTO POSTO MARGINAL LTDA.,
AUTO POSTO GUANABARA LTDA., BIANCHI AUTO POSTO LTDA., AUTO POSTO
JF BARATELA & BARATELA LTDA., AUTO POSTO 147 LTDA., e BIANCHI & NASCIMENTO AUTO POSTO LTDA.
64
Relata o Ministrio Pblico que os revendedores de combustveis da cidade

de Jaboticabal estariam vendendo combustvel (principalmente lcool e gasolina)
a preos excessivos, quando comparados a postos de outras cidades da regio,
que trabalham em condies praticamente idnticas de custo e preo. Em outras
palavras, os preos praticados em Jaboticabal seriam os mais altos da regio.
Segundo o Ministrio Pblico, de meados de 2005 a janeiro de 2006, os preos praticados em Jaboticabal estariam 11% maiores que os de outras cidades
da regio para o lcool, e 7% maiores para a gasolina. Com isso, os proprietrios de postos de combustveis estariam obtendo lucros elevados, em prejuzo
patrimonial ao consumidor. Alm disso, estariam praticando Cartel, ou seja,
estabelecendo acordos para alinhamento de preos, de modo a retirar do
consumidor a opo de escolha. Essa atitude redundaria em dano moral aos
consumidores (insegurana coletiva; sentimento de abandono e impotncia;
descrdito nas instituies). No dia-a-dia do consumidor, estes sentimentos se
traduziriam em irritao, insatisfao e diminuio do bem-estar.
Argumenta ainda o Ministrio Pblico que a conduta dos revendedores
de combustveis de Jaboticabal estaria contrria ao princpio saudvel da livre
concorrncia, em evidente prejuzo ao consumidor.
Com fundamento nos artigos 127, caput, e 129, incisos II e III, da Constituio da Repblica; nos artigos 186 e 942 do CC, na Lei n 8.884/94, artigos 20,
III, e 21, XXIV, pargrafo nico, e no Cdigo de Defesa do Consumidor, artigos
6, IV e VI, 39, V e X, e 51, IV e 1, III, o Ministrio Pblico requer a condenao dos requeridos ao cumprimento de obrigao de no fazer, consistente em
no mais praticarem os preos dos combustveis (gasolina, lcool e leo diesel)
em nmeros iguais ou com variaes econmicas insignificantes, e acima dos
preos dos produtos ou servios similares em mercados competitivos comparveis da regio, tendo como parmetros os limites dos preos praticados pelos
Postos das cidades de Monte Alto, Itpolis, Bebedouro, Ribeiro Preto, Mato,
So Carlos e Franca-SP, sob pena de pagamento de multa diria em 100 (cem)
salrios mnimos. Requer, ainda, a condenao dos requeridos no pagamento
de indenizao por danos morais aos consumidores, em R$ 20.000,00 (vinte mil
reais) para cada um. A indenizao seria recolhida em favor do Fundo Estadual
Especial de Despesa de Reparao dos Interesses Difusos Lesados (artigo 13 da
Lei 7347/85). Pleiteou a concesso de liminar, no que se refere obrigao de
no fazer, alm da quebra do sigilo fiscal dos requeridos.
As partes foram convocadas para audincia de tentativa de conciliao,
que resultou na suspenso do processo por 60 (sessenta) dias, para juntada de
documentao e anlise da situao contbil das empresas rs fls. 458 verso e
466/471.
As rs foram todas citadas. No contestaram o AUTO POSTO S. GOMES
LTDA. e o AUTO POSTO 147 LTDA.
Entre os contestantes, o AUTO POSTO JF BARATELA & BARATELA LTDA.
argiu preliminar de ilegitimidade passiva de parte ad causam, dizendo que
estaria na inatividade no perodo no qual teria ocorrido o alinhamento de preos para majorao. Diz que estaria sem licena para funcionamento, e que a
rodovia na qual est instalado foi interditada, impossibilitando o funcionamento. Diz que nunca participou de qualquer acordo ou reunio para fixao de
preos, mesmo porque est localizado fora do permetro urbano. Que nunca
teve inteno de dominar o mercado ou de eliminar a concorrncia, e que no
somente o preo de venda dos produtos que determina o lucro. Por fim, diz que
no participou da reunio com o MP realizada para instruo do Inqurito Civil,
e que as planilhas juntadas no IC no mencionam (nem poderiam mencionar) os
preos praticados por ela fls. 518/526.
O POSTO BEIRA RIO JABOTICABAL LTDA., AUTO POSTO BARBIERI LTDA.
(matriz), AUTO POSTO BARBIERI LTDA. (filial), AUTO POSTO NOVA JAT, GERALDO CANDELORO (POSTO PETROBRS), POSTO JABOTICABAL LTDA., AUTO POSTO PACFICO LTDA., AUTO POSTO SHANGRIL LTDA., J. ARAJO & CARVALHO
LTDA. (AUTO POSTO PINHEIROS), D.B. AUTO POSTO LTDA. (POSTO LDER), VALCIR ALEXANDRE BATISTA & FILHOS LTDA., AUTO POSTO 15 DE NOVEMBRO DE
JABOTICABAL LTDA., AUTO POSTO MARGINAL LTDA., AUTO POSTO GUANABARA LTDA., BIANCHI AUTO POSTO LTDA., e BIANCHI & NASCIMENTO AUTO
POSTO LTDA., depois de elaborarem histrico acerca do mercado de combustveis no Pas, argem preliminares de falta de interesse processual, impossibilidade jurdica do pedido, ilegitimidade de partes ativa e passiva ad causam,
e inadequao da via eleita. Afirmam litisconsrcio necessrio entre o Ministrio Pblico e a ANP, e formulam a denunciao da lide s distribuidoras de
combustveis. Quanto ao mrito, depois de analisar as planilhas e documentos
apresentados, afirmam, em sntese, o seguinte: 1) Que depois da abertura de
mercado para os combustveis, os preos de custo e as margens de lucro na
venda de lcool e gasolina ficaram merc das distribuidoras (os postos de
venda seriam consumidores primrios, e os compradores no varejo consumidores secundrios). As margens de lucro seriam nfimas. 2) As planilhas juntadas
no dariam condies para se saber se houve a prtica de preos abusivos ou
de Cartel. No haveria planilhas unificadas de receita e despesa. Alm disso,
o preo do leo diesel no teria sido includo nas planilhas, sendo que estes
tambm influiriam na complexa formao dos preos, assim como o alto custo
do empreendimento; 4) No haveria prova de acordo expresso entre as rs
para alinhamento de preos; 5) Que os preos semelhantes teriam origem
no comportamento natural do mercado, sendo reflexo da averso guerra
de preos; 6) O prprio mercado de combustveis apresentaria caractersticas
favorveis ao aparecimento de prticas anticompetitivas, o que geraria maior
possibilidade de semelhana nos preos; 7) Que no haveria dano algum, mesmo porque, no haveria forma de quantific-lo. 8) Que as rs sempre pautaram sua conduta pelo cumprimento da lei, e que tm relevante funo social.
Alm disso, o comrcio com intuito de lucro seria permitido por lei, e tambm
outros segmentos empresariais praticariam preos semelhantes; 10) Por fim,
diz que a condenao das rs conforme proposio do Ministrio Pblico redundaria na imposio de dupla penalidade fls. 553/643.
A Cooperativa dos Plantadores de Cana da Zona de Guariba COPLANA
apresenta contestao nas fls. 831/859, argindo preliminares de inpcia da
inicial por ausncia de causa petendi, falta de interesse processual e ilegitimidade de parte passiva ad causam, alm de impossibilidade jurdica do pedido.
Quanto ao mrito, argumenta, em sntese o seguinte: 1) Que pratica preos de
acordo com suas necessidades comerciais, e que o Ministrio Pblico no teria
apresentado sequer indcios do que alega (existncia de acordo e majorao alinhada dos preos) ; 2) Que no visa ao lucro, mas apenas atender aos interesses
dos cooperados; 3) Que o alinhamento eventual de preos reflete um comportamento natural do mercado; 4) Que as prprias planilhas juntadas pelo MinisCadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 63-76, janeiro-abril/2008
65
trio Pblico demonstrariam que no h preos abusivos, tampouco formao

de Cartel. No mais, traz argumentos na mesma linha das demais rs, requerendo
a extino ou improcedncia da ao. Frisa que a ao tem por fundamento o
mero apelo popular, sem fulcro nas questes minuciosas que envolvem a matria, e que os danos no estariam comprovados. Por fim, argumenta que a ao
reflete ingerncia indevida do Estado na atividade privada, o que contraria o
disposto na Lei 9478/97.
O Ministrio Pblico apresenta rplica, pugnando pelo afastamento das
preliminares argidas e pela procedncia da ao fls. 880/886.
o relatrio.
II - Fundamento e decido
II.1 - Das preliminares argidas pelas rs
II.1.1 - Da alegada inpcia da inicial
No h inpcia da inicial. A causa de pedir est clara na inicial. A causa petendi remota a alegada prtica de preos abusivos e formao de Cartel pelas
rs. A causa petendi prxima o alegado prejuzo dos consumidores. A questo
de estarem ou no comprovados os fatos que deram causa ao ajuizamento da
ao, ou mesmo a questo da prova do prejuzo, so matrias que se referem
ao mrito da ao.
II.1.2 - Da alegada impossibilidade jurdica do pedido
66
Pela mesma razo, no h que se falar em impossibilidade jurdica do pedido. Tambm neste ponto, as requeridas confundem o direito de ao (abstrato), com o direito ao reconhecimento da existncia efetiva do direito material
pleiteado (concreto).
A respeito da possibilidade jurdica do pedido, leiam-se as palavras de Jose
Frederico Marques:
Ningum pode invocar a tutela jurisdicional formulando pedido no admitido no direito objetivo, ou por este proibido (Manual de Direito Processual
Civil , v.I, p.304). Em outras palavras, se o pedido admitido no direito objetivo,
de forma abstrata, o pedido juridicamente possvel.
H, ainda, a este respeito, os ensinamentos do processualista Alexandre
Freitas: O petitum juridicamente impossvel quando se choca com preceitos
de direito material, de modo que jamais poder ser atendido, independente dos
fatos e das circunstncias do caso concreto.
Como se v, nada h no ordenamento jurdico in abstracto que impea o
ajuizamento desta ao in concrecto.
H impossibilidade jurdica (ou falta de interesse processual) com relao a
um dos pedidos, pelos fundamentos que constam do tpico seguinte.
II.1.3 - Do interesse processual
Com relao questo do interesse processual, deveras no est presente
com relao a um dos pedidos formulados, mas no pelos fundamentos colocados pelas rs.
Haver interesse de agir quando o Estado for o caminho necessrio para a

obteno de uma resposta a um direito material do qual se julga ser detentor.
Em outras palavras, o interesse processual se define pela necessidade do
provimento jurisdicional, e pela adequao da via escolhida para a obteno
deste provimento.
Com relao ao pedido de indenizao, no h dvida de que o interesse
processual est presente.
Quanto ao pedido relacionado obrigao de no fazer, no h interesse
processual do Ministrio Pblico, pois existe lei que probe as condutas que o
Ministrio Pblico pretende proibir. No h necessidade do provimento jurisdicional, pois no se pode impor s rs obrigao que j est prevista em lei.
sabido que a ao de conhecimento visa obteno de um provimento
jurisdicional no sentido de constituir uma obrigao. Neste caso, a obrigao j
existe.
Observo que no se trata de impor prazo para cumprimento de obrigao
prevista em lei (obrigao de fazer). Neste caso, haveria condenao para cumprir obrigao prevista em lei, com concesso de prazo para tanto, sob pena de
multa diria.
No caso das obrigaes negativas (de no fazer), se a conduta j proibida
por lei, no h necessidade de se condenar em no fazer, alm de ser impossvel
a imposio de prazo para no se fazer alguma coisa. Eventual condenao neste sentido resultaria em sentena inexeqvel.
Um exemplo de condenao em obrigao de no fazer imposta administrativamente pelo Cade, foi observada no Processo Administrativo n 53/92.
Neste caso, a Associao dos Hospitais de Sergipe publicava tabelas de preos de
servios hospitalares, induzindo seus associados a segui-la de maneira uniforme.
Esta conduta foi considerada formao de cartel. A associao foi condenada
a no mais publicar as tabelas, sob pena de multa. Como se v, neste caso, a
obrigao de no fazer consistia em deixar de praticar uma conduta ilegal: a
publicao de tabela de preos.
No caso em questo, no se sabe qual foi a conduta especfica dos revendedores de combustveis de Jaboticabal ao praticar os preos de forma cartelizada,
como se ver adiante.
Em outras palavras, a execuo de eventual sentena de procedncia
da ao quanto obrigao de no fazer se estenderia ad aeternum, o
que no se mostra juridicamente possvel, mesmo porque os cartis so instveis por sua prpria natureza. A se acolher o pedido do Ministrio Pblico
quanto obrigao de no fazer, o juzo teria de, periodicamente, efetuar
nova pesquisa no mercado de combustveis, com nova aferio dos preos
e condutas praticadas. Caso verificasse novos indcios de abuso nos preos
ou de formao de cartel, teria de proferir nova deciso de conhecimento,
para possibilitar a execuo, o que no se faz possvel. vedado ao Poder
Judicirio exercer funo investigativa ou de polcia, assim como so vedadas
novas decises de conhecimento acerca de matria j decidida e em fase de
execuo.
Haveria ainda uma outra dificuldade: alguns dos revendedores rus no
esto mais em funcionamento, como, por exemplo, o Auto Posto S. Gomes, que
teve suas atividades lacradas no ms de agosto de 2007 (Processo n 1231/07,
que tramitou por esta Primeira Vara da Comarca de Jaboticabal).
67
Enfim, o objeto de conhecimento da ao deve se limitar ao pedido de

indenizao pelo dano moral causado, em tese, aos consumidores, cabendo utilizar, como parmetro, o perodo de investigao do Ministrio Pblico antes do
ajuizamento da ao, para que se possa estabelecer um termo ad quem para
o perodo no qual o Ministrio Pblico diz ter ocorrido acordo entre as rs para
a prtica de preos abusivos.
Fica, portanto, delimitado o conhecimento da efetiva formao de cartel,
para o fim de manter os preos em nveis mais elevados, ao perodo entre maio
de 2005 e janeiro de 2006, ausente interesse processual e/ou possibilidade jurdica do pedido com relao obrigao de no fazer.
II.1.4 - Da legitimidade de parte ativa ad causam
68
A competncia das entidades administrativas para fiscalizar o cumprimento das leis de proteo da ordem econmica no exclui, absolutamente,
a atribuio do Ministrio Pblico para agir em defesa da sociedade, no caso,
do consumidor.
A ANP rgo que tem por finalidade promover a regulao, a contratao e a fiscalizao das atividades econmicas integrantes da indstria do
petrleo, do gs natural e de biocombustveis. Quanto ao Cade e SDE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica e Secretaria de Direito Econmico), trata-se tambm de organismos administrativos, com poder de preveno e represso s infraes de ordem econmica, inclusive com aplicao de
sanes (multas). So rgos que atuam em defesa da concorrncia, coibindo
a prtica de cartis. Porm, sempre no mbito administrativo. Esta ao civil
pblica, como o prprio nome diz, de mbito civil comum, com enfoque no
direito do consumidor.
Como se v, os objetivos e a finalidade de atuao da ANP, Cade, SDE e
do Ministrio Pblico so absolutamente diversos. Cada entidade trabalha
em prol da proteo de um bem jurdico distinto.
O direito tutelado, neste caso, o chamado direito (ou interesse) difuso,
cujos titulares so indeterminveis, e cujo prejuzo no pode ser mensurado
individualmente (artigo 81, pargrafo nico, I, do CDC).
A legitimidade do Ministrio Pblico para agir em nome dos consumidores est prevista na Constituio da Repblica (artigo 129, III), na Lei da Ao
Civil Pblica (artigo 1, II e VI da Lei 7347/85), e no Cdigo de Proteo ao
Consumidor (artigo 82, I, do CDC). No caso especfico desta ao, a legitimidade est prevista no artigo 29 da Lei 8884/94. Alis, este ltimo dispositivo
menciona expressamente que a ao ajuizada sob este fundamento independe do processo administrativo.
Enfim, a ANP e o Cade, por atuarem em mbitos completamente distintos, no teriam interesse processual que justificasse sua incluso no plo
ativo desta ao, sendo evidente que no se trata de litisconsrcio ativo
necessrio.
Os prprios rus admitem que a responsabilidade dos revendedores de
combustveis, assim como dos fornecedores em geral, pode (e deve) ser apurada no mbito administrativo, penal e civil, concomitantemente, mesmo
porque, cada esfera de responsabilidade visa proteo de um bem jurdico
distinto.
A competncia da Justia Estadual firmada no somente porque o foro

de Jaboticabal o local do dano, mas porque este se constitui no domiclio
da maioria dos consumidores lesados (artigos 93, I, do CDC).
II.1.5 - Da legitimidade passiva de parte das rs, com exceo do Auto Posto
JF Baratela & Baratela Ltda.
Argumentam as rs que no seriam partes legtimas para figurar no plo
passivo da ao porque o Ministrio Pblico no teria demonstrado, por prova
documental, suas alegaes.
Friso que esta matria no se refere s condies da ao, mas ao mrito.
A exceo, no caso, se aplica ao Auto Posto JF Baratela & Baratela Ltda.
O Auto Posto JF Baratela & Baratela Ltda. disse em contestao que estaria na inatividade no perodo no qual teria ocorrido o alinhamento de preos
para majorao. Diz que estaria sem licena para funcionamento, e que a rodovia na qual est instalado foi interditada, impossibilitando suas atividades.
Diz, ainda, que nunca participou de qualquer acordo ou reunio para a fixao
de preos, mesmo porque est localizado fora do permetro urbano. Que no
participou da reunio com o MP, realizada para instruo do Inqurito Civil, e
que as planilhas juntadas no IC no mencionam (nem poderiam mencionar) os
preos praticados por ela (fls. 518/526).
O Ministrio Pblico no impugna estas alegaes, que esto comprovadas pelos documentos de fls. 537/551, segundo os quais na data de 14/09/05,
o Auto Posto JF Baratela no estava em funcionamento. O mesmo ocorria na
data de 26/1/06, quando a rodovia onde se localiza o posto estava interditada.
A respeito da matria, o Ministrio Pblico limitou-se a argumentar que a
ao foi ajuizada contra todos os postos de Jaboticabal.
caso, portanto, de excluso do Auto Posto JF Baratela & Baratela Ltda.,
do plo passivo da ao, j que no estava em funcionamento no perodo
apontado como de abuso nos preos e formao de cartel.
Ao contrrio do que dizem as rs, no caso de incluso das distribuidoras no plo passivo da ao. No h litisconsrcio passivo necessrio; tampouco caso de interveno de terceiros.
Os revendedores de combustveis so fornecedores, na definio legal do
CDC (artigo 3 do CDC). Perante o consumidor, o fornecedor quem responde
diretamente. Ainda que se pudesse considerar que as distribuidoras so fornecedoras de combustveis aos revendedores, a relao entre eles no envolveria, de forma alguma, o consumidor final do produto.
No caso de interveno de terceiros, no sendo admissvel nomeao
autoria (artigo 62 do CPC), chamamento ao processo (artigo 77 do CPC), ou
denunciao da lide. No est presente nenhuma das hipteses previstas no
artigo 70 do CPC.
Enfim, com relao alegada ilegitimidade de parte passiva ad causam,
cabe acolhimento somente com relao ao auto Posto JF Baratela & Baratela
Ltda.
Ficam rejeitadas, portanto, as preliminares argidas, com exceo daquela
relativa ilegitimidade de parte passiva ad causam do Auto Posto JF Baratela
& Baratela Ltda.
69
II.2 - Das questes de mrito

II.2.1 - Da dispensa da prova pericial
A ao comporta julgamento antecipado, sendo dispensvel a prova pericial.
cabvel, no caso, a inverso do nus da prova em favor do Ministrio
Pblico, mesmo porque os documentos produzidos no Inqurito Civil conferem
ampla verossimilhana s suas alegaes:
718152 AO CIVIL PBLICA MEIO AMBIENTE Prova
pericial. Inverso do nus. Encargos respectivos carreados ao
ru. Possibilidade nas circunstncias. Exegese do disposto no
CDC, em exame conjunto com a Lei n 7.347/85. Cabe ao ru
produzir prova de que sua atitude no provocou os danos
acusados. Recurso improvido. (TJSP AI 596.629-5/1 Jundia
C.Esp.MA Rel. Des. J. G. Jacobina Rabello J. 22.03.2007).
70
Apesar disso, sendo a questo tratada unicamente de direito, a matria

relativa inverso do nus da prova perde relevncia.
As rs insistem na prova pericial, argumentando que as planilhas produzidas no Inqurito Civil no permitiriam auferir se ocorreu ou no cartelizao
dos preos aos consumidores. As planilhas conteriam informaes imprecisas, e
no unificariam receita e despesa. Alm disso, as planilhas no incluiriam o leo
diesel, que tambm influenciaria no preo final dos produtos, formado a partir
de um mix de todos eles.
Com todo respeito, no convencem os argumentos das rs.
A ao foi ajuizada a partir da instaurao de Inqurito Civil, instrudo
com representao do Procon, acompanhada de abaixo-assinado elaborado
pelos consumidores de combustveis de Jaboticabal, do qual constam mais de
130 (cento e trinta) assinaturas, requerendo a tomada de providncias para
sanar ou minimizar o problema dos preos dos combustveis em Jaboticabal
(fls. 32/40).
Segundo os consumidores, os preos eram sempre os mais altos da regio,
e iguais ou muito parecidos de um revendedor para outro. Alm disso, observase que, em muitos revendedores, o preo de aquisio do produto era distinto,
sendo igual o preo de venda (ver fls. 41).
A partir da mobilizao dos consumidores, o Procon iniciou um acompanhamento dos preos praticados pelos revendedores de combustveis de Jaboticabal, e a concluso deste acompanhamento foi que estes revendedores, embora adquirissem os combustveis a preos e condies diversas, vendiam aos
consumidores a preos iguais ou muito parecidos. Para esta constatao, basta
analisar as planilhas de fls. 41 e seguintes (1 volume), 255/304 e 383/399 (2
volume), 367/414 e 427/456 (3 volume).
No h como considerar que as circunstncias de cada empresa, seus custos operacionais, a compra de insumos, os custos trabalhistas, e outros, sejam
parecidos a ponto de ensejar a venda do combustvel a preo idntico ou praticamente idntico por longo perodo de tempo.
Em outras palavras, justamente porque existem inmeras variveis, como
custos, circunstncias de localizao, perfil do consumidor, volume de vendas,
etc, que no se admite que os preos praticados em postos diversos sejam os
mesmos. A variao destas circunstncias de um revendedor para outro admitida pelas prprias rs. No h necessidade de percia para esta constatao.
H ainda a questo da onerosidade de uma percia da natureza do trabalho pretendido pelas rs. O perito teria de analisar todas as variveis consideradas para a formao dos preos em cada posto revendedor. No s na questo
do tempo, mas tambm do custo, a percia seria onerosa e, no caso, em nosso
entendimento, dispensvel.
Com relao aos preos praticados serem maiores, quando comparados
com os praticados em outras cidades da regio, tambm fato que se constata
com a mera anlise das planilhas.
Outra dificuldade o fato de que os cartis so instveis por sua prpria
natureza, ou seja, sua formao e composio variam ao longo do tempo, o que
dificulta apurao por percia, para fins de prova cabal da conduta ilcita. Isso
sem falar no fato, acima apontado, de que alguns dos revendedores rus no
esto mais em funcionamento, como o Auto Posto S. Gomes, que teve suas atividades lacradas no ms de agosto de 2007 (Processo n 1231/07, que tramitou
por esta Primeira Vara da Comarca de Jaboticabal).
Embora seja de nosso conhecimento que j foi proferido julgado no qual se
entendeu pela imprescindibilidade da percia (Apelao Cvel n 2003.006892-6
1 Cmara Criminal Tribunal de Justia da Paraba julgada aos 1/06/2004,
relator Des. Marcos Antonio Souto Maior publicado no DJPB de 06/07/2004),
entendemos que a providncia aqui dispensvel, seja pela natureza da matria, seja pela sua inviabilidade e onerosidade, conforme explanao acima.
Por todos estes fundamentos, entendo que a melhor soluo, na hiptese,
o julgamento antecipado da lide.
II.2.2 - Da conduta das rs, que caracteriza formao de cartel
Ao contrrio do que argumenta a contestante Coplana, embora no Brasil
se pratique a livre iniciativa como princpio econmico, cabe ao Estado, sim,
intervir nesta atividade, com a finalidade de equilibrar as foras de mercado, e
proteger exatamente a livre iniciativa e a concorrncia leal. O intuito justamente preservar princpios basilares das relaes jurdicas e empresariais, como
a confiana e a boa-f. Sem a aplicao destes princpios e a vigilncia do Estado, sociedade alguma prospera, pelo menos no de forma digna e edificante.
No outro extremo dos bens, cuja proteo visada pela interveno do
Estado, esto os direitos dos consumidores, que devem tambm ser respeitados,
sob pena de se privilegiar um direito (o direito obteno de lucro mediante o
exerccio de atividade lcita) em detrimento de outro (o direito a consumir o que
se quer, por um preo justo).
So estes os princpios que regem nossa economia, e que esto estampados
na Constituio da Repblica de 1988 (artigo 170 e 173, 4), autorizando o
Estado a intervir na atividade privada, quando for o caso.
Quanto presuno de vulnerabilidade do consumidor, est prevista no
artigo 4, I, da Lei 8078/90:
Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade,
71
sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da

sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de
consumo, atendidos os seguintes princpios: (Redao dada pela Lei n 9.008,
de 21.03.1995, DOU 22.03.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo;
72
A presuno de vulnerabilidade do consumidor implica em alterao da

base das relaes obrigacionais para instituir a proteo da parte hipossuficiente, visando garantia de seu direito de escolha, e proteo contra mtodos comerciais coercitivos ou desleais (artigo 6, IV, do CDC). No caso, para possibilitar
a livre escolha do consumidor, necessria a manuteno de um mecanismo de
efetiva concorrncia.
Conclui-se de toda essa fundamentao que a interveno do Estado, no
caso, no s permitida, como tambm necessria efetiva consolidao de
uma sociedade conforme os princpios acima analisados.
O Ministrio Pblico inseriu, entre seus pedidos, o de condenao das rs
para que no mais pratiquem preos abusivos, quando comparados com os praticados por outras cidades da regio. certo que o pedido est atrelado pretenso de no-formao de cartel, j que este se forma justamente para manter
os preos mais elevados. Porm, entendo que, com relao a este pedido especificamente, no h como atender. No h como impor s rs a obrigao de
manter seus preos iguais ou inferiores aos praticados pelos seus concorrentes
de cidades vizinhas. Isso sim, seria contrrio aos princpios da livre iniciativa e
da livre concorrncia, ou seja, redundaria em uma ao contrria s leis naturais
de mercado. A prtica de preos de cada empresa varia segundo sua condio
peculiar (sua estrutura de funcionamento, sua localizao, o tipo de servio que
fornece, o perfil de sua clientela e outros). A definio do que seja aumentar
arbitrariamente os lucros, conduta descrita no artigo 20, III, da Lei 8884/94,
por demais genrica e imprecisa, e este aumento arbitrrio de lucro deve estar necessariamente ligado a um dano a outro bem juridicamente protegido.
Embora o preo maior praticado em Jaboticabal esteja demonstrado nas
planilhas comparativas de fls. 42 e seguintes, entendemos que cabe ao consumidor selecionar o local que pode fornecer o que ele precisa em melhores condies possveis de qualidade, quantidade, preo e condies de pagamento.
Poder-se-ia argumentar que esta concluso implicaria alijar os consumidores
de Jaboticabal do direito de escolha, j que estariam obrigados a se adequar aos
preos mais elevados aqui praticados, pois no podem sair da cidade sempre que
necessitam abastecer seus automveis. Porm, no h mecanismo legal ou jurdico para obrigar um estabelecimento a vender produtos de mesma qualidade a
preos iguais aos do concorrente ou mais baixos, se no h prova do aumento
arbitrrio dos lucros, ou da prtica de preos abusivos. No obstante, quando
a proposta de preos mais elevados decorre da formao de cartel, como ocorreu
na hiptese ora tratada, h mecanismos para impor aos revendedores a penalidade correspondente, justamente para coibir novas condutas deste gnero.
Define-se por CARTEL a atuao coordenada (acordo horizontal) de empresas privadas, com a finalidade de elevar preos e restringir a concorrncia. O
cartel envolve necessariamente empresas concorrentes (que atuam no mesmo
mercado relevante geogrfico ou material) e visa a neutralizar a concorrncia
entre elas prprias (ver definio contida na obra Cartel e Conseqncias para
o Consumidor Tas Cruz Habibe publicada na Revista de Direto do Consumidor n 52 - dez/04, pg. 248).
Ao abordar a questo, menciona a autora: De um mercado cartelizado,
alm do prejuzo ao direito de livre escolha do consumidor, decorre, tambm,
prejuzo financeiro ao agente mais fraco da relao, pois paga-se mais por produtos ou servios que poderiam custar menos...
Um dos objetivos mais comuns das empresas cartelizadas a maximizao de seus lucros. Tal ajuste entre empresas coloca os consumidores em posio
de desvantagem, pois os fornecedores passam a deter o controle dos preos
ou da qualidade dos produtos, bem como das informaes, das condies de
fornecimento, condies de pagamento, etc., naquele determinado mercado
de produtos ou servios, o que se constitui em um exemplo de prtica comercial
abusiva. comum, portanto, que num mercado cartelizado, os preos sejam
elevados e a oferta uniforme entre os agentes pg. 258.
O cartel pode tambm impedir a entrada de novos concorrentes no mercado, impedindo que haja maior diversificao de produtos e servios, e conseqentemente menores preos (ver Revista de Direito do Consumidor n 51
Bem-Estar dos Consumidores e Represso a Cartis liderados por Associaes
e Sindicatos por Roberto Augusto Castellano Pfeiffer pgs.12/33.
O prejuzo ao consumidor inevitvel, alm da leso ordem econmica e
aos empresrios que no admitam aderir a tal esquema de subverso lgica
da livre competio.
A prova da prtica do cartel est nos autos. Basta analisar as planilhas de
fls. 41 e seguintes (1 volume), 255/304 e 383/399 (2 volume), 367/414 e 427/456
(3 volume).
Tomando por amostragem a semana inicial pesquisada (de 1/05/05 a
07/05/05), verifica-se que o preo do lcool era idntico em oito revendedores
de combustveis, de bandeiras distintas, sendo certo que Jaboticabal uma cidade pequena, e os postos esto muito prximos um do outro (fls. 41).
O mesmo ocorreu nas semanas seguintes, nas quais a variao do preo do
lcool e da gasolina era nenhuma ou muito pequena, embora fosse grande a
variao nos preos de aquisio dos produtos.
Como j observei acima, no possvel que revendedores que adquirem os
combustveis e insumos a preos diferentes, tm custos e obrigaes distintas,
esto em fases distintas de desenvolvimento e aprimoramento dos servios, possam vender o produto ao consumidor a preo idntico.
certo que no h prova de acordo expresso, como gravaes de conversas telefnicas ou de reunies para combinao de preos. Todavia, esta
prova especfica difcil de ser produzida, principalmente no caso em questo, no qual, ao que parece, no havia um lder atuando em coordenao
ao cartel, como havia no caso dos cartis envolvendo os postos de Belo Horizonte-MG, de Braslia-DF e de Florianpolis-SC. Nestes casos, abordados nos
artigos publicados na Revista de Direito do Consumidor ns 51 e 52 (acima
referidos), havia associaes e sindicatos liderando a ao coordenada das
empresas. Essas entidades chegavam a expedir tabela de preos de produtos
ou servios. Houve maior facilidade em obter essa prova. No caso ora tratado, no seria possvel monitorar conversas entre proprietrios de vinte (20)
postos de gasolina.
73
74
No possvel individualizar as condutas das rs, diante da dificuldade prtica e da natureza instvel dos cartis. A medida imposta como forma de advertncia, portanto, deve ser geral.
Inadmissvel o argumento de que o alinhamento de preos seria decorrente do comportamento natural do mercado de combustveis, cuja estrutura
favoreceria a prtica de aes anticompetitivas. Ora, diversos revendedores de outros ramos esto merc de regras ditadas por um mercado maior,
que no controlam, e nem por isso procedem a acordos de alinhamento de
preos.
Da mesma forma, seria inadmissvel acolher a alegao de que a conduta das revendedoras visaria prpria sobrevivncia no mercado (o chamado
Cartel de Crise), ou teria escopo de evitar a guerra de preos. No se pode
garantir a sobrevivncia cometendo atos ilcitos e causando prejuzo a outrem.
Quanto guerra de preos, deve existir de forma saudvel. Isso prprio de um
sistema de livre iniciativa e de um mercado competitivo.
A r Coplana diz que no se envolveu em cartel, porque sua atividade
no visaria a lucro. Esta abordagem da questo muito simplista. Sabe-se que
nos dias de hoje a atuao das cooperativas ampla e irrestrita, na qualidade
de fornecedores de produtos e servios diversos aos seus cooperados. Quanto
maior o rendimento e alcance da cooperativa, melhor para os cooperados, que
recebero produtos e servios (inclusive dinheiro, na forma de emprstimos) a
preos e condies muito melhores.
A conduta das rs expressamente vedada no ordenamento jurdico vigente, tanto no combate aos ilcitos civis e penais contra a ordem econmica,
quanto no combate aos ilcitos contra os consumidores. Nos termos da Lei n
8.884/94:
Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de
culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou
possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou
a livre iniciativa;
Com relao ao cartel especificamente, a proibio da conduta est contida no artigo 21:
Art. 21. As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese prevista no artigo 20 e seus incisos, caracterizam infrao da
ordem econmica:
I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preos e condies de venda de bens ou de prestao de servios;
Se as distribuidoras controlam preos e impem margens de lucro aos revendedores de combustveis, cabe a estes tomar providncias para que cesse
essa situao. O que no podem opor esta questo como matria de defesa
perante o consumidor.
O artigo 21, XI, da Lei n 8.884/94 traz proibio expressa a esta conduta imputada s distribuidoras, de modo que os revendedores tm mecanismos
para lutar contra sua hegemonia e poder econmico:
Art. 21. As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese prevista no artigo 20 e seus incisos, caracterizam infrao da
ordem econmica:
...
XI - impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas e

representantes, preos de revenda, descontos, condies de pagamento, quantidades mnimas ou mximas, margem de lucro ou quaisquer outras condies
de comercializao relativos a negcios destes com terceiros;
...
Se as revendedoras de combustveis se dizem vulnerveis perante as distribuidoras, o que no dizer do consumidor perante as revendedoras.
O consumidor est-se unindo para tentar resolver ou melhorar este estado
de coisas. Cabe s revendedoras fazer o mesmo.
Como disse a r Coplana, esta ao fundada no mero apelo popular.
Nada mais legal e legtimo. Afinal, a lei e a ordem so postas pelo povo e para
o povo.
No se nega a relevante funo social das rs, que fornecem emprego e
fomentam a economia do Pas. Tambm no se nega que outros segmentos
da atividade empresarial praticam cartis. Porm, nenhum destes argumentos
afasta a responsabilidade das rs. Alis, mecanismos para punir os formadores
de cartis existem justamente porque esta prtica no rara, e deve ser coibida
de forma incessante.
II.2.2 - Da indenizao aos consumidores pelo dano moral
A conduta das rs deu causa a uma diminuio de bem-estar nos consumidores, traduzida na sensao de impotncia e de descrdito nas instituies pblicas.
O interesse lesado, no caso, difuso, de modo que deveras no h como
identificar os lesados, tampouco mensurar o dano. Porm, isso no impede a
condenao, que no caso tem finalidade mais educativa do que compensatria
do dano.
A atuao dos rgos de defesa do consumidor visa, por meio do Ministrio Pblico, a mudar a mentalidade ou a conscincia social do empresariado, no
caso, dos revendedores de combustveis.
O que se busca uma sociedade mais digna, na qual direitos e obrigaes
sejam distribudos de forma mais eqitativa. Alm desse escopo, a inteno
dar uma resposta sociedade. Demonstrar que o Poder Pblico, apesar de
compreender as dificuldades enfrentadas por todos (rgos pblicos, empresrios e consumidores), empreende esforos para tornar as relaes jurdicas
mais equilibradas.
Esta condenao no implica a imposio de dupla penalidade. Nenhuma
outra penalidade foi imposta s rs, seja no mbito civil, penal, ou administrativo, pelos mesmos fatos e no mesmo perodo de tempo.
III Dispositivo
Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE A AO para CONDENAR o
AUTO POSTO S. GOMES LTDA., POSTO BEIRA RIO JABOTICABAL LTDA., AUTO
POSTO BARBIERI LTDA. (matriz), AUTO POSTO BARBIERI LTDA. (filial), AUTO
POSTO NOVA JAT, GERALDO CANDELORO (POSTO PETROBRS), POSTO JABOTICABAL LTDA., AUTO POSTO PACFICO LTDA., AUTO POSTO SHANGRIL
LTDA., J. ARAJO & CARVALHO LTDA. (AUTO POSTO PINHEIROS), COOPERATIVA DOS PLANTADORES DE CANA DA ZONA DE GUARIBA, D.B. AUTO POSTO
LTDA. (POSTO LDER), VALCIR ALEXANDRE BATISTA & FILHOS LTDA., AUTO
75
POSTO 15 DE NOVEMBRO DE JABOTICABAL LTDA., AUTO POSTO MARGINAL LTDA., AUTO POSTO GUANABARA LTDA., BIANCHI AUTO POSTO LTDA.,
AUTO POSTO 147 LTDA., e BIANCHI & NASCIMENTO AUTO POSTO LTDA. a
recolherem, em favor do Fundo Estadual Especial de Defesa de Reparao
dos Interesses Difusos Lesados (artigo 13 da Lei 7.347/85), a quantia de R$
20.000,00 (vinte mil reais) cada um (no se trata de condenao solidria),
para fins de indenizao do dano moral difuso causado aos consumidores
de combustveis de Jaboticabal, decorrente da conduta ilcita praticada no
perodo entre 1/5/5 e 30/1/06.
Arcaro as rs com o pagamento das custas processuais, cabendo rateio
entre elas.
JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUO DE MRITO, com fundamento no artigo 267, VI, do CPC, com relao ao AUTO POSTO JF BARATELA &
BARATELA LTDA.
No obstante a sucumbncia parcial, no cabe condenao do Ministrio
Pblico no pagamento de custas processuais ou honorrios advocatcios, j que
no se vislumbra m-f do parquet:
76
11363997 PROCESSUAL CIVIL AO CIVIL PBLICA EMBARGOS EXECUO PROMOVIDA PELO MINISTRIO PBLICO HONORRIOS ADVOCATCIOS NO CABIMENTO 1.
Nas aes civis pblicas, execues e embargos correspondentes, a condenao do Ministrio Pblico ao pagamento
de honorrios advocatcios s cabvel na hiptese de comprovada e inequvoca m-f do parquet. 2. Recurso Especial
provido. (STJ RESP 200200277618 (419110) SP 2 T.
Rel. Min. Herman Benjamin DJU 27.11.2007 p. 00291)
Tambm no cabe condenao das rs no pagamento de honorrios, j
que o Ministrio Pblico atua por dever de ofcio.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Jaboticabal, 30 de maio de 2008.
Carmen Silvia Alves

Juza de Direito
COMARCA DE PO - SP
Vistos, etc.
O PRIMEIRO TABELIO DE NOTAS E DE PROTESTO ingressou com embargos execuo contra BANCO NOSSA CAIXA S.A., inscrio perante o Ministrio da Fazenda sob o Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas - CNPJ - n
43.073.394/0001-10, por entender que o processo de execuo no se desenvolveria regularmente.
Em sua inicial sustenta, em sntese (fls. 2/50): a) Ser parte ilegtima para figurar na execuo, pois a dvida foi celebrada pelo notrio anterior; b) A responsabilidade pelas dvidas no seria do tabelionato que sequer existe como pessoa
jurdica mas sim de seu titular; c) Tabelio no recebe repartio, apenas os
direitos de prestar servios; d) Todos os bens so de responsabilidade do tabelio
e no do tabelionato; e) Novo titular no pode responder por dvidas do antigo
tabelio; f) Numerrio no foi empregado nos servios do tabelionato.
O embargado apresentou impugnao (fls. 57/63) alegando: a) O cartrio
pessoa formal e responsvel pelo dbito exigido; b) Credor de boa-f no
pode ter prejuzo; c) Foram transferidos todos os bens ao atual designado, sem
interrupo da atividade; d) Alterao da titularidade no modifica a responsabilidade do tabelionato.
77
As partes requereram o julgamento antecipado da lide (fls. 69/71 e 73).

o relatrio.
DECIDO
Trata-se de ao civil de embargos execuo destinada a desconstituio
de ttulo executivo por ilegitimidade passiva.
passvel o julgamento antecipado da lide, conforme o estado do processo, j que a lide se restringe questes de direito, nos termos do artigo 330,
I, do Cdigo de Processo Civil.
No h preliminares a serem analisadas e, no mrito, o pedido veiculado na
inicial encontra bom porto.
A atividade do notrio regulamentada pelo artigo 236 da Constituio
Federal13, que estabeleceu que a atividade exercida em carter privado e por
delegao, sendo o ingresso vinculado a concurso pblico e conferida lei ordinria a responsabilizao civil.
Claro est que atividade privada que no se reveste de personalidade
jurdica prpria.
78
O tabelionato nada mais do que o conjunto de bens materiais e esforos

humanos destinados, mediante delegao, prestao de servios voltado a garantir a publicidade, autenticidade, segurana e eficcia de determinados atos
jurdicos (artigo 1 da Lei 8935/94)14.
Para tal desiderato ao tabelio foram conferidos poderes de gerenciamento e, de forma correlata, responsabilidade exclusiva pelas despesas, investimento e pessoal (artigo 21 da Lei 8935/94)15.
Atente-se que o regime legal de responsabilidade dos tabelies, estabelecido por expressa determinao constitucional (artigo 236, 1, da Constituio
Federal) deixa claro que todas as despesas, inclusive de investimento, custeio e
pessoal so de responsabilidade do titular.
Em momento algum a lei fala em serventia ou tabelionato, deixando translcida a responsabilidade pessoal do titular da delegao.
13 Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico.
1. Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus
prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio.
2. Lei federal estabelecer normas gerais para fixao de emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais
e de registro.
3. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico de provas e ttulos, no se permitindo que
qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoo, por mais de seis meses. preliminar de
inpcia da inicial, ante a falta de valor atribudo causa, no pode prosperar.
14 Art. 1. Servios notariais e de registro so os de organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a publicidade,
autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos.
15 Art. 21. O gerenciamento administrativo e financeiro dos servios notariais e de registro da responsabilidade exclusiva
do respectivo titular, inclusive no que diz respeito s despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer
normas, condies e obrigaes relativas atribuio de funes e de remunerao de seus prepostos de modo a obter a
melhor qualidade na prestao de servios.
A responsabilidade jamais poderia recair no tabelionato, pois a referida

designao indica apenas um local de prestao de servios que no tem existncia jurdica autnoma.
Claro que enquanto mantida a delegao, o titular responde integralmente pelos prejuzos que causar, sejam contratuais (pelo inadimplemento de
mtuo, como no presente caso) ou extracontratuais.
Nessa situao, todos os bens do titular, inclusive os empregados na serventia, em tese, poderiam ser expropriados.
A situao diversa quando se altera o delegado ou tabelio.
Como a atividade notarial exercida, atualmente, por delegao decorrente de concurso pblico no h vnculo entre o tabelio sucedido e seu sucessor.
A nica coisa que demonstra a sucesso a manuteno dos documentos
decorrentes do servio pblico e que no pertencem ao delegado e a denominao da unidade de servios, exatamente por no contar com personalidade
jurdica prpria.
A prpria Corregedoria Geral da Justia do Estado de So Paulo j entendeu que o novo tabelio no responsvel por dbito do delegado anterior16.
Assim sendo, o tabelio atual no est obrigado a responder pelas
dvidas de seu antecessor 17-18, nem mesmo se decorrentes de obrigao tri79
16 Observe-se, este particular, a deciso no processo CG 855/2003, aprovado em 10.09.2003 pelo Corregedor Geral da Justia Paulista ... Pois l se verberou que o regime institudo para prestao dos servios de registro e de notas pressups remanescesse
sua titularidade com o Poder Pblico, que outorgava como de fato outorga seu exerccio pessoa de um profissional do
direito, a tanto concursado. Sem que, destarde, a partir da lei 8.935 se possa identificar um cartrio, criado por lei, ocupado
por servidor titular de cargo, de um lugar na Administrao. Ao contrrio, evidenciou-se o exerccio de um, servio pblico por
um particular a quem se o delega, por concurso. Se assim, no se pode cogitar de uma unidade com personalidade prpria a
quem sejam afetos direitos e obrigaes, menos ainda comunicveis a seus titulares. As obrigaes atinentes ao servio extrajudicial quem as possui a pessoa do delegado ou, na vacncia, o Estado, afinal, seu titular. NUNCA O NOVO TITULAR, QUE, SEM
DVIDA, APROVADO NO CONCURSO RECEBE INVESTIDURA ORIGINRIA. Com efeito, o particular a quem se confere, merc
de regular concurso, a delegao para exerccio dos servios extrajudiciais, no os recebe por transmisso do anterior titular, de
forma derivada, ou como se assumisse uma unidade com personalidade prpria e, assim, dvidas prprias. Ele ingressa naqueles
servios sem vnculo anterior que o faa responsvel por obrigaes precedentes...
17 Neste sentido temos julgados obtidos no stio oficial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo www.tj.sp.gov.br:
4059234000 Relator(a): Vito Guglielmi Comarca: Comarca No identificada rgo julgador: Orgo Julgador No identificado Data do julgamento: No disponvel Data de registro: 02/04/2007 Ementa: ILEGITIMIDADE DE PARTE. PASSIVA
OCORRNCIA AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL PROPOSITURA CONTRA CARTRIO DE NOTAS INADMISSIBILIDADE CARTRIOS QUE NO TM PERSONALIDADE JURDICA INTELIGNCIA DO ART. 236 DA CR CASO DE RESPONSABILIDADE
PESSOAL DOS NOTRIOS E REGISTRADORES RESPONSABILIDADE, ADEMAIS. DE QUEM PRATICOU O ATO A SEU TEMPO
EXTINO MANTIDA RECURSO IMPROVIDO
18Nesse sentido temos julgados obtidos no stio oficial do Superior Tribunal de Justia www.stj.gov.br: RESPONSABILIDADE
CIVIL. NOTRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO DE PERNAMBUCO PELOS
DANOS CAUSADOS PELO TITULAR DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL NO-OFICIALIZADA.PRECEDENTES. A responsabilidade
civil por dano causado a particular por ato de oficial do Registro de Imveis pessoal, no podendo o seu sucessor, atual
titular da serventia, responder pelo ato ilcito praticado pelo sucedido, antigo titular. Precedentes. Recurso especial provido.
(REsp 696.989/PE, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23.05.2006, DJ 27.11.2006 p. 278) e RESPONSABILIDADE CIVIL. NOTRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. A responsabilidade civil por dano causado a particular por ato de oficial do Registro de Imveis pessoal, no podendo o seu sucessor, atual titular da serventia, responder pelo
ato ilcito praticado pelo sucedido, antigo titular. Recurso especial no conhecido.(REsp 443467/PR, Rel. Ministro CASTRO
FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05.05.2005, DJ 01.07.2005 p. 510) e seus embargos de declarao EMBARGOS DE
DECLARAO. RESPONSABILIDADE CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. Assentada a premissa da responsabilizao
individual e pessoal do titular do cartrio, de se reconhecer que s poderia mesmo responder aquele que efetivamente
ocupava o cargo poca da prtica do fato reputado como lesivo aos interesses do autor, razo pela qual no poderia tal
responsabilidade ser transferida ao agente pblico que o sucedeu, afigurando-se escorreita, portanto, a concluso em que
assentado o aresto embargado. Embargos de declarao rejeitados. (EDcl no REsp 443467/PR, Rel. Ministro CASTRO FILHO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 18.10.2005, DJ 21.11.2005 p. 225)
butria19, o que tambm aplicvel ao interventor que assume interinamente a unidade, tambm de forma originria.
Desse modo, quando houve a subscrio do contrato trazido a fls. 20/26, a
obrigao no poderia jamais recair sobre serventia extrajudicial.
80
A serventia, como j esclarecido, uma atividade pblica sem vnculo ao

titular diverso da delegao, no podendo obrigar pessoa diversa do titular que
respondia por ela na realizao do contrato ou do ato ilcito.
Tanto verdade que a fls. 20, 21, 25 e 26 consta sempre como cliente contratante o 1 Tabelio de Notas e Protestos da Comarca de Po que, na poca
dos fatos, no era o atual interventor Jos Luiz Gonzaga Amaral, mas sim Jos
Maria de Oliveira (fls. 38/39 e 20/25).
Somente Jos Maria de Oliveira Titular do Tabelionato na poca da contratao pode ser compelido a realizar o pagamento dos valores indicados no
ttulo executivo diante do disposto no artigo 21 da Lei 8.935/94, sendo considerada sua responsabilidade pessoal e exclusiva.
No bastasse a responsabilidade ser exclusiva e pessoal do delegado, na
poca de constituio da obrigao, a exeqente desistiu da produo de provas (fl. 73) e no demonstrou que o numerrio foi empregado no tabelionato
(fl. 42 que conta com f pblica artigo 3 da lei 8935/94)20.
Nem se diga que haveria ofensa ao artigo 38 da lei 8.935/94, pois, exatamente, busca-se a responsabilidade pessoal e exclusiva do tabelio que celebrou
o contrato com a embargada.
Tambm no h ofensa boa-f, pois permite-se a cobrana do contratante o tabelio na poca da celebrao do contrato.
Ademais, a instituio financeira deveria saber que jamais haveria obrigao do tabelionato pelo contrato, mas somente da pessoa fsica que o representava na poca dos fatos, pelo expresso teor da lei 8.935/94.
Deve, portanto, voltar-se contra Jos Maria de Oliveira para ver satisfeito
seu crdito.

Ante o exposto, e por tudo o mais o que dos atos consta, JULGO PROCEDENTE,
o pedido veiculado nos embargos, a fim de:
a) considerar que o atual 1 Tabelio de Notas e de Protesto da Comarca de
Po parte ilegtima para figurar na execuo;
b) a obrigao assumida pelo anterior tabelio Jos Maria de Oliveira
de sua pessoal e exclusiva responsabilidade (artigos 21 e 38 da lei 8.935/94) e
no pode ser exigida do atual interventor ou do futuro delegado;
19 Neste sentido temos julgado obtido no CD ROM de jurisprudncia Juris Sntese Millenium n 68 novembro-dezembro
2007 EMBARGOS EXECUO FISCAL RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA VINCULAO PESSOA FSICA E NO AO TABELIONATO E CARTRIO DE PROTESTO DE TTULOS A responsabilidade pelos dbitos decorrentes dos atos praticados pelo
tabelionato do tabelio, devendo ser contra este ajuizada a respectiva ao de cobrana. O fato de se exigir dos cartrios
a inscrio no cadastro nacional de pessoa jurdica CNPJ no tem o condo de equipar-los a pessoas jurdicas, visto que
a finalidade do cadastro facilitar o controle e a fiscalizao da arrecadao dos tributos devidos, tais como encargos trabalhistas e previdencirios. (TRF 4 R. AC 2005.04.01.025151-9 1 T. Rel. Des. Fed. Vilson Dars DJU 19.01.2007)
20 Art. 3. Notrio, ou tabelio, e oficial de registro, ou registrador, so profissionais do direito, dotados de f pblica, a quem
delegado o exerccio da atividade notarial e de registro.
c) julgar extinta a execuo com base na ilegitimidade passiva, nos termos

dos artigos 267, VI, 2 Figura, e 568, I, ambos do cdigo de processo Civil e artigos 21 e 38 da lei 8.935/94.
O embargado dever suportar as custas e despesas processuais, em razo
da procedncia da demanda.
Arbitro honorrios advocatcios, em favor do patrono do embargante,
diante do disposto no artigo 20, 4, do Cdigo de Processo Civil, no equivalente a 15% do valor atribudo causa, devidamente atualizado, a ser suportado
pelo embargado.
Transitada em julgado a presente deciso, certifique-se nos autos principais
e arquivem-se os dois feitos, aps as devidas comunicaes.
P.R.I.
Po, 27 de fevereiro de 2008

Alessander Marcondes Frana Ramos
Juiz de Direito
81
83
3 VARA CVEL DE ITAQUAQUECETUBA

COMARCA DE ITAQUAQUECETUBA - SP
Vistos.
Trata-se de ao de investigao de paternidade, cumulada com pedido de
alimentos, ajuizada pelo NASCITURO DE FERNANDA FREITAS DUARTE, representado por sua me gestante, contra JERNIMO DE AZEVEDO NETO.
A representante do Ministrio Pblico opinou pelo indeferimento da petio inicial, sob o fundamento de que a personalidade civil da pessoa s comea
do nascimento com vida, nos termos da primeira parte do art. 2 do Cdigo Civil,
de sorte que ainda no haveria direito do nascituro a ser tutelado.
Respeitado o posicionamento da representante do Ministrio Pblico, entendo que o nascituro tem legitimidade e interesse para propor ao de investigao de paternidade contra seu suposto pai.
Com efeito, dispe o art. 2 do Cdigo Civil de 2002 o qual reproduziu,
com pequena alterao de redao, o art. 4 do Cdigo Civil de 1996 (substitui
apenas o termo homem por pessoa) que a personalidade civil da pessoa
comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os

direitos do nascituro (grifei).
A doutrina civilista tradicional, construda sob a vigncia do Cdigo Civil
de 1916, entende que este se filiou, no tocante condio jurdica do nascituro, teoria natalista, segundo a qual o nascituro no poderia ser considerado
pessoa, pois se exige, para que se adquira personalidade civil, o nascimento
com vida, de maneira que no teria direitos, mas apenas expectativas de direitos. Podem ser citados, como adeptos da corrente natalista, Silvio Rodrigues,
Caio Mrio da Silva Pereira e San Tiago Dantas (cf. TARTUCE, Flvio. A situao
jurdica do nascituro: uma pgina a ser virada no direito brasileiro, artigo inserto in Questes controvertidas do Cdigo Civil: Parte Geral do Cdigo Civil,
vol. 6, coordenao: Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Torres, So Paulo:
Editora Mtodo, p. 89).
Outra teoria que se aproxima da natalista a da personalidade condicional,
defendida por Washington de Barros Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes e
Clvis Bevilqua, segundo a qual a personalidade civil comea com o nascimento
com vida, mas os direitos do nascituro esto sujeitos a uma condio suspensiva,
ou seja, so direitos eventuais (cf. TARTUCE, Flvio. Op. cit., loc. cit.).
84
A terceira corrente doutrinria a respeito da condio jurdica do nascituro

a teoria concepcionista, cuja origem est no Esboo de Cdigo Civil de Teixeira
de Freitas, segundo a qual a personalidade civil comea da concepo e no do
nascimento com vida. So adeptos dessa teoria Silmara Juny Chinelato, Pontes
de Miranda, Rubens Limongi Frana, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka,
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Roberto Senise Lisboa, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Francisco Amaral, Guilherme Calmon
Nogueira da Gama, Antonio Junqueira de Azevedo, Gustavo Ren Nicolau, Renan Lotufo e Maria Helena Diniz, alm de Flvio Tartuce (cf. TARTUCE, Flvio.
Op. cit., p. 90-91).
SILMARA JUNY CHINELATO defende que o Cdigo Civil se filiou teoria
concepcionista, entendendo que a corrente natalista prevista apenas na primeira parte do art. 2 e no se sustenta em interpretao sistemtica, porquanto os direitos no-patrimoniais, incluindo-se os direitos da personalidade, no
dependem do nascimento com vida e, antes, a ele visam (cf. Estatuto jurdico
do nascituro: o direito brasileiro, artigo inserto in Questes controvertidas do
Cdigo Civil: Parte Geral do Cdigo Civil, vol. 6, cit.. p. 53).
Da porque entende mencionada autora que bastaria apenas um direito
no-condicional, subordinado ao nascimento com vida, para que a personalidade no fosse condicional. o que ocorre com o status de filho e os direitos
pessoais, entre os quais: o de ser reconhecido ainda no ventre materno, o de ser
representado, o de ser adotado, o de ter curador. O mesmo se diga quanto aos
direitos da personalidade, direitos pessoais de natureza privilegiada..
(...)
Apenas certos efeitos de certos direitos, isto , os direitos patrimoniais

materiais, como a herana e a doao, dependem do nascimento com vida. A
plenitude da eficcia desses direitos fica resolutivamente condicionada ao nascimento sem vida. O nascimento com vida, enunciado positivo de condio suspensiva, deve ser entendido, ao reverso, como enunciado negativo de uma condio resolutiva, isto , o nascimento sem vida, porque a segunda parte do art.
2 do Cdigo Civil, bem como outros de seus dispositivos, reconhecem direitos
(e no expectativas de direitos) e estados ao nascituro, no desde o nascimento
com vida, mas desde a concepo..
O nascimento com vida aperfeioa o direito que dele depende, dando-lhe
integral eficcia, na qual se inclui sua intransmissibilidade. Porm, a posse dos
bens herdados ou doados ao nascituro pode ser exercida, por seu representante
legal, desde a concepo, legitimando-o a perceber as rendas e os frutos, na
qualidade de titular de direito subordinado condio resolutiva (Op. cit., p.
57; negritos do original).
Nesse sentido o entendimento de MARIA HELENA DINIZ, que pontifica:
Poder-se-ia at mesmo afirmar que na vida intra-uterina tem o nascituro e na
vida extra-uterina tem o embrio, concebido in vitro, personalidade jurdica formal, no que atina aos direitos personalssimos, visto ter carga gentica diferenciada desde a concepo, seja ela in vivo ou in vitro (Recomendao n. 1.046/89,
n. 7, do Conselho da Europa), passando a ter personalidade jurdica material,
alcanando os direitos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial,
somente com o nascimento com vida (CC, art. 1.808, 3). Se nascer com vida
adquire personalidade jurdica material, mas se tal no ocorrer nenhum direito
patrimonial ter. (Curso de direito civil brasileiro, v. 1, 18 ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p. 180, apud GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. I, 2
ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 82).
Diante desses subsdios doutrinrios e considerando que o direito filiao
no tem contedo patrimonial, no vejo qualquer bice a que o nascituro, representado por sua me, promova ao de investigao de paternidade contra
seu suposto pai.
O Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por sua Primeira
Cmara Civil de Frias F, no julgamento da Apelao Cvel n 193.648-1, ocorrido em 14 de setembro de 1993, de relatoria do Desembargador Renan Lotufo,
reconheceu, em deciso emblemtica, legitimidade ao nascituro para o ajuizamento de ao de investigao de paternidade, como se verifica da ementa a
seguir transcrita, in verbis:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE - Nascituro - Legitimidade
ativa de parte - Interpretao dos artigos 5 da Constituio
da Repblica, 7 e 8, 3, da Lei Federal n. 8.069, de 1990 Extino do processo afastada - Recurso provido.
85
Ementa oficial:
Investigao de Paternidade - Ao proposta em nome de
nascituro pela me gestante. Recurso contra sentena que extinguiu o processo por ilegitimidade ativa - Provimento. Superveniente nascimento com vida. (Fonte: Biblioteca Digital
Lex-TJSP, 1993, v. 150, p. 90).
No mesmo sentido decidiu, mais recentemente, o mesmo Egrgio Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo, por sua Colenda 5 Cmara de Direito Privado, no julgamento da Apelao Cvel n 349.128-4/4-00, de relatoria do Desembargador Dimas Carneiro, merecendo ser transcrito o seguinte trecho extrado
do voto vencedor proferido pelo Desembargador Silvrio Ribeiro, que bem sintetiza a questo aqui discutida, verbis:
A viabilidade da pretenso foi embasada em opinies doutrinrias respeitveis (Carlos Maximiliano, Arnoldo Medeiros
da Fonseca e Tnia da Silva Pereira).
Os direitos atinentes paternidade e aos alimentos surtem
efeito, relativamente ao indigitado pai, a partir do nascimento com vida, conditio sine qua non sua incidncia.
86
A capacidade de ser parte - legitimatio ad causam -, no entanto, do nascituro, que deve ter nome, embora no contido no registro pblico na ocasio da propositura da ao.
Esse nome deve ser usado na ao, nada obstando que, com
o nascimento, com a vida, porm, seja outro, cabendo na hiptese a substituio.
Como bvio, a capacidade de estar em juzo - legitimatio ad
processum - do representante legal do nascituro. (Fonte:
Biblioteca Digital Lex-TJSP, 2005, v. 289, p. 192).
O Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, sempre pioneiro, j havia decidido, nos idos de 1984, pela possibilidade de o nascituro
aforar, em nome prprio, ao de reconhecimento de paternidade, reconhecendo-lhe capacidade de ser parte, nos termos da ementa a seguir transcrita,
in verbis:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. NASCITURO. CAPACIDADE PARA SER PARTE. AO NASCITURO ASSISTE, NO PLANO DO
DIREITO PROCESSUAL, CAPACIDADE PARA SER PARTE, COMO
AUTOR OU COMO RU. REPRESENTANDO O NASCITURO,
PODE A ME PROPOR A AO INVESTIGATRIA, E O NASCIMENTO COM VIDA INVESTE O INFANTE NA TITULARIDADE
DA PRETENSO DE DIREITO MATERIAL, AT ENTO APENAS
UMA EXPECTATIVA RESGUARDADA. AO PERSONALSSIMA, A INVESTIGATRIA SOMENTE PODE SER PROPOSTA
PELO PRPRIO INVESTIGANTE, REPRESENTADO OU ASSISTIDO, SE FOR O CASO; MAS, UMA VEZ INICIADA, FALECENDO
O AUTOR, SEUS SUCESSORES TM DIREITO DE, HABILITANDO-SE, PROSSEGUIR NA DEMANDA. INAPLICABILIDADE DA
REGRA DO ART. 1621 DO CDIGO CIVIL. (Apelao Cvel n
583052204, Primeira Cmara Cvel, rel. Athos Gusmo Carneiro, j. 24.4.1984. Fonte: www.tj.rs.gov.br).
Por esses motivos, entendo que no caso de indeferimento da petio
inicial, devendo a ao de investigao de paternidade prosseguir seus ulteriores termos.
Todavia, no h como ser acolhido o pedido de alimentos provisrios, porquanto no h, neste momento procedimental, sequer prova indiciria de que
a gestante do nascituro tenha mantido relaes sexuais com o ru.
Bem por isso, cite-se o ru, por oficial de justia (CPC, art. 222, a), para oferecer resposta em 15 (quinze) dias (CPC, art. 297).
Int.
Itaquaquecetuba, 16 de maio de 2008.
Leonardo Caccavali Macedo

Juiz de Direito
87
Alberto Antonio Zvirblis

Professor e desembargador aposentado
91
prerrogativa do Poder Judicirio dizer o direito, visto que jurisdio

termo oriundo do latim jurisdictio. E o Judicirio o nico Poder incumbido de
solucionar os conflitos de interesses existentes em uma sociedade.
Portanto, oportuna se apresenta a anlise da obra de John Rawls, que em
seu tratado Uma Teoria da Justia, originalmente A Theory of Justice, publicado em 1971 pela Universidade de Harvard, destaca a questo da justia como
eqidade, sendo que, para o filsofo norte-americano e professor de Harvard,
a justia a primeira virtude das instituies sociais, como a verdade o dos
sistemas do pensamento. Para ele, embora elegante e econmica, uma teoria
deve ser rejeitada ou revisada se no verdadeira; da mesma forma que leis e
instituies, por mais eficientes e bem organizadas que sejam, devem ser reformadas ou abolidas se injustas.
Para Rawls cada pessoa possui uma inviolabilidade fundada na justia que
nem mesmo o bem-estar da sociedade como um todo pode ignorar. Ento, desde o primeiro pargrafo da obra epigrafada percebe-se que para Rawls a justia
a virtude, sendo o ponto fundamental das instituies polticas. Da mesma
maneira que todo sistema de pensamento visa, em ltima instncia, a verdade.
Para Rawls a busca da verdade deve ser o elemento central de qualquer teoria.
E uma teoria, por mais sofisticada, bela e bem apresentada que seja, se falseia a
verdade, deve ser rejeitada, do mesmo modo que as instituies podem ser muito eficazes, mas podem ser injustas e, por serem injustas, devem ser abolidas
ou reformadas. Invoca Aristteles apontando que uma das peculiaridades dos
92
homens o senso do justo e injusto e, com o fato de partilharem um entendimento comum da justia, cria-se a polis.
As circunstncias de justia podem ser definidas sob o prisma de cooperao que tanto possvel quanto necessria. Rawls admite que a sociedade seja
um empreendimento cooperativo para vantagem, mas ela tipicamente marcada pelo conflito. Aqui a questo do conflito dever ser analisada como conflito
de interesses. O conflito surge, segundo a tica rawlsiana, em face de que a
totalidade dos recursos a serem distribudos menor que a demanda. Da que,
para Rawls, h um conflito permanente entre os bens disponveis, que so escassos, e o desejo ilimitado de posse. Para parte dos indivduos h uma descoberta
de que a natureza no est para nos prover recursos infinitamente, embora ns
sejamos indivduos cujos desejos, de certa maneira, so infinitos. H conflito
de interesses porque as pessoas no so indiferentes no que se refere a benefcios maiores produzidos pela colaborao mtua, pois, para perseguir seus fins,
cada um prefere uma participao maior a outra menor. Da resulta a exigncia
de um conjunto de princpios para escolher entre vrias formas de ordenao
social que determinam essa diviso de vantagens e para selar um acordo sobre
as partes distributivas adequadas. Esses princpios so da justia social. So eles
que fornecem um modo de atriburem direitos e deveres nas instituies bsicas
da sociedade e definem a distribuio apropriada dos benefcios necessrios e
encargos da cooperao social.
De Aristteles, Rawls invoca novamente o partilhamento do senso comum do justo e injusto, surgindo a democracia constitucional, partindo da
defesa do princpio de que as liberdades bsicas de um regime democrtico
so garantias de uma maneira slida por essa concepo da justia, no s
porque procura demonstrar que os princpios da justia combinam com nossos
juzos ponderados, mas tambm porque fornecem argumentos mais fortes em
defesa das liberdades. Para Rawls, a teoria da justia repousa sobre pressupostos pouco exigentes e que so amplamente acatados. A justia pode conseguir
uma aceitao geral e as liberdades esto mais firmemente embasadas quando
derivam de princpios com os quais as pessoas, situadas eqitativamente uma
em relao s outras, podem concordar, se que existe alguma possibilidade
de concordncia. Obviamente que a vida em sociedade tem seu nus, mas se
no vivssemos em sociedade, no poderamos ter uma srie de coisas que
dessa convivncia recebemos e o nus se constitui na limitao do nosso agir.
O que Rawls denomina de estrutura bsica o balizamento que a teoria da
justia deve seguir. No se pode olvidar que Rawls explica a justia como eqidade, visto que, entre os indivduos com objetivos e propsitos dspares, h
uma concepo partilhada de justia que estabelece os vnculos da convivncia
cvica; o desejo geral de justia limita a persecuo de outros fins. Aduz: podese imaginar uma concepo da justia como constituindo a carta fundamental
de uma associao humana bem ordenada.
Rawls estima que o bem-estar da maioria depende de um esquema de cooperao de todos, tanto dos mais bem dotados (afortunados) quanto dos menos dotados (menos afortunados). Ambos os princpios operam tambm sob
condies de razoabilidade. Rawls percebe, todavia, que uma concepo de justia no pode anular nem os dons naturais, nem as contingncias sociais que
incidem nas estruturas poltica, econmica e, em geral, em todas as dimenses
da vida. Da decorre a justia da imparcialidade, apoiada na teoria contratualisCadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 91-99, janeiro-abril/2008
ta racionalista. Assim, Rawls passa a denominar a justia como imparcialidade.

Expressamente faz referncia a Adam Smith: Algo justo, por exemplo, um
sistema social, se for aprovado por um espectador idealmente racional e imparcial que ocupa um ponto de vista geral e possui todo conhecimento pertinente
das circunstncias. Uma sociedade justamente ordenada aquela que recebe a
aprovao desse observador ideal. Para Rawls, a justia, como imparcialidade,
apia-se na teoria contratualista e na teoria da eleio racional.
John Rawls, j em sua obra Justia como Eqidade (Justice as Fairness), faz
apologia da idia de uma sociedade bem-ordenada, ou seja, uma sociedade
efetivamente regulada por uma concepo pblica de justia, que a idia utilizada para definir a teoria organizadora central da sociedade como um sistema
eqitativo de cooperao. Para ele, uma sociedade poltica bem-ordenada significa trs coisas:
Primeiro, e implcito na idia de uma concepo de justia, a
existncia de uma sociedade na qual cada um aceita e sabe
que os demais tambm aceitam a mesma concepo poltica
de justia (e portanto os mesmos princpios de justia poltica). Esse conhecimento mutuamente reconhecido, ou seja,
as pessoas sabem tudo o que saberiam se sua aceitao de
tais princpios tivesse resultado de acordo poltico.
Segundo, e implcito na idia de regulao efetiva por uma
concepo pblica de justia, todos sabem, ou por bons motivos acreditam, que a estrutura bsica da sociedade ou
seja, suas principais instituies polticas e sociais e a maneira
como elas interagem como sistema de cooperao respeita
esses princpios de justia.
Terceiro, e tambm implcito na idia de regulao efetiva,
os cidados tm um senso normalmente efetivo de justia, ou
seja, um senso que lhes permite entender e aplicar os princpios de justia publicamente reconhecidos e, de modo geral,
agir de acordo com o que sua posio na sociedade, com seus
deveres e obrigaes, exige.
Para John Rawls, numa sociedade bem-ordenada a concepo pblica de
justia fornece um ponto de vista aceito por todos, a partir do qual os cidados
podem arbitrar suas exigncias de justia poltica, seja em relao a suas instituies polticas ou aos demais cidados.
A idia de uma sociedade bem-ordenada, em decorrncia de justia imparcial como eqidade, relativa a uma sociedade democrtica, pois somente
ela pode desempenhar a concepo de justia pblica imparcial e mutuamente
reconhecida quando o sistema visto como cooperao entre os cidados livres
e iguais, gerao aps gerao, e isso proporciona uma base de unidade social
que no s suficiente, mas tambm a mais razovel para ns como cidados
de uma sociedade livre.
Na atualidade, na linha do pensamento de John Rawls, no se pode deixar de citar o Filsofo e Professor Brian Barry, da Columbia University, em
sua obra Theories of Justice, traduzida para o espanhol por Ceclia Hidalgo,
93
94
onde manifesta sua crena na existncia de um vnculo ntimo entre Justia e

imparcialidade, aduzindo que, no trato com as instituies sociais, compete
Justia a distribuio dos benefcios e nus sociais. questo atinente
distribuio dos direitos e dos privilgios dos poderes e das oportunidades do
domnio sobre os recursos. Para Brian, o termo recursos tomado em sentido adequadamente amplo, podendo expressar sucintamente que a Justia se
preocupa com a distribuio dos recursos escassos e de cuja distribuio surge
um potencial conflito de interesses.1
Brian Barry amplia substancialmente o debate sobre a justia social, cujo
pensamente filosfico e jurdico comeou a ser revolucionado pelo surgimento
de John Rawls, com a obra Uma Teoria da Justia, embasando seu pensamento
filosfico em um contrato social.
A originalidade da teoria de Rawls a hiptese do vu de ignorncia,
onde os participantes so colocados em situao original e decidem os princpios bsicos da sociedade. Eles so colocados nessa posio sem conhecerem
suas posies na vida real. Desconhecem qualquer informao particular sobre
sua situao na sociedade, como, por exemplo, sua classe social e seu poder
econmico. Para Rawls, basta que os participantes possuam bens primrios, sabendo, todavia, que vivero em sociedade, dando ensejo procriao. a teoria
contratualista.
O vu de ignorncia a primeira originalidade da teoria rawlsiana e a
segunda a teoria da justia como eqidade, atravs da qual mostra uma alternativa clara ao utilitarismo, na medida em que ela se apresenta como princpio
tico fundamental, cujo escopo consiste em que o homem um fim em si mesmo e nunca um meio para seus prprios fins. De modo geral, cada pessoa ocupa
duas posies na sociedade: a da cidadania igual e aquela definida por seu lugar
na distribuio de renda e riqueza.
Portanto, de acordo com a teoria rawlsiana, deve-se avaliar a estrutura bsica da posio de cidadania igual. Essa posio definida pelos direitos e pela
liberdade e pelo princpio de igualdade equitativa de oportunidades. Quando
o princpio equitativo de oportunidades satisfeito, todos so cidados iguais
e o problema das liberdades fundamentais resolvido, tendo por referncia a
cidadania igualitria que se resume na igualdade de oportunidades.
Brian Barry aproveita a oportunidade para observar que a igualdade da
teoria rawlsiana resulta em igualdade de probabilidades, considerando que o
vu de ignorncia hiptese que no afasta a realidade de posicionamentos
diferentes existentes na sociedade, surgindo sempre o conflito de interesses na
busca de bens primrios, sempre escassos, em razo de uma demanda crescente,
embora a teoria rawlsiana, na posio original, admite que as pessoas procurem
aprimorar a distribuio eqitativamente.
Importante ainda que se estabelea o alcance que Rawls d idia de bens
primrios, que se constituem em tudo aquilo que os cidados precisam como
pessoas livres e iguais, para obteno de uma vida plena.
1 (...) creo, un vnculo especialmente ntimo entre justicia e imparcialidad. (...) no tratando con instituciones sociales completa, la justicia concierne a la manera en que se distribuyen de los derechos y de los privilgios, de los poderes y de las
oportunidades y del dominio sobre los recursos materiales.Tomando el trmino recursos en um sentido adecuadamente
amplio, podemos expressar esto sucintamente diciendo que la justicia se preocupa por la distribucin de los recursos escasos, recursos acerca de cuya distribucin surge un pontencial conflicto de intereses. (Teorias de la Justicia, gedisa editorial,
Ceclia Hidalgo com a colaborao de Clara Lourido, pp.309/310, Barcelona, 2001)
A teoria rawlsiana faz distino de cinco tipos de bens primrios: a) a liberdade de pensamento e de conscincia, que so direitos essenciais para o
adequado desenvolvimento e exerccio pleno da vida em sociedade bem-ordenada; b) as liberdades de movimento e de livre escolha de ocupao sobre as
oportunidades existentes; c) os poderes e prerrogativas de cargos e posies de
autoridade e responsabilidade; d) a renda e a riqueza entendidas para atingir
uma ampla gama de objetivos, sejam eles quais forem; e) as bases sociais do
auto-respeito para que os cidados possam levar adiante seus objetivos com
autoconfiana.
Bens primrios so, portanto, aquilo que as pessoas livres e iguais precisam
como cidados, pois a justia como eqidade elabora um sistema equitativo de
cooperao social, tendo, como conseqncia, a existncia de bens primrios
eqitativos para que cidados livres e iguais possam desenvolver uma vida com
dignidade.
Rawls apresenta a idia de estrutura bsica, que integra uma sociedade
bem-ordenada com sua Constituio poltica e com um Judicirio independente, alm de formas legalmente reconhecidas de propriedade e estrutura
de economia (na forma, por exemplo, de um sistema de mercados competitivos com propriedade privada dos meios de produo). Para Rawls, uma
estrutura bsica bem-ordenada garante o que ele denomina de justia de
fundo (background justice). Portanto, o importante aspecto da justia como
eqidade que nela a estrutura bsica objeto primrio da justia poltica.
Para Rawls, a justia como eqidade uma concepo poltica, mas no geral
de justia, pois a concepo de justia local pertinente a consideraes de
mrito independentes.
Ressalte-se que a posio original foi convencionada de vu de ignorncia. uma situao representativa em que as pessoas ignoram a condio real
de seus parceiros e o seu prprio status social. Atravs da hipottica situao
original, ningum, pelo princpio da razoabilidade, pode pretender se favorecer, pois Rawls no aceita a teoria do utilitarismo em que se procura maximizar
a felicidade coletiva, sem se preocupar com os menos favorecidos. Pela razoabilidade, as pessoas entendem que devem honrar seus princpios, mesmo custa
de seu prprio interesse, se as circunstncias exigirem, mas desde que os outros
tambm os honrem.
sensato honrar termos equitativos de cooperao e esperar que todos
possam aceit-los. A funo da justia (como parte de uma concepo poltica
de justia) definir termos de cooperao, que so os princpios dos direitos
e deveres bsicos garantidos pela instituio poltica no tocante a um regime
democrtico constitucional.
A concepo poltica democrtica torna as pessoas livres e iguais em razo
de a justia especificar termos equitativos de cooperao.
A hiptese do vu de ignorncia est embasada na teoria contratualista, no fazendo qualquer referncia ao estado de natureza que deu origem
teoria do contrato de Thomaz Hobbes para quem o homem lobo do
homem e para se defender estabelece o contrato, fazendo um pacto com
o soberano, a quem transfere o poder absoluto. Em oposio, h a teoria
contratualista de John Locke atravs da qual o homem no renuncia a seus
direitos naturais em favor de um soberano absoluto, estabelecendo a idia do
parlamentarismo.
95
96
A teoria da posio original de Rawls pode ser denominada neocontratualismo, visto que ela se apresenta como uma alternativa ao utilitarismo
para a qual o homem poderia maximizar a felicidade sem se preocupar com
qualquer desigualdade na distribuio de bens primrios. O utilitarismo a
teoria defendia por John Stuart Mill (pai do liberalismo econmico). O utilitarismo visa promover em maior grau o bem geral, aceitando o sacrifcio de
uma minoria em nome desse bem geral.
Rawls, sem dvida, adota a teoria do contratualismo, fazendo predominar
a justia eqitativa, atravs da qual se define a atuao dos princpios de atribuio de direitos e deveres na diviso apropriada de vantagens sociais. Rawls
adota a posio original como ferramenta para estabelecer a justia eqitativa,
assim como os pensadores dos sculos 17 e 18 valeram-se da teoria do estado de
natureza para argumentar sobre a origem da sociedade.
Na posio original, Rawls procura desenvolver a justia como eqidade,
considerando que, no estado original, os parceiros se apresentam, evidentemente, como seres racionais e mutuamente desinteressados, por no saberem
suas condies socioeconmicas, pois, se soubessem, j no seriam iguais. Portanto, todos devem ser livres para que se mantenha a autonomia da vontade,
a fim de que se possa estabelecer um acordo, refletindo um consenso sobre os
princpios da justia.
A idia da posio original serve de ferramenta para o raciocnio de Rawls,
assim como os antigos contratualistas se valeram do contrato na hiptese do
estado de natureza. Rawls vale-se, portanto, da posio original, atravs da qual
estabelece os princpios da justia como eqidade em decorrncia da hiptese
abstrata representativa da posio original.
H, assim, o princpio de liberdade igual, em que a sociedade deve assegurar a mxima liberdade para cada pessoa e que seja compatvel igualmente para
todos os outros; o princpio da diferena, mediante o qual a sociedade deve
promover a distribuio igual da riqueza ante a existncia de desigualdades
econmicas e sociais, gerando benefcios para os menos favorecidos. O princpio da oportunidade justa, ante a existncia das desigualdades econmicas e
sociais, deve estar ligado a postos e posies acessveis a todos em condies de
justa igualdade de oportunidades. So os princpios basilares da concepo de
justia como eqidade de Rawls.
Mas, para que a concepo de justia se efetive, Rawls estabelece prioridades entre tais princpios. Destarte, o princpio da liberdade igual tem prioridade
sobre os outros dois; o princpio da oportunidade justa tem prioridade sobre o
princpio da diferena. Mas deve-se ressaltar que, em cada princpio, mantida
a idia da distribuio.
A questo dos princpios busca mitigar a influncia das contingncias sociais na espontnea distribuio das pores dos bens sociais primrios. Para que
se atinja esse objetivo necessrio impor ao sistema social condies estruturais
bsicas adicionais e, para tanto, Rawls propugna, em sua obra (Uma Teoria da
Justia, 2002/77), objetivando a situao igualitria social, a necessidade de
adaptaes do mercado livre dentro de uma estrutura de instituies polticas e
legais, regulando as tendncias globais dos eventos econmicos e preservando
as condies sociais necessrias para a igualdade equitativa de oportunidades.
Lembra Rawls a importncia de se evitar os acmulos excessivos de propriedade
e de riqueza, mantendo-se iguais oportunidades para todos. Neste caso, imCadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 91-99, janeiro-abril/2008
portante estender os conhecimentos culturais e qualificaes a todos, pois tais

conhecimentos no deveriam depender da posio de classe de uma pessoa. Em
conseqncia, por exemplo, o sistema escolar, seja pblico ou privado, dever
destinar-se a eliminar barreiras de classe.
Para Rawls, intuitivamente, parece, que, assim, h melhoras s expectativas
dos menos favorecidos da sociedade. A idia intuitiva de que a ordem social
no deve estabelecer e assegurar as perspectivas mais atraentes dos que esto
em melhores condies, a no ser que, fazendo isso, traga tambm vantagens
para os menos afortunados.
Quais so os menos favorecidos ou menos afortunados para Rawls? So
aqueles que tm menos bens sociais primrios.
Pelo princpio da diferena, aqueles agraciados pela natureza podem ter
um rendimento maior se, com isso, beneficiarem os menos favorecidos.
A teoria rawlsiana no deixa de entender que a desigualdade de renda,
por exemplo, no injusta desde que ela sirva, tambm, para melhorar a posio dos menos favorecidos.
Na justia como eqidade, a sociedade interpretada como um empreendimento cooperativo para a vantagem de todos e, segundo sua estrutura
bsica, um sistema pblico de regras que definem um esquema de atividades
que conduz os homens a agirem juntos no intuito de que cada um produza
uma quantidade maior de benefcios para atribuir a cada indivduo certos
direitos reconhecidos a uma parte dos produtos. Ou seja, os mais favorecidos,
de qualquer forma, contribuem para o bem-estar dos menos favorecidos.
H, assim, na sociedade, a expectativa de melhora da situao dos menos
favorecidos. Se ainda no for atingido o mximo, os mais favorecidos no poderiam ter o poder de veto em relao aos benefcios para os menos favorecidos, devendo-se, em conseqncia, maximizar a melhor distribuio para cada
um que estiver na pior posio. Neste tpico surge a expresso maximin,
oriunda de teoria econmica, sugerindo a maximizao do mnimo (maximus
minorum.). A maximizao integra o princpio da diferena para estabelecer a
maximizao da posio dos menos favorecidos, como critrio de distribuio
de vantagens socioeconmicas.
Portanto, atravs do princpio da diferena visam-se: primeiro, promover
certos interesses fundamentais que todos tm em comum, isto , a liberdade igualitria e, segundo, permitindo, em uma sociedade, cargos e posies
abertos a todos, cabendo s autoridades, aos legisladores e juzes melhorar a
posio dos menos favorecidos, melhorando, com isso, a situao dos cidados
em geral.
Para Rawls, a liberdade igualitria est hierarquizada em relao ao princpio da igualdade, uma vez que para ele no se vai sacrificar a liberdade em
nome da igualdade. Em uma sociedade justa no se sacrifica a liberdade em
nome da igualdade. A igualdade toma partido da melhoria da situao dos
menos favorecidos pelo consenso da liberdade.
A teoria da justia de Rawls faz apologia do liberalismo igualitrio, sem
conflitar com o regime de propriedade privada, evidenciando ser ele um social
democrata com o escopo da distribuio dos direitos sobre os bens materiais,
mas sem sacrificar a liberdade.
A teoria rawlsiana est sujeita a crtica, como, alis, todo pensamento
filosfico que sofre as conseqncias do dinamismo evolutivo da sociedade.
97
98
Pode-se apontar, nesta oportunidade, de forma resumida, um tpico das

crticas que a obra A Justia Igualitria e seus Crticos, de lvaro de Vita, docente do Departamento de Cincia Poltica da Universidade de So Paulo2, faz
questo de atuao voluntria, pois toda estrutura institucional estabelece
normas de cumprimento obrigatrio, que envolvem um grau de limitaes e o
mesmo grau de coero sobre aqueles que a ela esto submetidos. O Estado
no uma associao voluntria, na qual entramos ao nascer e s samos ao
morrer. O docente da USP, criticando a teoria rawlsiana, observa que os direitos e deveres distribudos pela sociedade no so voluntariamente assumidos
pelos cidados, como em qualquer outra associao.
Crticas parte, no se pode negar que racional a teoria rawlsiana em
considerar as medidas necessrias preservao de instituies justas, supondo-se sempre que as exigncias da liberdade igual e do imprio da lei sejam
adequadamente reconhecidas como justas, visto que para Rawls a sociedade
deve ser considerada como um empreendimento cooperativo entre cidados
iguais e livres.
A teoria rawlsiana, visando, sem dvida, aos fundamentos de liberdades
polticas, admite a pluralidade de religies, pois, pelo consenso, todos concordam com a manuteno da liberdade religiosa na sociedade.
A idia da posio original deve ser considerada como um dispositivo de
representao, entre a igualdade eqitativa de oportunidades, incluindo-se o
direito de propriedade sob a proteo e domnio da lei.
Todavia, Rawls, acolhendo algumas crticas, no deixa de admitir, na obra
Liberalismo Poltico (1996/25), que sua teoria deixa de lado a maior parte das
questes sobre as exigncias de democracia nas empresas e nos locais de trabalho, assim como deixa de lado, tambm, a questo ambiental.
A teoria rawlsiana pode assumir o papel de mediao e estabelecer coerncia em nossos juzos, fornecendo, por exemplo, parmetros para solucionar
outras questes. Assim como Lincoln invocou a igualdade da Declarao da
Independncia dos Estados Unidos para condenar a escravatura, a teoria da
justia poder ser invocada, por exemplo, para solucionar as desigualdades e
opresses da mulher em uma sociedade.
A idia da representao da posio original foi adotada para ser elaborada uma concepo poltica de justia, a partir da fundamental cooperao
entre cidados considerados como livres e iguais.
Rawls no deixa de salientar que cabe a cada pessoa, na posio original,
decidir sobre o grau de complexidade dos problemas de justia e, embora diferenas ticas persistam, no se pode deixar de considerar que o mundo social,
a partir da posio original, realmente permite que se atinja um entendimento
bsico. Assim, podemos destacar: (...). A aceitao dos princpios do justo e da
justia forja os vnculos de amizade cvica e estabelece a base da civilidade em
meio s muitas disparidades persistentes. Os cidados so capazes de reconhecer a boa-f e o desejo de justia uns dos outros, mesmo que ocasionalmente
possam quebrar acordos sobre questes constitucionais e, com toda certeza,
sobre vrias questes polticas. Mas, se no existisse uma perspectiva comum,
cuja adoo estreitasse as divergncias de opinio, o raciocnio e argumenta-
2 Alvar de Vita : A justia igualitria e seus crticos, pp. 176/177 edio Martins Fontes, 2007, SP
o seriam inteis, e no teramos motivos racionais para acreditar na solidez

de nossas convices. (Uma Teoria da Justia, 2002/576).
Assim, as partes, deliberando, na posio original, no somente esto
sujeitas s restries impostas pelo vu de ignorncia, como tambm representam os cidados considerados pessoas racionais e razoveis, onde a razoabilidade cultivada por eles como caracterstica dos princpios que aspiram um
reconhecimento pblico.
A teoria da justia de John Rawls traz aqui o clebre pensamento de
Aristteles de que a prtica da justia assemelha os homens aos deuses e sua
ausncia os transforma em verdadeiras bestas humanas. um pensamento
aristotlico e emblemtico, de citao oportuna.
99
Reforma do processo penal:

instruo e julgamento
Antonio Carlos Santoro Filho

Juiz de Direito no Estado de So Paulo
SUMRIO: 1. Da designao de audincia. 2. Das provas.

3. Da mutatio e emendatio libelli. 4. Das diligncias, concluso da audincia e sentena. 5. Peculiaridades do procedimento sumrio
1. Da designao de audincia
Recebida a denncia ou queixa1 por crime cuja pena mxima seja igual ou
superior a quatro anos de priso, adotar-se- o procedimento ordinrio. No ato
de recebimento, designar o juiz data e horrio para audincia de instruo e
julgamento una, para a qual devero ser intimados pessoalmente o Ministrio
Pblico, o querelante, o ru e, se for a hiptese, o assistente da acusao2.
Quanto ao ru preso, dever ser requisitado para a audincia, bem como
para o interrogatrio, cumprindo ao Estado a sua apresentao3.
O projeto original previa, ao lado do prazo de sessenta dias para a entrada
em vigor das modificaes legislativas, que o novo sistema somente teria aplicao aos processos nos quais ainda no houvesse o recebimento da denncia ou
1 Entendemos que a designao da audincia, a fim se evitar a prtica de atos desnecessrios, somente dever ocorrer aps
a ratificao do recebimento da inicial acusatria, isto , em no se tratando de hiptese de absolvio sumria ou de
acolhimento de eventuais preliminares levantadas pelo ru, o que somente poder ser verificado aps o oferecimento de
resposta pelo ru. A questo ser melhor tratada, no entanto, em futuro artigo a respeito da citao, resposta do acusado
e juzo de admissibilidade da acusao.
2 CPP, art. 399, caput, com a redao que lhe deu a Lei n. 11.719/08.
3 CPP, art. 399, 1, em sua nova redao.
101
102
queixa, o que solucionaria o problema relativo aplicabilidade da nova legislao aos processos em andamento.
Pensamos que, se verdade que a norma em vigor rege o ato processual,
no menos certo que no parece cabvel a conjugao dos procedimentos
novo e revogado com a criao, pelo Juiz, de um terceiro procedimento, em
atuao prpria e exclusiva do legislador.
Parece-nos, portanto, para se evitar tumulto no andamento dos feitos, que
o novo procedimento somente dever ser aplicado queles processos em que
ainda no tenha sido interrogado o ru, sendo possvel, em tal caso, o cancelamento da audincia para tal fim designada e a designao, em substituio,
da audincia de instruo e julgamento. Nos demais feitos prosseguir-se- nos
termos do procedimento revogado, sendo possvel a realizao de novo interrogatrio do acusado ao final da instruo, o que evitar eventual alegao de
prejuzo pela Defesa.
A audincia, conforme nova redao do art. 400, do CPP, dever ser designada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias.
Apesar de louvvel a preocupao do legislador com a celeridade do processo penal, foroso reconhecer que tal prazo encontra-se completamente divorciado da realidade das varas criminais, para no se falar daquelas em que, alm da
competncia criminal, acumula-se tambm as reas cvel, de famlia, de fazenda
pblica e at mesmo a competncia federal denominadas cumulativas.
De fato, para discorrermos sobre a realidade que j vivenciamos, no se pode
desconhecer que no Estado de So Paulo, em virtude da grande movimentao
processual e acmulo de servio, as varas criminais dificilmente possuem pauta de
audincias compatvel com o prazo exguo fixado pelo legislador ao menos para
os rus soltos , pois, sem dvida, os processos com rus presos devem gozar de
preferncia, uma vez que se encontra em conflito o seu direito liberdade.
Alm disso, estando o ru preso em outra comarca situao bastante
comum, provocada pela descentralizao dos sistemas de centros de deteno
provisria e prisional , o prazo mnimo para atendimento de requisies , em
regra, de 20 (vinte) dias teis, o que, por si s, j causar dificuldades ao trmino
da instruo no lapso fixado em lei.
Por fim, no se pode deixar de objetar que, com a concentrao dos atos processuais em uma nica audincia, a organizao das pautas dever sofrer profundas
modificaes, o que implicar a designao de um menor nmero de solenidades
por dia, de modo a permitir a sua concluso na mesma data sem o esgotamento
mental de todos os envolvidos no processo juzes, promotores e advogados.
Portanto, a fixao de prazo exguo para a realizao de audincia sem a
dotao, ao Poder Judicirio, de nmero de varas suficiente e mnimas condies para o julgamento clere, no se prestar, como por mgica, a atacar
o problema da morosidade.
2. Das provas
2.1. Do ofendido
Sempre que possvel, de preferncia no incio da audincia, ser ouvido

em declaraes o ofendido, devendo ser perguntado sobre as circunstncias
da infrao, quem seja ou presuma ser o seu autor e as provas que possa
indicar4.
Caso o ofendido, regularmente intimado, no comparea, poder ser
conduzido coercitivamente5.
Tanto antes, como durante a audincia, dever ser reservado ao ofendido
espao separado para a sua permanncia, evitando-se, assim, o seu contato
com o ru ou com as testemunhas6.
Para se preservar o bem-estar, segurana e intimidade do ofendido, o
art. 201, do CPP, em seus pargrafos, de acordo com a redao que lhe conferiu a Lei 11.690 de 9 de junho de 2008, prev uma srie de medidas acautelatrias.
Assim, pode o juiz decretar o segredo de justia em relao a seus dados,
depoimentos e outras informaes constantes dos autos a seu respeito, para
evitar a sua exposio nos meios de comunicaes; dever ser comunicado do
andamento processual, especialmente dos atos relativos ao ingresso ou sada
do ru da priso, o resultado da sentena, bem como acrdos que a mantenham ou modifiquem.
Possvel ao juiz, ainda, caso entenda necessrio, encaminhar o ofendido a
servios de atendimento multidisciplinar, especialmente nas reas psicossocial,
de assistncia jurdica e de sade, s expensas do Estado ou do ofensor.
Poder-se-ia cogitar de inconstitucionalidade da previso de custeio de
despesas da vtima pelo ofensor, na medida em que representaria julgamento antecipado, em contrariedade ao princpio do estado de inocncia.
Cremos, contudo, que a crtica no deve resistir, uma vez que a medida
no envolve o reconhecimento de culpa, mas se trata de providncia de natureza cautelar, semelhante em tudo quelas determinadas no processo civil e
inclusive possvel neste mbito, em processo autnomo e que demandam a
presena do fumus boni iuris e o periculum in mora.
Assim, para que o juiz determine o atendimento multidisciplinar do ofendido s custas do ofensor, indispensvel ser que se encontrem presentes os
pressupostos da tutela cautelar. Ausentes ou duvidosos estes pressupostos, e
sendo necessrio o atendimento, dever ser prestado s expensas do Estado,
pois a mera existncia do processo no se presta quele efeito.
Embora no se trate o ofendido de testemunha, aps a colheita das informaes previstas pelo art. 201, do CPP, a sua oitiva dever seguir as mesmas
diretrizes impostas pelo art. 212, isto , perguntas formuladas diretamente
pelas partes, com a superviso e, se necessrio, complementao pelo juzo.
2.2. Das testemunhas
Cada parte poder arrolar at oito testemunhas na inicial acusatria (denncia ou queixa) e resposta , no se compreendendo neste nmero aquelas
4 CPP, art. 201, caput, com a redao que lhe deu a Lei n. 11.690 de 09 de junho de 2008.
103
104
que no prestem compromisso7 e as referidas, cuja oitiva tenha o carter de

imprescindibilidade8.
As partes podero desistir da oitiva de testemunhas arroladas, independentemente da anuncia da outra9, sem prejuzo, no entanto, de sua oitiva de
ofcio pelo juiz, conforme art. 209, do CPP.
Dever ser preservada, antes da oitiva, a incomunicabilidade das testemunhas,
devendo ser separadas, ao menos, aquelas arroladas pela acusao e defesa.
De qualquer forma, as testemunhas devero ser ouvidas uma de cada vez,
garantindo-se que no ouam os depoimentos umas das outras e que no mantenham contato, aps a oitiva, com as demais, o que evitar o conhecimento do
teor dos depoimentos e das perguntas formuladas10.
Antes do incio do depoimento a testemunha dever ser advertida de seu dever de dizer a verdade, bem como das penas para o crime de falso testemunho11.
Entendemos que, tambm antes do depoimento propriamente dito, at
mesmo por economia processual, deve ser realizado, pela testemunha, o reconhecimento de pessoas ou coisas, com as cautelas, se possvel12, do art. 226, do
Cdigo de Processo Penal.
Ainda antes do incio do depoimento, se o juiz verificar ou for alertado de
que a presena do ru poder causar humilhao, temor ou srio constrangimento testemunha, com risco verdade do depoimento, far a sua inquirio,
se materialmente possvel, por videoconferncia e, na impossibilidade, determinar a retirada do acusado, prosseguindo com a inquirio, na presena do defensor13. A mesma providncia tambm cabvel quando da oitiva do ofendido.
A adoo de qualquer destas medidas, assim como seus fundamentos, devero
constar do termo de audincia14.
Pensamos que a citada providncia somente no ser possvel na hiptese
de se tratar de ru advogado, que atue em causa prpria situao incomum,
mas no rara , pois, em tal caso, a sua retirada do recinto da audincia implicaria cerceamento da defesa tcnica e imposio, sem amparo legal ou constitucional de defesa dativa em substituio constituda.
Qualificada e advertida a testemunha das penas do crime de falso testemunho, inicia-se o depoimento, com a formulao direta pelas partes das per-
7 Esto isentos do compromisso, nos termos do art. 208, do CPP, os doentes e deficientes mentais, os menores de 14 anos,
bem como as pessoas a que se refere o art. 206, do CPP, isto , o ascendente, o descendente, o afim em linha reta, o cnjuge,
ainda que separado, o irmo, o pai, a me e o filho adotivo do acusado.
9 CPP, art. 401, 2. O projeto original previa tal anuncia. De qualquer forma, tratando-se de prova imprescindvel apurao da verdade real, pode o juiz, de ofcio, determinar a oitiva, nos termos do art. 209, do CPP, conforme j anotado no
corpo deste artigo.
10 CPP, art. 210, em sua nova redao.
11 CPP, art. 210, caput, em sua nova redao.
12 Neste sentido o posicionamento pacfico da jurisprudncia. Somente a ttulo de ilustrao: Normalmente, rus e vtimas (e
testemunhas) so postos vis--vis durante a audincia, de sorte que a recognio (ou sua confirmao) feita sem maiores
dificuldades. Ocasies h, todavia, em que o juiz faz retirar o ru (CPP, art. 217), contingncia em que o reconhecimento
feito atravs, ou de visor instalado na porta da sala de audincias, ou, quando inexistente esse dispositivo, da porta entreaberta. No sendo o caso de presumir imperfeito reconhecimento levado a cabo em tais circunstncias, a procedncia de
sua impugnao exige demonstrao convincente. De outra parte, necessrio ter bem claro na mente que a formalidade
indicada no inciso II do art. 226 (CPP) no integra a essncia do ato recognitivo, pois apenas ser preenchida se possvel;
pois bem, de imediata compreenso, para quem tem os ps na terra e no tem olhos perdidos no horizonte da utopia,
que aquela providncia impossvel nas habituais condies de desenvolvimento das audincias. (TACRIM-SP, ApelaoRecluso n 1.112.413-1)
14 CPP, art. 217, pargrafo nico, em sua nova redao.
guntas15. Tratando-se de testemunha arrolada pela acusao, primeiro sero

formuladas as perguntas pelo Ministrio Pblico e assistente da acusao ou
querelante, se se tratar de ao privada e, depois, pelos defensores; a ordem
ser invertida quando da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa.
Sero indeferidas pelo juiz as perguntas que possam induzir a resposta como,
por exemplo, aquelas que j contm a resposta em seu contedo e que fornecem
elementos e circunstncias testemunha16 , as que no tiverem relao com a causa ou seja, com a acusao ou eventual tese de defesa ou que importarem repetio de questes j respondidas. Em qualquer caso, em havendo inconformismo, a
requerimento da parte a questo no admitida dever constar do termo.
Diante da nova redao do art. 212, caput, do Cdigo de Processo Penal,
que objetivou a simplificao da colheita de provas, pensamos que os depoimentos das testemunhas devem ser iniciados j com as perguntas formuladas
pelas partes, cabendo ao juiz, na forma do pargrafo nico do citado artigo,
apenas a complementao da inquirio sobre pontos que lhe parecem relevantes e que no restaram esclarecidos.
Apesar deste nosso posicionamento, no vislumbramos prejuzo na hiptese do juiz, antes de dar a palavra s partes, formular algumas perguntas
testemunha, especialmente aquelas que tenham por objetivo apurar a forma
como os fatos controvertidos chegaram ao conhecimento do depoente, isto ,
se se trata de testemunha presencial ou indireta.
Os depoimentos, preferencialmente e quando possvel, sero registrados
por meios ou recursos de gravao magntica, estenotipia ou tcnica similar,
inclusive audiovisual, o que tem por escopo obter maior fidelidade das informaes produzidas. Caso no seja vivel o registro por qualquer desses sistemas, incumbir ao juiz e no s partes o ditado do depoimento, em termo prprio,
bem como o registro das eventuais perguntas no admitidas.
2.3. Dos esclarecimentos dos peritos e assistentes tcnicos
No curso do processo podero as partes requerer esclarecimentos dos peritos subscritores das provas tcnicas.
Tais esclarecimentos podero se dar de duas formas: por laudo complementar; por oitiva em audincia.
Os esclarecimentos requeridos, contudo, devero ser desde logo apontados, cabendo ao interessado indicar as questes ou quesitos suplementares.
De qualquer forma, para que reste viabilizada a diligncia, o mandado de
intimao e os quesitos ou questes a serem esclarecidas devero ser encaminhados com antecedncia mnima de dez dias, a fim de viabilizar os trabalhos
tcnicos17.

16 Para se extrair a verdade sem induo, as perguntas devem ser seqenciais e evitar o fornecimento testemunha da resposta que se pretende. Assim, se havia um carro sed verde no local dos fatos, devero ser formuladas as seguintes perguntas:
Havia um carro no local dos fatos? Qual era o seu tipo? Qual era a sua cor? Inadmissvel, assim, questionar-se: Havia um
carro sed verde no local dos fatos? De igual forma, para se extrair se o ru estava armado, e qual o tipo de armamento,
deve-se questionar: O ru estava armado? Qual o modelo da arma? A arma era comum ou niquelada? No pode o juiz
admitir, sobre esta questo, a seguinte pergunta: O senhor viu em poder do ru a pistola 9mm niquelada apreendida?
17 CPP, art. 159, 5, inciso I, em sua nova redao.
105
Podem as partes, ainda, para respaldar as suas alegaes com relao

prova pericial, valer-se da indicao de assistentes tcnicos, os quais devero
apresentar os seus pareceres, em prazo fixado pelo juiz aps o qual, em princpio, ocorrer a precluso temporal , ou para serem ouvidos em audincia18.
Para viabilizar os trabalhos dos assistentes tcnicos e havendo requerimento das partes, o material probatrio que serviu de base percia ser disponibilizado no ambiente do rgo oficial sendo vedada, portanto, a sua retirada,
ainda que parcial , na presena do perito oficial com o qual dever ser agendada a vistoria , salvo impossibilidade de sua conservao.
2.4. Do interrogatrio do ru
106
semelhana do que j ocorria no procedimento dos Juizados Especiais

Criminais, o legislador optou por deixar o interrogatrio como ltimo ato da
instruo, a fim de permitir ao acusado o mais amplo exerccio do direito de
defesa, na medida em que poder se pronunciar, pessoalmente, sobre todas as
provas produzidas.
exceo do momento processual de sua produo, o novo sistema procedimental no trouxe alteraes sensveis na disciplina deste meio de prova e
de defesa.
Assim, aps ser alertado de seu direito de permanecer em silncio e de no
responder s perguntas que lhe forem formuladas, passar o juiz a perguntarlhe sobre a sua pessoa e sobre os fatos.
Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato a ser esclarecido e formular, se entender pertinente e relevante, as
perguntas respectivas.
Ao interrogatrio do ru, portanto, por falta de previso legal, no se
aplica, a nosso ver, a disposio contida no art. 212, caput, do CPP19, ou seja,
no se faculta s partes a formulao de perguntas diretas ao acusado, mas,
to-somente, o eventual requerimento de esclarecimentos, que, se relevantes e
pertinentes, sero questionados.
Concludo o interrogatrio, encerra-se, em princpio, a instruo criminal.
18 CPP, art. 159, 5, inciso II, em sua nova redao.

19 E nem o disposto no art. 474, 1, do CPP, na redao que lhe deu a Lei n. 1.689 de 9 de junho de 2008, que tem seu mbito
de aplicao, to-somente, na instruo em plenrio do Jri. Reza o referido artigo: Art. 474. A seguir ser o acusado interrogado, se estiver presente, na forma estabelecida no Captulo III do Ttulo VII do Livro I deste Cdigo, com as alteraes
introduzidas nesta Seo. 1 O Ministrio Pblico, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, podero formular,
diretamente, perguntas ao acusado.
3. Da mutatio e emendatio libelli

3.1. Da mutatio libelli
A disciplina da mutatio libelli sofreu, tambm, sensveis alteraes com a

novel legislao.
Com efeito, trata-se, agora, de providncia cuja verificao cabe em princpio ao Ministrio Pblico, em ao penal de iniciativa pblica.
Assim, aps o encerramento da instruo probatria, se entender o Ministrio Pblico cabvel nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova
existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida
na acusao, poder aditar a denncia ou queixa-crime subsidiria.
Para a mutatio libelli, portanto, devem concorrer os seguintes requisitos: (a) tratar-se de ao penal de iniciativa pblica, o que torna incabvel a providncia no mbito das aes penais privadas prprias; (b) haver prova de elemento ou circunstncia
que implique a alterao da definio jurdica subsuno tpica do fato20; (c) no
estar tal circunstncia ou elemento contidos na acusao, na medida em que o ru se
defende dos fatos que lhe so imputados, e no da respectiva definio jurdica.
A mutatio libelli, assim, no mais constitui pressuposto a possibilidade de
aplicao de pena mais grave, exigida no regime anterior, mas apenas a nova
definio jurdica decorrente da prova produzida.
O aditamento ser formulado oralmente e reduzido a termo, quando na
audincia, ou por escrito, se j encerrada a solenidade. Em qualquer caso, ser
ouvido a respeito o defensor do acusado21, em at cinco dias.
A mutatio libelli, em vista das normas que a regulam, deve ser efetivada,
obrigatoriamente, em primeiro grau, permanecendo ntegra, portanto, a smula n. 453, do Supremo Tribunal Federal: No se aplicam segunda instncia o
art. 384 e pargrafo nico do CPP [art. 384, caput, do CPP].
Recebido o aditamento, cada parte poder arrolar at trs testemunhas,
no prazo de cinco dias22 e, se houver requerimento, designar o juiz dia e hora
para continuao da audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do acusado, debates e julgamento23.
Em vista da necessidade de correlao entre a acusao e sentena, o juiz,
recebido o aditamento, ficar adstrito a seus termos, no podendo, por fora de
eventuais circunstncias apuradas na instruo, que no constaram do referido
aditamento, ampliar a imputao.
A designao de audincia em continuao condicionada ao requerimento das partes porque estas, desde logo, podero informar que no tm outras
testemunhas ou provas a produzir, hiptese em que ser realizado o interrogatrio do ru sobre o aditamento24.
20 Assim, por exemplo, se durante a instruo criminal relativa a um crime de furto restar demonstrado que houve a perpetrao de violncia ou ameaa para a subtrao da coisa, cabvel ser o aditamento para incluir esta circunstncia na acusao, aditando-se a denncia. Da mesma forma dever proceder o rgo acusador na hiptese contrria mesmo havendo
diminuio da pena cominada , ou ainda quando no houver alterao da pena abstratamente cominada , por ex.: furto
e apropriao indbita.
23 CPP, idem.
24 A realizao de novo interrogatrio sobre os termos do aditamento , a nosso ver, indispensvel, pois h de se conferir ao
acusado a oportunidade para se defender pessoalmente sobre os novos fatos que lhe so imputados.
107
Se no houver o recebimento do aditamento, a audincia prosseguir, o

que leva concluso de que tal deciso irrecorrvel25.
Se em conseqncia da nova definio jurdica houver possibilidade de suspenso condicional do processo, o juiz dar vista ao Ministrio Pblico para a
formulao de proposta26. Tratando-se a infrao capitulada, decorrente do aditamento, de competncia do Jecrim, a este sero encaminhados os autos27.
Caso o Ministrio Pblico, entretanto, recuse-se a aditar a denncia e, entendendo o juiz a existncia de prova de elemento ou circunstncia que implique a alterao da definio jurdica do fato, dever encaminhar os autos ao
Procurador-Geral de Justia, nos termos do art. 28, do CPP.
3.2. Da emendatio libelli
Trata-se a emendatio libelli de correo da capitulao jurdica contida na

denncia, pelo juiz, sem qualquer modificao quanto ao fato descrito, ainda
que em virtude de tal alterao tenha de aplicar pena mais grave28.
Se em conseqncia da nova definio jurdica houver possibilidade de suspenso do processo por exemplo, furto simples, e no qualificado , dar o
juiz vista ao Ministrio Pblico para a formulao de proposta29; tratando-se de
infrao de competncia do Juizado Especial Criminal por exemplo, trfico de
entorpecentes desclassificado para porte para uso prprio , a este sero remetidos os autos.
108
4. Das diligncias, concluso da audincia e sentena.
Produzidas as provas, ao final da audincia passa-se fase antes disciplinada pelo art. 499, do Cdigo de Processo Penal agora revogado.
Assim, o Ministrio Pblico, o querelante, o assistente e, a seguir, o acusado
podero requerer diligncias cuja necessidade ou convenincia se origine de circunstncias ou fatos apurados na instruo30. Pode o juiz, tambm, determinlas de ofcio31.
25 A jurisprudncia, antes da reforma, era controvertida a respeito da recorribilidade da deciso que rejeitava o aditamento.
O Supremo Tribunal j admitiu o recurso em sentido estrito para impugnar a deciso: DENNCIA - Aditamento - Rejeio - Recurso em sentido estrito interposto do despacho - Cabimento - Inexistncia de flagrante controvrsia a respeito na
doutrina e na jurisprudncia - Recurso extraordinrio no conhecido - Inteligncia do art. 581, I, do CPP (STF) RT 607/410.
Tambm neste sentido o posicionamento predominante no STJ: PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ADITAMENTO DENNCIA. REJEIO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. cabvel o recurso stricto sensu da deciso que indefere
o aditamento da denncia. Inteligncia do art. 581, I, CPP. Recurso especial conhecido e provido (REsp. 435.256-CE 5
T. Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca j. 15.4.2003, v.u.). Orientao semelhante: REsp. 184477, j. 19.02.2002; REsp. 48152,
j. 30.11.1994. Assim, admitida a recorribilidade da deciso, esta dever ser impugnada por recurso em sentido estrito.
27 Idem.
28 CPP, art. 383, caput.
29 Sempre entendemos que havendo recusa injustificada do Ministrio Pblico, por se tratar a suspenso condicional do
processo de direito subjetivo pblico do denunciado, possvel seria a formulao de proposta de ofcio, na medida em que
entre proposta de suspenso do processo e arquivamento de inqurito policial ou de peas de informao inexiste qualquer
similitude apta a ensejar a aplicao de dispositivo legal por analogia. O Supremo Tribunal Federal, todavia, resolveu a controvrsia em sentido contrrio, nos termos de sua Smula n. 696: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso
condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia a prop-la, o Juiz, dissentindo, remeter a questo ao
Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.
Trata-se de fase processual, portanto, que no se destina ao requerimento

amplo de provas cuja postulao j deveria constar da inicial acusatria ou da
resposta , mas apenas daquelas cuja necessidade ou convenincia decorra da
apurao da instruo.
este, assim, o momento oportuno, por exemplo, para o requerimento de
oitiva das testemunhas referidas ou da juntada de documentos antes desconhecidos, mencionados pelas testemunhas.
De qualquer forma, cabe ao juiz apreciar a necessidade ou convenincia
das diligncias requeridas, devendo indeferir aquelas consideradas irrelevantes,
impertinentes ou protelatrias32.
Contra esta deciso no cabe recurso, devendo ser alegado, se a hiptese,
cerceamento de acusao ou de defesa nas alegaes finais e eventuais razes
de apelao contra a sentena.
Ordenada a diligncia, a audincia ser concluda sem as alegaes finais, que sero substitudas por memoriais aps o cumprimento do quanto
determinado.
Ausente ou indeferido, no entanto, eventual requerimento, devero ser
oferecidas alegaes orais pelas partes.
As alegaes finais sero inicialmente oferecidas pelo Ministrio Pblico,
no prazo de vinte minutos, prorrogveis por mais dez33. Se houver assistente da
acusao, este tambm ter a palavra, pelo prazo de dez minutos, improrrogveis, ante a ausncia de previso neste sentido34.
Aps a manifestao da acusao, a palavra ser dada defesa. Cada
defensor ter o prazo tambm de vinte minutos para se manifestar, prorrogveis por mais dez, ou por mais vinte, caso haja assistente da acusao com
manifestao.
Colhidas as manifestaes das partes, proferir o juiz a sentena, na mesma
oportunidade, isto , tambm no termo, que dever conter o resumo dos fatos
relevantes ocorridos em audincia35.
Tratando-se de processo complexo ou com grande nmero de acusados,
poder36 o juiz conceder s partes, sucessivamente, o prazo de cinco dias para
apresentao de memoriais. Nesse caso, a sentena dever ser proferida em dez
dias37.
Desta previso depreende-se que, no sendo conferida s partes oportunidade para a apresentao de memoriais, cumpre ao juiz, no encerramento da
solenidade, o proferimento de sentena, no lhe facultando o Cdigo a determinao de posterior concluso dos autos.
Em qualquer hiptese, entretanto, seja com a apresentao de alegaes
orais, seja por memoriais, o juiz que presidiu a instruo dever proferir a
sentena38.
Trata-se de inovao bastante relevante, pois introduzido o instituto da
vinculao do juiz no processo penal.

35 CPP, artigos 403, caput, e 405, caput, ambos de acordo com a nova redao estabelecida pela Lei n. 11.719/08.
36 No se trata, portanto, de direito subjetivo das partes, ficando a questo ao prudente critrio do juiz.
109
110
Embora a novel legislao no tenha previsto qualquer exceo a tal vinculao, entendemos que, por analogia, o disposto no art. 132, do Cdigo de
Processo Civil, deve ser aplicado espcie, pois prev determinadas situaes
em que a observncia do princpio da identidade fsica do juiz implicaria julgamento nulo.
Assim, cessar a vinculao se o juiz estiver convocado, licenciado ou afastado por qualquer motivo39 em suma, afastado da jurisdio no Juzo , se for
promovido pois lhe falta competncia para dispor sobre o processo ou aposentado sem jurisdio alguma.
Em tais casos, os autos devero ser passados ao sucessor do magistrado
que presidiu os atos de instruo, isto , aquele que estiver respondendo pelo
juzo.
Proferida sentena, se condenatria, o juiz fixar valor mnimo para a reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos
pelo ofendido40.
A nosso ver de duvidosa constitucionalidade o referido dispositivo, ao
menos quanto aos danos materiais, na medida em que, embora a condenao
torne certa a obrigao de reparar o dano, nos termos do art. 91, inciso I, do Cdigo Penal, no se pode deixar de observar que a quantificao, isto , a liquidao do dano, no constitui, em regra, objeto da imputao contida no processo
criminal, de forma que, sobre este ponto, em verdade no h a formulao de
pedido certo e determinado e muito menos o estabelecimento de contraditrio
pleno, com todos os recursos e provas a ele inerentes.
Assim, para uma interpretao conforme a Constituio, entendemos que
a nova disposio dever ser interpretada nos seguintes termos: se na inicial
acusatria constar a quantificao dos prejuzos materiais 41 sofridos pelo ofendido, a sentena condenatria poder fixar o valor mnimo para a reparao,
igual ou inferior a esse quantum, pois conferida ao ru oportunidade para se
defender de todos os termos da imputao, inclusive do prejuzo causado cuja
responsabilidade lhe atribuda; se no houver a apresentao de valor lquido
do prejuzo, descabida ser a fixao arbitrria pelo juzo, devendo o ofendido
liquidar o dano na justia cvel.
Ainda em caso de deciso condenatria, decidir o juiz, fundamentadamente no bastando, assim, mera anotao de permanncia dos pressupostos
da priso cautelar , sobre a manuteno ou decretao da priso preventiva ou
qualquer outra medida cautelar, as quais, ainda que no efetivadas, no impediro o conhecimento do recurso de apelao42.
39 Aqui no se inclui, a nosso ver, o gozo de frias, que possui disciplina prpria e que no constitui modalidade de licenciamento ou afastamento.
40 CPP, art. 387, inciso IV, c.c. art. 63, pargrafo nico, em suas novas redaes.
41 Com relao aos danos morais decorrentes do sofrimento do ato ilcito, no entanto, tal quantificao prvia parece despicienda, no padecendo o dispositivo de inconstitucionalidade alguma, na medida em que a jurisprudncia, inclusive
do STJ, j deixou assentado que o dano moral independe de outras provas, sendo suficiente, para a sua configurao, a
demonstrao apenas do fato que o ocasionou (REsp n 595.355MG, Terceira Turma, Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de
11.4.05). Assim, uma vez que o ru defende-se da imputao, reconhecendo a sentena condenatria a ocorrncia do ilcito
penal, o dano moral, cuja compensao fica sujeita ao arbitramento judicial, torna-se certo, de maneira que a fixao do
valor da indenizao pelo prprio juiz criminal em nada afeta o direito de defesa do condenado, pois a liquidao no juzo
cvel tambm se daria por mero arbitramento, independentemente de outras provas. Trata-se de medida, portanto, que
proporciona economia processual sem menosprezar, por um lado, os direitos do acusado, e que, por outro, vai ao encontro
dos interesses da vtima.
42 A alterao est de acordo com a Smula n. 347 do STJ: O conhecimento de recurso de apelao do ru independe de sua
priso.
Se absolutria a sentena, ordenar o juiz a cessao das medidas cautelares priso e, inclusive, a nosso ver, o custeamento de atendimento multidisciplinar da vtima pelo ofensor43.
5. Peculiaridades do procedimento sumrio

A reforma do processo penal alterou o critrio para a adoo do procedimento ordinrio ou sumrio, antes fundada na espcie de pena, isto , recluso/
ordinrio, deteno/sumrio.
Estabeleceu-se que o procedimento sumrio ser adotado quando tiver
por objeto crime cuja pena mxima seja inferior a quatro anos de priso, desde
que no se trate de infrao de menor potencial ofensivo44.
Ao procedimento sumrio so aplicveis todas as normas relativas fase
preliminar, previstas pelos artigos 395 a 398, do CPP.
As mnimas distines entre os procedimentos ordinrio e sumrio no parecem justificar a aparente desnecessria dicotomia.
A primeira distino refere-se ao nmero de testemunhas.
Se no procedimento ordinrio h a possibilidade de oferecimento de rol de
at oito testemunhas, no sumrio tal nmero limitado a cinco. Como o legislador no estendeu a aplicabilidade do art. 401, 1 ao procedimento sumrio,
compreende-se que nesse nmero estaro includas tambm as testemunhas
referidas e que no prestem compromisso, salvo se o juzo, de ofcio, determinar
a sua oitiva.
No procedimento sumrio nenhum ato ser adiado, salvo quando imprescindvel a prova faltante, o que ficar a critrio do juiz, conforme dispe o artigo 535, do CPP, que permite, ainda que implicitamente, o indeferimento das
provas impertinentes, irrelevantes ou protelatrias.
Por critrio do juiz, todavia, no h de se entender arbtrio, de forma que a
testemunha tempestivamente arrolada e que deixar de comparecer no poder
ter a sua oitiva de plano indeferida, sob pena de cerceamento de acusao ou
defesa, cumprindo, em tal hiptese, a determinao de conduo coercitiva.
De qualquer forma, comparecendo a testemunha e no sendo possvel a
concluso da instruo, ser ela ouvida, salvo se tal oitiva implicar a inverso da
prova45.
Para o procedimento sumrio no previu o legislador a fase de requerimento de diligncias, devendo a instruo, aps a produo de provas em
audincia, ser encerrada.
Isto no significa, entretanto, a nosso ver, que seja obrigatria a realizao
de debates e prolao de sentena na prpria audincia, pois eventualmente
pode haver prova faltante imprescindvel, como, por exemplo, laudo pericial
definitivo. Neste caso, necessria ser a converso do julgamento em diligncia
para a prestao da tutela jurisdicional adequada, de forma que, cumprida a
providncia faltante, deve-se conceder s partes oportunidade para apresen-
43 CPP, art. 386, pargrafo nico, inciso II, com a redao que lhe foi dada pela Lei n. 11.690 de 9 de junho de 2008.
44 Infraes de menor potencial ofensivo so as contravenes penais independentemente da pena cominada e os crimes
aos quais no seja cominada pena mxima superior a dois anos de priso. Caso o Juizado Especial determine a remessa ao
Juzo comum das peas existentes para a adoo de outro procedimento como, por exemplo, em havendo a necessidade
de citao por edital , ser adotado o procedimento sumrio.
111
tao de memoriais, por aplicao supletiva das disposies previstas para o

procedimento ordinrio46.
Inexistindo, todavia, providncia imprescindvel faltante, parece-nos obrigatria, em regra, a realizao dos debates ou seja, a apresentao de alegaes finais orais ao final da prpria audincia e, em seqncia, o proferimento
de sentena, com a intimao das partes no prprio ato. Tratando-se, todavia,
de processo complexo possibilidade que no pode ser excluda pela simples
circunstncia de sujeitar-se ao procedimento sumrio , ou com grande nmero
de acusados, vivel ser a concesso de prazo para a apresentao de memoriais pelas partes, e posterior prolao de sentena em dez dias, mediante a
aplicao supletiva das disposies previstas para o procedimento ordinrio em
hiptese semelhante.
112
Ana Raquel Colares dos Santos Linard

Juza de Direito no Estado do Cear
113
De acordo com a Anatel, em janeiro de 2008, foi registrada a adio de

1,88 milho de linhas de telefonia celular, numa expanso de cerca de 22% sobre o nmero registrado no mesmo ms do ano de 2007, sendo que a base de
linhas em uso no pas, em janeiro/2008, somou 122,86 milhes, avanando sobre
100,72 milhes de janeiro de 2007.1
Cento e vinte e dois milhes e oitocentos e sessenta mil acessos celulares
mveis em uso no pas realmente um nmero espantoso e demonstra uma
popularizao do servio de telefonia mvel, totalmente inimaginvel quando
de sua introduo no pas, h cerca de pouco mais de uma dcada.
Tamanho acesso, como seria de se esperar, tambm haveria de ensejar um
aspecto negativo, mais especificamente no que se refere utilizao indevida
do servio para fins criminosos, no caso, para a consumao de crimes de ameaa, calnia, injria ou difamao, protegidos tais criminosos pela conduta equivocada de entender os dados telefnicos, em casos da espcie, como protegidos
pelo mencionado sigilo constitucional.
Com efeito, o teor do inciso XII do artigo 5. da Constituio Federal estabelece: XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem
judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal.
1 Fonte: http://g1.globo.com/Noticias/Tecnologia/0,MUL305316-6174,00.html
114
Na abordagem que ora se pretende, resta claro que a Lei 9.296/96 no se

mostra cabvel de meno, uma vez que se destina a regulamentar a interceptao das comunicaes telefnicas, objeto totalmente distinto do mencionado
sigilo de dados telefnicos aqui tratado, o qual deveria ser considerado como
direito relativo do usurio.
Explico. O argumento ora defendido que nenhuma liberdade individual
deve ser respeitada de forma absoluta, devendo ser possibilitado o acesso a determinados dados, considerados sigilosos, sempre que este mesmo sigilo esteja sendo
utilizado como instrumento para prticas ilcitas e criminosas, de forma impune.
De fato, h que se diferenciar o sigilo que protege as interceptaes telefnicas, o qual entendo absoluto e cuja quebra encontra-se devidamente regulamentada pela Lei 9.296/96, do sigilo relativo que envolve os dados telefnicos
dos usurios, notadamente nome, endereo, nmero do acesso, data e horrio
da chamada, dentre outros aptos a identificar o responsvel pelo acesso telefnico originador da chamada ou mensagem de cunho criminoso.
Englobar ambos os objetos dentro de um mesmo sigilo absoluto se mostra
equivocado, para dizer o mnimo, quando permite e, pior, estimula a execuo
reiterada e impune da prtica criminosa, deixando a vtima totalmente merc
de seu algoz, com a agravante da impotncia diante da situao verificada.
Este entendimento, que encontra respaldo igualmente nos princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade, reforado pela jurisprudncia do TJRS,
sendo o voto proferido na Apelao Cvel 70018276055, tendo como relator o
Des. MRIO ROCHA LOPES FILHO, exemplo maior dessa nova orientao que
vem surgindo nos tribunais em favor da defesa das vtimas de tais condutas que
se norteiam pela covardia de seus adeptos:
(...) O caso em lia apresenta contornos interessantes e no
muito comum nos tribunais.
O autor usurio de telefone celular proveniente de plano
empresarial (Associao dos Mdicos do Hospital So Lucas
da PUCRS) firmado com a Claro. No entanto, em que pese ser
o titular da linha, esta utilizada por seu filho, Mrcio Russomano Fernandes.
A partir de dezembro de 2005 passou a receber mensagens
de texto de contedo ofensivo, com a inteno de denegrir o
relacionamento entre seu filho e sua namorada, Renata Corbetta Tonin.
Sustenta que os torpedos so enviados atravs da Home
Page da requerida, o que impossibilita ao autor visualizar o
nmero de telefone do remetente das mensagens.
Ao procurar uma soluo extrajudicialmente foi informado
pela requerida que as informaes pretendidas somente poderiam ser fornecidas mediante ordem judicial. Por esta razo, o autor ajuizou a presente ao cautelar, pois de posse
de tais informaes poder ajuizar as aes cveis e criminais
competentes.
Com efeito, a pretenso do apelante, conforme se deflui da

inicial exibitria, constitui-se na obteno, junto Telet S/A,
determinao do endereo IP individualizado para cada uma
das mensagens recebidas, bem como o provedor utilizado
ou nmero do telefone que originou as referidas mensagens,
que, segundo o autor da exibio, vem lhe causando srios
aborrecimentos.
Inicialmente, esclareo que, em questo dessa natureza, na
qual os consumidores pleiteam informaes de dados cadastrais pertinentes a usurios de linhas telefnicas, estavam
sendo tratadas, por unanimidade, por esta cmara, como hiptese de quebra de sigilo telefnico.
Assim, as irresignaes advindas de situaes fticas emolduradas nesses parmetros, no eram merecedoras de respaldo
pelo signatrio, pois no se tratavam de investigao criminal,
de molde a autorizar a quebra do sigilo telefnico pleiteada.
No entanto, estou, neste momento, mudando de orientao, tomando atitude pragmtica, a fim de evitar prejuzos s partes.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de
outubro de 1988, alm de prever expressamente a tutela
do sigilo das correspondncias e comunicaes telegrficas
e telefnicas, instituiu a proteo contra as interceptaes
ilegais das comunicaes e violao dos sigilos de dados, s
permitindo a violao do sigilo de comunicaes telefnicas
nas hipteses por si estabelecidas e na forma da legislao
infraconstitucional especfica.
No entanto, deve-se ressaltar que existe diferena entre a
quebra de sigilo telefnico e a quebra de sigilo de dados telefnicos, pois enquanto a primeira trata de interceptao
da comunicao, a segunda corresponde obteno de registros existentes na companhia telefnica sobre ligaes j
realizadas, dados cadastrais do assinante, data da chamada,
horrio, nmero do telefone chamado, durao do uso, valor
da chamada, entre outros.
De fato, em se tratando de quebra de sigilo telefnico propriamente dito, o sigilo absoluto, necessitando estar prevista
nas hipteses estabelecidas pela lei especfica (Lei 9.296/96).
No entanto, na quebra de sigilo de registros pertinentes a
chamadas pretritas, a vedao relativa, pois se trata de
ordem judicial oriunda de competncia diversa da criminal.
Tanto possvel a quebra de sigilo de dados telefnicos, que
a prpria Resoluo 85 da Anatel prev suas hipteses.
115
Art. 17. A prestadora responsvel pela inviolabilidade do sigilo das comunicaes em toda a rede, exceto nos segmentos
instalados nas dependncias do imvel indicado pelo assinante.
Pargrafo nico. A prestadora tem o dever de zelar pelo sigilo inerente ao STFC e pela confidencialidade quanto aos dados e informaes, empregando meios
e tecnologia que assegurem este direito dos usurios.
Art. 18. A prestadora deve tornar disponveis os recursos
tecnolgicos e facilidades necessrios suspenso de sigilo de telecomunicaes, determinada por autoridade judiciria ou legalmente investida desses poderes, e manter
controle permanente de todos os casos, acompanhando a
efetivao dessas determinaes, e zelando para que elas
sejam cumpridas, dentro dos estritos limites autorizados.
1 Os recursos tecnolgicos e facilidades de telecomunicaes destinados a atender determinao judicial tero carter oneroso.
2 A agncia deve estabelecer as condies tcnicas especficas para a disponibilidade e o uso dos recursos tecnolgicos
e demais facilidades referidas neste artigo, observadas as disposies constitucionais e legais que regem a matria.
116
Art. 19. No constitui quebra de sigilo a identificao, pelo

assinante chamado, do assinante originador da chamada,
quando este no ope restrio sua identificao.
De acordo com esta resoluo, a alegao da apelada de que

no possui ferramenta capaz de informar o nome ou endereo da pessoa que supostamente envia as mensagens ao aparelho celular do demandante infundada, pois as mensagens
foram enviadas atravs da home page da prpria demandada. Inclusive, em se tratando os referidos torpedos de servio
cobrado, estes podem ser levantados via logs.
Por fim, a intimidade inviolvel enquanto o consumidor se
negar a fornecer seus dados a algum e desde que com isso
no traga prejuzo a terceiros.
Assim, a deciso que determina a quebra do sigilo de dados
devidamente fundamentada, no configura o fornecimento
indevido de dados do assinante pela operadora.
Neste sentido j se pronunciou esta Corte:
PROCESSUAL CIVIL. AO DE REPETIO DE INDBITO. FORNECIMENTO DE ENDEREO DE CLIENTE POR EMPRESA DE
TELEFONIA CELULAR. POSSIBILIDADE. ORDEM JUDICIAL. NECESSIDADE. 1. possvel a quebra do sigilo, para o fornecimento de endereo de cliente, por empresa de telefonia
celular, mediante a apresentao de ordem judicial. 2. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento N
70006481816, Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Araken de Assis, Julgado em 13/08/2003)
O desembargador Araken de Assis baseou sua deciso nos seguintes termos:

H relevncia nos fundamentos do agravo. Em princpio,
o rgo judicirio exigiu, talvez desnecessariamente, prova
de que as empresas concessionrias do servio (pblico) de
telefonia celular no fornecem o endereo de seus clientes
(fl. 12 dos traslados). Produzida a prova, houve o indeferimento, porque providncia afeta iniciativa da parte (fl.
14 dos traslados). Ora, a ponderao dos interesses envolvidos acesso efetiva tutela judiciria versus privacidade
, recomenda o acolhimento do pedido. No pode o Estado, que probe a autotutela, negar parte a quebra de
eventual sigilo (e, principalmente, de dados em seu prprio poder, ou de empresa a quem concedeu a explorao,
em carter privado, de um servio pblico) sempre que,
com tal atitude, concretamente negar jurisdio. o caso.
Somente por ordem judicial as empresas indicaro o eventual endereo em seu poder. Logo, impe-se a expedio
de tal ordem.
Por outro lado, o receio de dano irreparvel decorre do arquivamento do processo.
Diante do exposto, acolho a preliminar de revelia da demandada e dou provimento ao apelo para determinar que
a demandada fornea o endereo IP individualizado para
cada uma das mensagens recebidas pelo autor, bem como o
provedor utilizado ou nmero do telefone que originou as
referidas mensagens. (negrito e itlico nossos)
Vou mais alm. Entendo, inclusive, que os dados em questo poderiam
sofrer o mesmo tratamento das identificaes dos veculos, sendo cedio que
nenhum veculo ostenta a prerrogativa de transitar sem o devido emplacamento, o que ensejaria a concluso de que no deveria haver mais disponibilizao do servio de ocultao da identificao da chamada o que certamente acarretaria, por si s, uma diminuio considervel dessa prtica criminosa,
podendo ser albergadas algumas excees para o caso de agentes do Estado
em servio como tambm da possibilidade de fornecimento de alguns dados
a partir da digitao do nmero informado pelo aparelho receptor quando do
recebimento da chamada/mensagem, tais como local de habilitao do acesso,
data da habilitao, tipo de habilitao (pr ou ps-pago), marca do celular,
se existe queixa de roubo, etc., a exemplo das consultas facilmente realizadas
atravs dos sitios dos Departamentos Estaduais de Trnsito, pela mera informao da placa do veculo consultado.
117
A par da obteno de tais dados, seria mais fcil ao prejudicado a adoo

das medidas judiciais cabveis, eis que dotado o pedido de maiores subsdios,
podendo ser fornecidos os dados telefnicos mais especficos acerca do responsvel pelo acesso utilizado na prtica criminosa, mediante deciso judicial
devidamente fundamentada, como determina o artigo 93, IX da CF/88, sendo
certo ainda que eventuais abusos verificados teriam sua efetiva comprovao
pela prpria ao judicial aforada de m-f e receberiam do Estado sua reprimenda devida e equivalente.
O que se percebe, hoje, que o sigilo dos dados telefnicos defendido
pelas operadoras tem-se prestado, muitas vezes, a acobertar pessoas inescrupulosas e mal-intencionadas, bem como a proteger delinqentes que se aproveitam do mesmo para promover suas aes malficas sem sofrer qualquer
risco de penalizao, quando deveriam antes ser devidamente identificados
e responsabilizados por suas aes criminosas, seja no mbito cvel como no
criminal.
Certamente, a possibilidade de verificao mais facilitada de alguns dados telefnicos, bem como o fornecimento, mediante deciso judicial, dos dados mais especficos, sinalizaria aos delinqentes que o tempo da impunidade
se no acabou, estaria mais prximo de seu fim, fazendo com que os usurios
que habilitassem acessos em seu nome procedessem com mais cuidado e cautela quando da alienao do aparelho e/ou acesso, de forma a se resguardar
de eventuais responsabilidades no mbito cvel, situao que viria em benefcio de toda a sociedade.
118
Elosa de Souza Arruda

Procuradora de Justia no Estado de So Paulo
Csar Dario Mariano da Silva
Promotor de Justia no Estado de So Paulo
119
Aps anos de acirradas discusses no Congresso Nacional foi publicada a

Lei n 11.689, de 9 de junho de 2008, que altera quase que na ntegra o procedimento nas aes penais relativas aos crimes dolosos contra a vida e seus
conexos. A Lei entrar em vigor sessenta dias aps a sua publicao, ou seja, no
dia 9 de agosto de 2008.
Considerando a grande incidncia de nulidades, em face da complexidade
causada pela elaborao e votao do questionrio, achou por bem o legislador
introduzir alteraes substanciais na sua formulao.
Sero redigidos poucos quesitos, que se pretende sejam mais objetivos e
de fcil inteleco. A elaborao, na forma de proposies afirmativas, simples
e distintas, tomar por base a pronncia, eventuais decises posteriores que
julgaram admissvel a acusao, o interrogatrio do acusado (autodefesa) e as
alegaes das partes.
A deciso ser obtida por maioria, ou seja, por quatro ou mais votos, uma
vez que o conselho de sentena continuar composto por sete jurados.
No primeiro quesito, se indagar sobre a materialidade do fato, ou seja,
sobre a existncia concreta do crime, o que, na maioria das vezes, pode-se demonstrar com laudo elaborado por peritos mdicos.
No segundo quesito, sero os jurados indagados sobre a autoria ou a participao no crime.
Mas a grande inovao reside no quesito relativo s teses absolutrias. A
questo posta aos jurados ser simplesmente se eles absolvem o acusado. Assim,
invocada qualquer causa que exclua o crime ou isente o ru de pena, ser ela
120
includa num s quesito, a ser votado pelos julgadores leigos nesse momento.
Ou seja, em uma nica pergunta estaro includas todas as teses defensivas,
mesmo que alternativas e aparentemente incompatveis. Este quesito somente
ser votado quando reconhecidas a materialidade e a autoria ou participao
no crime.
A despeito da inegvel simplicidade da pergunta posta aos jurados por
determinao do legislador, alguns problemas certamente adviro.
Sustentada mais de uma tese defensiva, no se saber ao certo qual o
fundamento da absolvio, visto que os julgadores populares julgam pelo sistema da ntima convico, no necessitando explicitar as razes do seu convencimento. E a defesa poder alegar diversas teses, antagnicas ou no, ou
at mesmo pedir clemncia aos jurados, que podero acolh-las, dando ensejo
absolvio.
Com efeito, apresentadas diversas teses, reconhecendo quatro ou mais
jurados uma delas, o resultado ser a absolvio, mesmo que o motivo do convencimento seja distinto.
No procedimento estabelecido pelo Cdigo de Processo Penal de 1941,
somente seria o caso de absolvio se ao menos quatro dos jurados acolhessem
a mesma tese. Pelas novas regras, caso sejam apresentadas hipoteticamente
quatro teses de defesa (ex: legtima defesa real, legtima defesa putativa, estado de necessidade e clemncia), aceitando cada jurado uma delas, o resultado
ser a absolvio, sem haver a possibilidade de se saber qual o seu fundamento. Assim, mesmo que as razes da persuaso sejam diversas, poder-se- chegar a um veredicto absolutrio.
O impasse atingir obviamente a fase recursal, j que no ser possvel
saber qual a tese acolhida. Parece-nos que a acusao, desejando recorrer da
deciso dos jurados, dever rebater todas as teses apresentadas em plenrio e
demonstrar que so elas manifestamente contrrias s provas dos autos.
O Juzo de segundo grau enfrentar a mesma dificuldade no julgamento
do recurso, uma vez que dever apreciar cada uma das teses apresentadas pela
defesa constantes da ata de julgamento.
As causas de diminuio de pena alegadas pelas partes, ou pelo prprio
acusado, sero submetidas votao quando os jurados responderem no
ao quesito que trata da absolvio. Assim, o privilgio previsto no artigo 121,
pargrafo 1, do Cdigo Penal dever nesse momento ser indagado aos jurados pelo juiz.
Tambm aps o afastamento da absolvio que vir o questionamento
sobre a ocorrncia de erro na execuo (art. 73 do CP), caso constante de deciso que a julgue admissvel.
Logo em seguida, sero submetidas apreciao dos jurados as causas de
aumento de pena e qualificadoras, caso reconhecidas na pronncia.
Salientamos que no mais constaro do questionrio as agravantes e
as atenuantes genricas. Sustentadas pela acusao ou pela defesa durante
os debates, caber ao juiz presidente da solenidade analisar sua ocorrncia,
quando da prolao da sentena condenatria.
O quesito relativo ao crime tentado ser votado em seguida ao que cuida
da autoria.
Apresentada tese de desclassificao do crime de homicdio para outro da
competncia do jri, o quesito ser includo logo em seguida ao que trata da
autoria, como, por exemplo, no caso da pretendida desclassificao para infanticdio, tendo sido o ru pronunciado por homicdio.
Quando sustentada no plenrio como nica tese defensiva a da desclassificao para crime de competncia do juiz singular, a pergunta correspondente dever ser formulada aps o segundo quesito.
Se a principal tese da defesa for a da absolvio, figurando como tese
secundria a da desclassificao para outro crime no doloso contra a vida, o
quesito correspondente dever ser includo logo aps o terceiro.
Acolhida pelos jurados a tese de crime culposo (desclassificao imprpria), poder ser indagado deles se existe causa de aumento de pena inerente a essa modalidade de delito, como as previstas no artigo 121, pargrafo
4, primeira parte, do Cdigo Penal.
Quanto ao excesso nas excludentes de ilicitude, a situao mostra-se
um pouco mais complexa. Apresentada tese de ocorrncia de excludente da
ilicitude (art. 23 do CP), a acusao poder contrari-la e alegar, entre outros fundamentos, o excesso. Do mesmo modo, poder a defesa apresentar
a ocorrncia de excesso culposo como tese principal ou subsidiria. Caso os
jurados condenem o acusado, devero ser perguntados se o excesso foi culposo. Essa indagao dever ser feita logo aps o terceiro quesito, uma vez
que o acolhimento da referida tese importa desclassificao para crime culposo. Negada pelos jurados a ocorrncia de excesso culposo, ser o caso de
condenao por crime doloso, passando-se votao dos demais quesitos, se
for o caso.
O certo , contudo, que a tese de excesso culposo dever ser efetivamente sustentada pela defesa, pela acusao ou mesmo pelo acusado, sem
o que o juiz no poder inclu-la no questionrio. Parece-nos que ser uma
forma de superar a dificuldade existente no que tange quesitao, porque,
ao ser pedido o reconhecimento do excesso pela acusao (excesso doloso) e
pela defesa (excesso culposo), advindo condenao, no seria possvel saber
qual das teses os jurados acolheram. Por isso, a necessidade de quesitar o
excesso culposo, quando alegado.
Para que no ocorra confuso quando do julgamento pelos jurados,
visto que os quesitos devem ser claros e simples, ocorrendo mais de um
crime, os mesmos devero ser formulados em sries distintas. Do mesmo
modo, havendo mais de um acusado, para cada um deles dever haver um
questionrio.
Procuramos enfrentar no presente artigo algumas questes que percebemos imediatas na elaborao do questionrio. Outras certamente surgiro
no dia-a-dia dos julgamentos pelo jri, demandando soluo por parte da
doutrina e da jurisprudncia.
Alguns modelos de questionrio

Homicdio qualificado
1) Os ferimentos descritos no laudo de exame necroscpico de fls. 25 foram

a causa da morte da vtima Joo Paulo dos Santos?
121
2) O acusado Carlos da Silva, no dia 25 de janeiro de 2006, por volta das

23h, na Rua do Porto, n. 26, Jabaquara, nesta Comarca de So Paulo,
efetuou disparos de arma de fogo contra a vtima, causando-lhe esses
ferimentos?
3) O jurado absolve o acusado?
4) Ao efetuar os disparos de arma de fogo pelas costas o acusado agiu
traio?
Homicdio tentado
1) A vtima Joo Paulo dos Santos sofreu os ferimentos descritos no laudo

de exame de corpo de delito de fls. 25?
ferimentos?
3) Assim agindo iniciou o acusado a execuo de crime de homicdio, que
no se consumou por circunstncias alheias sua vontade, uma vez que
a vtima foi prontamente socorrida por terceiros?
122

Desclassificao (tese nica)

ferimentos?
3) Ao efetuar os disparos de arma de fogo o acusado quis o evento morte
ou assumiu o risco de produzi-lo?
Desclassificao (tese subsidiria)


ferimentos?
4) Ao efetuar os disparos de arma de fogo o acusado quis o evento morte
ou assumiu o risco de produzi-lo?
Excesso culposo na legtima defesa

ferimentos?
4) Ao efetuar os disparos de arma de fogo quando a vtima j se encontrava
cada, o acusado excedeu culposamente os limites da legtima defesa?
Erro na execuo

ferimentos?
4) Um dos projteis disparos pelo acusado, desviando-se da direo desejada, por erro na execuo, atingiu a vtima Carlos dos Reis, produzindo-lhe
os ferimentos descritos no laudo de exame de corpo de delito de fls. 57?
Concurso de pessoas (participao)

123
2) Terceira pessoa, no dia 25 de janeiro de 2006, por volta das 23h, na Rua
do Porto, n. 26, Jabaquara, nesta Comarca de So Paulo, efetuou disparos de arma de fogo contra a vtima, causando-lhe esses ferimentos,
tendo o acusado Carlos da Silva concorrido para a prtica do crime, na
medida em que forneceu a arma para o executor?
Ou:
2) Terceira pessoa, no dia 25 de janeiro de 2006, por volta das 23h, na Rua
do Porto, n. 26, Jabaquara, nesta Comarca de So Paulo, efetuou disparos de arma de fogo contra a vtima, causando-lhe esses ferimentos?
3) O acusado Carlos da Silva concorreu para a prtica do crime, na medida
em que forneceu a arma para a terceira pessoa?
Infanticdio
124

a causa da morte da vtima?
2) A acusada Carla da Silva, no dia 25 de janeiro de 2006, por volta das 23h,
na Rua do Porto, n. 26, Jabaquara, nesta Comarca de So Paulo, desferiu
golpes de faca contra seu prprio filho, recm-nascido, logo aps o parto e sob a influncia de estado puerperal?
3) O jurado absolve a acusada?
Auto-aborto
na Rua do Porto, n. 26, Jabaquara, nesta Comarca de So Paulo, utilizando o medicamento Citotec, provocou aborto em si mesma?
Aborto consentido
na Rua do Porto, n. 26, Jabaquara, nesta Comarca de So Paulo, consentiu que terceira pessoa nela provocasse aborto?

Aborto provocado com o consentimento da gestante
1) O acusado Jos da Silva, no dia 25 de janeiro de 2006, por volta das 23h,
na Rua do Porto, n. 26, Jabaquara, nesta Comarca de So Paulo, provocou aborto em Carla da Silva com o consentimento desta?
Aborto provocado sem o consentimento da gestante
1) O acusado Jos da Silva, no dia 25 de janeiro de 2006, por volta das 23h,
na Rua do Porto, n. 26, Jabaquara, nesta Comarca de So Paulo, provocou aborto em Regiane dos Reis sem o consentimento desta?
Induzimento, instigao ou auxlio a suicdio
1) No dia 25 de abril de 2005, por volta das 2h28, na Rua Engenheiro Pereira Barreto, n. 123, nesta Comarca, Carlos de Campos, se suicidou, ingerindo veneno, conforme laudo de exame necroscpico de fls. 35/36?
2) A acusada Mrcia de Assis prestou auxlio para que a vtima se suicidasse,
fornecendo-lhe o veneno?
125
O juiz, o consumo de bebida alcolica

e os crimes de trnsito
Jayme Walmer de Freitas

Juiz de Direito no Estado de So Paulo
SUMRIO: 1. Introduo. 2. O consumo de bebida alcolica no Brasil. 3. O juiz e os dias atuais. 4. O papel do magistrado na medida cautelar de suspenso de permisso
ou de CNH (CTB, art. 294). 5. Concluso. As autoridades
policiais e os integrantes do MP.
1. Introduo
Este artigo tem por objetivo apresentar sugesto para um melhor gerenciamento judicial, diante das implacveis estatsticas dos crimes de trnsito em
nosso pas. Pelos levantamentos, infere-se que a bebida alcolica a inseparvel
companheira do motorista brasileiro com nfase nos finais de semana e feriados , funcionando como verdadeira actio libera in causa na consecuo dos
crimes de dano de trnsito, isto , homicdios e leses corporais. E no se pode
olvidar que os crimes de perigo, mormente o de embriaguez ao volante (CTB,
art. 306), funcionam como crimes de passagem para aqueles.
Cremos piamente que o juiz criminal pode ser um instrumento valioso na
educao, na orientao, na advertncia e na punio de nossos motoristas irresponsveis. Isto porque, conquanto distante da nuana dos fatos, durante a
fase pr-processual, tem a faculdade (seno o dever) de estudar os casos sob
sua presidncia e avaliar a extenso dos danos sofridos pela(s) vtima(s) e sentir quem o autor do fato e quais as circunstncias que permearam o evento
danoso. Exemplo rotineiro de motoristas irresponsveis pode ser tirado de inCadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 127-131, janeiro-abril/2008
127
diciados em trs ou quatro inquritos simultneos por embriaguez ao volante

cumulada ou no com falta de habilitao.
Esta simples consulta pode propiciar resultados de relevncia mpar, mormente quando se constata, meses ou anos depois, que aquela pessoa com incontveis passagens por delitos de menor potencial ofensivo foi o causador de
crime de trnsito grave.
Peo que os colegas interpretem este alerta como um apelo em prol de
toda a comunidade. O juiz criminal tem poucos, talvez nfimos meios para alcanar sucesso em sua ao. Mas, se com uma conduta ponderada, cautelosa e
finalista lembre-se de Welzel , em relao aos casos mais agudos puder evitar
uma morte ou mitigar leses graves ou gravssimas de uma nica pessoa, valeu
a pena sua ateno.
A bebida alcolica a causa maior do pssimo desempenho dos motoristas
nas vias terrestres brasileiras. Os acidentes com resultado morte ou leso grave
representam o efeito da inconseqncia manifesta.
2. O consumo de bebida alcolica no Brasil
128
Segundo o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada Ipea , rgo vinculado Secretaria de Planejamento do Governo Federal, calcula-se que 40 pessoas morrem todos os dias nas rodovias nacionais. Esta avaliao feita dez anos
aps a entrada em vigor do CTB tem como fundamento dados do Denatran e
das Polcias Rodovirias Federais.
No s. Dados da Agncia Fapesp, de 3/9/2007, levando em conta todas
as rodovias nacionais, 35 mil pessoas morrem nas estradas todos os anos, com
nfase para os finais de semana e feriados. Esta estimativa coloca o Brasil entre
os pases com a maior taxa de mortalidade no trnsito no mundo.
Um estudo realizado por equipe do Programa Acadmico sobre lcool e
outras Drogas da Universidade Federal do Rio de Janeiro, com vtimas fatais de
acidentes de trnsito, mostrou que o lcool estava presente em cerca de 75%
dos casos e que, embora o Cdigo de Trnsito Brasileiro estipule o ndice de 0,6
grama como limite mximo permitido de concentrao de lcool por litro de
sangue para caracterizar infrao, nmero significativo das vtimas apresentava
ndices muito inferiores.
O estudo avaliou os testes de alcoolemia realizados por legistas do IML
em 94 mortos em acidentes e detectou que apenas 11 (11,77%) no haviam
ingerido bebidas alcolicas. Nas 83 vtimas restantes (equivalente a 88,3% do
total), foi detectada a presena de lcool no sangue. Desses testes positivos, em
60,2% dos casos os envolvidos apresentavam nvel de lcool por litro de sangue
superior a 0,6g.
Curiosamente, 38,3% dos mortos estavam no nvel permitido, com ndices
entre 0,1 g/l a 0,59 g/l de lcool no sangue, o que sugere que o limite preconizado pelo CTB poderia ser reduzido. Na Frana, campanhas esto sendo feitas
para reduzir de 0,5g para 0,2g o nvel limite de lcool por litro de sangue do
motorista. Na Sucia, o ndice mximo de 0,2g e no Japo de 0,0, isto , tolerncia zero.
Por certo, a proibio de venda de bebidas alcolicas nas rodovias providncia fora de dvida e fator altamente benfico na luta contra tantas mortes.
Em 21 de janeiro de 2008, o Governo Federal baixou a Medida Provisria

415 que probe a comercializao de bebidas alcolicas em rodovias federais,
segundo a qual fica vedado, na faixa de domnio de rodovia federal ou em local contguo faixa de domnio com acesso direto a rodovia, a venda varejista
e o oferecimento para consumo de bebidas alcolicas. O descumprimento da
norma implicar multa de R$ 1.500 ao comerciante. Em caso de reincidncia, a
multa ser aplicada em dobro e suspensa a autorizao para acesso rodovia
pelo prazo de dois anos. No s. O estabelecimento comercial situado na faixa
de domnio de rodovia federal ou em local contguo faixa de domnio com
acesso direto rodovia que inclua entre sua atividade a venda ou o fornecimento de bebidas ou alimentos dever fixar, em local de ampla visibilidade, aviso da
vedao de venda de bebidas alcolicas, sob pena de multa de R$ 300.
A fiscalizao ficar a cargo da Polcia Rodoviria Federal.
Ao lado da luta contra a venda de bebidas alcolicas por bares e restaurantes na beira das estradas, o ministro Jos Gomes Temporo, que tem no combate ao lcool uma das suas principais bandeiras, igualmente buscava restringir a
publicidade da cerveja na televiso. Todavia, como se sabe, perdeu, ao menos
por ora e parcialmente, as duas batalhas.
Informa Roberto Pompeu de Toledo em seu ensaio Desceu Quadrado que
o projeto de restrio da publicidade da cerveja na televiso enviado em regime
de urgncia ao Congresso Nacional, por acordo de lideranas, perdeu a urgncia e foi remetido para as calendas gregas. Mais, que quanto tentativa de
proibir a venda de bebidas em bares e cervejas beira das estradas, o Congresso
abriu uma exceo para bares e restaurantes situados em reas urbanas1.
Quem tem bom senso sabe que o ministro deve prosseguir em sua luta
ainda que contra os lobbys de fabricantes, agncias de publicidade e emissoras
de televiso.
Em outra ponta, So Paulo e Paran possuem leis impondo a proibio
integral.
Interessante que, embora a lei vede nestes Estados a comercializao de
bebidas alcolicas, a fiscalizao no se tem mostrado efetiva, uma vez que
os acidentes fatais repetem-se de maneira assustadora, o que exige, por certo,
ajustes nas medidas de fiscalizao. De todo modo, a existncia do diploma legal uma relevante conquista na luta contra o lcool no trnsito.
3. O juiz e os dias atuais
Sempre foram temas de reflexo entre os operadores do Direito a tica,
a moral, a transparncia e o descortino de parte dos magistrados. Homem de
seu tempo, o juiz enfrenta diuturnamente desafios incessantes, dentre eles, a
mutao constante das leis e a evoluo dos costumes.
Jos Renato Nalini, ao abordar o tema da constante integrao do magistrado em processos de atualizao, expressa que O juiz que no estuda
realidade inexistente no mundo fenomnico. O sentenciar ato que pressupe
o processo formador do convencimento e este antecedido pelo estudo. Lendo
1 TOLEDO, Roberto Pompeu de. Desceu quadrado. So Paulo: Editora Abril, Revista Veja n. 2.060, 14 de maio de 2008, pg.
154
129
continuamente, colhendo subsdios nos trabalhos intelectuais dos patrocinadores das partes, dos membros do Ministrio Pblico, na doutrina e jurisprudncia,
nem sempre possui o magistrado condies de um estudo sistemtico e desvinculado com a urgncia do caso concreto2.
Em outras palavras, para enfrentar a crescente produo legislativa federal em todos os ramos do Direito, h de ser esmerado acima de tudo, independentemente de ser especialista, mestre ou doutor. O estudo sistemtico
permite que se mantenha atualizado e apto a equacionar as controvrsias
instauradas sob sua presidncia.
O juiz h de ter percepo clara de seu papel na comunidade. Ainda que a
carga de trabalho seja de causar estresse sem precedentes, seu papel no Estado
Democrtico de Direito, consagrado pela Carta Poltica, o de distribuir a justia, jamais abrindo mo de sua convico em favor de interesses econmicos,
polticos e mundanos. Alis, se pensar assim, que no seja juiz.
O magistrado precisa ser devotado soluo de litgios. Exerce um sacerdcio. Sem vocao, a frustrao ser inexorvel. Neste sacerdcio, clama-se pela
adoo da postura de agente conscientizador, atuando de modo efetivo e incessante para, analisando caso a caso, impea ou auxilie na reduo das estatsticas
dos condutores que, sob a influncia do lcool, continuam desrespeitando a
vida alheia.
4. O papel do magistrado na medida cautelar de suspenso de permisso ou
de CNH (CTB, art. 294)
130
Isto posto, sugerimos que, durante a fase administrativa, o magistrado procure maior contato com os autos at indique um funcionrio de sua confiana
para tal mister e, estando presentes os requisitos cautelares do fumus boni
juris e do periculum in mora, providencialmente determine a suspenso da permisso ou da CNH do motorista irresponsvel.
Valendo-se da medida cautelar preconizada no art. 294 do CTB, segundo a
qual: Em qualquer fase da investigao ou da ao penal, havendo necessidade
para a garantia da ordem pblica, poder o juiz, como medida cautelar, de ofcio,
ou a requerimento do Ministrio Pblico, ou ainda mediante representao da
autoridade policial, decretar, em deciso motivada, a suspenso da permisso ou
da habilitao para dirigir veculo automotor, ou a proibio de sua obteno.
O juiz criminal passa a exigir do motorista infrator cautela redobrada em seus
desmandos, evitando sua reincidncia em outros crimes de trnsito.
Nesta senda, a medida cautelar tende a funcionar como instrumento valioso no somente para a aplicao do direito ao caso sub judice, mas, e principalmente, prevenindo outros crimes.
Estou convencido que os juzes criminais podem se tornar uma gota efetiva
e realizadora no oceano da luta contra o excesso de bebida alcolica, e porque no incluir as drogas, no trnsito. Em seu cotidiano, os inquritos e processos do conta de uma srie infindvel de pessoas que incidem e reincidem em
crimes do gnero.
2 NALINI, Jos Renato. O Juiz e o acesso Justia. So Paulo: RT, 1994, pg. 59
Como cedio, o eventual excesso pode ser contrastado pela parte mostrando seu inconformismo atravs do recurso pertinente. Recorde-se que o art.
294, em seu pargrafo nico, preconiza que Da deciso que decretar a suspenso ou a medida cautelar, ou da que indeferir o requerimento do Ministrio
Pblico, caber recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo.
O magistrado deve ponderar que pode colaborar com a reduo das estatsticas das mortes ou leses corporais de todas as naturezas.
A faculdade de agir com efetividade em prol da comunidade ao aplicar a
medida cautelar em questo adquire carter de preveno especfica, contudo
preocupar-se-o os demais condutores que dela tomarem cincia passando a
funcionar como medida de preveno geral beneficiando a sociedade como
um todo.
5. Concluso. As autoridades policiais e os integrantes do MP
Malgrado essa sugesto tenha como destinatrio maior o juiz criminal,
peo vnia que as autoridades policiais e os membros do Ministrio Pblico tambm se debrucem sobre os autos em crimes de trnsito que, certamente, toda a
comunidade brasileira agradecer.
131
Euclides de Oliveira
Professor e desembargador aposentado
Ao dispor sobre os direitos de herana do companheiro sobrevivente de

unio estvel, o Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 1.790, estabelece critrios
inteiramente distintos daqueles previstos nos artigos 1.829 e 1.832 para o cnjuge sobrevivente. Ou seja, o Cdigo diferencia o companheiro do cnjuge, sem
atentar para o relevante fato de que, numa e noutra das situaes, a proteo
do Estado deveria estender-se na forma superiormente ditada pela Constituio
Federal, artigos 226, incisos I a III, porque tanto no casamento quanto na unio
estvel subsiste uma entidade familiar.
A comparao entre os direitos sucessrios do cnjuge e do companheiro mostra sensveis vantagens ao cnjuge, seja por cuidar-se de herdeiro
necessrio, como por receber quantia superior ao companheiro, nos percentuais de quotas em concorrncia com os descendentes. Alm disso, o cnjuge participa da herana sobre os bens particulares do falecido, enquanto o
companheiro s tem direito hereditrio sobre os bens havidos onerosamente
durante a convivncia.
Mas, em determinadas situaes, inverte-se o tratamento legal, aparecendo o companheiro como privilegiado em relao aos direitos sucessrios do cnjuge. Isso acontece em duas hipteses de fcil exame:
A primeira decorre do direito do companheiro em concorrer na herana com os descendentes sem restries quanto ao regime de bens adotado na
unio estvel. No importa que tenha vivido sob o regime legal da comunho
parcial, ou se adotou outro regime por meio de um contrato escrito. Em qualquer situao, e mesmo que tenha iniciado a unio estvel com mais de 60
anos, hiptese em que o casado se vincula ao regime da separao obrigatria
de bens, o companheiro continua partcipe da herana sobre os bens havidos
onerosamente durante a vida em comum. Para o casado existem as ressalvas
133
134
do artigo 1.829 do Cdigo Civil, pois o direito de concorrer na herana com

descendentes no ocorre se o casamento foi celebrado no regime da comunho
universal, no regime da separao obrigatria, ou se no regime da comunho
parcial o falecido no deixou bens particulares.
A outra vantagem do companheiro resulta da forma da concorrncia, que
se d cumulativamente, isto , direito de meao sobre os bens havidos onerosamente durante a convivncia e mais o direito de uma quota na herana
devida aos descendentes.
Com efeito, da forma como est no texto do Cdigo, apresenta-se flagrantemente vantajoso ao companheiro o direito sucessrio, comparativamente ao
cnjuge, no que respeita aos bens havidos onerosamente durante a convivncia. D-se a cumulao, para o companheiro, dos direitos de meao e de herana, pois o art. 1.790 manda aplicar a concorrncia com os descendentes, sobre
aquela categoria de bens, sem qualquer ressalva.
Vale insistir que, sobre os bens adquiridos onerosamente durante a convivncia, o companheiro j meeiro, por fora do regime da comunho parcial de
bens previsto no art. 1.725 do Cdigo Civil, com ntida inspirao no condomnio em partes iguais, que constava do art. 5 da Lei n. 9.278/96, salvo hiptese
de contrato escrito dispondo de forma diversa.
Parece demasia esse favorecimento maior do companheiro em comparao com o cnjuge, pois, alm da meao sobre tais bens, tem ainda direito a
porcentual na herana atribuvel aos descendentes. Tome-se, como exemplo, o
caso de o autor da herana deixar um imvel adquirido onerosamente durante
a convivncia, tendo um herdeiro filho e companheira. Ento a companheira receber 50% do bem pela meao e mais 25% pela concorrncia na herana com
o filho. Se o autor da herana fosse casado, nas mesmas condies, o cnjugevivo teria direito apenas a 50% pela meao, enquanto a herana, em igual
porcentagem, restaria ntegra para o herdeiro filho.
Se no se admite tratamento discriminatrio, prejudicial ao companheiro
em outros pontos, tampouco se mostra compatvel com o princpio isonmico
esse benefcio maior que o Cdigo Civil concede a quem no tenha sido casado,
sem falar na diminuio que essa atribuio de bens ao companheiro, que j
tem a meao, ocasiona aos descendentes do autor da herana.
Ora, a Constituio Federal, no citado artigo 226, 3, manda que a
lei deva facilitar a converso da unio estvel em casamento. Supe-se que o
casamento seja mais vantajoso, pois ningum, em s conscincia, haveria de
mudar para um estado civil que rebaixe os seus direitos. Ou seja, sob o ponto de
vista jurdico, no se concebe que a lei possa outorgar menos direitos ao casado
que ao companheiro. Constitui inadmissvel paradoxo, esse critrio afrontoso ao
mandamento constitucional.
Foi como decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, em acrdo pioneiro,
ao rejeitar pretenso de companheira sobrevivente percepo cumulativa de
meao e cota na herana dos filhos.
Assenta o julgado que o preceito do art. 1.790, inc. II, do Cdigo Civil comporta interpretao teleolgica e sistemtica, pois do contrrio estar-se-ia admitindo favorecimento maior ao convivente do que em relao ao cnjuge. E
acrescenta que o dispositivo citado h de ser entendido em conjunto com os
arts. 1.725 e 1.829, inc. I, do referido diploma legal, posto que a inteno do
legislador certamente no foi autorizar a cumulao dos direitos de meao e
herana acarretando diminuio da participao dos herdeiros necessrios no

acervo hereditrio, mas sim evitar que o convivente ou o cnjuge sobrevivente
fique desamparado e desprovido dos bens que pertenciam ao falecido.
Ainda, vista a questo sob o plano constitucional: Assim, luz tambm
do preceito contido no art. 226, 3, da Constituio Federal, no h razo de
se atribuir tambm agravante participao na sucesso do companheiro em
concorrncia com os descendentes do falecido, sendo pertinente salientar que
a pretendida duplicidade de direitos, se admitida, redundaria em prejuzo aos
herdeiros necessrios, os quais teriam suas quotas diminudas em benefcio da
companheira, que j tem uma participao considervel em relao aos bens
adquiridos em comum pelos conviventes (TJSP, 9. Cm. Direito Privado, AI n.
336.392-4/8, j. em 29.06.2004, rel. Des. Ruiter Oliva, em JTJ, So Paulo: Lex, vol.
285/278).
Realmente, no se justifica essa indevida vantagem patrimonial ao companheiro na sucesso do autor da herana, quando concorre com os descendentes.
Nada que explique e, muito menos, que justifique o privilgio em relao ao
cnjuge vivo. Nem seria possvel faz-lo, pela evidente afronta ao princpio isonmico e pelo desatendimento ao preceito constitucional de proteo famlia,
que se supe justa e igualitria, no importa a sua origem.
Alm disso, vale anotar que o art. 226, 3, da Constituio, ao determinar aquele manto protetor sobre a entidade familiar, termina por definir a
necessidade de a lei facilitar a converso da unio estvel em casamento. Ora,
que facilitao haver quando se sabe que o companheiro, em determinadas
circunstncias, pode vir a receber herana maior do que aquela atribuvel ao
cnjuge?
Muito ao contrrio, o Cdigo, no artigo em comento, inexplicavelmente se
alinha em favor do companheiro, como que a estimular a unio estvel. No facilita, muito ao contrrio, o dispositivo desencoraja e assim dificulta a converso
da unio estvel em casamento, na contramo do superior preceito constitucional que protege a famlia.
135
Coordenao Geral
Coordenao Editorial
Marcelo Alexandre Barbosa
Capa
Editorao, CTP, Impresso e Acabamento
Imprensa Oficial do Estado de So Paulo
Reviso
Dante Corradini
Formato
175 x 245 mm
Mancha
130 x 205 mm
Tipologia
Frutiger
Papel
Capa: Carto Revestido 250g/m2
Miolo: Offset Branco 75g/m2
Acabamento
Cadernos de 16pp.
costurados e colados - brochura
Tiragem
3.500 exemplares
Abril de 2008

Cadernos Jurídicos 31 Final

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Cadernos Jurídicos 31 Final

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

CADERNOS JURDICOS

ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

Escola Paulista da Magistratura

ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

DESEMBARGADOR ANTONIO RULLI JUNIOR

DESEMBARGADOR PEDRO LUIZ RICARDO GAGLIARDI

RODRIGO MARZOLA COLOMBINI

ALEXANDRE BATISTA ALVES

ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

Magistrados de todo o pas que queiram enviar trabalho ou deciso para

CADERNOS JURDICOS / Escola Paulista da Magistratura

Escola Paulista da Magistratura

I - Decises, Sentenas e Acrdos

1. Acrdo. Tortura. Crime praticado por marido contra esposa, que se

Fernanda Afonso de Almeida

2. Acrdo. Duplicata. Ausncia de negcio subjacente. No efetivao de

Bernardo Mendes Castelo Branco Sobrinho

3. Sentena. lbum de Figurinhas. Indenizao por danos morais. Utilizao

Mario Sergio Leite

4. Sentena. Negcio jurdico celebrado por absolutamente incapaz. Sentena de

Lus Manoel Fonseca Pires

5. Sentena. Violncia domstica. Leso corporal de natureza leve. Ausncia de

6. Sentena. Rompimento de noivado. Abusividade de direito face exigidade

Thiago Baldani Gomes de Filippo

7. Sentena. Plano de sade. Obrigao de fornecimento de prtese importada

Luclia Alcione Prata

8. Sentena. Seguro. Doena preexistente. Conceito ao qual no se enquadra a

Adeilson Ferreira Negri

10. Sentena. Sexta-parte. Impossibilidade de clculo de acrscimos de forma

Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura

Acrdo. Tortura. Crime praticado por

Apelante: Clio Alves de Lima da Silva

Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 9-15, janeiro-abril/2008

Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura

Trata-se de recurso de apelao interposto por CLIO ALVES DE LIMA DA

Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura

perfume, escondendo-o. No procurou ajuda, porque tem medo do acusado

Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura

Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura

de se questionar que ser humano se submeteria a tais condies?

Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura

O prprio irmo do apelante ratificou que o ru agiu daquele modo, pois

Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 9-15, janeiro-abril/2008

Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura

Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 9-15, janeiro-abril/2008

Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura

Apelantes: Heloisa Helena Santos Sanches ME e Banco Nossa Caixa S/A

Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura

Tratam-se das apelaes interpostas contra a r.sentena de fls.186/.192 que

Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura

Ao adotar, sem a necessria prudncia, o entendimento sustentado na

Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura

- So Paulo - 24 Cmara de Direito Privado - Relator: Manoel

Na fixao do valor da indenizao por dano moral, deve-se ter em conta a

Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 17-20, janeiro-abril/2008

Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura

Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura

Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 21-24, janeiro-abril/2008

Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura

Alm disso, tambm poderia ocorrer o dano patrimonial,

Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura

correo monetria a partir do ajuizamento e juros da citao. Julgo, ainda,

Cadernos Jurdicos, So Paulo, ano 9, n 31, p. 21-24, janeiro-abril/2008

4 Teoria dos direitos fundamentais, p. 96.