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ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
Coleccin: Preparacin para la Magistratura

Directores: Ana Caldern Sumarriva Guido Aguila Grados
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL

Jurisprudencia Constitucional Relevante
Ana Caldern Sumarriva
Vctor Castillo Arredondo
Guido Aguila Grados
Ms que ensear Derecho, garantizamos su aprendizaje

Coleccin Preparacin para la Magistratura
Directores: Ana Caldern Sumarriva Guido Aguila Grados
2 Doctrina Jurisprudencial Constitucional

Jurisprudencia Constitucional Relevante
Vctor Castillo Arredondo
Guido Aguila Grados
Diseo de portada y composicin de interiores: Sonia Gonzales Sutta
EGACAL
Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra sin previa autorizacin de

EGACAL
Pedidos:
Carlos Alayza y Roel 2535 (Ex Miguel Iglesias) - Lince
Trinidad Morn 269 Lince
Lima Per
Telfonos: (511) 441-0284 / (511)211-6935
E-mail: egacal@egacal.com
Website: www.egacal.com
NDICE
PRESENTACIN.................................................................................................5
1.
EXP. N 0005-2007-PI/TC ...........................................................................9

Caso: Inconstitucionalidad de la Ley N 28934 Ampliacin excepcional
y temporalmente de la vigencia de la ley de justicia militar policial
2.
EXP. N 0006-2008-PI/TC- LIMA .............................................................31

Caso: Hoja de Coca II
3.
EXP. N 0006-2009-PI/TC LIMA ...........................................................51

Caso: Inconstitucionalidad de la Ley N 29277 Ley de carrera judicial
4.
EXP. N 0013-2002-AI/TC ........................................................................75

Caso: Inconstitucionalidad de la Ley N. 27433 Reincorporacin
de magistrados
5.
EXP. N 0017-2004-AI/TC LIMA ..........................................................79

Caso: Inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia N. 140-2001
que suspende la importacin de vehculos usados
6.
EXP. N 0020-2005-PI/TC y EXP. N 0021-2005-PI/TC

(acumulados) LIMA ................................................................................85
Caso: Hoja de Coca I
7.
EXP. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC LIMA .........................121

Caso: Inconstitucionalidad de la Ley N 26397, Orgnica del
Consejo Nacional de la Magistratura.
8.
EXP. N 0045-2004-PI/TC LIMA .........................................................133

Caso: Inconstitucionalidad de la Ley N 27466
Ley que modifica la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la
Magistratura y complementa el proceso de Ratificacin de Magistrados.
9.
EXP. N 0535-2009-PA/TC LIMA........................................................145

Caso: Alumno Usil Rodolfo Luis Oroya Gallo
3

10. EXP. N 0728-2008-PHC/TC LIMA.....................................................149
Caso: Hbeas Corpus de Giuliana Llamoja Hilares
11. EXP. N 1182-2005-PA/TC - CONO NORTE DE LIMA .......................165
Caso: Alumna Senati - Carol Luz Senz Lumbreras
12. EXP. N 1680-2009-PHC/TC LIMA .....................................................169
Caso: Antauro Humala Tasso
13. EXP. N 1817-2009-PHC/TC LIMA.....................................................189
Caso: J.A.R.R.A. Y V.R.R.A.
14. EXP. N 2273-2005-PHC/TC LIMA.....................................................197
Caso: Karen Mauca Quiroz Cabanillas
15. EXP. N 3173-2008-PHC/TC LIMA .....................................................205
Caso: El Frontn
16. EXP. N 3509-2009-PHC/TC LIMA .....................................................233
Caso: General Chacn
17. EXP. N 3760-2004-AA/TC LIMA.......................................................241
Caso: Gastn Ortiz Acha: Inhabilitacin Poltica
18. EXP. N 4227-2005-PA/TC LIMA .......................................................245
Caso: Royal Gamming: Juegos de Casinos y
Mquinas Tragamonedas
19. EXP. N 4572-2009-PHC/TC LIMA.....................................................255
Caso: Csar Revolledo Mendoza: Servidumbre de paso
20. EXP. N 5854-2005-PA/TC PIURA......................................................257
Caso: Lizana Puelles: Control Constitucional de las
Resoluciones del JNE
21. EXP. N 6572-2006-PA/TC PIURA......................................................275
Caso: Janet Rosas Domnguez: Trascendencia de las uniones de hecho
22. EXP. N 9332-2006-PA/TC LIMA .......................................................289
Caso: Reynaldo Armando Shols Prez: Familias ensambladas
PRESENTACIN
esde hace dcada y media, y cada vez con mayor intensidad, estamos asistiendo a la ltima revolucin jurdica: la constitucionalizacin del Derecho.
Este fenmeno representa el corolario de cambios y transformaciones finiseculares que estn relacionados al creciente desarrollo en el reconocimiento, respeto y proteccin de los Derechos Humanos. Y aunque este haya sido
un movimiento que ha hecho virar el mundo jurdico occidental en general,
en particular se ha dado una acentuacin en nuestro pas.
La explicacin a por qu en nuestro pas esta constitucionalizacin de nuestro ordenamiento jurdico es mayor que en otras geografas encuentra una
rpida respuesta: La existencia del Tribunal Constitucional, rgano jurisdiccional en los extramuros del Poder Judicial, que ha alterado el orden
tradicional que se tena en un Estado Constitucional de Derecho.
No siempre es un lugar comn que el Poder Judicial sea el mximo
intrprete legal y que un rgano constitucional autnomo sea el supremo
intrprete constitucional. Se podr debatir hasta el hartazgo si el diseo
jurisdiccional peruano es el ms adecuado a nuestra realidad o no, pero lo
que s es invariable es que esta estructura coloca en una posicin jerrquicamente superior al Tribunal Constitucional respecto al Poder Judicial. Esto
ltimo no es un tema menor. No es un problema de ubicacin en el organigrama estatal. Representa una colisin de poderes.
Y aunque el Tribunal Constitucional no lleve en su nomenclatura el ttulo de poder, hoy nadie discute que se ha convertido en el primer poder
del Estado. El carcter vinculante de sus sentencias para todos los poderes
pblicos constituye el principal argumento a lo sealado. En sus casi tres
lustros de existencia del Tribunal Constitucional, este ente le sigue enmen-

dando la plana al Ejecutivo y Legislativo, y le seala el carril a transitar en
su jurisprudencia al Judicial.
No es el propsito de estas lneas hacer un juicio de valor de lo sealado en
el prrafo anterior. Un trabajo, an en gestacin, se extender sobre esta
polmica tan recurrente como apasionante. Por ahora, este prefacio slo
busca explicar cmo en un pas legalista y positivista como el Per, de
pronto, ha variado la posicin de su gravicentro y hoy se soporta en la
jurisprudencia del rgano creado por Hans Kelsen en las primeras dcadas del siglo XX.
Y es que sea a travs de las sentencias normativas o manipulativas de los
procesos de inconstitucionalidad, o por medio de los precedentes vinculantes nacidos en los procesos denominados de jurisdiccin de la libertad la
jurisprudencia en el Per ha adquirido un peso especfico indito en los
anales de la historia jurdica del pas. Este manual el segundo de una coleccin que comentaremos ms adelante- focaliza la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional en su labor ms sostenida en el tiempo: la Doctrina
Jurisprudencial o tambin llamada Jurisprudencia Constitucional relevante. Estos pronunciamientos constituyen una herramienta importante,
para el trabajo que desarrollan los operadores en el sistema judicial, siendo
en muchos casos un mecanismo de enseanza sobre los alcances interpretativos que deben tenerse en cuenta siempre. Siendo la Constitucin una
norma declarativa, incompleta e imprecisa por excelencia, es susceptible de
mltiples interpretaciones la sociedad abierta de los intrpretes constitucionales de Haberle- por lo que se hace imprescindible conocer la interpretacin, que no es otra que la del supremo intrprete. Con ello, desaparecen
muchas zonas de penumbra y ambigedad que suman al mejoramiento de
la labor de los profesionales del Derecho en nuestro pas. Esto no significa
que comulguemos a ciegas y en totalidad con lo resuelto por el Tribunal,
nada ms alejado de nuestro pensamiento. Pero, el propsito de este manual y los otros de esta coleccin, no es la controversia, sino la informacin
que se requiere para afrontar los desafos forenses. El esfuerzo compilador
es para facilitar, a quien consulta el texto que tiene entre manos, la ubicacin y el resumen de lo ms importante de estas nuevas siluetas jurdicas
que se dibujan el paisaje del Derecho nacional.

Con el propsito permanente de la Escuela de Altos Estudios Jurdicos
EGACAL, esto es, el ser facilitadores del aprendizaje del Derecho, hemos
desarrollado en el presente libro una primera parte de las principales sentencias del TC, en las que desarrollan diferentes instituciones de manera
prolija y amplia. Ser materia de una segunda parte, el complementar los
alcances de esta importante labor jurisdiccional con aquellas sentencias que
por motivo de espacio no hayan sido consideradas.
Durante los doce aos de labor docente de EGACAL, se han preparado en
nuestras aulas miles de abogados con el objetivo de acceder o ascender en
la magistratura nacional. Despus de nuestros ms de 2350 nuevos abogados, preparados en nuestra Escuela, le siguen cientos de magistrados que
tambin lograron su objetivo con nosotros. Por ello, este manual es slo
uno de la Coleccin Preparacin para la Magistratura, que demuestra la
identificacin de la escuela de Altos Estudios Jurdicos EGACAL para con la
abogaca peruana.
Hacemos votos para que este esfuerzo no slo sirva para propsitos de
afrontar las diversas evaluaciones que han colocado a esta temtica en posicin de exigencia de rigor. El Consejo Nacional de la Magistratura se encuentra en primer orden, sino para el desempeo profesional cotidiano de
los distintos operadores jurdicos.
Por ltimo, convencidos que slo una indetenible retroalimentacin y autocrtica es el derrotero para lograr la excelencia acadmica que pergea
nuestra Escuela, nos sometemos a las apreciaciones e inquietudes que nuestros lectores tengan sobre el texto que presentamos. Para tal efecto, como
directores y responsables de esta publicacin, consignamos al pie nuestra
direccin epistolar. Agradecemos por anticipado a quienes as lo hagan.
Lince, 22 de setiembre de 2010

acs@egacal.com
Guido Aguila Grados
gag@egacal.com
1
EXP. N 0005-2007-PI/TC
CASO: INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N 28934
AMPLIACIN EXCEPCIONAL Y
TEMPORALMENTE DE LA VIGENCIA DE LA LEY DE
JUSTICIA MILITAR POLICIAL
1. Los efectos de la Ley N. 28934 y la alegada sustraccin de la materia
1.
En la sentencia recada en el Expediente N. 00004-2004-AI/TC acumulados, Caso ITF, el Tribunal Constitucional, al distinguir los conceptos
de vigencia, derogacin, validez e inconstitucionalidad de las normas, estableci determinadas reglas para la procedencia de una demanda de inconstitucionalidad contra leyes que hubieren sido derogadas. As, precis que
() la declaracin de inconstitucionalidad, a diferencia de la
derogacin, anula por completo la capacidad regulativa de las
normas declaradas inconstitucionales.
De ello se concluye que no toda norma vigente es una norma
vlida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida
de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso,
existen dos supuestos en los que procedera una demanda de
inconstitucionalidad: a) cuando la norma contine desplegando
sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo
efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a
los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.
En Lima, el 26 das de agosto de 2008, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional declara fundada en parte la demanda.

Asimismo, en la sentencia recada en el Expediente N. 00019-2005PI/TC sostuvo que
la derogacin de la ley no es impedimento para que este Tribunal
pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogacin es una
categora del Derecho sustancialmente distinta a la
inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente
elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada
(as, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de encontrarse
derogadas, surten efectos ultractivos), la declaracin de
inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la norma pueda
cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en
caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria
(artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional).
Con relacin al control de leyes derogadas, el Tribunal Constitucional
Federal Alemn sostuvo, en criterio que comparte este Colegiado, que
bajo ciertas circunstancias, tambin una norma que ya no est vigente
puede ser objeto del control de constitucionalidad. Esto sucede cuando
ella todava produce efectos jurdicos en situaciones pasadas que pueden ser objeto de procedimientos judiciales, o cuando se trata de normas que, como en el caso de la ley de presupuesto, contienen regulaciones para el mbito de los rganos estatales, mientras esas regulaciones sean an de importancia en la esfera de la organizacin estatal.
2.
En el caso de la cuestionada la Ley N. 28934, que ampla excepcional

y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial, cabe
mencionar que esta ley ha sido dejada sin efecto por la Ley N. 29182,
de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial, publicada el 11
de enero de 2008.
3.
Si bien lo expuesto en el pargrafo precedente podra indicar la existencia de la sustraccin de la materia por haberse derogado la ley que
se cuestiona en el presente proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal
Constitucional estima que es de aplicacin en este caso su reiterada
doctrina jurisprudencial, precisada en el Fundamento N. 1 de la presente sentencia, respecto del control constitucional de leyes derogadas,
10

en el supuesto en el que la norma cuestionada, pese a su derogacin,
an siga surtiendo efectos.
4.
En efecto, conforme se observa en el Oficio N. 44-2008-P/CSJM, recibido con fecha 8 de abril de 2008, el Presidente del Consejo Supremo de
Justicia Militar informa a este Colegiado, con relacin a la informacin
solicitada, que en el periodo de tiempo comprendido entre el 16 DIC
2006 al 11 ENE 2008, vale decir, durante la vigencia de la Ley N. 28934,
se han emitido 301 sentencias condenatorias, por delitos de funcin, de
los cuales 03 estn privados de su libertad a la fecha, tal como aparece
en el cuadro que se adjunta a la presente. (resaltado agregado)
5.
En consecuencia, habindose verificado que a la fecha de expedicin de

esta sentencia la ley cuestionada contina desplegando sus efectos
(pues sta ley habilit en el cargo a los jueces que emitieron las sentencias mencionadas en el pargrafo precedente), cabe examinar el fondo
del asunto y verificar si la misma resulta compatible con la Norma
Fundamental.
2. La fuerza normativa de la Constitucin, el principio democrtico y el

principio de separacin de poderes
Teniendo en cuenta el cuestionamiento que realiza el demandante, este
Colegiado estima que, previamente a examinar la compatibilidad constitucional de la ley cuestionada, deben precisarse aquellos contenidos
exigibles por la fuerza normativa de la Constitucin, el principio democrtico, as como el principio de separacin de poderes.
2.1. La fuerza normativa de la Constitucin y el respeto a las garantas
que componen el debido proceso
6.
La supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la
Constitucin se ubica en la cspide del ordenamiento jurdico (artculo
51: la Constitucin prevalece sobre toda norma legal y as sucesivamente), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los poderes pblicos (artculo 45: el poder del Estado emana del pueblo,
quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que
11

la Constitucin y las leyes establecen), o de la colectividad en general
(artculo 38: todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y
defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin),
puede desconocer o desvincularse respecto de sus contenidos.
7.
La fuerza normativa de la Constitucin implica a su vez: i) una fuerza

activa, entendida como aquella capacidad para innovar el ordenamiento jurdico, pues a partir de ella existe una nueva orientacin normativa
en el sistema de fuentes del ordenamiento jurdico, derogando expresa
o implcitamente aquellas normas jurdicas infraconstitucionales que
resulten incompatibles con ella (en las que precisamente se produce un
supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida); y ii) una fuerza pasiva,
entendida como aquella capacidad de resistencia frente a normas infraconstitucionales que pretendan contravenir sus contenidos [Exp. 000472004-AI/TC FJ 56].
8.
Asimismo, conviene precisar que si bien todo el conjunto de normas

que componen la Constitucin es vinculante y poseen la misma jerarqua normativa, es el Estado el que debe privilegiar la plena vigencia
de los derechos fundamentales (artculo 44, Const.), as como los bienes y principios constitucionales que se desprenden de estas disposiciones. En efecto, si se tiene en consideracin que los dos principales
bloques normativos de la Constitucin estn compuestos por un catlogo de derechos fundamentales (artculoS 2, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 13,
14, 15, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 , 31, 35, 139, entre
otros), y por la estructuracin del Estado (Poder Legislativo, arts. 90 y
ss.; Poder Ejecutivo, arts. 110 y ss.; Poder Judicial, arts. 138 y ss.; Ministerio Pblico, arts. 158 y ss.; Sistema electoral, arts. 176 y ss.; Gobiernos Locales y Regionales, arts. 188 y ss; y Tribunal Constitucional,
arts.201 y ss.; entre otros), es Este ltimo, el Estado, el que en toda actuacin debe preferir y privilegiar los derechos fundamentales, tal como lo exige la propia naturaleza de tales derechos, basados en la dignidad del ser humano, y adems por disposicin de la propia Norma
Fundamental, que en su artculo 44 establece como un deber primordial del Estado: garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, y en su artculo 45 seala que El poder del Estado emana del
pueblo ().
12

La existencia de los diferentes poderes y rganos del Estado se justifica
solo en la medida en que estos acten en defensa de los derechos fundamentales y con preferencia de tales derechos no solo respecto de
aquellos otros de naturaleza infraconstitucional sino respecto de aquellas competencias del Estado que pretendan restringirlos de modo irrazonable o desproporcionado.
9.
Precisamente, teniendo en cuenta la importancia de los derechos fundamentales en el sistema constitucional peruano, es pertinente hacer
referencia al rol que tienen hoy los tratados de derechos humanos y la
jurisprudencia de organismos jurisdiccionales internacionales de proteccin de los derechos humanos, pues los mismos no solo persiguen la
materializacin de derechos humanos tales como la vida, la integridad
personal, la libertad personal, la libertad de conciencia y de religin, la
libertad de pensamiento y de expresin, sino tambin la materializacin de un conjunto de garantas judiciales mnimas, entre otros.
10. En cuanto al rango constitucional de los tratados internacionales sobre

derechos humanos, el Tribunal Constitucional ha sostenido que los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. En efecto, conforme
al artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado
y en vigor forman parte del derecho nacional. En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal ha afirmado que los
tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano,
son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable
al interior del Estado [05854-2005-PA/TC FJ 22]. Esto significa en un
plano ms concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes
pblicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.
11. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las normas con rango constitucional se encuentran los Tratados de derechos humanos. [00047-2004-AI/TC FJ 61 y 00025-2005AI/TC FFJJ 25 y ss.]
13

12. Asimismo, cabe mencionar que este Colegiado ha sostenido en anteriores oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos por
nuestra Constitucin deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y artculo V del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). [Exp. N. 058542005-AA/TC FJ 23]
13. De este modo, tanto los derechos fundamentales establecidos en la
Constitucin como aquellos derechos bsicos reconocidos en tratados
de derechos humanos ratificados por el Per resultan vinculantes principalmente para los poderes del Estado y rganos constitucionales. Dentro de tal conjunto de derechos destaca la vinculatoriedad de las garantas judiciales (derecho a un juez independiente e imparcial, al libre
acceso a la jurisdiccin, de defensa, a la prueba, motivacin, a la obtencin de una resolucin fundada en Derecho, la pluralidad de instancias, al plazo razonable del proceso, a la cosa juzgada, entre otros derechos fundamentales) pues solo mediante ellas se garantizan procesos
conformes con la Constitucin y los aludidos tratados de derechos
humanos.
Teniendo en cuenta que en la materializacin de los derechos fundamentales el Legislador desempea un rol de la mayor relevancia, es importante precisar los alcances del principio democrtico en el marco de
la Constitucin.
2.2. El principio democrtico en el Estado Constitucional
15. De las mencionadas disposiciones de la Norma Fundamental se desprende un modelo de democracia que en el Estado Constitucional viene a distinguirse de modelos anteriores. En efecto, en el Estado Constitucional la soberana del pueblo y por tanto de su principal representante, el Parlamento no es absoluta sino relativa pues se encuentra limitada por la Constitucin en tanto norma jurdica suprema, de modo
14

que las mayoras parlamentarias no pueden desconocer las competencias y los lmites formales y materiales establecidos en dicha norma.
Asimismo, es importante distinguir entre el principio de la mayora, que
postula que en ausencia de unanimidad el criterio que debe guiar la
adopcin de las polticas y las decisiones es el de la mayora de los participantes, y la regla de la mayora, que exige el reconocimiento de la necesidad y legitimidad de la existencia de minoras, as como de sus correspondientes derechos, lo que implica ciertamente la participacin de
las minoras en la elaboracin, aprobacin y aplicacin de las respectivas polticas.
En el Estado Constitucional, si bien se exige el respeto al principio democrtico tambin se exige el control y balance entre los poderes del
Estado, si bien se exige el respeto a las decisiones de las mayoras tambin se exige que tales decisiones no desconozcan los derechos de las
minoras, pues el poder de la mayora solo adquirir legitimidad democrtica cuando permita la participacin de las minoras y reconozca
los derechos de estas; y finalmente, si bien se exige mayor participacin
de los ciudadanos en el Estado, tambin se exige mayor libertad frente
al Estado. La participacin del pueblo y del Parlamento en el gobierno en un Estado Constitucional exige que tal participacin sea realizada respetando fundamentalmente los derechos constitucionales y el
control y el balance entre los poderes del Estado.
Al respecto, se ha sostenido con acierto que en todo Estado en el que
de hecho no se observe la distincin entre Constitucin y gobierno no
existe verdadera Constitucin, ya que la voluntad de gobierno carece
de control, de modo que en realidad estamos ante un Estado desptico.
2.3. El principio de separacin de poderes y el control y balance entre
estos
16. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recada en el Expediente N. 0023-2003-AA/TC que la doctrina de la
separacin de poderes tiene por esencia evitar, entre otros aspectos,
que quien ejerza funciones administrativas o legislativas realice la fun15

cin jurisdiccional, y con ello se desconozcan los derechos y las libertades fundamentales.
17. Asimismo, este Colegiado estableci que Este principio no debe ser
entendido en su concepcin clsica, esto es, en el sentido que establece
una separacin tajante y sin relaciones entre los distintos poderes del
Estado; por el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como control y balance entre los poderes del Estado checks and balances of powers y, por otro, como coordinacin y cooperacin entre ellos, y
adems que Dentro del marco del principio de divisin de poderes se
garantiza la independencia y autonoma de los rganos del Estado, lo
que sin embargo, no significa en modo alguno que dichos rganos
actan de manera aislada y como compartimentos estancos; sino que
exige tambin el control y balance (check and balance) entre los rganos
del Estado.
18. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin de poderes,
con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo
Estado Democrtico y Social de Derecho. La separacin de estas tres
funciones bsicas del Estado, limitndose de modo recproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garanta para los derechos
constitucionalmente reconocidos e, idnticamente, para limitar el poder
frente al absolutismo y la dictadura.
19. Como tal, la Constitucin de 1993 lo ha acogido como principio fundamental, consignndolo expresamente en el artculo 43 del Ttulo II: Del
Estado y la Nacin, al establecer que el gobierno de la Repblica del
Per (...) se organiza segn el principio de separacin de poderes (...).
Dentro de esta forma de concebir la organizacin del Estado, la
funcin jurisdiccional merece una especial atencin, toda vez que
constituye la garanta ltima para la proteccin de la libertad de
las personas frente a una actuacin arbitraria del Poder Ejecutivo
o el Poder Legislativo.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sostenido que: (...) uno de los objetivos principales que tiene la
16

separacin de los poderes pblicos, es la garanta de la independencia de los jueces (...). Caso del Tribunal Constitucional,
Pargrafo 73.
20. Es importante precisar adems que si bien nuestra Constitucin reconoce las aludidas funciones bsicas del Estado (legislativa, ejecutiva y
jurisdiccional), no puede asumirse: i) que estas sean las nicas funciones; ii) que existan distinciones ntidas y rgidas entre tales funciones
bsicas del Estado; y iii) que se encuentren en un rango superior a las
funciones de los rganos constitucionales.
21. En cuanto a lo primero, cabe mencionar que el principio de separacin
de poderes reconocido en el artculo 43 de la Constitucin posee un
contenido ms amplio que aquel que asuma la separacin del poder
del Estado nicamente en poderes como el legislativo, ejecutivo y judicial. En efecto, la propia Norma Fundamental ha establecido rganos
constitucionales tales como el Tribunal Constitucional (artculo 201 y
ss.), Jurado Nacional de Elecciones (176 y ss.), Ministerio Pblico (artculo 158 y ss.), Consejo Nacional de la Magistratura (artculo 150 y ss.),
Defensora del Pueblo (artculo 161 y ss.), Gobiernos locales y Gobiernos regionales (artculo 190 y ss.), entre otros.
Como se aprecia, el Poder Constituyente ha divido el poder no solo entre el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, sino tambin
entre rganos constitucionales, sin desconocer, inclusive, que tambin
es posible explicar la moderna materializacin del principio de separacin de poderes con la divisin entre rganos de decisin poltica (parlamento y gobierno) y los rganos de decisin jurisdiccional (judicatura
ordinaria y constitucional, entre otros). Pese a la extensin del nmero
de instituciones que administran el poder, se mantiene el ncleo esencial del principio, el mismo que consiste en evitar la concentracin del
poder en un solo ente. Como sostuvo Montesquieu: Todo estara perdido si un mismo hombre, o un mismo cuerpo de personas principales,
o de nobles o de pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes,
el de ejecutar las resoluciones pblicas, y el de juzgar los delitos o las
diferentas entre particulares.
17

22. En cuanto a lo segundo, tal divisin no implica una rgida separacin
entre poderes, sino que se limita a excluir que un solo rgano acumulase en s ms poderes, no rechazndose a priori la posibilidad de que
en funcin de moderacin y freno un rgano compartiese el ejercicio
de ms poderes. El principio de separacin de poderes funciona tambin como regla de organizacin constitucional, la misma que se manifiesta, en una primera aproximacin, en la necesidad que exista una
ponderacin entre una pluralidad de centros de poder, puestos en posicin de independencia, pero tambin de recproco control entre ellos,
para as impedir los abusos. Asimismo, exige que, pese a compartir determinadas funciones, los poderes del Estado u rganos estatales se encuentren prohibidos de desnaturalizar las competencias de otros poderes u rganos. As por ejemplo, si bien el Poder Ejecutivo puede expedir decretos legislativos, tal facultad de legislar se encuentra enmarcada en determinados lmites (legislar sobre la materia especfica y por el
plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, entre otros), encontrndose vetado a tal poder invadir las competencias asignadas al
Poder Legislativo y as legislar sobre otras materias que no fueron materia de la delegacin o hacerlo fuera del respectivo plazo.
23. En cuanto a lo tercero, si se tiene en cuenta que el principio de supremaca normativa de la Constitucin exige que la Norma Fundamental,
en su conjunto, sea considerada como la norma que se ubica en la
cspide del ordenamiento jurdico, no puede estimarse que existe una
jerarqua con relacin a las competencias que desempean los poderes
del Estado u rganos constitucionales. Ambos se encuentran en un
mismo nivel jerrquico.
3. Interpretacin constitucional, sociedad de intrpretes e intrpretes
especializados de la Constitucin
24. Si bien la aludida vinculatoriedad de la Norma Fundamental exige que
los sujetos obligados (ciudadanos, poderes pblicos, etc.), a fin de efectivizar el respectivo contenido constitucional deban realizar ejercicios
interpretativos, tal interpretacin siempre debe tomar en consideracin
aquella realizada por los intrpretes especializados y autorizados en
definitiva para interpretar y controlar la Constitucin.
18

25. Ciertamente, todos interpretamos la Constitucin (los ciudadanos
cuando ejercitan sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, la
Administracin y el Poder Jurisdiccional en los diferentes casos concretos que deben resolver, etc.). Sin embargo, tal norma suprema ha establecido que los intrpretes especializados de esta sean los jueces ordinarios (artculo 138: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera), y que en definitiva, como Supremo Intrprete de la Constitucin
se encuentre el Tribunal Constitucional (artculo 201: el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, artculo 204: la
sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma
se publica en el diario oficial y al da siguiente de la publicacin, dicha
norma queda sin efecto, entre otros).
26. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier
otra; es decir, se impone a la interpretacin que puedan realizar otros
poderes del Estado, rganos constitucionales e incluso los particulares,
si se parte de la premisa jurdica de la pluralidad de intrpretes de la
Constitucin.
27. Entre la pluralidad de intrpretes de la Constitucin, destaca el Poder
Legislativo, pues al realizar el principio democrtico y desarrollar los
derechos fundamentales, entre otras competencias, interpreta permanentemente la Norma Fundamental. As por ejemplo, cuando el Legislador penal regula en el Cdigo Penal las conductas punibles as como
sus correspondientes penas, debe interpretar el respectivo contenido
constitucional de la libertad personal, pues es precisamente el derecho
fundamental el que ser restringido por una pena privativa de libertad,
adems que debe observar el principio de proporcionalidad pues no
pueden penalizarse aquellas conductas que podran ser prevenidas por
el derecho administrativo sancionador o no pueden establecer penas
que no resulten proporcionales con el grado de afectacin de determinados bienes jurdicos.
28. Ciertamente, la interpretacin realizada por el Legislador y materializada en una ley es obligatoria. Sin embargo, teniendo en consideracin
19

que conforme a los aludidos artculos 201 y 204, el Tribunal Constitucional expulsa las leyes que resulten incompatibles con esta, entonces la
constitucionalidad de tales normas recin se ver confirmada o rechazada cuando el Tribunal Constitucional las examine mediante el proceso de inconstitucionalidad. Si bien en la cotidiana actividad del Parlamento se interpreta la Constitucin, tal interpretacin no puede estar
desvinculada de aquella interpretacin de los intrpretes especializados de la Norma Fundamental y especficamente de la interpretacin
realizada por el Tribunal Constitucional, pues es este el rgano al que
en definitiva se le ha encargado el control de la Constitucin (artculo
201).
Esta relacin entre Tribunal Constitucional y Legislador en la interpretacin de la Constitucin, entre otros temas, no ha sido ni es pacfica en
el derecho comparado. Precisamente, en el siguiente apartado se examinar esta relacin as como los mecanismos institucionales existentes
sobre el particular.
4. La relacin entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo
4.1. La compatibilidad entre la justicia constitucional y el principio democrtico.
La relacin entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo.
29. El desarrollo de la justicia constitucional en los ordenamientos que as
lo han previsto ha generado mayores niveles de efectividad en la proteccin de los derechos fundamentales y el respeto de las competencias
o atribuciones de los Poderes del Estado u rganos constitucionales. No
obstante, tal desarrollo ha trado consigo tensiones con tales poderes y
rganos, tensiones que no solo se han presentado en nuestro ordenamiento sino tambin en ordenamientos jurdicos tales como el italiano,
alemn, espaol o colombiano, entre otros.
30. Entre tales tensiones destacan de modo especial las tensiones entre el
Tribunal Constitucional y el Legislador. El aspecto medular de tales
tensiones se encuentra constituido por la existencia de determinadas
sentencias de inconstitucionalidad que han supuesto la creacin de
normas, y la exhortacin o recomendacin al legislador para que expida otras leyes que s resulten compatibles con la Constitucin.
20

31. En el ordenamiento jurdico peruano, pese al escaso nmero de sentencias interpretativas expedidas por el Tribunal Constitucional, este ha
establecido expresamente sus lmites en la expedicin de tales sentencias. As, en la sentencia del caso barrera electoral (Exp. 00030-2005AI/TC), sostuvo lo siguiente:
Aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal se
encuentra al servicio de la optimizacin de los principios y valores de la Constitucin, tiene tambin en las disposiciones de sta a
sus lmites. Y es que, como resulta evidente, que este Tribunal
Constitucional sea el supremo intrprete de la Constitucin (artculo 201 y 202 de la Constitucin y 1 de la Ley N. 28301 Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional), en nada relativiza su
condicin de poder constituido, sometido, como todos, a los lmites establecidos en la Constitucin.
As como la fuerza normativa de la Constitucin (artculo 51) y
las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar
los poderes pblicos (artculo 45 de la Constitucin) son las que,
en ltima instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado
de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal Constitucional, son, a su vez, las que limitan los alcances y oportunidad de su emisin. De esta manera, y sin nimo exhaustivo, los
lmites al dictado de las sentencias interpretativas o integrativas
denominadas manipulativas (reductoras, aditivas, sustitutivas,
y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes:
a) En ningn caso vulnerar el principio de separacin de poderes, previsto en el artculo 43 de la Constitucin. Esto significa que, a diferencia de la competencia del Congreso de la Repblica de crear derecho ex novo dentro del marco constitucional (artculos 90 y 102, inciso a, de la Constitucin), las
sentencias interpretativas e integrativas solo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivacin directa de
las disposiciones de la Constitucin e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento conforme a ellas. En suma, deben
21

tratarse de sentencias cuya concretizacin de normas surja de
una interpretacin o analoga secundum constitutionem.
b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad
en la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretacin del texto constitucional y del anlisis de la
unidad del ordenamiento jurdico, exista ms de una manera
de cubrir el vaco normativo que la declaracin de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al
Congreso de la Repblica y no a este Tribunal optar por alguna de las distintas frmulas constitucionales que permitan
reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada
incurre, por lo que slo compete a este Tribunal apreciar si
ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento
un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias
y atribuciones.
c)
Slo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la

Carta Fundamental (artculo 45 de la Constitucin). Es decir,
slo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos
de evitar que la simple declaracin de inconstitucionalidad
residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el
Estado social y democrtico de derecho.
d) Slo resultan legtimas en la medida de que este Colegiado

argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen
su dictado; tal como, por lo dems, ha ocurrido en las contadas ocasiones en las que este Tribunal ha debido acudir a su
emisin (STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI, 0023-2003-AI, entre
otras). De este modo, su utilizacin es excepcional, pues, como se dijo, slo tendr lugar en aquellas ocasiones en las que
resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud.
e) La emisin de estas sentencias requiere de la mayora calificada de votos de los miembros de este Colegiado.
22

32. De otro lado, cabe precisar que las tensiones existentes entre Tribunal
Constitucional y Parlamento no pueden circunscribirse a un falso dilema entre supremaca de la Constitucin o supremaca de la ley en un
determinado ordenamiento jurdico, o entre superioridad del Tribunal
Constitucional o del Parlamento. En el Estado Constitucional, es precisamente la Constitucin la principal fuente de derecho, y es la ley,
aquella otra fuente que siendo compatible con la Norma Fundamental
busca desarrollarla efectivamente. La Constitucin es vinculante tanto
para el Parlamento como para el Tribunal Constitucional. En un ordenamiento jurdico fundado sobre la articulacin y el desarrollo equilibrado del poder, no resulta legtimo sostener una jerarquizacin orgnica entre instituciones pares, sino ms bien la ponderacin entre los
intereses constitucionales que ambas instituciones persiguen, intereses
que deben expresar la integracin de la ley dentro del marco constitucional.
33. Precisamente, el proceso de constitucionalizacin del ordenamiento jurdico
exige la participacin, en diferentes roles, de los poderes del Estado u
rganos constitucionales, en particular, del legislador y los jueces. En el
caso del legislador, este se encuentra llamado no slo a expedir leyes
que no sean incompatibles con los principios y reglas constitucionales,
sino tambin a expedir leyes que desarrollen el contenido dentico de
la Constitucin. El desarrollo legislativo tiene determinados lmites en
la Norma Fundamental y en los tratados celebrados por el Estado que
forman parte del derecho nacional, es decir, legisla con amplia discrecionalidad hasta donde existan tales lmites. En el caso de los jueces
incluidos los constitucionales, estos tienen la tarea de utilizar el material normativo estructurado a partir de la Constitucin para as individualizar reglas conformes con los principios constitucionales y de adecuar la interpretacin de las leyes en la direccin en la cual tales principios puedan realizarse en la mayor medida posible.
34. En el derecho comparado se ha insistido en que avanzar en la configuracin de una superior colaboracin entre el Tribunal Constitucional y
el legislador aconseja abandonar viejos tabes por ambas partes, como
la crtica per se a las sentencias que contienen orientaciones para el legislador o la creencia de los Tribunales Constitucionales de que la iner23

cia (pereza) del legislador es algo consustancial a las Cmaras. La creacin de instrumentos que introduzcan flexibilidad en las relaciones entre ambas instituciones, como la Memoria anual del Tribunal Constitucional recordando las normas pendientes de reforma, o la creacin de
gabinetes en el Gobierno y en el Parlamento para facilitar el cumplimiento de las sentencias constitucionales, o incluso la previsin de reuniones peridicas u otro tipo de relaciones institucionalizadas, no resolvern por s mismas el problema principal pero pueden ayudar a
encauzarlo.
4.2. Autonoma del Tribunal Constitucional en la administracin de la
justicia constitucional
35. Conforme lo establece el artculo 201 de la Constitucin, el Tribunal
Constitucional es el rgano de control de la Constitucin y adems es
autnomo. En cuanto a la garanta institucional de la autonoma del
Tribunal Constitucional cabe precisar, en primer trmino, que conforme lo ha sostenido este Colegiado, el concepto garanta institucional
se alude a la constitucionalizacin de ciertas instituciones que se consideran componentes esenciales del ordenamiento jurdico, de modo tal
que se otorga proteccin a su esfera propia de actuacin respecto de la
actuacin de otros rganos del Estado y adems se persigue mantener
tal esfera en trminos reconocibles para la imagen que de la misma
tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar, imagen que se identifica con el ncleo esencial de la institucin protegida por la Constitucin, y que debe respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros.
En cuanto a la garanta institucional, Klaus Stern sostiene que la recepcin de esta categora jurdica garantiza a la institucin jurdica asegurada constitucionalmente a travs de ella una proteccin contra su
supresin y vaciamiento de sustancia. Ciertamente el legislador debe
dar forma jurdica a la institucin garantizada, pero slo dentro de
lmites. Si el contenido de la garanta respecto de la prohibicin de supresin es claro, delimitar las intervenciones legislativas que simplemente dan forma, acuan, concretan, estructuran, modifican y son, por
lo tanto, admisibles, de aquellas que vacan de sustancia, presenta dificultades.
24

36. En cuanto a la autonoma, en abstracto, esta puede entenderse como
(...) la libertad de determinacin consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su propia accin,
o, ms comprensivamente, como la potestad de proveer a la proteccin
de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios
necesarios para obtener una armoniosa y coordinada satisfaccin de los
propios intereses.
37. De este modo, prima facie, puede entenderse la autonoma del Tribunal
Constitucional como aquella garanta institucional mediante la cual se
protege el funcionamiento del Tribunal Constitucional con plena libertad en los mbitos jurisdiccionales y administrativos, entre otros, de
modo que en los asuntos que le asigna la Constitucin pueda ejercer libremente las potestades necesarias para garantizar su autogobierno, as
como el cumplimiento de sus competencias. Ello implica adems que
los poderes del Estado u rganos constitucionales no pueden desnaturalizar las funciones asignadas al Tribunal Constitucional en tanto
rgano de control de la Constitucin.
38. Asimismo, debe destacarse que tal autonoma del Tribunal Constitucional si bien es atribuida por la Constitucin tambin es limitada por
sta, de modo que el ejercicio de sus respectivas competencias no puede desvincularse parcial o totalmente del ordenamiento jurdico.
5. La autoridad de cosa juzgada constitucional de las sentencias del Tribunal Constitucional
39. El artculo 139, inciso 2) de la Constitucin reconoce el derecho de toda
persona sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los trminos de dicho precepto constitucional, "Son principios y derechos de la
funcin jurisdiccional: 2) La independencia en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes
ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad
de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin (...)" [cursivas aadidas].
25

40. Dicha disposicin constitucional debe interpretarse en virtud del principio de unidad de la Constitucin, conforme con el inciso 13) del mismo artculo 139 de la Ley Fundamental, el cual prev que "Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:(...) 13. La prohibicin de
revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el
indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los
efectos de cosa juzgada".
41. Asimismo, tales disposiciones deben interpretarse en conjunto con el
artculo 103 de la Constitucin que establece que () La ley se deroga
slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara
su inconstitucionalidad, as como con el artculo 204, que establece
que La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de
una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto ().
42. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que las
sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el
Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa
juzgada y vinculan a todos los poderes pblicos. La afirmacin de que la
sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carcter de cosa
juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes
pblicos, se deriva del carcter general que produce los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitucin (artculo
204), y con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, que dispone que Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos
de inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes pblicos.
43. Especficamente, sobre la cosa juzgada, este Colegiado ha sostenido en
anterior oportunidad que mediante el derecho a que se respete una
resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza
el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones
que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o
porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar,
a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de
otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos
26

jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict. (Exp. N.
04587-2004-AA/TC, FJ 38)
44. Asimismo, es importante precisar los alcances de la calidad de cosa
juzgada no solo en cuanto al fallo, como tradicionalmente se ha estimado, sino considerando tambin los fundamentos jurdicos en virtud
de los cuales se determina la inconstitucionalidad. Al respecto, este Colegiado ha sostenido que las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad,
no solo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino tambin respecto
a los argumentos ratio decidendi que constituyen su fundamentacin.
Y es que, a diferencia de los obiter dicta que pueden ser considerados
como criterios auxiliares o complementarios, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmacin o concrecin de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculacin con el
decisum, adquiere tambin, al igual que ste, fuerza vinculante para los
tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima (Expediente
N. 0006-2006-PC/TC FJ 41). Sobre el particular, Bocanegra Sierra identifica como norma concreta de la sentencia a aquella consideracin o
afirmacin jurdica que fundamenta el fallo, y que est formulada exactamente de tal modo general que fuera de la decisin adoptada en el
caso concreto, resultara de ella una decisin igual en casos iguales.
45. La necesidad de que el legislador repare la situacin producida por una
norma discordante con la Constitucin, resulta de la inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional, que siendo el rgano jurisdiccional especializado que en definitiva interpreta la Constitucin
ha identificado tal inconstitucionalidad, por lo que su fallo y los fundamentos jurdicos que conducen al mismo, sin pretender afectar la
discrecionalidad del legislador, le proporcionan al Legislador los
parmetros para expedir una ley compatible con la Norma Fundamental.
46. La vinculacin de los poderes pblicos a las sentencias del Tribunal
Constitucional tiene como finalidad no solo la eliminacin de concretos
conflictos jurdicos que tambin es funcin del valor de la cosa juzgada,
sino ante todo tiene una funcin interpretativa en cuanto instrumento
para asegurar la conformidad de los poderes pblicos a los dictados
27

constitucionales a travs de su vinculacin a la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional.
6. La vacatio sententiae y la importancia de diferir los efectos de las
sentencias en determinados casos
47. En cuanto a los efectos de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley, cabe mencionar que el artculo 204 de la Constitucin
establece que: La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de
la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en
parte, una norma legal.
48. Como lo ha sostenido este Colegiado en el Expediente N. 00004-2006PI/TC, FJ 174, ms all de su distinta valoracin, la potestad de los Tribunales o Cortes Constitucionales de diferir los efectos de sus sentencias de acuerdo a la naturaleza de los casos que son sometidos a su conocimiento, constituye en la actualidad un elemento de vital importancia en el Estado Constitucional, pues se difiere con el objeto de evitar
los efectos destructivos que podra generar la eficacia inmediata de una
sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, tendindose a
aplazar o suspender los efectos de esta.
49. Ello, sin lugar a duda, no implica una total discrecionalidad o arbitrario
accionar por parte del Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario.
Como sostiene Zagrebelsky, esta potestad de diferir los efectos de sus
decisiones, empleada con prudencia y, al mismo tiempo, con firmeza
por parte de la Corte Constitucional, sera una demostracin de un poder responsable y consciente de las consecuencias. [E]l orden y la
gradualidad en la transformacin del derecho son exigencias de relevancia, no simplemente de hecho, sino constitucional. Es por ello que
La Corte no puede desinteresarse de los efectos de los pronunciamientos de inconstitucionalidad, cuando stos pueden determinar consecuencias que transtornen aquel orden y aquella gradualidad. En tales
casos ella no puede observar pura y simplemente es decir, ciegamente la eliminacin de la ley inconstitucional, tanto para el pasado como
para el futuro. La tica de la responsabilidad exige esta atencin.
28

50. Asimismo, Franco Modugno ha sostenido que circunscribir los efectos
naturales de los pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte
del Tribunal Constitucional constituye una necesidad que deriva de su
rol institucional: eliminar las leyes inconstitucionales del ordenamiento, pero sin producir situaciones de mayor inconstitucionalidad, sin que los resultados de su juicio sean todava ms perjudiciales para el ordenamiento.
Toda la historia de las sentencias interpretativas, desestimatorias y estimatorias, de las manipulativas, aditivas o sustitutivas, est all para
demostrarlo. El horror vacui, el temor a la laguna, a menudo es justificado por la advertencia que el posterius puede resultar ms inconstitucional que el prius. El temor a la laguna acude, por tanto, a valores
constitucionales imprescindibles. No obstante, sin querer renunciar,
por otra parte, a la declaracin de inconstitucionalidad, un remedio a
veces eficaz, en determinadas circunstancias, puede ser aquel de la limitacin de sus efectos temporales.
51. Pese a lo expuesto, esta potestad de los Tribunales Constitucionales
para diferir en el tiempo los efectos de sus decisiones de inconstitucionalidad no siempre ha sido bien entendida por algunos sectores de la
doctrina, como tampoco por parte de algunos poderes pblicos, cuando estos ltimos han propugnado la eliminacin de esta potestad, desconociendo de este modo el horror vacui que puede generar, en determinados supuestos, el hecho de que una sentencia de inconstitucionalidad pueda tener efectos inmediatos. Precisamente, el caso de las disposiciones cuestionadas de la Ley N. 28665, de organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin especializada en materia penal militar policial, constituye un claro ejemplo de los efectos destructivos y
las lagunas normativas que se generaran si este Tribunal, desconociendo su responsabilidad constitucional, decidiera que la sentencia de
inconstitucionalidad surta efectos al da siguiente de su publicacin en
el diario oficial El Peruano.
29
30
2
EXP. N 0006-2008-PI/TC
LIMA
CASO: HOJA DE COCA II
VII.
Finalidades del Proceso de Inconstitucionalidad, supremaca

constitucional y tipos de infracciones:
1.
El proceso de inconstitucionalidad tiene como finalidad inmediata la

defensa de la Constitucin, en su condicin de Ley suprema, frente a
normas de menor rango que la contravengan y como finalidad mediata
impedir la aplicacin de dichas normas cuando stas puedan generar
afectaciones concretas a los derechos fundamentales de los individuos.
2.
No est dems recordar que la doctrina ha sealado que la Constitucin es la norma de normas o norma subordinante porque es obra del
Poder Constituyente (pueblo); en ella se reconocen los derechos fundamentales del ser humano, se establecen las reglas bsicas de convivencia social y poltica, y adems crea y regula el proceso de produccin de las dems normas del sistema jurdico nacional. Es as que por
su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicndose en el vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all la Constitucin
exige no slo que no se cree legislacin contraria a sus disposiciones
sino que la aplicacin de tal legislacin se realice en armona con ella
misma.
3.
Lo expuesto en el fundamento precedente ha sido recogido por el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional cuando seala que el proceso de inconstitucionalidad, tiene por finalidad
En Lima, el 11 das de junio de 2008, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional declarar fundada la demanda
31

la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa.
Este precepto contiene el principio de jerarqua normativa que nos dice
que cualquier otra norma con rango menor est sometida a la supremaca de la Constitucin resultando que una norma con rango de ley
ser vlida slo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma suprema; en consecuencia, el parmetro de
control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo rango,
est integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitucin.
4.
En el presente caso estn en discusin normas que delimitan el mbito

competencial de distintos rganos constitucionales por lo que, adems
de la aplicacin del principio de jerarqua normativa, es menester acudir al principio de competencia para determinar la validez o invalidez
constitucional de la norma con rango de ley cuestionada. As el artculo
79 del Cdigo Procesal Constitucional establece que
Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.
5.
32
Por otra parte el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional seala

que la infraccin a la jerarqua normativa de la Constitucin, puede ser:
a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o indirecta; sin embargo, el recurrente no ha precisado en qu tipo de infraccin incurre la Ordenanza que es sometida a control constitucional. Se
afirma en el escrito de demanda que la Ordenanza afecta el bloque de
constitucionalidad por lo que estaramos frente a un caso de infraccin
indirecta, que significa que existe incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente deleg: a) La regulacin de un requisito esencial del procedimiento de
produccin normativa, b) La regulacin de un contenido materialmente constitucional y, c) La determinacin de las competencias o lmites
de las competencias de los distintos rganos constitucionales; tal es el
caso de la Ley de Bases de la Descentralizacin. Normas legales de esta

categora servirn de parmetro cuando se ingrese en la evaluacin de
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas.
El Per Estado unitario y descentralizado; distribucin de competencias
9.
El artculo 43 de la Constitucin Poltica del Per seala que:

El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes
El Estado constituye una unidad, un todo, un universo; no obstante la
vertiginosidad con la que avanzan los Estados modernos y la creciente
poblacin, que suma miles de millones en algunos casos como China,
han creado la necesidad de transferir el poder, elemento bsico para
gobernar, a rganos especializados para una mejor administracin del
Estado. Es indudable que quien gobierna necesita del poder y lo ejercita para bienestar del componente social. El poder del Estado en consecuencia es nico, pero hay que diferenciar el Estado unitario del centralista; en este ltimo el poder recae en un solo rgano que se convierte
en dominante de los poderes locales y particulares en los que adems
la subordinacin orgnica al poder central es absoluta, con autoridad
investida con competencias normativas en el Gobierno Central. En el
Estado unitario y descentralizado en cambio el poder no se encuentra
concentrado en un rgano nico sino que se permite la posibilidad de
transferir facultades de gobierno a entidades, denominadas por algunos como organismos constitucionales autnomos, que ayudan al
desarrollo integral de la poltica nacional (artculo 189 de la Constitucin), con poder incluso para dictar normas de mbito territorial, pero
en atencin a las competencias asignadas por la propia Constitucin
del Estado que, como se dijo, constituye una unidad, razn sta por la
que un organismo del Estado al que se le ha conferido una parte de ese
poder no puede ir mas all de lo que la propia Constitucin le asigna.
10. Nuestro pas tuvo una concepcin centralista por muchos decenios y
su poltica gubernativa estuvo destinada a un grupo minoritario hasta
que abandon esa idea y adopt la descentralizacin a partir de la
33

Constitucin de 1979, apenas hace poco ms de 20 aos. El proceso de
descentralizacin (artculo 188 de nuestra Constitucin) ha tenido en
cuenta que el Per se caracteriza por tener una geografa extraordinaria
y que existen pisos altitudinales que van desde los cero hasta los 6800
metros sobre el nivel del mar, que han formado de manera natural microclimas, regiones y microregiones naturales en los que se ha asentado grupos humanos que se adapta a sus circunstancias en los que cada
microclima y cada regin es radicalmente contrario al otro y precisamente ese contraste ha creado necesidades propias en cada grupo
humano que genera a su vez costumbres propias como ajenas, totalmente diferentes unos de otros grupos. Como resultado de esto tenemos un pas pluricultural, pluritnico y plurilingista con tendencia a
la descentralizacin.
11. El legislador constitucional atendiendo a la realidad antes descrita ha
desarrollado un proceso de descentralizacin que responde a esa realidad nacional concreta, por lo que ha creado Gobiernos locales y Regionales en los que sus gobernantes son elegidos por sufragio directo
(artculo 191 de la Constitucin) y representan precisamente a los intereses de cada regin a la par que se sujetan a polticas que responden
a necesidades propias. Aun cuando los Gobiernos Regionales se rigen
bajo preceptos propios, la Constitucin les ha asignado a estos gobiernos autnomos un conjunto de competencias (artculo 192 de la Constitucin) que los distinguen entre ellos y del Gobierno Central.
12. El propio Tribunal en los casos precedentes ha sealado que las competencias de los rganos constitucionales pueden ser:
34
a.
Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a

favor de organismos constitucionales. Sern positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas si son privativas del rgano
respectivo, es decir, no slo exclusivas sino tambin excluyentes.
b.
Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas

reas de atencin, repartindose responsabilidades entre dos o ms
niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperacin y de tutela y control de los organismos constitucionales
autnomos, segn se ver luego.

c.
Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a
abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o funcin delegada.
8.1. El derecho a la identidad cultural

18. El derecho a la identidad cultural fue introducido como novedad en
el texto constitucional de 1993, al establecerse en su artculo 2, inciso
19), el derecho de toda persona:
19) A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin.
Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho
cuando son citados por cualquier autoridad.
19. La Constitucin reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como a la identidad tnica. Si bien se trata de conceptos jurdicos
indeterminados, este Tribunal considera que se trata de dos mbitos de
proteccin de la identidad cultural, entendidos como identidad de un
grupo social y tambin como expresin cultural general. Por un lado se
trata de la identidad de los grupos tnicos, es decir, de (...) aquellas
caractersticas, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro
del grupo y distinguirlo de los dems, nos inclinan a considerarlo un
pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el equivalente
de lo que el informado llama un grupo tnico; y, por otro, de la identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que
se genera en el proceso histrico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad tnica existe una relacin de gnero a especie.
20. La identidad tnica, como especie del gnero identidad cultural, ha
merecido tambin atencin de la comunidad internacional. As, el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, establece que:
35

Artculo 27.- En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas y lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a
dichas minoras el derecho que le corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.
21. El objeto de tutela de este dispositivo es el derecho a la identidad
cultural de los grupos minoritarios. Sin embargo, dada la amplitud
semntica que tiene el trmino vida cultural utilizado en el
dispositivo, su interpretacin no debe restringirse slo a los grupos
denominados minoritarios, sino que debe otorgrsele un amplio
contenido, de modo que alcance tambin a toda manifestacin cultural
que desarrolle un grupo social o local al interior del Estado, puesto que
toda la existencia del fenmeno cultural es inherente a toda agrupacin
humana, y no slo a los grupos tnicos.
22. A partir de esta consideracin, y conforme lo seala la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, las normas relativas
a los derechos y libertades que la Constitucin reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Per. Esto significa, considerando lo
hasta aqu expuesto, que el artculo 2, numeral 19) de la Constitucin,
que reconoce el derecho a la identidad tnica y cultural, se robustece en
su interpretacin a la luz del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y,
supone al mismo tiempo, un compromiso del Estado peruano con la
comunidad internacional, en la medida que el Per ha ratificado dicho
Pacto con fecha 28 de abril de 1978 y, en la medida tambin, que
conforme al artculo 55 de la Constitucin, Los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del Derecho Nacional.
8.2. El derecho a la identidad cultural y su concretizacin a travs de la
jurisprudencia constitucional.
23. Este Colegiado ha hecho algunas precisiones en anteriores pronunciamientos en torno a la dimensin de la proteccin constitucional
que otorga el artculo 2, inciso 19), al considerar que mediante dicha
disposicin,
36

(...) el Constituyente ha proyectado en la Constitucin formal
un elemento esencial de la Constitucin material de la nacin
peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata de
una concrecin del principio de Estado social y democrtico
de derecho, establecido en el artculo 43 de la Constitucin,
pues, tal como ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado, el hecho que la Constitucin de 1993 reconozca el derecho
fundamental de las personas a su identidad tnica y cultural,
as como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado
social y democrtico de Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y
pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro
del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora, tales como la dignidad de la persona humana
(artculo 1 de la Constitucin), la forma democrtica de Gobierno (artculo 43) y la economa social de mercado (artculo
58). (STC 0020-2005-AI/).
24. En otra ocasin, este Tribunal tambin ha manifestado que los
derechos que reconoce la Constitucin en el mencionado artculo 2,
vistos en conjunto con lo previsto en el artculo 21, y a partir de la
dimensin constitucional de la dignidad humana como premisa
antropolgica,
(...) constituyen la dimensin principal del contenido cultural
de nuestra Constitucin, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca,
adems de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y
creencias (STC 0042-2004-AI/).
25. La identidad cultural, como elemento de integracin de la sociedad en
el marco del pluralismo que profesa el Estado Democrtico y
Constitucional, tambin es concebida como un conjunto de
manifestaciones y rasgos culturales de diversa ndole, que cumple las
37

funciones simultneas de caracterizar a una sociedad o un grupo
social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio
reconocimiento como grupo que vive e interacta en un contexto y
tiempo determinado, as como de identificar las diferencias frente a los
dems grupos sociales, por la constatacin de que no comparten de
modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales.
26. Estas expresiones culturales, que corresponden a una sociedad
pluricultural y multitnica compatible con el modelo de Estado Social y
Democrtico de Derecho que alienta y promueve el respeto a las
diferencias, han sido valoradas por este Tribunal como expresiones de
un patrimonio inmaterial, mientras que los bienes culturales a que se
refiere el artculo 21 de la Constitucin, han sido valorados como
expresin del patrimonio cultural materializado.
27. En tal sentido, la identidad que se construye a travs de
representaciones o manifestaciones culturales concretas o materiales,
expresa una doble dimensin de la cultura. Por un lado, constituye
expresin de la obra cultural de un pueblo o grupo social, como
puede ser un monumento, una construccin, un telar, o una
determinada prctica social etc.; y, por otro, tambin expresa la
identidad emotiva, es decir, tiene la virtud de lograr adhesiones a
partir de su constitucin como expresin cultural de un grupo social.
Esta comprensin emocional de determinados bienes materiales puede,
por tanto, llegar a convertirse en expresin de cultura e identidad de
un grupo social determinado que, por ello, debe ser tutelada por el
Estado en el marco del artculo 21 de la Constitucin.
28. De este modo, la identidad cultural de los grupos sociales y, de las
personas en general, se construye a partir de un conjunto de
percepciones de carcter objetivo- subjetivo, respecto a una serie
elementos culturales y de representacin. Estos elementos y practicas
sociales caracterizan a los grupos humanos, definindolos,
individualizndolos y diferencindolos de otros grupos, y generando
entre ellos lazos de pertenencia. Pueden ser de diversa ndole:
lingsticos, religiosos, polticos, histricos, (identificacin con un
pasado comn), costumbres ancestrales, paisajes naturales
monumentos histricos restos arqueolgicos, monumentos de
38

importancia arquitectnica, produccin material e inmaterial, entre
otras posibilidades por agotar. En cuanto expresin de la cultura de un
pueblo, los elementos que forman su cultura, as como sus prcticas
ancestrales y, en general, el patrimonio cultural de los pueblos, puede
tambin ser tutelados como expresin del derecho a la identidad
cultural, en la medida que representan la vida cotidiana mantenida a
travs del tiempo que refleja la historia y las aspiraciones de un grupo
o una comunidad.
29. La proteccin que deba brindarse a la identidad cultural como derecho
subjetivo que se sustenta en tales manifestaciones culturales, importa
no obstante la identificacin de qu debe considerarse como
patrimonio cultural. Una primera respuesta a dicha cuestin la ofrece
la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin (Ley N. 28296),
dispositivo destinado a establecer polticas nacionales de defensa y
proteccin de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la
nacin. El artculo II de su Ttulo Preliminar, en efecto, define a los
bienes integrantes del mismo en los siguientes trminos:
Se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de la
Nacin toda manifestacin del que hacer humano material o
inmaterial- que por su importancia, valor y significado paleontolgico, arqueolgico, arquitectnico, histrico, artstico, militar, social, antropolgico, tradicional, religioso, etnolgico,
cientfico, tecnolgico o intelectual, sea expresamente declarado como tal o sobre el que exista la presuncin legal de serlo
(...)
8.3. La hoja de coca como expresin de la identidad cultural
30. En este sentido, este Colegiado ha tenido ocasin de establecer que,
aunque en el marco de lo que establece la Convencin sobre la proteccin del patrimonio Mundial cultural y natural, aprobado por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de noviembre de 1972, suscrita
por el Per, el 24 de febrero de 1982,
() la planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es
susceptible de ser declarada como patrimonio cultural ni natu39

ral en un sentido material; ello sin embargo no no supone,
desconocer su carcter de elemento biolgico cuya utilizacin
con fines teraputicos y medicinales le otorga una proteccin
especial, en tanto, patrimonio cultural inmaterial. (STC 020-2005AI/TC FJ 104)
31. Con relacin al concepto de patrimonio cultural inmaterial, este Colegiado ha precisado que se trata del,
() conjunto de las expresiones culturales y sociales que,
heredadas de sus tradiciones, caracterizan a las comunidades,
lo que ha determinado que estos bienes inmateriales se hayan
afirmado y terminado imponindose a nivel internacional como una nocin capital para comprender las identidades culturales de los pueblos, y es la que ahora nos permitir abordar la
naturaleza de la planta de la hoja de coca.
En tal sentido hemos establecido con relacin a la hoja de coca que:
() en tanto especie natural cuya utilizacin para un fin determinado, debe recibir un rgimen de proteccin especial conforme al Derecho Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la Constitucin, pues la promocin de la
cultura constituye un deber primordial del Estado social y democrtico de Derecho, establecidos en el artculo 44 de la
Constitucin. De ah que el Estado, por mandato constitucional, deba respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de
las personas o de grupos de ellos que constituyan la expresin
de su derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica,
tcnica y cientfica (artculo 2 8 de la Constitucin); adems de
respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional
y salud, de valores genticos y de su biodiversidad (artculos
88, 89 y 149 de la Constitucin). (STC 020-2005-AI/TC FJ 106)
32. De este modo, cabe resaltar la ntima relacin del cultivo y uso tradicional de la hoja de coca como parte de un conjunto de prcticas sociales, culturales, medicinales y de intercambio comercial, de determinadas comunidades de nuestro pas, con el derecho reconocido en el art40

culo 2.19 de la Constitucin que protege el derecho a la identidad tnica y cultural, obligando al Estado a proteger estas manifestaciones como expresin del pluralismo que constituye el principio que define al
Estado Constitucional y democrtico de Derecho.
33. Ello no obstante, resta por ver si en el Estado Constitucional el reconocimiento del Derecho a la identidad cultural, genera per se un derecho o
comporta la habilitacin de competencias de modo que cualquier estamento del Estado pueda declarar que determinada prctica, social o
ancestral pueda ser declarada como patrimonio cultural de la nacin.
8.4. rgano competente para declarar a la hoja de coca patrimonio
cultural
34. La cuestin que debe responderse en este caso estriba, entonces, en
establecer si el Gobierno Regional de Puno, tiene o no habilitada su
competencia para declarar al cultivo de la hoja de coca ()como
Patrimonio Regional, cultural inmaterial, etnobotnico, sociolgico histrico,
alimenticio, medicinal e industrial, como smbolo del Pueblo quechua
aymara de la Regin de Puno, tal como se lee en el primer artculo de la
Ordenanza Regional que se cuestiona en este Proceso.
En tal sentido, la presente demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Poder Ejecutivo (a travs del Ministerio de Justicia)
contra la Ordenanza Regional N 022-2007 emitida por el Gobierno Regional de Puno tiene antecedentes- como ya se adelant- en las sentencias recadas en los expedientes 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC
(acumulados), en las cuales el Supremo Intrprete declar inconstitucionales ordenanzas similares a la actual, emitidas por los Gobiernos
Regionales de Hunuco y Cuzco.
34. En dicha sentencia recada en los expedientes ya mencionados el Tribunal Constitucional exhort:
1) Al Congreso a reconocer a la hoja de coca como Patrimonio Cultural de la Nacin. En este tema el TC seal textualmente en el fundamento 111 que:
Todo lo dicho, evidencia que desde hace siglos el uso tradicional
(chaccheo, mgico religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de
la hoja de coca, forma parte de la identidad cultural de los pueblos
41

originarios del Per. Por ello, este Colegiado comparte la preocupacin de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber
reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio cultural inmaterial de la nacin. En tanto dicha inercia legislativa persista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad
por omisin, no slo por afectar el derecho a la identidad cultural de
muchos peruanos (artculo 2 19 de la Constitucin), sino tambin
por afectar el derecho a la igualdad (artculo 2 2 de la Constitucin).
Por tales motivos se exhorta al Congreso de la Repblica a incluir a
la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como
Patrimonio Natural de la Nacin, por la Ley N. 28477. En igual
sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trmites administrativos para evaluar la conveniencia tcnica de la declaracin del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial,
de conformidad con el ordenamiento internacional.
2) Al INC a evaluar la conveniencia tcnica de esa declaracin como
patrimonio cultural inmaterial
3) Al Poder Ejecutivo y a DEVIDA a concretar el Programa de Desarrollo Alternativo. En este otro punto el Tribunal fundament que:
Fundamento 146: Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo, y
particularmente, a DEVIDA, ha adoptar todas las medidas necesarias para concretar, en el ms breve plazo posible, el Programa de
Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualizacin de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas
2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N. 006-2005-PCM. En
tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la poltica de dicha estrategia, corresponde a DEVIDA, entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible en los mbitos del programa
mediante actividades lcitas y el mejoramiento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la poblacin; propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad
privada a travs de proyectos de impacto econmico, social y ambiental, con la participacin de los gobiernos regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acucola, y servicios rentables a
42

mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar
programas de crdito para proyectos productivos rentables de pequea y mediana escala en los mbitos del programa; as como para las
pequeas empresas ubicadas en dichos mbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes; desarrollar proyectos de generacin de mano de obra temporal paralelo a los programas de erradicacin y auto-erradicacin, a fin de no presentar
vacos en la generacin de los ingresos familiares; y considerar la
participacin de la poblacin en los programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones
de vida y evitar el incremento de cultivos de coca
8.5. Eficacia de las sentencias constitucionales, omisiones legislativas y
funcin de colaboracin del Tribunal Constitucional.
35. Han transcurrido poco ms de dos aos desde que se dict la aludida
sentencia, que tiene efectos erga omnes, y el Congreso de la Repblica
aun no ha cumplido con reconocer a la hoja de coca como Patrimonio
Cultural de la Nacin. Vista la directa relacin con el derecho reconocido en el artculo 2.19 de la Constitucin, este Colegiado considera que
dada la directa relacin con los conflictos sociales y jurdicos que viene
propicindose a raz de la falta de actuacin del legislador a efectos de
satisfacer la razonable aspiracin de los pueblos y grupos sociales directamente vinculados con el cultivo tradicional de la hoja de coca, se
ha ido configurando un supuesto de omisin legislativa que es posible
de control por parte de este Colegiado.
36. En efecto conforme ha sido reconocido de manera creciente por la doctrina constitucional, en la situacin actual de desarrollo del Derecho
Procesal Constitucional, mediante el proceso de control de constitucionalidad de la ley, no slo es posible el control de las actuaciones positivas del legislador a travs de la emisin de leyes, sino que tambin, en
muchos casos, se vuelve imperativo la vigilancia de su desidia o inaccin, cuando dicha inactividad viene ordenada por imperio de la Constitucin. En tal sentido en el Derecho comparado se ha reconocido que
estamos frente a un supuesto de omisin legislativa controlable en sede
de la justicia constitucional: a) cuando ha transcurrido un periodo razonable y el rgano legislativo no ha emitido la norma exigida desde la
Constitucin; b) la existencia de un mandato claro sobre la obligacin
43

de legislar; c) la posibilidad de integracin por parte del rgano jurisdiccional, de modo que el ocio del legislador pueda ser superado con la
actuacin del rgano jurisdiccional.
37. Es verdad que la Constitucin peruana de 1993 no contempla de manera expresa la posibilidad del control de las omisiones legislativas, como
lo hace por ejemplo la Constitucin portuguesa de 1976 o la brasilea
de 1988, no obstante, para el caso nuestro, el fundamento del control de
las omisiones legislativas debe ubicarse no slo en el efecto normativo
y, por tanto, vinculante de las normas constitucionales, sino en la misma prctica del control de constitucionalidad que se ha venido desarrollando en los ltimos aos y en el que el rol del Tribunal Constitucional
ha sido de permanente colaboracin con la actividad legislativa en un
esfuerzo por sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro pas.
Esta colaboracin ha permitido no slo declarar la incompatibilidad de
leyes dictadas por el Parlamento, sino tambin, con frecuencia, a travs
de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuacin en determinado sentido a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad.
38. Ello muestra que la tesis de la divisin de poderes en el marco del actual desarrollo del Estado Constitucional, se complementa con el principio de colaboracin de los poderes del Estado, permitiendo que tambin los jueces participen de la labor de creacin de normas a travs de
sus interpretaciones o, en otros supuestos, activando la accin legislativa en determinado sentido a efectos de lograr desarrollos compatibles
con la real vigencia de los derechos fundamentales. En este marco, el
control de las omisiones del legislador se corresponden con una tesis
bsica respecto del valor de la Constitucin como marco, pero tambin
como orden fundamental. En tal sentido como lo ha precisado Alexy,
Lo que est ordenado por la Constitucin es constitucionalmente necesario; lo que est prohibido por la Constitucin es
constitucionalmente imposible y lo que la Constitucin confa
a la discrecionalidad del legislador es tan slo constitucionalmente posible, porque para la Constitucin no es necesario ni
imposible
44

39. En este esquema metodolgico, puede establecerse que el control de la
accin positiva del legislador, est en directa relacin con lo que es
constitucionalmente imposible. Cuando la actividad del legislador a
travs de la ley incursiona dentro de este mbito, la actuacin del Tribunal se orienta a eliminar dicha intromisin prohibida por la Constitucin. En cambio el control de las omisiones al legislador se ubicara
en lo que es constitucionalmente necesario y no obstante no ha sido
atendido por el legislador. Finalmente aquello que es solo constitucionalmente posible se ubica en terreno propio del legislador y por
tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea conveniente e incluso en el tiempo que lo juzgue necesario. De este modo, la accin del
Tribunal Constitucional se legitima, tanto para el control de lo que est
constitucionalmente prohibido, as como para exigir aquello que resulta
constitucionalmente necesario.
Constitucionalmente prohibido, as como para exigir aquello que resulta
constitucionalmente necesario.
40. Si no fuera posible desde la jurisdiccin constitucional la exigencia de
determinadas acciones al legislador en sentido positivo, buena parte
del modelo de garanta de los derechos no seran posibles de atender,
puesto que el Estado Constitucional se sustenta no slo en un haz de
posibilidades de accin negativa por parte del Estado, sino que la naturaleza misma del Estado Social y Democrtico de Derecho, importa
una serie de acciones positivas sin las cuales el modelo sera incompleto. De modo que la necesidad de que los rganos judiciales puedan activar la accin de los dems poderes, no hay que buscarla necesariamente en un mandato expreso del constituyente, en la medida que se
trata de un mandato ms sustancial que formal y que responde a la
misma esencia del modelo de reparto de atribuciones y competencias
de los poderes pblicos para hacer efectiva la tutela de los derechos
fundamentales.
41. En esta direccin la doctrina ha reafirmado la necesidad de la inclusin
del control de las omisiones, entre otras razones, en virtud a: a) la necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitucin, b) la reivindicacin de la naturaleza social del Estado constitucional, en el entendido, de que los derechos tradicionalmente postergados o dejados al
45

ocio del legislador son, por lo general, los derechos sociales; c)la necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido,
permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Constitucin; d) la naturaleza y rol actual que han asumido los Tribunales
Constitucionales en su labor de defensa de lo que la Constitucin ordena; y, e) finalmente, la necesidad de tomar en serio las obligaciones
constitucionales, en este caso, las que corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales.
Omisiones de la Ley y omisiones del legislador
42. Establecida la necesidad del control de las omisiones del legislador,
conviene ahora detenernos en identificar las formas en que suele presentarse estos supuestos de control por parte del Tribunal Constitucional. En este punto, la doctrina suele distinguir las omisiones absolutas u
omisiones del legislador de las omisiones relativas u omisiones de la ley.
Las primeras estn referidas a los silencios totales del legislador sobre
determinadas materias cuya regulacin o tratamiento legislativo viene
exigido desde la Constitucin y cuya exigencia por el rgano jurisdiccional puede tornarse en necesaria para la eficacia efectiva de la norma
fundamenta. Las omisiones de la ley u omisiones relativas en cambio
estn referidas al silencio de la ley en extremo que no haya sido normado causando perjuicio en la tutela de los derechos. Se presentan en
el control de constitucionalidad de un precepto normativo en el que,
como ha sealado la jurisprudencia alemana, se constata, la exclusin
arbitraria o discriminatoria de un beneficio. De ah que el parmetro
por excelencia del control de las omisiones relativas sea el principio
constitucional de igualdad.
43. Respecto a la configuracin de una omisin absoluta o total, la doctrina
discute si esta se presenta slo despus de transcurrido un lapso de
tiempo prudencia en que la accin legislativa no se ha desarrollado o
ella puede deducirse del simple mandato constitucional y opera desde
el momento mismo de la promulgacin de la Constitucin. En este sentido, como lo ha manifestado Villaverde Mendez, El deber constitucional no consiste en hacer algo en un determinado plazo, sino en
hacerlo desde el momento en que la Constitucin est vigente; aunque
46

la fijacin de ese momento quede al albur de la decisin del legislador.
Si el legislador puede decidir sobre cundo cumplir con el permiso o la
orden constitucional, su inactividad no puede interpretarse sin ms
contraria a la Constitucin.
44. Siendo ello verdad, no obstante, tratndose de derechos fundamentales, el silencio del legislador no puede quedar sujeto a el derecho comparado tambin ha desarrollado una serie de mecanismo a efectos a ese
albur de la decisin del legislador como si tratara de una simple
promesa que el tiempo termine por extinguir, en la medida que corresponde a los jueces la tutela de los derechos constitucionales en el actual
Estado Constitucional, y son ellos quienes pueden establecer una lnea
de dilogo y comunicacin con el Poder Legislativo a travs de sus sentencias.
45. En este sentido, dos son los mecanismos que suelen utilizarse a efectos
de remediar los problemas que presenta las omisiones por parte del legislador en el tiempo. A) en primer lugar la apelacin al plazo razonable, como un tiempo prudencia que permita cubrir la omisin; b) la fijacin de un plazo fijo por parte de las instancias judiciales. La teora
del plazo razonable es en realidad un instrumento utilizado por los jueces constitucionales frente al legislador en el control sobre todo de los
silencios de la ley constitutivos de una inconstitucionalidad por omisin (omisiones relativas) para disponer de la vigencia de la voluntad
legislativa. Con el supuesto fin de atemperar el fallo de las sentencias
que aprecian su existencia, el juez constitucional deja en precario la validez de la ley impugnada por omisiva, pues, en el caso de declarar la
inconstitucionalidad por omisin, no se anula el precepto legal omisivo, sino que la sentencia recomienda al legislador que en un plazo razonable remedie esa omisin, so pena de que, transcurrido ese plazo a juicio del juez constitucional, una nueva impugnacin de esa misma ley
abocar a que se declare, ahora s, nulo el precepto en cuestin.
Omisiones constitucionalmente explcitas y omisiones de configuracin
jurisprudencial
42. En el Derecho comparado actualmente no ofrece mayores resistencias
la necesidad del control de las omisiones ordenadas de manera explcita por la Constitucin. Este es el caso por ejemplo de un precepto cons47

titucional que reconoce un derecho fundamental o crea un rgano
constitucional delegando a la ley su configuracin o regulacin. Los
supuestos de mandatos explcitos a legislar, constituyen normas constitucionales dirigidas al legislador y su control puede hacerse en sede jurisdiccional siempre que pueda desprenderse un mandato explcito y la
inaccin del legislador se haya constatado a lo largo de un periodo razonable.
43. Distintos son los supuestos en que la constatacin de la omisin, slo se
pone en evidencia como consecuencia de la interpretacin judicial de
los derechos fundamentales o del desarrollo de las clusulas orgnicas
de la Constatacin en los que se pueda constatar que los contenidos
constitucionales no son posibles sin la intermediacin legislativa. Aqu
se trata de concebir a la accin de los rganos judiciales, y en especial
del Tribunal Constitucional, como instituciones que colaboran con el
desarrollo y efectividad de las clusulas constitucionales de modo que,
en el desarrollo de sus contenidos pueden avizorar, con conocimiento
de causa la necesidad de que los contenidos constitucionales no se desvanezcan o diluyan ante la pasividad de los poderes constituidos. Se
trata de la vigilia de la Constitucin en su dinmica cotidiana.
44. En este sentido, conviene precisar en este punto, que las omisiones
constatadas a travs de la actuacin de los rganos judiciales, en especial, por la actividad del Tribunal Constitucional, se configuran como
mandatos normativos que se proyectan con efecto erga omnes conforme
al artculo 204 de la Constitucin y los artculos 81 y 82 del Cdigo
Procesal Constitucional y que en consecuencia se derivan de la actuacin de los rganos judiciales en su labor de defensa del orden jurdico
constitucional, as como de su misin de tutela de los derechos fundamentales.
Configuracin de un supuesto de omisin legislativa por delimitacin jurisprudencial en el presente caso.
45. Tal como ya ha quedado establecido en el fundamento 34, este Colegiado ya ha tenido ocasin de pronunciarse sobre la relacin entre el
derecho a la identidad cultural previsto en el artculo 2.19 de la Constitucin y la necesidad de que el legislador acte en el marco de sus
48

competencias declarando la naturaleza de patrimonio cultural inmaterial del cultivo de hoja de coca. En dicha ocasin este Colegiado dispuso de manera precisa:
Por ello, este Colegiado comparte la preocupacin de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio cultural inmaterial de la nacin. En tanto dicha inercia legislativa persista se
corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisin, no
slo por afectar el derecho a la identidad cultural de muchos peruanos (artculo 2 19 de la Constitucin), sino tambin por afectar el
derecho a la igualdad (artculo 2 2 de la Constitucin).
Por tales motivos se exhorta al Congreso de la Repblica a incluir a
la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como
Patrimonio Natural de la Nacin, por la Ley N. 28477. En igual
sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trmites administrativos para evaluar la conveniencia tcnica de la declaracin del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial,
de conformidad con el ordenamiento internacional.
46. Con base en este precedente jurisprudencial este Tribunal est en condiciones de establecer que dado el tiempo transcurrido desde entonces
(mas de dos legislaturas ordinarias), se ha configurado un supuesto de
omisin legislativa por delimitacin jurisprudencial del derecho a la
identidad cultural previamente desarrollado por este Colegiado y que
incluye entre sus supuestos normativas, la necesidad de que el Estado
acte reconociendo legislativamente las diversas manifestaciones culturales y tradicionales, entre ellas, la relevancia cultural milenaria del
cultivo y utilizacin tradicional de la hoja de coca en las diferentes comunidades y espacios geogrficos de nuestro pas.
47. En este sentido, el Tribunal considera que el legislador est obligado a
actuar en la prxima legislatura emitiendo una ley que recoja las aspiraciones de los pueblos andinos y amaznicas que ven reflejada parte
de su identidad constitucionalmente reconocida, en el cultivo, uso y
tratamiento en general de la planta de la hoja de coca. Esto adems en
la necesidad de prevenir permanentes conflictos frente a la frustracin
49

que general la inactividad de los poderes pblicos con relacin al reconocimiento de este tipo de derechos tan profundamente arraigados en
la cosmovisin de las diferentes nacionalidades y culturas que habitan
en nuestro territorio nacional.
50
3
EXP. N 0006-2009-PI/TC
LIMA
CASO: INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N 29277 LEY DE CARRERA JUDICIAL
2. El territorio como presupuesto para el ejercicio jurisdiccional
10. En la Ley de Carrera Judicial se determina que existe una obligacin
impuesta al juez de residir en el lugar donde ejerce el cargo [artculo
34, inciso 15)]. A la vez, se presentan prohibiciones explcitas como la
de variacin de su domicilio [artculo 40, inciso 5)] y la de ausencia del
lugar donde se ejerce el cargo [artculo 40, inciso 8)], que incluso podran ser consideradas una falta grave, por afectar los deberes del cargo
[artculo 48, inciso 12)]. A pesar que tales proscripciones presentan excepciones, el mandato de residencia es inobjetable.
13. Antes de iniciar el anlisis de estas disposiciones, este Colegiado es
claro en sealar que no admite esta especie de allanamiento a la demanda por parte del Procurador Pblico. Habindose admitido una
demanda de inconstitucionalidad, no es posible, as haya derogacin
de la norma [artculo 103 de la Constitucin], que el proceso concluya
ah, pues segn el Cdigo Procesal Constitucional, Admitida la demanda, y en atencin al inters pblico de la pretensin discutida, el Tribunal
Constitucional impulsar el proceso de oficio con prescindencia de la actividad
o inters de las partes [artculo 106]. An ms, en el caso concreto las
disposiciones impugnadas siguen vigentes dentro del ordenamiento, y
lo que se ha puesto de manifiesto es slo una intencin de variarlas,
razn por la cual este Tribunal debe responder sobre su constitucionalidad.
En Lima, el 22 de marzo de 2010, el Tribunal Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional declara fundada en parte la demanda.
51

14. La controversia se centra en el anlisis de la libertad de residencia, consagrada constitucionalmente conjuntamente con la libertad de trnsito.
Segn la Norma Fundamental, Toda persona tiene derecho a elegir su lugar de residencia (...), as como el derecho (...) a transitar por el territorio
nacional (...) [artculo 2, inciso 11)]. La libre residencia es una condicin indispensable para el libre desarrollo de la persona y se refiere a la
facultad de quienes se encuentren legalmente dentro de un Estado de
escoger su lugar de residencia, segn lo han expresado con claridad la
Corte Interamericana de Derechos Humanos [prrafos 110 y 168 de la
Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Caso de la Masacre de Mapiripn; prrafos 115 y 194 de la Sentencia de 31 de agosto de 2004, Caso
Ricardo Canese; prrafo 110 de la Sentencia del 15 de junio de 2005,
Caso de la Comunidad Moiwana; prrafo 206 de la Sentencia del 1 de
julio de 2006, Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia] y el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas [prrs. 1, 4, 5 y 19 de
la Observacin General N. 27, de 2 de noviembre de 1999].
15. Se impone en este tramo, entonces, formular la siguiente interrogante:
puede una ley como la Ley de Carrera Judicial imponer un lmite a la
residencia de los jueces, al estar estos obligados a habitar en el lugar
donde laboran? Este Colegiado considera que para responder tal interrogante, es necesario compatibilizar residencia, domicilio, trnsito y
despacho del juez, a travs de una motivacin adecuada que sustente la
Ley, y tomando en cuenta que el juez tiene una funcin principalsima
y que dentro de sus facultades le corresponde contribuir en la bsqueda de la paz social. Con relacin a las restricciones a un derecho fundamental, como se grafica en este caso con la intervencin por la accin
legislativa, es necesario determinar si la medida impuesta normativamente es o no proporcional. La discrecionalidad restrictiva de derechos
no es, desde luego, ilimitada; es aqu donde este Tribunal estima pertinente determinar algunos criterios para entender convenientemente el
significado de los artculos custionados.
16. Con relacin al desarrollo normativo de esta materia en la Ley de Carrera Judicial, puede sealarse como antecedente inmediato el inciso 9)
del artculo 184 y el inciso 5) del artculo 196 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, derogados expresamente por la norma ahora impugnada [nica Disposicin Complementaria Derogatoria], que establecan el
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deber de los magistrados de residir en el lugar donde ejercen el cargo,
o en otro lugar cercano de fcil e inmediata comunicacin (para este
ltimo caso se requera autorizacin previa del Consejo Ejecutivo respectivo) y la prohibicin de ausentarse del local donde ejercen el cargo
durante el horario de despacho, salvo el caso de realizacin de diligencias propias de su funcin fuera del mismo, vacaciones, licencia o autorizacin del Consejo Ejecutivo correspondiente. De lo observado, la Ley
de Carrera Judicial estara intensificando la restriccin sobre la libre
eleccin de la residencia.
17. La potestad de administrar justicia que poseen los jueces proviene del
pueblo mismo [artculo 138 de la Constitucin], y es la misma poblacin la usuaria del servicio que brinda el Poder Judicial. Por tal razn,
las leyes que se expidan en el marco del ejercicio de la funcin jurisdiccional deben ser coherentes con el fin constitucional asignado, en correlacin con la configuracin del Estado peruano como uno social y democrtico de derecho [artculo 43 de la Constitucin]. Un Estado con
estas caractersticas slo puede ser apreciado en su verdadera magnitud si se toma en cuenta que es uno unitario y descentralizado al mismo tiempo. El proceso de descentralizacin impulsa a los poderes
pblicos, en tanto poltica permanente de Estado, a la consecucin del
desarrollo integral del pas [artculo 188; en la misma lnea, STC N.
0002-2005-PI/TC]. La forma idnea en que se realiza sta es la transferencia de facultades a los gobiernos regionales y municipales.
18. No obstante ello, el Per sigue siendo un Estado unitario, cuya principal caracterstica, que lo diferencia de uno federal, se encuentra en la
unidad del Poder Judicial. Pero eso no quiere decir que este poder
puede ser ajeno al inters de un mejor desarrollo del pas a travs de un
acercamiento ms coherente con la poblacin. Una correcta administracin de justicia slo puede lograrse si hay una adecuada interpretacin
de los intereses de la poblacin, orientadora del Estado. Este Colegiado, segn la naturaleza de su funcin, se ha abocado a esta lnea de
trabajo al llevar a cabo sus audiencias descentralizadas [artculo 1 de la
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N. 28301]. El Poder Judicial, tomando en cuenta el tipo de funcin constitucional que cumple
y la forma en que realiza su cometido (distintos jueces a lo largo de to53

do el pas), debe promover con mayor razn un acercamiento real a la
poblacin y un mejor conocimiento de sus problemas.
19. Esto tiene ms sentido si se distingue el carcter de pluricultural y
pluritnico del pas [artculo 2, inciso 19) de la Constitucin], con especial preocupacin del Estado por las comunidades campesinas y nativas [artculos 89 y 149 de la Constitucin]. La diversidad de costumbres, dependiendo del lugar donde se encuentre, aade especial dificultad a la funcin del juez, puesto que lo obliga a ser necesariamente
un miembro ms de su comunidad y expresar as mejor los usos y costumbres de su pueblo. No tiene sentido administrar justicia de otra
forma. Un juzgador est obligado a saber cules son las costumbres de
su localidad, qu problema los aqueja, cules son sus vivencias, puesto
que l resolver conflictos en ese contexto. Ello ser decisivo para que
un juez resuelva los casos con conocimiento de la identidad, costumbres, realidades, usos, idioma o dialecto que constituyen la realidad o
base del conflicto, evitando as pronunciamientos aislados de personas
extraas. La palabra sentencia deriva del latn sentiendo, que equivale
a sintiendo (expresin volitiva y sentimental), por lo que el juez debe
solucionar conflictos conociendo la realidad de su localidad a travs de
un contacto directo con ella, elemento imprescindible en el modelo de
Estado social y democrtico de Derecho, que es de carcter descentralizado.
20. Por tales argumentos, este Colegiado prima facie estima razonable que
los jueces deban habitar en el lugar donde se ejerce el cargo, con la reglamentacin que pueda realizar el propio Poder Judicial al respecto.
Tal exigencia, en tanto lmite a la libre eleccin de la residencia prevista
en la Norma Fundamental, tiene correlacin con el modelo de Estado
impuesto constitucionalmente y es razonable en el sentido de lograr
una verdadera justicia. El juez, al resolver un conflicto, debe tener en
cuenta no slo la aplicacin objetiva del Derecho, sino la situacin concreta de las partes, dentro de una cosmovisin especfica en la cual
stas estn insertas, tomando en cuenta su identidad, costumbres o
idiomas. Para ello, la Ley ha considerado necesario intervenir en el derecho fundamental a la residencia de los jueces en vista de los valores
constitucionales en juego, razn por lo cual la demanda debe ser declarada infundada en este extremo.
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21. Pero el Tribunal Constitucional no puede quedarse en una interpretacin insuficiente como sta; debe seguir avanzando tomando en cuenta
los elementos institucionales de interpretacin. A primera vista, la finalidad de la norma podra estar sustentada en dos elementos o fines
constitucionales: el ejercicio adecuado de la funcin jurisdiccional y la
necesidad de que se establezca la seguridad jurdica respecto de las relaciones jurdicas en torno a los derechos y obligaciones de los jueces.
Visto de este modo el asunto planteado, se debe sealar que resultara
altamente inseguro si, respecto de una persona, no se pudiera determinar, ya sea por la va de la ficcin legal o por la va de la realidad, cul
es el domicilio en el que se verifica el centro de su actividad profesional. Es en este sentido que el Cdigo Civil, en el caso de los funcionarios pblicos, los considera domiciliados en el lugar donde ejercen sus
funciones, sin perjuicio, en su caso, del domicilio constituido por su residencia habitual [artculos 38 y 33]. Una lgica similar debera ser seguida en el caso de los jueces.
22. El concepto lugar donde se ejerce el cargo no puede asimilarse a la
nocin de distrito judicial donde se ejerce el cargo. Un sentido interpretativo as permitir salvar la inconstitucionalidad de la norma impugnada. Cuando la norma expresa el concepto domicilio ste debe
ser entendido como el lugar en el que debe permanecer el juez durante
el ejercicio de su cargo. Slo de esta forma la prohibicin establecida en
la Ley de Carrera Judicial sera totalmente legtima, puesto que los derechos pueden ser restringidos o limitados en atencin a la proteccin
de bienes jurdicos con relevancia constitucional. No obstante ello, la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica debe regular las salidas, los
permisos u otros casos en los que el funcionario pblico podra ausentarse excepcionalmente, o las zonas aledaas compatibles que en razn
de las distancias puedan constituir el domicilio familiar no obstante
pertenecer a otra sede judicial.
23. El concepto lugar es propio y merece ser explicado. Por ejemplo, hay
distritos judiciales donde, existiendo realidades tan divergentes, no se
cumple el requisito de relacin directa entre juez y poblacin, pero
tambin hay espacios territoriales que incluyen ms de un distrito judicial que s lo cumplen. Por esta razn, el trmino lugar tiene que entenderse dentro de la propia ciudad en la cual el juez ejerce el cargo o
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algunas colindantes. ste es el criterio utilizado en el mbito del transporte terrestre en el concepto de conurbacin, perfectamente vlido en
el caso analizado. Un rea Urbana Continua es el Espacio territorial
constituido por dos (2) ciudades o reas urbanas pertenecientes a provincias
contiguas que, por su crecimiento, han llegado a conformar una situacin de
conurbacin [Pargrafo 3.4 del Decreto Supremo N. 009-2004-MTC;
analizado en STC N. 0015-2003-AI/TC]. Un caso destacado es el de
Lima, Lima Norte y Callao, donde existe una unidad urbana, y sin embargo son tres distritos judiciales distintos, motivo por lo cual se considera como lugar donde se ejerce el cargo cualquiera de los tres distritos judiciales, por ser la capital de la Repblica y la provincia constitucional una sola urbe.
24. El concepto de domicilio es bastante amplio en el contexto constitucional [tutela negativa a travs de su inviolabilidad en el artculo 2, inciso
9) de la Constitucin], razn por lo cual puede admitirse que un juez
tenga ms de un domicilio, mxime si se tiene en cuenta que ste se
constituye por la (...) residencia habitual de la persona en un lugar [artculo 33 del Cdigo Civil]. Asimismo expresa en su artculo 38 que
Los funcionarios pblicos estn domiciliados en el lugar donde ejercen sus
funciones, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artculo 33. El citado cuerpo normativo seala como domicilio a la residencia habitual, lo
que implica permanencia de una persona en un determinado lugar.
Adems, la norma tambin consider el caso singular de los servidores
del Estado (en este caso, el juez), expresando como regla que ste debe
domiciliar en el lugar donde ejerce su funcin, poniendo como excepcin lo expresado en el citado artculo 33 -dependiendo el caso-. Es en
este contexto que la denominada Ley de Carrera Judicial, al establecer
limitaciones a la libertad de residencia y trnsito puede constituir,
siempre y cuando sean interpretadas correctamente, una garanta para
el justiciable, pues implica que el juzgador no slo conozca los usos y
costumbres de su pueblo y aplique el derecho que corresponda, sino
que lo aplique conociendo el contexto en el que se ha producido el conflicto, realizndose as el objetivo del proceso, es decir resolver un conflicto por un juez natural conocedor de su realidad a quien le alcanza el
deber de ser autntico intrprete de la vigencia social que solo se alcanza cuando el decidor est compenetrado.
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25. Las normas impugnadas desde un punto de vista literal pareceran
estar estableciendo el lmite como regla y los derechos al libre trnsito y
residencia como una excepcin. Pero los lmites a los derechos deben
ser la excepcin y no la regla, pues de lo contrario el lugar que ocupan,
tanto desde su dimensin objetiva como subjetiva, estara supeditado
al mandato de la ley. Una ley es vlida cuando es conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiacin de los derechos en todos los
sectores del ordenamiento jurdico) y no son los derechos fundamentales los que valen conforme a la ley. Por estas consideraciones es
necesario interpretar las normas materias de impugnacin para volverlas constitucionales y el lmite de los derechos fundamentales involucrados efectivamente se presente como una intervencin legtima por
parte del legislador. Asimismo, las disposiciones cuestionadas requieren regulacin amplia por parte de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, donde quede claramente establecida la correcta interpretacin de las normas impugnadas segn los argumentos vertidos por
parte de este Colegiado.
26. Establecer un genrico deber de residir en el distrito judicial donde se
ejerce el cargo sera constitucional, siempre y cuando se siga el derrotero trazado, de entender de manera amplia el concepto de domicilio, incluyendo el lugar donde el juez reside habitualmente, pero tambin
donde realiza sus actividades profesionales. Se logra seguridad jurdica
sobre el cumplimiento de sus deberes y obligaciones funcionales, la
adecuada realizacin de las funciones administrativas del Estado y se
salvaguardan los derechos de terceros y del propio juez. Por lo dems,
el domicilio se estima fijado en el momento del nombramiento o, de ser
ste diferido, en el momento en que asume funciones el juez habitual,
en el momento en que cesa en sus funciones en el cargo o cuando el
mandato legal as lo disponga. En este sentido, uno de los domicilios
que debe tener el juez ha de ser el lugar donde cumple sus labores jurisdiccionales [as debe entenderse el artculo 40, inciso 5) de la Ley];
asimismo, es admisible jurdicamente la existencia de varios domicilios
[artculo 35 del Cdigo Civil]. De otro lado, sigue siendo potestad del
rgano sancionador del Poder Judicial tomar las medidas pertinentes si
el juez no ejerce adecuadamente sus funciones como tal. Por tal razn,
la falta grave prevista en el artculo 48, inciso 12) de la norma cuestionada slo ser admisible cuando el juez no fija residencia alguna en el
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lugar donde ejerce funcin jurisdiccional. Es ms, es vlido recordar
que el propio Poder Judicial, a travs del rgano competente, tiene la
potestad de autorizar la variacin de domicilio [artculo 40, inciso 5)
de la ley impugnada], y prev casos excepcionales en los que la situacin personal del juez amerite tal hecho.
27. Por ltimo, la prohibicin de ausentarse del lugar donde ejerce su
cargo [artculo 40, inciso 8)] slo puede ser considerada admisible
cuando se trate de su exigencia dentro de los horarios de trabajo o
cuando el juez se encuentre de turno. No puede convenirse que, aparte
de la residencia exigida, que est siendo considerada constitucional por
este Colegiado, tambin se restrinja el derecho de los jueces a movilizarse dentro del territorio nacional o en el extranjero. En concordancia
con las motivadas excepciones desarrolladas por la ley, el Tribunal
Constitucional realiza una interpretacin del artculo 40, inciso 8) en el
sentido de que el concepto de ausencia slo operar en los horarios en
que est laborando el juez, ya sea de manera regular o excepcional, o
cuando est de turno. Las ausencias durante el horario de trabajo se
encuentran reguladas en el artculo 152 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, artculo que no ha sido modificado
ni derogado por la Ley de Carrera Judicial. Dicho artculo dispone que
Los Jueces despachan no menos de seis horas diarias en la sede del respectivo
Juzgado, salvo las diligencias que conforme a Ley se pueden efectuar fuera del
local del Juzgado y en horas extraordinarias. En ningn caso pueden dejar el
despacho en las horas sealadas, salvo previa autorizacin por escrito del Presidente de la Corte; asimismo, el inciso 5) del artculo 34 de la Ley establece como deber de los jueces observar estrictamente el horario de trabajo
establecido, as como el fijado para las sesiones de audiencias, informes orales y
otras diligencias. El incumplimiento injustificado constituye inconducta funcional. De este modo, efectuando una interpretacin sistemtica de las
normas que regulan las prohibiciones y deberes de los jueces, este Tribunal considera que la teleologa de la ahora impugnada, que les
prohbe ausentarse del lugar donde ejercen sus cargos, salvo motivadas
excepciones, slo puede interpretarse como una limitacin al ius movendi y al derecho de residencia, as como al derecho al libre desarrollo
de la personalidad, que se impone incluso fuera del horario de trabajo.
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3. Las libertades comunicativas de los jueces
28. Otro grupo de normas impugnadas de la Ley de Carrera Judicial est
referido al lmite del ejercicio de las libertades comunicativas de los
jueces, en tanto personas que resuelven conflictos heterocompositivos.
Las libertades de expresin y de informacin, si bien son derechos fundamentales que corresponden a todas las personas, tienen un cariz especial en el caso del ejercicio especial de los jueces, por la situacin privativa que le asigna a tal ejercicio el modelo de Estado social y democrtico de Derecho.
(a) La reserva del proceso
29. El primer tpico est relacionado con la obligacin que asumen los
jueces, contrario sensu, a guardar discrecin en los asuntos que requieren reserva [artculo 47, inciso 5) de la Ley: es falta grave: No guardar
la discrecin debida en aquellos asuntos que, por su naturaleza o en virtud de
leyes o reglamentos, requieran reserva]; y a no comentar asuntos del proceso dentro de un medio de comunicacin [artculo 47, inciso 6) de la
Ley: tambin es falta grave Comentar a travs de cualquier medio de comunicacin aspectos procesales o de fondo de un proceso en curso].
32. De lo que se puede observar, el anlisis constitucional se centra en la
supuesta afectacin con las normas impugnadas de los derechos fundamentales implicados son los de informacin y de expresin [artculo
2, inciso 4) de la Constitucin]. Se considera que la limitacin impuesta
a travs de la Ley de Carrera Judicial al ejercicio de estos derechos fundamentales es inconstitucional. Es unnime aceptar que las libertades
comunicativas son la piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrtica y son indispensables para la formacin de la opinin pblica [fundamento 36 de la STC N. 6712-2005-PHC/TC, siguiendo a prrafo 70 de la Opinin Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre Colegiacin Obligatoria de Periodistas, OC 5/85, de 13 de noviembre de 1985].
33. Las libertades comunicativas permiten la tutela jurdica de las distintas formas de expresin e informacin mediante las cuales los discursos
pueden ser trasmitidos a la poblacin, a fin de formar su opinin
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pblica [fundamento 43 de la STC N. 0003-2006-PI/TC]. Sin embargo,
no todas las formas posibles de comunicacin han de gozar de tutela
constitucional. Si bien la Constitucin ha establecido su tutela a travs
del inciso 4), artculo 2, su ejercicio no es ilimitado, dado que conlleva
una serie de deberes y responsabilidades para con terceros y para con
la propia organizacin social. Sobre la salvaguarda de los derechos invocados, por ms que la Constitucin seale la existencia de cuatros libertades, slo son dos las que gozan de tutela jurdica [entre diversa jurisprudencia, STC N. 10034-2005-PA/TC; STC N. 0013-2007-PI/TC].
Con relacin a la informacin, se expresa que sta se refiere a la capacidad de emitir y recibir las noticias veraces, completas y asequibles, en
la medida en que su objeto son los hechos, los que pueden ser comprobables. Con relacin a la expresin, se seala que sta se refiere a la capacidad de recibir los puntos de vista personales del emisor que, en
tanto son opinables, requieren un carcter bsico de congruencia entre
lo que se busca sealar y lo que finalmente se declara pblicamente.
34. En un Estado social y democrtico de derecho, ambas libertades son el
canal de garanta mediante el cual se ejercita el debate, el consenso y la
tolerancia social. Sin embargo, no puede considerrseles como derechos absolutos, sin un lmite objetivo en virtud de intereses pblicos o,
como en este caso, en virtud de la bsqueda de justicia a travs de la
actuacin correcta de un juez. En procura del resguardo de la confianza
ciudadana en la autoridad y de la garanta de imparcialidad del Poder
Judicial, los lmites a los derechos comunicativos de los jueces (...) deben ser interpretados de manera restricta y debidamente motivada -al igual
que toda restriccin al ejercicio de derechos fundamentales-; por ello, cualquier
posible limitacin solo encontrar sustento si deriva de la propia ley o cuando
se trate de resguardar el correcto funcionamiento de la administracin de justicia [STC N. 2465-2004-AA/TC]. En consecuencia el juez, en tanto
persona, de la misma manera que cualquier ciudadano, tiene derecho a
dichas libertades, pero cuando ejerce su magistratura debe tomar en
cuenta los deberes impuestos por su propia investidura.
35. Nadie duda de la existencia de un proceso pblico, tal como lo ha establecido la Norma Fundamental [artculo 139, inciso 4)]. Todas las personas, salvo las restricciones impuestas normativamente, deben conocer lo que pasa en los procesos judiciales, y para ello debe brindarse las
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mayores facilidades al ciudadano para tener ese contacto con el proceso, ya sea al permitir el acceso de un expediente o al conocer las opiniones de las partes gracias a los medios de comunicacin. La salvaguarda sealada en el fundamento anterior no admite que sean los jueces los que estn informando constantemente sobre lo que pasa en el
proceso o que puedan dar a conocer su razonamiento, al significar esto
en el fondo un adelanto de opinin. Los jueces hablan a travs de su
trabajo jurisdiccional. Lo contrario desdecira la esencia del proceso y
de los fines que estos cumplen dentro del Estado constitucional, poniendo en riesgo la justicia misma y la posible ejecucin de las sentencias que se puedan emitir como parte de un debido proceso. Resolver
conflictos de intereses intersubjetivos e incertidumbres jurdicas implica ciertas cargas a las personas que ejercen el rol de juez.
36. La comunidad requiere confiar en el juez y esta confianza se afianza en
un mbito en el que el secreto sea la excepcin y que ste se asiente
siempre en resguardo de los derechos fundamentales, la seguridad nacional y el logro de los fines del proceso (justicia). En este sentido, el
artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en
su inciso 1) establece que
() La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o
parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o
seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija
el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a
los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o
contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de
menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes
a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
37. La situacin especial del juez en el modelo democrtico que el Per ha
asumido amerita una constitucional limitacin en el ejercicio de sus libertades de informacin y de expresin. La necesidad que la sociedad
forme su propia opinin acerca de hechos con trascendencia vital para
afianzar una sociedad democrtica no admite que el juez comente o relate algo sobre el caso que est analizando, en vista de que l es el en61

cargado de dirimir controversias y solucionar conflictos. Cuando evaca un discurso expresivo o informativo podra afectarse gravemente el
principio de imparcialidad judicial, viciando el proceso y quebrando la
tutela procesal efectiva [artculo 139, inciso 3 de la Constitucin; artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional]. Una declaracin inadecuada terminara afectando derechos de las personas, por lo que cualquier
opinin o informacin con referencia al mbito de un proceso, ya sea
por la forma o por el fondo, traer consecuencias negativas.
38. La imparcialidad del juez no puede ponerse en duda de ninguna forma,
menos an a travs de una actitud negligente por parte del propio juez.
En esa perspectiva se ha desarrollado la teora de las apariencias, que
previene que debe comprobarse si la actuacin del juez ofrece garantas
suficientes para excluir toda duda legtima sobre su imparcialidad,
frente a lo cual se observar qu opiniones pueden revestir importancia
[STC N. 2465-2004-AA/TC, siguiendo argumentos de Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 1 de octubre de 1982, Caso Piersack y Sentencia de 26 de octubre de 1984, Caso De Cubber].
Romper el deber de reserva, para tal caso, sera una violacin flagrante
de la imparcialidad exigida.
39. De otro lado, el artculo 47, inciso 6) se refiere a una restriccin de dos
derechos fundamentales en su ejercicio a travs de cualquier medio de
comunicacin. En la Constitucin, los medios de comunicacin social
poseen una tutela especial [bsicamente, artculo 2, inciso 4)], pero el
canal meditico no es la nica forma en que se puede ejercer estos derechos [Vid, artculo 13.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, de obligatorio recibo conforme lo establece la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin y el artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional]. Hace bien el legislador al no restringir
la reserva nicamente a los medios de comunicacin, pues hoy en da
las opiniones e informaciones pueden verterse a la sociedad de manera
directa, o inclusive a travs de redes sociales en internet.
40. En jurisprudencia anterior que trataba una temtica similar, se dej
sentado que (...) el rol de un juez no es el de representar polticamente a la
sociedad y hacer las crticas en su nombre, y por lo mismo, tampoco puede emitir libremente opiniones, como lo hara cualquier ciudadano comn. El juez,
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ms bien, est obligado a actuar secundum legem y con la ms clara neutralidad aun cuando en su fuero interno se incline por una posicin particular, de
ser el caso [fundamento 21 de la STC N. 2465-2004-AA/TC]. Este Colegiado mantiene la posicin asumida en dicha jurisprudencia. Sin embargo, en el caso concreto, tal limitacin est formulada como una falta
grave que denota una presuncin del legislador, determinacin no concordante con una intervencin legislativa adecuada en el derecho, pues
no se admite anlisis alguno sobre las circunstancias especiales que circundan el caso. El juez es el depositario de la confianza del Estado y de
la sociedad para la resolucin de los conflictos y garante de los derechos fundamentales, por lo que puede y debe estar sometido a un
rgimen disciplinario interno que permita el ptimo ejercicio de las
funciones que constitucionalmente le han sido encomendadas.
41. En aras del cumplimiento de deberes tales como (...) impartir justicia
con independencia, prontitud, imparcialidad, razonabilidad y respeto al debido
proceso y (...) guardar la reserva debida en aquellos casos que, por su naturaleza o en virtud de leyes o reglamentos, as lo requieran [incisos 1) y 9) del
artculo 34 de la Ley], la potestad sancionadora establecida en las normas impugnadas como garanta de los bienes constitucionales (incluida
la graduacin expresada en el inciso 18) del artculo 42 de la ley impugnada), es constitucional slo en el mbito de proteccin y garanta
de los derechos y bienes que se encuentran reflejados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
42. La reserva exigida a los jueces en los incisos 5) y 6) del artculo 47 de la
Ley de Carrera Judicial, tal como est dispuesta, no puede ser admisible en sede constitucional, toda vez que es obvia para las actividades
jurisdiccionales de fondo de los procesos que el juez tiene a su cargo y
que estn en trmite. Slo adquiere sentido si la reserva no se extiende
a procesos ya concluidos, a mbitos de mero trmite del proceso (slo
para informar, no para expresar), o a procesos no dirigidos por el juez
(siempre y cuando no tenga conexin alguna con el caso), supuestos
legtimos que no han sido previstos por la norma impugnada, mxime
si toda persona, incluidos los propios jueces, tienen el derecho a la
crtica judicial [artculo 139, inciso 20 de la Constitucin].
63

43. De lo observado, cabe diferenciar las dos normas cuestionadas. El artculo 47, inciso 5) de la Ley de Carrera Judicial, entendido como parte
del derecho a la informacin, no se aplica para los procesos ya concluidos, para los mbitos de mero trmite del proceso, ni para los procesos
no dirigidos por el juez. La prohibicin de comentarios recogida en el
artculo 47, inciso 6) de la Ley de Carrera Judicial, entendida como
lmite a la libertad de expresin, no se aplica para los procesos ya concluidos, ni para los procesos no dirigidos por el juez, ni tiene conexin
alguna con otro en el cual ste interviene. Asimismo, el lmite previsto
en la norma sujeta a control constitucional, as acotado, se extiende al
juez y a las causas en giro e incluso a las causas que ya han adquirido
la autoridad de la cosa juzgada, es decir, nicamente cuando se pueda
atentar contra la moral, orden pblico, seguridad nacional y el derecho
a la vida privada de las partes, siempre que dichos lmites se enmarquen en el inters de la justicia. ste es el nico sentido vlido para declarar constitucionales los artculos cuestionados.
(b) La utilizacin de frases improcedentes u ofensivas en las resoluciones
44. En la ley tambin se ha considerado falta grave el "Utilizar en resoluciones judiciales expresiones improcedentes o manifiestamente ofensivas desde el
punto de vista del razonamiento jurdico [artculo 47, inciso 16) de la Ley
de Carrera Judicial], tema que se encuentra en concordancia con el de
las libertades comunicativas de los jueces. Sin embargo, este Colegiado
estima que si bien guarda relacin con el tema, no tiene conexin directa, por lo que es vlido elaborar una argumentacin distinta a la realizada supra.
47. Al revisar la norma impugnada, lo primero que corresponde analizar
es el tema de tipicidad. Una falta tiene como correlato un principio como ste, lo que significa que una conducta sancionable debe estar claramente definida en una norma, a fin de que pueda ser entendida y
comprendida por los destinatarios de manera clara e indubitable. Debe
establecerse el (...) acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible [artculo 2, inciso 24), acpite d de la Constitucin]. Entonces
un juez, para poder ser sancionado por una falta grave como la im-
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puesta, tiene que tener una comprensin clara de lo que significa la
prohibicin prevista en el artculo 47, inciso 16) de la ley cuestionada.
48. Corresponde, pues, analizar el sentido de la norma. En primer lugar,
sta se aplica nicamente a los jueces; de eso no puede haber duda.
Adems, la limitacin se impone con exclusividad a las expresiones
vertidas dentro de las resoluciones judiciales que est emitiendo; sobre
este apartado tampoco existe incertidumbre alguna. En tercer trmino,
el legislador apuesta por sealar, en principio, dos conductas que seran las cuestionables: expresin improcedente y expresin manifiestamente ofensiva. En este punto s sobrevienen dudas, especficamente
sobre qu entender por cada una de dichas expresiones.
49. A entender de este Tribunal, el trmino expresin improcedente no
es de lo ms feliz como parte de la tcnica legislativa, por no contener
sentido en s mismo. Lo nico que puede significar, a la luz de su construccin gramtica y de lo explicado por el PPCR, es un tipo de expresin no admitida dentro del quehacer jurisdiccional. No tendra sentido, por ende, si no es entendido tan slo como una manifestacin que
es ofensiva a una de las partes. Pero el segundo concepto previsto en la
norma es justamente las expresiones manifiestamente ofensivas. Es
decir, ambos conceptos pueden ser entendidos tan solo si son sinnimos, o como expresiones complementarias. Por tal razn, la conducta
prohibida se refiere a un solo tipo de expresin en las resoluciones:
aquella que afecta la dignidad de los litigantes.
50. Por ltimo, la norma se refiere a que tales expresiones deben entenderse improcedentes slo cuando as fluya desde el punto de vista del razonamiento jurdico. Lo que este Colegiado debe determinar es cundo un juez a travs de una resolucin utiliza frases improcedentes -o
manifiestamente ofensivas- desde el punto de vista del razonamiento
jurdico. As, de una revisin especfica de dicha norma, el Tribunal
Constitucional considera que el concepto desde el punto de vista del
razonamiento jurdico no se condice con lo que quiere expresar el legislador, de modo que es una frase desproporcionada para la calificacin de una falta, contradiciendo el principio de tipicidad desarrollado
en el artculo 2, inciso 24), acpite d de la Constitucin. El anlisis de
65

la afectacin que puede ocasionar las frases injuriosas no se puede realizar desde la teora de la argumentacin jurdica.
51. En conclusin, la inclusin de la frase desde el punto de vista del razonamiento jurdico desvirta el mandato exigido, razn por lo cual este
Colegiado debe declarar la inconstitucionalidad de dicha frase. De esta
forma, la frase adecuada sera la de que constituira una falta grave el
utilizar en resoluciones judiciales expresiones improcedentes, es decir
manifiestamente ofensivas.
4. La evaluacin de magistrados
52. El ltimo gran tpico relacionado con la demanda interpuesta est relacionado con la forma en que se va a realizar la evaluacin parcial del
desempeo del juez. La Ley de Carrera Judicial establece que desde los
jueces de paz letrados hasta los jueces superiores, excluyndose as a
los jueces supremos, deban ser sometidos a una evaluacin cada tres y
medio aos. Tal valoracin del desempeo funcional derivar en un
cuadro de mritos [artculo 87]. ste servir para proponer ascensos
solicitados al Consejo Nacional de la Magistratura, promociones solicitadas al Poder Judicial y medidas correctivas implementadas por el
CNM, el Poder Judicial, la Academia de la Magistratura y el propio interesado, segn corresponda [artculo 88]. Pero la pregunta central es
si tal evaluacin puede ser realizada parcialmente por un rgano como
la Comisin de Evaluacin de Desempeo, que est integrada por seis
miembros, tres de los cuales pertenecen al Consejo y tres al Poder Judicial [artculo 88 de la Ley]. Entonces, el punto a analizar en este acpite
es si es permisible que el CNM pueda evaluar antes de los siete aos en
que realiza su actividad ratificadora. Con relacin a ello, est la intervencin del Consejo en la resolucin de las quejas contra los resultados
de la evaluacin, previa audiencia [artculo 103 de la ley impugnada],
as como en la capacidad que tiene para analizar las recusaciones de los
miembros del Comisin de Evaluacin de Desempeo [artculo 104 de
la Ley].
55. Ante todo, se debe enfatizar que los jueces han de ser personas idneas
en el ejercicio funcional. Se ha garantizado su permanencia en el ejercicio de su cargo pero (...) mientras observen conducta e idoneidad propias de
66

su funcin [artculo 146, inciso 3) de la Constitucin]. Para comprobarlo, cada siete aos estn sometidos a una ratificacin por parte del Consejo Nacional de la Magistratura, siendo as evaluados [artculo 154,
inciso 2) de la Constitucin], procedimiento que ha sido avalado por
este Tribunal en reiterada jurisprudencia. La gran pregunta que subyace a esta afirmacin es si slo es vlido evaluarlos antes de una ratificacin o si ello puede realizarse constantemente. Prima facie, conscientes
de la necesidad de una buena judicatura, este Colegiado no puede sino
estar de acuerdo con el constante control a la actividad de aquellas personas de las cuales depende la seguridad jurdica y la paz social. Mientras mejores jueces tengan los peruanos, mejor democracia habr, ms
inversin llegar, y ms protegida se sentir la poblacin. Incluso el
propio Poder Judicial considera necesaria la evaluacin permanente de
sus trabajadores, aunque sea realizada por l mismo, la cual no debe ser
diaria, sino horaria [Alegato del Presidente de la Corte Suprema en la
Audiencia Pblica, del 11 de agosto de 2009], aunque no propone una
frmula especfica alternativa a la Ley.
56. No est dems sealar que si bien la figura del juez se ha visto debilitada debido a algunas situaciones indeseables que finalmente terminan
restndole legitimidad al Poder Judicial, esto no puede significar el estigmatizar a todos lo jueces, sino ms bien concientizarlos en el cambio
social necesario y el mejoramiento personal de los integrantes de dicho
poder estatal, lo que traer como consecuencia la confianza de la sociedad en su Poder Judicial. Es as como no slo puede sancionarse al juez
sino que tambin debe estimulrsele al que acta con probidad y con
justicia. El anlisis constante de la idoneidad de los jueces de manera
permanente podra lograr beneficios para el propio juez, como ms capacitacin o beneficios tcnicos, tal como tambin se encuentra contemplado en el artculo 19 del Decreto Legislativo N. 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Pblico, que seala que Peridicamente y a travs de mtodos tcnicos, debern evaluarse los mritos individuales y el desempeo en el cargo, como factores determinantes de la calificacin para el concurso. As, un control
permanente de la judicatura no es inconsistente con el estatuto constitucional de los jueces, siempre y cuando se realice dentro de los parmetros de la razonabilidad y sensatez, buscndose concomitancia entre
67

un adecuado estndar de control y una suficiente y probada calidad de
los jueces en el pas.
57. Asimismo, deben resaltarse los mecanismos constantes de control, como la forma eficaz en que se consiga tener y mantener jueces idneos
para el ejercicio del cargo. De esta forma, en la actualidad existe un
complejo control intraorgnico de los jueces por el propio Poder Judicial, a travs de la Oficina de Control de la Magistratura, que incluso
permite la participacin civil a travs de colegios profesionales y universidades, la Oficina de Inspectora General, as como la Sala Plena de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y al Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial, a travs de una funcin disciplinaria. Incluso, como engranaje adecuado de control interorgnico, este cometido tambin recae en el Consejo Nacional de la Magistratura, adems de la ratificacin, segn se pasa a explicar.
58. La Ley de la Carrera Judicial contempla dos tipos de evaluaciones de
los jueces. Aparte de la cuestionada evaluacin parcial de desempeo,
la cual ser materia anlisis infra, est la comentada evaluacin integral de desempeo, a cargo del Consejo, que se realiza cada siete aos y
que define la permanencia o separacin de los jueces [artculos 67 y 84
de la Ley]. Dicha evaluacin no es ms que la ratificacin judicial prevista por el artculo 154, inciso 2) de la Constitucin. Resulta indiscutible la validez de las ratificaciones judiciales o evaluacin integral del
desempeo, pues la Constitucin la reconoce en forma expresa [artculo 154, inciso 2] y ha sido objeto de mltiples sentencias del Tribunal
Constitucional [STC N. 3361-2004-AA/TC; STC N. 1333-2006-PA/TC;
STC N. 3484-2003-AA/TC (sobre todo, voto singular del magistrado
Aguirre Roca)].
59. El Consejo Nacional de la Magistratura es un rgano constitucional
autnomo e independiente cuya legitimidad proviene de la representacin que tiene de otras entidades pblicas as como de la propia sociedad civil [artculo 155 de la Constitucin], por lo que se (...) torna necesario una lectura de las prerrogativas constitucionales del CNM a la luz de
los fines que tienen las funciones que le han sido encomendadas [fundamento 9 de la STC 3361-2004-AA/TC]. Su encargo de controlar la actividad
de la judicatura, al elegir, ratificar o, en su caso, destituir a jueces, lo
68

hace trascendente en la actividad de la funcin jurisdiccional del Estado. En general, no hay nada que haga suponer que evaluar signifique
una vulneracin a la independencia de los jueces [artculo 146, inciso
1) de la Constitucin], pues sta se encuentra sometida a la Constitucin y a la propia ley. Adems, Sobre la independencia se puede predicar que el concepto (...) se ha caracterizado por ser uno referencial, relativo
e instrumental, ya que la concrecin jurdica de los factores o elementos a los
que el juez, en el ejercicio de la funcin judicial, no puede someterse, tiene por
objeto lograr que su actuacin sea imparcial y con plena sujecin a la ley
[fundamento 10 de la STC N. 3361-2004-AA/TC, siguiendo lo sealado en la STC N. 1941-2002-AA/TC].
60. De otro lado, este Colegiado cree oportuno llamar la atencin de la comunidad jurdica sobre lo que ha venido sucediendo en las calificaciones de los currculos por parte de los rganos estatales, entre ellos el
CNM, y lo que va a realizar la Comisin de Evaluacin. Se tiene que
poner mayor nfasis a la hora de examinar los documentos que sustentan las actividades curriculares. No es posible que los jueces puedan
crear un expediente a la medida de los intereses de quien los califica.
El Consejo Nacional de la Magistratura debe ser ms exhaustivo en el
examen curricular, mxime si lo que siempre se busca es analizar la
evaluacin del desempeo integral [Reglamento de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, Resolucin N. 1019-2005-CNM]. Por ejemplo, no es posible que los diversos
estudios de postgrado tengan el mismo valor, porque no pueden ser
iguales. El nivel acadmico depende mucho del nivel del centro educativo en el cual se estudi. Lo importante es la calidad del estudio realizado, antes que la existencia material de un grado, diploma o certificado. La proliferacin de universidades cuestionadas en sede constitucional torna obvio que una maestra de un centro de educacin superior nacional, rebatido constantemente, no tiene el mismo valor, por
ejemplo, que estudios en centros extranjeros del mejor nivel en el mbito mundial. O tampoco puede valer igual un libro que es bsicamente
recopilatorio de artculos antes publicados o de normas y jurisprudencia, que un gran volumen de investigacin con gran nivel de anlisis y
desarrollo doctrinario; incluso hay artculos en revistas especializadas
que pueden ser un referente bibliogrfico en el pas, y un libro que no
lo es. Sin embargo, los puntajes slo reflejan la existencia de estudios o
69

de textos. Cantidad, antes que calidad. Todos saben qu nivel tiene su
propio currculo, razn por lo cual los entes estatales deben saber cotizar tal valor en la evaluacin, tal como se ha de exigir a la Comisin. El
juez debe tener una slida formacin acadmica y debe estar en constante actualizacin. Y eso corresponde ser evaluado. Pero la medicin
fundamental debe centrarse en su produccin jurisdiccional, en una visin cualitativa de cumplimiento de sus objetivos (cumplimiento de
cuotas) y en su calidad argumentativa (solidez de sus sentencias). Al
juez debe conocrsele por las resoluciones que emita; slo de manera
complementaria debe medirse el esfuerzo acadmico, a fin de profundizar la especializacin y asegurar la permanente actualizacin de los
jueces.
61. Frente a esta evaluacin constitucionalmente reconocida, la norma
cuestionada ha creado la evaluacin parcial del desempeo a cargo de
una Comisin de Evaluacin del Desempeo, adscrita al CNM, integrada por tres de sus miembros y presidida por l, que tiene objetivos
distintos. En estricto, con ello la Ley de la Carrera Judicial entrega al
Consejo Nacional de la Magistratura una atribucin, distinta a la ratificacin, no prevista en el artculo 154 de la Constitucin. La autonoma que le reconoce la Ley a dicha Comisin no le concede ni autonoma
presupuestal ni econmica, ni tampoco le concede personera jurdica.
As por ejemplo, la Comisin, a diferencia del CNM y del Poder Judicial, no constituye un pliego autnomo. Por tanto, la mencionada adscripcin al Consejo en realidad implica que formar parte de su estructura orgnica y de su presupuesto y, por tanto, se integrar a l.
62. No es, pues, una funcin expresamente prevista por la Constitucin. Y
es que la finalidad de la evaluacin parcial cada tres aos y seis meses,
conforme lo indica el artculo 88 de la Ley, es la de contar con un Cuadro de Mritos que sirva para proponer: a) ascensos al CNM, b) promociones al Poder Judicial, y c) medidas correctivas a ser implementadas. De otro lado, es la propia Constitucin la que prescribe que el Poder Judicial est integrado por rganos que ejercen su gobierno y administracin [artculo 143]. Es decir, es la norma suprema del ordenamiento jurdico nacional la que ha delimitado las competencias del Poder Judicial y del Consejo Nacional de la Magistratura y ha garantizado
la autonoma de cada uno de ellos para desarrollar cabalmente las fun70

ciones que le han sido asignadas. La evaluacin parcial del desempeo afecta la autonoma y las facultades de gobierno y de administracin del Poder Judicial, pues la competencia de organizar el Cuadro de
Mritos le corresponde a dicho poder del Estado, tal como lo sealaban los artculos 219 y 220 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. En
definitiva, la evaluacin slo puede corresponder a quien ejerce el gobierno judicial, el cual est residenciado en el propio Poder Judicial.
63. Colocar a la Comisin de Evaluacin de Desempeo adscrita al Consejo rompe todo orden establecido e importa tcitamente que por una ley
ordinaria se realice una modificacin constitucional, situacin que no
slo pone en peligro la estructura del Estado (sus poderes) sino tambin de la colectividad. La presencia de una comisin adscrita y dependiente econmica y funcionalmente del Consejo Nacional de la Magistratura, supone una interferencia inconstitucional en la autonoma
del Poder Judicial que desnaturaliza su esencia. Est al margen de la
necesidad de establecer mecanismos de comunicacin entre la evaluacin tcnica y transparente respecto del rendimiento y calidad de los
magistrados, a cargo de las instancias establecidas con dicha finalidad
al interior del Poder Judicial, y los procesos de ratificacin que est encargada a un rgano externo. No obstante, dicha relacin debe darse en
el marco de las coordinaciones interinstitucionales entre Poder Judicial
y Consejo Nacional de la Magistratura y no en base a la vigilancia
permanente a cargo del rgano encargado de las ratificaciones.
64. En este tipo de cuestiones existe la necesidad de incorporar la realidad
y la historia en el anlisis de lo constitucionalmente permitido. El dato
que nos proporciona la historia institucional del Poder Judicial en este
caso no es alentador. Todas las intervenciones, mediante leyes o decretos, han sido siempre para socavar su independencia y anular su autonoma, sin lograr el propsito de reformar al Poder Judicial para el mejor cumplimiento de sus fines constitucionales. De ah que, aun cuando
se pueda coincidir con los fines explcitos que se anuncian en la Ley de
Carrera Judicial, con relacin a la evaluacin parcial, una mirada hic et
nunc que incluya la historia y los procesos complejos que inciden en la
formacin de la institucionalidad del Poder Judicial, aconseja ser prudentes y no dejar espacios en desmedro de los fines y principios que lo
definen con independencia.
71

65. Pero el sustento para una respuesta de este tipo por parte de la judicatura no slo tiene un asidero terico o de principio, sino tambin
prctica: hubiera podido estar en condiciones el CNM de asumir con
objetividad y legitimidad la tarea de una evaluacin permanente de alto contenido tcnico-jurdico? Los ltimos procesos del Consejo han
venido generando continuas quejas y crticas de los propios jueces y
fiscales, quienes, en muchos casos, solo logran superar estos inconvenientes mediante los recursos de impugnacin correspondientes, tanto
as que ha terminado anulndose el ltimo procedimiento de nombramiento de jueces y fiscales supremos. Es ms, el CNM ha venido tercerizando los procesos de evaluacin a los que convoca, cuando es funcin que le correspondera con exclusividad a sus miembros, con la colaboracin de los funcionarios de la institucin; es como si un juez contratara consultores externos para que colaboren con l en la elaboracin
de sentencias. A modo de ejemplo, se pueden encontrar los procesos de
contratacin de profesionales en el segundo trimestre de 2008 en la
pgina web del Consejo Nacional de la Magistratura: Procesos N.
0011-2008-CNM al 018-2008-CNM; Servicio de Consultora Contratacin de Consultor; Analista para revisin, anlisis de sentencia y escritos legales de los candidatos a magistrados ante el CNM. Este Colegiado estima, entonces, que esta realidad tambin merece ser tomada en
cuenta en su decisin.
66. De otro lado, tampoco cabe que sea el propio Poder Judicial el que realice una evaluacin parcial en el modelo de una Comisin de Evaluacin de Desempeo, pues as como se ha sealado para el CNM esta
funcin tampoco es inherente a la actividad constitucionalmente reconocida para el Poder Judicial. No hay norma alguna que lo habilite a
examinar permanentemente a los jueces. Tal como se sealara supra,
existen actualmente determinados mecanismos de control en el sistema
jurdico, que deben ser repotenciados a fin de contar efectivamente con
jueces idneos para el cargo. Adicionalmente podr, en virtud de la
propia Ley de Carrera Judicial y la Ley Orgnica del Poder Judicial,
realizar un anlisis de la actividad de los jueces pero dentro de los
parmetros permitidos, siempre con fines de promocin o estmulo.
67. De manera que no se trata de establecer cualquier medida que, en apariencia, resulte constitucionalmente plausible para fomentar la calidad
de la justicia o la idoneidad de la magistratura en los trminos en los
72

que lo exige el artculo 146 de la Constitucin: la evaluacin permanente tal como est definida en la norma cuestionada pone en riesgo la
propia identidad de la funcin judicial, que se define como una funcin
independiente de toda penetracin externa o interna, por ms sutil que
sea. No es poco lo que est en juego cuando se analiza la posibilidad de
una evaluacin parcial del desempeo a cargo de una comisin presidida por el Consejo, un rgano no slo con fines distintos a la funcin
jurisdiccional, sino con decisiones seriamente cuestionables frente a la
judicatura por su actuacin en los ltimos aos.
68. Si quieren tener nuevas funciones, el CNM o el Poder Judicial a travs
de evaluaciones permanentes, debera realizarse una modificacin
constitucional. En este sentido, puede observarse que antes de la emisin de la ley sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad,
se present el Proyecto de Ley de Reforma Constitucional N.
10676/2003-CR, en el que se propone la reforma del artculo 154 de la
Constitucin Poltica, en procura de la instalacin de un adecuado modelo de control externo de los jueces y fiscales. Tambin se encuentra,
segn informacin del portal institucional del Congreso de la Repblica, con acuerdo de portavoces para prioridad en debate (desde mayo
de 2009), el Proyecto de Reforma Constitucional N. 00704/2006-CR.
69. Apreciados los antecedentes expuestos, la demanda de inconstitucionalidad respecto de los artculos 87, 88, 103 y 104 de la Ley N.
29277 es fundada, en tanto que la existencia de la Comisin de Evaluacin del Desempeo no es compatible con el modelo constitucional de control de la actividad jurisdiccional de los jueces, por afectar la
autonoma y las facultades de gobierno y de administracin del Poder
Judicial, previstos en el artculo 143 de la Constitucin. Por conexidad,
se declara inconstitucional toda norma que haga referencia a la Comisin de Evaluacin del Desempeo. Cada poder del Estado ostenta las
atribuciones y obligaciones establecidas en la Constitucin, para brindar estabilidad y equilibrio de poderes en cualquier Estado democrtico y social de derecho moderno. La existencia de una comisin de evaluacin no es vlida por ser inconstitucional, mxime si est adscrita al
Consejo Nacional de la Magistratura, incluso si fuera realizada exclusivamente por el Poder Judicial, porque no es parte de las funciones
asignadas a cada uno de estos rganos en la Constitucin a travs de
sus artculos 154 y 143.
73
74
4
EXP. N 0013-2002-AI/TC
CASO: INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N. 27433 REINCORPORACIN DE MAGISTRADOS
1. Se alega que es inconstitucional el artculo 3 de la Ley N. 27433, puesto
que el mismo pretende asignar al Consejo Nacional de la Magistratura
una atribucin que el artculo 154 de la Constitucin no le otorga: En
concreto, la de reincorporar a los magistrados destituidos en 1992, mediante un proceso de evaluacin de su conducta e idoneidad en el desempeo del cargo que venan ejerciendo al 5 de abril de 1992.
El Tribunal Constitucional considera, en primer lugar, que no es exacto
que, cuando la Constitucin no lo haya previsto, el legislador ordinario
se encuentre vedado de asignar una competencia a un rgano constitucional o de relevancia constitucional. Dicho de otro modo, que siempre
y en todos los casos termine siendo inconstitucional el otorgamiento de
una competencia no prevista directamente en la Constitucin.
Es el caso, desde luego, de atribuciones que no encontrndose expresamente previstas en la Constitucin, sin embargo, son inmanentes a la
funcin (poderes implcitos). Como sostuviera el Chief Justice Jhon
Marshall, en el Leanding Case McColluch vs Maryland, a propsito del Poder Legislativo: Admitimos (...) que los poderes del gobierno son limitados y que sus lmites no han de ser sobrepasados. Pero creemos que
una sana interpretacin de la Constitucin debe permitir a la legislatura
nacional esa facultad discrecional, con respecto a los medios por los cuales los poderes que se le confieren han de ponerse en ejecucin, que
permita a ese cuerpo cumplir los altos deberes que se le han asignado,
de la manera ms beneficiosa para el pueblo. Si el fin es legtimo, si est
dentro del alcance de la Constitucin, todos los medios que sean apropiados, que se adapten claramente a ese fin, que no estn prohibidos,
En Lima, el 13 das de marzo de 2003, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional declara fundada en parte la demanda.
75

pero que sean compatibles con la letra y el espritu de la Constitucin,
son constitucionales (citado por Bernard Scwartz, Los poderes del gobierno. I Poderes federales y estatales, UNAM, Mxico 1966, pg. 125).
Admitir la tesis del recurrente en todas sus consecuencias, podra poner
en riesgo el correcto y adecuado funcionamiento de los diversos rganos constitucionales, esto es, de aqullos cuyas principales competencias han sido previstas expresamente en la Constitucin; y, de manera
singular, de los rganos de relevancia constitucional, cuya creacin se
encuentra establecida directamente en la Constitucin, pero el desarrollo de cuyas competencias se deja librado al mbito de la ley orgnica
respectiva.
2. No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional considera que, en
rigor, las atribuciones que otorga el artculo 3 de la Ley N. 27433 no
pueden entenderse como parte de uno de los poderes implcitos que
habra que reconocer al Consejo Nacional de la Magistratura, esto es,
como una facultad absolutamente necesaria para que tal rgano constitucional pueda desempear de la mejor forma las funciones sealadas
en la Norma Fundamental, puesto que tales atribuciones no tienen relacin con ninguna de las que establece el artculo 154 de la Constitucin.
3. Por lo dems, cabe agregar que la pretensin medular de la demanda,
en el sentido de que el artculo 3 de la ley impugnada y, como consecuencia de ello, el artculo 4 de la misma es inconstitucional en cuanto
y en tanto condiciona el retorno de los jueces y fiscales inconstitucionalmente destituidos de su respectivos puestos, a la aprobacin de un
examen que debe rendirse ante el Consejo Nacional de la Magistratura,
parece correcta y bien fundada a este Colegiado, a mayor abundamiento, cuando tal criterio concuerda con el que aparece en numerosas sentencias expedidas por el mismo, y recadas en sendos juicios de amparo
incoados por causas anlogas, esto es, por jueces y fiscales que haban
sido destituidos de sus cargos de modo inconstitucional, tal como lo seala el demandante en estos mismos autos.
Por todo ello, Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional
el artculo 3 de la Ley N. 27433 y, por extensin, tambin su artculo
4.
76

4. Finalmente, el Tribunal Constitucional no considera que el artculo 6 de
la Ley N.. 27433 sea inconstitucional por declarar que La presente Ley
no genera derecho alguno para el reconocimiento o pago de haberes dejados de percibir, gratificaciones, bonos o cualquier otra forma de retribucin salarial.
El demandante sostiene que dicho numeral lesiona los derechos econmicos y sociales y, en particular, el inciso 3) del artculo 26 de la Constitucin, segn el cual En la relacin laboral se respetan los siguientes
principios: (...) 3. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma.
El Tribunal Constitucional no ve la forma como dicho artculo 6 pueda
lesionar el referido inciso 3) del artculo 26 de la Constitucin, pues es
claro que dicho precepto no reconoce directamente derecho constitucional alguno. Se trata, ms bien, de un criterio de interpretacin utilizable
en materia laboral, cuya aplicacin se encuentra supeditada a que, en
una norma legal, exista una duda insalvable sobre su sentido. En pocas palabras, de un criterio de interpretacin cuya aplicacin corresponde al operador jurdico.
Por lo dems, el glosado artculo 3 no excluye ni limita el derecho a la
indemnizacin que corresponda a quienes pudieran resultar afectados
por los decretos leyes derogados en el artculo 1 de la ley cuestionada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica.
77
78
5
EXP. N 0017-2004-AI/TC
LIMA
CASO: INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO
DE URGENCIA N. 140-2001 QUE SUSPENDE LA
IMPORTACIN DE VEHCULOS USADOS
3.
Aunque la norma objeto de impugnacin podra ameritar un anlisis

exhaustivo a fin de delimitar sus alcances e implicancias en relacin
con la Constitucin Poltica del Estado y los requisitos que la misma
impone de acuerdo con su naturaleza, en el presente caso, ello no se
hace necesario, por lo menos como procedimiento prima facie, pues este
mismo Colegiado ha emitido en fecha anterior, y con respecto al Expediente N 008-2003-AI/TC, una sentencia en la que, si bien no ha declarado inconstitucional la totalidad de dispositivos del Decreto de Urgencia N 140-2001, s ha hecho consideraciones genricas sobre su naturaleza y alcances, las mismas que constituyen doctrina jurisprudencial necesariamente a tomarse en cuenta en la presente causa:
Inconstitucionalidad Formal
4.
De acuerdo con lo sealado en los fundamentos 59, 60 y 61 de la antedicha ejecutoria constitucional, se dej claramente establecido que
- [...] la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base de la evaluacin de criterios endgenos y exgenos a la norma, es decir, del anlisis de la materia que regula y
de las circunstancias externas que justifiquen su dictado. En cuanto
al primer tpico, el propio inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin establece que los decretos de urgencia deben versar sobre
materia econmica y financiera.
-
Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de

separacin de poderes, exige que dicha materia sea el contenido y
En Lima, el 6 de junio de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional

declara fundada la demanda
79

no el continente de la disposicin, pues, en sentido estricto, pocas
son las cuestiones que, en ltima instancia, no sean reconducibles
hacia el factor econmico, quedando, en todo caso, proscrita, por
imperativo del propio parmetro de control constitucional, la
materia tributaria (prrafo tercero del artculo 74 de la
Constitucin). Escapara a los criterios de razonabilidad, empero,
exigir que el tenor econmico sea tanto el medio como el fin de la
norma, pues en el comn de los casos la adopcin de medidas
econmicas no es sino la va que auspicia la consecucin de metas
de otra ndole, fundamentalmente sociales.
Del anlisis conjunto de las disposiciones del Decreto de Urgencia
N. 140-2001 concluye que este versa sobre materia econmica,
pues adopta medidas que inciden en el mercado (suspensin de
importacin de vehculos de determinadas caractersticas y establecimiento de tarifas mnimas), con el propsito de alcanzar mejoras en la seguridad y proteger la salud de los usuarios del transporte pblico. En tal sentido, la norma trata sobre la materia constitucionalmente exigida.
-
Sin embargo, asunto distinto, es determinar si las circunstancias

fcticas que, aunque ajenas al contenido propio de la norma, sirvieron de justificacin a su promulgacin, respondan a las exigencias
previstas por el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, interpretado sistemticamente con el inciso c) del artculo 91 del Reglamento del Congreso. De dicha interpretacin se desprende que
el decreto de urgencia debe responder a los siguientes criterios:
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser
evaluadas en atencin al caso concreto y cuya existencia, desde
luego, no depende de la voluntad de la norma misma, sino de
datos fcticos previos a su promulgacin y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional espaol -criterio que este Colegiado sustancialmente comparte- que en principio y con el razonable margen de
discrecionalidad, es competencia de los rganos polticos determinar cundo la situacin, por consideraciones de extraordinaria y
80

urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma (STC
N. 29/1982, F.J. N. 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, adems, debern ser de naturaleza
tal que el tiempo que demande la aplicacin del procedimiento
parlamentario para la expedicin de leyes (iniciativa, debate, aprobacin y sancin), pueda impedir la prevencin de daos o, en su
caso, que los mismos devengan en irreparables.
c)
Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben

mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario
para revertir la coyuntura adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003AI/TC, F.J. N. 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial
relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo
prescribe el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, debe ser
el inters nacional el que justifique la aplicacin de la medida
concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicacin de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses
determinados, sino, por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.
e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculacin inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homlogo espaol cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir
decretos de urgencia no le autoriza a incluir en l cualquier gnero de disposiciones: ni aquellas que, por su contenido y de manera
evidente, no guarden relacin alguna (...) con la situacin que se
trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de
manera instantnea la situacin jurdica existente, pues de ellas
difcilmente podr predicarse la justificacin de la extraordinaria y
urgente necesidad (STC N. 29/1982, F.J. 3).
81

Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicacin produzcan deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia
y no de acciones diferidas en el tiempo o, menos an, de delegaciones normativas, pues ello sera incongruente con una supuesta situacin excepcionalmente delicada.
-
La aplicacin de estos criterios al caso del Decreto de Urgencia N.

140-2001 demuestra que ste es inconstitucional por los siguientes
motivos:
a) Aun cuando este Colegiado reconozca que la situacin del transporte pblico nacional requiere de medidas orientadas a su formalizacin y a la mejora de la calidad y la seguridad del servicio brindado al usuario, ella, en el particular caso que nos ocupa, dista mucho de ser una que ostente las caractersticas de excepcionalidad,
imprevisibilidad y urgencia a las que se ha hecho referencia.
b) Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que, en este caso, constitua un eventual peligro esperar la aplicacin del procedimiento parlamentario para regular las medidas idneas orientadas a revertir la situacin.
Inconstitucionalidad Material
5.
82
Precisados los supuestos que, desde el punto de vista formal, permiten

afirmar la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, cabe explicitar
aquellos otros elementos de discernimiento que, desde un punto de
vista ms bien material, permitiran arribar a una conclusin similar.
Sobre dicho marzo de razonamiento y siempre dentro de la lnea de lo
expuesto en la citada sentencia emitida en el Expediente N 008-2003AI/TC, es necesario precisar que, si los fines de la norma cuestionada
son, como aparece de sus propios considerandos, la implementacin de
medidas orientadas al mejoramiento y desarrollo del transporte terrestre por carretera, la correccin de las distorsiones que afectan la competencia del mercado formal por la presencia masiva de empresas informales y la preservacin de la salud y la seguridad de los usuarios de
los servicios de transporte de pasajeros, procede preguntarse si dichos
objetivos, sustentados en indiscutibles premisas constitucionales (el

primero, referido a una competencia que al Estado corresponde verificar a travs del sector correspondiente, y los segundos, relativos a principios explcitos reconocidos en la llamada Constitucin Econmica),
justificaban sin embargo y de alguna forma, la adopcin de medidas
como las dispuestas en el Decreto de Urgencia N 140-2001, particularmente la concerniente con su artculo 1, referido a la suspensin de
la importacin de vehculos automotores usados de peso bruto mayor a
3.000 kilogramos, as como la importacin de motores, partes piezas y
repuestos usados para uso automotor.
83
84
6
EXP. N 0020-2005-PI/TC y EXP. N 0021-2005-PI/TC
(acumulados) - LIMA
CASO: HOJA DE COCA I
3. Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional como

rgano de control de la Constitucin.
3.1 La doble dimensin de los procesos constitucionales.
16. Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitucin Poltica
del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En l, quien
cuenta con legitimacin para interponer la demanda, prima facie, no
persigue la tutela de intereses subjetivos, sino la defensa de la Constitucin como norma jurdica suprema. No obstante, an cuando se
trata de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso
en el que se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre 2 fuentes de distinta jerarqua (Por un lado, la Constitucin, que acta como
parmetro (...); y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que
constituyen las fuentes sometidas a ese control), tal como ha afirmado este Colegiado, tambin tiene una dimensin subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar
la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales, segn establece el Artculo II del Ttulo Preliminar
del CPConst.
17. En efecto, el trnsito del Estado liberal al Estado social y democrtico
de derecho supone alejarse de una concepcin de ley como fuente meramente abstracta, impersonal y generalizada, y aceptar la posibilidad
En Lima, el 27 de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional declarar fundadas las demandas
85

de que sta tenga alcances bastante ms restringidos y concretos, procurando estrechar las distancias econmicas, polticas y sociales entre
los diferentes sectores poblacionales y logrando una igualdad no slo
formal sino tambin sustancial, lo cual se evidencia en el trnsito de la
ley general a la ley especial. Muestra de ello es el artculo 59 de la
Constitucin que, en consonancia con el artculo 2, inciso 2, que consagra el principio-derecho de igualdad, establece:
El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores
que sufren cualquier desigualdad (...).
En tal sentido, son constantes las ocasiones en las que el juez constitucional, a efectos de evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de las normas, debe ingresar en una aproximacin clara e inequvoca
con los supuestos concretos en los que stas han sido o pueden ser aplicadas.
18. Tal constatacin evidencia que a la dimensin objetiva de los procesos
de inconstitucionalidad acompaa una subjetiva. Y es que no puede
olvidarse que aunque el control concentrado de las normas tiene una
finalidad inmediata, que es defender la supremaca normativa de la
Constitucin, depurando el ordenamiento de aquellas disposiciones
que la contravengan, tiene, como fin mediato, impedir su aplicacin,
es decir, impedir que stas puedan generar afectaciones concretas
(subjetivas) a los derechos fundamentales de los individuos. Pudiendo, incluso, en determinados casos, declarar la nulidad de aplicaciones pasadas.
Si, como sostiene Zagrebelsky,
toda concepcin de la Constitucin trae consigo una concepcin del procedimiento, como toda concepcin del procedimiento trae consigo una concepcin de Constitucin, [pues]
no existe un prius ni un posterius, sino una implicacin recproca,
para luego sostener que las dos vocaciones del proceso constitucional
(subjetiva y objetiva), son
86

mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo)
comporte el abandono o la violacin del otro,
es deber del juez constitucional tener presente que el proceso orientado
por antonomasia a defender la supremaca de la Constitucin (proceso
de inconstitucionalidad), siempre tendr tambin, en ltima instancia,
la vocacin subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las
personas.
3.2 Los principios que determinan la invalidez constitucional de las
normas: jerarqua/competencia.
19. La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la
Constitucin en su condicin de Ley Superior. Ella ostenta el mximo
nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas
bsicas de convivencia social y poltica; adems de crear y regular el
proceso de produccin de las dems normas del sistema jurdico nacional.
En efecto, la Constitucin no slo es la norma jurdica suprema formal
y esttica, sino tambin material y dinmica, por eso es la norma bsica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la
norma de unidad a la cual se integran.
Es as que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra
fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicndose en el vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all,
la Constitucin exige no slo que no se cree legislacin contraria a sus
disposiciones, sino que la aplicacin de tal legislacin se realice en
armona con ella misma (interpretacin conforme con la Constitucin).
20. Conforme a ello, el artculo 75 del CPConst., seala que el proceso de
inconstitucionalidad, tiene por finalidad:
la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su
jerarqua normativa.
87

El artculo realiza una clara alusin al principio de jerarqua normativa
que, como se adelantara, es el que, en ltima y definitiva instancia, determina la validez o invalidez constitucional de una ley o norma con
rango de ley. En dicha perspectiva, este Colegiado ha sealado que:
La validez en materia de justicia constitucional (...) es una categora relacionada con el principio de jerarqua normativa,
conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango
de ley) ser vlida slo en la medida en que sea compatible
formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitucin).
En tal sentido, el parmetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo rango, est integrado, siempre y en todos
los casos, por la Constitucin. An cuando tambin puede encontrarse
conformado por otras normas legales.
Cuando dichas normas delimitan el mbito competencial de los distintos rganos constitucionales, adems del principio de jerarqua normativa, el principio de competencia es medular para determinar la validez o invalidez constitucional de las normas con rango de ley; mxime
en aquellos Estados que, como el nuestro, son unitarios y descentralizados (artculo 43 de la Constitucin). Tal es el sentido del artculo 79
del CPConst., al establecer que
Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se
hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos
3.3. Tipologa de infracciones constitucionales.
21. El artculo 75 del CPConst. establece que la infraccin a la jerarqua
normativa de la Constitucin, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o indirecta.
88

3.3.1 Infracciones constitucionales por la forma o por el fondo.
22. Una norma incurre en una infraccin constitucional de forma, fundamentalmente, en 3 supuestos:
a) Cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en la Constitucin para su aprobacin. Dicho
evento tendra lugar, por ejemplo, si, fuera de las excepciones previstas en el Reglamento del Congreso de la Repblica, un proyecto
de ley es sancionado sin haber sido aprobado previamente por la
respectiva Comisin dictaminadora, tal como lo exige el artculo
105 de la Constitucin.
b) Cuando se ha ocupado de una materia que la Constitucin directamente ha reservado a otra especfica fuente formal del derecho.
As, por ejemplo, existen determinadas materias que la Constitucin
reserva a las leyes orgnicas (v.g. de conformidad con el artculo
106, la regulacin de la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin), razn por la cual en
caso de que una ley ordinaria se ocupe de dicha regulacin, incurrira en un vicio de inconstitucionalidad formal.
c)
Cuando es expedida por un rgano que, constitucionalmente, resulta incompetente para hacerlo. Ello tendra lugar, por ejemplo, si el
Poder Legislativo expidiera decretos de urgencia, pues la posibilidad de dictar dichas fuentes normativas ha sido reservada al Presidente de la Repblica, conforme a lo previsto en el artculo 118 19
de la Constitucin.
23. Las infracciones constitucionales de fondo tienen lugar cuando la materia regulada por la norma con rango ley, resulta contraria a algunos
de los derechos, principios y/o valores constitucionales, es decir,
cuando resulta atentatoria no de las normas procedimentales o del iter
legislativo, sino de las normas sustanciales reconocidas en la Constitucin.
89

3.3.2 Infracciones constitucionales parciales o totales.
24. La totalidad o parcialidad de las infracciones constitucionales, no se
encuentra referida a un quantum de la fuente afectada (la Constitucin), sino de la fuente lesiva (la ley o norma con rango de ley). En
efecto, una ley puede ser totalmente inconstitucional cuando la totalidad de su contenido dispositivo o normativo es contrario a la Constitucin. En tales supuestos, la demanda de inconstitucionalidad es declarada fundada, y la disposicin impugnada queda sin efecto.
25. Contrario sensu, la ley es parcialmente inconstitucional cuando slo
una fraccin de su contenido dispositivo o normativo resulta inconstitucional. En caso de que el vicio parcial recaiga sobre su contenido
dispositivo (texto lingstico del precepto), sern dejadas sin efecto las
palabras o frases en que aquel resida. Si el vicio recae en parte de su
contenido normativo, es decir, en algunas de las interpretaciones que
pueden ser atribuidas al texto del precepto, todo poder pblico quedar impedido, por virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional,
de aplicarlo en dichos sentidos interpretativos.
3.3.3 Infracciones constitucionales directas e indirectas. El bloque de
constitucionalidad.
26. Finalmente, el artculo 75 del CPCont., alude a la afectacin directa o
indirecta de la Constitucin en la que puede incurrir una ley o norma
con rango de ley.
La infraccin directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene
lugar cuando dicha vulneracin queda verificada sin necesidad de
apreciar, previamente, la incompatibilidad de la norma enjuiciada con
alguna(s) norma(s) legal(es). Se trata de aquellos supuestos en los que
el parmetro de control de constitucionalidad, se reduce nicamente a
la Norma Fundamental. As, todos los ejemplos a los que se ha hecho
referencia hasta el momento revelan una vulneracin directa de la
Constitucin.
27. Por su parte, la infraccin indirecta de la Constitucin implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad a determinadas
normas adems de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos ca90

sos de vulneracin indirecta de la Constitucin, porque la invalidez
constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada
con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitucin,
sino slo luego de una previa verificacin de su disconformidad con
una norma legal perteneciente al parmetro de constitucionalidad.
Tal como ha afirmado este Colegiado,
en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto,
a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa
condicin sea reclamada directamente por una disposicin
constitucional (v.g. la ley autoritativa en relacin con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de `normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como `normas sobre la forma de la produccin
jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que
tienen su mismo rango; y, por otro, como `normas sobre el
contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la
Constitucin pueden limitar su contenido.
De esta manera, la afectacin indirecta de la Constitucin responde al siguiente esquema:
Constitucin
(Viola indirectamente la Constitucin, puesto que no observ los

lmites que ella encomend establecer a la norma interpuesta)
Parmetro
Norma interpuesta
(Viola directamente la
norma que la emiti)
Objeto de
control
Norma interpuesta
91

28. En tal sentido, se produce una afectacin indirecta de la Constitucin,
ante la presencia de una incompatibilidad entre la norma sometida a
juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente deleg:
a) La regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin normativa.
En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de centrar su anlisis en un vicio de esta ndole, estableciendo
que el requisito de ratificacin de las ordenanzas distritales por
parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artculo 40 de
la Ley N. 27972 Ley Orgnica de Municipalidades (LOM),
constituye un requisito de validez de tales ordenanzas:
En un Estado descentralizado como el peruano, los distintos
niveles de gobierno deben apuntar hacia similares objetivos,
de modo que el diseo de una poltica tributaria integral puede perfectamente suponer sin que con ello se afecte el carcter descentralizado que puedan tener algunos niveles, la
adopcin de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre s, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificacin de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una poltica tributaria integral
y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra
el artculo 74 de la Constitucin.
b) La regulacin de un contenido materialmente constitucional. Es el
caso, por ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitucin, se encuentran encargadas de configurar determinados derechos fundamentales.
c)
La determinacin de las competencias o lmites de las competencias

de los distintos rganos constitucionales. Tal es el caso de la LBD.
Normas legales de esta categora servirn de parmetro cuando se
ingrese en la evaluacin de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas.
29. Mientras las normas legales a las que se ha hecho referencia en el fundamento precedente sean plenamente compatibles con la Constitu92

cin, formarn parte del denominado bloque de constitucionalidad,
a pesar de que, desde luego, no gozan del mismo rango de la lex legum.
En estos casos, las normas delegadas actan como normas interpuestas, de manera tal que su disconformidad con otras normas de su
mismo rango, que sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad, desencadena la invalidez constitucional de stas.
A dicho bloque hace alusin el artculo 79 del CPConst. al referir que:
Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se
hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos
4. Test de la competencia y conflicto normativo.
30. Se ha alegado que las ordenanzas regionales cuestionadas se habran
dictado excediendo el reparto competencial de los gobiernos regionales. Los problemas que detrs de dicha impugnacin subyacen son
inherentes al proceso progresivo de descentralizacin, por medio de
la regionalizacin, en la que se encuentra el pas.
La opcin adoptada por la Constitucin peruana al asumir la forma
de Estado propia del Estado unitario y descentralizado, a travs del
establecimiento de gobiernos regionales y locales dotados de autonoma, no slo incide en lo que es propio a la organizacin territorial
del poder estatal, sino que se proyecta en el sistema de fuentes del derecho, planteando la necesidad de establecer la forma cmo stas deben articularse.
4.1. Proceso de inconstitucionalidad y conflicto de competencias.
31. Incluso cuando, desde un punto de vista formal, el presente proceso
responde a los presupuestos del proceso de inconstitucionalidad, en
la medida que se trata de enjuiciar la eventual inconstitucionalidad de
una serie de normas con rango de ley, es imposible soslayar que, desde un punto de vista material, se trata de un conflicto de competen93

cias positivo, pues las distintas partes reclaman como propia la competencia para regular las materias abordadas por las ordenanzas regionales objeto de control.
No en vano existe un artculo de articulacin de estas perspectivas en
el CPConst. En efecto, su artculo 110 seala:
Si el conflicto versare sobre una competencia o atribucin
expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara
que la va adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.
De este modo se trata de encausar en la va del proceso de inconstitucionalidad un conflicto de competencias que, no por tener su origen
en la expedicin de una serie de normas de rango legal, deja de ser
tal.
4.2. Presupuestos del test de la competencia.
32. Es por ello que el Tribunal Constitucional considera que el presente
conflicto puede ser resuelto apelando al test de la competencia. De all
que, antes de precisar cul sea el bloque de constitucionalidad conforme al cual el Tribunal analizar la constitucionalidad de las normas
cuestioonadas, es preciso detenerse en el anlisis de los distintos criterios que permiten, en aplicacin del referido test, determinar la titularidad de las competencias en los Estados de configuracin compleja
como el nuestro.
Tal como ha tenido oportunidad de referir este Colegiado,
en aquellos casos en los cuales deba definirse competencias o
atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional, pero
que generen confusin al momento de interpretar y definir
titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los
rganos y funciones, se reconozcan competencias compartidas
como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales, el
anlisis de competencia deber superar el Test de la
Competencia, mtodo mediante el cual el Tribunal analiza las
materias asignadas a los sujetos constitucionales en conflicto
94

bajo los parmetros de actuacin desarrollados, segn se trate
del ejercicio de competencias (...) exclusivas, compartidas o
delegables.
33. De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe analizar el
principio de unidad. Luego, se debe ingresar propiamente en el anlisis del principio de competencia, relacionado con la lista de materias
pormenorizada prevista en la Constitucin y en el bloque de constitucionalidad. Tambin cabe recurrir a las clusulas generales, es decir,
las funciones generales conferidas a cada uno de los rganos constitucionales. Las competencias de los rganos constitucionales pueden
ser:
a) Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a
favor de organismos constitucionales. Sern positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas si son privativas del rgano
respectivo, es decir, no slo exclusivas sino tambin excluyentes.
b) Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas reas de atencin, repartindose responsabilidades entre
dos o ms niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperacin y de tutela y control de los organismos constitucionales autnomos, segn se ver luego.
c) Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno
delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al
procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado
a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o funcin delegada.
4.3.
El principio de unidad: La Repblica del Per como Estado unitario y descentralizado regional.
4.3.1 Diferencias entre Estado unitario centralizado, Estado unitario

descentralizado y Estado unitario y descentralizado.
34. De conformidad con el artculo 43 de la Constitucin, el Estado peruano es unitario y descentralizado. Esta definicin, en primer trmino, excluye la posibilidad de que nuestro Estado sea concebido como
un Estado unitario centralizado, en decir, aquel en el que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un rgano nico.
95

En el Estado unitario centralizado el poder central domina a los poderes locales y particulares. No confiere poder a ningn otro rgano,
simplemente, acrecienta su burocracia a travs de entidades directamente dependientes, a las que en todo momento puede subrogarse.
Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene cabida la resolucin de
conflictos mediante el principio de competencia. La absoluta subordinacin orgnica al poder central se proyecta en una configuracin vertical del ordenamiento jurdico, de modo tal que, comnmente, las incompatibilidades entre las fuentes del Derecho son resueltas apelando
al principio de jerarqua normativa o a las tcnicas que permiten resolver antinomias.
Por su propia naturaleza, el Estado unitario centralizado supone un
ordenamiento jurdico, en el que la nica autoridad investida con
competencias normativas es el Gobierno Central, cuyas normas tienen
vigencia y aplicacin en todo el territorio nacional. Como sealara
Kelsen,
la comunidad jurdica centralizada es aquella cuyo ordenamiento est constituido exclusivamente de normas que valen
para todo el territorio.
35. Como qued dicho, no es se el caso del ordenamiento jurdico de la
Repblica del Per. En efecto, siendo el Estado peruano un Estado
unitario, sin embargo, ste no ha sido configurado como un Estado
centralizado. En efecto, el tercer prrafo del artculo 43 de la Constitucin establece que el Estado unitario es de carcter descentralizado,
entendiendo por descentralizacin,
una forma de organizacin democrtica [y] una poltica
permanente de Estado, de carcter obligatorio, que tiene como
objetivo fundamental el desarrollo integral del pas.
36. La descentralizacin, tal como sostiene Prlot, responde, fundamentalmente, a las siguientes caractersticas:
1. Una pluralidad de rganos de decisin y de centros particulares de intereses; 2. Una direccin de estas instituciones
96

por autoridades propias, de carcter dependiente o semiindependiente (reflejado con frecuencia en el modo de su designacin); 3. Una sujecin de estas autoridades a un control cualificado (tutela).
37. Por su parte, el artculo 189 de la Norma Fundamental, establece que
El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones
se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional
y local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado de la Nacin.
Mientras que, tal como disponen los artculos 191 y 194 de la Constitucin, los gobiernos regionales y locales, respectivamente, gozan de
autonoma poltica, econmica y administrativa.
38. Un anlisis conjunto de las referidas disposiciones permite sostener
que el Estado peruano no es unitario descentralizado, sino unitario
y descentralizado. La diferencia entre uno y otro caso no es un simple
juego de palabras. Encierra profundas diferencias en lo que a la distribucin horizontal del poder respecta.
Un Estado unitario descentralizado es meramente un Estado unitario complejo, es decir, aquel en el que la descentralizacin solamente
se presenta en un mbito administrativo, ms no en un mbito poltico. En dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de
verdadera autonoma, pues si bien tienen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, stas, finalmente, reducen su cometido a la
ejecucin de las leyes estatales.
Sin embargo, nuestra Constitucin no slo ha conferido a los gobiernos descentralizados (regiones y municipios) autonoma administrativa, sino tambin econmica, y, lo que es ms importante, autonoma
poltica. Esta ltima se traduce, de un lado, en la eleccin de sus rganos por sufragio directo (artculo 191 de la Constitucin), y, de otro,
en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artculo 1926 y
2004 de la Constitucin).
97

4.3.2 Principio de cooperacin y lealtad regional.
39. El carcter descentralizado del Estado peruano, por otro lado, no es
incompatible con la configuracin de Estado unitario, desde el momento que si bien ella supone el establecimiento de rganos de poder
territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonoma
poltica, econmica y administrativa, sin embargo, su ejercicio debe
realizarse dentro de lo previsto por la Constitucin y las leyes marco
que regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales y municipales.
40. Tal como sostiene Ferrando Bada,
La autonoma implica siempre competencias legislativas. Ser
entidades autnomas no supone que sean soberanas, sino que
presupone su integracin en el Estado. De ah que la actividad
legislativa de los entes autnomos ha de estar de acuerdo con
los principios de integracin del Estado del que forman parte.
(...). La autonoma es, en efecto, libertad, facultad de promulgar normas, pero con coordinacin necesaria, respecto de una
colectividad ms grande.
41. En tal medida, el ejercicio de las competencias de los gobiernos regionales deber de realizarse en los trminos que establece la Constitucin y las leyes orgnicas, preservando la unidad e integridad del Estado y la Nacin (artculo 189 de la Constitucin), coordinando con
las municipalidad sin interferir sus funciones y atribuciones (artculo
191 de la Constitucin). En suma, en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo (artculo 192 de la Constitucin).
42. Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperacin leal, o de
lealtad regional, en la consecucin de los fines estatales, no pueden
dictar normas que se encuentren en contradiccin con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligacin de facilitar el cumplimiento
de la misin constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional as
como a los gobiernos municipales. Tambin la de abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias
de poder estatal y vecinal.
98

43. Por ello, los gobiernos regionales tienen la obligacin genrica de respetar la Constitucin y las leyes que por encargo de ella limitan su actuacin competencial. Y la obligacin especfica de cooperar con el
Gobierno Nacional y los gobiernos locales, cuando stas precisen de la
asistencia regional para el cumplimiento de sus fines.
44. Dicho principio de lealtad regional, se deriva implcitamente de los
artculos 189, 191 y 192 de la Constitucin. Opera como una garanta
institucional, pues asegura que el proceso de descentralizacin no degenere en uno de desintegracin en el que los gobiernos regionales
puedan confundir el principio de autonoma que le ha sido reconocido
constitucionalmente (artculo 191) con los de autarqua o soberana interna.
45. Si bien el gobierno del Per es descentralizado, su Estado es uno e
indivisible (artculo 43 de la Constitucin), motivo por el cual ninguna poltica descentralizadora puede soportar decisiones gubernativas
incompatibles o asistemticas. Por el contrario, el proceso de descentralizacin debe ser concebido como el sistema ms eficiente para asegurar el desarrollo integral del pas.
Tal como refiere Pedro de Vega, la descentralizacin del Estado
no slo es un instrumento democratizador del poder y una
garanta para la libertad, sino que, adems, puede suponer
una mejor tcnica de organizacin para resolver los asuntos
pblicos.
4.3.3 Principio de taxatividad y clusula de residualidad.
46. De conformidad con el artculo 190 de la Constitucin, la regionalizacin es una de las formas como se realiza el proceso de descentralizacin del Estado peruano. Las regiones constituyen espacios territorialmente delimitados, organizados sobre la base de caracteres geogrficos, etnogrficos, culturales, econmicos, histricos y sociales comunes. Conforme establece el referido artculo 190,
99

Las regiones se crean sobre la base de reas contiguas
integradas
histrica,
cultural,
administrativa
y
econmicamente, conformando unidades geoeconmicas
sostenibles.
47. Aunque el establecimiento de estados federados es tambin una forma
de descentralizacin, resulta sustancialmente distinta a un sistema regional. Mientras el sistema federal resulta incompatible con los presupuestos de un Estado unitario, el sistema regional es perfectamente
compatible con la unicidad estatal.
En efecto, por lo general, en los pases de sistema federal la
presuncin de la unidad estatal no es una herramienta a favor
del Estado Federal, sino ms bien de los Estados federados,
sobre la base de una delicada atribucin de competencias. De
esta manera, la ausencia de una clara delimitacin competencial, desencadena que la especfica competencia sea atribuida a
los Estados federados.
48. Por el contrario, en los Estados regionales, la unidad estatal contina
siendo el fundamento de la organizacin y marcha de la estructura del
Estado, y consecuentemente, de su sistema jurdico. En un Estado como el nuestro, el principio de unidad resulta determinante al momento de evaluar la atribucin de competencias que no se encuentren claramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de manera tal
que bajo una clusula de residualidad, prima facie, la competencia corresponder al Gobierno Nacional.
49. Bajo tal perspectiva, a tal como ha tenido oportunidad de resear este
Tribunal,
Por ms que la clusula de residualidad no est expresamente reconocida en la Constitucin, a diferencia de lo que
sucede en ordenamientos comparados (...), a partir del principio de unidad (...) cabe sealar que las competencias regionales slo sern aquellas que explcitamente estn consagradas
en la Constitucin y en las leyes de desarrollo de descentralizacin, de modo que lo que no est sealado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central.
100

Los gobiernos regionales no tienen ms competencias que aquellas que
la Constitucin y las leyes orgnicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio de
taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido
conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (clusula
de residualidad).
El principio de taxatividad se desprende del segundo prrafo del artculo 192 de la Constitucin que establece cules son las competencias
de los gobiernos regionales. Y se encuentra reforzado en el inciso 10)
del mismo precepto constitucional, al establecerse que tambin son
competentes para
Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin,
conforme a ley. (subrayado agregado).
50. Adicionalmente, ser determinante definir los intereses de alcance
nacional, pues la definicin normativa y ejecutiva de las polticas encargadas de abordarlos, es siempre competencia exclusiva del Gobierno Nacional.
51. La regionalizacin, as, es incompatible con la autarqua y con el principio de autodeterminacin. Estos ltimos presuponen la desintegracin de la unidad poltico-estatal, en tanto que la regionalizacin su
fortalecimiento, dentro de una forma de organizacin democrtica del
poder estatal. No puede olvidarse, pues, que tal como reza el artculo
189 de la Constitucin, la organizacin de los gobiernos nacional, regional y local, dentro de sus determinadas circunscripciones, debe realizarse conforme a la Constitucin y a la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado y la Nacin.
52. En ese sentido, la regionalizacin supone el establecimiento de una
estructura de gobierno y administracin, a la cual se le dota de autonoma, para el ejercicio de determinadas competencias previamente
asignadas por la Constitucin y las leyes de desarrollo constitucional,
en los mbitos poltico, econmico y administrativo.
101

4.3.4 Principio de control y tutela.
53. En la medida que la regionalizacin se inserta dentro del proceso de
descentralizacin, y ste se realiza por etapas, en forma progresiva y
ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin
de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia
los gobiernos regionales y locales, los gobiernos regionales estn sujetos a instancias de control y tutela por parte de rganos nacionales
competentes.
54. Tal principio se encuentra recogido en el artculo 199 de la Constitucin, segn el cual,
Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus
propios rganos de fiscalizacin y por los organismos que
tengan tal atribucin por mandato constitucional o legal, y
estn sujetos al control y supervisin de la Contralora General de la Repblica, la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente.
Artculo constitucional desarrollado por el artculo 21 de la LBD y por
el artculo 75 de la LOGR. Este ltimo precepto seala:
Artculo 75.- Rgimen de fiscalizacin y control
a. Fiscalizacin
El Gobierno Regional est sujeto a la fiscalizacin permanente
del Congreso de la Repblica, del Consejo Regional y la ciudadana, conforme a ley y al Reglamento del Consejo Regional.
La fiscalizacin se ejerce con arreglo a los principios de gestin
pblica regional sealados en la presente Ley.
b. Control
El control a nivel regional est a cargo del rgano Regional de
Control Interno, el cual depende funcional y orgnicamente de
102

la Contralora General de la Repblica conforme a la Ley
Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica.
55. En virtud del principio sub examine, los gobiernos regionales (y, desde
luego, tambin los locales) se encuentran sometidos a supervisin directa y permanente por rganos del Gobierno Nacional. Principio que
se explica por la funcin de la Constitucin de integrar, tanto a nivel
social como jurdico. La integracin exige que el ordenamiento jurdico
regional se articule armnicamente con el ordenamiento constitucional
y legal.
56. Tal principio de control, sin embargo, no debe entenderse slo en el
sentido de que los nicos autorizados para realizar el control sean los
rganos estatales competentes. Conforme al principio democrtico,
que transversalmente informa al proceso de descentralizacin mediante la regionalizacin, el artculo 8 3 de la LOGR, ha establecido que:
La administracin pblica regional est orientada bajo un
sistema moderno de gestin y sometida a una evaluacin de
desempeo. Los gobiernos locales incorporarn a sus programadas de accin mecanismos concretos para la rendicin
de cuentas a la ciudadana sobre los avances, logros, dificultades y perspectivas de su gestin. La Audiencia Pblica ser
una de ellas. Los titulares de la administracin pblica regional son gestores de los intereses de la colectividad y estn sometidos a las responsabilidades que la ley establezca.
4.4 Principio de competencia.
4.4.2 El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales.
4.4.2.1 La integracin en el bloque de las leyes orgnicas.
65. Las competencias de los gobiernos regionales se encuentran previstas
en el artculo 192 de la Constitucin. Sin embargo, dicha enumeracin
no es cerrada, pues el propio precepto delega en la ley la posibilidad
de establecer otras competencias a ser ejercidas por los gobiernos re103

gionales. En efecto, por un lado, el inciso 7 del artculo 192, establece
que los gobiernos regionales son competentes para
7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia
de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio,
turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley.;
mientras que, de otro lado, el inciso 10 del mismo artculo estipula que
los gobiernos regionales son competentes para
10. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin,
conforme a ley.
66. En criterio del Tribunal Constitucional, la ley a la que hacen alusin
los artculos referidos es la ley parlamentaria, y, ms concretamente, la
ley orgnica, pues, de conformidad con el artculo 106 de la Constitucin,
[m]ediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin.
As, si bien no est expresamente prevista en la Constitucin una reserva de ley orgnica para determinar las competencias de los gobiernos
regionales, tal como s ocurre con el caso de los gobiernos locales (artculo 194), sin embargo, dicha exigencia se encuentra prevista de modo
indirecto en el artculo 106. Ello, empero, no debe ser interpretado en el
sentido de que el establecimiento de la categora de ley orgnica previta
en el primer prrafo, ab initio, del artculo 106, sea un mandato numerus
apertus, pues es numerus clausus en tanto queda limitada la regulacin
mediante ley orgnica slo la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin entindase, los poderes del Estado, gobiernos locales, regionales y organismos autnomos,
ms no cualquier actividad, funcin o servicio pblico que la Constitucin reconozca.
104

67. Las leyes orgnicas encargadas de determinar las competencias de los
gobiernos regionales, son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de
conformidad con el artculo 13 de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas:
Competencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitucin y la ley.
Competencias compartidas: Son aquellas en las que intervienen dos o ms niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados. La ley indica la funcin especfica y responsabilidad que corresponde a cada nivel.
Competencias delegables: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y
conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el
primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la
materia o funcin delegada. La entidad que delega mantiene
la titularidad de la competencia, y la entidad que la recibe
ejerce la misma durante el perodo de la delegacin.
68. En tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones especficas que cada uno de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales
funciones, en el caso de los gobiernos regionales, han sido recogidas
en su respectiva ley orgnica; especficamente en sus artculos 47 a
64.
En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo establecido tanto en la LBD como
la LOGR, por lo que forman parte del parmetro de control en la presente causa.
4.5 Otros principios constitucionales del reparto competencial.
72. Es preciso advertir que este ensanchamiento del parmetro no quiere
decir que el proceso de descentralizacin y, en particular, su realizacin
105

por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias y
transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales (artculo 188 de la Constitucin),
quede a merced exclusiva y excluyente de lo que el legislador nacional
pueda dictaminar.
73. Todas las normas de rango infra-constitucional que sean capaces de
conformar tal parmetro de constitucionalidad, para integrarlo y servir de normas de referencia para evaluar la constitucionalidad de las
ordenanzas regionales, previamente debern ser conformes con los
principios constitucionales que regulan el reparto competencial de los
gobiernos regionales.
Y es que la conformacin del parmetro de las ordenanzas regionales
con normas de rango legal no altera en lo absoluto el hecho de que el
control que este Tribunal realiza en el proceso de inconstitucionalidad
de las leyes es, en esencia, un control de validez constitucional. Asumir una idea contraria, adems de desnaturalizar la esencia del proceso de inconstitucionalidad, podra conducir a la hiptesis no auspiciada por la Constitucin, de que el proceso de regionalizacin quede en
manos enteramente del legislador central. No slo en lo referente a su
implementacin y desarrollo progresivo, sino, incluso, en lo que hace
a su propia viabilidad, es decir, a las posibilidades reales de que el
proceso de regionalizacin sea real y efectivo.
74. As, a los principios constitucionales que determinan el reparto competencial que han sido desarrollados hasta el momento (supremaca
constitucional, unidad, cooperacin y lealtad regional, taxatividad, tutela y control, y competencia), cabe agregar los principios de efecto til
y progresividad.
4.5.1 Principio del efecto til y poderes implcitos.
75. A juicio del Tribunal, cada vez que una norma (constitucional o legal)
confiere una competencia a los gobiernos regionales, debe entenderse
como que sta contiene normas implcitas de sub-competencia para
106

reglamentar la norma legal, sin las cuales el ejercicio de la competencia
conferida a los gobiernos regionales carecera de eficacia prctica o utilidad.
76. El principio del efecto til, as, pretende flexibilizar la rigidez del principio de taxatividad, de modo que la predeterminacin difusa en torno
a los alcances de una competencia por la ley orgnica o la Constitucin, no termine por entorpecer un proceso que, en principio, se ha
previsto como progresivo y ordenado conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias (artculo 188 de la
Constitucin).
As, el principio de taxatividad de competencias no es incompatible
con el reconocimiento de que los gobiernos regionales tambin pueden
realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni
constitucionalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes implcitos), o constituyan
una directa manifestacin y exteriorizacin de los principios que rigen
a los gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado.
5.3. Hoja de coca y patrimonio cultural de la Nacin
102. La naturaleza propia del patrimonio material, est en relacin unvoca
con la naturaleza misma de los bienes susceptibles de ser identificados, protegidos y preservados como patrimonio cultural y natural,
considerados excepcionalmente valiosos para la humanidad. En ese
sentido, debemos recurrir a los tratados internacionales suscritos en la
materia, siendo piedra de toque de este sistema la Convencin sobre la
proteccin del patrimonio mundial cultural y natural, aprobada por la
Conferencia General de la UNESCO el 16 de noviembre de 1972, y
suscrita por el Per el 24 de febrero de 1982.
En dicha convencin, se define que el patrimonio cultural material abarca monumentos, grupos de edificios y sitios que tienen valor histrico,
esttico, arqueolgico, cientfico, etnolgico o antropolgico (artculo
1), es decir, aquellos bienes que sean la manifestacin de un intercambio considerable de valores humanos durante un determinado
107

perodo o en un rea cultural especfica, en el desarrollo de la arquitectura, las artes monumentales, la planificacin urbana o el diseo paisajstico.
Por otro lado, el patrimonio natural material, comprende formaciones
fsicas, biolgicas y geolgicas excepcionales, hbitat de especies animales y vegetales amenazadas, y zonas que tengan valor cientfico, de
conservacin o esttico (artculo 2), as, entre estos bienes se encuentran fenmenos naturales extraordinarios o reas de una belleza natural y una importancia esttica excepcionales, aquellos que contienen el
hbitat natural ms representativo para la conservacin in situ de la
diversidad biolgica, incluyendo los que alberguen especies amenazadas que posean un valor universal excepcional.
103. As, conforme a las pautas tcnicas proporcionados por la UNESCO
para que cada Estado Parte identifique y delimite los diversos bienes
situados en su territorio mencionados en los artculos 1 y 2 de la referida Convencin, se desprende que el reconocimiento del patrimonio
cultural y natural material, se asienta bsicamente en un criterio espacial y fsico, que no se corresponde con la naturaleza de la planta de la
hoja de coca. Por ello, bajo esos considerandos, este Colegiado entiende que la planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es susceptible de ser declarada como patrimonio cultural ni natural en un
sentido material. Lo cual no supone, desconocer su carcter de elemento biolgico cuya utilizacin con fines teraputicos y medicinales
le otorga una proteccin especial, en tanto, patrimonio cultural inmaterial.
104. El patrimonio cultural comprende tambin el patrimonio inmaterial,
que se puede definir como el conjunto de las expresiones culturales y
sociales que, heredadas de sus tradiciones, caracterizan a las comunidades, lo que ha determinado que estos bienes inmateriales se hayan
afirmado y terminado imponindose a nivel internacional como una
nocin capital para comprender las identidades culturales de los pueblos, y es la que ahora nos permitir abordar la naturaleza de la planta
de la hoja de coca.
108

105. Los conocimientos tradicionales asociados a la planta de la hoja de
coca, deben recibir un tratamiento jurdico promotor acorde con las
obligaciones internacionales del Per y la Constitucin, que supone un
proceso que involucra a mltiples actores, empezando por las comunidades campesinas que le dan vida a la hoja de coca, a travs del conocimiento tradicional en el cual reside su carcter de patrimonio cultural inmaterial de carcter biolgico, de conformidad con la Convencin para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial, aprobada
en Pars el 17 de octubre de 1993. Si bien esta Convencin an no ha
sido ratificada por el Estado peruano, constituye soft-law.
106. As, la planta de la hoja de coca, en tanto especie natural cuya utilizacin para un fin determinado, debe recibir un rgimen de proteccin
especial conforme al Derecho Internacional, pero fundamentalmente
dentro de los alcances de la Constitucin, pues la promocin de la cultura constituye un deber primordial del Estado social y democrtico
de Derecho, establecidos en el artculo 44 de la Constitucin. De ah
que el Estado, por mandato constitucional, deba respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de las personas o de grupos de ellos
que constituyan la expresin de su derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (artculo 2 8 de la Constitucin);
adems de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y
nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y
salud, de valores genticos y de su biodiversidad (artculos 88, 89 y
149 de la Constitucin).
107. Por otro lado, cabe apuntar que estos conocimientos tradicionales
constituyen un cuerpo dinmico de conocimientos organizados que
puede enriquecerse con descubrimientos en cada generacin, y que
deben recibir la proteccin y los incentivos adecuados que eviten su
desaparicin, lo cual est estrechamente relacionado con el desarrollo
de una poltica nacional de proteccin del valor de dichos conocimientos, el mismo que es de carcter cultural principalmente, pero tambin
econmico, dado su aporte a la investigacin y el desarrollo de nuevos
productos que gozan de derecho de patente.
108. En ese sentido, el Tribunal considera que las potencialidades del patrimonio cultural inmaterial, como en el caso de la planta de la hoja de
109

coca, trascienden del mbito de lo cultural, adquiriendo especial relevancia, y obligando al legislador a hacer una lectura integral de esta
institucin atendiendo a sus consecuencias socioecmicas, haciendo
efectivas tales normas internacionales que garantizan los intereses de
la Nacin peruana a participar en los beneficios de la explotacin comercial, pero fundamentalmente los derechos de las comunidades
campesinas y nativas (artculo 89 de la Constitucin) de recibir una
compensacin por la contribucin de sus conocimientos tradicionales
sobre la hoja de coca en la generacin de riqueza.
109. Se debe reconocer que este patrimonio constituye una fuente de oportunidades para el desarrollo sostenido de las regiones cocaleras, por
ello, es que se hace necesario afirmar que su conservacin, recuperacin y uso sostenible de la hoja de coca requiere de la concertacin de
polticas y estrategias nacionales y regionales que garanticen su utilizacin racional. De esa forma se superar una de las grandes paradojas relacionadas con la biodiversidad, pues nuestro pas, siendo un
gran productor de la hoja de coca, a la vez, carece, al menos en la proporcin y medida adecuadas, de los recursos materiales y humanos
imprescindibles para su estudio y explotacin lcita.
110. El Per, concentran un alto porcentaje de la biodiversidad del planeta,
y junto con los pases de la subregin andina es lugar de origen de importantes recursos fitogenticos andino amaznicos que proveen alrededor del 35% de la produccin agroalimentaria e industrial del mundo. En atencin a ello, se hace necesario efectuar una visin amplia, de
la riqueza biolgica nacional y las caractersticas geogrficas en las
cuales se desenvuelve, para orientar recursos cientficos que permitan
garantizar la conservacin del patrimonio biolgico que en ella se sustenta y dentro de los cuales se encuentra la planta de la hoja de coca.
111. Todo lo dicho, evidencia que desde hace siglos el uso tradicional
(chaccheo, mgico religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de la
hoja de coca, forma parte de la identidad cultural de los pueblos originarios del Per. Por ello, este Colegiado comparte la preocupacin de
los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio
cultural inmaterial de la nacin. En tanto dicha inercia legislativa persista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por omi110

sin, no slo por afectar el derecho a la identidad cultural de muchos
peruanos (artculo 2 19 de la Constitucin), sino tambin por afectar el
derecho a la igualdad (artculo 2 2 de la Constitucin).
Por tales motivos se exhorta al Congreso de la Repblica a incluir a la
planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nacin, por la Ley N. 28477. En igual sentido,
se exhorta al INC, a iniciar los trmites administrativos para evaluar la
conveniencia tcnica de la declaracin del uso tradicional de la planta
de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad
con el ordenamiento internacional.
6. Planta de la hoja de coca y liberalizacin de su produccin.
6.3 Poltica legislativa del Estado contra el trfico ilcito de drogas.
128. De conformidad con el marco constitucional e internacional aludido, la
poltica legislativa del Estado contra el trfico ilcito de drogas se encuentra concretada, de un lado, en el Decreto Ley N. 22095 Ley de
represin del trfico ilcito de drogas-, del 2 de marzo de 1978, y en el
Decreto Legislativo N. 824 Ley de Lucha contra el trfico ilcito de
drogas-, del 24 de abril de 1996.
La primera de las referidas normas seala como uno de los objetivos a
alcanzarse,
la reduccin gradual de los cultivos de planta de coca, limitndose a los fines estrictamente cientficos e industriales,
en armona con el cambio de hbitos de consumo. (artculo
2)
Adicionalmente, el Decreto Ley N. 22095, dispone:
Artculo 31.- Queda terminantemente prohibido el cultivo de
coca y almcigos en nuevas reas del territorio nacional. Esta
prohibicin incluye renovaciones y recalces en los cultivos
existentes.
111

Artculo 32.- El Estado fiscalizar el cultivo de todas las variedades de coca (...).
Artculo 33.- Erradicado o sustituido el cultivo de la coca de
los predios de propiedad individual y de las empresas asociativas, slo el Estado a travs de ENACO, podr desarrollar dicho cultivo, cuando lo justifique su industrializacin, exportacin, uso medicinal o fines de investigacin cientfica. El cultivo de las dems especies vegetales sujetas a fiscalizacin, ser
de exclusividad del Estado y nicamente para los fines que se
indican en el prrafo anterior.
(...)
Artculo 41.- El Estado a travs de la Empresa Nacional de la
Coca Sociedad Annima -ENACO S.A.- realizar la industrializacin y comercializacin de la hoja de coca proveniente exclusivamente de los predios empadronados en aplicacin de la
primera disposicin transitoria del Decreto Ley N 22095.
La industrializacin comprende la elaboracin de pasta bsica
de cocana, clorhidrato de cocana y dems derivados de la
hoja de coca de produccin lcita con fines benficos.
Primera Disposicin Transitoria.- Los conductores de predios
que a la fecha de vigencia del presente Decreto-Ley se encontraren dedicados al cultivo de la coca, quedan obligados a empadronarse en el Registro de Productores de la ENACO, en el
trmino de noventa das computados a partir de la vigencia de
la presente Ley.
Por su parte, el Decreto Legislativo N. 824, establece:
Artculo 1.- Declrase de inters nacional la lucha contra el
consumo de drogas en todo el territorio. Constityase para tal
efecto la COMISION DE LUCHA CONTRA EL CONSUMO
DE DROGAS, "CONTRADROGAS" como ente rector encargado de disear, coordinar y ejecutar de manera integral las
acciones de prevencin contra el consumo de drogas.
112

Cabe resaltar que, de conformidad con el artculo 2 del Reglamento
aprobado por Decreto Supremo N. 032-2002-PCM, a partir de la vigencia del citado dispositivo la nueva denominacin ser COMISIN NACIONAL PARA EL DESARROLLO Y VIDA SIN DROGAS - DEVIDA,
uno de cuyos objetivos, en virtud del literal d) del artculo 2 del Decreto Legislativo N. 824, es
d) Promover la sustitucin de los cultivos de hoja de coca,
amapola y de otros tipos de sembros de los cuales se puede
producir drogas ilcitas.
129. El anlisis de la normativa vigente expedida por el Estado, en ejercicio
de esa competencia, permite concluir:
a) Todo cultivo de hoja de coca llevado a cabo con posterioridad al ao
1978, resulta ilegal, a menos que sea realizado por o con la correspondiente aprobacin de ENACO S.A.
b) Toda comercializacin de hoja de coca que provenga de predios no
empadronados por ENACO S.A., resulta ilegal.
130. Como es evidente, ante el flagelo del trfico ilegal de la hoja de coca,
corresponder al Poder Ejecutivo disponer el reempadronamiento de
los productores de la hoja de coca, a fin de actualizar y formalizar a los
legtimos cocaleros.
131. Si bien el cultivo de la hoja de coca no constituye un acto ilcito tipificado como un delito en el Cdigo Penal, la estrecha vinculacin que se
produce entre la comercializacin ilcita de alrededor de 100 mil TM
de hoja de coca al ao y el narcotrfico, no puede ser soslayada por el
Estado, quien tiene, por mandato constitucional, la obligacin de combatir el trfico ilcito de drogas en todos sus orgenes, directos e indirectos (artculo 8 de la Constitucin).
Ms an el acto de cultivo de la planta de la hoja de coca destinado al
narcotrfico, tendra que ser considerado como una prestacin de asistencia material en la etapa de preparacin a la realizacin del hecho
punible tipificado por el delito de Trfico Ilcito de Drogas, ello siempre y cuando el juez penal estime que se ha producido de manera dolosa, de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Penal.
113

6.6. Programas de desarrollo alternativo
143. El desarrollo alternativo incluye una amplia gama de actividades
econmicas sociales que buscan el desarrollo de las comunidades del
pas y sus integrantes generando oportunidades de progreso y bienestar dentro de las dinmicas de una economa lcita y permanente. Las
actividades econmicas priorizadas se vinculan con la produccin
agrcola, pecuaria, agroindustrial y forestal, que son preponderantes
en las zonas productoras de coca as como la produccin acucola que
est alcanzando importancia en algunas reas de la selva alta. Dentro
de estas actividades se destacan la agroforestera, reforestacin y ecologa y servicios comunales piscicultura, cultivos sostenibles de crianza de animales menores y ganadera entre otras actividades.
144. El Tribunal Constitucional considera necesario, en este marco, enfatizar que an cuando de conformidad con la poltica nacional vigente
resulta plenamente vlido proceder a la erradicacin de los cultivos de
hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por personas o en
predios no empadronados por ENACO S.A o aquellos realizados, por
ejemplo, en bosques protegidos, reservas naturales u otras reas protegidas por ley, es preciso que el Estado tenga presente que uno de sus
deberes primordiales es promover el bienestar general que se fundamente en la justicia y en el desarrollo equilibrado de la nacin (artculo
44 de la Constitucin), y de conformidad con el artculo 88 de la Constitucin, apoyar preferentemente el desarrollo agrario. stas, para
efectos del caso que nos ocupa, son responsabilidades del Ministerio
de Agricultura, y, particularmente, de DEVIDA.
145. En tal sentido, es obligacin de DEVIDA proteger y asistir a las personas que se vean social y econmicamente afectadas como consecuencia
de la aplicacin de dicha poltica, es decir con la erradicacin de cultivos ilcitos, mediante el diseo de polticas de desarrollo alternativo,
implementando y consolidando procesos competitivos y sostenibles
de desarrollo rural que aseguren el bienestar de la poblacin, el ejercicio de la democracia y la integracin de las zonas de economa campesina afectadas por los cultivos ilcitos a la dinmica del desarrollo regional y nacional; de manera, que los cultivos de hoja de coca puedan
ser reemplazados por productos agrarios y/o acucolas de similar o
114

mayor rentabilidad social. Lo cual es propio del desarrollo integral
(artculos 44 y 188 de la Constitucin) y, en particular, del desarrollo
agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por el artculo 88 de la
Norma Fundamental.
146. Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo, y particularmente, a DEVIDA, ha adoptar todas las medidas necesarias para concretar, en el
ms breve plazo posible, el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualizacin de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto
Supremo N. 006-2005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la poltica de dicha estrategia, corresponde a DEVIDA,
entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible en
los mbitos del programa mediante actividades lcitas y el mejoramiento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven
el nivel de vida de la poblacin; propiciar las condiciones adecuadas
para alentar la actividad privada a travs de proyectos de impacto
econmico, social y ambiental, con la participacin de los gobiernos
regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acucola, y servicios rentables a mercados de nivel local, regional, nacional e
internacional; priorizar programas de crdito para proyectos productivos rentables de pequea y mediana escala en los mbitos del programa; as como para las pequeas empresas ubicadas en dichos mbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes; desarrollar proyectos de generacin de mano de obra temporal
paralelo a los programas de erradicacin y auto-erradicacin, a fin de
no presentar vacos en la generacin de los ingresos familiares; y considerar la participacin de la poblacin en los programas y proyectos,
especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca.
7. Planta de la hoja de coca como bien transmisible y sucesorio.
147. Finalmente, tambin se ha cuestionado la inconstitucionalidad, por
adolecer de un vicio de competencia, del artculo 3 de la Ordenanza
Regional N. 031-2005-GRC/CRC, al declarar
115

(...) a la Planta de la Hoja de la Coca como bien econmico
trasmisible y sucesorio del campesinado que habita en las
zonas mencionadas en el artculo segundo de la presente
Ordenanza Regional.
148. Con independencia de lo ya afirmado por este Tribunal en torno a la
planta de la hoja de coca y su cultivo, el problema constitucional que
suscita dicho precepto de la Ordenanza impugnada tiene que ver con
la competencia (o no) del referido Gobierno Regional de Cusco para
regular, mediante una Ordenanza Regional, de manera parcial o total,
lo atinente al rgimen sucesorio y real de la Hoja de Coca, es decir, la
regulacin de relaciones intersubjetivas, prima facie, de indudable naturaleza privada.
149. Sobre el particular, el Tribunal nuevamente debe traer a colacin que
una de las exigencias que se derivan de la articulacin de los principios de atribucin de los gobiernos regionales y la clusula residual a
favor del Gobierno Nacional, es que en materia de reparto competencial al cual se encuentran sujetos los gobiernos regionales, es que stos
slo son competentes para ejercer aquellas que la Constitucin y las
leyes (orgnicas y ordinarias) les hayan conferido, de modo que las no
conferidas expresamente se entiende que son de competencia del Gobierno Nacional.
150. Esta ltima es la situacin en la que se encuentra el rgimen privado
del uso, ejercicio y disposicin de determinados bienes muebles, como
la Planta de la Hoja de Coca y otros, cuyo rgimen real y sucesorio son
materias que exclusivamente corresponden regular al Gobierno Nacional, en principio, a travs del Cdigo Civil. Tal competencia estatal,
vlida en general para la regulacin de cualquier bien mueble, se justifica en la necesidad de contar con un rgimen jurdico nico de los
bienes en todo el territorio nacional, que sea compatible con las exigencias que se desprenden del principio de igualdad en el mbito de
un Estado Unitario y Descentralizado.
151. La regionalizacin, hemos sostenido antes, no es sinnimo del establecimiento de un Estado federal. Se inserta, por el contrario, en el seno
de un Estado unitario y descentralizado, en el que el rgimen jurdico
de los bienes no se encuentra atomizado o fraccionado en tantos como
116

gobiernos regionales puedan existir. Es uno slo, de modo que ste no
puede ser delegado ni compartido con los gobiernos regionales. Ello
significa que los gobiernos regionales no cuentan con competencias
para regular los aspectos de derechos reales que entran en la esfera de
las relaciones intersubjetivas reguladas por el Gobierno Nacional.
152. En el caso de la planta de la hoja de coca, la exigencia de un solo rgimen jurdico, real y sucesorio, es adems consecuencia de que slo al
Gobierno Nacional corresponde la elaboracin de las polticas nacionales destinadas a combatir y sancionar el trfico ilcito de drogas, en
la medida que es el insumo bsico para su ilcita transformacin en cocana.
153. No solamente ello. Y es que si bien la planta de la hoja de coca constituye un bien mueble, no es menos cierto que la accin delictiva del
trfico ilcito la convierte en una planta sujeta a control en todas las
etapas del cultivo, cosecha y comercializacin, a travs de la accin de
ENACO S.A.. Por ello, el rgimen jurdico de transmisin de la propiedad no se encuentra sujeto solamente a las reglas generales que
contempla el Cdigo Civil, sino a determinadas leyes especficas, que
limitan su comercializacin.
154. Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional considera que tambin es inconstitucional el artculo 3 de la Ordenanza Regional N.
031-2005-GRC/CRC expedida por el Gobierno Regional de Cusco.
155. A manera de conclusin en relacin con las competencias sobre las
distintas materias que han sido analizadas en la presente sentencia,
cabe afirmar lo siguiente:
a) La promocin de los bienes que constituyen patrimonio cultural de
la Nacin, es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional, pues mientras a ste corresponde
realizar la propuesta de declaracin del bien como patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo normativamente para que tenga validez y eficacia.
b) La relacin existente entre el cultivo de la hoja de coca y su posterior transformacin en pasta bsica y/o cocana, permite concluir
que, en aplicacin del artculo 8 de la Constitucin, el tratamiento
117

y la regulacin del cultivo y la erradicacin de la hoja de coca es
una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, lo cual, desde
luego, no significa que toda normativa sobre la materia expedida
por los gobiernos regionales, carezca, per se, de validez, pues si
bien, en efecto, se trata de una competencia exclusiva, no es, sin
embargo, excluyente. Los gobiernos regionales, en esta materia,
tienen la atribucin de dictar normas de desarrollo (secundum legem) de la poltica general y legislacin nacional diseadas por el
Gobierno Nacional.
c) El rgimen real y sucesorio de determinados bienes muebles, como
la planta de la hoja de coca y otros, son materias de competencia
exclusiva del Gobierno Nacional. Tal competencia estatal, vlida en
general para la regulacin de cualquier bien mueble, se justifica en
la necesidad de contar con un rgimen jurdico nico de los bienes
en todo el territorio nacional, que sea compatible con las exigencias
que se desprenden del principio de igualdad en el mbito de un Estado Unitario y Descentralizado.
8. El Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin y efecto vinculante de la sentencia.
156. Tal como ha sido previsto en el artculo 201 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional es su rgano de control. Ello, desde luego, no
significa que a este rgano resulte privativa la defensa de la Carta
Fundamental, pues, tal como se encuentra reconocido en su artculo
38, ese es un deber residente en todos los peruanos.
Como ha tenido oportunidad de precisarse,
en el Estado social y democrtico de derecho, la preservacin
de la constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una
tarea que, de manera exclusiva, le competa a este Tribunal, sino que la comparten, in suo ordine, todos los poderes pblicos. (STC 0006-2003-AI, Fundamento 1).
En tal sentido, el artculo 201 de la Constitucin no confiere a este Colegiado una funcin exclusiva y excluyente, sino suprema. No se
trata, pues, de que a este Tribunal le haya sido reservada la nica in-
118

terpretacin de la Constitucin. Simplemente, le ha sido reservada la
definitiva.
157. De ah que la independencia que en todo Estado social y democrtico
de derecho deben gozar los poderes del Estado (vg. la independencia
reconocida al Poder Judicial por el artculo 1393 de la Constitucin),
no debe ser confundida con la capacidad de someter a la ciudadana a
la ms absoluta incertidumbre en relacin al contenido vinculante de
las normas jurdicas, mxime si se trata de la Norma Fundamental.
El artculo 201 de la Constitucin, aunado al derecho fundamental a
la igualdad ante la ley (artculo 22), una de cuyas manifestaciones es
la igualdad en la aplicacin de la ley, y al principio de seguridad
jurdica, que se encuentra implcitamente reconocido en la Constitucin (Cfr. STC 0016-2002-AI, Fundamento 5), sitan al Tribunal Constitucional, en lo que a la interpretacin constitucional se refiere, en la
cspide del Poder Jurisdiccional del Estado.
158. Es por ello que, en una correcta interpretacin de concordancia prctica de los derechos y principios constitucionales involucrados, la condicin del Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la
Constitucin, proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido
reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artculo 1 de la Ley N.
28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, establece:
El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de (...) control de la constitucionalidad. (...).
Por su parte, el ltimo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), dispone:
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con
rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional.
119

Mientras que el artculo 82 del CPConst., dispone que las sentencias del
Tribunal Constitucional, recadas en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes,
tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos
los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da
siguiente a la fecha de su publicacin.
159. En suma, las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad
tienen efecto vinculante para todos los poderes pblicos, vinculacin
que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadana.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condicin de rgano de
control de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin) y rgano
supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad (artculo
1 de la Ley N. 28301); considera que en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta
resolucin, resultar de aplicacin el artculo 22 del CPConst., en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez
podr hacer uso de multas fijas acumulativas, disposicin que es aplicable supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del
artculo IX del mencionado cuerpo normativo.
120
7
EXP. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC
LIMA
CASO: INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N 26397, ORGNICA
DEL CONSEJO NACIONAL
DE LA MAGISTRATURA.
1. El derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad
24. Como es sabido, la Constitucin no contiene enunciado en su catlogo
de derechos el derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de
igualdad. No obstante, este derecho conforma nuestro ordenamiento
constitucional y, concretamente, el sistema de derechos constitucionales, porque est reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos de los que el Estado peruano es parte.
1.1 Tratados internacionales sobre derechos humanos y su rango constitucional
25. Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el
Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. En efecto,
conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de
nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado
peruano, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado. Esto significa en un plano ms concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes pblicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.
En Lima, el 25 das de abril de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional declarar fundada la demanda.
121

26. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las normas con rango constitucional se encuentran los Tratados de derechos humanos.
27. La Constitucin vigente no contiene una disposicin parecida al artculo
105 de la Constitucin de 1979, en la cual se reconoca jerarqua constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos; sin embargo, a la misma conclusin puede arribarse desde una interpretacin
sistemtica de algunas de sus disposiciones.
28. Por un lado, la Constitucin, en el artculo 3, acoge un sistema de numerus apertus de derechos constitucionales. En efecto, segn esta disposicin:
La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo
no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de
naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre,
o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.
29. Conforme a esta disposicin el catlogo de derechos constitucionales
no excluye otros de naturaleza anloga o que se fundan en determinados principios fundamentales del ordenamiento constitucional. Es
decir, existe otro conjunto de derechos constitucionales que est comprendido tanto por derechos de naturaleza anloga como por los que
se infieren de los principios fundamentales.
30. Los derechos de naturaleza anloga pueden estar comprendidos en
cualquier otra fuente distinta a la Constitucin, pero que ya conforma
el ordenamiento jurdico. Dentro de las que pudiera identificarse como
tal no cabe duda que se encuentran los tratados internacionales sobre
derechos humanos de los que el Estado peruano es parte. En efecto, si
en las fuentes de nuestro ordenamiento jurdico se indaga por aquella
donde se pueda identificar derechos que ostenten naturaleza anloga
a los derechos que la Constitucin enuncia en su texto, resulta indudable que tal fuente reside, por antonomasia, en los tratados internaciona122

les sobre derechos humanos que conforman nuestro ordenamiento
jurdico. En consecuencia, dichos tratados, todos ellos de consuno,
enuncian derechos de naturaleza constitucional.
31. Por otro lado, el artculo 57, segundo prrafo, establece que Cuando el
tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el
mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de
ser ratificado por el Presidente de la Repblica. Esta norma regula la
fuente constitucional de produccin, admisin y/o control de los tratados en la medida que de afectar la Constitucin por el fondo se establece una forma agraviada de su incorporacin al orden jurdico nacional,
siguiendo el proceso de la reforma constitucional. Si bien todo tratado
que verse sobre materia constitucional no significa una afectacin constitucional, por cuanto podra solamente complementarla o desarrollarla, en cambio se deriva de dicha norma suprema la constitucionalizacin de determinados tratados internacionales. Dentro de ellas es
fcilmente reconocible los tratados de derechos humanos establecidos
analgicamente en el artculo 3 y reforzados en su ejecucin en la
Cuarta Disposicin Final y Transitoria.
32. En consecuencia, debe descartarse la tesis segn la cual los tratados
internacionales sobre derechos humanos detentan jerarqua de ley debido a que la Constitucin, al haber enumerado las normas objeto de
control a travs de la accin de inconstitucionalidad (artculo 200, inciso 4), ha adjudicado jerarqua de ley a los tratados en general. Tal argumento debe ser desestimado debido a que dicha enumeracin tiene
como nico efecto el enunciar las normas que constituyen objeto de
control a travs de la accin de inconstitucionalidad.
33. Si conforme a lo anterior, los derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional, debe
concluirse que dichos tratados detentan rango constitucional. El rango
constitucional que detentan trae consigo que dichos tratados estn dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a ste, en tanto
derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condicin, sino a ttulo de derechos de rango constitucional. Su
123

fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser
modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitucin que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido lmites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitucin. En lo que
concierne al caso, importa resaltar su fuerza de resistencia frente a las
normas de rango legal. stas no pueden ser contrarias a los derechos
enunciados en los tratados sobre derechos humanos. Si estos derechos
detentan rango constitucional, el legislador est vedado de establecer
estipulaciones contrarias a los mismos.
34. El que los tratados sobre derechos humanos detenten rango constitucional no implica sustraerlos en cuanto objeto de control del proceso de
inconstitucionalidad. El rango constitucional de una norma no es bice
para que, de ser el caso, tales sean objeto de control a travs del mencionado proceso. Tal es el caso de las normas de reforma constitucional
tal como este Tribunal ya ha tenido ocasin de esclarecer. La jerarqua
constitucional de una Ley de Reforma Constitucional no lo sustrae en
cuanto objeto de control de constitucionalidad. Del mismo modo, el
rango constitucional de un tratado internacional, como el caso de un
tratado sobre derechos humanos, no lo sustrae del control de constitucionalidad, tanto en cuanto al fondo como respecto a la forma. Esto es
vlido tambin para el caso de los tratados que han sido incorporados a
travs del procedimiento de reforma constitucional (Art. 57, 2 prrafo).
1.2 Su condicin de derecho constitucional en el ordenamiento jurdico
peruano
35. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos conforman el ordenamiento jurdico peruano. Tanto uno y otro reconocen el derecho de acceso a la funcin
pblica en igualdad de condiciones.
36. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en el artculo 25, inciso c):
124

Artculo 25
Todos los ciudadanos gozarn, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artculo 2, y sin restricciones indebidas,
de los siguientes derechos y oportunidades:
()
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las
funciones pblicas de su pas.
En la parte que concierne, el mencionado artculo 2 establece el compromiso de los Estados partes del Pacto de garantizar los derechos reconocidos sin distincin de raza, color, sexo, idioma, religin opinin
poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier condicin social.
37. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en el artculo 23, numeral 1, literal c), establece que:
Artculo 23. Derechos Polticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
()
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las
funciones pblicas de su pas.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y
oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez
competente, en proceso penal.
1.3 Contenido o mbito de proteccin
38. En una primera aproximacin, el contenido de este derecho puede desmembrarse como sigue: a) acceso a la funcin pblica, b) condiciones
de igualdad en el acceso. Por un lado, se reconoce en cuanto derecho
125

subjetivo el acceso a la funcin pblica, esto es, la facultad de incorporarse a la funcin pblica por parte de cualquier ciudadano. Se trata
aqu del bien jurdico como objeto de proteccin (acceso a la funcin
pblica). Por otro, en cambio, se establece una exigencia particular del
acceso: la igualdad de condiciones.
39. Cabe advertir que el mbito de proteccin o contenido de este derecho
fundamental no se reduce a la exigencia de condiciones iguales en el
acceso a la funcin pblica; el acceso a la funcin representa en s mismo el bien jurdico protegido por este derecho fundamental. El derecho-principio de igualdad enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitucin establece una prohibicin de discriminacin que implica que
ningn grupo destinatarios de la norma se vean excluidos del ejercicio
o goce de un derecho fundamental, constitucional, legal, frente a otro
grupo al que, por el contrario, s se le permita. Desde esta perspectiva,
todo derecho cuyo contenido protegido sea la participacin o el acceso
a un bien, respecto del cual un grupo resulte excluido, trae consigo el
problema de si acaso tal exclusin resulte o no discriminatoria. Desde
una perspectiva general, puede afirmarse que, prima facie, tal problema
se plantea con los derechos de participacin y los derechos de proteccin, entendidos aqu, en sentido restringido, como derechos sociales, econmicos y culturales. Esta constatacin permite advertir que todo derecho
de participacin y de proteccin lleva anexa una prohibicin de discriminacin que se deriva del art. 2, inc. 2) de la Constitucin o, si se prefiere, a la inversa, que la prohibicin de discriminacin se proyecta horizontalmente sobre todos los derechos de participacin y los derechos de proteccin.
40. Si esto es as, habra que concluir que el mandato de igualdad en el
derecho de acceso a la funcin pblica es una proyeccin especfica del
enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitucin. Tal ha sido justamente
la interpretacin del acceso a la funcin pblica enunciado en el art. 33,
numeral 2 de la Ley Fundamental y en el art. 51 de la Constitucin italiana. Ahora bien, se trata de una proyeccin pero justamente sobre un
derecho en particular: el derecho de acceso a la funcin pblica.
41. Sin embargo, ello no debe conducir a omitir que el derecho de acceso a
la funcin pblica detenta un bien jurdico autnomo de proteccin: el
acceso a la funcin pblica, la participacin en la funcin pblica. La
126

igualdad de las condiciones del acceso representa, as, slo un contenido, una parte, mas no el todo, de este derecho fundamental.
42. Para entender el contenido de este derecho ha menester esclarecer su
naturaleza. El derecho de acceso a la funcin pblica constituye un derecho de participacin. Constituye as manifestacin del status activae civitatis. No se trata de un derecho de defensa o de libertad, tampoco se
trata de un derecho de proteccin o de prestacin porque no posibilita
el acceso a bienes protegidos por los derechos econmicos, sociales y
culturales. El derecho de acceso a la funcin pblica pertenece al mbito de derechos que implican una intervencin en la cosa pblica de las
personas en tanto miembros de una comunidad poltica. En tal sentido,
el bien protegido por este derecho fundamental es la intervencin o
participacin en la funcin pblica. Por ello, el contenido por antonomasia de este derecho es la facultad de acceder o intervenir en la gestin de la cosa pblica, esto es, en el ejercicio de una funcin pblica.
43. Este Tribunal entiende que los contenidos de este derecho son los siguientes:
a)
b)
c)
d)
Acceder o ingresar a la funcin pblica.

Ejercerla plenamente.
Ascender en la funcin pblica.
Condiciones iguales de acceso.
44. La razn por la que este derecho comprende tambin el ejercicio pleno
y sin perturbacin de la funcin pblica y el ascenso en ella es que,
siendo la participacin en la funcin pblica el bien protegido de este
derecho, el menoscabo, restriccin o limitacin ilegtima del pleno desenvolvimiento de la funcin pblica o del ascenso en la misma, pueden
conducir a una afectacin del bien protegido por este derecho. La participacin en la funcin pblica tiene que ser entendida como un bien
cuya concretizacin debe desarrollarse en toda su magnitud, es decir,
con todas las implicancias que su pleno desarrollo lo exija. Ello se debe
a que los derechos fundamentales deben ser comprendidos como mandatos de optimizacin, lo cual significa, precisamente, que su contenido
protegido alcanza a todos los aspectos que contribuyen a un mayor
grado de realizacin del bien jurdico que protege.
127

45. El acceso a la funcin pblica, en cuanto derecho constitucional, vincula a los poderes pblicos. Por una parte, respecto al legislador, la vinculacin negativa le prohbe afectar el contenido del derecho en su labor de
configuracin, delimitacin y limitacin de este derecho; por otra, la
vinculacin positiva le impone un mandato de desarrollar normas y procedimientos orientados a su pleno ejercicio. Respecto a la administracin y los jueces, lo anterior tiene como consecuencia que, tratndose
de un derecho constitucional, se da la apertura de la va judicial correspondiente para su correspondiente proteccin.
1.3.1 Acceso a la funcin pblica
46. En cuanto al acceso a la funcin pblica, cabe sealar que el contenido
de este derecho no comprende ingresar sin ms al ejercicio de la funcin pblica. El Tribunal Constitucional alemn ha dicho al respecto
que este derecho no garantiza una pretensin a ser admitido en una
funcin pblica. l garantiza la participacin en la funcin pblica,
pero de conformidad con los requisitos que el legislador ha determinado, requisitos cuya validez est condicionada a su constitucionalidad.
47. El ejercicio de una funcin pblica est condicionado a los requisitos
que el legislador ha establecido. Se trata, como seala el Tribunal Constitucional alemn, de que el acceso a la funcin pblica puede ser restringido en especial por requisitos subjetivos de admisin, cuyo cumplimiento depende de la capacidad laboral de la persona del aspirante, y
por requisitos objetivos de admisin, los cuales, prescindiendo de la capacidad laboral del postulante, aparecen necesarios por razones obligatorias de inters pblico (Gemeinwohl). Tal restriccin, empero, habr de
respetar los derechos fundamentales.
48. Cabe sealar que el acceso a la funcin pblica no representativa est regido por el principio de acceso por mrito a travs de oposicin. En el
Estado Constitucional de derecho, tal como se halla configurado el Estado peruano, es el principio basilar que ha de regir la regulacin de las
condiciones de acceso a la funcin pblica.
128

49. A este respecto, resulta pertinente citar el artculo 6 de la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, de agosto de 1789,
segn el cual:
() Tous les Citoyens () sont galement admissibles toutes dignits, places et emplois publics, selon leur capacit, et
sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.
Esto es:
() Todos los ciudadanos () son igualmente admisibles a
toda dignidad, cargo o empleo pblico, segn su capacidad y
sin otra distincin que aquella de sus virtudes y de sus talentos.
Segn esto, desde los albores del derecho de acceso a la funcin pblica, ha sido un principio consustancial a este derecho, dirase un lmite
inmanente o interno, que el mrito es el nico criterio selectivo para acceder a la funcin pblica. El Consejo Constitucional francs, interpretando esta disposicin, ha sostenido (...) que se deriva de estas disposiciones, (), en primer lugar, que no se tengan en cuenta sino capacidades, virtudes y talentos; en segundo lugar, que las capacidades, virtudes y talentos as tomados en cuenta estn en relacin con las funciones (). Esto sin perjuicio de tener en cuenta tanto la variedad de los
mritos a tomar en consideracin como los de la necesidad del servicio
pblico.
La Ley Fundamental alemana de 1949 establece en su artculo 33, numeral 2:
Todo alemn tiene igual acceso a toda funcin pblica segn
su aptitud, capacidad y competencia profesional.
El Tribunal Constitucional alemn ha interpretado esta norma en el sentido que ella (...) vincula la admisin de los postulantes a una funcin
pblica a exigencias especiales de aptitud y exige su igual tratamiento. Idneo en el sentido del art. 33, prrafo 2, es slo quien est preparado a la
funcin pblica en condiciones fsicas, psquicas y de carcter. Pertene129

cen a ellas la capacidad y la disposicin interna a efectuar las funciones
administrativas conforme a los principios de la Constitucin, en especial
garantizar los derechos de libertad del ciudadano y observar las reglas
del Estado de Derecho ().
50. En resumen, el derecho de acceso a la funcin pblica tiene como principio consustancial el principio de mrito, el cual vincula plenamente al
Estado y toda entidad pblica en general. Esto significa que este principio vincula positivamente al legislador a que la regulacin sobre el
acceso a toda funcin pblica observe irrestrictamente el principio basilar del acceso por mrito; asimismo, que toda actuacin de la administracin del Estado y de toda entidad pblica, en general, observe tal
principio en todos sus actos en relacin al acceso a la funcin pblica
de las personas.
51. El concepto funcin pblica en este derecho comprende dos tipos de
funcin que suele distinguirse: la funcin pblica representativa y la
funcin pblica no representativa. La funcin pblica representativa
est formada por funciones de representacin poltica y la no representativa alude a la funcin pblica profesionalizada. La funcin pblica
representativa a la que se designa especficamente como cargo- ya
se encuentra comprendida en nuestro ordenamiento de alguna forma
en el derecho a ser elegido (art. 31, Const.), es decir, en el denominado
derecho de sufragio pasivo. No obstante, ello no es bice para que el
derecho de acceso a la funcin pblica comprenda tambin este tipo de
funcin pblica. Como ejemplos tpicos de l se encuentran los cargos
polticos desde las ms altas magistraturas, como las de congresista o la
de Presidente de la Repblica, hasta las de alcalde o regidor de las municipalidades. En el caso de la funcin pblica no representativa, son
ejemplos tpicos los servidores pblicos de la administracin, estatal,
regional, o municipal, y desde luego, los de los poderes del Estado y,
en general, de toda entidad pblica. Tanto la funcin pblica representativa como la no representativa deben ser interpretados de la manera
ms amplia posible.
52. Una interpretacin constitucionalmente adecuada del concepto funcin
pblica exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de
vista material como el desempeo de funciones en las entidades pbli130

cas del Estado. La determinacin de este aspecto ha de efectuarse casusticamente. No obstante, en va de principio, pueden ser considerados como tales cargos el de los servidores pblicos, en general, de conformidad con la Ley de la materia, de los profesores universitarios, los
profesores de los distintos niveles de formacin escolar preuniversitaria, servidores de la salud, servidores del cuerpo diplomtico y, ciertamente, jueces y fiscales.
1.3.2 Las condiciones iguales de acceso
53. El acceso a la funcin pblica debe estar regulado. La previsin de una
funcin pblica por parte de cualquier norma del ordenamiento jurdico trae consigo la configuracin del bien jurdico que es objeto de este
derecho fundamental. Ahora bien, los requisitos y procedimientos para
acceder a la funcin pblica constituyen precisamente las condiciones a las que se aluden.
54. Las condiciones para acceder han de ser iguales. Se configura un mandato de igualdad en la determinacin de las condiciones, lo que significa, correspondientemente, la institucin de una prohibicin de discriminacin. As, condiciones iguales significa condiciones no discriminatorias.
55. El acceso en igualdad de condiciones implica, en principio, la lectura
sistemtica de la exclusin de motivos constitucionalmente prohibidos
de discriminacin impuesta por el derecho-principio de igualdad (art.
2, inc. 2 de la Constitucin). Con ello, ha de concluirse que la igualdad
de condiciones supone una prohibicin de establecer discriminaciones
en motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica, o de cualquier otra ndole. De esta forma, prima facie,
ninguno de estos motivos podran ser considerados razones para el establecimiento de un requisito o procedimiento para el acceso a la funcin pblica.
1.4 La infraccin de este derecho
56. El derecho de acceso a la funcin pblica no se infringe slo teniendo
como parmetro la igualdad, l puede ser lesionado directamente, por
131

ejemplo, en los supuestos en que no se expide una norma que regula el
acceso a una determinada funcin (imputable al legislador), o en los
supuestos donde habiendo la norma de acceso a la funcin pblica, la
entidad administrativa que tiene la competencia de implementarla y,
as, convocar al ejercicio de la funcin pblica, es renuente al cumplimiento de tal convocatoria sin fundamento alguno. La lesin se configura aqu en que no obstante existir legalmente la funcin pblica, la
autoridad no la convoca; el supuesto es aqu: dado una funcin pblica
prevista legal o constitucionalmente, ergo, hay un derecho a acceder a
l, se trata de un derecho fundamental. Aqu el parmetro no es en absoluto la igualdad en el acceso; sino el acceso en s mismo.
57. El establecimiento de requisitos para el acceso representan una forma
de intervencin en el derecho de acceso; ahora bien, los requisitos que
no superen el examen del principio de proporcionalidad resultarn
tambin inconstitucionales. Ello sucede, por ejemplo, con el establecimiento de requisitos que carecen de vinculacin alguna con la funcin
pblica a realizarse, pues en tal caso se estara ante una medida inidnea o inadecuada y, por lo tanto, inconstitucional.
58. En los supuestos donde las condiciones de acceso son cuestionadas por
infringir el mandato de igualdad, ellas han de ser examinadas de conformidad con el principio de proporcionalidad. Tal como este Tribunal
Constitucional ya dej establecido en sentencia reciente, para determinar si una norma ha infringido el derecho-principio de igualdad ha de
emplearse el principio de proporcionalidad. En la medida que el problema reside en determinar si las condiciones de acceso a la funcin
pblica son o no contrarias al mandato de igualdad de tales condiciones, el principio que ha de emplearse para examinarlo ser tambin el
principio de proporcionalidad. Desde esta perspectiva, se trata de
examinar a la luz de este principio las correspondientes normas que establecen requisitos, procedimientos y factores de valoracin de las aptitudes de los postulantes, para acceder a una funcin pblica.
132
8
EXP. N 0045-2004-PI/TC
LIMA
CASO: INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N 27466 LEY QUE
MODIFICA LA LEY ORGNICA DEL CONSEJO NACIONAL DE
LA MAGISTRATURA Y COMPLEMENTA EL PROCESO DE RATIFICACIN DE MAGISTRADOS.
3. Examen de constitucionalidad de una disposicin no vigente
9.
La disposicin impugnada ha dejado de pertenecer al ordenamiento

jurdico. Puede el Tribunal Constitucional examinar la constitucionalidad de una norma que ha dejado de pertenecer al ordenamiento
jurdico (norma no vigente)?
10. La circunstancia que una disposicin no est vigente no es bice para

que no se examine su constitucionalidad. Si bien el objeto del proceso
de inconstitucionalidad es el examen de normas vigentes, las normas
que carecen de vigencia o que ya no forman parte del ordenamiento
jurdico pueden tambin serlo. Tres son los supuestos en los que una
disposicin que carece de vigencia puede ser sometida al examen de
su constitucionalidad.
11. Respecto al primer supuesto, clsica y autorizada doctrina lo ha planteado en los siguientes trminos: Parece obvio que el tribunal constitucional slo puede conocer las normas todava en vigor al momento
en que dicta su resolucin. Por qu anular una norma que ha dejado
de estar en vigor? Observando con atencin esta cuestin se advierte,
sin embargo, que es posible aplicar el control de constitucionalidad a normas ya abrogadas. En efecto, si una norma general (...) abroga otra norma general sin efecto retroactivo, las autoridades debern continuar
En Lima, el 29 de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional declarar fundada la demanda
133

aplicando la norma abrogada para todos los hechos realizados mientras se encontraba an en vigor. Si se quiere evitar esta aplicacin en razn
de la inconstitucionalidad de la norma abrogada (...), es necesario que esta inconstitucionalidad se establezca de manera autntica y que le sea retirado a la
norma el resto de vigor que conservaba..
En este sentido, el examen de constitucionalidad de una disposicin
no vigente est condicionado a que ella sea susceptible de ser aplicada
a hechos, situaciones y relaciones jurdicas ocurridas durante el tiempo en que estuvo vigente. Tal puede ser, por ejemplo, el tpico caso de
las disposiciones que hallamos en el Cdigo Civil, el Cdigo del Nio
y el Adolescente, la Ley General de Sociedades, que fueran derogadas
por leyes posteriores y, luego, sometidas al examen de constitucionalidad. La justificacin del examen de validez constitucional reside en
que, una vez derogadas, los hechos, situaciones y relaciones jurdicas
ocurridos durante la vigencia de tales normas, son regidos por dichas
disposiciones. Para evitar la aplicacin de dichas normas, en el supuesto de que fueran eventualmente inconstitucionales, se requiere su
declaracin de invalidez (inconstitucionalidad). Por esta razn, aun
cuando una disposicin est derogada, ha menester un pronunciamiento sobre su constitucionalidad. Es en tal sentido que este Colegiado ha afirmado que (...) la derogacin de la ley no es impedimento
para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad Como se
advierte, la razn de ello reside en que, a diferencia de la derogacin, a
travs de la declaracin de inconstitucionalidad, se aniquila todo
efecto que la norma [derogada] pueda cumplir.
12. El segundo supuesto surge de la posibilidad de que la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma penal o tributaria habilite la reapertura de procesos en que aquella fue aplicada, conforme establece
el artculo 83 CPConst. Este supuesto ya ha sido incorporado por la jurisprudencia de este Tribunal al haber afirmado que el examen de
constitucionalidad de una disposicin derogada se da: cuando, (),
la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la
norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia
penal o tributaria.
134

De conformidad con el artculo 83 CPConst, la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma no habilita la reapertura de procesos concluidos donde ella haya sido aplicada, con excepcin de los supuestos
de materia penal y tributaria. A contrario sensu, los procesos concluidos
relativos a materias distintas de las anteriores no pueden ser reabiertos. Precisamente, la posibilidad de reapertura de procesos donde se
haya aplicado una norma penal o tributaria ya derogada, pero cuya
inconstitucionalidad sea advertida posteriormente, impone que el Tribunal examine su constitucionalidad.
En consecuencia, si una norma penal o tributaria fuera derogada y
hubiera sido aplicada en la resolucin de procesos, corresponder el
examen de su constitucionalidad.
13. Finalmente, el tercer supuesto se da cuando una norma que carece de
vigencia es aplicada ultraactivamente. Es decir, cuando es aplicada a
hechos, situaciones y relaciones jurdicas posteriores a la cesacin de
su vigencia. En consecuencia, si una norma que carece de vigencia es
aplicada ultraactivamente, ha menester el examen de su constitucionalidad.
Ciertamente, el examen de constitucionalidad de una disposicin no
vigente en este supuesto presupone que la aplicacin ultraactiva de la
disposicin, a travs de una concreta norma o acto, haya sido detectada.
La justificacin del examen de constitucionalidad en este supuesto radica en evitar, al igual que en el primer supuesto, que una disposicin
inconstitucional contine siendo aplicada. Se trata aqu de evitar el
efecto o aplicacin ultraactiva de una disposicin inconstitucional como consecuencia imperativa del principio de supremaca constitucional.
2. Razonabilidad y proporcionalidad
21. En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha empleado conjuntamente
el principio de razonabilidad y el principio de proporcionalidad a
efectos de examinar si un tratamiento diferenciador es, o no, discrimi135

natorio. Son estos los principios que sirven de parmetro para examinar un trato diferenciado.
22. La forma de operar de este par conceptual razonabilidad y proporcionalidad- implica advertir que (...) la distincin de trato carezca de
una justificacin objetiva y razonable de forma que la existencia de tal
justificacin debe apreciarse en relacin a la finalidad y efectos de la
medida considerada, debiendo darse una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.
23. En este contexto, la razonabilidad aparece como una exigencia de fundamento, de una razn o base que justifique el tratamiento diferente.
Aqu, el tratamiento diferente aparece como un medio para la prosecucin de una finalidad. La comprensin del principio de razonabilidad en estos trminos ha sido acogida por este Tribunal cuando ha
manifestado que: Por virtud del principio de razonabilidad se exige
que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar,
proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la proteccin de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica
una intervencin estatal en el seno de los derechos fundamentales.
Desde esta perspectiva, la restriccin de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar
un fin legtimo y, adems, de rango constitucional.
24. De modo algo ms genrico, pero tambin comprendido en el concepto
de razonabilidad, se halla la nocin de ste segn la cual se identifica
la razonabilidad como prohibicin o interdiccin de arbitrariedad. Razonable sera, as, toda intervencin en los derechos fundamentales
que constituya consecuencia de un fundamento. Arbitraria, aqulla
donde sta se encuentra ausente. En relacin a la igualdad, carente de
razonabilidad sera el tratamiento diferenciado ausente de fundamento alguno.
25. La proporcionalidad, por su parte, en este contexto, conjunto al principio de razonabilidad, como parmetro de los supuestos de discriminacin, alude fundamentalmente a la relacin de idoneidad o adecuacin
entre medio y fin; sin embargo, en cuanto hay una implicancia entre
idoneidad y necesidad, la relacin proporcional entre medio y fin
136

puede conducir tambin a imponer un examen de necesidad. Es decir,
la opcin del medio menos gravoso.
26. De lo anterior se concluye que el principio de razonabilidad y de proporcionalidad, en cuanto par conceptual para examinar la constitucionalidad de los supuestos de eventual discriminacin, comprenden los
siguientes aspectos: determinacin de la finalidad del tratamiento diferenciado, examen de idoneidad y de necesidad.
27. Ahora bien, esta exigencia de proporcionalidad conjunta a la de razonabilidad, resulta ciertamente restringida en comparacin con el denominado principio de proporcionalidad. En efecto, el principio de
proporcionalidad, entendido en su acepcin clsica alemana como
prohibicin de exceso (Untermaverbot), comprende, en cambio, tres
subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Este principio constituye el parmetro para examinar la constitucionalidad de las intervenciones en los derechos fundamentales. As
lo ha adoptado tambin la jurisprudencia de este Colegiado.
28. En el examen del trato diferenciado resulta indispensable tambin el
principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin, en el
supuesto que dicho trato ha superado el examen a la luz de los principios de idoneidad y de necesidad. Justamente, la exclusin de la ponderacin, en esta exigencia de razonabilidad-proporcionalidad, la convierte en insuficiente e imperfecta. La proteccin de los derechos fundamentales y, entre ellos, el de igualdad, impone que el examen de las
intervenciones que se operan en ellos tenga que satisfacer plenamente,
de ser el caso, tambin el principio de proporcionalidad en sentido estricto.
29. En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad. Uno de los presupuestos de ste es la exigencia de determinar la finalidad de la intervencin en el derecho de
igualdad. Por esta razn, lo especfico del principio de razonabilidad
est ya comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad.
137

30. En sntesis, el principio de proporcionalidad ya lleva consigo, como
presupuesto, la exigencia de razonabilidad y, por otra parte, integra
adicionalmente el principio de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderacin.
3. El principio de proporcionalidad
31. En atencin a la anterior, este Tribunal Constitucional considera que el
examen de si una ley contraviene, o no, el principio de igualdad, debe
ahora efectuarse en aplicacin del principio de proporcionalidad. Como el Tribunal Constitucional alemn ha establecido, la eventual contravencin del principio de igualdad a travs de una ley implica un
examen que (...) de la simple prohibicin de arbitrariedad alcanza
hasta una estricta vinculacin a la exigencia de proporcionalidad. En
esta misma lnea, pero decantndose hacia una aplicacin del principio de proporcionalidad y, conforme ya se sostuvo en la Sentencia recada en el Exp. N. 0048-2004-PI/TC (Fundamento N. 65), este Colegiado considera que el principio que ha de emplearse para examinar si
un tratamiento diferente establecido por una norma comporta un trato
discriminatorio, es el principio de proporcionalidad.
32. De esta forma, el principio de proporcionalidad que normalmente es
empleado para examinar las intervenciones legislativas en los derechos constitucionales, ahora, es proyectado para examinar el supuesto
concreto de una eventual contravencin del derecho-principio de
igualdad.
4. Estructura del principio de proporcionalidad en el anlisis de la infraccin de la igualdad
33. Este principio ha de emplearse a travs de sus tres subprincipios, de
idoneidad, necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Conforme a esto, los pasos que se han de efectuar para ello son los siguientes:
a)
138
Determinacin del tratamiento legislativo diferente: la intervencin en la prohibicin de discriminacin.

b)
c)
d)
e)
f)
Determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad.

Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo
y fin).
Examen de idoneidad.
Examen de necesidad.
Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.
34. La intervencin en la igualdad. La intervencin consiste en una restriccin o limitacin de derechos subjetivos orientada a la consecucin de
un fin del poder pblico. En tanto supone una relacin finalista, la intervencin del legislador aparece como opcin legislativa, un medio
del que aqul se sirve para la obtencin de un fin. La intervencin en
la igualdad consiste en la introduccin de un trato diferenciado a los
destinatarios de la norma que, en cuanto medio, est orientada a la
consecucin de un fin y que, prima facie, aparece como contraria a la
prohibicin de discriminacin.
35. Intensidad de la intervencin. La intervencin en el principio de igualdad puede presentar diferentes grados o intensidades. Ello puede conceptualmente representarse en una escala de tres niveles:
- Intensidad grave.
- Intensidad media.
- Intensidad leve.
a)
Una intervencin es de intensidad grave cuando la discriminacin se

sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitucin (artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica) y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (v.gr. derecho a
la participacin poltica) o un derecho constitucional.
b)
Una intervencin es de intensidad media cuando la discriminacin se

sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitucin (artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica) y, adems, tiene como consecuencia el impedi139

mento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o
el de un inters legtimo.
c)
Una intervencin es de intensidad leve cuando la discriminacin se

sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitucin y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio
o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un inters legtimo.
36. La relevancia de la determinacin de la intensidad de la intervencin

en la igualdad radica en que se trata de una variable a ser empleada en
el anlisis del principio de necesidad y de proporcionalidad en sentido
estricto. En efecto, por una parte, en el anlisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una comparacin entre las intensidades de
la intervencin del medio adoptado por el legislador y del medio
hipottico para, segn ello, examinar si este ltimo es de menor intensidad o no respecto al primero. Por otra parte, en el examen de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto, la intensidad de la intervencin en la igualdad constituye una variable que ha de compararse con la intensidad o grado de realizacin u optimizacin del fin
constitucional.
37. La finalidad del tratamiento diferente. El fin del tratamiento diferenciado
comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y fin. El
objetivo es el estado de cosas o situacin jurdica que el legislador pretende conformar a travs del tratamiento diferenciado. La finalidad o
fin viene a ser el derecho, principio o bien jurdico cuya realizacin u
optimizacin se logra con la conformacin del objetivo. La finalidad
justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado.
38. Examen de idoneidad. La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la intervencin legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del anlisis de una relacin medio-fin. Tratndose del anlisis de una intervencin en la prohibicin de discriminacin, el anlisis consistir en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador condu-
140

ce a la consecucin de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no sea idneo, ser inconstitucional.
En el examen de idoneidad, el anlisis del vnculo de causalidad tiene
dos fases: (1) el de la relacin entre la intervencin en la igualdad
medio- y el objetivo, y (2) el de la relacin entre objetivo y finalidad de la
intervencin.
39. Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios
alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del anlisis de una relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios; el optado
por el legislador y el o los hipotticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotticos alternativos han de ser igualmente idneos.
Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se est ante un medio idneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera,
no habra la posibilidad conceptual de efectuar tal comparacin entre
medios. En el examen de necesidad se compara dos medios idneos. El
optado por el legislador -la intervencin en la igualdad- y el o los
hipotticos alternativos. Por esta razn, si el primero estuviera ausente, debido a que no habra superado el examen de idoneidad, el test de
necesidad no tendr lugar.
El examen segn el principio de necesidad importa el anlisis de dos
aspectos: (1) la deteccin de si hay medios hipotticos alternativos
idneos y (2) la determinacin de, (2.1) si tales medios -idneos- no intervienen en la prohibicin de discriminacin, o, (2.2) si, intervinindolo, tal intervencin reviste menor intensidad. El anlisis de los medios
alternativos se efecta con relacin al objetivo del trato diferenciado, no
con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipottico debe ser
idneo para la consecucin del objetivo del trato diferenciado.
En consecuencia, si del anlisis resulta que (1) existe al menos un medio hipottico igualmente idneo que (2.1) no interviene en la prohibicin de discriminacin o que (2.2), interviniendo, tal intervencin es de
menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley
141

habr infringido el principio-derecho de igualdad y ser inconstitucional.
40. Proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin (Abwgung), proyectada al anlisis del trato diferenciado, consistir en una comparacin entre el grado de realizacin u
optimizacin del fin constitucional y la intensidad de la intervencin en la
igualdad. La comparacin de estas dos variables ha de efectuarse segn
la denominada ley de ponderacin. Conforme a sta:
Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de
un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro.
Como se aprecia, hay dos elementos: la afectacin o no realizacin
de un principio y la satisfaccin -o realizacin- del otro. En el caso de
la igualdad es sta el principio afectado o intervenido, mientras que el
principio, derecho o bien constitucional a cuya consecucin se orienta
el tratamiento diferenciado -la afectacin de la igualdad- es el fin
constitucional. Por esto, la ponderacin en los casos de igualdad supone una colisin entre el principio-derecho igualdad y el fin constitucional del tratamiento diferenciado.
Proyectada la ley de ponderacin al anlisis de la intervencin de la
igualdad, la ley de ponderacin sera enunciada en los siguientes trminos:
Cuanto mayor es el grado de afectacin -intervencin- al principio de
igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de optimizacin o realizacin
del fin constitucional.
Se establece aqu una relacin directamente proporcional segn la
cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervencin o afectacin de la
igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de realizacin u optimizacin del fin
constitucional. Si esta relacin se cumple, entonces, la intervencin en la
igualdad habr superado el examen de la ponderacin y no ser inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de
la afectacin en la igualdad sea mayor al grado de realizacin del fin
142

constitucional, entonces, la intervencin en la igualdad no estar justificada y ser inconstitucional.
41. Forma de aplicacin. Los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin han de aplicarse sucesivamente. Primero, se ha de examinar la idoneidad de la intervencin; si la intervencin en la igualdad -el trato diferenciado- no es idnea, entonces, ser inconstitucional. Por tanto, como se afirm, no corresponder examinarlo bajo el subprincipio de necesidad. Por el contrario, si el trato diferenciado -la intervencin- fuera idneo, se proceder a su examen bajo el subprincipio de necesidad. Si aun en este caso, el trato diferenciado superara el examen bajo este principio, corresponder someterlo a examen bajo el principio de proporcionalidad
en sentido estricto o ponderacin.
143
144
9
EXP. N 0535-2009-PA/TC
LIMA
CASO: ALUMNO USIL RODOLFO LUIS OROYA GALLO
2. Autonoma universitaria, Reglamento General de Estudios y facultad
sancionatoria
5.
De acuerdo con lo establecido en el artculo 18 de la Constitucin

Poltica, el Estado peruano reconoce que cada universidad es autnoma en su rgimen normativo, de gobierno, acadmico, administrativo y econmico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos
en el marco de la Constitucin y de las leyes.
6.
Para el Tribunal Constitucional la autonoma institucional de las universidades () es el grado de autogobierno necesario para que sean
eficaces las decisiones adoptadas por las instituciones de enseanza
superior con respecto a su labor acadmica, normas, gestin y actividades conexas. () El marco de autonoma universitaria, consagrado
constitucionalmente y desarrollado por el legislador, es la consecuencia de la toma de las disposiciones institucionales de manera razonable, justa y equitativa, a travs de procedimientos transparentes y participativos.
7.
La presente demanda nos lleva a analizar la facultad de la Universidad para establecer un rgimen disciplinario en su Reglamento General de Estudios y los parmetros que se deben tener en cuenta al momento de aplicar estas disposiciones. Sobre esta base, el Tribunal
Constitucional sostiene que la autonoma universitaria y las medidas
administrativas que se desprendan de su ejercicio sern protegidas
siempre que stas no desnaturalicen ni desconozcan la Constitucin
En Lima, el 5 de febrero de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional declarar

fundada la demanda.
145

Poltica o los tratados internacionales de derechos humanos ratificados
por el Per.
3. La razonabilidad e interdiccin de la arbitrariedad en la sancin
administrativa
13. Al respecto, este Colegiado considera que el establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades pblicas como privadas,
no puede circunscribirse a una mera aplicacin mecnica de las normas, sino que se debe efectuar una apreciacin razonable de los
hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los antecedentes
personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de esta valoracin llevar a adoptar una decisin razonable y
proporcional.
14. En este sentido, se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad, el cual est estructurado por tres subprincipios: (i) el de idoneidad o de adecuacin; (ii) el de necesidad; y (iii) el de proporcionalidad
en sentido estricto. Esto supone que el Tribunal deber evaluar todas
las posibilidades fcticas (idoneidad y necesidad), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no exista otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisin adopta.
15. A su vez, el principio de razonabilidad conduce a una valoracin respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su
decisin, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado
sera la aplicacin del principio de proporcionalidad.
16. La razonabilidad es un criterio ntimamente vinculado a la justicia y
est en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdiccin de la arbitrariedad
en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones
que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y
que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto
implica encontrar justificacin lgica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes pblicos.
146

17. Aunque no explcitamente, al reconocer en los artculos 3 y 43 de la
Constitucin, el Estado social y democrtico de Derecho, se ha incorporado el principio de interdiccin o prohibicin de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y
concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin
objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de
servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o
ajeno a toda razn de explicarlo.
18. En este sentido, el anlisis de la razonabilidad de una medida implica
determinar si se ha hado:
a.
La eleccin adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretacin, tomando en cuenta no slo una ley particular,
sino el ordenamiento jurdico en su conjunto.
b.
La comprensin objetiva y razonable de los hechos que rodean al

caso, que implica no slo una contemplacin en abstracto de los
hechos, sino su observacin en directa relacin con sus protagonistas, pues slo as un hecho resultar menos o ms tolerable,
confrontndolo con los antecedentes del servidor, como ordena
la ley en este caso.
c.
Una vez establecida la necesidad de la medida de sancin, porque

as lo ordena la ley correctamente interpretada en relacin a los
hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la
medida adoptada sea la mas idnea y de menor afectacin posible a los derechos de los implicados en el caso.
4. La legalidad y taxatividad de las normas sancionatorias en el Reglamento General de Estudios

29. Este Tribunal Constitucional sostiene que la adecuada administracin
de justicia reside en el juicio y criterio de las personas encargadas de
impartir esta funcin. Esto no podra ser de otra manera puesto que es
147

en el anlisis de la norma, junto con la valoracin de los hechos y las
circunstancias que condujeron a la comisin de la falta o delito, lo que
determina la aplicacin de una decisin justa, proporcional y equitativa.
30. Como este Tribunal ya ha establecido, el principio de legalidad est
reconocido en el inciso d), numeral 24, del artculo 2 de la Constitucin Poltica, y exige que una sancin, sea esta de ndole penal o administrativa, cumpla con tres requisitos: (i) la existencia de una ley; (ii)
que la ley sea anterior al hecho sancionado; y (iii) que la ley describa
un supuesto de hecho estrictamente determinado.
31. Como lo ha establecido el Tribunal Constitucional espaol, el principio de legalidad contiene una garanta material, la cual aparece derivada del mandato de taxatividad o de lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminacin normativa de las conductas ilcitas y de
las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el
deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisin posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el
mbito de lo proscrito y prever, as, las consecuencias de sus acciones.
32. Del principio de legalidad se desprende el principio de taxatividad o
de tipicidad. Sin embargo, no se puede equiparar ambos principios
como sinnimos pues el principio de legalidad se satisface cuando se
cumple con la previsin de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definicin de la conducta que
la ley considera como falta.
33. En este sentido, el principio de taxatividad o de tipicidad representa
una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad
respecto de los lmites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean
stas penales o administrativas, estn redactadas con un nivel de precisin suficiente que permita a cualquier ciudadano de formacin
bsica, comprender sin dificultad lo que se est proscribiendo bajo
amenaza de sancin en una determinada disposicin legal.
148
10
EXP. N 0728-2008-PHC/TC
LIMA
CASO: HBEAS CORPUS DE GIULIANA LLAMOJA HILARES
El hbeas corpus contra resoluciones judiciales
3.
La Constitucin establece expresamente en su artculo 200, inciso 1,

que el hbeas corpus procede ante el hecho u omisin, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos conexos a ella. A su vez, el Cdigo
Procesal Constitucional establece en su artculo 4, segundo prrafo,
que el hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme
vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal
efectiva.
4.
En efecto, cabe precisar que no todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto de control por el proceso constitucional de hbeas corpus; antes bien y en lnea de principio, solo aquellas resoluciones judiciales firmes que vulneren en forma manifiesta la libertad individual y
los derechos conexos a ella, lo que implica que el actor, frente al acto
procesal alegado de lesivo previamente haya hecho uso de los recursos necesarios que le otorga la ley. Y es que, si luego de obtener una
resolucin judicial firme no ha sido posible conseguir en va judicial la
tutela del derecho fundamental presuntamente vulnerado (libertad
individual y conexos a ella), quien dice ser agredido en su derecho
podr acudir al proceso constitucional, a efectos de buscar su tutela.
5.
En el caso constitucional de autos, dado que en el proceso penal seguido

a la actora (Exp. N. 3651-2006) se han establecido restricciones al pleno ejercicio de su derecho a la libertad individual tras el dictado en
En Lima, el 13 de octubre de 2008, el Pleno del Tribunal Constitucional declarar FUNDADA en parte la demanda
149

forma definitiva de una sentencia condenatoria a pena privativa de la
libertad, segn se alega ilegtima, este Colegiado tiene competencia,
ratione materiae, para evaluar la legitimidad o no de tales actos judiciales invocados como lesivos. Esto es, para verificar si se presenta o no la
inconstitucionalidad que aduce la accionante.
El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales
6.
Ya en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. N 14802006-AA/TC. FJ 2) ha tenido la oportunidad de precisar que
el derecho a la debida motivacin de las resoluciones importa
que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o
justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisin. Esas razones, (...) deben provenir no slo del ordenamiento jurdico vigente y aplicable al caso, sino de los
propios hechos debidamente acreditados en el trmite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivacin de las
resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios.
En tal sentido, (...) el anlisis de si en una determinada resolucin judicial se ha violado o no el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de
los propios fundamentos expuestos en la resolucin cuestionada, de modo que las dems piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestin slo pueden ser evaluados
para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluacin o anlisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el mrito
de la causa, sino el anlisis externo de la resolucin, a efectos
de constatar si sta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e
imparcialidad en la solucin de un determinado conflicto, sin
caer ni en arbitrariedad en la interpretacin y aplicacin del
derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoracin de los hechos.
150

7.
El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una

garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que
las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de
los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni
cualquier error en el que eventualmente incurra una resolucin judicial constituye automticamente la violacin del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales.
As, en el Exp. N 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los
magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N 1744-2005PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido
constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado,
entre otros, en los siguientes supuestos:
a)
Inexistencia de motivacin o motivacin aparente. Est fuera de toda

duda que se viola el derecho a una decisin debidamente motivada cuando la motivacin es inexistente o cuando la misma es
solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones
mnimas que sustentan la decisin o de que no responde a las
alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar
un cumplimiento formal al mandato, amparndose en frases sin
ningn sustento fctico o jurdico.
b)
Falta de motivacin interna del razonamiento. La falta de motivacin

interna del razonamiento [defectos internos de la motivacin] se
presenta en una doble dimensin; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece
previamente el Juez en su decisin; y, por otro lado, cuando existe
incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisin. Se trata, en
ambos casos, de identificar el mbito constitucional de la debida
motivacin mediante el control de los argumentos utilizados en la
decisin asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva
de su correccin lgica o desde su coherencia narrativa.
151

c)
Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las premisas. El

control de la motivacin tambin puede autorizar la actuacin del
juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez
no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez
fctica o jurdica. Esto ocurre por lo general en los casos difciles,
como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde
suele presentarse problemas de pruebas o de interpretacin de
disposiciones normativas. La motivacin se presenta en este caso
como una garanta para validar las premisas de las que parte el
Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez, al fundamentar su
decisin: 1) ha establecido la existencia de un dao; 2) luego, ha
llegado a la conclusin de que el dao ha sido causado por X,
pero no ha dado razones sobre la vinculacin del hecho con la
participacin de X en tal supuesto, entonces estaremos ante una
carencia de justificacin de la premisa fctica y, en consecuencia,
la aparente correccin formal del razonamiento y de la decisin
podrn ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia en la justificacin externa del razonamiento del juez.
Hay que precisar, en este punto y en lnea de principio, que el
hbeas corpus no puede reemplazar la actuacin del juez ordinario en la valoracin de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a ste, sino de controlar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para
respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados
hechos; bien tratndose de problemas de interpretacin, para respaldar las razones jurdicas que sustentan determinada comprensin del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivacin
interna permite identificar la falta de correccin lgica en la argumentacin del juez, el control en la justificacin de las premisas
posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las
que ha basado su argumento. El control de la justificacin externa
del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y
razonabilidad de la decisin judicial en el Estado democrtico,
porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentacin de su
decisin y a no dejarse persuadir por la simple lgica formal.
152

d)
La motivacin insuficiente. Se refiere, bsicamente, al mnimo de

motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est debidamente
motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada
jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las
pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aqu en trminos
generales, slo resultar relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la insuficiencia
de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia
se est decidiendo.
e)
La motivacin sustancialmente incongruente. El derecho a la debida

motivacin de las resoluciones obliga a los rganos judiciales a
resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con
los trminos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto,
desviaciones que supongan modificacin o alteracin del debate
procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel
en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la
posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y
tambin del derecho a la motivacin de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepcin democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artculo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los rganos judiciales
una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia
procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una
causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones
ante l formuladas.
f)
Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal,

resulta indispensable una especial justificacin para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de
la decisin jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivacin de la sentencia
153

opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a
la justificacin de la decisin como tambin al derecho que est
siendo objeto de restriccin por parte del Juez o Tribunal.
La sentencia arbitraria por indebida motivacin y el principio de la interdiccin de la arbitrariedad
8.
De modo similar, en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional

(Exp. N. 05601-2006-PA/TC. FJ 3) ha tenido la oportunidad de precisar que El derecho a la motivacin debida constituye una garanta
fundamental en los supuestos en que con la decisin emitida se afecta
de manera negativa la esfera o situacin jurdica de las personas. As,
toda decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente y
congruente, constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, ser
inconstitucional.
En ese sentido, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se
no vulnera derechos fundamentales, s lo hace cuando dicha facultad
se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se motivan debidamente o en todo caso legtimamente las decisiones adoptadas y/o no
se observan los procedimientos constitucionales y legales establecidos
para su adopcin. La arbitrariedad en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que
sea ms bien fruto del decisionismo que de la aplicacin del derecho;
que est ms prxima a la voluntad que a la justicia o a la razn; que
sus conclusiones sean ajenas a la lgica, ser obviamente una sentencia
arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional.
9.
154
Lo expuesto se fundamenta adems en el principio de interdiccin o

prohibicin de la arbitrariedad, el cual surge del Estado Democrtico
de Derecho (artculo 3 y 43 de la Constitucin Poltica), y tiene un doble
significado: a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y, b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello
desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo ((Exp. N 0090-2004AA/TC. FJ 12). A lo dicho, debe agregarse que constituye deber pri-

mordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y eficacia de
los derechos fundamentales, interdictando o prohibiendo cualquier
forma de arbitrariedad (artculo 44, de la Norma Fundamental).
Canon para el control constitucional de las resoluciones judiciales
10. Al respecto, este Colegiado en el Exp. N 03179-2004-AA/TC. FJ 23, ha
precisado que el canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legtimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias est compuesto, en primer lugar, por un
examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia.
a)
b)
c)
Examen de razonabilidad. Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisin del (...) proceso
judicial ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que est
siendo demandado.
Examen de coherencia. El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se
vincula directamente con (...) la decisin judicial que se impugna
(...).
Examen de suficiencia. Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control
constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el lmite de
la revisin [de la resolucin judicial], a fin de cautelar el derecho
fundamental demandado.
El uso de la prueba indiciaria y la necesidad de motivacin

25. Bajo tal perspectiva, si bien el juez penal es libre para obtener su convencimiento porque no est vinculado a reglas legales de la prueba y,
entonces, puede tambin llegar a la conviccin de la existencia del
hecho delictivo y la participacin del imputado, a travs de la prueba
indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), ser preciso empero que cuando sta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la
resolucin judicial; pues no basta con expresar que la conclusin responde a las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia o a los
155

conocimientos cientficos, sino que dicho razonamiento lgico debe estar debidamente exteriorizado en la resolucin que la contiene.
26. Justamente, por ello, resulta vlido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si
sta, a su vez, significa la privacin de la libertad personal, entonces,
con mayor razn, estar en la obligacin de darle el tratamiento que le
corresponde; solo as se podr enervar vlidamente el derecho a la
presuncin de inocencia, as como se justificar la intervencin al derecho a la libertad personal, y por consiguiente, se cumplirn las exigencias del derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artculo 139, inciso 5, de
la Constitucin. En ese sentido, lo mnimo que debe observarse en la
sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los
siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo
que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este ltimo, en tanto que conexin lgica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero adems debe responder o sujetarse
plenamente a las reglas de la lgica, a las mximas de la experiencia o
a los conocimientos cientficos.
Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitir controlar en mayor medida la seguridad de la relacin de causalidad entre el
hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, tambin se admite que no existe obstculo alguno para que la prueba indiciaria
pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante
al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre s.
27. Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio indirecto, en
su dimensin probatoria, exige que la conclusin sea adecuada, esto
es, que entre los indicios y la conclusin exista una regla de la lgica,
mxima de la experiencia o conocimiento cientfico, y que, como dijimos supra, el razonamiento est debidamente explicitado y reseado
en la sentencia. Y es que, a los efectos del control de calidad del curso
156

argumental del juez (control del discurso), ello supone mnimamente
que de su lectura debe verse cul o cules son los indicios que se estiman probados y cul o cules son los hechos a probar. Pero adems, se
exige que se haya explicitado qu regla de la lgica, mxima de la experiencia o qu conocimiento cientfico han sido utilizados, y si hubieran varios de estos, por qu se ha escogido a uno de ellos.
Es decir, que el rgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a
travs del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la conviccin de
la existencia del hecho delictivo y la participacin del imputado, con el
objeto de garantizar hasta el lmite de lo posible la racionalidad de su
decisin (examen de suficiencia mnima). Con este nico afn, este Colegiado Constitucional considera que es vlida, por ejemplo, la vigencia prctica de un cierto control, incluso del uso de las mximas de la
experiencia, pues, de no ser as, cualquier conclusin delirante sera
invulnerable, convirtindose as en una paradjica garanta de discrecionalidad judicial incontrolada.
28. Sobre lo mismo, cabe sealar que, si bien la conviccin es individual o
personal del juzgador, tambin lo es que mnimamente debe exteriorizarse el proceso razonable lgico utilizado para llegar a dicha conviccin. Entenderlo de otro modo supone la aceptacin prctica del hecho
de que el juez pueda situarse potestativamente por encima de un deber constitucional, inequvocamente impuesto. Y es que, desde una
perspectiva estrictamente constitucional, no se puede establecer la
responsabilidad penal de una persona y menos restringir la efectividad de su derecho fundamental a la libertad personal a travs de la
prueba indiciaria, si es que no se ha sealado debidamente y con total
objetividad el procedimiento para su aplicacin. Ello aqu significa dejar claro cmo hay que hacer las cosas, es decir, las sentencias, si se
quiere que definitivamente se ajusten al nico modelo posible en este
caso: el constitucional.
29. En el caso constitucional de autos, del fundamento 14. c de la presente,
se aprecia que la Sala Penal Suprema sustent la sentencia condenatoria sobre la base de la prueba indirecta (prueba por indicios); sin embargo, resulta evidente que no ha explicitado o exteriorizado dicho razonamiento lgico, esto es, no ha explicitado qu regla de la lgica,
qu mxima de la experiencia o qu conocimiento cientfico le ha mo157

tivado dicha conclusin. No ha motivado debidamente el procedimiento de la prueba indiciaria. En consecuencia, al no haber obrado de
ese modo, la sentencia (ejecutoria suprema) resulta una vez ms arbitraria y, por tanto, inconstitucional. Es constitucional sustentar una
condena en base a la prueba indiciaria si en la sentencia no se explicita
el procedimiento del razonamiento lgico que le permiti llegar a la
conclusin? Definitivamente, la respuesta es no. Es, pues, incorrecto
que se seale solo el hecho consecuencia y falte el hecho base y ms
an que falte el enlace o razonamiento deductivo.
No pretendiendo dar por agotada la discusin, y solo a modo de
aproximacin, podemos graficar lo siguiente:
A testifica que ha visto a B salir muy presuroso y temeroso de
la casa de C con un cuchillo ensangrentado en la mano, poco
antes de que ste fuese hallado muerto de una cuchillada
(hecho base). De acuerdo a la mxima de la experiencia, quien
sale de una casa en estas condiciones, es decir, muy presuroso
y temeroso, y con un cuchillo ensangrentado en la mano es
porque ha matado a una persona (razonamiento deductivo). Al
haber sido hallado muerto C producto de una cuchillada, podemos inferir que B ha matado a C (hecho consecuencia). Esto
ltimo es consecuencia del hecho base.
As, el modelo de la motivacin respecto de la prueba indiciaria se
desarrollar segn la siguiente secuencia: hecho inicial-mxima de la experiencia-hecho final. O si se quiere, hecho conocido-inferencia lgica-hecho
desconocido.
30. En este orden de cosas, cabe anotar que la debida motivacin del procedimiento de la prueba indiciaria ya ha sido abordada ampliamente
por la justicia constitucional comparada. As, el Tribunal Constitucional espaol en la STC N 229/1988. FJ 2, su fecha 1 de diciembre de
1988, y tambin de modo similar en las STC N 123/2002. FJ 9, su fecha
20 de mayo de 2002; N. 135/2003. FJ 2, su fecha 30 de junio de 2006; y
N 137/2005. FJ 2b, su fecha 23 de mayo de 2005, ha precisado que:
158

el derecho a la presuncin de inocencia no se opone a que la
conviccin judicial en un proceso penal pueda formarse sobre
la base de una prueba indiciaria, pero para que sta pueda
desvirtuar dicha presuncin debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales. Los indicios han de estar plenamente
probados, no puede tratarse de meras sospechas, y el rgano
judicial debe explicitar el razonamiento, en virtud del cual,
partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusin
de que el procesado realiz la conducta tipificada como delito
(). En definitiva, si existe prueba indiciaria, el Tribunal de
instancia deber precisar, en primer lugar, cules son los indicios probados y, en segundo trmino, cmo se deduce de ellos
la participacin del acusado en el tipo penal, de tal modo que
cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad
pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indicios. Es necesario, pues (), que el rgano judicial explicite no
slo las conclusiones obtenidas sino tambin los elementos de
prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental
que le ha llevado a entender probados los hechos constitutivos
del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Tribunal ha formado su conviccin sobre una prueba de cargo
capaz de desvirtuar la presuncin de inocencia y, una vez alegada en casacin la vulneracin del derecho a la presuncin de
inocencia, al Tribunal Supremo incumbe analizar no slo si ha
existido actividad probatoria, sino si sta puede considerarse
de cargo, y, en el caso de que exista prueba indiciaria, si cumple con las mencionadas exigencias constitucionales.
31. Incluso, la propia Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per
en el Acuerdo Plenario N 1-2006/ESV-22 (Pleno Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanentes y Transitorias), su fecha 13 de octubre de
2006, publicada en el diario oficial El Peruano, el 29 de diciembre de
2006 ha establecido como principio jurisprudencial de obligatorio
cumplimiento para todas las instancias judiciales (jurisprudencia vinculante) el fundamento cuarto de la Ejecutoria Suprema, recada en el Recurso de Nulidad N 19122005, su fecha 6 de setiembre de 2005 que
159

seala los presupuestos materiales legitimadores de la prueba indiciaria, nica manera que permite enervar la presuncin de inocencia.
Que, respecto al indicio, (a) ste hecho base ha de estar
plenamente probado por los diversos medios de prueba que
autoriza la ley -, pues de lo contrario sera una mera sospecha
sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c)
tambin concomitantes al hecho que se trata de probar los
indicios deben ser perifricos respecto al dato fctico a probar,
y desde luego no todos lo son, y (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s
y que no excluyan el hecho consecuencia no slo se trata de
suministrar indicios, sino que estn imbricados entre s ();
que, en lo atinente a la induccin o inferencia, es necesario que
sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas
de la lgica y la experiencia, de suerte que de los indicios surja
el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo.
32. Llegado a este punto, este Colegiado Constitucional considera que,
definitivamente, la sentencia impugnada no se encuentra dentro del
mbito de la sentencia penal estndar, sino que forma parte de aquellas que se caracterizan por el hbito de la declamacin demostrativa
de dar ciertos hechos como probados; luego de lo cual tales hechos son
declarados de manera sacramental y sin ninguna pretensin explicativa como constitutivos de un ilcito penal como si de una derivacin
mecnica se tratase. Esta forma de motivar an sigue siendo prctica
de muchos juzgados y tribunales de nuestro pas, aunque no hace mucho se vienen experimentando ciertos cambios en ella, lo que tampoco
sera justo desconocer. Y es que tal cometido no tiene otra finalidad
que se abra entre nosotros una nueva cultura sobre la debida motivacin de las resoluciones en general, y de las resoluciones judiciales en
particular, porque solo as estaremos a tono con el mandato contenido
en el texto constitucional (artculo 139, inciso 5, de la Constitucin). Y
todo ello a fin de que las partes conozcan los verdaderos motivos de la
decisin judicial, lejos de una simple exteriorizacin formal de esta,
siendo obligacin de quien la adopta el emplear ciertos parmetros de
160

racionalidad, incluso de conciencia autocrtica, pues, tal como seala la
doctrina procesal penal, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idneos para ser comunicados, sobre
todo en un sistema procesal como el nuestro, que tiene al principio de
presuncin de inocencia como regla de juicio, regla que tantas veces
obliga a resolver incluso contra la propia conviccin moral.
33. Tal como dijimos supra, la ejecutoria suprema carece de una debida
motivacin. En primer lugar, presenta una deficiencia en la motivacin
interna en su manifestacin de falta de correccin lgica, as como una
falta de coherencia narrativa; y, en segundo lugar, presenta una deficiencia en la justificacin externa. Pero adems, presenta una indebida
motivacin respecto al procedimiento de la prueba indiciaria. Ahora,
si bien habra que reconocer a la Primera Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema, que opt por pronunciarse sobre el fondo del asunto
antes que acudir a cualquier vicio procesal y declarar la nulidad, es
justamente en ese cometido que incurri en similares vicios; sin embargo, por ello no se podra autorizar al Tribunal Supremo a rebajar el
nivel de la racionalidad exigible y, en tal caso, validar dicha actuacin;
por el contrario, debe quedar claro que la exigencia constitucional sobre la debida motivacin de la resoluciones judiciales es incondicional
e incondicionada, conforme lo sealan los artculos 1, 3, 44 y 139,
inciso 5, de la Constitucin Poltica.
Desde luego que el nivel de dificultad en la elaboracin de la motivacin (discurso motivador) puede crecer en el caso de los tribunales colegiados, pero ello responde a la lgica del propio sistema, toda vez que
a estos se les atribuye generalmente la resolucin de los casos ms
complejos o de mayor trascendencia, as como el reexamen de lo actuado y resuelto por los rganos judiciales inferiores.
34. Ahora bien, dado que la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
tiene completo acceso al juicio sobre el juicio (juicio sobre la motivacin), as como al juicio sobre el hecho (juicio de mrito), es sta la instancia que est plenamente habilitada para evaluar cualquier tipo de
razonamiento contenido en la sentencia condenatoria expedida por la
Sala Superior Penal, esto es, para verificar la falta de correccin lgica
de las premisas o de las conclusiones, as como la carencia o inco161

herencia en la narracin de los hechos; pero adems para verificar la
deficiencia en la justificacin externa, incluso para resolver sobre el
fondo del asunto si es que los medios probatorios o la prueba indiciaria le genera conviccin, solo que en este ltimo caso como qued dicho deber cumplirse con el imperativo constitucional de la debida
motivacin; es por ello que este Colegiado considera que la demanda
ha de ser estimada en parte, declarndose solamente la nulidad de la
ejecutoria suprema, debiendo el Tribunal Supremo emitir nueva resolucin, segn corresponda.
El derecho fundamental a la presuncin de inocencia y el principio indubio pro reo
35. No obstante lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera pertinente efectuar algunas precisiones desde una perspectiva estrictamente constitucional con relacin al derecho fundamental a la presuncin
de inocencia y al principio indubio pro reo.
36. El texto constitucional establece expresamente en su artculo 2, inciso
24, literal e), que Toda persona es considerada inocente mientas no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad. Este dispositivo constitucional supone, en primer lugar, que por el derecho a la presuncin o estado de inocencia toda persona es considerada inocente antes y durante
el proceso penal; es precisamente mediante la sentencia firme que se
determinar si mantiene ese estado de inocencia o si, por el contrario,
se le declara culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y, en segundo lugar, que el juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria
debe alcanzar la certeza de culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el resultado de la valoracin razonable de los medios de prueba
practicados en el proceso penal.
El principio indubio pro reo, por otro lado, significa que en caso de duda sobre la responsabilidad del procesado, debe estarse a lo que sea
ms favorable a ste (la absolucin por contraposicin a la condena).
Si bien es cierto que el principio indubio pro reo no est expresamente
reconocido en el texto de la Constitucin, tambin lo es que su existencia se desprende tanto del derecho a la presuncin de inocencia, que s
goza del reconocimiento constitucional, como de la defensa de la per162

sona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad
y del Estado (artculo 1 de la Carta Fundamental).
37. Ahora bien, cabe anotar que tanto la presuncin de inocencia como el
indubio pro reo inciden sobre la valoracin probatoria del juez ordinario. En el primer caso, que es algo objetivo, supone que a falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada, mantenindose inclume, y
en el segundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba,
pero esta no ha sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia no se
refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad
que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, ser absolutoria,
bien por falta de pruebas (presuncin de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mismas - desde el punto de vista subjetivo del juez - genera duda de la culpabilidad del acusado (indubio pro reo), lo que da
lugar a las llamadas sentencias absolutorias de primer y segundo grado, respectivamente.
38. Por lo dicho, cualquier denuncia de afectacin a la presuncin de inocencia habilita a este Tribunal Constitucional verificar solamente si
existi o no en el proceso penal actividad probatoria mnima que desvirte ese estado de inocencia (valoracin objetiva de los medios de
prueba). Y es que, ms all de dicha constatacin no corresponde a la
jurisdiccin constitucional efectuar una nueva valoracin de las mismas,
y que cual si fuera tercera instancia proceda a valorar su significado y
trascendencia, pues obrar de ese modo significa sustituir a los rganos
jurisdiccionales ordinarios.
Ahora bien, en cuanto al principio indubio pro reo que como dijimos supra forma parte del convencimiento del rgano judicial, pues incide en
la valoracin subjetiva que el juez hace de los medios de prueba, este
no goza de la misma proteccin que tiene el derecho a la presuncin
de inocencia. En efecto, no corresponde a la jurisdiccin constitucional
examinar si est ms justificada la duda que la certeza sobre la base de
las pruebas practicadas en el proceso, pues ello supondra que el juez
constitucional ingrese en la zona (dimensin fctica) donde el juez ordinario no ha tenido duda alguna sobre el carcter incriminatorio de
las pruebas.
163

La excarcelacin por exceso de detencin
39. En cuanto al extremo de la inmediata excarcelacin, resulta necesario
precisar que la nulidad de la resolucin judicial declarada en el presente proceso constitucional slo alcanza al acto procesal mencionado,
quedando subsistentes y surtiendo plenos efectos jurdicos los dems
actos procesales precedentes; en consecuencia, el auto que dispone la
apertura de instruccin contra la recurrente, el mandato de detencin
decretado en l, la sentencia condenatoria de la Sala Penal Superior,
entre otros, continan vigentes.
En efecto, tal como ha sealado este Alto Tribunal en anterior jurisprudencia (Exp. N 2494-2002-HC/TC. FJ 5; Exp. N 2625-2002HC/TC. FJ 5), no procede la excarcelacin, toda vez que, como se ha
expuesto, al no afectar la nulidad de algunas etapas del proceso penal
al auto apertorio de instruccin, al mandato de detencin, [y a la sentencia condenatoria, sta] recobra todos sus efectos (...), por lo que la
demanda, en este extremo, debe ser declarada improcedente.
164
11
EXP. N 1182-2005-PA/TC
CONO NORTE DE LIMA
CASO: ALUMNA SENATI
CAROL LUZ SENZ LUMBRERAS
El debido proceso en sede administrativa
8.
La Corte Interamericana sostiene en doctrina que ha hecho suya este

Tribunal Constitucional:
[..] si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se titula
Garantas Judiciales, su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado
del Estado que pueda afectar sus derechos. (prrafo 69). "(...) Cuando
la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un
"juez o tribunal competente" para la "determinacin de sus derechos",
esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine
derechos y obligaciones de las personas" (Prrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Prrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de
2001 (Prrafo 105)]. (Cfr. 2050-2002-AA, Caso Ramos Colque)
9.
En constante y reiterada jurisprudencia hemos subrayado que

[...] el fundamento principal por el que se habla de un debido proceso
administrativo encuentra sustento en el hecho [de] que tanto la Administracin como la Jurisdiccin estn indiscutiblemente vinculadas a la
Carta Magna, de modo que si sta resuelve sobre asuntos de inters
del administrado, y lo hace mediante procedimientos internos, no
En Lima, el 26 de marzo de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional declara

INFUNDADA la demanda
165

existe razn alguna para desconocer las categoras invocables ante el
rgano jurisdiccional. (Cfr. STC 4889-2004-AA)
10. De lo anterior se infiere que el debido proceso en sede administrativa
importa un conjunto de derechos y principios que forman parte de un
contenido mnimo y que constituyen las garantas indispensables con
las que cuenta el administrado frente a la Administracin.
11. En consecuencia, siendo el Senati una persona jurdica de derecho
pblico conforme al artculo 1. de la Ley del Servicio Nacional de
Adiestramiento en Trabajo Industrial N. 26272, resulta pertinente
apelar a los principios del derecho administrativo y, en particular, a
principios que guan a los procesos administrativos sancionadores, en
virtud del derecho constitucional al debido proceso.
Principios de la potestad sancionadora administrativa
12. Los principios que orientan la potestad sancionadora regulan las facultades de las entidades para establecer infracciones administrativas y
las consecuentes sanciones a imponerse a los administrados.
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida
adicionalmente por los principios de legalidad, tipicidad, debido
procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, causalidad,
presuncin de licitud, entre otros.
Principio de legalidad y principio de tipicidad
14. El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda
atribuir la comisin de una falta si sta no est previamente determinada en la ley, y tambin prohbe que se pueda aplicar una sancin si
sta no est determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Caso de la Legislacin Antiterrorista, Exp. N. 010-2002AI/TC), el principio impone tres exigencias: la existencia de una ley
(lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y
que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado
(lex certa).
Como se ha sealado, "Dicho principio comprende una doble garanta;
la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al
166

mbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas,
refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurdica en
dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminacin normativa de las conductas infractoras y de las sanciones
correspondientes; es decir, la existencia de preceptos jurdicos (lex
praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qu atenerse en cuanto a la aneja
responsabilidad y a la eventual sancin; la segunda, de carcter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado
rango y que este Tribunal ha identificado como ley o norma con rango
de ley. (Cfr. STC de Espaa 61/1990).
15. Sin embargo, no debe identificarse el principio de legalidad con el
principio de tipicidad. El primero, garantizado por el artculo 2.24d de
la Constitucin, se satisface cuando se cumple con la previsin de las
infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, define la
conducta que la ley considera como falta. Tal precisin de lo considerado como antijurdico desde un punto de vista administrativo, por
tanto, no est sujeto a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser
complementado a travs de los reglamentos respectivos.
En el caso especfico actos reidos con la moral y las buenas costumbres,
el grado de certeza exigible a la conducta prohibida puede ser complementado mediante las reglas bsicas del sentido comn, toda vez
que la Moral es la ciencia que trata del bien en general. De ah que a
pesar de la imprecisin con que ha sido prevista la conducta tipificada
en el inciso s) del numeral 9 del Reglamento Interno de Conducta Social y Laboral en la Formacin Profesional para Alumnos y Aprendices
del Senati, no pueda prima facie ser considerada inconstitucional.
16. Por otro lado, la exigencia de que los alumnos y aprendices del Senati
eviten la prctica de actos reidos con la moral y las buenas costumbres -como expresamente seala el inciso c) del numeral 6 del Reglamento Interno, denominado Deberes y Responsabilidades- tiene su razn de ser en
los objetivos institucionales sealados en el artculo 4. del citado reglamento; esto es: [...] a) Desarrollar la responsabilidad como persona
y como miembro de la colectividad, y b) Entender que a cada derecho
le corresponde un deber, pues son correlativos e inseparables (Cfr.
167

Reglamento Interno de Conducta Social y Laboral en la Formacin
Profesional para Alumnos y Aprendices, f.12)
Principio de razonabilidad
17. Finalmente, con respecto a la alegada desproporcin de la sancin de
expulsin impuesta, ya que la recurrente: [...] se ha venido desempeando con eficiencia, respeto, cumpliendo con el pago de sus cuotas
ordinarias, no habiendo sido sancionada, ni cometido falta disciplinaria alguna durante su permanencia acadmica, es importante subrayar que la medida de expulsin prevista en el inciso e) del numeral 9
del Reglamento Interno era la nica sancin posible a imponerse a los
alumnos infractores, toda vez que la parte final del citado numeral 9;
denominada Medidas Disciplinarias Formativas y Sanciones, es
mandatoria al establecer:
[...] Los participantes involucrados en actos delictivos y/o disciplinarios graves, penados por las leyes de estado y/o reglamento del SENATI, son retirados del programa. Se aplica el punto e, de sanciones
(Cfr. f. 12)
18. De lo expuesto se infiere que no es facultad de quien tiene a su cargo el
proceso por faltas disciplinarias graves, penadas por el reglamento, o de
quien ejecute el castigo a imponerse de resultas del mismo graduar la razonabilidad de la sancin a imponerse y/o aplicar las sanciones previstas en los numerales a, b, c, y d del citado Reglamento Interno. En
este orden de ideas, mal podra obligarse a los emplazados a adoptar
una medida distinta a la impuesta a la demandante.
Por el contrario, el Tribunal Constitucional considera que no es inconstitucional la sancin cuestionada aun cuando la demandante considere
excesiva y desmesurada su aplicacin dado que su imposicin denota la
estricta observancia del principio de legalidad, puesto que se aplic la
sancin que estaba previamente contemplada en la norma que sanciona como prohibida la falta en la que incurri la demandante.
19. En consecuencia, al no acreditarse la vulneracin de los derechos fundamentales invocados, la demanda debe ser desestimada, en aplicacin del artculo 2. del Cdigo Procesal Constitucional.
168
12
EXP. N 1680-2009-PHC/TC
LIMA
CASO: ANTAURO HUMALA TASSO
El derecho a ser juzgado por un juez competente y la competencia de la
Sala Penal Superior para disponer la prolongacin de la detencin preventiva
5.
El derecho a ser juzgado por un Juez competente garantiza que ninguna persona pueda ser sometida a un proceso ante una autoridad que
carezca de competencia para resolver una determinada controversia.
Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
sentencia Tribunal Constitucional vs Per ha sealado que toda persona
sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un rgano del Estado deber contar
con la garanta de que dicho rgano sea competente, independiente e imparcial
y acte en los trminos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolucin del caso que se le somete.
6.
En el caso concreto, los accionantes sostienen que la resolucin que dispuso la prolongacin de la prisin preventiva ha sido emitida por la Sala Superior emplazada pese a que careca de competencia para ello, ya
que segn refieren, dicha atribucin le corresponda nica y exclusivamente al juez penal, y no a la Sala Superior. Asimismo cabe recordar
que los favorecidos vienen siendo procesados en la va del proceso penal ordinario por la presunta comisin de los delitos de rebelin, homicidio calificado, secuestro y sustraccin o arrebato de armas de fuego.
7.
Es claro que uno de los elementos que preside los casos en que se cuestiona el mantenimiento de la detencin preventiva es la privacin de la
libertad personal sin que exista sentencia condenatoria de primer grado
En Lima, (vista en Arequipa), a los 30 das del mes de julio de 2009, el Pleno del Tribunal
Constitucional declara INFUNDADA la demanda.
169

no obstante el tiempo transcurrido. Si bien el tercer prrafo del artculo
137 del Cdigo Procesal Penal de 1991 seala que: (...) La prolongacin
de la detencin se acordar mediante auto debidamente motivado, de oficio por
el Juez o a solicitud del Fiscal y con conocimiento del inculpado (...); tambin lo es que dicha afirmacin slo resulta vlida cuando se trata de
los procesos penales sumarios en los que corresponde al Juez penal
emitir sentencia de primer grado y a la Sala Superior conocer el caso
penal en grado de apelacin; por tanto, de ser el caso, slo aquel Juez
penal podra disponer la continuacin de la prisin preventiva en tanto
que no exista sentencia dictada por l; sin embargo, tal razonamiento
no sera de aplicacin tratndose de los procesos penales ordinarios, ya
que en este tipo de procesos quien realiza el juicio oral y emite la sentencia en primera instancia no es el Juez penal sino la Sala Superior que
es el caso de autos.
As pues en estos extremos se necesita llegar a una interpretacin teleolgica o funcional del texto de la norma pertinente en el sentido que la Sala
Superior emita pronunciamiento sobre el mantenimiento de la detencin provisional por tratarse de una Sala Superior que ha asumido
competencia con arreglo a ley.
8.
Por cierto, puede suceder que estando el proceso penal ordinario en la

fase del juicio oral se produzca el vencimiento del plazo mximo de la
detencin preventiva. En tal situacin, habiendo perdido competencia
el Juez penal para conocer del proceso principal y obviamente tambin
respecto de la medida coercitiva personal, corresponde a la Sala Superior y no al Juez penal emitir pronunciamiento sobre la libertad del procesado. En este sentido, la tesis de la demanda segn la cual la Sala Superior emplazada no tuvo competencia para disponer la prolongacin
de la detencin provisional resulta desatinada y hasta nociva ya que es
opuesta a los principios de economa y celeridad procesal porque
tendra que devolver los autos al Juez penal para que sea ste quien se
pronuncie sobre el mantenimiento de la medida coercitiva de la libertad.
9.
En el caso de autos, dado que los beneficiarios vienen siendo procesados

en la va del proceso penal ordinario por la presunta comisin de los
delitos de rebelin y otros, y que a la fecha de emisin de la cuestiona-
170

da resolucin la Sala Superior emplazada ya haba asumido competencia del proceso penal, se concluye que aquella resulta competente para
emitir pronunciamiento respecto a la medida coercitiva de la libertad
cuando el plazo estuviera por vencerse o estuviera vencido. Por consiguiente, la Resolucin de fecha 3 de enero de 2008 as como su confirmatoria por Ejecutoria Suprema, resultan formalmente vlidas. Siendo
as, este extremo de la demanda debe ser desestimado al no haberse
acreditado la vulneracin del derecho a ser juzgado por un juez competente en conexidad con el derecho a la libertad personal.
El derecho de defensa y la comprobacin del inculpado
10. El Tribunal Constitucional viene subrayando en su reiterada jurisprudencia que el derecho de defensa comporta en estricto el derecho a no
quedar en estado de indefensin en cualquier etapa del proceso penal,
resultando que su tutela se efectiviza desde una doble dimensin: una
material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su
propia defensa desde el instante mismo en que toma conocimiento de
la imputacin que se le atribuye o la decisin judicial que por vicios en
el procedimiento o errores en el juzgar presuntamente lo perjudican; y
otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Este ltimo implica tambin el derecho a ser
notificado en forma debida de todas las diligencias que se acten al interior de un proceso, de las cuales se pueda desprender, en mayor o
menor grado, una limitacin para ejercer dicho derecho.
11. En el caso de autos, se sostiene que la resolucin cuestionada que dispuso la prolongacin de la detencin provisional fue emitida por Sala Superior emplazada sin haber sido puesta en conocimiento de los favorecidos. Asimismo, a travs de recurso del agravio constitucional (fojas
707) la defensa de los beneficiarios de manera enftica precisa que el
auto de prolongacin est condicionada al previo conocimiento del inculpado(sic).
12. Sobre el particular cabe precisar que si bien es cierto que la redaccin
original del tercer prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de
1991 estableca que la prolongacin de la detencin preventiva deber
171

ser acordada a solicitud del fiscal y con audiencia del inculpado, tambin lo es que la actual redaccin del mencionado artculo slo establece la posibilidad de que la prolongacin de la detencin preventiva ser
acordada mediante auto motivado, de oficio por el juez o a solicitud del
fiscal con conocimiento del inculpado, lo cual resulta aplicable al caso
de autos en virtud del principio de aplicacin inmediata de las normas.
En efecto, el artculo 137, tercer prrafo, del Cdigo Procesal Penal, seala que:
(...) La prolongacin de la detencin se acordar mediante
auto debidamente motivado, de oficio por el Juez o a solicitud
del Fiscal y con conocimiento del inculpado. Contra este auto
procede el recurso de apelacin, que resolver la Sala, previo
dictamen del Fiscal Superior dentro del plazo de setenta y dos
horas (nfasis agregado).
Esto quiere decir que lo que exige la disposicin indicada es la notificacin al imputado, lo que redunda en el tema puesto que todas las decisiones del juez competente y no slo sta tienen que ser notificadas a las
personas que intervienen en el proceso en la forma determinada por la
Ley. En relacin a este punto basta con entender que la sola participacin del recurrente cuestionando la medida denota conocimiento de su
existencia, puesto que para la impugnacin se tiene que conocer obviamente el contenido y los alcances de la decisin cuestionada.
13. En este contexto, existiendo la posibilidad de que la resolucin de prolongacin de la detencin preventiva pueda ser adoptada de oficio por
el juez (la Sala Superior en nuestro caso), como ha ocurrido en el caso
de autos, ello significa que no comporta ilegalidad y menos arbitrariedad la declaratoria de prolongacin provisional sin conocimiento previo por parte del inculpado, sino que de aquella haya tenido conocimiento una vez decretada la medida y que el procesado pueda as postular su cuestionamiento en caso de disconformidad. De ah que se
haya previsto de manera expresa la posibilidad de que dicha decisin
pueda ser recurrida ante el rgano superior jerrquico, como ocurri en
el caso de autos. Por consiguiente, la Resolucin de fecha 3 de enero de
2008 (fojas 15), as como su confirmatoria por Ejecutoria Suprema (fojas
26) resultan formalmente vlidas.
172

Siendo as, este extremo de la demanda tambin debe ser desestimado
al no haberse acreditado la vulneracin del derecho de defensa en conexidad con el derecho a la libertad personal.
14. Finalmente, en cuanto a la denuncia en el sentido de que respecto a
ciertos beneficiarios se habra vencido el plazo de su detencin en momento anterior a la emisin de la resolucin de prolongacin de la detencin, se tiene que en tanto genera efectos jurdicos que inciden en la
libertad cabe su control constitucional va el hbeas corpus, sin embargo este alegato, en el caso de autos, no comporta arbitrariedad segn
los postulados que sustentan la demanda. Empero, aun siendo un fundamento anexo o agregado constituye un pedido expreso en pro de la
libertad pretendida, por lo que resulta menester realizar tambin pronunciamiento expreso al respecto.
La ley exige para todos los casos de decisiones sustanciales que el juzgador cumpla con los plazos que ella seala. As, para la calificacin de
una demanda como para la expedicin de la sentencia en la que concluye el proceso, es indudable que el juzgador debiera cumplir los plazos contemplados en la ley; pero, por diversas razones, especialmente
la enorme carga procesal, no le resulta al juez posible humanamente el
cumplimiento riguroso del mandato legal. Nos preguntamos entonces
ser procedente sancionar con la nulidad la decisin jurisdiccional
tarda con el nico sustento de su tardanza? Evidentemente no cabe esta invalidacin porque, como ya se ha dicho, esa decisin ha cumplido
su finalidad aunque con tardanza en su emisin y por tanto ha generado efectos jurdicos de diverso orden, tales como el propio cuestionamiento materia de autos y que resulta infundado. La jurisprudencia y la
doctrina vienen sealando que, en todo caso, de ser cierta la afirmacin,
podra pedirse no la nulidad de la resolucin por su demora sino la
sancin disciplinaria al juez por el tardo cumplimiento de su deber.
173

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MESA RAMREZ
1.
1.
El derecho al plazo razonable y la detencin judicial preventiva

Considero que la razonabilidad de la prrroga de la detencin judicial
preventiva de los tres beneficiados (Antauro Igor Humala Tasso, Lucimar Alarcn Valverde y Jorge Renato Villalva Follana) debe ser analizada de conformidad con el plazo razonable al que se refiere el inciso
5) del artculo 7. y el inciso 1) del artculo 8. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que reconocen que toda persona detenida o retenida tiene derecho a ser juzgada por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial dentro de un plazo razonable o, de
lo contrario, a ser puesta en libertad sin perjuicio de que contine el
proceso.
2.
Sobre el particular, considero importante destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del Caso Valle Jaramillo y otros, complementando su jurisprudencia sobre los tres elementos
que deben apreciarse para evaluar la razonabilidad del plazo, ha precisado que ahora son los cuatro elementos; a saber: a) la complejidad del
asunto; b) la actividad procesal del imputado o el comportamiento de
los procesados; c) la conducta de las autoridades judiciales; y d) la afectacin generada en la situacin jurdica de la persona involucrada en el
proceso.
En buena cuenta, la evaluacin de la razonabilidad del plazo de detencin judicial preventiva, as como su prrroga o ampliacin, deben ser
analizadas de manera integral o global, segn las circunstancias particulares en las que se desenvuelve cada caso concreto, teniendo presentes la naturaleza del delito imputado, la complejidad del asunto o los
hechos, la gravedad del hecho imputado, las dificultades probatorias,
la actividad o comportamiento del imputado y el comportamiento o
conducta de las autoridades judiciales.
Asimismo es necesario sealar que, si bien los cuatros elementos son
utilizados por la jurisprudencia comparada para evaluar la razonabilidad del plazo de duracin del proceso penal, a fin de brindar un or-
Por estas razones, mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda
174

den-marco de proteccin mayor a los derechos de los tres beneficiados, estos tambin deben ser tomados en cuenta para analizar la razonabilidad de la prrroga del mandato de detencin judicial preventiva.
1.1. La complejidad del asunto
3.
Teniendo presente ello, he de comenzar por analizar la complejidad del

asunto (proceso penal seguido a los tres beneficiados), que viene determinada por las circunstancias de jure y de facto del caso, que a su vez,
alternativamente, pueden estar compuestas por: a) el establecimiento
de los hechos, los cuales pueden ser complejos; b) el anlisis jurdico de
los hechos acerca de los cuales se ha producido el proceso penal; c) la
prueba de los hechos, la cual puede ser difcil, necesariamente prolongada o complicada; d) la pluralidad de agraviados o inculpados, con
sus respectivas posiciones y razonamientos; e) la gravedad de los
hechos; f) la jurisprudencia cambiante y contradictoria; y g) la legislacin ambigua o incierta.
1.2. La actividad o conducta procesal del imputado

4.
Con relacin a la conducta procesal, cabe destacar que esta puede ser
determinante para la pronta resolucin del proceso o la demora de este
cuando el imputado adopta un comportamiento procesal obstaculizador o dilatorio. Para determinar si la conducta procesal de los tres beneficiados ha contribuido a la demora en la resolucin del proceso penal, y por ende, a que tambin se prolongue el plazo de su detencin
judicial preventiva, es necesario verificar si la actividad o conducta
procesal activa u omisiva de los tres imputados ha transcendido al proceso o influido en este, para lo cual debe tenerse presente si han hecho
uso abusivo e innecesario de los instrumentos que la ley pone a su disposicin, bajo la forma de recursos o de otras figuras que alejan el momento de la resolucin de fondo.
1.3. Conducta de las autoridades judiciales

11. Para evaluar la conducta o comportamiento de las autoridades judiciales es necesario tener presente: a) la insuficiencia o escasez de los tribu175

nales; b) la complejidad del rgimen procedimental; y c) la abrumadora
carga de trabajo. Estos datos de la realidad, en cierta medida, pueden
justificar la prrroga o ampliacin del plazo de detencin judicial preventiva.
Adems, para determinar si la conducta es razonable o arbitraria debe
evaluarse tambin si la actividad de las autoridades judiciales que vienen procesando a los tres beneficiados ha sido ejercida con reflexin y
cautela justificables, o desempeada con excesiva parsimonia y exceso
de ritualismos.
1.4. La afectacin generada en la situacin jurdica de la persona
25. En cuanto al cuarto elemento, la Corte Interamericana de Derecho
Humanos (en adelante, la Corte IDH) ha dicho que para determinar la
razonabilidad del plazo se debe tomar en cuenta la afectacin generada
por la duracin del procedimiento en la situacin jurdica de la persona
involucrada en el mismo, considerando, entre otros elementos, la materia objeto de controversia. As, la Corte IDH ha establecido que si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situacin jurdica del
individuo, resultar necesario que el procedimiento corra con ms diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve.
En el presente caso considero que no es necesario realizar el anlisis de
este elemento para determinar la razonabilidad del plazo de detencin
judicial preventiva de los tres beneficiados, pues ponderada su situacin jurdica originada por el proceso penal que se les sigue por su
conducta antidemocrtica y las consecuencias de su accionar, se llega a
la conclusin de que preferible el mantenimiento de la detencin judicial preventiva a fin de evitar que los hechos ocurridos en la ciudad de
Andahuaylas vuelvan a suceder.
2. Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
27. Entre las cuestiones que plantea el presente caso, se encuentra la de
determinar los extremos dentro de los que transcurre el plazo razonable de la detencin judicial preventiva (tambin denominada por la
Corte IDH como prisin preventiva): desde la fecha de la detencin
176

policial? o desde la fecha de ejecucin del mandato de la detencin judicial preventiva?, es decir, el momento en que comienza (dies a quo) y
el instante en que concluye (dies ad quem).
28. Antes de abordar desde cundo tiene que comenzarse a computar el
plazo de detencin judicial preventiva (dies a quo), por ser la materia
controvertida en el presente caso, para determinar si en el caso de los
tres beneficiados se ha vulnerado o no el derecho a ser juzgado dentro
de un plazo razonable, considero importante resear brevemente la jurisprudencia de la Corte IDH con relacin al plazo razonable del proceso penal, a la prisin preventiva y al derecho a ser juzgado dentro de
un plazo razonable.
2.1. Plazo razonable del proceso penal
29. Con relacin al plazo razonable la Corte IDH ha precisado que [e]l
principio de plazo razonable al que hacen referencia los artculos 7.5 y
8.1 de la Convencin Americana tiene como finalidad impedir que los
acusados permanezcan largo tiempo bajo acusacin y asegurar que sta
se decida prontamente. Y que, particularmente en materia penal, dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse.
Complementando ello, la Corte IDH estableci que, en materia penal,
el plazo del proceso penal comienza en la fecha de la aprehensin del
individuo. Y que cuando no ha habido aprehensin del individuo, pero
se halla en marcha un proceso penal, dicho plazo debe contarse a partir
del momento en que la autoridad judicial toma conocimiento del caso.
30. En buena cuenta, para la Corte IDH el plazo razonable debe apreciarse
en relacin con la duracin total del procedimiento penal que se desarrolla en contra de cierto imputado, hasta que se dicta sentencia definitiva, incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente
presentarse. Por ello es que, en materia penal, especficamente en lo
que respecta al proceso penal, este plazo comienza cuando se presenta
el primer acto de procedimiento dirigido en contra de determinada
persona como probable responsable de cierto delito, siendo que en algunos casos puede estar representado y computarse el dies a quo desde:
177

a) la fecha de aprehensin del individuo; o b) la fecha en que la autoridad judicial toma conocimiento del caso.
31. Teniendo presente ello y que en el presente caso no se cuestiona la razonabilidad del plazo del proceso penal que se les sigue a los tres beneficiados, estimo que como dies a quo no les resulta aplicable a los tres
beneficiados la doctrina del primer acto del procedimiento en su manifestacin de aprehensin policial desarrollada por la Corte IDH, toda
vez que lo que cuestionan es la razonabilidad de la prrroga del plazo
de su detencin judicial preventiva.
2.2. Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
32. En cuanto al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y su
relacin con la prisin preventiva, la Corte IDH ha entendido que este
derecho reconocido en el inciso 5) del artculo 7 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos garantiza el derecho de toda
persona detenida en prisin preventiva a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine
el proceso; es decir, que este derecho impone lmites temporales a la
duracin de la prisin preventiva, y, en consecuencia, a las facultades
del Estado para proteger los fines del proceso mediante este tipo de
medida cautelar.
Por ello, cuando el plazo de la prisin preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podr limitar la libertad del imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparencia al juicio, distintas a
la privacin de su libertad mediante encarcelamiento.
2.3. Plazo razonable y detencin judicial preventiva
33. Sobre la detencin judicial preventiva, tambin conocida como prisin
preventiva la Corte IDH ha destacado que es la medida ms severa
que se puede aplicar a una persona acusada de delito, por lo cual su
aplicacin debe tener carcter excepcional, limitado por el principio de
legalidad, la presuncin de inocencia, la necesidad y proporcionalidad,
de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrtica, pues es una medida cautelar, no punitiva.
178

34. Por ello, la Corte IDH ha considerado que [l]a prolongacin arbitraria
de una prisin preventiva la convierte en un castigo cuando se inflige
sin que se haya demostrado la responsabilidad penal de la persona a la
que se le aplica esa medida. De ah que las autoridades judiciales sean
las encargadas de valorar la pertinencia del mantenimiento de las
medidas cautelares que dictan conforme a su propio ordenamiento, es
decir, si las causas y fines que justificaron la privacin de libertad se
mantienen, razn por la que las decisiones que se adopten deben estar
debidamente fundamentadas, pues de lo contrario seran decisiones
arbitrarias.
Dicho de otro modo, la prisin preventiva no debe prolongarse cuando no subsistan las razones que motivaron la adopcin de la medida
cautelar, pues ello vulnera el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable reconocido en el inciso 5) del artculo 7 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
35. Teniendo presente ello, resulta vlido afirmar que cuando se cuestiona
la afectacin del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
porque una autoridad judicial ha prorrogado el plazo de detencin judicial preventiva, el examen de la razonabilidad del plazo conforme lo
seala la jurisprudencia de la Corte IDH debe iniciarse, en primer
trmino, por valorar si las causas y fines que justificaron la privacin
de la libertad se mantienen; esto es, que se mantengan: a) los indicios
suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya participado en el ilcito que se investiga; y b) la
necesidad de asegurar que el detenido no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludir la accin de la justicia.
En segundo trmino, si las actuaciones judiciales garantizaron no solamente la posibilidad formal de oponer alegatos sino la forma en que,
sustantivamente, el derecho de defensa se manifest como verdadera
salvaguarda de los derechos del procesado, de tal suerte que implicara
una respuesta motivada y oportuna por parte de las autoridades en relacin con los descargos.
Finalmente, corresponde determinar si la prrroga o ampliacin de la
detencin judicial preventiva ha sido adoptada antes de que el plazo
179

inicial haya expirado, pues ello constituye una exigencia lgica para la
efectividad del derecho a la libertad personal. Para ello, se toma en
cuenta como fecha inicial (dies a quo) el da en que se ejecuta la prisin
preventiva, pues a partir de all se comienza a computar la razonabilidad del plazo y no desde la fecha de aprehensin del individuo por la
polica, como sucede en el plazo razonable del proceso penal, toda vez
que el supuesto acto lesivo se encuentra representado por el mandato
judicial que prolonga la prisin preventiva. Es ms por citar un ejemplo este cmputo del dies a quo del plazo razonable de la prisin preventiva ha sido empleado por la Corte IDH en la resolucin del Caso
Bayarri vs. Argentina.
En este sentido, debe recordarse que el Tribunal Constitucional en el
fundamento 7 de la sentencia recada en el Exp. N. 02915-2004-HC/TC
ha precisado que el derecho a la razonabilidad del plazo de la prisin
preventiva es distinto tanto en su contenido como en sus presupuestos del derecho a la razonabilidad del plazo del proceso en su totalidad.
Por estas razones, mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda para el seor Antauro Igor Humana Tasso, la seora Lucimar
Alarcn Valverde y el seor Jorge Renato Villalva Follana.
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO LVAREZ
MIRANDA
La naturaleza jurdica del delito de rebelin
1.
En principio, el delito de rebelin (artculo 346), as como los de sedicin (artculo 347), motn (artculo 348), conspiracin (artculo 349) y
otros (artculo 350), son situaciones que afectan tanto el orden constitucional como el desarrollo ordinario de las instituciones estatales, cuya tipificacin se encuentra en el Ttulo XVI del Cdigo Penal, denominado Delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional. El
elemento rector de estos delitos polticos es que el mvil consiste en al-
Declara INFUNDADA la demanda
180

terar o variar la forma de gobierno, as como exigir de las autoridades
pblicas el cumplimiento de una determinada accin.
Es en el tratamiento de este tipo de situaciones que la tensin entre la
poltica y el Derecho se hace ms latente, especialmente al momento
que se debe optar por la solucin que la legislacin penal debe dar
hacia los delitos polticos, postura que igualmente se ve trasladada a
otras figuras de criminalidad organizada, teniendo su pice en el tratamiento del terrorismo.
2.
Sin embargo, un elemento de anlisis para el caso concreto es que las

situaciones contempladas en el Ttulo XVI del Cdigo Penal peruano,
no son equiparables a las de un conflicto armado. Lo importante de este factor es que el derecho aplicable no es el Derecho internacional
humanitario (en caso de conflicto armado interno o internacional) ni
una legislacin criminal especial (como es para el caso de narcotrfico y
terrorismo); pero s del Derecho penal, interpretado a la luz de la Constitucin Poltica y los tratados de derechos humanos ratificados por el
Estado.
Siendo, adems, que en el caso concreto de los delitos polticos, la interpretacin y aplicacin del Derecho por parte de los jueces se da en el
marco de una coyuntura ligada a un contexto de tensin, sea fctico
por la gravedad de los hechos, o jurdico reconocido a travs de la declaratoria de un estado de excepcin o conmocin interior.
3.
De otro lado, la rebelin no puede ser considerada como un delito de

funcin puesto que esto implicara legitimar la sublevacin de las fuerzas armadas contra un gobierno legtimamente constituido. De esta
forma, se puede afirmar que el rebelde es tratado como un contrario
del Estado que afecta la seguridad y defensa de la Nacin.
Si bien el delito de rebelin tendra como objetivo cambiar o modificar
un rgimen considerado por los autores como injusto, stos no expresan su opinin a travs de los cauces institucionales democrticos, lo
que supone per se una conviccin autoritaria e intolerante que pretende
obtener por la violencia y las armas los resultados polticos queridos
181

an a riesgo de ocasionar la muerte de un nmero imprevisible de personas.
4.
Al respecto, corresponde afirmar mediante el presente pronunciamiento que la sindicacin de un hecho como acto de rebelin depender de
la valoracin fctica por parte de los rganos de administracin de justicia ordinaria a fin de determinar si es que se abre un proceso bajo las
figuras del Ttulo XVI del Cdigo Penal u otros tipos penales, como el
de terrorismo. Correspondiendo a este Tribunal nicamente una revisin subsidiaria en materia de proteccin urgente de los derechos fundamentales que presuntamente puedan haber sido vulnerados.
Las penas en el delito de rebelin

5.
Reiterando lo establecido en la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, debo enfatizar que conforme a los artculos 3 y 43 de la Constitucin, la Repblica del Per se configura como un Estado democrtico
y social de Derecho, y su gobierno se organiza segn el principio de
separacin de poderes. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha expresado que: La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin de poderes, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia
ineludible en todo Estado democrtico y social de Derecho. La separacin de estas tres funciones bsicas del Estado, limitndose de modo
recproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garanta
para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idnticamente,
para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura. (Exp. N.
0023-2003/AI, Fundamento N. 5).
6.
La defensa de este modelo de Estado Constitucional, corresponde a

cada uno de los poderes u organismos constitucionales creados por la
Constitucin, en el mbito de sus atribuciones o competencias (artculo
44 de la Constitucin); igualmente asume una participacin activa todo ciudadano dentro de la esfera de sus deberes y obligaciones (artculo 38 de la Constitucin).
En dicho sentido, el constituyente mencion aquellos delitos que a su
criterio podran afectar el modelo de Estado regulado en el texto consti-
182

tucional, de modo que quienes cometan tales ilcitos, sern pasibles de
sanciones graves en nuestro ordenamiento jurdico; as ha ocurrido en
el caso de los delitos de traicin a la patria, terrorismo y trfico ilcito de
drogas. En este ltimo, incluso el Tribunal Constitucional ha sealado
que el plazo mximo de detencin puede ser superior a los 36 meses,
cuando se presenten supuestos como los que fueron materia de pronunciamiento en el Caso Cartel de Tijuana (STC N. 7624-2005PHC/TC)
7.
De all que, a nivel legislativo debe tomarse en cuenta la trascendencia

y naturaleza de los delitos materia del caso sub jdice; pues las penas
mximas con las que se pretende sancionar a quienes resulten responsables de los mismos, son incluso inferiores a delitos que no revisten la
especial gravedad de transgredir la integridad del Estado, del gobierno
o del modelo constitucional imperante. Por ello, considero que es necesario exhortar al Poder Legislativo, para que en el uso de su competencia originaria, proceda a agravar las penas relacionadas con los delitos
de rebelin, sedicin o motn, conspiracin y otros.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO

El derecho a no ser detenido fuera del plazo establecido
8. El derecho a no ser detenido fuera del plazo establecido al igual que el
derecho al plazo razonable de la prisin preventiva coadyuvan al pleno
respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad,
subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe
guardar la aplicacin de la prisin preventiva para ser reconocida como
constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestacin implcita
del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental
(artculo 224 de la Constitucin) y, en tal medida, se funda en el
respeto a la dignidad de la persona humana.
9. Que este Tribunal ha establecido como regla general en el caso Berrocal
Prudencio (Exp. N 2915-2004-HC/TC FJ 41) y en el caso Buitrn
Rodrguez (Exp. N 7624-2005-PHC/TC FJ 27) que el plazo mximo de
Se declare FUNDADA en parte la demanda
183

la detencin preventiva es de 36 meses, pudiendo extenderse por un
plazo mayor siempre que se encuentre sustentada en causa suficiente y
objetivamente atribuible al procesado y/o se trate de casos referidos al
trfico ilcito de drogas con red internacional que importen una especial
dificultad que haga razonable la adopcin de dicha medida.
10. Si bien, los accionantes han sealado que la demanda es de puro
derecho, este Tribunal en aplicacin del principio de suplencia de queja
deficiente en tanto que manifestacin del principio iura novit curia opta
por ingresar al anlisis material de la continuacin de la prisin
preventiva en tanto se advierte que los favorecidos a la fecha han
superado en demasa el plazo de los 36 meses sin que exista sentencia
condenatoria en primera instancia en el proceso penal que se les sigue
por la presunta comisin del delito de rebelin y otros. Por ello, los
efectos de esta decisin debera alcanzar a todos los aquellos que
vienen siendo procesados con mandato de detencin preventiva por un
plazo superior a 36 meses, sin que exista sentencia condenatoria en
primera instancia, y siempre que no exista el desistimiento de la
demanda o una casual de improcedencia.
11. Llegado a este punto, cabe sealar que la resolucin en cuestin de
fecha 3 de enero de 2008 que dispone la prolongacin de la detencin
preventiva de 36 meses, por 36 meses adicionales no se encuentra
sustentada en causa suficiente y objetivamente atribuible a los
procesados, tampoco resulta ser un caso de trfico ilcitos de drogas con
red internacional que importe una especial dificultad que haga
razonable la adopcin de dicha medida. En resumidas cuentas, el caso
no se encuentra dentro de los dos supuestos que habilita la
jurisprudencia constitucional para la continuacin extraordinaria de
la detencin.
12. Importa por tanto verificar si a la luz de los criterios sealados en los
casos Berrocal Prudencio (Exp. N 2915-2004-HC/TC) y Buitrn
Rodrguez (Exp. N 7624-2005-PHC/TC) este caso en especfico, puede
o no ser considerado un tercer supuesto.
Actuacin de los rganos jurisdiccionales. Es un hecho notorio o de
pblica evidencia que se dispuso la transferencia de la causa del Primer
Juzgado Penal de Andahuaylas al 38 Juzgado Penal de Lima, supues184

tamente porque no era posible conducir el proceso con las exigencias
razonables de objetividad, seguridad, garanta y eficacia, toda vez que
las vas de acceso y la infraestructura penitenciaria y judicial existentes
no eran idneas (Sala Penal Permanente, Transferencia N 28-2005,
Apurmac. Lima, 4 de noviembre de 2005); sin embargo, se aprecia que
a la fecha (ms de 4 aos) no se ha logrado la eficacia invocada, lo que,
revela la falta de capacidad de organizacin del Poder Judicial, de diligencia y prioridad debida para afrontar un proceso de esta naturaleza,
lo que, no puede ser imputable a los procesados.
Complejidad del asunto. El nmero de procesados y la pluralidad de
los delitos, sin duda son elementos para considerar a un proceso como
complejo; sin embargo, cabe sealar que en el caso concreto tales factores han sido utilizados para proceder a la dplica automtica de la detencin de 18 meses, por 18 meses adicionales (36 meses en total). De
otro lado, los hechos investigados y los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los mismos tampoco reviste complejidad, ms an, si la Sala Penal Permanente, en la resolucin de transferencia N 28-2005, del 4 de noviembre de 2005 ha sealado que en cuanto a las fuentes de prueba muchas de ellas ya han sido obtenidas durante la investigacin preliminar y que los actos de investigacin o prueba
como seran las testificales, inspecciones y otros no entraaran un nivel
de dificultad que niegue por completo a los imputados la posibilidad
de su derecho a la prueba.
Actividad procesal del imputado. En este punto debe quedar claro que
la resolucin de fecha 3 de enero de 2008 que dispone la prolongacin
de la detencin de 36 meses, por 36 meses adicionales, no se encuentra
motivada en causa suficiente y objetivamente atribuible a los procesados, a pesar de los requerimientos que el Tribunal Constitucional ha
formulado en reiteradas oportunidades al Poder Judicial. Y si bien es
de pblica evidencia la falta de colaboracin con la administracin de
justicia por parte de alguno de los procesados, tambin lo es, que ello
ha ocurrido con posterioridad a la resolucin del 3 enero de 2008 que
aqu se cuestiona.
13. Sobre la base de lo expuesto, se concluye que el presente caso concreto
no debe ser considerado como un supuesto de excepcin que legitime
185

constitucionalmente la prolongacin de la detencin preventiva por un
plazo superior a los 36 meses, por lo que, debe declararse la nulidad de
la resolucin de fecha 3 de enero de 2008, debiendo la Sala Superior
emplazada ordenar una medida menos gravosa que la detencin
preventiva, como la detencin domiciliaria, y que asegure la presencia
de los favorecidos en las diligencias judiciales, bajo responsabilidad; y
siempre que no exista una orden judicial de detencin vigente.
14. Que adems, cabe sealar que la resolucin de fecha 3 de enero de
2008, respecto de los favorecidos Alarcn Velarde Lucimar; Humala
Tasso Igor Antauro y Villalva Follana Jorge Renato ha sido emitida de
manera extempornea, esto es, luego de haberse vencido el plazo de los
36 meses, siendo por tanto inconstitucional. Sobre el particular, lo
alegado por la mayora no resulta congruente con lo resuelto por la Sala
Superior emplazada a favor de los procesados Quispe Pacori Jess y
Barreto Palian Carlos Aldo. En efecto, se ha sealado que no sera
procedente sancionar con la nulidad la decisin jurisdiccional tarda
con el nico sustento de su tardanza; sin embargo, no se tiene en cuenta
que precisamente por la misma circunstancia, esto es, por haberse vencido el
plazo mximo de la dplica de la prisin preventiva, la Sala Superior
emplazada mediante la resolucin del 3 de enero de 2008 que aqu se
cuestiona dispuso la inmediata excarcelacin de los procesados
Quispe Pacori Jess y Barreto Palian Carlos Aldo, disponindose a su
favor la comparecencia restringida arresto domiciliario, quienes se
encontraban en una situacin similar que los favorecidos Alarcn
Velarde Lucimar; Humala Tasso Igor Antauro y Villalva Follana Jorge
Renato.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS
El desistimiento en el proceso constitucional de hbeas corpus
6. El Cdigo Procesal Constitucional ha previsto de manera expresa la
procedencia de la institucin del desistimiento para los procesos de
amparo y de cumplimiento (artculo 49 y 71, respectivamente), no
habiendo ocurrido lo propio para el proceso de hbeas corpus. Tal
omisin, sin embargo, no puede suponer un impedimento para que
dicha institucin sea procedente de manera anloga y con total
186

efectividad en este proceso constitucional libertario, claro est, siempre
que sea cierta, expresa, libre y voluntaria. No obstante ello, para
establecer las clases de desistimiento y precisar cules son sus efectos,
dada la ausencia de regulacin procesal constitucional, considero
pertinente acudir a las normas de los Cdigos Procesales afines a la
materia, siempre que no contradigan los fines de los procesos
constitucionales y sean pertinentes para la solucin del caso (artculo IX
del Ttulo Prelimar del Cdigo Procesal Constitucional).
7. El artculo 340 del Cdigo Procesal Civil establece que el desistimiento
puede ser: i) Del proceso o de algn acto procesal, y ii) De la pretensin.
Asimismo, dicho cuerpo legal seala que el desistimiento del proceso lo
da por concluido sin afectar la pretensin, previo traslado a la parte
demandada para que preste su conformidad (artculo 343), mientras
que la resolucin que aprueba el desistimiento de la pretensin
produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad de la
cosa juzgada y no requiere de la conformidad de la parte demandada
(artculo 344). Sin embargo, es preciso sealar que en el proceso de
hbeas corpus el desistimiento de la pretensin no produce los efectos
de una demanda infundada con la autoridad de cosa juzgada, sino
simplemente da por desistido de la pretensin al accionante, y por
tanto concluido el proceso; ello en razn de que en los procesos
constitucionales slo adquiere la calidad de cosa juzgada la decisin
final que se pronuncie sobre el fondo del asunto (artculo 6 del Cdigo
Procesal Constitucional).
8. El desistimiento en tanto forma especial de conclusin del proceso est
sujeto a una serie de formalidades, siendo algunas de ellas que el
escrito que lo contiene debe precisar su contenido y alcance, as como la
legalizacin de la firma del proponente ante el funcionario respectivo.
Sobre el particular, el artculo 37 del Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional establece que Para admitir a trmite el
desistimiento debe ser presentado por escrito con firma legalizada ante el
Secretario Relator del Tribunal Constitucional, Notario o, de ser el caso, el
Director del Penal en el que se encuentre recluido el solicitante. En la misma
lnea, este Tribunal seala que si se trata de personas que se encuentran
fuera del territorio de la Repblica deben acudir a las autoridades
nacionales respectivas, a efectos de cumplir la formalidad exigida para
187

el desistimiento.
9. Ahora bien, dado que el desistimiento no se presume y slo alcanza a
quien lo propone, las formalidades requeridas deben ser efectuadas por
el propio agraviado, y si se trata de solicitudes que han sido
presentadas por terceras personas, como frecuentemente ocurre en el
proceso de hbeas corpus, dicha formalidad tambin debe ser cumplida
por el propio favorecido y no por otra persona, salvo que se encuentre
debidamente facultada para ello. La exigencia de esta formalidad se
encuentra justificada en la posibilidad de poder lograr la tutela efectiva
del derecho involucrado, dada su particularidad y ante la eventualidad
de que tales pedidos sean presentados por terceras personas con
intereses particulares, incluso en algunos casos, con resistencia o
desconocimiento del propio beneficiario.
10. En el caso constitucional de autos, a fojas 577 obra la solicitud de
desistimiento de la demanda, de fecha 18 de noviembre de 2008,
presentada por los accionantes Isaac Humala Nez y Wilfredo
Crdova Izaguirre, respecto del favorecido Jess Quispe Pacori,
habiendo cumplido con legalizar sus firmas ante el secretario del
Juzgado Constitucional con fecha 19 de noviembre de 2008 (fojas 581).
No obstante ello, no existe en autos pronunciamiento alguno que
expresamente acepte o rechace dicho pedido; por el contrario, se
aprecia que el beneficiario ha sido comprendido tanto en la sentencia
de primera instancia como en la de segunda instancia de este proceso
constitucional que declararon infundada la demanda de hbeas corpus,
as como en los sucesivos recursos impugnatorios interpuestos por los
demandantes, por lo que considero que debe emitirse un
pronunciamiento sobre el mismo. En tal virtud, advirtindose que la
solicitud de desistimiento de la demanda, as como la legalizacin de la
firma ante la autoridad respectiva ha sido efectuada por los accionantes
y no por el propio favorecido Jess Quispe Pacori, quien
presuntamente habra sido vulnerado en sus derechos, la solicitud de
desistimiento de la presente demanda debe ser declarada
improcedente.
188
13
EXP. N 1817-2009-PHC/TC
LIMA
CASO: J.A.R.R.A. Y V.R.R.A.
2. El principio de proteccin especial del nio
4.
El principio de proteccin especial del nio se erige en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como un principio fundamental. Fue inicialmente enunciado en la Declaracin de Ginebra sobre los
Derechos del Nio, que parte de la premisa de que los nios son lo
mejor que tiene la humanidad, razn por la cual deben ser especialmente protegidos.
De una manera ms amplia y precisa este principio fue reconocido en
la Declaracin de los Derechos del Nio, que en su Principio 2 seala
que el nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse fsica, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como
en condiciones de libertad y dignidad.
Por su parte, el artculo 25.2 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos tambin reconoce este principio al sealar que la infancia
tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. En sentido similar,
el artculo 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio reconoce
que los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar.
Finalmente, el artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que todo nio tiene derecho a las medidas de
proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su fami-
En Lima, el 7 de octubre de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional declarar

FUNDADA la demanda
189

lia, de la sociedad y del Estado. En lnea similar, el principio de proteccin especial del nio es reconocido por los artculos 23.4 y 24.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 10.3
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
5.
Teniendo presente el sentido normativo de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos transcritos, este Tribunal estima que
para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el nio, entendido como todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, es
un sujeto de derecho de proteccin especial que requiere de asistencia
y cuidados adecuados, necesarios y especiales para su desarrollo y
bienestar, tanto antes como despus del nacimiento.
Este nfasis tuitivo se debe a su condicin de debilidad manifiesta para llevar una vida totalmente independiente, de modo, que por la situacin de fragilidad, inmadurez o inexperiencia en que estn los menores frente a los adultos, se le impone a la familia, a la comunidad, a
la sociedad y al Estado, la obligacin de asistir y proteger al nio para
garantizar tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos biolgico,
fsico, psquico, intelectual, familiar y social, como la promocin y preservacin de sus derechos y el ejercicio pleno y efectivo de ellos.
De ah que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH), partiendo de la premisa de que el nio es un sujeto
de derecho de proteccin especial para el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, haya destacado que la proteccin de los nios en
los instrumentos internacionales tiene como objetivo ltimo el desarrollo armonioso de la personalidad de aqullos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos.
6.
190
Sobre esta base normativa supranacional, el artculo 4 de la Constitucin reconoce que la comunidad y el Estado protegen especialmente
al nio. As pues, teniendo presente el enunciado normativo de este
artculo, este Tribunal estima que el constituyente ha reconocido el
principio de especial proteccin del nio, que se fundamenta en la debilidad, inmadurez (fsica y mental) o inexperiencia en que se encuentran los nios, y que impone tanto al Estado como a la familia, a la

comunidad y a la sociedad, entre otras acciones y deberes, la obligacin de brindarles atenciones y cuidados especiales y el deber de
adoptar las medidas adecuadas de proteccin para garantizar su desarrollo libre, armnico e integral.
7.
En buena cuenta, en virtud de este principio el nio tiene derecho a

disfrutar de una atencin y proteccin especial y a gozar de las oportunidades para desarrollarse de una manera saludable, integral y
normal, en condiciones de libertad y de dignidad. Por ello, ningn acto legislativo puede desconocer los derechos de los nios ni prever
medidas inadecuadas para garantizar su desarrollo integral y armnico, pues en virtud del artculo 4 de la Constitucin, el bienestar (fsico,
psquico, moral, intelectual, espiritual y social) del nio se erige como
un objetivo constitucional que tiene que ser realizado por la sociedad,
la comunidad, la familia y el Estado.
3. El principio del inters superior del nio

8.
En esta especial orientacin proteccionista se encuentra tambin el

principio del inters superior del nio, que a decir de la Corte IDH, se
funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas
propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades as como en la
naturaleza y alcances de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
9.
En el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos este

principio fue inicialmente reconocido en la Declaracin de los Derechos del Nio, que en su Principio 2 establece:
El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios,
para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio. (Subrayado nuestro).
191

10. En sentido similar, este principio se reitera y desarrolla en el artculo
3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que dispone:
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nios. (Subrayado nuestro).
11. Teniendo presente que el inters superior del nio es el principio regulador de la normativa internacional de los derechos del nio y que interacta y respalda al principio de especial proteccin del nio, este
Tribunal estima que este principio se encuentra implcitamente reconocido en el artculo 4 de la Constitucin.
De ah que, en virtud este principio, las acciones del Estado, la sociedad, la comunidad y la familia, en lo que respecta a la proteccin de
los nios y a la promocin, preservacin, ejercicio y disfrute de sus derechos, tengan que estar orientadas a lograr su pleno bienestar fsico,
psquico, moral, intelectual, espiritual y social.
Ello se justifica no slo en los instrumentos internacionales reseados,
sino tambin en el artculo 16 del Protocolo de San Salvador, el cual
establece que todo nio sea cual fuere su filiacin tiene derecho a las
medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por parte
de su familia, de la sociedad, de la comunidad y del Estado.
Por dicha razn, este principio tambin impone que la elaboracin, interpretacin y aplicacin de las normas relacionadas con los nios, as
como las polticas pblicas y programas sociales, deban estar dirigidas
al pleno, armonioso e integral desarrollo de su personalidad en condiciones de libertad, bienestar y dignidad.
12. En este contexto, resulta vlido aseverar que los principios de proteccin especial del nio y del inters superior del nio, le imponen al Estado la obligacin de adoptar todas las medidas positivas que aseguren de manera rpida y eficaz la proteccin de los nios contra malos
192

tratos, sea en sus relaciones con las autoridades pblicas, sea en las relaciones interindividuales o con sus familiares.
El Estado entonces, a travs de sus diferentes rganos, asume el deber
positivo de adoptar todas las acciones y medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas necesarias y eficaces orientadas a proteger a los nios contra cualquier clase de violencia (abuso fsico o mental, descuido, trato negligente, malos tratos o explotacin) de que sean
vctimas, ya sea ste proveniente de autoridades pblicas, de sus familiares o de terceros, tales como el maltrato de uno de los padres o el
descuido de los padres para satisfacer sus necesidades sociales bsicas.
En estos casos, el Estado tiene el deber de intervenir para protegerlos.
13. De otra parte, conviene precisar que para determinar la prevalencia del
inters superior del nio y materializar la adopcin de atenciones,
cuidados y medidas especiales de proteccin, a decir de la Corte IDH,
es preciso ponderar no slo el requerimiento de medidas especiales,
sino tambin las caractersticas particulares de la situacin en la que se
hallan el nio.
4. El derecho a tener una familia y no ser separado de ella
14. El derecho del nio a tener una familia se encuentra implcitamente
consagrado en el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, que reconoce que el nio para el pleno y armonioso desarrollo
de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin, as como en su artculo 9.1, que
establece que los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos.
En contrapartida a dicho reconocimiento implcito, tenemos que precisar que en nuestro ordenamiento jurdico este derecho se encuentra
explcitamente reconocido en el artculo 8 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, al sealar que el nio y el adolescente tienen derecho a
vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia.
A consideracin de este Tribunal, el derecho del nio a tener una familia y no ser separado de ella es un derecho fundamental implcito que
193

encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona
humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar reconocidos
en los artculos 1 y 2, inciso 1) de la Constitucin.
15. En buena cuenta, el nio tiene derecho a tener una familia y a vivir
con ella, a fin de satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicolgicas, debido a que sta es el instituto bsico, natural y fundamental de la sociedad, para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus
miembros, especialmente los nios.
De ah que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos
constituye un elemento fundamental en la vida de familia y una manifestacin del derecho del nio a tener una familia y no ser separado de
ella, que aun cuando los padres estn separados de sus hijos impone
que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista
un ambiente familiar de estabilidad y bienestar.
En este orden de ideas, resulta vlido concluir que la familia debe ser
la primera en proporcionar la mejor proteccin a los nios contra el
abuso, el descuido y la explotacin, as como en adoptar y ejecutar directamente medidas dirigidas a favorecer, de la manera ms amplia, el
desarrollo y bienestar del nio. Por ello, cualquier decisin familiar
que involucre alguna limitacin al ejercicio de cualquier derecho, debe
tomar en cuenta el inters superior del nio. Y es que la autoridad que
se le reconoce a la familia no implica que sta pueda ejercer un control
arbitrario sobre el nio, que pudiera generar un dao para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud.
16. Hechas estas precisiones sobre el derecho a tener una familia y no ser
separado de ella, este Tribunal estima oportuno enfatizar que si bien
este derecho garantiza que los nios deban permanecer bajo la custodia de sus padres, por ser lo que ms se ajusta a su inters superior,
existen situaciones en las cuales la separacin de los nios de sus padres se convierte en una necesaria excepcin a la regla general.
As, en el artculo 9.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio se
dispone que el nio, con garanta del debido proceso, podr ser sepa194

rado de sus padres contra su voluntad cuando ello sea necesario para
tutelar el inters superior de aqul, en los casos en que, por ejemplo, el
nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o
cuando estos vivan separados y deba adoptarse una decisin acerca
del lugar de residencia del nio.
Por tanto, cualquier decisin relativa a la separacin del nio de sus
padres o de su familia debe ser excepcional y estar justificada por el
inters superior del nio, y preferentemente ser temporal, a fin de
que el nio sea devuelto a sus padres tan pronto lo permitan las circunstancias.
17. Por tanto, este derecho se vulnera cuando por razones ajenas a la voluntad y al inters superior del nio, ste es separado de su familia, o
se le impide el contacto con alguno de sus miembros, como por ejemplo con su madre. Ello porque, como es obvio, el nio necesita para su
crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de
sus padres, por lo que impedrselo o negrselo sin que existan razones
determinantes en funcin del inters superior de aqul, entorpece su
crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para su
tranquilidad y desarrollo integral, as como generar la violacin de su
derecho a tener una familia.
5. El derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y
material
18. El derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y
material se encuentra reconocido en el Principio 6 de la Declaracin de
los Derechos del Nio, que establece que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensin. Siempre que sea posible deber crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y
seguridad moral y material.
19. De este modo, en virtud de este derecho, la familia y, en su defecto, el
Estado, la sociedad y la comunidad, asumen la obligacin de cuidar,
asistir y proteger al nio para procurar que tenga un nivel de vida
adecuado y digno para su desarrollo fsico, psquico, afectivo, intelectual, tico, espiritual y social. La eficacia de este derecho pone de re195

lieve la importancia de las relaciones parentales, toda vez que los padres son los primeros en dar proteccin y amor a sus hijos, as como en
satisfacer sus derechos.
De ah que la unidad y estabilidad familiar sean indispensables para el
desarrollo armnico e integral del nio, as como la presencia activa,
participativa y permanente de los padres. Por ello, el cuidado y amor
que los padres le prodigan y el respeto a sus cualidades, defectos y talentos especiales, aseguran que el derecho del nio a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material sea satisfecho.
20. Sin embargo, ello no significa que el Estado tenga que imponer a los
padres la obligacin de convivir o de mantener relaciones conjuntas
como nico mecanismo de proteccin del nio; pero s comporta que,
ante la ruptura de la relacin entre los padres y a falta de acuerdo entre ellos, resulte necesaria la intervencin del Estado para definir la estabilidad familiar del nio, a travs de la fijacin de la custodia y del
rgimen de visitas, conforme al proceso establecido para tal efecto.
Y es que, cuando las relaciones entre los padres generen actos de violencia familiar, la medida ms adecuada e idnea a fin de tutelar el inters superior del nio es la separacin de los padres, para que el nio
pueda desarrollarse en un ambiente armonioso y de afecto. Sin embargo, ello no puede impedirle ni restringirle su derecho a mantener
de modo regular relaciones personales y contacto directo con el padre
separado.
En este sentido, el artculo 9.3 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio establece que los Estados Partes tiene el deber de respetar el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. Al
respecto, es necesario precisar que el deber de respeto referido no slo
debe ser cumplido por el Estado, sino tambin por la familia, la sociedad y la comunidad.
196
14
EXP. N 2273-2005-PHC/TC
LIMA
CASO: KAREN MAUCA QUIROZ CABANILLAS
El Principio Derecho Dignidad y sus alcances
5.
Conforme a la Constitucin Poltica del Per, la dignidad del ser

humano no slo representa el valor supremo que justifica la existencia
del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye
como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad
de fundamentales, habilita el ordenamiento. Desde el artculo 1 queda
manifiesta tal orientacin al reconocerse que La defensa de la persona
humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado, y complementarse dicha lnea de razonamiento con
aquella otra establecida en el artculo 3, que dispone que La enumeracin de los derechos establecidos (...) no excluye los dems que la
Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga que se fundan
en la dignidad del hombre (...).
6.
Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin

el cual el Estado adolecera de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte direccional. Es esta misma lgica la que, por otra parte,
se desprende de los instrumentos internacionales relativos a Derechos
Humanos, que hacen del principio la fuente directa de la que dimanan
todos y cada uno de los derechos del ser humano. As, mientras el
Prembulo la Declaracin Universal de los Derechos Humanos considera que (...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca (...), el Prembulo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce no slo
que (...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
En Lima, el 20 de abril de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesin de pleno jurisdiccional declara FUNDADA la demanda.
197

reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la
familia humana y de sus derechos iguales e inalienables sino que (...)
estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana.
7.
De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho constitucional e internacional, se deriva la naturaleza de sus alcances jurdicos,
en tanto, sustrato axiolgico y soporte estructural de la proteccin debida al individuo, configurndose como (...) un minimum inalienable
que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover [STC N.
0010-2002-AI, Caso Marcelino Tineo Silva]
De all que, la dignidad sea caracterizada por la posicin preferente que
ocupa en el ordenamiento jurdico, y por la individualizacin respecto
del rol de fundamento, fin y lmite que a la misma le corresponde
cumplir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales.
As, dada la esencial correlacin entre derechos fundamentales y dignidad humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad personal demandado, en tanto elemento esencial
para garantizar una vida no slo plena en su faz formal o existencial,
sino tambin en su dimensin sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna.
Por tal razn, la identidad personal constitucionalmente protegida slo
ser aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona
humana.
8.
En ese sentido, este Tribunal debe establecer que la realizacin de la

dignidad humana constituye una obligacin jurdica, que no se satisface en la mera tcnica de positivizacin o declaracin por el Derecho, sino que lo poderes pblicos y los particulares deben garantizar el goce
de garantas y niveles adecuados de proteccin a su ejercicio; y es que,
la proteccin de la dignidad es solo posible a travs de una definicin
correcta del contenido de la garanta.
Slo as, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que compone el mbito del Estado social y democrtico del Derecho, aunque no comparte la naturaleza claramente determinada de
198

otros conceptos jurdicos v.gr. propiedad, libertad contractual, etc.
ello no puede llevarnos a colocarla, nicamente, en el plano prejurdico
o de constructo filosfico. Pues, en la dignidad humana y desde ella, es
posible establecerse un correlato entre el deber ser y el ser, garantizando la plena realizacin de cada ser humano.
9.
Este reconocimiento del valor normativo de la dignidad humana, atraviesa por establecer, en primer lugar, que en la fundamentacin misma
de los derechos fundamentales que potencia y orienta los desarrollos
dogmticos y jurisprudenciales, se encuentra la afirmacin de la multifuncionalidad que les es inherente, atendiendo a la diversidad de objetivos que pueden perseguir estos derechos en un sistema axiolgico
pluralista.
Este despliegue en mltiples direcciones inherente a los derechos fundamentales, como no podra ser de otro modo, tambin se encuentra
presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativamente de la autonoma, libertad e igualdad humana, siendo que todas
ellas en s mismas son necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida prctica (a mayor abundamiento, mutatis
mutandi, el derecho al debido proceso en su origen se encontr determinado por una diversidad de objetivos, tales como la garantas de libertad personal, seguridad jurdica, razonabilidad, motivacin de las
resoluciones, entre otros, los cuales progresivamente pasaron a conformar su contenido esencial constitucionalmente protegido).
Una vez identificado este contenido prctico objetivo y universal, en
tanto fundamentado en las necesidades concretas y reales de los hombres-, el Tribunal Constitucional se encuentra en la responsabilidad
constitucional de recogerlo y concretizarlo jurisprudencialmente en un
postulado normativo: el principio-derecho de la dignidad humana. De
ah que de la jurisprudencia de este Colegiado [STC N. 0050-2004-AI
(acumulados), N. 0019-2005-PI/TC, N. 0030-2005-PI, N. 1417-2005AA, N. 10107-2005-PHC], encontramos que la dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho fundamental, de forma similar
a la igualdad, debido proceso, tutela jurisdiccional, etc.
199

10. El doble carcter de la dignidad humana, produce determinadas consecuencias jurdicas:
Primero, en tanto principio, acta a lo largo del proceso de aplicacin y
ejecucin de las normas por parte de los operadores constitucionales,
como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinacin del
contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos
deviene en una cuestin conflictiva; y c) criterio que comporta lmites a
las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares.
Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un mbito de tutela y proteccin autnomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurdico, es decir, la posibilidad que los individuos se encuentren legitimados a exigir la intervencin de los rganos
jurisdiccionales para su proteccin, en la resolucin de los conflictos
sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impvidos.
La partida de nacimiento
11. Es el documento a travs de cual se acredita el hecho del nacimiento y,
por ende, la existencia de una persona. Con este asiento registral y sus
certificaciones correspondientes en los registros civiles se deja constancia del hecho inicial o determinante de la existencia de una personalidad humana.
Naturaleza jurdica y trascendencia de la partida de nacimiento
12. La partida de nacimiento constituye un asiento registral y sus certificaciones instauran probanza legal:
- Del hecho de la vida.
- De la generacin materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad.
- Del apellido familiar y del nombre propio.
- De la edad.
200

- Del sexo.
- De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la nacionalidad.
- De la soltera, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio.
Es el documento que acredita la filiacin y paternidad, la nacionalidad por
la estirpe, la mayoridad automtica, por el transcurso del lapso legal, y la
inscripcin en otros registros, para efectos causales.
La partida de nacimiento en s, y las notas marginales correspondientes,
debe constituir microbiografa jurdica de cada persona.
De acuerdo con la legislacin de cada pas, est establecido que el registro
civil expide documentos que los interesados utilizan con el objeto de acreditar los hechos que han sido motivo de registro. En algunos pases se expide solamente un tipo de documento para cada especie de hecho, el cual
es una copia textual del asiento efectuado originalmente para realizar la
inscripcin del hecho en el registro; a este documento se denomina partida.
En otros pases los documentos se expiden para cada hecho y pueden ser
de texto diferente, segn el objeto al cual est destinado.
Elementos de la partida de nacimiento: nombre del individuo al nacer
13. El nombre es la designacin con la cual se individualiza al sujeto y que
le permite distinguirse de los dems. El nombre tiene dos componentes: el prenombre y los apellidos. El nombre es el elemento caracterstico individual del sujeto, libre de toda vinculacin preestablecida. Se refiere al nombre de pila, el cual es libre y es elegido por los padres o por
el que hace la inscripcin en el registro civil. La eleccin de un segundo
o ms nombres es facultativa. El nombre recoge datos histricos de la
persona que la singularizan de los dems y provee la informacin base
para la emisin del DNI. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable,
salvo casos especiales; no es comercial, puesto que es personalsimo,
aun cuando se transmita por procreacin; es imprescriptible, aunque se
deje de usar, se haya empleado uno ms o menos errneo o se utilice
un conocido seudnimo. Asimismo, permite la identificacin, individualizacin y la pertenencia de una persona a una familia. Mediante el
nombre se hace posible el ejercicio de derechos tales como la ciudadan201

a, la educacin, la seguridad social, el trabajo y la obtencin de una
partida de nacimiento, entre otros.
El apellido
14. Designacin comn de una estirpe que cada uno porta debido a su pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo. El apellido
es el nombre de la familia que sirve para distinguir a las personas, y es
irrenunciable e inmodificable. Debe figurar primero el apellido paterno
y luego el apellido materno.
El apellido no puede cambiarse respecto al que consta en la partida de
nacimiento, salvo por tramitacin administrativa judicial. El apellido
establece la filiacin, los lazos de parentesco y la paternidad. Se transmite de padres a hijos, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales,
siempre que hayan sido reconocidos dado el caso por sentencia judicial.
El sexo del individuo
15. Es la identificacin que se asigna al recin nacido y que lo ubica en el
gnero masculino o femenino. El sexo est compuesto por diversos
elementos: cromosmico, gonadal, anatmico, sicolgico, registral y social, los mismos que interactan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo
anatmico, ya que la personalidad del recin nacido, que expresar su
identidad, recin comenzar a desarrollarse.
Fecha de nacimiento (hora, da, mes y ao del nacimiento - da de la inscripcin)
16. Establece la mayora de edad automtica; en el caso peruano, el derecho a obtener el documento nacional de identidad (DNI) se detenta
desde los 18 aos. La fecha de nacimiento determina lmites para la celebracin de actos jurdicos (matrimonio, adopcin). Asimismo, la edad
constituye un requisito para acceder a cargos pblicos y para el goce de
los derechos previsionales. Mediante la fecha de nacimiento se establece el momento en que se adquiere la ciudadana, y se dota de derechos
202

y deberes a la persona, con los cuales puede participar, dentro de sus
limitaciones, en la vida pblica del Estado; tales derechos pueden ser
los relacionados con los beneficios que garantiza el Estado, as como la
entrega del documento de identidad nacional, asistencia consular en el
exterior o cualquier otro derecho contemplado en las normas del Estado.
El lugar de nacimiento
17. Vnculo poltico y social ("nacional") que une a una persona con el Estado al que pertenece. Establece la nacionalidad, que a su vez significa
la pertenencia de una persona a un sistema jurdico concreto dictado
por un pas. Este vnculo del individuo con un Estado le genera derechos y deberes recprocos.
Identidad y direccin de los padres
18. Establece la filiacin y la paternidad es decir, el vnculo familiar respecto al hijo en primer grado de consanguinidad en lnea recta; asimismo,
otorga deberes y derechos tales como la patria potestad y la complejidad de otros que de ella derivan. En el mbito del derecho penal sirve
para establecer circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes. Estos datos, como la identidad, la direccin, nacionalidad y profesin de
los padres, tienen efectos tiles para fines estadsticos.
Nombres y apellidos del registrador
19. Mediante estos datos se corrobora la formalidad y legalidad de la informacin que se consigna en la partida de nacimiento, de acuerdo a la
legislacin peruana. La partida de nacimiento debe contener el nombre
y apellido, as como la edad, estado civil, naturaleza, profesin u oficio
y domicilio de las partes que intervienen en el acto de inscripcin.
El Documento Nacional de Identidad y su importancia
24. En nuestro sistema jurdico, al igual como ocurre en otros modelos que
ofrece el derecho comparado, los referentes objetivos con los que se determina la identidad suelen ser patentizados a travs de algn documento especial. En el caso particular del Per, es el Documento Nacio203

nal de Identidad el que cumple tal rol o funcin, constituyndose en un
instrumento que permite no slo identificar a la persona, sino tambin
le facilita realizar actividades de diverso orden, como participar en comicios electorales, celebrar acuerdos contractuales, realizar transacciones comerciales, etc.
25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Identidad tiene una doble funcin: de un lado, permite que el derecho a la
identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa
de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los
derechos civiles y polticos consagrados por la Constitucin vigente.
Adems, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trmites judiciales y otros trmites de carcter personal, con lo que la carencia del mismo supone una limitacin de otros
derechos ciudadanos, uno de los cuales est referido a la libertad individual.
26. Como es fcil percibir, de la existencia y disposicin del Documento
Nacional de Identidad depende no slo la eficacia del derecho a la
identidad, sino de una multiplicidad de derechos fundamentales. De
ah que cuando se pone en entredicho la obtencin, modificacin, renovacin, o supresin de tal documento, no slo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino tambin un amplio espectro de
derechos, siendo evidente que la eventual vulneracin o amenaza de
vulneracin podra acarrear un dao de mayor envergadura, como
podra ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensin de subsistencia, por la cancelacin intempestiva del registro de
identificacin y del documento de identificacin que lo avala.
27. As, este Colegiado considera que en los casos en los que estn de por
medio discusiones sobre la identificacin de las personas, generadas
por la afectacin de un Documento Nacional de Identidad, resulta imprescindible revisar, minuciosamente, el comportamiento de la autoridad, funcionario o persona emplazada, as como los eventuales daos
que tal comportamiento haya podido generar. Consecuentemente, el
Tribunal Constitucional estima que es en tales supuestos que debe centrarse la controversia de autos, encontrndose habilitado para emitir un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
204
15
EXP. N 3173-2008-PHC/TC
LIMA
CASO: EL FRONTN
.
Los amicus curiae tienen legitimacin activa en los procesos constitucionales?
11. Asimismo, este Tribunal considera pertinente determinar si el amici

curiae o los amicus curiae gozan de legitimacin activa para ser parte en
los procesos constitucionales, ya que si no gozan de ella, el recurso de
queja y, por ende, el recurso de agravio constitucional interpuestos por
el Instituto de Defensa Legal seran nulos de pleno derecho, pues ste
careca de las facultades para ello.
12. Pues bien, para determinar si los amicus curiae tienen legitimacin activa en los procesos constitucionales hemos de recurrir a la prctica del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este sentido, cabe destacar el artculo 36.2 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales que establece que:
En inters de la buena administracin de la justicia, el Presidente del Tribunal podr invitar a cualquier Alta Parte Contratante que no sea parte en el asunto o a cualquier persona interesada distinta del demandante o que presente observaciones por escrito o a participar en la vista.
Del articulo trascrito, puede concluirse que los amicus curiae intervienen
en los procesos de tutela de derechos humanos: a) cuando son invitados por el Presidente de la Corte; b) en calidad de terceros y no de partes del proceso; y c) para presentar observaciones por escrito o a participar en la vista.
En Lima, el 11 de diciembre de 2008, el Tribunal Constitucional declara IMPROCEDENTE

el recurso de agravio constitucional.
205

13. En buena cuenta, los amicus curiae no tienen derecho a la accin y ni
siquiera actan como parte procesal sino slo como portadores de una
opinin cualificada, poltica o tcnica, que el Tribunal desea conocer.
Por tanto, el Instituto de Defensa Legal no tena la capacidad procesal
para interponer los recursos de queja y agravio constitucional, pues actuaba como amici curiae y no como parte del proceso de hbeas corpus.
Por esta razn este Tribunal estima que los recursos referidos son nulos
de pleno derecho por contravenir el principio de legalidad de las formas, ya que los medios impugnatorios slo pueden ser interpuestos
por las partes del proceso y no por los amicus curiae, ya que stos no
tienen la calidad de partes ni mediatizan, desplazan o reemplazan a
stas.
14. Declarado lo anterior, este Tribunal considera innecesario analizar el
fondo de la cuestin controvertida por cuanto la justicia constitucional
debe guardar un justo equilibrio entre la proteccin de los derechos
fundamentales y la seguridad jurdica y equidad procesal que aseguran
la estabilidad y confiabilidad de los procesos constitucionales. Y es que
en el caso sub judice, como ya se sealo, los recursos de queja y agravio
constitucional han sido interpuestos con manifiestas infracciones a las
reglas procedimentales, ya que el Instituto de Defensa Legal careca de
legitimidad para ello.
Es ms, debe sealarse que hay jurisprudencia en abono a la tesis sustentada, sin que ello implique exceso de formalismo, pues la justicia
constitucional no puede amparar ni avalar el anarquismo procesal. En
este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que el principio de legalidad de las formas tambin debe ser respetado en el sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos. As ha sealado que:
La Corte debe guardar un justo equilibrio entre la proteccin
de los derechos humanos, fin ltimo del sistema, y la seguridad jurdica y equidad procesal que aseguran la estabilidad y
confiabilidad de la tutela internacional. En el caso sub judice
continuar con un proceso enderezado a lograr la proteccin de
los intereses de las supuestas vctimas, estando de por medio
infracciones manifiestas a las reglas procedimentales estable206

cidas en la propia Convencin, acarreara la prdida de la autoridad y credibilidad indispensables en los rganos encargados de administrar el sistema de proteccin de derechos
humanos.
En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
destacado que el principio de legalidad de las formas debe ser respetado y cumplido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
En este sentido, ha sealado que:
Debe la Corte, sin embargo, puntualizar que no existe razn
alguna para que la Comisin no d estricto cumplimiento a las
normas procesales porque, como lo ha dicho ya y lo reitera
ahora, es verdad que el objeto y fin de la Convencin no pueden sacrificarse al procedimiento pero ste, en aras de la seguridad jurdica, obliga a la Comisin.
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS BEAUMONT CALLIRGOS Y ETO CRUZ
3. Imprescriptibilidad de las graves violaciones a los derechos humanos.
32. El punto neurlgico de la discusin en esta causa reside en determinar
si cabe la prescripcin de la accin penal en relacin con los hechos
acaecidos el 19 de junio de 1986 en que se produjo la debelacin del
motn de internos del establecimiento penitenciario San Juan Bautista
de la isla El Frontn, y que dio lugar a la demolicin del denominado
Pabelln Azul, desencadenando la muerte de cuando menos 111 personas.
33. En buena parte del proceso la dilucidacin del asunto parece haberse
entendido condicionada a si los referidos hechos pueden o no ser considerados como crmenes de lesa humanidad. En efecto, el asunto parece haberse planteado en estos trminos: si los referidos hechos consti-
Por estos fundamentos, consideramos que la presente causa debiera decidirse en el siguiente sentido: Declarar INFUNDADA la demanda.
207

tuyen un crimen de lesa humanidad, la accin penal es imprescriptible,
en caso contrario, la accin penal ser prescriptible.
34. Desde su mencin en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de
Nurenberg, del 6 de octubre de 1945, anexo al Acuerdo de Londres del
8 de agosto del mismo ao (United Nations Treaty Series, vol. 82), determinadas violaciones graves a los derechos humanos, han sido catalogadas como crmenes de guerra y como crmenes contra la humanidad.
En el caso especfico de stos ltimos, el artculo 6 c. del referido Estatuto sealaba:
Cualesquiera de los actos que constan a continuacin son
crmenes que recaen bajo competencia del Tribunal respecto
de los cuales habr responsabilidad personal:
(c) CRIMENES CONTRA LA HUMANIDAD: A saber, el asesinato, la exterminacin, esclavizacin, deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra poblacin civil antes de la
guerra o durante la misma; la persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos en ejecucin de aquellos crmenes que
sean competencia del Tribunal o en relacin con los mismos,
constituyan o no una vulneracin de la legislacin interna de
pas donde se perpetraron.
Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulacin de
un plan comn o conspiracin para la ejecucin de los delitos
anteriormente mencionados, as como los cmplices que participen en dicha formulacin o ejecucin, sern responsables de
todos los actos realizados por las personas que sea en ejecucin de dicho plan.
Cabe destacar que mediante las Resoluciones Nos. 3 y 95, del 13 de febrero y 11 de diciembre de 1946, respectivamente, la Asamblea General de las Naciones Unidas (NN.UU.) confirm los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nurenberg, y que en 1950 la Comisin de Derecho Internacional de las
NN.UU., hizo suyos los mismos principios.
208

35. Actualmente existe una definicin bastante ms precisa del concepto de
crimen de lesa humanidad. Ella se encuentra en el artculo 7.1 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (ratificado por el Estado peruano el
10 de noviembre de 2001), el cual establece lo siguiente:
A los efectos del presente Estatuto, se entender por "crimen
de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando
se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico
contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
Asesinato;
Exterminio;
Esclavitud;
Deportacin o traslado forzoso de poblacin;
Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en
violacin de normas fundamentales de derecho internacional;
Tortura;
Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada u otros abusos sexuales
de gravedad comparable;
Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero definido en el prrafo
3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
Desaparicin forzada de personas;
El crimen de apartheid;
Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente
contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.
36. Es as que, con razn justificada y suficiente, ante los crmenes de lesa
humanidad se ha configurado un Derecho Penal ms all del tiempo y del
espacio. En efecto, se trata de crmenes que deben encontrarse sometidos a una estructura persecutoria y condenatoria que guarde una lnea
209

de proporcionalidad con la gravedad del dao generado a una suma de
bienes jurdicos de singular importancia para la humanidad in toto. Y
por ello se trata de crmenes imprescriptibles y sometidos al principio de
jurisdiccin universal.
37. Bajo estas premisas, en la historia reciente se han constituido una serie
de tribunales ad hoc para ocuparse del juzgamiento de personas en casos patentes de violacin a los derechos humanos, como consecuencia
de la comisin de los delitos de genocidio, crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad.
se es el caso, por ejemplo, del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, creado por el Consejo de Seguridad de NN.UU., mediante
Resolucin N. 827, del 25 de mayo de 1993, y encargado de juzgar a
los presuntos responsables de haber cometido graves violaciones al derecho internacional humanitario, convencional o consuetudinario, en el
territorio de la ex Yugoslavia a partir del 1 de enero de 1991. Este Tribunal se ha encargado, entre otros, del procesamiento del ex presidente
Slobodan Milosevic, Dusko Tadic, Tihomir Blaskic y Drazen Erdemovic.
Otro ejemplo es el Tribunal Internacional para Ruanda, creado mediante Resolucin N. 955 del Consejo de Seguridad de NN.UU., del 8 de
noviembre de 1994, y con competencia para juzgar a los presuntos culpables de los delitos de genocidio y otras violaciones del derecho internacional humanitario, cometidos en el territorio de Ruanda y de Estados vecinos en el perodo que va desde el 1 de enero al 31 de diciembre
de 1994. En 1998, este Tribunal conden a cadena perpetua al ex Primer
Ministro Ruands Jean Kambanda, por la comisin del delito de genocidio. Fue la primera vez en la historia que se ha condenado a una persona por este delito.
38. La imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad encuentra
hoy en da un reconocimiento positivo en la denominada Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. En lo que ahora resulta pertinente, el artculo
I de la referida Convencin, estipula lo siguiente:
210

Los crmenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que
sea la fecha en que se hayan cometido:
()
b) Los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo
de guerra como en tiempo de paz, segn la definicin dada
en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I)
de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de
1946, as como la expulsin por ataque armado u ocupacin
y los actos inhumanos debidos a la poltica de apartheid y
el delito de genocidio definido en la Convencin de 1948
para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio
aun si esos actos no constituyen una violacin del derecho
interno del pas donde fueron cometidos.
39. En consecuencia, resulta adems que la imprescriptibilidad de esta
clase de delitos, ha dejado de ser en la actualidad la sola postulacin
hermenutica y heroica de determinados tribunales protectores de los
derechos humanos, para convertirse en un designio moral al que
acompaa la mayor fuerza jurdica vinculante de un tratado internacional meridianamente claro y del que el Estado peruano es parte.
40. Ahora, si bien es cierto que, a la luz de lo expuesto, la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad resulta indiscutible, tambin lo
es que la determinacin de cundo nos encontramos o no ante un crimen de lesa humanidad, es un asunto que, en principio, debe ser determinado por un tribunal penal, sea nacional o internacional, mas no
por un Tribunal Constitucional. En efecto, si los crmenes de lesa
humanidad pueden ser descritos como atentados contra bienes jurdicos individuales fundamentales (vida, integridad fsica y salud, libertad) cometidos, tanto en tiempo de paz como de guerra, como parte
de un ataque generalizado o sistemtico realizado con la participacin
o tolerancia del poder poltico de iure o de facto, resulta que su configuracin presupone un comportamiento tpico, resultados y circunstancias tpicas, elementos subjetivos especiales de la responsabilidad y
elementos o circunstancias contextuales, que slo pueden ser determinados debidamente por un tribunal penal.
211

41. As las cosas, parecera que si la imprescriptibilidad de las graves violaciones a los derechos humanos se encuentra sujeta a que stas constituyan crmenes de lesa humanidad, y un Tribunal Constitucional, en
principio, no tiene competencia para determinar cundo se ha producido esta figura tpica, entonces no tiene competencia tampoco para
juzgar si nos encontramos o no ante un supuesto de imprescriptibilidad.
No obstante, dicha apreciacin es errada. Si bien es cierto que los
crmenes de lesa humanidad son imprescriptibles, ello no significa que
slo esta clase de grave violacin de los derechos humanos lo sea, pues,
bien entendidas las cosas, toda grave violacin de los derechos humanos resulta imprescriptible. Esta es una interpretacin que deriva, fundamentalmente, de la fuerza vinculante de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y de la interpretacin que de ella realiza la Corte
IDH, las cuales son obligatorias para todo poder pblico, de conformidad con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y
el artculo V del TP del CPConst.
42. La gravedad de la afectacin a los derechos humanos deriva de la fuerza axiolgica de los concretos derechos que resultan afectados, as como de las circunstancias manifiestamente desproporcionadas e irrazonables en que se produce dicha afectacin. Y estos elementos s pueden
ser objeto de anlisis por parte de un Tribunal Constitucional o de un
Tribunal de Derechos Humanos, con prescindencia de la configuracin
tpica que revistan.
43. Los derechos humanos son la esencia material de los estados constitucionales. sta, que ahora parece ser una apreciacin pacfica, es consecuencia de todo un proceso histrico que, tras diversos avances y retrocesos, ha culminado con el ms alto reconocimiento positivo de tales
derechos, aunado al firme convencimiento en la base tica que les asiste. De ah que, en s misma, toda violacin de los derechos humanos
revista una dosis importante de gravedad.
No obstante, la historia se ha encargado tambin de poner en evidencia
que existen ciertas clases de afectaciones a los derechos humanos que
212

resultan particularmente daosas. Se trata de conductas que sea por
su particular modo de ejecucin, por el contexto en el que se realizan o
por el nmero de personas sobre las que incide no slo se limitan a
atentar contra el contenido protegido de los derechos, sino que adems
denotan un manifiesto y profundo desprecio por su presupuesto ontolgico, a saber, la dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin).
Se trata de actos que no slo comprometen a la sistematicidad de todo
un orden jurdico iusfundamental, sino que hacen lo propio con el sentido natural y tico de humanismo que le brinda sustento.
44. Puede afirmarse que la gravedad de estos actos emana, fundamentalmente, de la violacin del denominado ncleo duro de los derechos
humanos. Se trata de derechos inalienables cuyo poder jurdico imperativo no admite pacto contrario, y que, por ende, tienen reconocido el
valor de ius cogens en el marco de la comunidad internacional, segn el
sentido que a tal valor ha reconocido el artculo 53 de la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados:
53. Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Es nulo
todo tratado que, en el momento de su celebracin. est en
oposicin con una norma imperativa de derecho internacional
general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carcter.
45. Existe un marcado consenso doctrinal en el reconocimiento de que el
referido ncleo de derechos encuentra su plasmacin, bsicamente, en
el artculo 3 comn a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949, el
artculo 4.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el
artculo 27 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y el
artculo 12.2 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales.
213

Todos los bienes iusfundamentales que resultan afectados por estos actos, tienen correlato con determinados derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin peruana. Es el caso del derecho a la vida
(artculo 2 1), a la integridad fsica, psquica y moral (artculos 2 1 y 2
24 h.), a la libertad personal (artculos 2 24 b. y 2 24 f.) y a la igualdad
ante la ley (artculo 2 2).
46.
Es por estas consideraciones que la Corte IDH tiene establecido que

son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y
sancin de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ms concretamente tiene expuesto que la
prescripcin de la accin penal es inadmisible e inaplicable
cuando se trata de muy graves violaciones a los derechos
humanos en los trminos del Derecho Internacional.
47.
Debe tenerse en cuenta que, de conformidad con los Fundamentos

Nros. 12 y 13 de la STC 2730-2006-PA,
La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota
en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza slo al
Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su
fundamentacin o ratio decidendi, con el agregado de que, por
imperio de la CDFT de la Constitucin y el artculo V del
Ttulo Preliminar del CPConst, en dicho mbito la sentencia
resulta vinculante para todo poder pblico nacional, incluso
en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido
parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y
aplicativa de la Convencin que tiene la CIDH, reconocida en
el artculo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la
CDFT de la Constitucin, hace que la interpretacin de las
disposiciones de la Convencin que se realiza en todo proceso,
214

sea vinculante para todos los poderes pblicos internos,
incluyendo, desde luego, a este Tribunal.
La cualidad constitucional de esta vinculacin derivada
directamente de la CDFT de la Constitucin, tiene una doble
vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues
interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las
decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de
dispensrsele una adecuada y eficaz proteccin; y, b)
preventiva, pues mediante su observancia se evitan las
nefastas consecuencias institucionales que acarrean las
sentencias condenatorias de la CIDH, de las que,
lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasa. Es deber
de este Tribunal y, en general, de todo poder pblico, evitar
que este negativo fenmeno se reitere.
48. Ha sido la Corte IDH instancia supranacional con la que el Tribunal
Constitucional, segn qued establecido en la STC 2730-2006-PA, tiene
una relacin de cooperacin mutua en la interpretacin pro homine de
los derechos fundamentales, la que en el Caso Durand y Ugarte vs.
Per, apoyndose en buena medida en los Dictmenes, tanto en mayora como en minora, emitidos por las respectivas Comisiones Investigadoras del Congreso de la Repblica, formadas en aquel entonces,
la que ha dejado establecido el modo desproporcionado en que se
produjo la debelacin del motn del penal de la isla El Frontn, el da
19 de junio de 1986, que dio lugar a la demolicin del denominado Pabelln Azul, y que desencaden la muerte de cuando menos 111 personas.
49. Si a ello se suma el hecho de que, como qued expuesto, en el punto
resolutivo N. 7 de la sentencia recada en el Caso Durand y Ugarte, se
orden al Estado peruano hacer todo el esfuerzo posible para localizar e identificar los restos de las vctimas y entregarlos a sus familiares, as como para investigar los hechos y procesar y sancionar a los
responsables, existen razones suficientes para considerar que los
hechos sobre los que versa la denuncia fiscal planteada contra el demandante, constituyen una grave violacin de los derechos humanos
y que, en esa medida, resultan penalmente imprescriptibles.
215

50. Ahora bien, debe tenerse presente que la determinacin de la existencia de una grave violacin de los derechos humanos por parte de un
Tribunal Constitucional, slo alcanza a la apreciacin objetiva sobre la
grave incidencia en el contenido constitucionalmente protegido de los
derechos involucrados (en este caso, sobre el derecho a la vida), y al
establecimiento de la consecuente necesidad imprescriptible de una
investigacin eficiente y profunda sobre los respectivos hechos, pero
no puede suponer el reconocimiento del grado de responsabilidad penal subjetiva de los agentes relacionados con la comisin de los
hechos. Este ltimo es un asunto que, en principio, compete analizar
exclusivamente a los tribunales penales.
51. De otra parte, el hecho de que la grave violacin resulte imprescriptible y que, en consecuencia, no quepa alegar trminos temporales a
efectos de evitar su profunda investigacin, no significa, desde luego,
que el cause de dichas investigaciones pueda convertirse, a su vez, en
un instrumento de violacin de derechos humanos. En esa medida, se
juzga necesario emitir algunos criterios relacionados con el derecho
fundamental a que las referidas investigaciones se desarrollen dentro
de un plazo razonable, y a la vigencia del ne bis in idem en el mbito de
las investigaciones realizadas en sede del Ministerio Pblico.
4. Razonabilidad del plazo en la investigacin del delito.
52. En modo alguno hay que confundir la imprescriptibilidad de un delito
con la posibilidad de que su investigacin, una vez iniciada, puede
prolongarse ad infinitum. La Convencin Americana de Derechos
Humanos, en su artculo 8.1, establece:
Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carcter. (cursiva agregada)
216

53.
Aunque la Constitucin peruana no hace una mencin expresa al derecho fundamental a la razonabilidad del plazo de duracin de un
proceso judicial, es evidente que, de conformidad con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, la clusula general del
debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva contenida en el
artculo 139 3, debe ser interpretada a la luz del referido artculo 8.1
de la Convencin, de forma tal que deba entenderse que dentro de la
complejidad de su mbito tuitivo se encuentra el derecho fundamental
aludido. Por lo dems, en atencin a lo previsto por el artculo 55
constitucional, el artculo 8.1 de la Convencin es de aplicacin directa
en el ordenamiento jurdico peruano.
54.
La Corte IDH, siguiendo al TEDH (fundamentalmente en los casos

Motta, del 19 de febrero de 1991, y Ruiz Mateos, del 23 de junio de
1993), ha establecido que deben atenderse, principalmente, a tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso:
a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades
judiciales.
55.
El Tribunal Constitucional tiene establecido que, en la medida de que

razonablemente resulte pertinente, las garantas del debido proceso y
de la tutela jurisdiccional efectiva, no slo deben ser protegidas en el
mbito de un proceso judicial propiamente dicho, sino que se proyectan al mbito prejurisdiccional de los procesos penales. En ese sentido,
corresponde interpretar que la razonabilidad del plazo de duracin
del proceso, alcanza tambin al perodo en el que el Ministerio Pblico, en ejercicio de las competencias reconocidas por el artculo 159 de
la Constitucin, investiga la comisin de un ilcito penal para determinar si se presenta o no la correspondiente denuncia fiscal. De ah que
una investigacin excesivamente prolongada o aqullas que se cierran
y reabren indefinidamente afectan al derecho fundamental a que dicha
investigacin no se prolongue ms all de un plazo razonable.
56.
Las investigaciones penales mxime cuando sobre ellas pesa el control pblico permanente a travs de los medios de comunicacin co217

rren el riesgo de estigmatizar a las personas investigadas, ms all y
(lo que es peor an) con antelacin a la existencia de un veredicto judicial. Evidentemente, una situacin tal, pone en serio riesgo el derecho fundamental a la integridad psquica y moral (artculo 2 1 de la
Constitucin) de seres humanos a quienes asiste el derecho a la presuncin de inocencia mientras no exista una resolucin judicial firme
que establezca su culpabilidad (artculo 2 24 e. de la Constitucin).
57.
En tal escenario, por paradjico que resulte, las investigaciones por la

comisin de graves afectaciones a los derechos fundamentales, pueden
convertirse, a su vez, en medios de vulneracin de derechos fundamentales. De ah que resulte conveniente encontrar un justo equilibrio
entre la bsqueda de la verdad en procesos por afectacin de derechos
fundamentales, y la defensa de los derechos de quienes pudiendo ser
sujetos de investigacin, como no podra ser de otro modo, se encuentran protegidos tambin por el orden iusfundamental del Estado Constitucional.
58. Corresponde al Ministerio Pblico y al Poder Judicial un rol fundamental en la consecucin de dicho equilibrio. En efecto, estos rganos
tienen la obligacin constitucional, en el marco de sus competencias,
de llevar a cabo una labor intra e inter coordinada en la investigacin
unitaria, profunda y eficaz de los delitos cometidos durante la debelacin del motn de internos del establecimiento penitenciario San Juan
Bautista de la isla El Frontn y en el correspondiente establecimiento
de las responsabilidades penales a que hubiere lugar, dando cumplimiento a la sentencia de la Corte IDH en el Caso Durand y Ugarte. Pero, a su vez, corresponde a estos mismos rganos agotar esfuerzos en
la bsqueda de que dicha investigacin se desarrolle dentro de un
plazo razonable. A tal fin contribuir que, mediante las acumulaciones
procesales pertinentes, se logre la configuracin de un solo proceso investigativo y judicial (sin arbitrarios archivamientos y reaperturas)
que reduzca considerablemente la complejidad del asunto, y haga ms
eficaz el uso de recursos humanos y logsticos. Se hace preciso, en definitiva, agotar esfuerzos en pro de la unidad de la investigacin y juzgamiento de estos hechos, tanto en sede fiscal como jurisdiccional, de
forma tal que se evite que ella se extienda ms all de un plazo razonable.
218

5. Ne bis in idem y Ministerio Pblico.
59.
El Tribunal Constitucional tiene establecido que el principio del ne bis

in idem tiene una doble dimensin: una material y otra procesal. La
primera consiste en que nadie puede ser castigado dos veces por un
mismo hecho, y expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal
proceder constituira un exceso del poder sancionador. En su vertiente
procesal, tal principio significa que nadie pueda ser juzgado dos veces
por los mismos hechos y bajo un mismo fundamento, es decir, que un
mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos. En cualquier caso, la afectacin del principio del ne bis in idem supone la previa constatacin de una triple identidad: mismo sujeto, mismos hechos
y mismo fundamento.
60.
Asimismo, como ya se ha mencionado, en la medida de que razonablemente resulte pertinente, las garantas del debido proceso y de la
tutela jurisdiccional efectiva, no slo deben ser protegidas en el mbito
de un proceso judicial propiamente dicho, sino que se proyectan al
mbito prejurisdiccional de los procesos penales. Es por ello que en la
STC 2725-2008-PHC, se ha dejado establecido que la proscripcin del
bis in idem tambin tiene una manifestacin en las investigaciones realizadas por parte del Ministerio Pblico, y que, en principio, la decisin fiscal de No ha lugar a formalizar denuncia penal genera un estatus
de inamovible. Esta regla se encuentra sujeta, sin embargo, cuando
menos, a dos excepciones: a) el surgimiento de nuevos elementos de
prueba; y, b) la fehaciente acreditacin de que la investigacin fiscal
primigenia ha sido manifiestamente defectuosa o irregular.
61.
Por lo dems, este mismo criterio se encuentra regulado en el artculo

335 del nuevo Cdigo Procesal Penal, el cual a pesar de no estar vigente en todo el territorio de la Repblica, puede servir como parmetro interpretativo. Dicho artculo reza lo siguiente:
ARTCULO 335 Prohibicin de nueva denuncia.1. La Disposicin de archivo prevista en el primer y ltimo
numeral del artculo anterior, impide que otro Fiscal pueda
promover u ordenar que el inferior jerrquico promueva
una Investigacin Preparatoria por los mismos hechos.
219

2. Se excepta esta regla, si se aportan nuevos elementos de
conviccin, en cuyo caso deber reexaminar los actuados el
Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la
denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal
Superior que previno designar a otro Fiscal Provincial.
62.
As las cosas, en principio, sobre la base la proscripcin constitucional

del bis in idem, no cabe que la desestimacin de una denuncia por parte
del Ministerio Pblico pueda ser luego reabierta contra una misma
persona, por los mismos hechos y bajo un mismo fundamento, sin perjuicio de lo cual cabe agregar que [l]as excepciones a esa prohibicin,
que impide nuevas denuncias por los mismos hechos, son de dos
rdenes: a) que se aporten nuevos elementos probatorios; y b) que se
demuestra que la denuncia anterior no fue debidamente investigada.
Por consiguiente, el Fiscal frente a una denuncia tiene que establecer,
primero, si ha sido o no desestimada por el otro rgano del Ministerio
Pblico; segundo, si la denuncia fue desestimada, la evaluacin se circunscribir a la exigencia de que se encuentre acompaada de nuevos
elementos probatorios o de datos que permitirn contar con ellos al
ms breve plazo; y, tercero, de igual modo, en los supuestos de denuncia repetida, que la investigacin realizada anteriormente por su
Fiscala u otra sea deficiente, lo que debe advertirse de las razones
expuestas por el denunciante y del anlisis de los actuados anteriores.
Por ende, la cosa decidida es muy relativa, no es absoluta, pues puede
obviarse si nuevos elementos permiten optar por la promocin de la
accin penal.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO

4.
El derecho a la verdad como derecho fundamental reconocido por el

Tribunal Constitucional a travs de su jurisprudencia vinculante
14. Mediante la STC 2488-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho a la verdad como un nuevo derecho fundamental,
a partir de una importante y novedosa interpretacin de la clusula
Por lo expuesto precedentemente, considero que debe declararse INFUNDADA la demanda de hbeas corpus presentada a favor de Teodorico Bernab Montoya.
220

abierta de derechos prevista en el artculo 3 de la Constitucin de 1993.
Sobre el contenido de este nuevo derecho, el Tribunal ha sealado que
tiene una dimensin individual y otra colectiva. La dimensin colectiva
del derecho a la verdad implica que: la Nacin tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos
provocados por las mltiples formas de violencia estatal y no estatal.
Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias
de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, as como los
motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese
sentido, un bien jurdico colectivo inalienable.
15. En esta misma direccin, sobre la dimensin colectiva del derecho a la
verdad el Tribunal ha precisado: el derecho a la verdad, en su dimensin colectiva () posibilita que todos conozcamos los niveles de degeneracin a los que somos capaces de llegar, ya sea con la utilizacin
de la fuerza pblica o por la accin de grupos criminales del terror. Tenemos una exigencia comn de que se conozca cmo se actu, pero
tambin de que los actos criminales que se realizaron no queden impunes. Si el Estado democrtico y social de derecho se caracteriza por la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, es claro que
la violacin del derecho a la verdad no slo es cuestin que afecta a las
vctimas y a sus familiares, sino a todo el pueblo peruano. Tenemos, en
efecto, el derecho a saber, pero tambin el deber de conocer qu es lo
que sucedi en nuestro pas, a fin de enmendar el camino y fortalecer
las condiciones mnimas y necesarias que requiere una sociedad autnticamente democrtica, presupuesto de un efectivo ejercicio de los derechos fundamentales. Tras de esas demandas de acceso e investigacin sobre las violaciones a los derechos humanos, desde luego, no slo
estn las demandas de justicia con las vctimas y familiares, sino tambin la exigencia al Estado y la sociedad civil para que adopten medidas necesarias a fin de evitar que en el futuro se repitan tales hechos
(nfasis agregado).
16. En cuanto a la dimensin individual del derecho a le verdad, el Tribunal Constitucional ha precisado que sus titulares son las vctimas de las
violaciones a los derechos humanos, sus familias y sus allegados, siendo de carcter imprescriptible el conocimiento de las circunstancias en
que se cometieron estas violaciones y, en caso de fallecimiento o des221

aparicin, del destino que corri la vctima por su propia naturaleza.
Para el Tribunal, las personas, directa o indirectamente afectadas por
un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque
haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometi el
ilcito, quin fue su autor, en qu fecha y lugar se perpetr, cmo se
produjo, por qu se le ejecut, dnde se hallan sus restos, entre (otros
aspectos) (nfasis agregado).
17. En consecuencia, de la dimensin colectiva del derecho a la verdad se
deriva el derecho de todos los peruanos y peruanas de conocer todos
los aspectos relacionados con las graves violaciones a los derechos
humanos ocurridas en el pas durante el conflicto armado interno, dentro de las cuales se encuentran la ejecuciones arbitrarias ocurridas en
el establecimiento penal de El Frontn en junio de 1986. Asimismo, de
la dimensin individual del derecho a la verdad se deriva el derecho de
los familiares de las vctimas de tales sucesos a que se determinen las
responsabilidades y sanciones que correspondan. A fin de respetar y
garantizar las dimensiones individual y colectiva del derecho a la verdad, el Estado peruano debe proceder a la investigacin fiscal y judicial
de los acontecimientos ocurridos en el penal El Frontn en junio de
1986. En este sentido, toda medida que tenga por objetivo impedir estas
investigaciones, como pretender a travs de un hbeas corpus dejar sin
efecto las resoluciones fiscales que formulan denuncia penal por tales
hechos contra el demandante, constituye una flagrante violacin del
derecho fundamental a la verdad.
5.
Obligacin constitucional del Estado peruano de investigar las violaciones a los derechos humanos
18. De conformidad con el artculo 44 de la Constitucin, constituye un

deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Por su parte, tanto el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (artculos 2 y 3) como la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (artculos 1 y 2), establecen como obligaciones del Estado el respeto y garanta de los derechos reconocidos en
estos tratados. A travs de su jurisprudencia vinculante, el Tribunal
Constitucional ha delimitado los alcances de estas obligaciones del Estado en materia de derechos humanos.
222

19. Tomando como referencia la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, el Tribunal ha sealado: el deber de garanta
implica que el Estado debe prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos, y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos. La obligacin del Estado consiste en el ejercicio de la accin penal
correspondiente contra aquellos funcionarios pblicos, o cualquier individuo, que sea presuntamente responsable de la violacin alegada. El
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de esta manera vela
por la proteccin de los derechos de las personas, pero simultneamente exige la intervencin del Derecho Penal contra aquellos que resulten
responsables de la infraccin (nfasis agregado).
20. Por lo tanto, en el marco de las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado en materia de derechos humanos, reconocidas ampliamente a travs de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, el Estado debe investigar las graves violaciones a los derechos
humanos ocurridas en el pas durante el conflicto armado interno, encontrndose dentro de ellas los hechos ocurridos en el penal El Frontn
en junio de 1986. No llevar a cabo la investigacin de estos hechos implica una violacin de la Constitucin y de los tratados internacionales
ratificados por el Estado peruano, por lo que no corresponde que a
travs de una demanda de hbeas corpus se impida la investigacin de
tales hechos.
21. Ello contrastara, adems, con el deber de investigar, identificar y sancionar a los responsables por los hechos sucedidos en El Frontn, porque la obligacin del Estado no se cumple, hablando en estricto sentido, cuando se realiza una investigacin fiscal y judicial meramente
formal, sino cuando ella efectivamente conduce a la determinacin de
las responsabilidades penales a que hubiera lugar. Esto slo es posible
a travs de un proceso justo no vindicativo que se caracteriza no slo
por el acceso a la justicia de los presuntos responsables y de las vctimas, sino tambin por el conocimiento de la verdad de lo sucedido. Si
bien el deber de enjuiciar no forma parte, prima facie, del deber de investigar, la investigacin fiscal y judicial carecen de sentido si el proceso judicial no se dirige a perseguir, enjuiciar y sancionar judicialmente,
si fuera el caso, a los identificados como responsables.
223

22. De otro lado, es clara la posicin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de la propia posicin del Tribunal Constitucional respecto de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigacin y sancin de los responsables son nulas de pleno Derecho. De ah que no pueda asumirse una posicin excesivamente formalista y de negacin de la esencia misma de la justicia constitucional,
como se hace en la resolucin de la mayora, cuando se limitan a pronunciarse nicamente por las cuestiones formales de improcedencia,
evitando as dictar una sentencia de mrito.
23. Por mucho que se adjetive en la resolucin de la mayora (fundamento
14) que la justicia constitucional no puede amparar ni avalar el anarquismo procesal, ello desconoce la singular naturaleza de los procesos
constitucionales y de los principios jurdicos que los rigen, en el sentido
que el Derecho procesal constitucional es tributario de la Constitucin
antes que de los principios e instituciones que rigen los procesos ordinarios. De ah que el propio Tribunal ha sostenido expresamente que el
Derecho procesal constitucional es Derecho constitucional concretizado. En ese sentido, considero que precisamente en esa omisin incurre
la mayora a lo largo de su resolucin cuando no se fundamenta suficientemente los supuestos vicios procesales de la Resolucin 245-2007Q/TC, como se ver ms adelante.
6.
Ineficacia de las normas y otras medidas que tengan por objeto impedir la investigacin de violaciones a los derechos humanos
24. A fin de que el Estado pueda cumplir sus obligaciones en materia de

derechos humanos, el Tribunal Constitucional peruano ha dejado claramente establecido que, en concordancia con la tendencia actual en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no pueden establecerse medidas orientadas a impedir la investigacin y sancin de aquellos hechos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado los siguientes
lineamientos a travs de su jurisprudencia vinculante, que consideramos de particular importancia para fundamentar nuestra posicin sobre la presente demanda de hbeas corpus:
224

-
La gravedad de las violaciones a los derechos humanos ha

llevado a la comunidad internacional a plantear expresamente que no pueden oponerse obstculos procesales que
tengan por propsito eximir a una persona de sus responsabilidades por tales hechos. Esta afirmacin se deriva de
la obligacin del Estado de investigar y sancionar las violaciones producidas.
Sobre la base de lo establecido por la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, la obligacin de investigar debe
cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad
condenada de antemano a ser infructuosa. La investigacin que desarrolle el Estado, por medio de sus autoridades jurisdiccionales, debe ser asumida como un deber jurdico propio y no como una gestin procesal cualquiera. El
derecho a la tutela judicial exige que los jueces dirijan el
proceso de modo de evitar dilaciones y entorpecimientos
indebidos que provoquen situaciones de impunidad, frustrando as la debida proteccin judicial de los derechos
humanos (Caso Bulacio vs. Argentina, Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 18 de septiembre del 2003).
El artculo I del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Penal

establece que la finalidad de la legislacin penal es la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y la sociedad. Esta disposicin orienta al
conjunto de las normas sustantivas y procesales, y deben
ser interpretadas a la luz de las consideraciones hasta aqu
anotadas. Sera un contrasentido si una sociedad democrtica tolerara la impunidad en nombre de disposiciones adjetivas que tienen otra finalidad.
25. Por lo tanto, corresponde al Estado remover todas aquellas barreras

normativas y judiciales que impidan la investigacin de graves violaciones a los derechos humanos, como las ejecuciones arbitrarias, desapariciones forzadas y actos de tortura. Porque, de acuerdo con el artculo 44 de la Constitucin, el deber primordial del Estado de garanti225

zar la plena vigencia de los derechos humanos se concretiza en prevenir, investigar, sancionar y reparar la violacin a tales derechos.
26. En el caso concreto que ha sido puesto a conocimiento del Tribunal
Constitucional, se aprecia que la intencin del demandante es conseguir, a travs de un proceso de hbeas corpus, que se paralice bajo el
argumento de la prescripcin el proceso penal iniciado en su contra
por los sucesos ocurridos en el penal El Frontn en junio del 1986. Se
trata, por lo tanto, de una situacin en la que las autoridades judiciales
y fiscales deben privilegiar el cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos, en la perspectiva de garantizar
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en su dimensin sustantiva, el derecho de defensa, del debido proceso y el derecho a la verdad,
dejando sin efecto aquellos impedimentos normativos, procesales o de
otro tipo que les impidan realizar las investigaciones correspondientes,
as como determinar las responsabilidades y sanciones a que hubiere
lugar por tales hechos.
27. Al respecto, es importante sealar que en el caso Barrios Altos vs Per
(2001), la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal que: ()
son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de
prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad
que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (nfasis agregado).
28. Sobre el mismo tema, en el caso Bulacio vs Argentina (2003), la Corte
precis: De acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por
los Estados, ninguna disposicin o instituto de derecho interno, entre
ellos la prescripcin, podra oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones de los derechos humanos. Si as no fuera, los derechos consagrados en la Convencin Americana (sobre Derechos
Humanos) estaran desprovistos de una proteccin efectiva. Este entendimiento de la Corte est conforme a la letra y al espritu de la Con226

vencin, as como a los principios generales del derecho; uno de estos
principios es el de pacta sunt servanda, el cual requiere que a las disposiciones de un tratado le sea asegurado el efecto til en el plano del derecho interno de los Estados Partes.
29. En consecuencia, a partir de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha sido plenamente acogida por el Tribunal Constitucional a travs de su jurisprudencia vinculante, queda
claramente establecido que la normativa interna sobre la prescripcin
de delitos no puede ser invocada en el caso de los procesos penales por
violaciones a los derechos humanos, pues contraviene las obligaciones
del Estado en materia de respeto y garanta de los derechos humanos,
establecidas en la Constitucin y los tratados ratificados por el Estado
peruano. En este sentido, no corresponde amparar la pretensin del
demandante, que busca a travs de un proceso de hbeas corpus que se
deje sin efecto la acusacin fiscal presentada en su contra por las ejecuciones arbitrarias ocurridas en el penal El Frontn en junio de 1986, en
tanto considera que sobre estos hechos habra operado la prescripcin.
En ese sentido, corresponde ms bien que el demandante del hbeas
corpus haga valer sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
tutela procesal efectiva en el seno del proceso penal correspondiente,
con todas las garantas constitucionales reconocidas en nuestra Ley
Fundamental, de acuerdo a lo previsto enunciativamente en su artculo
139.7.
7. Imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad
30. La imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad constituye,
en un proceso constitucional, un principio que no admite discusin alguna. Su aplicacin evita la impunidad y permite a los Estados cumplir
con sus obligaciones en materia de respeto y garanta de los derechos
humanos. La determinacin de cundo se est frente a un crimen de lesa humanidad constituye una labor jurisprudencial de particular importancia, a la que viene contribuyendo en forma decisiva la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en los
ltimos aos ha emitido importantes decisiones al respecto.
227

31. En este sentido, se debe hacer mencin al pronunciamiento de la Corte
en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (2006), en el cual seal: la Corte reconoce que los crmenes contra la humanidad incluyen la comisin de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos en
un contexto de ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin
civil. Basta que un solo acto ilcito como los antes mencionados sea cometido dentro del contexto descrito, para que se produzca un crimen
de lesa humanidad. En este sentido se pronunci el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Prosecutor v. Dusko Tadic, al
considerar que un solo acto cometido por un perpetrador en el contexto de un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil trae
consigo responsabilidad penal individual, y el perpetrador no necesita
cometer numerosas ofensas para ser considerado responsable (nfasis
agregado).
32. En este caso concreto resuelto por la Corte, se acredit que la ejecucin
arbitraria del Sr. Almonacid Arellano ocurrida en Chile en el ao 1973
(ao del golpe de Estado de Augusto Pinochet), se dio en el marco de
un conjunto de ataques sistemticos y generalizados contra determinados sectores de la poblacin civil, por lo que deba ser considerado como un crimen de lesa humanidad. Esta misma lnea interpretativa fue
asumida por la Corte Interamericana en el caso Penal Castro Castro vs.
Per (2006), en el que se pronunci sobre las ejecuciones arbitrarias de
41 personas y las torturas aplicadas a los internos sobrevivientes que se
encontraban en el mencionado penal.
33. Al respecto seal: esta Corte encuentra que en mayo de 1992, poca a
partir de la cual ocurrieron los hechos del presente caso, la comisin de
crmenes de lesa humanidad, incluidos el asesinato y la tortura ejecutados en un contexto de ataque generalizado o sistemtico contra sectores de la poblacin civil, era violatoria de una norma imperativa del
derecho internacional. () En cuanto a la ocurrencia de los hechos bajo
un ataque sistemtico o generalizado contra una poblacin civil, ya ha
sido establecido que los hechos del presente caso ocurrieron dentro de
un contexto de conflicto interno y de graves violaciones a los derechos
humanos en el Per, que el ataque a los internos que se encontraban en
los pabellones 1A y 4B del Penal Miguel Castro Castro constituy una
masacre, y que dicho operativo y el trato posterior otorgado a los in228

ternos tenan el fin de atentar contra la vida e integridad de dichos internos, quienes eran personas acusadas o sentenciadas por los delitos
de terrorismo y traicin a la patria. Asimismo, el Tribunal hace notar
que dichas personas se encontraban recluidas en un centro penal bajo
el control del Estado, siendo este de forma directa el garante de sus derechos. Por lo tanto, la Corte encuentra que hay evidencia para sostener
que las muertes y torturas cometidas contra las vctimas de este caso
por agentes estatales, por las razones referidas en prrafos precedentes
constituyen crmenes de lesa humanidad. La prohibicin de cometer
estos crmenes es una norma de ius cogens, y, por tanto, el Estado tiene
el deber de no dejar impunes estos delitos y para ello debe utilizar los
medios, instrumentos y mecanismos nacionales e internacionales para
la persecucin efectiva de tales conductas y la sancin de sus autores,
con el fin de prevenirlas y evitar que queden en la impunidad (nfasis
agregado).
34. Tomando como referencia esta importante y decisiva lnea jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se puede colegir
que los sucesos ocurridos en el penal El Frontn en el ao de 1986 deberan ser, asimismo, considerados como crmenes de lesa humanidad,
en tanto se produjeron en el marco del conflicto armado interno que
vivi el pas como consecuencia de la lucha contra el terrorismo, por lo
que sobre tales hechos resulta inaplicable la regulacin sobre la prescripcin prevista en el Cdigo Penal.
8.
Cumplimiento de sentencias de tribunales internacionales en materia de derechos humanos
35. El artculo 205 de la Constitucin de 1993 establece: Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la
Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el
Per es parte. Esta disposicin constitucional reconoce el derecho de
toda persona a acudir a la proteccin internacional de sus derechos
fundamentales, encontrndose el Estado obligado a no adoptar medidas que impidan el acceso a los rganos internacionales de proteccin
de estos derechos. A su vez, este artculo 205 impone la obligacin al
Estado de cumplir con aquellas decisiones que emitan estos rganos in229

ternacionales, pues en caso contrario, es decir, si tales decisiones no
fueran cumplidas, el acceso a la proteccin internacional sera solamente una mera formalidad.
36. El Tribunal Constitucional, al momento de resolver los casos de hbeas
corpus y amparo por medio de los cuales ha establecido una jurisprudencia vinculante en materia de investigacin de violaciones a los derechos humanos mencionadas anteriormente en el presente fundamento de voto, ha contribuido al cumplimiento de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en particular
las referidas a los casos conocidos como Barrios Altos y La Cantuta. Respecto a los sucesos ocurridos en el penal El Frontn en junio de
1986, los familiares de las vctimas de estos hechos acudieron al sistema
interamericano de proteccin de derechos humanos, precisamente amparadas en el reconocimiento constitucional del derecho de acceso a los
rganos internacionales, y obtuvieron dos sentencias favorables de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Nos referimos a las sentencias sobre el fondo del caso Neira Alegra y otros vs Per, del 19 de
enero de 1995, y Durand y Ugarte vs Per, del 16 de agosto del 2000.
37. En el fundamento 76 de la sentencia del caso Neira Alegra y otros vs
Per, la Corte Interamericana lleg a la conclusin que los hechos ocurridos en el penal El Frontn constituyeron ejecuciones arbitrarias. En
este sentido seal: De las circunstancias que rodearon la debelacin
del Penal San Juan Bautista (El Frontn) y del hecho de que ocho aos
despus de ocurrida no se tengan noticias del paradero de las tres personas a que se refiere el presente caso, del reconocimiento del seor
Ministro de Relaciones Exteriores en el sentido de que las vctimas no
aparecieron dentro de los sobrevivientes y de que tres de los [cadveres no identificados] sin duda corresponden a esas tres personas y del
uso desproporcionado de la fuerza, se desprende la conclusin razonable de que ellos fueron privados arbitrariamente de su vida por las
fuerzas peruanas en violacin del artculo 4.1 de la Convencin (Americana sobre Derechos Humanos) (nfasis agregado).
38. De otro lado, en el fundamento 130 de la sentencia del caso Durand y
Ugarte vs Per, la Corte seal: el artculo 8.1 de la Convencin Americana, en conexin con el artculo 25.1 de la misma, confiere a los familiares de las vctimas el derecho a que la desaparicin y muerte de estas
230

ltimas sean efectivamente investigadas por las autoridades del Estado; se siga un proceso contra los responsables de estos ilcitos; en su caso se les impongan las sanciones pertinentes, y se reparen los daos y
perjuicios que dichos familiares han sufrido. Ninguno de estos derechos fue garantizado en el presente caso a los familiares de los seores
Durand Ugarte y Ugarte Rivera.
39. Como consecuencia de esta afirmacin, la Corte estableci en el fundamento 143 de la misma sentencia que: () el Estado est obligado a
investigar los hechos que produjeron las violaciones. Inclusive, en el
supuesto de que las dificultades del orden interno impidiesen identificar a los individuos responsables por los delitos de esta naturaleza,
subsiste el derecho de los familiares de las vctimas a conocer el destino
de stas y, en su caso, el paradero de sus restos. Corresponde al Estado, por tanto, satisfacer esas justas expectativas por los medios a su alcance. A este deber de investigar se suma el de prevenir la posible comisin de desapariciones forzadas y de sancionar a los responsables de
las mismas. Tales obligaciones a cargo del Estado se mantendrn hasta
su total cumplimiento (nfasis agregado). Sobre la base de estos argumentos, la Corte orden en el punto resolutivo N 7 de la sentencia
del caso Durand y Ugarte vs Per que: () el Estado est obligado a
hacer todo el esfuerzo posible para localizar e identificar los restos de
las vctimas y entregarlos a sus familiares, as como para investigar los
hechos y procesar y sancionar a los responsables.
40. En consecuencia, el Estado peruano se encuentra obligado a investigar
las ejecuciones arbitrarias efectuadas en el penal El Frontn en junio de
1986, por lo que no cabe la posibilidad de impedir, a travs de un proceso de hbeas corpus, que el Ministerio Pblico y del Poder Judicial
continen investigando estos hechos, en la perspectiva de determinar
las responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar. En caso contrario, se incumpliran las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, violndose no slo el derecho a la proteccin internacional de los derechos humanos reconocido en el artculo 205 de la
Constitucin peruana, sino tambin el derecho a la vida y, por ende, la
no ejecucin arbitraria o extrajudicial establecido en el artculo 2.1 de
la Constitucin y el derecho al debido proceso y a la tutela procesal
efectiva consagrado en su artculo 139.3.
231

III. PRONUNCIAMIENTO
En el caso concreto puesto a conocimiento de este Tribunal Constitucional,
la sentencia de segundo grado que declar fundada la demanda de hbeas
corpus, que declara sin eficacia las resoluciones fiscales que sustentaban el
inicio de un proceso penal en contra del demandante por su presunta responsabilidad en las ejecuciones arbitrarias ocurridas en el penal El Frontn
en junio de 1986 contraviene de forma manifiesta lo siguiente:
Primero. 1) La ejecucin de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Durand y Ugarte vs. Per; 2) la jurisprudencia
vinculante del Tribunal Constitucional en materia de derechos humanos; 3)
el derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional sustantivos; 4) el derecho de defensa, 5) el derecho a la verdad (tanto en su
dimensin individual como colectiva); y 6) el derecho fundamental a la
proteccin internacional de los derechos humanos.
Segundo. Constituye un obstculo para la investigacin de graves violaciones a los derechos humanos y de los crmenes de lesa humanidad, a la vez
que viola las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado de
interpretar los derechos y libertades de conformidad con los tratados y
acuerdos internacionales, que adems forman parte del Derecho nacional,
segn dispone la Cuarta Disposicin Final y Transitoria y el artculo 55 de
la Constitucin; lo cual exige al Estado peruano a respetar y garantizar los
derechos esenciales del ser humano, de conformidad con el artculo 44 de
la Constitucin.
Tercero. No contribuye al fortalecimiento de nuestro Estado constitucional
y democrtico, en cuya esencia yace el pleno respeto a los derechos fundamentales de las personas; poniendo con ello al Estado peruano en una situacin de grave incumplimiento de sus obligaciones internacionales que,
voluntariamente y en ejercicio pleno de su soberana, ha asumido. Siendo el
Estado peruano al que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
condenado en el mayor nmero de veces y, con ello, al pago de cuantiosas
reparaciones, no cabe descartar que a nivel del Derecho interno sea el propio Estado, las vctimas o los familiares de stas las que podran demandar
a los funcionarios pblicos por cuya actuacin el Estado peruano incurri
en responsabilidad internacional.
232
16
EXP. N 3509-2009-PHC/TC
LIMA
CASO: GENERAL CHACN
. Presunta vulneracin de la prerrogativa del antejuicio poltico
6.
La Constitucin Poltica del Per, dentro de su desarrollo normativo,

ha previsto en sus artculos 99 y 100 dos tipos de procedimientos por
medio de los cuales se puede acusar a los altos funcionarios del Estado
ante una posible infraccin a la Constitucin o por la comisin de un
hecho delictivo. Estos procedimientos de acusacin constitucional son
de distinta naturaleza y, por ende, de distintos alcances; nos referimos
al antejuicio poltico y al juicio poltico. Por obvias razones, en el presente
caso efectuaremos un anlisis slo del primero de ellos, esto es el antejuicio poltico.
7.
As, respecto al antejuicio poltico el artculo 99 de la Constitucin

Poltica del Per ha sealado que: Corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la Repblica; a los representantes
del Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al
Contralor General por infraccin de la Constitucin y por todo delito
que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus de
que hayan cesado en stas (resaltado y subrayado agregados).
8.
Por su parte el Tribunal Constitucional desarrollando dicho artculo ha

precisado que: es un privilegio jurdico-poltico al cual tienen derecho
ciertos funcionarios del Estado como: el Presidente de la Repblica, los Congresistas, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional,
los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, los Vocales de la Corte
En Lima, el 19 de octubre de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional declara

FUNDADA EN PARTE la demanda.
233

Suprema, los Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General de la Repblica (STC. 0006-2003-AI/TC), a mayor abundamiento
ha sealado que: El antejuicio poltico es una prerrogativa funcional de
naturaleza formal consistente en que los altos funcionarios del Estado sealados en el artculo 99 de la Constitucin no sean procesados penalmente por
supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin haber sido
previamente despojados de la prerrogativa funcional en un procedimiento seguido con las debidas garantas procesales en el seno del Congreso de la Repblica (STC. 2364-2008-PHC/TC).
9.
Como se podr advertir tanto de su configuracin normativa, como el

desarrollo jurisprudencial, existen dos materias por las cuales es posible que los Congresistas de la Repblica puedan ejercer la atribucin
constitucional de la acusacin constitucional; nos estamos refiriendo a:
a) La infraccin a la Constitucin; y, b) Comisin de delito en el ejercicio de sus funciones. El anlisis que se har en el desarrollo argumentativo de la presente sentencia recaer nicamente sobre el segundo de
ellos, por ser este uno de los fundamentos por los que el recurrente esgrime el presente proceso constitucional de la libertad.
10. En este excurso de razonamiento, este Tribunal considera necesario

establecer que la prerrogativa del antejuicio poltico o, si se quiere, el
procedimiento de acusacin constitucional, es una institucin jurdicopoltica que se instaura por la comisin de un delito en el ejercicio de sus
funciones, mas no est diseado o configurado respecto de la comisin
de delitos comunes. En otras palabras, la prerrogativa del antejuicio
poltico no resulta aplicable a los altos funcionarios del Estado en todos los mbitos de su vida, incluyendo la privada, sino slo para aquellos casos en los que la conducta delictiva sea consecuencia de actos
propios de su cargo (como por ejemplo peculado, cohecho, etc). Sostener lo contrario, sera afirmar que si uno de los altos funcionarios a los
que hace referencia el artculo 99 de la Constitucin atenta contra la
vida de su cnyuge, ste tendra derecho al antejuicio poltico por el
cargo que ostenta, lo que a juicio de este Colegiado es incongruente
con el thelos de la institucin jurdica bajo anlisis.
11. El recurrente argumenta en su escrito de apelacin de la sentencia
emitida por el A-quo en el presente proceso constitucional que: La
234

ampliacin de instruccin por el delito de enriquecimiento ilcito alcanz el periodo de tiempo comprendido entre el ao 1992 y 2000
ao ste ltimo en el que se desempe como Ministro de Estado en la
Cartera del Interior, pero respecto de ello no se ha dicho nada, por lo
que asegura que le alcanzaba la prerrogativa del antejuicio poltico.
Dicha afirmacin debe estimarse como un argumento de defensa del
recurrente, pero que este Colegiado no comparte, pues si tenemos en
cuenta el auto ampliatorio de instruccin obrante a fojas 38, por medio
del cual se resolvi ampliar la instruccin por la presunta comisin del
delito de enriquecimiento ilcito, afirma que el evento fctico que permite sostener la imputacin formulada, est representada por el desbalance patrimonial del hoy recurrente cuando ste desempeaba diversos cargos estratgicos en su condicin de General del Ejrcito Peruano.
12. Ello evidencia que la instruccin que se le sigui y el juicio oral que a la
fecha de presentacin del presente proceso constitucional sigue vigente, no ha sido consecuencia de su accionar como Ministro de Estado,
por lo que no est comprendido dentro de los alcances de la prerrogativa del antejuicio poltico.
.
Vigencia en el tiempo de la ley penal: Irretroactividad de la ley penal.
13. En nuestro ordenamiento jurdico, el principio de legalidad es uno de

los pilares fundamentales sobre los cuales se erige el sistema jurdico.
Tratndose de una disposicin que forma parte del derecho penal material, la ley aplicable es la vigente al momento de cometerse el delito.
As se desprende del ordinal d del inciso 24) del artculo 2 de nuestra Constitucin, a tenor del cual: Nadie ser procesado ni condenado
por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado
en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
14. De otra lado es tambin conocido que por mandato expreso de la Carta Fundamental del Estado una norma no puede ser aplicada de modo
retroactivo, salvo en materia penal cuando favorece al reo. As, el artculo 103 ha precisado literalmente que: Ninguna ley tiene fuerza ni
235

efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo. Esta
excepcin es aplicable a las normas del derecho penal material, por
ejemplo, en caso de que, posteriormente a la comisin del delito, entre
en vigencia una norma que establezca una pena ms leve. Por su parte
el artculo 6 del Cdigo Penal prescribe que se aplicar la norma vigente al momento de la comisin del delito y, en caso de conflicto de
normas penales en el tiempo, se aplicar la ms favorable.
15. Respecto a la irretroactividad de la ley, este Colegiado Constitucional
ha tenido la oportunidad de afirmar que: La aplicacin retroactiva de
las normas se produce cuando a un hecho, relacin o situacin jurdica se les
aplica una norma que entr en vigencia despus que stos se produjeron.
Nuestro ordenamiento prohbe la aplicacin retroactiva de las normas. Como
excepcin a la regla se permite la aplicacin retroactiva en materia penal,
cuando favorece al reo (STC N. 1300-2002-HC/TC). No obstante esta
definicin, no debe ser aplicada de modo literal, sino que debe existir
una interpretacin activa, es decir, caso por caso. As lo ha entendido
el Tribunal Constitucional el cual ha sealado en un proceso constitucional de hbeas corpus que: El alegato del recurrente para cuestionar
el proceso penal por el delito de corrupcin de funcionarios en la modalidad
cohecho pasivo impropio, se basa en que al momento de la comisin del mismo
no estaba tipificada la conducta delictiva por la que se le condena y en que recin con la modificatoria del 6 de octubre de 2004 se ampla el hecho tpico.
Sin embargo, la conducta delictiva s se encontraba tipificada en el artculo
394 del Cdigo Penal, con anterioridad a dicha modificatoria, lo que era suficiente para la configuracin del tipo penal... (STC. 1939-2004-PHC/TC).
16. Es conveniente aqu efectuar un anlisis, a fin de determinar si es que
se ha afectado la irretroactividad de la ley penal, entre la norma jurdica en la que se bas la imputacin, esto es el artculo 401 que prevea
el delito de enriquecimiento ilcito conforme a la descripcin tpica
efectuada por el Cdigo Penal de 1991 y la modificatoria que sufri dicha norma a travs de la Ley 27482 (Ley que regula la publicacin de
la Declaracin Jurada de Ingresos y de Bienes y Rentas de los funcionarios y servidores pblicos del Estado), la que en su artculo sptimo
incorpor un prrafo en el artculo 401 del Cdigo Penal, de fecha del
15 de junio de 2001, es decir posterior a los hechos materia de incriminacin.
236

17. La descripcin tpica original (conforme al Cdigo Penal de 1991) del
delito enriquecimiento ilcito es como sigue: El funcionario o servidor
pblico que, por razn de su cargo, se enriquece ilcitamente, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. A
dicho artculo se le incorpor, a travs de la Ley 27482 el siguiente
prrafo: Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el
aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o
servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas,
es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de
sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de
sus ingresos por cualquier otra causa lcita.
18. Analizados y comparados las dos descripciones tpicas debemos afirmar, de modo categrico, que la modificatoria introducida por la ley a
la que se ha hecho referencia en las consideraciones precedentes no incluye ningn elemento tpico nuevo pues, en efecto, como bien lo ha
precisado el A-quo, dicha incorporacin lo nico que hace es delimitar
los elementos objetivos del tipo penal y no modifican la esencia de la
imputacin formulada contra el hoy recurrente, ni tampoco una agravacin de la conducta que tenga repercusin con la intensidad de la
respuesta punitiva de parte del Estado, por lo que su aplicacin al caso
no constituye una aplicacin retroactiva de la ley penal. En tal sentido,
este extremo de la demanda debe ser desestimada.
. El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.
19. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable constituye una manifestacin implcita del derecho al debido proceso (artculo 139, inciso
3 de la Constitucin), y goza de reconocimiento expreso en el artculo
14, inciso 3.c de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
que establece: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas c) A ser
juzgado sin dilaciones indebidas; y en el artculo 8, inciso 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que prescribe: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obliga237

ciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Tales disposiciones cobran vigencia efectiva en nuestro ordenamiento a travs
del artculo 55 de la Constitucin. Asimismo, conforme a la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de esta Carta Poltica, que exige que las
normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce se interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos
humanos ratificados por el Per.
.
Criterios para determinar la duracin razonable del proceso penal
20. Habindose planteado en el presente caso, la eventual violacin del

derecho al plazo razonable del proceso o, lo que es lo mismo, que ste
no sufra dilaciones indebidas, la determinacin de si se viol o no su
contenido constitucionalmente protegido es un tema que solo puede
obtenerse a partir del anlisis de los siguientes criterios: a) la actividad
procesal del interesado; b) la conducta de las autoridades judiciales, y
c) la complejidad del asunto; los cuales fueron establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Genie Lacayo y
Surez Rosero al analizar el tema del plazo razonable del proceso, los
mismos que han sido recepcionados por el Tribunal Constitucional
(Cfr. Exp. N. 618-2005-PHC/TC. Caso Ronald Winston Daz Daz. FJ N.
11; Exp. N. 5291-2005-PHC/TC. Caso Heriberto Manuel Bentez Rivas
y otra. FJ N. 6). Tales elementos permitirn apreciar si el retraso o dilacin es indebido (que es la segunda condicin para que opere este
derecho), lo que debe realizarse caso por caso y segn las circunstancias.
21. Dicha determinacin ha sido acogida por el Tribunal Constitucional
quien ha expresado en la sentencia recada en el caso Berrocal Prudencio (Expediente N.. 2915-2004-HC/TC), que: para valorar la complejidad de un caso es menester tomar en consideracin factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algn otro elemento que permita concluir, con un alto
grado de objetividad, que la dilucidacin de una determinada causa resulta
particularmente complicada y difcil.
238

22. En lo que respecta a la valoracin de la actividad procesal del inculpado, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prev y la
falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado
(muestras ambas del ejercicio legtimo de los derechos que el Estado
Constitucional permite), de la denominada defensa obstruccionista
(signo inequvoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente,
recurso repudiado por el orden constitucional). En consecuencia, (...)
la demora slo puede ser imputable al acusado si ste ha abusado de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la intencin de atrasar el
procedimiento (Informe N. 64/99, Caso 11.778, Ruth Del Rosario
Garcs Valladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo, Caso
Wemhoff, TEDH, prrafo 2; y Caso Neumeister, TEDH, prrafo 2).
23. En reiterada jurisprudencia este Colegiado (Expediente N. 0376-2003HC/TC. Caso: Bozzo Rotondo. FJ. 9 ) ha sostenido que si bien todo
procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminacin, una de
cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la ms imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desve el camino del aparato estatal en la bsqueda de la verdad dentro del proceso.
24. En este orden de ideas, podra merituarse como defensa obstruccionista
todas aquellas conductas intencionalmente dirigidas a obstaculizar la
celeridad del proceso, sea la interposicin de recursos que, desde su
origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimacin, sea las constantes y premeditadas faltas a la verdad que
desven el adecuado curso de las investigaciones, entre otros. En todo
caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista
del procesado.
25. En relacin a la actuacin de los rganos judiciales, este Tribunal, en
reiterada jurisprudencia (Expediente N.. 2915-2004-HC/TC. Caso: Berrocal Prudencio), ha sostenido que ser preciso evaluar el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista en
ningn momento el especial celo que es exigible a todo juez encargado
239

de dilucidar una causa en la que se encuentra un individuo privado de
su libertad. En tal sentido, seran especialmente censurables, por
ejemplo, la demora en la tramitacin y resolucin de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detencin preventiva;
las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de
procesos; o, como estableciera el TEDH, los repetidos cambios de juez
instructor, la tardanza en la presentacin de un peritaje o en la realizacin de una diligencia en general (Caso Clooth, prrafo 45).
.
Dimensiones de la infraccin del derecho al plazo razonable del

proceso penal
26. Por su parte, las dilaciones procesales atribuibles al propio rgano jurisdiccional pueden consistir en la omisin de resolver dentro de los
plazos previstos en las leyes procesales, comportamiento que proviene
de la pasividad o inactividad del rgano judicial lo que deviene en una
demora o retardo del proceso (Cfr. Exp. 6390-2006-AA/TC. Caso: Margarita del Campo Vegas. FJ. N 7: Omisin de pronunciamiento del Tribunal de honor; Exp. 549-2004-HC/TC. Caso: Manuel Rubn Moura
Garca. FJ. N 1: Omisin de expedicin de sentencia; Exp. N 37712004-HC/TC. Caso: Miguel Cornelio Snchez Caldern. FJ. N 1: Omisin
de expedicin de sentencia).
27. De otro lado, es posible tambin generar dilaciones indebidas a travs
de actividades procesales que por no ser adecuada para lograr la pronta solucin del proceso genera una demora imputable al juez o al tribunal del caso. Es decir, se produce una determinada actuacin que
provoca una dilacin persistente. Este Tribunal ha abordado este tema
en la sentencia estimatoria recada en el expediente N. 3485-2005HC/TC (Caso: Sandro Bustamante Roman), en que el demandante
hallndose sujeto a un proceso sumario iniciado en el ao 1999, en el
cual se emitieron dos sentencias absolutorias, las mismas fueron declaradas nulas por el tribunal superior fundamentando su decisin en la
no consecucin del objeto del proceso, sin tener en consideracin la
naturaleza sumaria del proceso (cuyo plazo legal es de 60 das, prorrogable a 30 das), dilat el juzgamiento cinco aos, vulnerando as el
derecho al plazo razonable del proceso.
240
17
EXP. N 3760-2004-AA/TC
LIMA
CASO: GASTN ORTIZ ACHA:
INHABILITACIN POLTICA
10. Este Colegiado considera que, si bien es cierto constituye un requisito
indispensable para ser pasible de la sancin de inhabilitacin, prevista
en el artculo 100 de la Constitucin, el ser uno de los funcionarios
previstos en el artculo 99 de la Constitucin, ello no implica, necesariamente, que el funcionario acusado deba encontrarse en ejercicio de
sus funciones, sino que los delitos de funcin y la infraccin constitucional que son materia de acusacin hayan tenido lugar con ocasin de
haber ocupado el cargo pblico.
Ello es an ms evidente en el caso del Presidente de la Repblica,
pues, de acuerdo con el artculo 117 de la Constitucin, el Presidente
de la Repblica slo puede ser acusado, durante su mandato, por traicin a la patria, por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales, por disolver el Congreso, salvo en los
casos previstos en el artculo 134 de la Constitucin, y por impedir su
reunin o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y
otros organismos del sistema electoral.
Por tanto, las acusaciones que se fundamentan en la comisin de otros
delitos e infracciones constitucionales tendrn lugar, evidentemente,
una vez que el Presidente de la Repblica ha concluido su mandato
constitucional o cuando se declara la vacancia de la Presidencia de la
Repblica de acuerdo con el artculo 113 de la Constitucin Poltica.
En Ica, el 18 das de febrero de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional declarar infundada la demanda
241

5. Contenido de la inhabilitacin poltica
15. Tanto del artculo 100 de la Constitucin como del artculo 89 del
Reglamento del Congreso se infiere que el Congreso de la Repblica
puede imponer, luego de realizado el procedimiento de acusacin
constitucional, sanciones polticas que pueden manifestarse de tres
formas: 1) la suspensin, 2) la inhabilitacin o 3) la destitucin del funcionario pblico.
16. En lo que respecta al presente informe, es del caso sealar que corresponde analizar, propiamente, el contendido de la sancin de inhabilitacin poltica que impone el Congreso a un funcionario pblico. En este
sentido es del caso analizar cul es el contenido de esta sancin y cules son sus alcances.
17. En principio cabe sealar que la inhabilitacin poltica es una sancin
poltica discrecional pero sujeta a criterios de razonabilidad constitucional, que impone el Congreso de la Repblica. Esto lo hace distinta,
precisamente por su naturaleza, a la inhabilitacin penal (prevista en el
artculo 36 del Cdigo Penal) y a la inhabilitacin administrativa (segn
establece el artculo 30 de la Ley de la Carrera Administrativa, el artculo 159 de su Reglamento y la Ley Marco del Empleo Pblico), las
cuales son de carcter estrictamente jurdicos.
18. En tal sentido la inhabilitacin poltica es una sancin poltica que
impone el Congreso de la Repblica a los ms altos funcionarios del
Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin por infraccin a la Constitucin y por los delitos competidos en el ejercicio de
sus funciones, los mismos que slo comportan una restriccin en el
ejercicio de los derechos polticos del funcionario que sea sancionado.
6.
Alcances y efectos de la inhabilitacin poltica
19. La inhabilitacin poltica despliega sus efectos sobre los derechos polticos que son aquellos mediante los cuales los ciudadanos participan
en la formacin y direccin de las actividades del Estado; son, por tanto, derechos que permiten a los ciudadanos participar en la vida poltica y pblica.
242

20. Ahora bien, la inhabilitacin poltica incide sobre estos derechos en
dos mbitos: material y temporal. En el aspecto sustantivo, los efectos
de la inhabilitacin impiden al funcionario pblico sancionado ejercer
el derecho de sufragio (elegir y ser elegido), el derecho de participacin y el derecho a fundar, organizar, pertenecer o representar a una
organizacin o partido poltico, movimiento o alianza.
21. Dentro del mbito temporal, el Congreso de la Repblica puede inhabilitar al funcionario pblico hasta por diez aos (artculo 100 de
la Constitucin), lo cual implica que el Congreso tiene discrecionalidad, dentro de los lmites que establece la Constitucin y el Reglamento del Congreso, para definir el tiempo durante el cual el funcionario
quedar inhabilitado para ejercer sus derechos polticos.
Para el Tribunal Constitucional, esta limitacin en el ejercicio de toda
funcin pblica no afecta al contenido constitucionalmente protegido
de dicho derecho, porque su imposicin es razonable y proporcional al
dao constitucional cometido. Atribucin que el poder constituyente
le otorga al Congreso de la Repblica en la Constitucin Poltica, en
tanto que l ocupa, dentro del ordenamiento constitucional, una funcin de tutela de los principios y valores democrticos.
22. La Resolucin Legislativa N. 018-2000-CR dispone una inhabilitacin
del ex Presidente de la Repblica, don Alberto Fujimori Fujimori, por
el tiempo de diez aos, para el ejercicio de toda funcin pblica, y
restringe, por ese lapso, el ejercicio de su derecho de acceso a los cargos pblicos. Tal restriccin ha de operar tanto por lo que se refiere al
acceso a los cargos pblicos derivados de eleccin, como al de acceso
mediante concurso pblico o de designacin; en consecuencia, se encuentra inhabilitado para postular, concursar y en general acceder a
cualquier cargo o funcin pblica durante el perodo a que se refiere la
resolucin legislativa ya referida.
7. Control jurisdiccional de la sancin de inhabilitacin poltica
23. Dentro del marco del principio de divisin de poderes se garantiza la
independencia y autonoma de los rganos del Estado. Ello, sin embargo, no significa en modo alguno que dichos rganos actan de ma243

nera aislada y como compartimentos estancos; si no que exige tambin
el control y balance (check and balance) entre los rganos del Estado.
24. En tal sentido, la facultad de imponer sanciones polticas por parte del
Congreso es una facultad privativa y discrecional de l; pero, tal discrecionalidad es posible slo dentro de los lmites que se derivan de la
propia Constitucin y del principio de razonabilidad y proporcionalidad.
25. De ah que, como ningn poder constituido esta por encima del poder
constituyente que se expresa jurdicamente en la Constitucin, sea posible el control jurisdiccional de los actos que realiza el Parlamento para imponer sanciones, cuando de ellos devenga una afectacin al debido proceso parlamentario y la violacin de los derechos fundamentales.
26. Si bien este Tribunal mediante sentencia recada en el proceso de inconstitucionalidad N. 006-2003-AI/TC ha hecho precisiones sobre el
sentido de los artculos 99 y 100 de la Constitucin, referidos al antejuicio y al juicio poltico, no es posible extender tales criterios a supuestos acaecidos antes de la referida sentencia.
27. En efecto, mediante Resolucin aclaratoria de fecha 9 de diciembre de
2003 este Tribunal precis que no es posible deducir que la aplicacin
en el pasado de los artculos 99 y 100 de la Constitucin en un sentido distinto a los criterios expuestos en la referida sentencia, sea inconstitucional, puesto que dicha aplicacin, strictu sensu, no era contraria a ninguna de las disposiciones constitucionales.
Tal como lo seal este Tribunal Lo que ocurre es que por virtud de
la sentencia, debe entenderse que se ha operado una mutacin constitucional en la interpretacin de los artculos 99 y 100 de la Constitucin, quedando en el futuro proscrita su aplicacin en un sentido distinto del que surge de la sentencia, bajo sancin de reputrsele inconstitucional. Asimismo, tal como lo seala este Tribunal en la referida
resolucin (...) la sentencia materia de la presente resolucin, no puede deducirse efecto retroactivo de ningn orden, puesto que en la
misma no se ha declarado la inconstitucionalidad de norma legal alguna.
244
18
EXP. N 4227-2005-PA/TC
LIMA
CASO: ROYAL GAMMING:
JUEGOS DE CASINOS Y MQUINAS TRAGAMONEDAS
Consideraciones Preliminares
1.
La potestad tributaria del Estado, regulada en el artculo 74 de nuestro Texto Constitucional, se constituye como un mbito reservado al
legislador para crear tributos mediante leyes o decretos legislativos,
encontrndose dicha facultad sujeta al respeto de los principios de reserva de ley, igualdad y los derechos fundamentales de la persona; encontrndose proscrita la confiscatoriedad tributaria.
2.
De otro lado, como lo ha sostenido este Tribunal en el FJ. N. 27 de la

STC N. 0004-2004-AI/TC, [n]uestra Carta Poltica no ha constitucionalizado (o a su turno, prohibido) ningn impuesto. Tampoco ha determinado qu tipo de actividades econmicas puedan ser, o no, objeto de regulaciones fiscales. As, siempre y cuando el legislador conserve los lineamientos establecidos en la Constitucin, podr gravar
determinadas manifestaciones o fuentes de riqueza sustentando para
ello la naturaleza, medios y fines del tributo.
3.
En el presente caso, conforme a lo establecido por este Colegiado mediante la STC N. 0009-2001-AI/TC, el Impuesto a la explotacin de
los juegos de casinos y mquinas tragamonedas resultaba inconstitucional en cuanto a la forma de determinacin de la alcuota establecida
en los artculos 38.1 y 39 de la Ley N. 27153, pues gravaba el 20% de
la base imponible constituida por la ganancia bruta mensual, resultante entre el ingreso total percibido en un mes de apuestas o dinero des-
En Lima, el 2 de febrero de 2006 el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional declarar INFUNDADA la demanda.
245

tinado al juego y el monto total de los premios otorgados en dicho
mes, sin incluir la deduccin de los gastos realizados para la obtencin
de las utilidades, como pago a cuenta del impuesto a la renta.
4.
Dicha situacin fue modificada mediante los artculos 17 y 18 de la

Ley N. 27796, publicada el 26 de junio del 2002, varindose de este
modo la base imponible del citado tributo, reducindose la tasa de la
alcuota de 20% al 12%, e incorporndose la posibilidad de deducir
gastos de mantenimiento, adecundose a los criterios sentados por este Tribunal.
El artculo 17 y la Tercera Disposicin Transitoria de la

Ley N. 27796
6.
Conforme se aprecia de la demanda, lo que principalmente cuestiona

la demandante, por considerarlo violatorio del principio de no retroactividad de las normas, es el sentido de la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796, que dispone la regularizacin del impuesto a
la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas, al establecer que
[l]a tasa establecida en el artculo 39, modificado por la presente
Ley, ser de aplicacin desde la fecha de vigencia de la Ley 27153,
quedando sin efecto la tasa del 20% del impuesto establecido anteriormente. Los montos pagados o devengados en aplicacin de la tasa
anterior sern afectados por la nueva tasa y nueva base imponible.
Las deudas acumuladas sern calculadas con la tasa vigente a partir
de la vigencia de la presente Ley y los pagos efectuados constituirn
crditos para la aplicacin de la nueva tasa [...].
7.
246
Sobre el particular, importa sealar que, si bien es cierto que, mediante

la STC N. 009-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional declar inconstitucionales los artculos 38.1 y 39 de la Ley N. 27153, sin embargo,
ello no implica que la recurrente se encuentre exonerada del pago del
tributos, sino que los mismos deben regularse en funcin a una nueva
base imponible y alcuota del impuesto.

8.
Es as que, mediante la resolucin de aclaracin recada en la mencionada sentencia, este Colegiado dispuso, en el tercer considerando, que
[v]isto el vaco, del cual este Tribunal no es responsable, las empresas
dedicadas a la explotacin de los juegos de casino y tragamonedas debern sujetarse a lo que mientras no entre en vigencia la ley definitiva
el Congreso establezca en una norma transitoria y, en su defecto, debern seguir entregando al ente recaudador hasta el 31 de diciembre del
2002- un monto igual al del impuesto de la Ley 27153, precisando, sin
embargo, que dicha entrega no constituye pago en su totalidad, ni surte
los efectos del pago respecto al integro del monto entregado, pues este
deber regularizarse conforme a las reglas establecidas en el Fundamento 16 de la sentencia, una vez promulgada la nueva ley.
9.
Lo dispuesto por el Tribunal Constitucional no afecta en modo alguno

el principio de no retroactividad de las normas en materia tributaria,
dado que ste se basa en el entendido de la no afectacin a una capacidad contributiva ya agotada, que no puede invocarse en estos casos,
pues el fallo de este Colegiado no dispuso la exencin de pago alguno,
sino que, habindose producido el hecho gravado, el mismo deba recalcularse conforme a una nueva base imponible y alcuota justa, ms
beneficiosa para la recurrente, como efectivamente ha ocurrido.
10. Evidentemente, como quiera que al da siguiente de la publicacin de

la STC N. 009-2001-AI/TC no exista an en el ordenamiento jurdico
norma alguna que regulara el pago del referido impuesto en base a las
nuevas reglas constitucionales, se produjo una vacatio legis, que justific lo dispuesto en la resolucin aclaratoria del Tribunal Constitucional, a la que se ha hecho referencia en el Fundamento N. 8, supra; y
que, en virtud al carcter vinculante, fuerza de ley y cosa juzgada de
las sentencias de inconstitucionalidad, deba ser cumplida en dichos
trminos por todos los poderes pblicos. Asimismo, importa sealar
que, de acuerdo al artculo 204 de la Constitucin, la norma declarada
inconstitucional queda sin efecto a partir del da siguiente de su publicacin, salvo en el caso de materia tributaria, permitindose la declaratoria con efecto retroactivo, en concordancia con lo dispuesto en el
ltimo prrafo del artculo 74 de la propia Constitucin y el artculo
81 del Cdigo Procesal Constitucional antes, artculos 36 y 40 de la
247

Ley Orgnica de este Colegiado. En consecuencia, tratndose de la
declaratoria de inconstitucionalidad de normas tributarias por transgresin del artculo 74 de la Carta Magna, el Tribunal Constitucional
se encuentra habilitado para modular los efectos de sus sentencias en
el tiempo, conforme lo dispuso en la STC N. 009-2001-AI/TC, de manera que carece de sustento el cuestionamiento hecho por la recurrente
respecto al ejercicio de tal facultad.
11. De otro lado, conforme a lo expuesto en el fundamento 4 supra, mediante los artculos 17 y 18 de la Ley N. 27796 se modific la base
imponible y se redujo la alcuota del 20% al 12% del impuesto materia
de anlisis, incorporando la posibilidad de deducir gastos por mantenimiento ascendentes al 2% del ingreso mensual, de conformidad con
lo dispuesto en la STC N. 009-2001-AI/TC.
12. Al respecto, la recurrente expresa que el artculo 17 de la Ley N.
27996 es incompatible con la Constitucin, por cuanto slo permite
deducir como gasto aquel que corresponde exclusivamente a los gastos por mantenimiento de las mquinas tragamonedas y juegos de casino, sin considerar como gastos deducibles todos aquellos que inciden directamente en la generacin del ingreso, tales como gastos de
luz, agua, telfono, alquiler y mantenimiento de locales, atencin al
cliente, entre otros. Asimismo, alega que el lmite del 2% del ingreso
neto mensual para la deduccin de los gastos por mantenimiento de
las mquinas tragamonedas y medios de juego de casinos resulta arbitrario.
13. Sobre el particular, cabe precisar que lo que la recurrente solicita es la
evaluacin en abstracto de tal disposicin, lo cual no es posible mediante el proceso de amparo, destinado a la proteccin de derechos
constitucionales y en el que la demandante debe, mnimamente, demostrar ejercer la titularidad de los derechos cuya vulneracin invoca.
14. En ese sentido, conforme se observa de autos, la recurrente no ha demostrado de manera fehaciente que, a consecuencia de las disposiciones que cuestiona, se hayan vulnerado sus derechos constitucionales.
En efecto, carece de sustento sostener afectacin de derecho constitucional alguno sobre la base del sistema de deducciones y el lmite que
248

al mismo ha dispuesto el legislador para el caso del impuesto a la explotacin de los juegos de casinos y mquinas tragamonedas, ya que
las deducciones permitidas para cada tipo de impuestos deben guardar razonable relacin con la particular naturaleza del mismo.
15. De modo que no puede pretenderse que un impuesto a la explotacin,
como en el presente caso, deba recibir exactamente el mismo trato respecto de las deducciones admitidas para el caso del impuesto a la renta, las cuales, respondiendo al principio de causalidad, permiten la deduccin de aquellos gastos necesarios para producir y mantener la
fuente, esto es, la actividad generadora de renta, conforme expresamente lo dispone el artculo 37 de la Ley de Impuesto a la Renta. En
otras palabras, lo que finalmente pretende la empresa demandante es
recibir doblemente el beneficio de la deduccin de los gastos de luz,
agua, telfono, alquiler y mantenimiento de locales, que ya le son
permitidos para el caso del impuesto a la renta.
La Dcima Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796
17. Dicha disposicin establece que, para efectos del impuesto a la renta,
la SUNAT determinar el porcentaje mximo de deduccin en que incurra el operador de los juegos de casinos y mquinas tragamonedas
en los gastos de alimentos, cigarrillos y bebidas alcohlicas que de
manera gratuita entregue a los clientes.
18. La recurrente alega que se ha delegado a la SUNAT la facultad de
legislar y fijar el monto mximo de deduccin de gastos de atencin, el
cual fue fijado en 0.05%, lo cual no tiene sustento tcnico y vulnera el
principio de legalidad, toda vez que en materia tributaria slo puede
legislarse mediante normas con rango de ley.
19. Este Tribunal ya se ha referido, en reiterada jurisprudencia, a las relaciones ley y reglamento, y ha establecido que es completamente permisible la regulacin por remisin, siempre y cuando lo determine la
propia Ley y no exceda lo dispuesto en ella. Se trata, pues, de una relacin de integracin y coherencia normativa entre ambas.
20. De este modo, tal y como se seal en el Fundamento N. 19 de la STC
N. 1907-2003-AA/TC,
249

[l]a fuerza normativa de la que est investida la Administracin se
manifiesta, por antonomasia, en el ejercicio de su potestad reglamentaria. El reglamento es la norma que, subordinada directamente a las
leyes e indirectamente a la Constitucin, puede, de un lado, desarrollar la ley, sin transgredirla ni desnaturalizarla, y, de otro, hacer operativo el servicio que la Administracin brinda a la comunidad. Los
primeros son los llamados reglamentos secundum legem, de ejecucin o reglamentos ejecutivos de las leyes, los cuales estn llamados a
complementar y desarrollar la ley que los justifica y a la que se deben
[...]. Los segundos son los denominados reglamentos extra legem, independientes, organizativos o normativos, los que se encuentran destinados a reafirmar, mediante la autodisposicin, la autonoma e independencia que la ley o la propia Constitucin asignan a determinados entes de la Administracin o, incluso, a normar dentro los alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga desarrollar directamente una ley. [cf. STC 0001-2003AI/0003-2003-AI acumuladas FJ. 15].
21. Por otro lado, y en cuanto a la materia tributaria se refiere, en la STC
N. 2762-2002-AA/TC tambin se ha establecido que la reserva de ley
en materia tributaria no afecta por igual a todos los elementos integrantes del tributo; el grado de concrecin es mximo cuando regula el
hecho imponible y menor cuando se trate de regular otros elementos.
De esa manera, se reconoce con ello la flexibilizacin de la reserva en
determinadas situaciones y la importancia del anlisis de concrecin
de la misma, en cada caso especfico.
22. En el caso de autos, y en cuanto a la remisin reglamentaria dispuesta
por la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796 se refiere,
este Tribunal estima que no afecta el principio de reserva de ley, toda
vez que los lmites y porcentajes a deducir, en el caso especfico, forman una parte del sistema integral de deducciones para llegar a la renta neta imponible establecida en la Ley (esto es, gastos necesarios para
obtener la renta, depreciaciones y amortizaciones, as como previsiones y reservas); vale decir que es slo parte del proceso para su determinacin, de modo que, en tanto el conjunto de los mecanismos de
clculo est dispuesto en la Ley, no resulta prohibida la colaboracin
excepcional al reglamento en casos particulares como el expuesto, de250

bido a la naturaleza misma de la actividad; ms an, cuando es razonable que determinadas deducciones deban ser limitadas a fin de evitar un uso arbitrario y desproporcionado de las mismas.
La carga probatoria a efectos de demostrar la confiscatoriedad de tributos
23. En el caso, an con las modificaciones a que se ha hecho referencia en
el Fundamento N. 11, supra, la recurrente considera que el impuesto
tiene efectos confiscatorios, alegato que, evidentemente, debe probarlo
de manera fehaciente.
24. En la STC N. 2302-2003-AA/TC, este Tribunal ha establecido que
para acreditar la confiscatoriedad en cada caso, es necesario probar la
afectacin real al patrimonio empresarial de la persona jurdica, como
en el caso de autos. Y es que no podra ser de otra manera cuando se
alega afectacin exorbitante a la propiedad privada.
25. Si bien es cierto que el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional
ha establecido la inexistencia, en los procesos constitucionales, de una
etapa probatoria, sin embargo, tambin prev la procedencia de medios probatorios que no requieran de actuacin y a los que el juez considere indispensables, pero siempre que ello no afecte la duracin del
proceso.
26. No obstante, en los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario
que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada, lo
cual no ha ocurrido en el caso de autos, como se explicar a continuacin. De lo contrario, corresponder atender este tipo de procesos en
otra va, donde s puedan actuarse otros medios de prueba y proceda
la intervencin de peritos independientes que certifiquen las afectaciones patrimoniales a causa de impuestos.
Consideraciones Finales
40. Por lo dems, y conforme a lo expuesto en la STC N. 2302-2003AA/TC, y en la propia STC N. 0009-2001-AI/TC, para el Tribunal
Constitucional parece absolutamente necesario reiterar que el ocio que
promueve el Estado mediante la cultura, recreacin y el deporte es
251

distinto al que tolera mediante la explotacin de los juegos de apuesta,
que pueden generar adiccin ludopata con efectos econmicos y
sociales perjudiciales para el jugador y su familia, lo cual resulta incompatible con la preservacin y defensa de otros bienes y principios
constitucionales y, en particular, con la proteccin de la moralidad y
seguridad pblicas.
41. Por tales razones, la Ley N. 27796 ha creado una Comisin Nacional
de Prevencin y Rehabilitacin de Personas Adictas a los Juegos de
Azar, dependiente del Ministerio de Salud, con el fin de preservar y
proteger a la ciudadana de los posibles perjuicios o daos que afectan
la salud pblica, y cuyas funciones estn orientadas a la elaboracin y
ejecucin de campaas publicitarias de sensibilizacin dirigidas al
pblico en general y especialmente a los jvenes, respecto de los efectos perniciosos que el abuso excesivo de esta actividad puede generar
en la salud, y el impacto socioeconmico que produce el juego de azar
en las personas y su entorno familiar.
Precedente Vinculante
42. El Tribunal Constitucional no puede dejar de expresar su preocupacin por el hecho de que, segn se advierte de los recaudos anexados
al escrito presentado con fecha 11 de agosto de 2005 por la propia recurrente, en sede judicial se vienen dictando sentencias que han adquirido la calidad de firmes en materia del impuesto a la explotacin
de los juegos de casino y mquinas tragamonedas, que infringen el segundo prrafo del artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional y la
Primera Disposicin General de la Ley Orgnica de este Tribunal, en
virtud de los cuales los jueces y tribunales tienen la obligacin de interpretar y aplicar las leyes y toda norma con rango de ley, y los reglamentos respectivos, segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por este Colegiado en todo tipo de procesos, bajo
responsabilidad.
43. En tal sentido, y de conformidad con lo establecido por el artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal declara que la presente sentencia, que adquiere la autoridad de co252

sa juzgada, constituye precedente vinculante. En consecuencia, al
haberse confirmado la constitucionalidad del artculo 17, y la Tercera
y Dcima Disposiciones Transitorias de la Ley N. 27796; de la Tercera
Disposicin Complementaria y Final del Decreto Supremo N. 0092002/MINCETUR; de la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia N. 014-2003/SUNAT, y
de la Resolucin de Superintendencia N. 052-2003/SUNAT, en aplicacin del primer prrafo del artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional que resulta tambin de aplicacin en aquellos casos en los
que este Colegiado desestima la solicitud de ejercer el control difuso
contra norma, por no encontrar en ella vicio alguno de inconstitucionalidad, dichos preceptos resultan de plena aplicacin en todo tipo
de procesos, quedando proscrita su inaplicacin por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas.
44. Ordena a todos los poderes pblicos y, en particular, a las Cortes Judiciales del pas, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios trminos
lo resuelto por este Tribunal en materia del impuesto a la explotacin
de los juegos de casino y mquinas tragamonedas.
253
254
19
EXP. N 4572-2009-PHC/TC
LIMA
CASO: CSAR REVOLLEDO MENDOZA:
SERVIDUMBRE DE PASO
Servidumbre de paso y derecho a la libertad de trnsito
2. Que este Tribunal Constitucional ha sealado que la facultad de desplazamiento que supone el derecho a la libertad de trnsito tambin se manifiesta a travs del uso de las vas de naturaleza pblica o de las vas
privadas de uso pblico. En el primer supuesto, el ius movendi et ambulandi se expresa en el trnsito por parques, calles, avenidas, carreteras,
entre otros; en el segundo supuesto, se manifiesta, por ejemplo, en el
uso de las servidumbres de paso. Sin embargo, en ambas situaciones, el
ejercicio de dicha atribucin debe efectuarse respetando el derecho de
propiedad (Cfr. STC Exp. N 846-2007-HC/TC, caso Vladimir Condo
Salas y otra, fundamento 4; Exp. N. 2876-2005-HC/TC, caso Nilsen
Mallqui Laurence, fundamento 14). En efecto, si bien el derecho a la libertad de trnsito tutela el desplazamiento por servidumbres de paso,
resulta vital determinar de manera previa la existencia de una servidumbre de paso, por el carcter instrumental que dicho derecho legal
posee en relacin con derechos de rango constitucional como la propiedad y el libre trnsito (Cfr. STC N 202-2000-AA/TC, caso Minera Corihuayco S.A., fundamento 2; STC N 3247-2004-HC/TC, caso Gregorio
Corrilla Apaclla, fundamento 2).
Servidumbre de paso y justicia constitucional
3. No cabe la menor duda de que, en un contexto dado, la servidumbre de
paso constituye una institucin legal que hace viable el ejercicio de la libertad de trnsito en sus diversas manifestaciones. De ah que cualquier
En Lima el 2 de noviembre de 2009 el Tribunal Constitucional declarar IMPROCEDENTE

la demanda
255

restriccin arbitraria del uso de la servidumbre suponga tambin una
vulneracin del derecho a la libertad de trnsito, y por tanto, pueda ser
protegido mediante el hbeas corpus. Sin embargo, no debe olvidarse
que la competencia de la justicia constitucional de la libertad est referida nicamente a la proteccin de derechos fundamentales y no a la solucin y/o dilucidacin de controversias que ataan a asuntos de mera
legalidad.
4. En efecto, en ms de una ocasin en la que se ha cuestionado el impedimento del trnsito por una servidumbre de paso, este Tribunal Constitucional ha estimado la pretensin, sosteniendo que la existencia y validez legal de la servidumbre se hallaba suficientemente acreditada conforme a la ley de la materia (Cfr. Exp. N. 0202-2000-AA/TC, 3247-2004PHC/TC, 7960-2006-PHC/TC). Ello no resulta ajeno a la jurisdiccin
constitucional, en la medida en que, estando suficientemente acreditada
la institucin legal que posibilita el ejercicio del derecho a la libertad de
trnsito, corresponde al juez constitucional analizar en cada caso si la
alegada restriccin del derecho invocado es o no inconstitucional.
5. Tal situacin no se dar cuando la evaluacin de la alegada limitacin
del derecho de libertad de trnsito implique, a su vez, dilucidar aspectos que son propios de la justicia ordinaria, como lo son la existencia y la
validez legal de una servidumbre de paso. En tales casos, este Tribunal
Constitucional se ha pronunciado declarando la improcedencia de la
demanda (Cfr Exps N.os 0801-2002-PHC/TC, 2439-2002-AA/TC, 25482003-AA,
1301-2007-PHC/TC,
2393-2007-PHC/TC,
00585-2008PHC/TC).
6. Conforme a lo expuesto, la demanda de hbeas corpus en la que se alegue la vulneracin del derecho a la libertad de trnsito a travs de una
servidumbre de paso exige previamente la acreditacin de la validez legal y de la existencia de la servidumbre. De lo contrario, en caso de que
la alegada vulneracin de la libertad de trnsito exija la determinacin
de aspectos de mera legalidad que no sean objeto del proceso de hbeas
corpus, la demanda deber ser declarada improcedente.
256
20
EXP. N 5854-2005-PA/TC
PIURA
CASO: LIZANA PUELLES:
CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS RESOLUCIONES DEL JNE
5. La inconstitucionalidad de la interpretacin aislada de los artculos
142 y 181 de la Constitucin
13. Llegados a este punto, alguno puede haberse preguntado: cmo puede el Tribunal Constitucional sostener que la Constitucin es norma
jurdica vinculante, y, no obstante, haber expedido la STC 2366-2003AA, contraviniendo (sic) el claro mandato de los artculos 142 y 181
de la Constitucin que establecen, respectivamente, que las resoluciones del JNE en materia electoral no son revisables en sede judicial y
que son dictadas en instancia final, definitiva, y (...) contra ellas no
procede recurso alguno?
14. Las sentencias 0010-2002-AI expedida en el caso sobre la legislacin
antiterrorista; 0023-2003-AI, expedida en el caso sobre la Ley
Orgnica de la Justicia Militar y el Cdigo de Justicia Militar; 00042004-CC sobre el conflicto de competencias surgido entre el Poder
Judicial y el Congreso de la Repblica; 0019-2005-HC sobre la ley
de arresto domiciliario; 0020-2005-AI / 0021-2005-AI sobre el conflicto de competencias suscitado entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales de Cusco y Hunuco, son slo algunas muestras, entre las muchas existentes, con las que este Colegiado ha demostrado
que a los mtodos jurdicos y de argumentacin constitucional (funcin
de valoracin), acompaa una cabal conciencia de la realidad social,
En Lima, el 8 de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional declara INFUNDADA la demanda.
257

buscando aliviar los conflictos intersubjetivos e interinstitucionales
(funciones de ordenacin y pacificacin).
Por ello no puede escapar a la consideracin de este Tribunal que la
pregunta planteada es el resumen fiel de la preocupacin expuesta por
algn sector. Y por ello, es consciente de que, si pretende desvirtuarla,
debe hacerlo en trminos que no slo pueda comprender el tcnico en
Derecho, sino el propio ciudadano.
15. La Constitucin del Estado est plagada de disposiciones entre las que
existe una aparente contradiccin. As, por ejemplo, mientras en el
inciso 1) del artculo 2 se reconoce que toda persona tiene derecho a la
vida, en el artculo 140 se regula la pena de muerte; mientras en el inciso 2) del artculo 2 se reconoce el principio-derecho a la igualdad ante la ley, el artculo 103 establece que pueden expedirse leyes especiales cuando as lo exija la naturaleza de las cosas; mientras el inciso 24)
del artculo 2 reconoce el derecho a la libertad personal, el literal f) del
mismo inciso justifica que la autoridad policial prive a la persona de
sta en caso de flagrante delito; mientras el inciso 2) del artculo 139,
refiere que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, empero, el inciso
2) del artculo 200 de la Constitucin establece que el amparo contra
esta resolucin procede si emana de un proceso irregular, es decir, de
un proceso en el que no se hayan respetado los derechos fundamentales de la persona.
16. Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna de
estas disposiciones, se llegar a resultados inconsecuentes con el postulado unitario o sistemtico de la Constitucin. De ah que nunca ha sido ni ser vlido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada. Es indiscutible que esta es una lectura ms sencilla; s, tan
sencilla como ilegtima.
17. Qu duda cabe de que una interpretacin literal y aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, concluir en que, sin ingresar en consideracin adicional alguna, una resolucin en materia electoral expedida por el JNE, es inatacable jurisdiccionalmente; es decir, incluso en
aquellos supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la
258

persona. Empero, el resultado de esta interpretacin es sustentable
constitucionalmente?
18. Son distintas las razones que permiten al Tribunal Constitucional sostener que tal interpretacin resulta manifiestamente inconstitucional.
En primer lugar porque, lejos de optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, desconoce la limitacin que dicho contenido representa para los actos llevados a cabo
por todo poder pblico, incluyendo, desde luego, los que efecte el
JNE.
Si bien es cierto que esta entidad es el mximo rgano de administracin de justicia electoral del pas, no lo es menos que, como cualquier
otro poder pblico, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales, en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139 de la Constitucin); por
cuanto, si as no ocurriese, ser nulo y punible todo acto que prohba o
limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el
artculo 31, in fine, de la Carta Fundamental.
En otras palabras, el producto resultante de realizar una
interpretacin aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin,
viola los ms elementales principios de interpretacin constitucional
(unidad de la Constitucin y concordancia prctica), pues
pretendiendo auspiciar la seguridad jurdica que debe informar a todo
proceso electoral, sacrifica los derechos fundamentales, ya que los
despoja de toda garanta jurisdiccional de proteccin.
19. La interpretacin aislada de los artculos constitucionales bajo anlisis
resulta manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de
la Constitucin y al de correccin funcional, ya que desconoce, por un
lado, el carcter jurdico-vinculante de la Constitucin y, por otro, la
funcin de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal
Constitucional (artculo 201 de la Constitucin). En efecto, dicha
interpretacin confunde la autonoma que ha sido reconocida
constitucionalmente al JNE (artculo 177 de la Constitucin) con
autarqua, pues pretende que sus resoluciones no sean objeto de
control constitucional en aquellos casos en los que resulten contrarias a
los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta
259

Fundamental. Lo que equivaldra a sostener que para el JNE, tales
principios y derechos no resultan vinculantes.
Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de
correccin funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, se
encuentra impedido constitucionalmente de desconocer las decisiones
vinculantes que los otros rganos constitucionales expiden en el
ejercicio de sus funciones constitucionalmente previstas. As, por
ejemplo, el JNE se encuentra impedido de desconocer una resolucin
adoptada por el Congreso de la Repblica que inhabilita a una persona
para el ejercicio de la funcin pblica, de conformidad con el artculo
100 de la Constitucin; mxime si la validez constitucional de dicha
resolucin ha sido plenamente confirmada a travs de una sentencia
del Tribunal Constitucin, supremo intrprete de la Constitucin
(artculo 201 de la Constitucin y artculo 1 de la LOTC).
20. Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se dictan en
ltima instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en
sede jurisdiccional, los artculos 142 y 181 de la Constitucin, tienen
por propsito garantizar que ningn otro rgano del Estado se arrogue
la administracin de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta
materia tcnico-jurdica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva. As lo
ordena la Constitucin y bajo el principio de correccin funcional ese
fuero debe ser plenamente respetado por todo poder constituido,
incluyendo, desde luego, a este Tribunal.
Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo
el marco normativo que la Constitucin le impone. Ello tendra lugar,
claro est, si se expide una resolucin contraria a los derechos
fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a los
asuntos tcnico-jurdicos de carcter estrictamente electoral, siendo de
inmediata aplicacin el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin
que dispone que el proceso de amparo procede contra el hecho u
omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos por la Constitucin.
En otras palabras, en tales casos, la jurisdiccin constitucional se torna
inmediatamente en el fuero competente para dirimir la litis circunscrita
a si existi o no violacin de la Carta Fundamental. Sin que pueda
260

caber aqu, desde luego, una subrogacin en las funciones reservadas
constitucionalmente al JNE.
Sera, por ejemplo, absurdo sostener que porque el Tribunal
Constitucional tiene competencia para declarar la nulidad de una
sentencia expedida por un juez penal o civil que contravenga los
derechos fundamentales, tiene capacidad de administrar justicia penal
o civil. Es evidente que en tales supuestos el Tribunal Constitucional se
limita a administrar justicia constitucional, reponiendo las cosas al
estado anterior al momento en que tuvo lugar la afectacin del derecho
fundamental (primer prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional), para que luego el proceso contine siendo resuelto por
su respectivo juez competente. La secuencia es idntica en los
supuestos de resoluciones expedidas por jueces que administran
justicia electoral.
As pues, no se trata de una superposicin de funciones, sino de
delimitar clara y correctamente las competencias que la Constitucin
ha conferido a cada uno de los rganos constitucionales (principio de
correccin funcional).
21. De conformidad con el artculo 93 de la Constitucin, los Congresistas
de la Repblica no estn sujetos a mandato imperativo. No obstante,
las leyes expedidas por el Congreso, rgano independiente y
autnomo, son susceptibles de control constitucional, mediante el
proceso de inconstitucionalidad (artculo 200 4).
De conformidad con el artculo 139 2 de la Constitucin, el Poder
Judicial tambin goza de independencia y autonoma; sin embargo,
como no podra ser de otro modo en un Estado que se precie de ser
Constitucional, sus resoluciones (incluso las de la Corte Suprema de la
Repblica) son susceptibles de control constitucional mediante los
procesos constitucionales de amparo y hbeas corpus.
Incluso, existe tambin una disposicin constitucional que
expresamente establece que ninguna autoridad (...) puede dejar sin
efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada
(artculo 139 2) y, sin embargo, hoy en da a nadie se le ocurre sostener
261

que las resoluciones firmes emanadas de un proceso en el que han
existido violaciones a los derechos fundamentales, estn exceptuadas
de control constitucional mediante los procesos de amparo o hbeas
corpus. Son los principios de unidad de la Constitucin, de
concordancia prctica y de fuerza normativa de la Constitucin, los que
han permitido que esta ltima tesis se consolide sin reparo (artculo 4
del Cdigo Procesal Constitucional).
Lo propio se podra sealar en torno a la justicia militar, cuya
excepcionalidad y autonoma del Poder Judicial est reconocida en los
artculos 139 1 y 173; sin embargo, no se encuentra exceptuada del
control constitucional, a travs de los procesos de amparo o hbeas
corpus.
No existe, pues, justificacin constitucional alguna para que el JNE se
encuentre relevado de dicho control; es decir, cuando no respete los
derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva.
6. Los tratados sobre derechos humanos y las decisiones de los
tribunales internacionales de derechos humanos como Derecho
Interno
22. Tal como lo dispone el artculo 55 de la Constitucin, los tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el
Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son
Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al
interior del Estado.
23. Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin,
deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los
tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos
ratificados por el Per y en concordancia con las decisiones adoptadas
por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos
segn tratados de los que el Per es parte (Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin y artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional).
262

En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo rgano
jurisdiccional del Estado (o que desempee funciones materialmente
jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente
informado por las disposiciones de los tratados internacionales de
derechos humanos y por la interpretacin de las mismas realizada por
los tribunales internacionales sobre derechos humanos a travs de sus
decisiones.
24. De ah que el derecho fundamental de acceso a la justicia frente a toda
vulneracin de los derechos humanos, como manifestacin del derecho
al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, no slo se reduce al acceso a los tribunales internos, sino
tambin a los internacionales, tal como se tiene previsto en el artculo
205 de la Constitucin:
Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los
derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u
organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de
los que el Per es parte.
Es tambin en base a estas consideraciones que debe ser analizada la
aplicacin aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, segn
la cual las resoluciones del JNE en materia electoral no pueden ser
objeto de control constitucional, incluso en los supuestos en los que
resulten contrarias a los derechos fundamentales.
25. En criterio de este Tribunal, resulta manifiesto que dicha aplicacin se
opone a una interpretacin de los derechos y libertades reconocidos
por la Constitucin de conformidad con la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados
por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos, constituidos segn tratados
de los que el Per es parte, tal como lo exigen la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin y el Artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.).
263

En efecto, el artculo 8 1 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, dispone:
Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella, o para la
determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otra ndole.
Mientras que los incisos 1) y 2) de su artculo 25, refieren:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando
tal violacin sea cometida por personas que acten en
ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el
sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de
toda persona que interponga el recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisin en que haya estimado
procedente el recurso.
26. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
sostenido:
(...) el artculo 25.1 de la Convencin es una disposicin de
carcter general que recoge la institucin procesal del amparo,
como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la
tutela de los derechos fundamentales. Establece este artculo,
igualmente, en trminos amplios, la obligacin a cargo de los
264

Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su
jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos
violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, adems,
que la garanta all consagrada se aplica no slo respecto de los
derechos contenidos en la Convencin, sino tambin de
aqullos que estn reconocidos por la Constitucin o por la
ley.
Para posteriormente afirmar que:
los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales
efectivos a las vctimas de violacin de los derechos humanos
(Art. 25), recursos que deben ser sustanciados de
conformidad con las reglas del debido proceso legal (Art. 8.1),
todo ello dentro de la obligacin general a cargo de los
mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos por la Convencin a toda persona que se
encuentre bajo su jurisdiccin.
27. Asimismo, en el Caso del Tribunal Constitucional vs. Per, la Corte ha
referido:
El respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la
actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario
que se encuentre en una situacin de poder, en razn de su
carcter oficial, respecto de las dems personas. Es as, ilcita,
toda forma de ejercicio del poder pblico que viole los
derechos reconocidos por la Convencin. (...).
De conformidad con la separacin de los poderes pblicos que
existe en el Estado de derecho, si bien la funcin jurisdiccional
compete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o
autoridades pblicas pueden ejercer funciones del mismo tipo.
Es decir que cuando la Convencin se refiere al derecho de
toda persona a ser oda por un `juez o tribunal competente
para la `determinacin de sus derechos, esta expresin se
refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa,
legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de las personas. Por la
razn mencionada, esta Corte considera que cualquier rgano
265

del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente
jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones
apegadas las garantas del debido proceso legal en los
trminos del artculo 8 de la Convencin Americana.
28. Es en base a tales premisas que el Tribunal Constitucional ha tenido
oportunidad de referir (entre otras, en la STC 2409-2002-AA) que detrs
del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se
encuentra implcito el derecho a la proteccin jurisdiccional de los
derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal
competente frente a todo acto u omisin que lesione una facultad
reconocida en la Constitucin o en los instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos. De conformidad con la jurisprudencia
vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicho
derecho constituye parte del ncleo duro de la Convencin Americana
de Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede obstaculizarse
irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su cabal goce y
ejercicio.
29. Debe recordarse, asimismo, que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados
que han ratificado la Convencin Americana de Derechos Humanos,
justamente, por permitir que sus mximos rganos jurisdiccionales
electorales se encuentren exentos de un control jurisdiccional frente a
aquellas decisiones que contravengan los derechos fundamentales de
las personas.
En efecto, en el Caso Yatama vs. Nicaragua (sentencia del 23 de junio
de 2005) la Corte Interamericana expuso:
Si bien la Constitucin de Nicaragua ha establecido que las
resoluciones del Consejo Supremo Electoral en materia
electoral no son susceptibles de recursos ordinarios o
extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo no deba
estar sometido a controles judiciales, como lo estn los otros
poderes del Estado. Las exigencias derivadas del principio de
independencia de los poderes del Estado no son incompatibles
con la necesidad de consagrar recursos o mecanismos para
proteger los derechos humanos.
266

Independientemente de la regulacin que cada Estado haga
respecto del rgano supremo electoral, ste debe estar sujeto a
algn control jurisdiccional que permita determinar si sus
actos han sido adoptados al amparo de los derechos y
garantas mnimas previstos en la Convencin Americana, as
como los establecidos en su propia legislacin, lo cual no es
incompatible con el respeto a las funciones que son propias de
dicho rgano en materia electoral. Este control es
indispensable cuando los rganos supremos electorales, como
el Consejo Supremo Electoral en Nicaragua, tienen amplias
atribuciones, que exceden las facultades administrativas, y que
podran ser utilizados, sin un adecuado control, para favorecer
determinados fines partidistas. En este mbito, dicho recurso
debe ser sencillo y rpido, tomando en cuenta las
particularidades del procedimiento electoral.
Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado viol el
derecho a la proteccin judicial consagrado en el artculo 25.1
de la Convencin Americana (...).
30. Las similitudes con el caso peruano son manifiestas. El artculo 173 de
la Constitucin nicaragense es sustancialmente anlogo a los artculos
142 y 181 de la Constitucin peruana. Y el Consejo Supremo Electoral
de Nicaragua tiene en el JNE peruano a su homlogo.
Insistir en una interpretacin aislada de los artculos 142 y 181 de la
Constitucin, pretendiendo que las resoluciones del JNE en materia
electoral estn exceptuadas de control constitucional a travs del
proceso constitucional de amparo, supondra incurrir en una
manifiesta irresponsabilidad, ya que situara al Estado peruano ante la
cierta e inminente condena por parte de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos al violar el artculo 25.1 de la Convencin. No slo
es facultad, sino deber de este Tribunal y del Poder Judicial impedir
ello, mediante una adecuada interpretacin de los referidos preceptos,
de conformidad con la Constitucin y los tratados y las decisiones de
los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos
segn tratados de los que el Per es parte.
267

31. As las cosas, una interpretacin aislada de los artculos
constitucionales sub exmine, resulta incompatible con el artculo 8 de
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; el artculo 2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el artculo XVIII de
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y los
artculo 8 1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
32. Son, justamente, aplicaciones literales de los artculos 142 y 181 de la
Constitucin, las que han ocasionado que la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos sostenga lo siguiente:
En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento
jurdico peruano (artculos 181 constitucional y 13 de la Ley
Orgnica Electoral) tal y como han sido interpretadas por el JNE
en su decisin del 18 de enero de 1995 (Oficio N. 188-95SG/JNE), implican que cualquier decisin adoptada por el JNE
y que pueda afectar los derechos polticos consagrados en la
Convencin, no son revisables y por tanto, no protegibles en el
Derecho Interno.
Sobre tal premisa, recomend al Estado peruano:
Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones
de los artculos 181 de la Constitucin de 1993, y 13 de la Ley
Orgnica Electoral, posibilitando un recurso efectivo y
sencillo, en los trminos del artculo 25 (1) de la Convencin,
contra las decisiones del JNE que vulneren la garanta a la
participacin poltica por parte de los ciudadanos.
Cabe sealar que en este Informe la Comisin Interamericana de Derechos Humanos expresa que en reiteradas comunicaciones el Estado peruano puso en su conocimiento la existencia de diversas iniciativas de
modificacin de la legislacin electoral, allanndose a la denuncia planteada en su contra, a pesar de lo cual, hasta la fecha de la publicacin
del Informe, ninguna haba sido adoptada.
268

33. El Tribunal Constitucional considera, sin embargo, que, tal como ocurriera en su oportunidad con el artculo 173 de la Constitucin (relacionado a las competencias de la jurisdiccin militar), la reforma de los
artculos 142 y 181 resulta innecesaria, pues por va de una interpretacin constitucional adecuada, su contenido normativo es susceptible de
compatibilizarse con los tratados sobre derechos humanos ratificados
por el Estado peruano y las decisiones y recomendaciones de los organismos internacionales relacionados con la materia.
34. Por lo dems, debe enfatizarse que la imposibilidad de optar por una
lectura aislada del artculo 142 del la Constitucin no slo ha sido establecida por este Tribunal en lo que al control de constitucionalidad
de las resoluciones del JNE en materia electoral se refiere (STC 23662003-AA), sino tambin en lo que respecta a las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin
de jueces, las cuales, al amparo de dicha aislada interpretacin, tampoco seran susceptibles de ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional.
En efecto, desde la expedicin de la STC 2409-2002-AA, en criterio que
este Colegiado tiene reiterado en ms de 200 sentencias, qued establecido que:
(...) cuando el artculo 142. de la Constitucin establece que
no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de Jueces, (...) el presupuesto de validez de dicha afirmacin se sustenta en que las consabidas funciones que le han
sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los
lmites y alcances que la Constitucin le otorga, y no a otros
distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o
al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el
fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teora de los
llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan
con plena autonoma dentro de sus funciones, pero sin que tal
caracterstica los convierta en entes autrquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El
Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier rgano
del Estado, tiene lmites en sus funciones, pues resulta indis269

cutible que estas no dejan en ningn momento de sujetarse a
los lineamientos establecidos en la norma fundamental. Por
consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en
tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores,
principios y derechos fundamentales de la persona contenidos
en la Constitucin, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas
son ejercidas de una forma tal que desvirtan el cuadro de
principios y valores materiales o los derechos fundamentales
que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razn
que invalide o deslegitime el control constitucional sealado a
favor de este Tribunal en los artculos 201. y 202. de nuestro
texto fundamental.
35. En tal sentido, sin perjuicio de lo que luego se sostendr, llegado a este
punto, el Tribunal Constitucional se encuentra en condiciones de afirmar que toda interpretacin de los artculos 142 y 181 de la Constitucin que realice un poder pblico, en el sentido de considerar que una
resolucin del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra
exenta de control constitucional a travs del proceso constitucional de
amparo, es una interpretacin inconstitucional. Consecuentemente,
toda vez que el JNE emita una resolucin que vulnere los derechos
fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultar plenamente procedente.
En aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., este
criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los poderes pblicos.
Todo juez y tribunal de la Repblica -sea que realice funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales-, se encuentra
vinculado por este criterio, bajo responsabilidad (artculo VI del Ttulo
Preliminar del CPConst. y Primera Disposicin Final de la LOTC).
7. Criterios para un oportuno control constitucional de las resoluciones
jurisdiccionales del JNE
36. Como qued dicho en el Fundamento 33, supra, en criterio del Tribunal
Constitucional, el conflicto, strictu sensu, no reside en las disposiciones
270

142 y 181 de la Constitucin, sino en la inconstitucional interpretacin
y consecuente aplicacin literal y aislada que de ellas pretenda hacerse.
Por ello, no corresponde concentrar el anlisis en si pueden o no ser objeto de control constitucional las resoluciones del JNE en materia electoral que violen derechos fundamentales, pues no cabe duda de que lo
son, sino en determinar cmo debe operar dicho control constitucional.
37. De conformidad con los tratados y la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos, y con el criterio sostenido en la STC 2366-2003AA, en el que este Colegiado se reafirma, el inciso 8) del artculo 5 del
CPConst., establece que son objeto de control constitucional las resoluciones del JNE que violen la tutela procesal efectiva. El artculo 4 de la
misma norma, refiere que:
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin
jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a
probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en
el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por
la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a
acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la
observancia del principio de legalidad procesal penal.
Consecuentemente, la posibilidad de ejercer control constitucional a las
resoluciones del JNE que resulten contrarias a los derechos
fundamentales no slo emerge de una adecuada interpretacin de la
Carta Fundamental, sino que se encuentra expresamente concretizada
en una disposicin del CPConst.
38. Sin embargo, no es menos cierto que la seguridad jurdica que ha
sido reconocida por este Tribunal como un principio implcitamente
contenido en la Constitucin, es pilar fundamental de todo proceso
electoral. En efecto, siendo que los procesos electorales ostentan plazos
perentorios y preclusivos, y que una de las garantas para la estabilidad
democrtica es el conocimiento exacto y oportuno del resultado de la
271

voluntad popular manifestada en las urnas (artculo 176 de la Constitucin), no es factible que, so pretexto del establecimiento de garantas
jurisdiccionales de los derechos fundamentales, se culmine por negar la
seguridad jurdica del proceso electoral, y con ella, la estabilidad y el
equilibrio del sistema constitucional en su conjunto (principio de interpretacin constitucional de concordancia prctica).
39. En tal virtud, este Colegiado considera necesario precisar los siguientes
aspectos:
a) El Tribunal Constitucional es un rgano constituido sometido a la
Constitucin y a su ley orgnica. En su funcin de mximo intrprete constitucional (artculo 201 de la Constitucin y artculo 1
de la LOTC), tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar as seguridad jurdica y unidad normativa al
Derecho Electoral Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primaca normativa de la Constitucin
(artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst.).
b) En atencin a la seguridad jurdica que debe rodear todo proceso
electoral y a las especiales funciones conferidas a los rganos del
sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC artculos
178, 182 y 183 de la Constitucin), en ningn caso la interposicin de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectacin
de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE, devendr
en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del
proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusin
el artculo 176 de la Constitucin, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo slo tendr por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artculo 1 del CPConst..
c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar
las garantas que aseguren la celeridad y seguridad jurdica que
deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible control constitucional de una resolucin del JNE en
materia electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe
272

recordarse que con el mismo nfasis con el que la Corte Interamericana ha sealado que todo rgano supremo electoral,
debe estar sujeto a algn control jurisdiccional que permita
determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los
derechos y garantas mnimas previstos en la Convencin
Americana, as como los establecidos en su propia legislacin,
ha establecido que
dicho recurso debe ser sencillo y rpido, tomando en cuenta
las particularidades del procedimiento electoral.
Resulta evidente que esta previsin de la Corte Interamericana, no slo
apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino tambin a
evitar en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos fundamentales en las que incurran los rganos encargados de administrar
justicia electoral no se tornen irreparables.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artculo 107 de
la Constitucin, este Tribunal propone al Congreso de Repblica introducir en el CPConst, en el ms breve plazo posible, las modificaciones
conducentes a:
Reducir sustancialmente el plazo de prescripcin para interponer
una demanda de amparo contra una resolucin del JNE en materia
electoral.
Que las demandas de amparo contra una decisin del JNE en
materia electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias,
emitidas en un plazo sumarsimo, puedan ser conocidas por el
Tribunal Constitucional, mediante la interposicin de un recurso de
agravio constitucional a ser resuelto tambin en tiempo perentorio.
273

Sancionar a aquellos jueces constitucionales que, contraviniendo el
artculo 13 del CPConst., no concedan trmite preferente a las
demandas de amparo interpuestas contra las resoluciones del JNE en
materia electoral.
Los plazos deben ser perentorios a efectos de no crear incertidumbre
en las decisiones electorales y asegurar la confianza en el sistema de
control jurisdiccional constitucional.
Estas medidas no slo garantizarn la seguridad jurdica del proceso
electoral, sino que tambin permitirn la oportuna proteccin de los
derechos fundamentales. Debe recordarse cmo, por ejemplo, a pesar
de haberse acreditado la manifiesta afectacin por parte del JNE del derecho a la presuncin de inocencia (artculo 2 24 e. de la Constitucin)
de un ciudadano y, como consecuencia de ello, la afectacin de su derecho poltico a ser candidato a un cargo pblico (artculos 2 17, 31 y
35 de la Constitucin), la ausencia de plazos perentorios en los procesos de amparo orientados a la proteccin de derechos fundamentales
polticos, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, determin
la imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior, al haber devenido dichas afectaciones en irreparables.
274
21
EXP. N 6572-2006-PA/TC
PIURA
CASO: JANET ROSAS DOMNGUEZ: TRASCENDENCIA DE
LAS UNIONES DE HECHO
Tutela de la Familia en el Estado Democrtico y Social de Derecho y

pluralidad de estructuras familiares
5.
Fue el constitucionalismo de inicios del siglo XX el que por primera

vez otorg a la familia un lugar en las normas fundamentales de los
Estados. Precisamente fue la Constitucin de Wiemar (1919) en donde
se reconoci expresamente el rol protector del Estado para con la Familia. Sin embargo, es de precisar que en aquella poca se identificaba
al matrimonio como nico elemento creador de familia. Se trataba
pues de un modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear, en
donde el varn era cabeza de familia dedicado a cubrir los gastos
familiares y la mujer realizaba necesariamente las labores del hogar.
Dentro de esta tendencia de reconocimiento de proteccin de la familia, constituciones posteriores a la segunda guerra mundial fueron recogiendo dicha institucin, conceptundola en muchos casos de manera muy similar.
6.
A nivel de la regin, los constituyentes se han referido a la familia

como ncleo fundamental de la sociedad, elemento natural y fundamento de la sociedad, fundamento de la sociedad, asociacin
natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, base de la sociedad, clula fundamental de la sociedad, por citar algunos. Por su parte, el artculo 23 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) concepta
a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad,
En Lima, el 6 de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional declarar

FUNDADA la demanda.
275

sujeta a la proteccin del Estado y la sociedad. Conviene tener presente tambin, que el artculo 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el 23 del PIDCP establecen que la familia
debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
7.
En el caso peruano, es la Constitucin de 1933 la que por primera vez

dispone, de manera expresa, la tutela de la familia. En su artculo 53
indicaba que El matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la
proteccin de la ley. La Constitucin de 1979, por su lado, preceptuaba la proteccin que el Estado le deba a la familia que era referida
como una sociedad natural y una institucin fundamental de la Nacin. Mientras que la Constitucin vigente, dispone la proteccin de
la familia, reconocindola como un instituto natural y fundamental de
la sociedad. En virtud de ello, la carta fundamental consagra una serie
de mandatos que buscan dotar al instituto de proteccin constitucional
adecuada. As se tutela la intimidad familiar (artculo 2, inciso 7) y la
salud del medio familiar (artculo 7). Ello se vincula a su vez, con lo establecido en el artculo 24, que establece el derecho que tiene el trabajador de contar con ingresos que le permitan garantizar el bienestar
suyo y de su familia. De igual manera tendr que ser apreciado el artculo 13 que impone el deber de los padres de familia de educar a sus
hijos y elegir el centro de educacin.
8.
A pesar de esta gama de principios tendentes a la tutela integral de la

familia, el texto constitucional no abona en definir el concepto. Es claro
entonces, que el texto constitucional no pretendi reconocer un modelo especfico de familia. Por consiguiente, el instituto de la familia no
debe relacionarse necesariamente con el matrimonio, como ocurra con
el Cdigo Civil de 1936, que manifestaba tal tendencia con la inconstitucional diferenciacin de hijos legtimos y no legtimos.
9.
La Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reconocido la amplitud del concepto de familia, adems de sus diversos
tipos. Ello es de suma relevancia por cuanto la realidad ha venido imponiendo distintas perspectivas sobre el concepto de familia. Los cambios sociales generados a lo largo del siglo XX han puesto el concepto
tradicional de familia en una situacin de tensin. Y es que al ser ste
un instituto tico-social, se encuentra inevitablemente a merced de los
276

nuevos contextos sociales. Por lo tanto, hechos como la inclusin social
y laboral de la mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia, las migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han
significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia
de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la
tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas.
10. Bajo esta perspectiva la familia no puede concebirse nicamente como
una institucin en cuyo seno se materialice la dimensin generativa o
de procreacin nicamente. Por cierto, la familia tambin es la encargada de transmitir valores ticos, cvicos y culturales. En tal sentido,
su unidad hace de ella un espacio fundamental para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la transmisin de valores, conocimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro intra e intergeneracional, es pues, agente primordial del desarrollo social.
11. De lo expuesto hasta el momento se deduce que, sin importar el tipo
de familia ante la que se est, sta ser merecedora de proteccin frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad. No
podr argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la
familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de familias extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto familia trasciende al del matrimonio, pudiendo darse la situacin de que extinguido este persista aquella. Esto no significa que el
Estado no cumpla con la obligacin de la Constitucin en cuanto promover la familia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y seguridad de los hijos.
Unin more uxorio (Unin de hecho)
12. Como es conocido, tradicionalmente la unin de hecho -tambin denominada concubinato o unin extramatrimonial- concitaba una percepcin negativa y de rechazo por parte de cierto sector de la sociedad, concibindola como una forma de vida inmoral, situacin que no
se condeca con la realidad, tradiciones y cultura de otro gran sector
277

de la sociedad peruana. Reflejo de ello era la ausencia del reconocimiento de efectos legales a este tipo de uniones. No obstante, el incremento de las prcticas convivenciales y la mayor secularizacin de la
sociedad y del Estado (y su legislacin) fue imponiendo un contexto a
partir del cual se comenzaron a plantear respuestas -primero jurisprudencialmente y luego a nivel Constitucional- a esta realidad social.
As, la Constitucin de 1979 reconoce por primera vez a nivel constitucional la unin de hecho. En la constituyente, se argument que tal incorporacin se debi al reconocimiento de una realidad social que involucraba a un gran nmero de peruanas y peruanos. De otro lado, se
anot que al momento de la separacin de las uniones libres se presentaban situaciones inicuas. Y es que en muchas ocasiones una de las
partes -en su mayora el varn- terminaba por apoderarse de los bienes adquiridos por la pareja durante la convivencia. Si bien, tal problemtica ya haba merecido la atencin del rgano jurisdiccional, entendiendo que se estaba frente a un enriquecimiento ilcito, el constituyente de 1979 opt por reconocer sta figura a fin de brindar una solucin a tal problemtica. Razones similares justificaron que el constituyente de 1993 mantuviera la unin de hecho, por lo que se recogi
en la Constitucin vigente sin mayores modificaciones. Con este reconocimiento constitucional se legitiman y se salvaguarda la dignidad
de aquellas personas que haban optado por la convivencia. Asimismo
pasan a ser considerados familia, por consiguiente merecedora de la
proteccin del Estado.
13. Pero esta constitucionalizacin de la entidad, tambin implica el reconocer ciertos efectos jurdicos entre quienes conforman la unin de
hecho. Si bien se est ante una institucin que se fundamenta en la autonoma de la voluntad de quienes la integran y que en puridad se caracteriza por su informalidad en cuanto a su inicio y su desarrollo, no
es menos cierto que el Estado puede intervenir y regular conductas a
fin de evitar situaciones no deseadas en la sociedad. As pues, la Constitucin reconoce una realidad pero al mismo tiempo, la encausa dentro de los valores constitucionales a fin de hacerla compatible con el
resto del ordenamiento. En tal sentido, a fin de evitar que el aporte
realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno
de ellos, en desmedro del otro, la Constitucin reconoci expresamente el rgimen de gananciales a estas uniones, en cuanto les sea aplica278

ble. Con esto, fenmenos como el comentado se veran refrenados,
brindando una dimensin de equidad a las uniones fcticas. Pero esta
no sera la nica obligacin que se generara entre los convivientes,
como observaremos ms adelante, la propia dinmica de la convivencia encuadrada en la disposicin constitucional, implica el cumplimiento de ciertas acciones, por parte de los integrantes de la unin.
14. Dicho esto, es pertinente analizar el artculo 5 de la Carta fundamental que recoge la unin de hecho de la siguiente manera;
La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
15. Importante doctrina ha considerado que la unin de hecho puede distinguirse de la siguiente manera; concubinato en sentido estricto (propio o puro) y concubinato en sentido amplio (impropio o concubinato
adulterino). El primero de ellos supone que los individuos que conforman las uniones de hecho no tienen impedimento alguno para contraer matrimonio. Es decir, se encuentran aptos para asumir el matrimonio. En cambio, el segundo caso abarca a aquellas parejas que no
podran contraer nupcias debido a que uno de ellos o los dos tiene ya
un vnculo matrimonial con tercera persona, o se encuentran impedidos de casarse por cualquier otra causal. Estando a lo expuesto por la
Constitucin es claro que nos encontramos ante un concubinato en
sentido estricto, puro o propio.
16. De igual forma se observa, que se trata de una unin monogmica
heterosexual, con vocacin de habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho. Efecto de esta situacin jurdica es que, como ya se expuso, se reconozca una comunidad de bienes concubinarios, que deber sujetarse a la regulacin de la sociedad de gananciales.
17. Ahora bien, el formar un hogar de hecho comprende compartir habitacin, lecho y techo. Esto es, que las parejas de hecho lleven su vida
tal como si fuesen cnyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en
un contexto de un fuerte lazo afectivo. Las implicancias de ello se
279

vern reflejadas en el desarrollo de la convivencia, que deber basarse
en un clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto, que
alguno de los convivientes estn casado o tenga otra unin de hecho.
18. La estabilidad mencionada en la Constitucin debe traducirse en la
permanencia, que es otro elemento esencial de la unin de hecho.
Siendo ello as, la unin de hecho, debe extenderse por un perodo
prolongado, adems de ser continua e ininterrumpida. Si bien la Constitucin no especifica la extensin del perodo, el artculo 326 del CC
s lo hace, disponiendo como tiempo mnimo 2 aos de convivencia.
La permanencia estable evidencia su relevancia en cuanto es solo a
partir de ella que se puede brindar la seguridad necesaria para el desarrollo adecuado de la familia.
19. De otro lado, la apariencia de vida conyugal debe ser pblica y notoria. No se concibe amparar la situacin en donde uno o ambos integrantes de la unin de hecho pretenden materializarla soterradamente.
Hogar de hecho
20. Tales son las consecuencias de la formacin de un hogar de hecho
entre personas con capacidad nupcial. De ah que se generen vnculos
patrimoniales otorgados expresamente por el legislador constituyente.
As, el reconocimiento de la comunidad de bienes, implica que el patrimonio adquirido durante la unin de hecho pertenecen a los dos
convivientes. Con ello se asegura que a la terminacin de la relacin,
los bienes de tal comunidad pueda repartirse equitativamente, con lo
que se erradicaran los abusos e impedira el enriquecimiento ilcito.
21. No obstante, es de resaltar que estos efectos patrimoniales surgen de la
comunidad de vida que llevan los convivientes. Esta comunidad debe
ser comprendida como la coincidencia de fines, objetivos, modos de
apreciar el mundo y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual
se erige el aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente
por lo cual, comparten su vida en un aparente matrimonio. De lo
que se infiere que existe tambin ciertas obligaciones no patrimoniales.
Por ejemplo, como ya se observ, la configuracin constitucional de
280

esta unin libre genera un deber de fidelidad entre quienes la conforman.
22. De igual modo, sera una interpretacin bastante constreida de la
Constitucin el concebir que en una unin de hecho no exista, por
ejemplo, obligaciones de cooperacin o de tipo alimentaria. Contmplese sino la situacin en que uno de los convivientes requiera los
auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Ms aun, no debe dejarse de observar que frente a la terminacin de la unin, por decisin
unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnizacin o pensin alimenticia [art. 326 CC]. Es decir, frente a la dependencia econmica generada, se deben plantear contextos jurdicos que viabilicen y
materialicen el sentido material y concreto de la Constitucin.
23. En suma, debe enfatizarse que la unin de hecho genera una dinmica
a partir de la cual se originan dependencias entre los convivientes. Por
ejemplo, es muy comn que se de el caso en donde uno de ellos se
ocupe de las labores que exige el hogar, dejando de lado el mbito laboral, mientras que la pareja, se desarrollar en el espacio profesional,
cumpliendo la tarea de brindar los medios econmicos que sustenten
la vida en comunidad. Esta sinergia incluye pues un deber de asistencia mutua.
Seguridad Social y Pensin de sobreviviente
24. El artculo 10 de la Constitucin reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la Seguridad Social, para hacer frente a las
contingencias que la ley precise con la finalidad de elevar su calidad
de vida. Como ya lo ha expresado este Tribunal Constitucional, la Seguridad Social;
Se concreta en un complejo normativo estructurado -por imperio del artculo 10 de la Constitucin- al amparo de la doctrina de la contingencia y la calidad de vida; por ello, requiere
de la presencia de un supuesto fctico al que acompaa una
presuncin de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez,
orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestacin pecuniaria y/o asistencial, regida
281

por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no slo del mantenimiento, sino en la elevacin de la calidad de vida.
En tal sentido, debe recordarse que a diferencia de los derechos fundamentales clsicos, la Seguridad Social requiere de una configuracin
legal, establecindose sta como la fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido. De tal forma, por medio de las disposiciones legales se establecen las condiciones para la obtencin de un derecho subjetivo a una determinada prestacin. Esto es la manifestacin
de la libre configuracin de la ley por el legislador conforme a la
cual se comprende que;
es el legislador el llamado a definir la poltica social del Estado social y democrtico de derecho. En tal sentido, ste goza
de una amplia reserva legal como instrumento de la formacin
de la voluntad poltica en materia social. Sin embargo, dicha
capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que
la voluntad poltica expresada en la ley debe desenvolverse
dentro de las fronteras jurdicas de los derechos, principios y
valores constitucionales.
25. De otro lado, este Colegiado ya ha establecido que el nico titular de
la pensin es quien realiza los aportes, siendo las pensiones de sobrevivientes, el derecho del propio titular proyectado sobre la o las personas que cumplan con los requisitos para acceder a tales beneficios.
De esta manera la pensin de sobreviviente;
Debe ser concebida como una garanta para velar por el mantenimiento de una vida acorde con el principio de dignidad de
aquellos que, en razn de un vnculo familiar directo, dependan econmicamente de parte de dicha pensin, es decir, como
una garanta derivada del reconocimiento de la familia como
instituto fundamental de la sociedad (artculo 4 de la Constitucin).
282

En consecuencia, prima facie, la posibilidad de que el monto o parte del
monto de la pensin del causante se materialice en una pensin de sobrevivencia, debe encontrarse condicionada a la dependencia econmica en la que se encontraba el o los sobrevivientes con relacin a dicho monto (subrayado agregado).
Decreto Ley 19990 y unin de hecho
26. El Decreto Ley 19990 regula el Sistema Nacional de Pensiones (SNP),
disponiendo los requisitos para que el titular acceda a una pensin de
jubilacin, de invalidez, as como los requisitos que deben cumplir los
sobrevivientes a fin de acceder a una pensin de viudez, orfandad o
ascendentes. Debido a que el tema se plantea respecto a la pensin de
viudez y su relacin la convivencia se analizar el artculo 53 del aludido decreto ley, que regula lo referente a la pensin de viudez, establecindose lo siguiente;
Tiene derecho a pensin de viudez la cnyuge del asegurado
o pensionista fallecido, y el cnyuge invlido o mayor de sesenta aos de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a cargo de sta, siempre que el matrimonio se hubiera celebrado por lo menos un ao antes del fallecimiento del causante y antes de que ste cumpla sesenta aos de edad si fuese
hombre o cincuenta aos si fuese mujer, o ms de dos aos antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado
el matrimonio a edad mayor de las indicadas.
Se exceptan de los requisitos relativos a la fecha de celebracin del
matrimonio los casos siguientes:
a)
b)
c)
Que el fallecimiento del causante se haya producido por accidente;

Que tengan o hayan tenido uno o ms hijos comunes; y
Que la viuda se encuentre en estado grvido a la fecha de fallecimiento del asegurado.
Como es de apreciarse, no se contempla en lo absoluto referencia alguna a la pareja conviviente. La explicacin debe encontrarse en la inexistencia de la unin de hecho en la legislacin nacional de aquella
283

poca. Como ya se expres, sta institucin fue reconocida a nivel
constitucional recin con la Carta Fundamental de 1979, desarrollndose legalmente en el artculo 326 del CC, casi un lustro despus. As,
de una simple lectura del ordenamiento jurdico, podra concluirse
que, puesto que no se contempla normativamente que las parejas de
hecho sobrevivientes accedan a una pensin de viudez, la presente
demanda tendra que ser desestimada. Y es que como ya se apreci, en
el caso de la Seguridad Social, es el legislador ordinario quien configura legalmente los supuestos por los cuales se accedera al derecho.
27. No obstante, el defecto de tal argumentacin estriba en interpretar la
pretensin de la actora exclusivamente desde de la ley, cuando por el
contrario, en el Estado social y democrtico de Derecho, es a partir de
la Constitucin desde donde se interpretan las dems normas del ordenamiento jurdico. A propsito de ello, debe indicarse, como ya lo
ha hecho este Tribunal en otras ocasiones, que el transito del Estado
Legal de Derecho al de Estado Constitucional de Derecho supuso dejar
de lado la tesis segn la cual el texto fundamental era una norma carente de contenido jurdico vinculante, compuesta tan solo por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos.
Es decir, signific superar la concepcin de una pretendida
soberana parlamentaria, que consideraba a la ley como la
mxima norma jurdica del ordenamiento, para dar paso -de la
mano del principio poltico de soberana popular- al principio
jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una
vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la
creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y
sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes
absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un
poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo.
Inconstitucionalidad sobreviniente y legislacin preconstitucional
28. En rigor, corresponde en este extremo apreciar que los alcances de este
precepto legislativo resultan ser una inconstitucionalidad sobreviniente, fenmeno presentado cuando una norma primigeniamente consti284

tucional, deviene en inconstitucional porque no compatibiliza con la
vigente norma constitucional. En este caso, el Decreto Ley 19990, fue
desarrollado bajo el marco de la Constitucin de 1933. Actualmente,
sin embargo, como ya se tiene explicitado, debe interpretarse bajo los
alcances de la configuracin constitucional que le otorga el texto fundamental de 1993.
29. En tal sentido, es de enfatizarse que el hecho de que el Decreto Ley
19990 sea una norma preconstitucional, no significa que la Constitucin vigente no sea el parmetro bajo el cual se debe aplicar tal decreto
ley. Todo lo contrario, tal norma, como cualquier otra, debe ser interpretada y aplicada tomando en cuenta los derechos, principios y valores recogidos en la Carta Fundamental vigente. En consecuencia, es la
norma y especficamente su artculo 53, el que tendr que interpretarse
a la luz de los valores y principios materiales del texto constitucional.
30. De esta manera, al haberse consagrado la proteccin de la familia como mandato constitucional, y siendo que la unin de hecho es un tipo
de estructura familiar, queda por precisar las concretizaciones de esta
proteccin y si es que en el presente caso, la norma que regula el reconocimiento de la pensin de viudez se adecua a la Carta Fundamental.
31. La finalidad de la pensin de sobrevivientes es preservar y cubrir los
gastos de subsistencia compensando el faltante econmico generado
por la muerte del causante, y puesto que la propia convivencia genera
una dinmica de interaccin y dependencia entre los convivientes, la
muerte de uno de ellos legitima al conviviente suprstite a solicitar
pensin de viudez. Ms aun cuando uno de ellos ha visto sacrificada
sus perspectivas profesionales, debido a que tuvo que dedicarse al
cuidado de los hijos y del hogar, perjudicando su posterior insercin o al menos hacindola ms difcil- en el mercado laboral.
32. Pero implica ello que no se estara materializando el deber del Estado
de promover el matrimonio? Tal argumentacin parte de la errada
premisa de que el otorgar pensin de sobreviviente a las parejas de
hecho suprstite supone promover el matrimonio. Ello equivaldra a
decir que desde que el Estado est obligado a promover el matrimonio, cierto nmero de uniones de hecho han tomado la decisin de ca285

sarse para poder acceder a la pensin de viudez. Lo cual resulta ilgico, atendiendo a la importancia institucional que el matrimonio tiene
en nuestra sociedad. En tal sentido, no es coherente alegar que las personas contraigan matrimonio debido a que los convivientes no perciben pensin de sobrevivientes. Es otra la problemtica y por tanto,
otras las herramientas con las que el Estado promueve el matrimonio,
como las que se derivaran del artculo 2, inciso j) de la Ley del Fortalecimiento de la Familia (Ley N 28542), que impulsa la unin marital
de las uniones de hecho.
Sistema Privado de Pensiones (SPP) y pensin de viudez
33. A mayor abundancia debe observarse la desigualdad plasmada entre
una misma situacin jurdica y los distintos efectos que el ordenamiento propone. Como se ha observado, el SNP no reconoce efectos jurdicos, al menos expresamente, a la situacin que afrontan las parejas de
hecho sobrevivientes. Por el contrario, en el SPP la parejas de hecho
sobrevivientes son beneficiadas con la pensin de viudez.
34. Ello ha sido recogido por el artculo 117 del Reglamento del Texto
nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de
Fondos de Pensiones (Decreto Supremo 004-98-EF) que establece;
Tienen derecho a la pensin de sobrevivencia los beneficiarios del afiliado que no se hubiere jubilado, siempre que su muerte no resulte
consecuencia de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, actos voluntarios o del uso de sustancias alcohlicas o estupefacientes, o
de preexistencias. El orden es el siguiente: El cnyuge o concubino
conforme a lo establecido en el Artculo 326 del Cdigo Civil; Los hijos
que cumplan con los requisitos previstos en el inciso e) del Artculo
113 que antecede; [].
35. En consecuencia, a una misma situacin se le da trato diferenciado, o
puesto de otra forma, se hace una diferenciacin entre iguales. La situacin para este caso concreto es equivalente; la contingencia que implica la muerte del conviviente. Claramente, se est ante una vulneracin del derecho-principio de igualdad. Esta diferenciacin normativa
no descansa sobre argumento objetivo y razonable que pueda justifi286

car la diferencia de trato. La calidad y naturaleza, as como los mecanismos del SPP (forma y determinacin de los aportes y del monto
pensionario), en nada justifican que este reconocimiento sea legtimo y
a nivel del SNP no lo sea.
36. En definitiva, el artculo 53 del Decreto Ley 19990, visto a la luz del
texto fundamental, debe ser interpretado de forma tal que se considere
al conviviente suprstite como beneficiario de la pensin de viudez.
Ello desde luego, siempre que se acrediten los elementos fcticos y
normativos que acrediten la existencia de la unin hecho por medio de
documentacin idnea para ello.
287
288
22
EXP. N 9332-2006-PA/TC
LIMA
CASO: REYNALDO ARMANDO SHOLS PREZ:
FAMILIAS ENSAMBLADAS
Modelo constitucional de Familia
4.
El artculo 4 de la Constitucin reconoce a la familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad a prestarle proteccin. Por su parte, el artculo
16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece
que los hombres y las mujeres a partir de la edad nbil tienen derecho
sin restriccin motivada en la raza, nacionalidad o religin a casarse
y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y
fundamental de la sociedad, por lo que tiene derecho a la proteccin
de la sociedad y del Estado.
5.
El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Polticos establece en

su artculo 23 que la familia es el elemento natural y fundamental
de la sociedad, debiendo ser protegida de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad. Por su parte, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (CADH) dispone en su artculo 17 que la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado, e indica que el derecho a fundar familia se ejercer siempre que se cumplan con las condiciones
requeridas para ello, de acuerdo con las leyes internas que regulan la
materia.
6.
La acepcin comn del trmino familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de personas que se encuentran emparentadas y que
En Lima, el 30 de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional declara

FUNDADA la demanda.
289

comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretenda
englobar a la familia nuclear, conformada por los padres y los hijos,
que se encontraban bajo la autoridad de aquellos. As, desde una
perspectiva jurdica tradicional la familia est formada por vnculos
jurdicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiacin
y en el parentesco.
7.
Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al

ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los
nuevos contextos sociales. As, cambios sociales y jurdicos tales como
la inclusin social y laboral de la mujer, la regulacin del divorcio y
su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura
de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura
del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de
las uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han
denominado familias reconstituidas.
Las Familias Reconstituidas

8.
En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de

esta organizacin familiar, utilizndose diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que
se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura
familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. As, la familia ensamblada puede definirse como la estructura familiar originada en el matrimonio o la unin concubinaria de una pareja
en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de
una relacin previa.
9.
Por su propia configuracin estas familias tienen una dinmica diferente, presentndose una problemtica que tiene diversas aristas, como son los vnculos, deberes y derechos entre los integrantes de la
familia reconstituida, tema de especial relevancia en el presente caso,
por lo que se proceder a revisarlo.
290

10. Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben
ser observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto impone. Por ejemplo, del artculo 237 del Cdigo Civil (CC), se infiere
que entre ellos se genera un parentesco por afinidad, lo que, de por s,
conlleva un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial
(artculo 242 del CC). Es de indicar que la situacin jurdica del hijastro no ha sido tratada por el ordenamiento jurdico nacional de forma
explicita, ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia nacional.
11. No obstante, sobre la base de lo expuesto queda establecido que el
hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales
derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los
padres biolgicos. No reconocer ello traera aparejada una afectacin
a la identidad de este nuevo ncleo familiar, lo que de hecho contrara
lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la proteccin que
merece la familia como instituto jurdico constitucionalmente garantizado.
12. Desde luego, la relacin entre los padres afines y el hijastro tendr
que guardar ciertas caractersticas, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autnoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen
econmicamente del padre o madre afn. De otro lado, si es que el padre o la madre biolgica se encuentran con vida, cumpliendo con sus
deberes inherentes, ello no implicar de ninguna manera la prdida
de la patria potestad suspendida.
13. Tomando en cuenta todo ello es de inters recordar lo expuesto en el
tercer prrafo del artculo 6 de la Constitucin, que establece la
igualdad de deberes y derechos de todos los hijos, prohibiendo toda
mencin sobre el estado civil de los padres o la naturaleza de la filiacin en los registros civiles o en cualquier otro documento de identidad. Surge frente a ello la interrogante de si, bajo las caractersticas
previamente anotadas, es factible diferenciar entre hijastro e hijos.
14. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra
se han asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal diferen291

ciacin deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia.
En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo
afn, juntamente con los dems miembros de la nueva organizacin
familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este
nuevo ncleo familiar divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores la nueva identidad familiar resulta ser ms frgil y difcil de
materializar. Es por ello que realizar una comparacin entre el hijo
afn y los hijos debilita la institucin familiar, lo cual atenta contra lo
dispuesto en el artculo 4 de la Constitucin, segn el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia.
292

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En el caso de la cuestionada la Ley N. 28934, que ampla excepcional

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En consecuencia, habindose verificado que a la fecha de expedicin de

2. La fuerza normativa de la Constitucin, el principio democrtico y el

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Asimismo, conviene precisar que si bien todo el conjunto de normas

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10. En cuanto al rango constitucional de los tratados internacionales sobre

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Slo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la

d) Slo resultan legtimas en la medida de que este Colegiado

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Finalidades del Proceso de Inconstitucionalidad, supremaca

El proceso de inconstitucionalidad tiene como finalidad inmediata la

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En el presente caso estn en discusin normas que delimitan el mbito

Por otra parte el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional seala

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El artculo 43 de la Constitucin Poltica del Per seala que:

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Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a