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FUNDAO DE ENSINO EURPIDES SOARES DA ROCHA

CENTRO UNIVERSITRIO EURPIDES DE MARLIA UNIVEM


PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO

CARLA BAGGIO LAPERUTA FRES

A AFETIVIDADE COMO ESSENCIALIDADE NAS RELAES


FAMILIARES

MARLIA
2014

CARLA BAGGIO LAPERUTA FRES

A AFETIVIDADE COMO ESSENCIALIDADE NAS RELAES


FAMILIARES

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado


em Direito da Fundao de Ensino Eurpides
Soares da Rocha, mantenedora do Centro
Universitrio Eurpides de Marlia - UNIVEM,
(rea de concentrao: Teoria do Direito e do
Estado, linha de pesquisa: Construo do saber
jurdico), como requisito parcial para obteno
do grau de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Tefilo Marcelo de Ara


Leo Jnior.

MARLIA
2014

FRES, Carla Baggio Laperuta.


Afetividade como essencialidade nas relaes familiares/ Carla
Baggio Laperuta Fres; orientador: Tefilo Marcelo de Ara Leo Jnior.
Marlia, SP [s.n.], 2014.
161 f.
Dissertao (Mestrado em Direito) Programa de Mestrado em
Direito. Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, mantenedora do
Centro Universitrio Eurpides de Marlia - UNIVEM, Marlia, 2014.
1. Socioafetividade. 2. Relaes familiares. 3. Dignidade humana.
CDD: 342.161

CARLA BAGGIO LAPERUTA FRES

A AFETIVIDADE COMO ESSENCIALIDADE NAS RELAES


FAMILIARES

Banca examinadora da Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito do UNIVEM


para obteno do Ttulo de Mestre em Direito.

Resultado:

ORIENTADOR: _________________________________________
Prof. Dr. Tefilo Marcelo de Ara Leo Jnior

1 EXAMINADOR:______________________________________

2 EXAMINADOR: ______________________________________

Marlia,_____ de __________ de 2014.

Dedico este trabalho aos meus pais,


meus filhos e ao meu marido, pessoas
que me ensinaram o verdadeiro
significado da palavra famlia.

AGRADECIMENTOS

A Deus, por me amparar nas horas difceis, conferindo-me superao e fora


para agir com sabedoria nos momentos de medos e incertezas, e por suprir sempre todas
as minhas necessidades.
Ao Centro Universitrio Eurpides de Marlia - UNIVEM, que abriu as portas
para um novo mundo para mim, de conhecimento e crescimento pessoal infindveis.
Ao Prof.e Orientador Dr. Tefilo Marcelo de Ara Leo Jnior, pela confiana
e oportunidade de trabalhar ao seu lado, e por ser um grande incentivador na superao
dos meus limites.
Prof Dr Iara de Toledo, por todos os seus ensinamentos, sempre gentil,
alegre e amiga.
s queridas Leninha e Taciana, companheiras nas horas difceis, ouvindo todos
com muito carinho no balco das lamentaes.
queles que, de diferentes maneiras, fizeram parte desta trajetria, que me
conduziram pelas mos, acompanharam-me nesse aprendizado. Merecem e merecero
sempre o meu afeto, e os meus mais sinceros agradecimentos.

Nosso Tempo
Esse tempo de partido, tempo de homens partidos.
Em vo percorremos volumes, viajamos e nos colorimos.
A hora pressentida esmigalha-se em p na rua.
Os homens pedem carne. Fogo. Sapatos. As leis no bastam.
Os lrios no nascem da lei.
Meu nome tumulto, e escreve-se na pedra.
Visito os fatos, no te encontro. Onde te ocultas, precria
sntese, penhor de meu sono, luz dormindo acesa na varanda?
Midas certezas de emprstimos, nenhum beijo sobe ao ombro
para contar-me a cidade dos homens completos.
Calo-me, espero, decifro. As coisas talvez melhorem.
So to fortes as coisas! Mas eu no sou as coisas e me revolto.
Tenho palavras em mim buscando canal, so roucas e duras,
irritadas, enrgicas, comprimidas h tanto tempo, perderam o
sentido, apenas querem explodir.
(CARLOS DRUMOND DE ANDRADE)

FRES. Carla Baggio Laperuta. A afetividade como essencialidade nas relaes


familiares. 161 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Centro Universitrio de Marlia,
Fundao de Ensino Eurpedes Soares da Rocha, Marlia, 2014.
RESUMO

A famlia do novo sculo mudou. A tradicional famlia formada pelo casamento entre
homem e mulher hoje apenas mais uma das tantas formas possveis de se ter uma
famlia. O Brasil vive uma invaso de entidades familiares, cada uma com sua
especificidade e necessidades. Entretanto, em todos os modelos h algo em comum: a
afetividade que essencialmente deve existir entre os componentes de uma mesma
famlia. Fato que no se pode nem deve obrigar algum a amar, muito embora o
cuidado seja um dever que todos os pais devem ter para com seus filhos, e estes, aps a
idade adulta, para com seus pais. No raro se v pais que renegam filhos e filhos que
no possuem o menor interesse em conviver com os pais. Todavia, a doutrina e a
jurisprudncia tm se deparado, nos ltimos anos, com situaes em que aqueles que se
consideram filhos e/ou pais/mes de algum esto requerendo na justia o direito de ter
reconhecido o fato que os acompanha ao longo da vida: a socioafetividade,
caracterizada pelo estado de filho existente entre pessoas que convivem, cuidam, sentem
afeto umas pelas outras por estarem num mesmo mbito familiar. Entretanto, tais
situaes merecem ser analisadas com muito cuidado, uma vez que podem desencadear
diversas relaes jurdicas e trazer transtornos e injustias. O presente trabalho visa
analisar o fenmeno da filiao socioafetiva, bem como seus reflexos no mundo
jurdico, analisando doutrinas, julgados entre outros.
Palavras-chave: Socioafetividade. Relaes familiares. Dignidade humana.

FRES. Carla Baggio Laperuta. The affection as essentiality in family


relationships.161 f. Dissertation (Master in Law) Centro Universitrio de Marlia,
Fundao de Ensino Eurpedes Soares da Rocha, Marlia, 2014.

ABSTRACT

The family of the new century has changed. The traditional family formed by the marriage
between man and woman today is just one of many possible ways to have a family. Brazil is
experiencing an invasion of family entities, each with its specific characteristics and needs,
however, all the models have something in common: affection which essentially must exist
between the components of the same family. Fact is you cannot and should not force someone
to love, however, caution is a duty that every parent should have with their children and these
after adulthood, to his parents. Not uncommon to see parents who deny children and children
who do not have the slightest interest in living with parents, however, the doctrine and
jurisprudence have encountered in recent years with situations in which those who consider
themselves children and / or parents / mothers someone is demanding in court the right to have
recognized the fact that the monitors throughout life: socioaffective characterized by state child
between persons who live together, care, feel affection for each other by being in the same
family environment. However, such situations deserve to be analyzed very carefully since it can
trigger different legal relationships and bring inconvenience and injustice. This study aims to
analyze the phenomenon of membership socioaffective well as their reflections in the legal
doctrines analyzing, judged among others.
Keywords: Socioaffective. Family relationships.Human dignity.

SUMRIO
INTRODUO .............................................................................................................. 10
CAPITULO 1 A EVOLUO DA CONCEPO DA FAMLIA E OS SEUS
PRINCPIOS REGULADORES .................................................................................... 12
1.1 Cdigo Civil de 1916: manuteno de uma sociedade patriarcal e desigual......................... 12
1.1.1 Casamento como essencialidade para a formao da famlia ............................................ 15
1.1.2 Reconhecimento de filhos .................................................................................................. 16
1.1.3 Desigualdade entre cnjuges e filhos ................................................................................. 17
1.2 O Cdigo Civil de 2002: a lei acompanhando a evoluo social .......................................... 20
1.2.1 Espcies de famlias ........................................................................................................... 28
1.2.2 O afeto como elemento do direito ...................................................................................... 36
1.3 Princpios reguladores das relaes familiares ...................................................................... 42
1.3.1 Dignidade da pessoa humana ............................................................................................. 44
1.3.2 Solidariedade ...................................................................................................................... 46
1.3.3 Afetividade ......................................................................................................................... 47
1.3.4 Igualdade entre os filhos .................................................................................................... 52
1.3.5 Paternidade responsvel ..................................................................................................... 55
1.3.6 Pluralismo familiar ............................................................................................................. 56
1.3.7 Liberdade............................................................................................................................ 57
1.3.8 Preponderncia de interesses, bens e valores dignos de proteo ...................................... 58
1.4 Amor como base da relao familiar..................................................................................... 59
1.4.1 Os tipos de amor................................................................................................................. 63
1.4.2 O Aborto e o desamor ........................................................................................................ 67
1.4.3 Filhos no reconhecidos ..................................................................................................... 68

CAPTULO 2 FILIAO X PARENTESCO SANGUNEO: A AFETIVIDADE


COMO ESSENCIALIDADE ......................................................................................... 71
2.1 Filiao no novo ordenamento civil ...................................................................................... 71
2.1.1 Biolgica ............................................................................................................................ 75
2.1.2 Jurdica ............................................................................................................................... 78
2.1.3 Afetiva ................................................................................................................................ 81

2.2 Paternidade/maternidade socioafetiva: doutrina e jurisprudncia ............................ 93


2.2.1 Pressupostos e evoluo ..................................................................................................... 98
2.2.2 Socioafetividade e direitos de personalidade ................................................................... 100
2.2.3 Paternidade e a maternidade socioafetiva e os casais homossexuais ............................... 104
2.3 Socioafetividade e proteo famlia ............................................................................... 106

CAPTULO 3 O VNCULO AFETIVO E SUA REPERCUSSO NA VOCAO


HEREDITRIA ........................................................................................................... 110
3.1 O tratamento igualitrio aos filhos na paternidade socioafetiva ......................................... 110
3.2 Excluso da paternidade biolgica em prol da afetiva ........................................................ 121
3.3 Relao avoenga com base no afeto .................................................................................... 129
3.4 Dupla sucesso em razo da paternidade biolgica e afetiva. possvel? ......................... 131
3.5 Direito dupla ascendncia: a multiparentalidade e seus desdobramentos ........................ 136
3.6 Anlise do direito comparado ............................................................................................. 141

CONSIDERAES FINAIS ....................................................................................... 145


REFERNCIAS ........................................................................................................... 147

10

INTRODUO
O direito se perpetua na histria humana possibilitando a existncia da
sociedade atravs das regras de conduta que disciplinam, orientam e em alguns casos,
punem os indivduos.
Durante muito tempo o direito adveio do seio das grandes famlias, cada qual
com suas regras e costumes.
Com a evoluo social, a miscigenao dos povos e o consequente aumento
populacional, cidades comearam a ser criadas e houve a necessidade de se eleger
lderes para apontarem os rumos a serem seguidos.
A religio foi um importante fator que esteve por muito tempo associada ao
direito, e imps muitas regras de conduta que at hoje influenciam as famlias e toda a
sociedade.
O casamento como sinnimo de formao familiar foi institudo pela Igreja
Catlica durante os longos anos em que manteve domnio sobre as sociedades da poca,
embora o Brasil seja um pas laico, at pouco tempo atrs, os ditames religiosos eram
impostos principalmente dentro dos lares.
Entretanto, as evolues naturais da sociedade necessitaram de mudanas
legislativas, doutrinrias e jurisprudenciais, consolidadas de forma bastante satisfatria
na Constituio Federal de 1988, a qual reconheceu a igualdade entre os filhos,
independentemente de suas origens, bem como a igualdade de direitos entre marido e
mulher, possibilitando a formao de entidades familiares, alm das advindas dos
matrimnios, entre outras.
As questes referentes paternidade ou maternidade socioafetiva, j chegaram
aos tribunais, embora ainda no existam leis sobre o tema, entretanto, os interesses da
famlia, cujo maior interesse a dignidade de seus membros, inclusive as crianas, no
podem esperar, correndo o risco de perecer dado o longo tempo de espera.
Assim, a doutrina e a jurisprudncia j vm decidindo a favor de padrastos e
madrastas, os quais possuem pelos seus enteados sentimentos de filiao, atuam como
pais e mes e so reconhecidos pelos enteados como tais.
Dessa forma, vrias dvidas surgem acerca do assunto, dentre elas: quais os
limites para a filiao socioafetiva? Tal fato gera obrigaes alimentares em caso de
divrcio? Tem o direito de visita? Existe o direito de convivncia com os avs? A
filiao socioafetiva pode prevalecer sobre a paternidade biolgica? Assim sendo, a
filiao socioafetiva deve ou no ser erigida categoria jurdica, uma vez que a adoo

11
j uma realidade em nosso ordenamento? Esses so alguns dos questionamentos que
sero analisados e discutidos na presente Dissertao.
No primeiro captulo, falou-se a respeito da evoluo da famlia, abordando
principalmente as diferenas existentes entre o Cdigo Civil de 1916 e o recente Cdigo
Civil de 2002.
Foram analisados ainda, os princpios do direito de famlia, sendo pressupostos
essenciais para a aplicao da justia, bem como o significado do afeto como um
elemento do direito.
No segundo captulo foi abordada a filiao, tendo em vista que nos dias atuais
a prpria lei reconhece suas inmeras formas, alm daquelas advindas da origem
biolgica. Tratou-se, ainda no presente captulo, sobre os pressupostos para que seja
caracterizada uma filiao socioafetiva, lembrando que, com o aumento de famlias
recompostas, a filiao socioafetiva expandiu-se, e hoje j est incidindo entre padrastos
e madrastas. Disposies acerca da importncia de que o direito retrate a verdade real,
haja vista que a paternidade ou maternidade socioafetiva j existe no mbito social e
precisa ser regulamentada, a fim de que a dignidade humana dos envolvidos possa ser
preservada.
Discorreu-se ainda, sobre a diferena entre adoo e paternidade/maternidade
socioafetiva e da possibilidade dos filhos socioafetivos inclurem em seus nomes os
sobrenomes dos padrastos e madrastas que assumem as responsabilidades de pai e me,
sem, contudo, excluir a paternidade ou maternidade biolgica.
Por fim, no ltimo captulo foi feita uma anlise referente s consequncias,
para o direito e principalmente no que tange as famlias, do reconhecimento da filiao
socioafetiva, j que pode haver reflexos desse reconhecimento sobre os parentes do
genitor socioafetivo.
Analisou-se tambm, a possibilidade de excluso da filiao biolgica em prol
da afetiva, bem como a permanncia de ambas as filiaes, a possibilidade de sucesso,
o relacionamento com os avs socioafetivos e alguns julgados sobre o tema, por fim,
constatou-se, o quanto o assunto ainda divergente.
A presente pesquisa dispensou enfoque acerca da socioafetividade como um
elemento presente na sociedade atual, entretanto, ainda no consta nos instrumentos
normativos de forma expressa e realmente efetiva, causando muitas dvidas tanto para a
sociedade quanto para os juristas. Para tanto, foi utilizado o mtodo dedutivo-indutivo,
atravs de anlise de vrias bibliografias.

12

CAPITULO 1 A EVOLUO DA CONCEPO DA FAMLIA E OS


SEUS PRINCPIOS REGULADORES

1.1 Cdigo Civil de 1916: manuteno de uma sociedade patriarcal e desigual

A famlia sempre foi uma das principais instituies que compem a sociedade,
entretanto, todos os que nascem tornam-se membros de uma determinada famlia e,
mesmo aps se tornarem capazes, continuam vinculados sua primeira entidade social.
Para Ferrari (2012, p. 15),

a famlia, antes de ser uma instituio originada pelo direito uma


criao social, a qual, pela importncia que possui, amparada e
disciplinada juridicamente. Ela nasce da prpria determinao do ser
humano em viver em grupo, em no viver isolado, integrando-se em
instituies chamadas famlias.

Desde os primeiros seres humanos at os dias atuais, houve uma significativa


evoluo envolvendo o ncleo familiar, ocorrendo assim, inmeras mudanas. No
passado, as crianas tinham vrios pais e mes, visto que a comunidade se
responsabilizava pelos menores, o que era comum, para quela sociedade.
Cabe salientar que a poligamia e a poliandra eram aceitas em muitas regies,
sendo utilizadas ainda nos dias atuais, principalmente em algumas localidades do
oriente mdio, em particular entre os islmicos.
Aduz Engels (1984, p. 31), que com a prtica da poligamia, seja por parte de
homens ou por parte das mulheres, e ante a dificuldade de reconhecer apenas uma
paternidade, o que se foi aprimorando ao longo dos anos e deu origem a monogamia,
essas modificaes so de tal ordem que o crculo compreendido na unio conjugal
comum, e que era muito amplo em sua origem, se estreita pouco a pouco at que, por
fim, abrange exclusivamente o casal isolado, que predomina hoje.
A diviso do trabalho deu origem s classes sociais, fazendo surgir ricos e
pobres, homens livres e escravos, de forma a valorizar o trabalho masculino, via de
regra fora do lar e em detrimento do feminino, que era o de cuidar dos filhos e do lar
familiar (LIMA, 2006, p. 17).
Durante a colonizao do Brasil, a manuteno da posse e do poder eram muito
mais importantes do que as relaes de afeto, amor, entre outras, assim como coloca

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Novais (1989, p. 136), que os casamentos e as relaes eram escolhidos conforme os
interesses das famlias.
Com a evoluo social, as relaes sexuais entre pais e filhos foram excludas,
e posteriormente se deram entre os irmos e parentes prximos, o que favoreceu a
mistura de famlias e povos. Lembra Engels (1984, p. 43), que onde h
compartilhamento de parceiros numa mesma famlia, h dificuldade de identificar a
linhagem paterna, sendo a descendncia apenas atravs da me. A procriao entre
parentes maternos era proibida, os laos (gens) familiares se formavam em cada
entidade que compunha a sociedade primitiva, forando as pessoas a se relacionarem
com outras famlias, adquirindo novas crenas, dando origem a outras famlias e assim
sucessivamente, evoluindo e formando a sociedade que hoje conhecemos.
Houve um momento na histria humana que as relaes entre parentes
prximos foram proibidas, e como o ser humano necessita de outros da mesma espcie
para procriar, viver e se aprimorar, essa busca de novas possibilidades foi inevitvel.
A superioridade masculina, identificada na Idade Antiga com facilidade entre
gregos e outros povos da poca, apresentou-se de forma a trazer a monogamia, a fim de
garantir a paternidade dos filhos, bem como o poder patriarcal exercido pelo chefe de
famlia, o qual era dono dos filhos, esposa e escravos para assegurar a fidelidade da
mulher. Por conseguinte, a paternidade dos filhos, aquela [a mulher] entregue, sem
reservas, ao poder do homem: quando este a mata, no faz mais do que exercer o seu
direito (ENGELS, 1984, p. 62).
Assevera Gonalves (2011, p. 31) que:

No direito romano a famlia era organizada sob o princpio da


autoridade. O pater famlias exercia sobre os filhos direito de vida e
de morte (ius vitae ac necis). Podia, desse modo, vende-los, imporlhes castigos e penas corporais e at mesmo tirar-lhes a vida. A
mulher era totalmente subordinada autoridade marital e podia ser
repudiada por ato unilateral do marido.

Embora muitos sculos tenham-se passado desde a formao familiar na Roma


Antiga, a questo das desigualdades de direitos entre esposa e esposo perduraram por
muito tempo.
Os filhos havidos fora do casamento, mesmo na Idade Antiga, eram rejeitados
uma vez que a continuao do culto dos antepassados deveria ser realizada pelo filho
varo legtimo, j que o vnculo moral e religioso no advinha do nascimento de filho
ilegtimo (HIRONAKA, 2013, p. 01).

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Assim, mesmo sendo a vida aos pares um fato natural, em que os indivduos
se unem por uma qumica biolgica, a famlia um agrupamento informal, de formao
espontnea no meio social, cuja estruturao se d atravs do direito (DIAS, 2010, p.
27).
Complementa Hironaka (2013, p. 01) que:

No se inicia qualquer locuo a respeito de famlia se no se


lembrar, a priori, que ela uma entidade histrica, ancestral como a
histria, interligada com os rumos e desvios da histria ela mesma,
mutvel na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura
da prpria histria atravs dos tempos. Sabe-se, enfim, que a famlia ,
por assim dizer, a histria e que a histria da famlia se confunde com
a histria da prpria humanidade.

O primeiro Cdigo Civil do planeta surgiu na Frana em 1804, conhecido


como o Cdigo de Napoleo, tendo uma grande influncia para a elaborao do Cdigo
Civil brasileiro, em 1916 (LIMA, 2006, p. 43).
No Brasil, desde sua origem como colnia, at meados do sculo XX, existiu a
famlia patriarcal. Assim ressalta Castanho (2012, p. 183) que,

a famlia patriarcal tinha como caracterstica principal o fato de ser


extensa, composta pelo ncleo central (Pai, esposa e filhos legtimos).
Contava, ainda, com grupos de agregados (tios, tias, primos, noras,
genros, serviais, escravos, entre outros, todos dominados pelo
patriarca, dotado de autoridade absoluta).

As Constituies brasileiras sempre se preocuparam em listar a famlia em seu


corpo normativo, entretanto, apenas o casamento era o precursor da famlia at a
promulgao da Constituio Federal de 1988.
Para Matos (2013, p. 320), Contemporaneamente, so os fios do afeto que
tecem a roupagem da famlia contempornea, agasalhando a pessoa e sua dignidade
luz dos valores consagrados na Constituio da Repblica.
A famlia existe h muito tempo e evoluiu junto com a sociedade, uma vez que
uma entidade natural e essencial. O direito, por sua vez, regulamentou uma entidade
que j existia, muito embora as constantes mudanas na famlia clamem por uma melhor
adequao, o que nem sempre advm pela lei, podendo ocorrer atravs da
jurisprudncia, doutrina, costumes ou outras fontes do direito.

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1.1.1 Casamento como essencialidade para a formao da famlia
Desde a colonizao, at final do sculo XIX, temos no pas a prevalncia do
direito cannico que, atravs da Igreja Catlica regia as relaes familiares. O Estado
detinha o poder sobre as famlias, uma vez que se acreditava que o prprio ente estatal
era formado pela juno das entidades familiares. O poder patriarcal, bem como as
desigualdades que prevaleceram durante quase 400 anos na famlia brasileira, foram
sendo sucedidas pelos novos ditames do sculo XX e pelos direitos sociais, que se
consagraram na Constituio Federal de 1988 (LBO, 2010, p. 37-39).
Esclarece Machado (2013, p. 01) que O modelo codificado de famlia de 1916
incorporava a viso patrimonialista, ruralista e patriarcal da realidade sociocultural
brasileira, em que se reconhecia unicamente a famlia constituda pelo casamento.
De acordo com Venosa (2003, p. 17),

entre os vrios organismos sociais e jurdicos, o conceito, a


compreenso e a extenso de famlia so os que mais se alteraram no
curso dos tempos. Nesse alvorecer de mais de um sculo, a sociedade
de mentalidade urbanizada, embora no necessariamente urbana, cada
vez mais globalizada pelos meios de comunicao, pressupe e define
uma modalidade de famlia bastante distante das civilizaes do
passado.

A Constituio de 1934, considerada de cunho social, trouxe um ttulo


referente famlia, educao e cultura, sendo que a famlia deveria ter sua origem no
casamento, fosse civil ou religioso com efeito civil (GRAMSTRUP, 2008, p. 589).
A famlia evolui e a lei tem que ser atualizada, sendo aprimorada com
frequncia, a fim de atender s novas necessidades que envolvem o seio familiar.
Embora o direito civil, mais especificamente no direito de famlia, tenha
influncia do ente estatal, uma vez que os entes das relaes so privados e tenha
ocorrido uma constitucionalizao do direito de famlia, este ramo ainda classificado
como de direito privado.
O direito civil rege o ser humano desde o seu nascimento, sendo que o direito
de famlia, subdiviso do direito civil, rege as relaes de parentesco, afinidade e
socioafetivadade, e ser objeto de anlise no presente trabalho.
O parentesco por afinidade aquele adquirido com o casamento, em relao
aos parentes do cnjuge, e a socioafetividade conforme se ver, o estado de filiao
adquirido atravs da convivncia e do afeto presente nessas relaes.

16
1.1.2 Reconhecimento de filhos
O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento nem sempre foi
obrigao, pois na vigncia do Cdigo anterior, era inclusive proibido.
At pouco tempo atrs, a famlia era sinnimo de casamento, conforme
preceitua Monteiro et al (2012, p. 16) comentando Clvis Bevilaqua, que o direito de
famlia se relacionava aos princpios que regulavam o casamento, bem como sua
dissoluo, prole, entre outros.
Assim sendo, o fenmeno legal da procriao, no direito do passado,
estabeleceu a presuno de que h uma relao causal entre cpula e a procriao.
Desse modo, em princpio, provada a relao sexual, presume-se a fecundao
(VENOSA, 2003, p. 277).
Aponta Gonalves (2011, p. 319) que,

filhoslegtimos eram os que procediam de justas npcias. Quando no


houvesse casamento entre os genitores, denominavam-se ilegtimos e
se classificavam, por sua vez, em naturais e esprios. Naturais,
quando entre os pais no havia impedimento para o casamento.
Esprios, quando a lei proibia a unio conjugal dos pais. Estes podiam
ser adulterinos, se o impedimento resultasse do fato de um deles ou de
ambos seres casados, e incestuosos, se decorresse do parentesco
prximo, como entre pai e filha ou entre irmo e irm.

A parentalidade e a paternidade eram consideradas como certas, desde que


houvesse o casamento, produzindo os filhos legtimos. Quaisquer outros eram tidos
como oriundos do pecado e no eram reconhecidos pela lei.
Assim diz Machado (2013, p. 01):

O casamento, por sua vez, era uma forma de legalizar as relaes


sexuais, a partir do dever de coabitao, bem como a nica forma de
reconhecimento de filhos, j que todos os outros, concebidos fora do
matrimnio, seriam considerados bastardos e no possuiriam
quaisquer direitos, quer sejam estes sucessrios, quer sejam
personalssimos, como, por exemplo, direito ao nome do genitor.

O ocidente caracterizado pela proibio de mais de um casamento, a menos


que o indivduo esteja devidamente divorciado de sua relao anterior para poder
contrair novas npcias. Este fato, a monogamia, teve grande importncia na conduo
social e familiar dos sculos anteriores, embora sempre tenha havido relaes
extraconjugais na evoluo histrica humana.

17
Nem sempre a famlia se iniciava em torno do amor e do afeto, sendo que,
principalmente durante a Idade Mdia, entre os nobres, era comum o casamento por
interesses.
O casamento era a forma pela qual a famlia deveria se originar, sendo regida
pela instituio religiosa, e s aps muitos anos foi regulado pelo direito.
De acordo com Venosa (2003, p. 19), a cincia do direito demonstrou nos
ltimos sculos o carter temporal do casamento, que passou a ser regulamentado pelo
Estado, que o inseriu nas codificaes a partir do sculo XIX como baluarte da famlia.
No mbito familiar o indivduo encontra proteo, afeto e condies mnimas
para que possa se desenvolver, ou, ao menos, isso que se espera do seio familiar como
uma instituio-base de toda a sociedade presente e futura.
O Cdigo Civil de 1916, o primeiro referente temtica no pas, de cunho
bastante tradicional, pouco ou nada se referiu a diversos temas, como por exemplo, s
famlias oriundas de outras formaes, no compostas pelo casamento civil, como o
caso da unio estvel, seja entre heterossexuais ou mesmo homossexuais.
Aponta Lbo (2010, p. 24) que,

na origem evoluo histrica da famlia patriarcal e no predomnio


da concepo do homem livre proprietrio que foram assentadas as
bases da legislao sobre a famlia, inclusive no Brasil. No Cdigo
Civil de 1916, dos 290 artigos da parte destinada ao direito de famlia,
151 tratavam de relaes patrimoniais e 139 de relaes pessoais.

Com algumas mudanas oriundas da segunda metade do sculo XX, comeouse a visualizar algumas mudanas em questes milenares.
O parentesco era oriundo da relao biolgica ou civil, ressaltando que os
filhos havidos fora do casamento eram discriminados pela sociedade, alm de no ser
garantido pelo direito o reconhecimento da parentalidade.

1.1.3 Desigualdade entre cnjuges e filhos


Outra questo que contribua para a desigualdade de direitos no mbito familiar
era o fato de que, durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916, prevalecia desigualdade
de direitos entre os cnjuges, o que colidiu frontalmente com o dispositivo do artigo
226, 5 da Carta Constitucional de 1988.
O casamento deveria ser mantido a qualquer custo,

18

essa poca, a famlia era concebida como um fim em si mesmo e,


seguindo a influncia da poderosa Igreja Catlica, deveria ser
mantida, a todo o custo, at que a morte os separasse. Portanto, se
antes desta clusula resolutiva a mulher optasse pela separao, seria
discriminada pela sociedade e afastada da criao dos seus filhos
(MACHADO, 2013, p. 01).

A ideia de que a desigualdade de direitos entre os cnjuges, embora tenha


acompanhado a humanidade durante boa parte da evoluo histrica, desde sculos
atrs, era entendida como abusiva, ilegal ou mesmo injusta, o que expe Engels (1984,
p. 79) ao afirmar que: No melhor o estado de coisas quanto igualdade jurdica do
homem e da mulher no casamento. A desigualdade legal, que herdamos de condies
sociais anteriores, no a causa e sim o efeito da opresso econmica da mulher.
A mulher para a sociedade da poca, a dona da casa, aquela que administra o
lar, educa os filhos, vigia os serviais e serve seu nico marido. Engels (1984, p. 80),
compara a famlia da poca com a relao entre o burgus e o proletariado, sendo que o
primeiro representa o homem, responsvel por propiciar a manuteno do lar, e o
segundo, a mulher, que est sempre sua disposio, obedecendo s vontades de seu
esposo.
No Brasil, desde a sua origem, at o sculo passado, a diferena de direitos
entre homens e mulheres prevaleceu. Um dos grandes avanos rumo independncia
feminina no pas, data do ano de 1962, foi o Estatuto da Mulher Casada. Assim,

a sada das mulheres dos lares e seu ingresso no mercado de trabalho


produziu profundas e irreversveis alteraes na estrutura das famlias,
de um modelo que era hierrquico, patriarcal, biolgico e
patrimonialista, para um estgio em que as relaes so mais
igualitrias e se sustentam em bases exclusivamente afetivas. Alm
disso, a paternidade no mais se define pelo fator gentico, mas antes
pela socioafetividade (SANTOS, 2009, p. 197).

Assevera Monteiro et al (2012, p. 22) que o desaparecimento da superioridade


do homem na sociedade coloca a igualdade no casamento de forma a nascer o poder
familiar em detrimento do ptrio poder, a mulher desfruta da mesma posio jurdica
no casamento que o homem, conforme ditame constitucional, acatado pelo Cdigo Civil
de 2002).
De acordo com Diniz (2012, p. 601), por poder familiar se entende o conjunto
de direitos e obrigaes da pessoa para com o filho menor e no emancipado, que
exercido em igualdade pelos genitores, a fim de realizarem os atos de interesse do
menor.

19
O dispositivo de 1916 classificava a famlia oriunda do casamento, a nica
aceita pela lei como legtima, sendo as demais tidas como ilegtimas, muito embora
desde a dcada de 70 j houvesse dispositivos, ainda que confusos, sobre a existncia da
unio estvel (Leis n. 8.971/71 e 9.278/96).
As formas de filiao, nessa poca, eram a naturais, as advindas do parentesco
biolgico, e a filiao civil era possvel apenas pela adoo.
Nos dizeres de Monteiro et al (2012, p. 433),

os filhos ilegtimos classificavam-se em naturais e esprios. Eram


havidos como naturais quando nascidos de homem e de mulher entre
os quais no existe impedimento matrimonial; esprios, quando
nascidos de homem e mulher impedidos de se casarem na poca da
concepo.

Toda e qualquer relao de filiao, para ser considerada dentro dos padres,
deveria ter sido originada a partir de um casamento. Ressalte-se que os filhos havidos
com parentes impedidos de se casar eram chamados de incestuosos. Quando o
impedimento para se casar adviesse do fato do indivduo j ser casado, os filhos eram
chamados de adulterinos.
A prpria legislao da poca exclua os filhos ilegtimos da proteo da lei, de
forma a condenar a sua prtica. Entretanto, quem mais sofria com a situao era o
menor nascido da relao, que em nada contribua para a afronta costumeira da poca.
Segundo Monteito el al (2012, p. 434), aps o Decreto-Lei n. 4.737/42, quando
o filho fosse havido aps o desquite, era permitido o reconhecimento de filiao.
A Lei 6.515/77, tambm conhecida como Lei do Divrcio, trouxe inovaes
para a poca ao permitir que filhos havidos durante o casamento, em relaes
extraconjugais, poderiam ser reconhecidos em testamentos.
Embora ao longo do sculo XX vrias mudanas tenham ocorrido, o filho
incestuoso continuou sem proteo legal. Entretanto,

no se pode carrear aos filhos as consequncias de atos praticados


pelos genitores. Por isso seus direitos devem ser iguais, sejam casados
ou no os genitores. Nenhuma qualificao discriminatria deve
atribuir-lhes a pecha de ilegitimidade, classificando-os como esprios,
como incestuosos ou adulterinos (MONTEIRO et al, 2012, p. 435).

Leciona Gonalves (2011, p. 29), que os conflitos oriundos das relaes sem
casamento eram resolvidos fora do direito de famlia, uma vez que a mulher abandonada

20
fazia jus ao recebimento de indenizao por servios prestados, em virtude do princpio
que probe o enriquecimento ilcito.
Enfim, a Constituio Federal no recepcionou grande parte dos dispositivos
presentes no Cdigo Civil de 1916, e, em razo deste diploma legal no mais atender s
necessidades sociais, foi revogado pelo atual Cdigo Civil de 2002 que, embora tenha
sido considerado inovador, deixou muitos assuntos margem de seu contexto, o que
tem trazido jurisprudncias e entendimentos doutrinrios, muitas vezes divergentes,
deixando juristas e sociedade ainda confusos em diversos temas.
Questes relativas discriminao de filhos em virtude de suas origens foram
proibidas pelo Texto Maior, reconhecendo assim, que as famlias podem ou no ser
formadas

partir

de

um

casamento.

Entretanto,

todo

qualquer

filho,

independentemente da relao da qual foi concebido, tem os mesmos direitos de


filiao, e representa as mesmas responsabilidades para ambos os genitores.
Ressalta Monteiro et al (2012, p. 436), que embora tenha inovado em muitos
quesitos relativos filiao, o atual Cdigo Civil conservou a presuno de paternidade
dos filhos havidos no casamento, o que precisa ser provado quando os filhos advm de
outras relaes. o que estatui o artigo 1.597 do atual texto civil.
Entretanto, com os avanos da cincia, caso existam dvidas sobre a
paternidade ou mesmo maternidade, atualmente pode ser realizado um exame de DNA
que apontar, dentre outros, o parentesco revelado pelo material gentico analisado.
H entendimentos de alguns juzes que, alm do DNA, devem ser apresentadas
outras provas, j que a cincia pode falhar. Porm, na maioria dos casos, boa parte das
dvidas relativas ao parentesco so sanadas com o exame gentico.
Enfim, durante muito tempo entendia-se que o direito deveria reger a vida do
indivduo fora do mbito familiar, que ao longo da histria teve forte influnciamoral e
religiosa (LIMA, 2006, p. 20). Foi apenas aps a Constituio de 1988 que, no Brasil,
essa situao comeou a mudar.

1.2 O Cdigo Civil de 2002: a lei acompanhando a evoluo social

No foi apenas a lei que mudou sua forma de enxergar a famlia brasileira; ela
mudou, e no foi pouco nas ltimas dcadas.

21
O Cdigo Civil de 2002 trouxe inovaes, adaptaes para a famlia, que
deixou de ser sinnimo de casamento, para abrir um leque quase que infindvel de
possibilidades de sua formao.
De acordo com Groeninga (2003, p. 125),
ao mesmo tempo que relao privada, pblica cantada e
decantada como base da sociedade. Famlia, um caleidoscpio de
relaes que muda no tempo de sua constituio e consolidao em
cada gerao, que se transforma com a evoluo da cultura, de
gerao para gerao.

Para ter uma ideia, atualmente cerca de 80% da populao vive nas cidades,
fato muito diferente do que prevalecia na vigncia do ordenamento cvel anterior. As
desigualdades de renda e racial continuam, muito embora vrias famlias hoje sejam
mantidas e chefiadas por mulheres, ou se classifiquem como famlias monoparentais,
que so superiores a 30%, fato impensado h menos de um sculo. A mdia de
integrantes de uma famlia caiu de 4,7 para 3,4 entre as dcadas de 80 e o Censo
Demogrfico de 2000. Esses so alguns dos exemplos trazidos por Lbo (2010, p. 2627).
Desde a Constituio Federal de 1988 e a constante constitucionalizao do
direito civil, a famlia tem sido reconhecida legalmente em suas diversas formaes,
prevista no texto maior no artigo 226, 3 e 4.
Dessa forma, leciona Lbo (2010, p. 17) que:

No plano constitucional, o Estado, antes ausente, passou a se


interessar de forma clara pelas relaes de famlia, em suas variveis
manifestaes sociais. Da a progressiva tutela constitucional,
ampliando o mbito dos interesses protegidos, definindo modelos,
nem sempre acompanhados pela rpida evoluo social, a qual
engendra novos valores e tendncias que se concretizam a despeito da
lei.

Em respeito s bases presentes no texto Maior, embora a lei civil tenha dado
entrada no Congresso Nacional antes mesmo da Constituio, ela foi aprovada mais de
dez anos aps o texto constitucional,

a Cmara dos Deputados, em votao realizada em 15 de agosto de


2001, aprovou o Projeto de Cdigo Civil, que foi sancionado pelo
Presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso, em 10 de
janeiro de 2002, com prazo de vacncia (art. 2.044), tendo entrado em
vigor em 11 de janeiro de 2003, na forma da Lei n. 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (MONTEIRO, et al, 2012, p. 29).

22
Para Gonalves (2011, p. 28), alguns dos princpios que integram o direito de
famlia, uma vez que se referem a relaes pessoais entre pais e filhos, parentes
biolgicos ou afins, formam o direito de famlia puro. J no que concerne a outras
relaes, como as patrimoniais, as relaes familiares se assemelham s obrigacionais, e
so regidas por tal preceito. O direito de famlia traz tambm os direitos
personalssimos, que so aqueles que no podem ser renunciados ou transmitidos.
Diniz (2012, p. 25), aduz que a Constituio Federal, a Lei 9.278/96 e o
Cdigo Civil de 2002 reconheceram a famlia como aquela decorrente do casamento, e
como entidade familiar a oriunda da unio estvel, monoparental, entre outros.
Completa Monteiro et al (2012, p. 17), que atualmente o Cdigo Civil de 2002,
acompanhando a evoluo dos costumes e as necessidades sociais, comeou a
reconhecer algumas famlias alheias ao casamento, que so as formadas atravs da
unio estvel (arts. 1723-1727), ou mesmo a famlia oriunda de um dos pais e seus
descendentes.
Diz Gonalves (2011, p. 30), que ao reconhecer como famlia a unio estvel
entre um homem e uma mulher, a Carta Magna conferiu juridicidade ao relacionamento
existente fora do casamento.
Assim h, inclusive, discusses na doutrina e na jurisprudncia acerca do
reconhecimento de famlias paralelas, com algumas sentenas favorveis quanto a
direito de sucesso entre a amante e a esposa, concomitantemente, j que o indivduo
mantinha um relacionamento estvel com ambas.
Na tica de Multedo (2013, p. 355),

a Constituio de 1988 modificou o paradigma no qual se assentava o


conceito jurdico de famlia no Brasil, adotando-se, a partir de ento,
uma concepo meramente instrumental da comunidade familiar. O
direito de famlia brasileiro passou a ser o trip composto dos
princpios da dignidade da pessoa humana, da igualdade substancial e
da solidariedade social.

A lei reconhece quatro tipos de famlias: a oriunda do casamento entre pessoas


de sexos diferentes, a famlia advinda da unio estvel entre pessoas de sexo diferente
ou formada por pessoas do mesmo sexo, a famlia formada por apenas um dos genitores
e os filhos e, por fim, a famlia substituta, formada por pessoas que substituem a famlia
biolgica quando h impossibilidade de convivncia no lar de origem (MONTEIRO et
al, 2012, p. 21).

23
Explica Lbo (2010, p. 84), que a Constituio Federal protege tambm as
famlias homossexuais, desde que preencham os requisitos da afetividade, estabilidade,
ostensividade, bem como visem constituio de uma famlia.
Enfim, conforme se ver mais adiante, a famlia no apresenta a mesma
configurao que nos sculos anteriores, pois a mudana de cultura, de costumes e as
exigncias da vida contempornea provocaram alteraes, no s no dia a dia, como
tambm em sua posio junto sociedade (LIMA, 2006, p. 23).
Nos dizeres de Diniz (2012, p. 27):

Como se v, o direito no abarca unicamente a famlia matrimonial,


pois protege, como veremos mais adiante, as unies constitudas fora
do casamento, sua imagem e semelhana, bem como os vnculos de
filiao estabelecidos pela adoo.

O Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069/90, prev a insero do


menor em famlia substituta, tendo os mesmo direitos do filho natural, alm da Lei
12.010/09 tambm tratar do tema relacionado s questes de tutela, guarda e adoo.
Ressalte-se que, com o reconhecimento constitucional da igualdade entre os
filhos, no importa qual o tipo de famlia, pois o interesse do menor deve prevalecer.
H ainda a possibilidade da existncia de filhos no oriundos de uma entidade
familiar, como o caso dos havidos das relaes de namoro, amizade entre outros, que
recebem a mesma proteo da lei e os mesmos direitos como o reconhecimento pelos
genitores, como a guarda, penso alimentcia, convivncia com ambos os pais e seus
ascendentes.
Outro fator, este advindo com a evoluo tecnolgica, diz respeito
reproduo assistida, onde o material gentico de ambos os cnjuges so retirados para
que ocorra a fertilizao fora do corpo da mulher. Quando a fecundao ocorre com a
utilizao de material do casal denomina-se reproduo homloga. possvel, ainda, a
reproduo heterloga, onde um ou ambos os gametas utilizados advieram de doadores
annimos. Neste ltimo caso, a filiao no poder ser contestada se houver autorizao
por escrito do cnjuge, j que a paternidade ser socioafetiva e no biolgica
(MONTEIRO et al, 2012, p. 441).
Para Venosa (2003, p. 277) denomina-se homloga a inseminao
proveniente do smen do marido ou do companheiro; heterloga, quando proveniente
de um estranho.
Ressalta-se, portanto, que a paternidade pode ser contestada a qualquer tempo,
sendo referido direito imprescritvel, salvo em casos de reproduo heterloga, onde a

24
contestao no aceita. Embora o adultrio da mulher seja comprovado, ele no
suficiente para embasar a ausncia de relao de parentesco entre o filho, sendo
necessria comprovao cientfica.
O atual Cdigo Civil traz, em seu artigo 1.601, que o direito de contestar a
paternidade direito personalssimo. Assim, apenas o suposto pai tem o direito de
question-lo, cabendo aos herdeiros, caso j em curso, dar continuidade demanda
(MONTEIRO et al, 2012, p. 444).
Uma vez que o casamento no mais essencial para que haja o reconhecimento
de filiao, mesmo ele sendo considerado nulo, se houver prole, esta ter os mesmos
direitos de filho, no interferindo em nada a relao dos pais no seu reconhecimento.
Tendo em vista, ainda, que apenas os filhos havidos na constncia do
casamento possuem presuno de paternidade, os demais filhos, alheios a esta unio,
precisam ter seu reconhecimento expresso, seja de forma voluntria ou forada.
Sobre o reconhecimento voluntrio, diz a lei civil em seu artigo 1.609:

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento


irrevogvel e ser feito:
I - no registro do nascimento;
II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em
cartrio;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o
contm.
Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do
filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

Contudo, se o pai no reconhecer a paternidade, ou no atender notificao,


os autos so encaminhados ao Ministrio Pblico para que este promova a ao de
investigao de paternidade (MONTEIRO et al, 2012, p. 452). Caso no haja
reconhecimento do suposto pai em virtude de dvidas sobre a filiao, o juiz pode
autorizar a realizao de exame de DNA, e, se o suposto pai se recusar a realizar este
exame, a paternidade tida como presumida, e os seus efeitos recairo sobre o sujeito.
Embora o DNA no seja o nico meio de prova numa ao de paternidade, a sua recusa
gera efeitos jurdicos.
Em 2008 foi promulgada a Lei n. 11.698, que permitiu a guarda compartilhada,
estimulando os laos afetivos entre os filhos havidos das relaes externas entidade
familiar ou mesmo aps a separao e divrcio de seus pais.

25
Ressalte-se que o instituto da guarda compartilhada pode ser fixado pelo juiz, a
pedido de um ou ambos os genitores, e tem o intuito principal de atender aos melhores
interesses do menor (MONTEIRO et al, 2012, p. 394).
Conforme preconiza o artigo 1.589 do Cdigo Civil, o genitor que no possui a
guarda do menor tem o direito de visitas, dessa forma, mesmo no detendo a guarda do
menor, ele possa conviver normalmente com o filho. Ressalva Monteiro et al que
tambm para a fixao do regime de visitas ou de companhia a referncia sempre o
melhor interesse da criana que deve prevalecer. Mesmo quando h desentendimentos
entre o casal com relao guarda, visitas, educao, entre outros, caber ao juiz fixar
as medidas pertinentes e, se for o caso, ouvir o menor para melhor embasar a sua
deciso.
Disserta Monteiro et al (2012, p. 459), que caso haja a recusa do suposto pai a
se submeter ao exame de DNA,

(...) no possvel constranger o investigado retirada de parte de seu


corpo, no caso o sangue, sob pena de violao a direito de
personalidade. Mas tambm no se pode deixar de proteger os
interesses do investigante, que dependem da realizao da prova para
o reconhecimento de sua filiao.

Sobre o presente tema, o Superior Tribunal de Justia, editou a Smula 301, a


qual menciona que: em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao
exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade. Este preceito foi
confirmado pela Lei n 12.004/09 que acrescentou Lei n 8.560/92 o artigo 2-A.
Lembra Monteiro et al (2012, p. 463), que embora a sentena possa declarar a
paternidade mesmo diante da recusa do indivduo em submeter-se ao exame, pode o juiz
ainda ordenar que o filho permanea com o outro genitor.
Ressalte-se que brigas pela guarda ou que envolvam o menor por vezes geram
muitos transtornos, podendo culminar na alienao parental. De acordo com Monteiro et
al (2012, p. 413), d-se o nome de alienao parental s estratgias do pai ou da me
que desejam afastar injustificadamente os filhos do outro genitor, ao ponto de
desestruturar a relao entre eles. Este fato pode dar origem, ainda, Sndrome da
Alienao Parental, onde o genitor-alvo acaba sendo visto pelo filho como um vilo,
afastando o interesse do menor em convivncia com ele.
Atualmente, j existe Lei a respeito da alienao parental, a lei n 12.318/10,
que traz em seu artigo 2 o que pode ser considerado alienao parental:

26
Art. 2o Considera-se ato de alienao parental a interferncia na
formao psicolgica da criana ou do adolescente promovida ou
induzida por um dos genitores, pelos avs ou pelos que tenham a
criana ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para
que repudie genitor ou que cause prejuzo ao estabelecimento ou
manuteno de vnculos com este.

Antes de questionarem questes pessoais em aes de separao ou divrcio,


os pais devem ter a conscincia de que, quando h menores envolvidos, certamente a
ofensa proferida e a raiva que se deixa transparecer para os filhos trazem muitos danos
ao seu desenvolvimento, e por isso devem ser evitadas, na medida do possvel. Embora
a relao conjugal termine a paternidade jamais ter fim, salvo em caso de perda do
poder familiar ou morte de um dos envolvidos, devendo o menor estar acima de
qualquer outro requesito.
Questes relativas aos alimentos e a guarda, possuem efeito formal, e por isso
as

sentenas

podem

ser

revistas

mesmo

aps

seu

trnsito

em

julgado,

independentemente de ao rescisria (MONTEIRO et al, 2012, p. 465).


So recorrentes aes com intuito de rever valores de penso ou mesmo de
modificarem a guarda do menor, uma vez que pais, a fim de atender vontades prprias
ou do menor, voltam-se para o judicirio a fim de pleitear mudanas na sentena
inicialmente proferida.
Aes de investigao de paternidade ou negatrias da relao de filiao se
tornaram comuns, principalmente em virtude do acesso a novas tecnologias, que trazem
respostas com alto grau de assertividade.
Vale lembrar ainda, que tambm possvel a investigao de maternidade, e
no apenas da paternidade, muito embora aquela no se verifique com frequncia.
Ressalta-se, por oportuno, que,

a recusa ao reconhecimento da paternidade ou da maternidade, desde


que seja desmotivada e realizada por mero esprito de emulao ou
com intuito de tornar inexigvel a penso alimentcia por parte do
filho, pode gerar a condenao do genitor, uma vez reconhecida a
relao de filiao, em indenizao pelos danos morais e materiais
acarretados ao filho, com fundamento no art. 186 do Cdigo Civil
(MONTEIRO et al, 2012, p. 466-467).

Este fato possvel uma vez que, havendo culpa ou dolo do genitor, ele deve
ser reparado, j que uma ao de reconhecimento de paternidade ou maternidade tem o
objetivo de apenas declarar algo que j existe desde a fecundao do vulo pelo
espermatozoide.

27
Desde que haja a relao de parentesco, a obrigao alimentcia recproca,
dos pais para os filhos e vice versa, sempre respeitando os requesitos da necessidade e
possibilidade entre alimentante e alimentado (arts. 1.694, 1.696 e 1.697).
Destaca Diniz (2012, p. 663) que:

Os alimentos, uma vez pagos, no mais sero restitudos, qualquer que


tenha sido o motivo da cessao do dever de prest-los. Quem satisfez
a obrigao alimentar no desembolsa soma suscetvel de reembolso,
mesmo que tenha havido extino da necessidade de alimentos.

A obrigao com os alimentos, quando no cumprida pelo genitor, pode ser


pleiteada junto aos avs, tendo em vista a responsabilidade destes para com os netos,
sempre visando o melhor interesse da criana.
As relaes de parentesco atuais podem se originar de diversas formas, sendo o
sentimento que rege a relao o que realmente importa independentemente dela advir da
ascendncia ou descendncia, de sua origem biolgica, jurdica ou socioafetiva.
De acordo com Gonalves (2011, p. 22), o direito de famlia o mais humano
dos direitos, porque trata da principal base social.
Enfim, a famlia mudou. Hoje o direito de famlia no composto apenas pelo
casamento e seus reflexos, conforme se demonstrou, ao contrrio: a importncia maior
aquela conferida aos seus membros, sejam crianas, adultos ou idosos. Todos possuem e
merecem proteo da sociedade, primeiramente dentro do seio familiar.
A famlia deixou o direito cannico e a prevalncia da religio, para,
posteriormente, assim como o Estado laico, nascer como fator independente e legislado
pelo direito. Entretanto, com modelos patriarcais e extremamente individualistas,
evoluiu ainda mais, at que no fim da dcada de 90 pudesse renascer, de forma a trazer
a igualdade, a liberdade e a dignidade da pessoa humana como seus fundamentos
principais em prol de toda a coletividade.
Nos dizeres de Dias (2010, p. 34),

a famlia, apesar do que muitos dizem, no est em decadncia. Ao


contrrio, o resultado das transformaes sociais. Houve a
repersonalizao das relaes familiares na busca do atendimento aos
interesses mais valiosos das pessoas humanas: afeto, solidariedade,
lealdade, confiana, respeito e amor. Ao Estado, inclusive nas suas
funes legislativas e jurisdicionais, foi imposto o dever jurdico
constitucional de implementar medidas necessrias e indispensveis
para a constituio e desenvolvimento das famlias.

28
O divrcio trouxe uma srie de questes, dentre as quais o fim do casamento:
assim, o casamento termina quando se extingue o afeto entre o casal. No h que se
falar em culpa, mas to somente em desamor, que poder ser recproco ou unilateral
(RUSSO, 1999, p. 48).
As controvrsias a serem dirimidas ainda so muitas, cabendo doutrina e a
jurisprudncia socorrerem o direito quando a lei falta, sempre priorizando a
superioridade da preservao do ser humano.

1.2.1 Espcies de famlias

A famlia possui diversas formaes, e o direito das famlias est cada dia mais
abrangente. Nos dizeres de Dias (2010, p. 34), a famlia no est em decadncia, mas
sim o resultado de constantes transformaes.
De acordo com Groeninga (2003, p. 125):

A famlia um sistema de relaes que se traduz em conceitos e


preceitos, ideias e ideais, sonhos e realizaes. Uma instituio que
mexe com os nossos mais caros sentimentos. Paradigmtica para
outros relacionamentos, clula mater da sociedade.

No atual Cdigo Civil, podemos identificar o parentesco pelo casamento,


biolgico, jurdico e por afinidade, embora recentemente os Tribunais e a doutrina
estejam alertados sobre a existncia do parentesco socioafetivo,

O vnculo de parentesco abrange o parentesco de linha reta


(ascendente e descendente), que ilimitado, e o parentesco em linha
colateral ou transversal. O parentesco na linha colateral,
diferentemente do parentesco na linha reta, no ilimitado. Ele
decorre da descendncia de um nico tronco comum, sem que exista
relao de ascendncia e descendncia entre parentes (AMIN, 2002, p.
170).

Seja qual for o tipo de famlia, ela ir gerar o parentesco, que pode ser
biolgico, jurdico ou afetivo, e a filiao, conforme ser estudado mais adiante, poder
ser biolgica, jurdica ou socioafetiva.
O parentesco biolgico oriundo dos laos sanguneos; o jurdico, de relaes
alheias ao sangue, porm, que advm pela vontade das partes. J o parentesco por
afinidade o oriundo do casamento ou unio estvel de um cnjuge e da famlia deste
com aquele.

29
Dessa forma, nos explica Bauman (2004, p. 22) que,
"afinidade" parentesco qualificado parentesco, mas...
(Wahlverwandschaft, expresso que se costuma traduzir, errada e
enganosamente, por "afinidade eletiva", um pleonasmo gritante, j que
nenhuma afinidade pode ser no-eletiva; somente o parentesco , pura
e simplesmente, quer se queira ou no, uma coisa dada...) A escolha
o fator qualificante: ela transforma o parentesco em afinidade. Mas
tambm trai a ambio desta ltima: sua inteno ser como o
parentesco, to incondicional, irrevogvel e indissolvel quanto ele
(no final, a afinidade vai acabar se entretecendo com a linhagem e se
tornar indistinguvel do restante da rede de parentesco; a afinidade de
uma gerao se transforma no parentesco da gerao seguinte). Mas
nem mesmo os casamentos, ao contrrio da insistncia sacerdotal, so
feitos no cu, e o que foi unido por seres humanos estes podem e
tm permisso para desunir, e o faro se tiverem uma
oportunidade.

Assim, o parentesco por afinidade vem de uma escolha dos cnjuges, que ir
influenciar o parentesco do casal para com os parentes um do outro.

a) tradicional ou matrimonial
A famlia tradicional aquela de formao prevista pela Igreja Catlica e pela
lei brasileira no Cdigo Civil de 1916, onde o casamento entre homem e mulher era
essencial para que se pudesse haver a formao de uma entidade familiar, composta
pelo casal e os filhos havidos na constncia do casamento.
Para Madaleno (2011, p. 07),

o casamento identifica a relao formal consagrada pelo sacramento


da Igreja, ao unir de forma indissolvel um homem e uma mulher e
cujos vnculos foram igualmente solenizados pelo Estado, que,
durante largo tempo, s reconheceu no matrimnio a constituio
legtima de uma entidade familiar, marginalizando quaisquer outros
vnculos informais.

a famlia formada a partir do casamento civil entre homem e mulher, com a


inteno ou no de dar origem a descendentes, idealizada pelo direito cannico e
regulamentada pelo direito civil, e, at pouco tempo, apenas esta forma de famlia
refletia direitos e deveres entre cnjuges, filhos e demais parentes (DIAS, 2010, p. 45).

30
b) eudemonista

A famlia eudemonista nasce da necessidade de se identificar a famlia como


entidade, onde deve prevalecer o afeto na busca da felicidade individual de cada um dos
membros (DIAS, 2010, p. 55).
Para Albuquerque (2012, p. 88), o eudemonismo (do grego eudaimonia,
felicidade) , portanto, uma doutrina segundo a qual a felicidade o objetivo da vida
humana. A felicidade no se ope razo, mas a sua finalidade natural.
Assim, a busca incessante do ser humano a felicidade, traduzida, tambm no
bom relacionamento das famlias.

c) monoparental
A famlia monoparental (art. 226 4), diferentemente de outros dispositivos
que antecederam a atual Constituio Federal, recebeu tutela expressa, e pode ser
originada de pessoas solteiras com filhos, vivas, divorciadas, entre outras.
Nesses casos, um dos progenitores convive e o nico responsvel pelos
filhos, sejam biolgicos, adotivos ou mesmo socioafetivos.
Informa Ferrari (2012, p. 22), que a famlia monoparental pode advir de uma
reproduo homloga onde o marido j tenha falecido, mas deixado autorizao para a
continuidade de procedimento.
Lotufo (2008, p. 584), diz que na famlia monoparental, pode haver duas
famlias, sendo que a criana faz parte de ambas, uma formada pelo pai, outra pela me,
e, embora a guarda seja compartilhada, (...) tem que haver uma adaptao do pai, da
me e dos filhos frente a essa nova realidade, uma vez que pai e me mantm o poder
familiar, continuando com as mesmas obrigaes e direitos.
Nos dizeres de Oliveira Filho (2011, p. 23) sobre a famlia monoparental,
temos que o reconhecimento da comunidade formada por qualquer dos pais e seus
filhos como entidade familiar digna da proteo estatal foi uma benfazeja inovao
havida no direito de famlia por intermdio do texto constitucional.
Tambm denominada de sui generis, esse tipo de entidade familiar formada
por uma nica pessoa que vive sozinha, seja em decorrncia do divrcio, viuvez ou
qualquer outro motivo (FERRARI, 2012, p. 24).
Ressalte-se que A monoparentalidade h muito tempo j existia, assim como o
concubinato. O que no existia era o reconhecimento e a regulamentao por parte do

31
legislador, e isso finalmente ocorreu com a promulgao da Constituio de 1988
(CASTANHO, 2012, p. 198).
Pais e mes solteiros, separados, divorciados, vivos ou com filiao advinda
da adoo ou reproduo assistida so alguns dos exemplos inseridos na famlia
monoparental.

d) Pluriparental ou Mosaico
Por famlia pluriparental, mosaico ou famlia extensa se entende aquela
formada por parentes e a criana, onde o tutor possui vnculo de parentesco com o
menor, conforme explana Ferrari (2012, p. 23).
A famlia mudou de um sujeito singular para uma imensido de sujeitos
plurais, uma vez que, atualmente, no se fala em direito de famlia e sim direito das
famlias. O casamento no mais a nica forma de se dar origem a uma famlia, no h
mais a necessidade de um casal para isso, e as unies no precisam ser eternas. Assim
sendo, no difcil conviver, ter filhos ou mesmo amar mais de uma pessoa ao longo da
vida,

pode-se supor (mas ser uma suposio fundamentada) que em nossa


poca cresce rapidamente o nmero de pessoas que tendem a chamar
de amor mais de uma de suas experincias de vida, que no
garantiriam que o amor que atualmente vivenciam o ltimo e que
tm a expectativa de viver outras experincias como essa no futuro.
No devemos nos surpreender se essa suposio se mostrar correta.
Afinal, a definio romntica do amor como at que a morte nos
separe est decididamente fora de moda, tendo deixado para trs seu
tempo de vida til em funo da radical alterao das estruturas de
parentesco s quais costumava servir e de onde extraia seu vigor e sua
valorizao (BAUMAN, 2004, p. 10).

Se a famlia no deu certo em sua formao anterior, por que no tentar de


novo? Nas famlias reconstitudas pode haver a convivncia de filhos vindos de
relacionamentos anteriores, com os filhos havidos na relao atual, todos considerados
membros de uma mesma famlia, sem distino, vivendo o convivendo em harmonia e
resultando, assim, na famlia denominada mosaico.
Tambm chamada de famlia recomposta, para Ferrari (2012, p. 23), aquela
formada por um dos genitores e seus filhos, sendo que aquele se liga a outra pessoa,
tambm com filhos, passando a constituir uma nova entidade familiar. Essa nova
entidade familiar pode dar origem a filhos comuns do novo casal.

32
Afirma Dias (2010, p. 50), que com a Lei n 11.924/09, que permitiu ao
enteado que agregasse ao seu o sobrenome do padrasto, sem excluir o poder familiar do
genitor biolgico, reconheceu-se legislativamente o que vem acontecendo na sociedade
brasileira: reconstrues de famlias, fazendo nascer novos laos afetivos.

e) paralela e concubinato

A famlia paralela, tida pelo direito como informal, aquela onde o indivduo
casado, possui uma famlia atravs da unio estvel ou casamento, e, ao mesmo tempo,
possui uma relao com outra pessoa e d origem a outra famlia.
Hoje j possvel o reconhecimento de direitos ao companheiro advindo de
relacionamento paralelo (DIAS, 2010, p. 46).
Nos dizeres de Pereira (2012, p. 141-143), o concubinato sempre foi
estigmatizado, por se tratar de relacionamento paralelo ao casamento. No denominado
concubinato no adulterino, ocorre unio estvel.
Quanto aos filhos oriundos dessa relao, uma vez que a Constituio Federal
no mais os discrimina, estes possuiro os mesmos direitos de quaisquer outros
descendentes de primeiro grau.
O concubinato adulterino, denominado de poliamor, embora de grande repdio
social, existe em larga escala no pas. Se presentes os seus requisitos, pode ser
reconhecido como unio estvel e, assim, gerar efeitos jurdicos.
O concubinato, portanto, uma espcie de relacionamento paralelo, ressaltando
que somente na hiptese de a mulher alegar desconhecimento da duplicidade de vidas
do varo que tais vnculos so alocados no direito obrigacional e l tratados como
sociedade de fato (DIAS, 2010, p. 51).
Ressalta Madaleno (2011, p. 15), sobre o relacionamento paralelo que
ressalvadas as unies estveis de pessoas casadas, mas de fato separadas, uma segunda
relao paralela ou simultnea ao casamento ou a outra unio estvel denominada
concubinato e no configura uma unio estvel.
Como se pode ver, a doutrina diverge e a jurisprudncia no pacifica,
reconhecendo ou negando a existncia de famlias paralelas.
Quando a relao paralela se dissolve, por certo que no deve haver
enriquecimento ilcito. Assim, os bens acrescidos durante essa relao devem ser
divididos, essa diviso, por certo, dever ser analisada detalhadamente pelo judicirio a
fim de evitar injustias.

33

f) unipessoal
Por famlia unipessoal se entende aquela formada por apenas uma pessoa, sem
filhos, que vive sozinha.
Nos dizeres de Barros (2004, p. 607), o direito de famlia o mais humano dos
direitos, pois trata das relaes mais ntimas do ser humano, assim, todas as formaes
familiares devem encontrar respaldo na lei, independentemente da quantidade de
membros que formam uma famlia.

g) unio estvel
Com a nova Carta Constitucional, a unio estvel foi elevada a entidade
familiar. Assim sendo, a convivncia, um simples fato jurdico, pode dar origem a um
ato jurdico, merecedor de proteo (DIAS, 2010, p. 170).
As caractersticas da unio estvel esto estatudas no artigo 1.723 do
ordenamento civil, ressaltando que os filhos havidos dessa unio possuem os mesmos
direitos dos filhos de qualquer outra origem.
O regime de comunho da unio estvel o mesmo do regime parcial de bens,
e, caso um dos cnjuges venha a falecer, a sucesso dever se dar com base em suas
regras, aps se reconhecer em juzo a existncia da relao conjugal.
Atualmente, possvel o reconhecimento da unio estvel tanto para casais
hetero como homossexuais.

h) homoafetiva

Uma vez que as normas constitucionais repelem o preconceito, as famlias


formadas por pessoas homossexuais, aos poucos, esto encontrando respaldo
legislativo, jurisprudencial e doutrinrio, a ponto de serem equiparadas s outras formas
de entidades familiares, seja em direitos ou deveres.
O que deve prevalecer entre o casal, ou deste para com os filhos, a
afetividade, o amor, carinho e o bem-querer. isso que propicia um lar saudvel para a
manuteno e o desenvolvimento da famlia.
Recentemente, o Conselho Nacional de Justia, atravs da Resoluo n
175/2013, autorizou os casais homossexuais que vivem em unio estvel a realizar o
casamento civil, se assim desejarem.

34
A referida medida foi mais um grande passo na conquista de direitos pela
famlia homossexual rumo efetivao da dignidade humana, e hoje se une aos julgados
j existentes, que possibilitam adoo, unio estvel entre outros direitos ao casal
homoafetivo.
Em 09 de maio de 2013, o Conselho Federal de Medicina, autorizou atravs da
Resoluo n 2.013/13, a realizao de tcnicas de reproduo assistida, nos casais
homossexuais.
Enfim, embora ainda existam muitas discusses acerca dessa entidade familiar,
a doutrina e a jurisprudncia tm contribudo para que os direitos dessas pessoas sejam
garantidos, enquanto leis mais especficas demoram a serem aprovadas.
i) Co-parceria ou Design
A famlia, conforme se demonstrou acima, vem modificando rapidamente,
sendo que atualmente, h quem defenda a existncia de famlias formadas atravs da
unio de interesses de procriao, onde pessoas se conhecem atravs da rede mundial de
computadores, e tm por objetivo dar origem a uma criana, filha de ambos,entretanto,
no possuem relacionamento amoroso, justamente por visarem paternidade e a
maternidade, as quais so facilitadas pela internet.
Assim,
uma nova entidade familiar aparece, a da co-parentalidade, formada
por um filho e os c-pais, que identificados, formam a famlia apenas
destinada ao filho interntico, plasmado da rede social e que no
conhecer uma famlia convencional, seno apenas um pai e uma me,
como pais concebidos por seus interesses individuais prprios, os de
terem um filho com a assistncia gentica do outro genitor, nada mais
havendo entre eles. a famlia por parceria dos pais, tipicamente
formada somente para a co-parentalidade (ALVES, 2013, p. 01).

No caso citado, as pessoas se aproximam atravs dos sites de relacionamento


com o intuito de procriarem, diferentemente da reproduo assistida heterloga, na coparceria as pessoas se conhecem e decidem ter filhos juntas, conhecem a identidade
umas das outras e podem optar por uma reproduo artificial ou mesmo natural.
O que vai unir essas pessoas so as mesmas opinies manifestadas na internet
sobre o exerccio do poder familiar,
com efeito, claro se percebe que filhos de encomenda por pais de
encomenda, malgrado algumas crticas bioticas, constitui uma nova
realidade que no pode ser desconsiderada pelo direito de famlia. Os

35
fatos da vida conferem realidades diferentes, no sentido da
comunidade familiar, em seus mais diversos segmentos.

Muitos so os arranjos e desarranjos da famlia na atualidade e, certamente, o


direito dever acompanhar essas mudanas, sempre com enfoque ao melhor interesse da
criana.
Enfim, no importa qual seja o ncleo familiar, o que realmente tem relevncia
o sentimento, o cuidado e o apreo pelos seus membros.
Assim, aponta Hironaka (2013, p. 01):

Biolgica ou no, oriunda do casamento ou no, matrilinear ou


patrilinear, monogmica ou poligmica, monoparental ou poliparental,
no importa. Nem importa o lugar que o indivduo ocupe no seu
mago, se o de pai, se o de me, se o de filho; o que importa
pertencer ao seu mago, estar naquele idealizado lugar onde
possvel integrar sentimentos, esperanas, valores, e se sentir, por isso,
a caminho da realizao de seu projeto de felicidade pessoal.

Bauman (2004, p. 18) chama as relaes rpidas, sem preocupao para mantlas, de relaes de bolso,

uma relao de bolso bem sucedida, diz Jarvie, doce e de curta


durao. Podemos supor que seja doce porque tem curta durao, e
que sua doura se abrigue precisamente naquela reconfortante
conscincia de que voc no precisa sair do seu caminho nem se
desdobrar para mant-la intacta por um tempo maior. De fato, voc
no precisa fazer nada para aproveit-la.

O mundo moderno traz muitas relaes rpidas, muitas vezes com um objetivo
comum, que ao ser alcanado, faz com que as pessoas sigam seus caminhos diversos um
do outro.
A afinidade, o amor, a pacincia, e o cuidado so essenciais para que haja uma
boa convivncia familiar,

a afinidade uma ponte que conduz ao abrigo seguro do parentesco.


Viver juntos no representa essa ponte nem o trabalho de constru-la.
O convvio do "viver juntos" e a proximidade consangunea so dois
universos diferentes, com espao-tempos distintos, cada qual um
universo completo, com suas leis e lgicas prprias. Nenhuma
passagem de um para outro foi previamente explorada embora se
possa, fortuitamente, defrontar-se ou chocar-se com um deles. No h
como saber, pelo menos com antecedncia, se viver juntos acabar se
revelando uma via de trfego intenso ou um beco sem sada. A
questo atravessar os dias como se essa diferena no contasse, e,

36
portanto de uma forma que torne irrelevante o problema de "colocar
os pingos nos Is".

A convivncia familiar nunca foi e nunca ser fcil. Contudo, a famlia base
da sociedade, e esta se modifica e se transforma, a fim de suprir as prprias
necessidades. Muito embora, atualmente, os relacionamentos no sejam, em sua
maioria, slidos e duradouros, os seus reflexos devem ser disciplinados e suas
necessidades supridas em prol da boa convivncia entre os mais diversos institutos que
formam a sociedade como um todo.

j) Anaparental
Na famlia anaparental no h relao de ascendncia, nem mesmo conotao
sexual (MADALENO, 2011, p. 10).
Assim, a convivncia entre parentes ou entre pessoas, ainda que no parentes,
dentro de uma estrutura com identidade de propsito, impem o reconhecimento da
existncia de entidade familiar batizada com o nome famlia parental ou anaparental
(DIAS, 2010, p. 48).
Esse tipo de famlia pode ser caracterizada tambm pela convivncia duradoura
de irmos numa mesma casa, e, caso haja o falecimento de um deles, os bens devem ser
encaminhados ao sobrevivente, e no a todos os outros familiares, j que era este quem
convivia com o falecido, fazendo nascer a comunho de esforos (DIAS, 2010, p. 49).

1.2.2 O afeto como elemento do direito


De acordo com o entendimento de Maluf (2012, p. 19), o afeto pode ser
descrito como um aspecto subjetivo e intrnseco do ser humano, responsvel por atribuir
significado e sentido sua existncia. O homem constri seu psiquismo a partir do
relacionamento que desenvolve com outras pessoas. A palavra afeto deriva do latim
afficere que est ligado noo de afetividade, ou seja, entre aqueles que o indivduo se
liga.
J Rossot (2007, p. 05), aponta que:

O tratamento jurdico do afeto pode ser levado a cabo por dois


prismas: enquanto emanao do princpio constitucional da dignidade
humana (art. 1, III, CF) ou enquanto categoria interna ao direito de

37
famlia no sentido de possuir fundamentao e base normativa
autnomas.

Embora seja difcil para o judicirio medir o quanto a ausncia ou a presena


do genitor afeta os desenvolvimentos das crianas ou dos adolescentes j existem
julgados apontando para a possibilidade de indenizao em caso de abandono afetivo
por um ou ambos os genitores.
Contudo, assevera Oliveira (2009, p. 201), que nem todos os dissabores
existentes no mbito familiar podero configurar danos morais, a menos que
comprometam algum atributo da personalidade do ofendido.
As relaes de afeto atualmente podem prevalecer sobre as relaes biolgicas,
fato que vem ganhando importncia com o passar dos anos, com a evoluo da
sociedade e da entidade familiar (FERRARI, 2012, p. 33).
Para Rossot (2007, p. 07),
o significado semiolgico do signo lingustico afeto substantivo
masculino que qualifica o que diz respeito afetividade -, traz consigo
nsita a dificuldade peculiar de definio das manifestaes emotivas e
imateriais do ser humano.

De acordo com Lima (2006, p. 53),

na atual orientao doutrinria os filhos no so definidos apenas


pelos laos biolgicos, mas pelo bem querer externado, de assumir
independentemente do vnculo biolgico, as responsabilidades e
deveres da filiao mediante a demonstrao de afeto e de amor
criana ou ao adolescente.

Quando o artigo 1.593 do Novo Cdigo Civil prev que o parentesco poderia
ser civil ou biolgico, sendo que o primeiro deles pode ter outras origens, o legislador
apontou, certamente, que no ter apenas a adoo como forma de parentesco jurdico.
Assim,

atualmente se consagram novos valores referentes ao vnculo de


filiao, nos quais ganha contorno e contedo a ideia de que a
paternidade e a maternidade no so apenas relaes jurdicas, ou
meramente biolgicas, sendo fundamental a presena do afeto nas
relaes paterno-filiais (AMIN, 2002, p. 175).

O afeto importante aliado nas relaes familiares atuais, podendo, em casos


especficos, prevalecer sobre o parentesco biolgico, j que o estado de filiao vem
ganhando a cada dia mais relevncia no judicirio brasileiro, tendo em vista, ter filho
nos dias atuais, no s sinnimo de ser pai ou me de verdade.

38
Nos dizeres de Bauman (2004, p. 10), assim como a vida e a morte,

parentesco, afinidade, elos causais so traos da individualidade e/ou


do convvio humanos. O amor e a morte no tm histria prpria. So
eventos que ocorrem no tempo humano - eventos distintos, no
conectados (muito menos de modo causal) com eventos similares, a
no ser na viso de instituies vidas por identificar - (por inventar) retrospectivamente essas conexes e compreender o incompreensvel.

Na tica de Tartuce (2013, p. 01):

De incio, para os devidos fins de delimitao conceitual, deve ficar


claro que o afeto no se confunde necessariamente com o amor. Afeto
quer dizer interao ou ligao entre pessoas, podendo ter carga
positiva ou negativa. O afeto positivo, por excelncia, o amor; o
negativo o dio. Obviamente, ambas as cargas esto presentes nas
relaes familiares.

No Recurso Especial de nmero 2009/0193701-91, julgado no Superior


Tribunal de Justia, do qual tambm foi relatora a ministra Nancy Andrighi, chegou-se
concluso de que no h restries quanto responsabilidade civil, e o consequente
dever de se indenizar no Direito de Famlia, principalmente no caso de abandono
afetivo, como foi analisado no julgamento. O no cuidado para com os filhos caracteriza
ilcito civil que precisa ser reparado.
Por outro lado, no julgamento de n 757.411 MG (2005/0085464-3)2, do
Recurso Especial proposto ao Superior Tribunal de Justia, que contou com o relator
1

RECURSO ESPECIAL N 1.159.242 - SP (2009/0193701-9). RELATORA: MINISTRA NANCY


ANDRIGHI; RECORRENTE: ANTONIO CARLOS JAMAS DOS SANTOS; ADVOGADO :
ANTNIO CARLOS DELGADO LOPES E OUTRO(S); RECORRIDO: LUCIANE NUNES DE
OLIVEIRA SOUZA ADVOGADO: JOO LYRA NETTO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMLIA.
ABANDONO AFETIVO. COMPENSAO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restries legais aplicao das regras concernentes responsabilidade civil e o consequente
dever de indenizar/compensar no Direito de Famlia.2. O cuidado como valor jurdico objetivo est
incorporado no ordenamento jurdico brasileiro no com essa expresso, mas com locues e termos que
manifestam suas diversas desinncias, como se observa do art. 227 da CF/88.3. Comprovar que a
imposio legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrncia de ilicitude
civil, sob a forma de omisso. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leiase, o necessrio dever de criao, educao e companhia de cuidado importa em vulnerao da
imposio legal, exsurgindo, da, a possibilidade de se pleitear compensao por danos morais por
abandono psicolgico.4. Apesar das inmeras hipteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado
de um dos genitores em relao sua prole, existe um ncleo mnimo de cuidados parentais que, para
alm do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto afetividade, condies para
uma adequada formao psicolgica e insero social.5. A caracterizao do abandono afetivo, a
existncia de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes por demandarem revolvimento de matria ftica
no podem ser objeto de reavaliao na estreita via do recurso especial.6. A alterao do valor fixado a
ttulo de compensao por danos morais possvel, em recurso especial, nas hipteses em que a quantia
estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisria ou exagerada.7. Recurso especial parcialmente
provido.
2
RECURSO ESPECIAL N 757.411 - MG (2005/0085464-3); RELATOR: MINISTRO FERNANDO
GONALVES; RECORRENTE: V DE P F DE O F; ADVOGADO: JOO BOSCO KUMAIRA E

39
ministro Fernando Gonalves, decidiu-se por no ser possvel a indenizao por danos
morais em virtude de abandono moral.
Embora tenha sido aceito em diversos casos o dever e a responsabilidade dos
pais para com seus filhos em virtude da falta de afeto, o tema ainda gera discusses em
nossos tribunais.
Conforme j salientado,

antigamente, o vnculo familiar era limitado pelos laos sanguneos


entre seus membros, ou seja, somente pessoas da mesma linhagem de
famlia eram consideradas pertencentes mesma. Com as mutaes
naturais ocorridas na sociedade, passou-se a considerar tambm outros
tipos de estruturas familiares, a adotiva e a laboratorial, as quais tm
em comum o relacionamento paterno-filial baseado na afetividade e
no no vnculo sanguneo (HAMADA, 2013, p. 01).

As obrigaes dos pais para com os filhos no se resumem apenas em bens


materiais, abarca ainda: o carinho, o amor, a ateno, no devendo ser transferida a
responsabilidade para com o filho as outras pessoas, j que irrenuncivel.
Oliveira (2009, p. 201), aponta que no h como negar a responsabilidade dos
pais para com os filhos. Assim sendo, negligncia educacional, castigos exacerbados,
abandono, exposio imoral, entre outros, podem caracterizar condutas ilcitas e
consequentemente gerar o dever de ressarcimento dos pais para com os filhos, desde
que presentes os ditames legais referentes responsabilidade civil ou penal.
A responsabilidade civil por danos morais, e/ou penal, em virtude de omisso
ou atitudes ilcitas para com os filhos, tambm deve se estender aos pais/mes
socioafetivos?
Aduz Almeida (2013, p. 01), que nas relaes familiares plenamente cabvel
a responsabilidade civil em virtude de dano moral ocasionado por abandono afetivo, se
a atuao dos responsveis pelo menor for negativa, causando-lhe danos.
De acordo com a Revista Brasileira de Direito das Famlias e sucesses (outnov/2011, p. 137), o abandono material, voluntrio e injustificado pode gerar violao
de direito e, consequentemente, o dever de reparao.
Assim,

OUTROS; RECORRIDO: A B F (MENOR); ASSIST POR : V B F; ADVOGADO : RODRIGO DA


CUNHA PEREIRA E OUTROS. EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL.
REPARAO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.1. A indenizao por dano moral pressupe a
prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916
o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido

40
em outras palavras, o Princpio da Afetividade corresponde a um
dever familiar, paterno-filial, porque sem afeto haver prejuzos em
relao formao do indivduo, seja psicolgica ou social. Esse afeto
entre pais e filhos deve ser emanado da convivncia familiar, pois no
consegue ser uma consequncia biolgica, tampouco econmica
(HAMADA, 2013, p. 01).

A falta de afeto pode, inclusive, gerar o dever de indenizar, seja pela falta de
cuidado de me e pai para com o filho, ou pela ausncia da convivncia familiar
(HAMADA, 2013, p. 01).

1.2.2.1 Poliafetividade

Como se viu, possvel que haja afetividade entre as pessoas no sendo


necessrio, para tanto, que exista parentesco biolgico entre elas.
Para Maluf (2012, p. 18), a afetividade pode ser entendida como a relao de
carinho ou cuidado que se tem com algum ntimo ou querido. atravs da afetividade
que as pessoas demonstram sentimentos, amizade e bem-querer.
Com a ruptura da relao anterior, onde cada um dos cnjuges passa a rumar
sozinho ou em companhia de outros parceiros, o que no deve ser sacrificado a
convivncia entre pais e filhos.
Entretanto, o novo relacionamento dos genitores pode trazer novas relaes
para o menor, que passa a conviver com duas ou mais pessoas exercendo a figura
paterna e/ou materna, e muitas vezes a convivncia e o bem-querer entre eles faz nascer
o sentimento de filiao por todos, originando a poliafetividade.
Novas relaes, novas convivncias podem ocasionar o que Maluf (2012, p.
19) chama de afeio, que pode ser traduzida no apego a algum ou alguma coisa,
dando margem ao surgimento de sentimentos como o carinho, a saudade, a confiana
entre outros.
Assim, nos dizeres de Oliveira Filho (2011, p. 136),

quando se tem o afeto como primado constitucional regulamentador


das relaes familiares de hoje, a variabilidade dos comportamentos
sociais ultrapassa a previso legislativa e convida a uma reflexo
propositiva no sentido de conferir a mxime proteo aos integrantes
intercomunitrios.

41
No se aprende a amar ou a gostar de algum. O cotidiano trazido com a
convivncia que podem originar sentimentos de amor ou dio, dentre vrios outros
sentimentos.
Bem leciona Bauman (2004, p. 10) que diz,

assim, no se pode aprender a amar, tal como no se pode aprender a


morrer. E no se pode aprender a arte ilusria inexistente, embora
ardentemente desejada de evitar suas garras e ficar fora de seu
caminho. Chegado o momento, o amor e a morte atacaro mas no
se tem a mnima ideia de quando isso acontecer. Quando acontecer,
vai pegar voc desprevenido. Em nossas preocupaes dirias, o amor
e a morte aparecero ab nihilo a partir do nada.

Se o amor e o afeto vm do nada, esse nada certamente tem origem na


convivncia, no cotidiano, ningum ama ou odeia sem motivo. Desta maneira, como
no reconhecer a existncia de amor entre pessoas que vivem juntas, ou que convivem
ocasionalmente ou com assiduidade? Como no afirmar que os relacionamentos de
enteados e os novos companheiros dos pais no geraro relaes de afeto, amor, bemquerer? Como no reconhecer a possibilidade das pessoas gostarem umas das outras e
nutrirem bons sentimentos como se parentes de sangue fossem? Como o direito poderia
impedir que uma pessoa sentisse filha de dois pais ou mes, se essa a viso e a relao
que possui, na prtica?
Diz Bauman (2004, p. 46) que,

aceitar o preceito do amor ao prximo o ato de origem da


humanidade. Todas as outras rotinas da coabitao humana, assim
como suas ordens pr-estabelecidas ou retrospectivamente
descobertas, so apenas uma lista (sempre incompleta) de notas de
rodap a esse preceito. Se ele fosse ignorado ou abandonado, no
haveria ningum para fazer essa lista ou refletir sobre sua
incompletude.

Assim, como no reconhecer o amor, sentimento de difcil nascimento, entre


pessoas que se consideram parentes, que assumem responsabilidades, que se amam?
Assevera Oliveira Filho (2011, p. 137) que, nas novas entidades familiares,
oriundas de separao, divrcio, novas unies, pode ocorrer uma natural acolhida e
mtua afeio entre os filhos do relacionamento anterior e o novo parceiro, sem a
ocorrncia de relaes consanguneas entre eles. Assim, as famlias recompostas podem
dar origem a multiparentalidade, designando os filhos meus e teus de nossos. Os
menores podem ter irmos, meio-irmos e quase-irmos, onde as relaes do dia a dia,
compostas pelo afeto, podem se sobrepor s relaes biolgicas.

42
O direito deve acompanhar as evolues sociais, reconhecendo, legislando e
melhor adequando as relaes, j que o ordenamento jurdico tipifica o que na prtica
ocorre.

1.3 Princpios reguladores das relaes familiares


Os princpios so os auxiliares do direito positivado, bem como a fonte mediata
de direitos, a jurisprudncia e a doutrina.
Com os princpios, o direito se complementa, a fim de melhor atender os
anseios da sociedade, haja vista que, um direito que no rege as relaes sociais perde
sua razo de ser.
O dicionrio Michaelis (2014, p. 01) conceitua princpio como sendo:

Princpio:
prin.c.piosm(lat principiu) 1 Ato de principiar. 2Momento em que
uma coisa tem origem; comeo, incio. 3Ponto de partida. 4Causa
primria. 5Fonte primria ou bsica de matria ou
energia.6FilosAquilo do qual alguma coisa procede na ordem do
conhecimento ou da existncia. 7Caracterstica determinante de
alguma coisa. 8Qum Componente de uma substncia, especialmente
o que lhe d alguma qualidade ou efeito que a distingue de outras
congneres. 9FarmComponente de um remdio, do qual dependem
certas propriedades deste. 10 Agente ou fora originadora ou
atuante: Princpio do movimento. 11 Lei, doutrina ou acepo
fundamental em que outras so baseadas ou de que outras so
derivadas: Os princpios de uma cincia. 12 Regra ou lei
exemplificada em fenmenos naturais, na construo ou no
funcionamento de uma mquina ou mecanismo, na efetivao de um
sistema etc.: Princpio da atrao capilar; princpio da
causalidade. 13Norma de conduta. 14 Modo de ver; opinio,
parecer: Sempre
fiel
aos
seus
princpios. 15 Estreia. sm
pl 1 Antecedentes. 2 As primeiras pocas da vida. 3Regras ou cdigo
de (boa) conduta pelos quais algum governa a sua vida e as suas
aes. 4 Doutrinas
fundamentais
ou
opinies
predominantes: Princpios polticos. P. ativo, Farm: qualquer
componente de um remdio que contribui para dar-lhe uma
propriedade medicinal. P. de Arquimedes: todo corpo imerso total ou
parcialmente em um lquido que experimenta um empuxo vertical, de
baixo para cima, igual ao peso do lquido deslocado. Este princpio
vlido tambm para o ar e para os gases. P. imediato: ltimo corpo
que se consegue isolar, empregando-se apenas meios mecnicos e sem
recorrer decomposio qumica. Princpios nutritivos: aquilo que,
nas substncias alimentcias, serve para a nutrio. A princpio: no
comeo; no primeiro tempo.

43
Assim, podemos afirmar que princpio aquilo que d origem, auxiliando e
complementando o estudo de uma determinada cincia.
No que cabe s regras, nos dizeres de Alexy (2001, p. 196),

Existem regras prioritrias que prescrevem que determinadas regras


devem ter precedncia sobre outras em quaisquer circunstncias; mas
h regras prioritrias que estabelecem que certas regras s devem ter
precedncia sobre outras em condies especficas (C). Deixemos P
ser uma relao de precedncia entre duas regras. As regras
prioritrias podem ento ser de duas formas:
R, PR e R, PR
(R, PR) C e (R, PR) C
As regras prioritrias por sua vez podem ser justificadas por
argumentos das formas. Onde surgir conflito entre as regras
prioritrias, deve-se recorrer s regras prioritrias de segunda ordem.

A origem de todas as coisas foi inicialmente estudada pelos filsofos da Escola


de Mileto, principalmente por Tales, que tinha como o princpio de tudo, a gua. Tales
considerado o primeiro cientista do mundo (BRITO, 2014, p. 01).
Segundo Alexy (1993-87-89), a diferena entre regras e princpios se mostra
clarssima nas colises de princpios e nos conflitos de regras. Comum nas colises de
princpios e de conflitos das regras o fato de que duas normas, aplicadas
independentemente, conduzem a resultados incompatveis. Assim, diferenciam-se na
forma como resolvido o conflito. No caso das regras, uma delas deve ser invalidada, a
fim de que a outra seja aplicada. No caso dos princpios, caso haja coliso, um deve
preceder o outro, sem invalid-lo.
Para Lbo (2009, p. 01-02), quando estamos a nos referir aos princpios, estes
indicam suporte ftico hipottico indeterminado e aberto, uma vez que depende da
mediao concretizada do intrprete que orientado pela regra instrumental da
equidade, aplicando a justia ao caso concreto.
No h hierarquia entre os princpios, e so eles que complementam as normas
jurdicas, alm de serem importante fonte do direito.
Existem os Princpios Gerais do Direito, compreendidos no direito
constitucional, seja de forma implcita ou explcita, e aqueles cabveis a cada um dos
ramos jurdicos, dentre eles o direito de famlia, conforme se ver adiante.
A Constituio Federal de 1988 trouxe algumas bases que regem o direito de
famlia, as quais foram regulamentadas no atual Cdigo Civil. Cabe salientar que
oTexto Maior trata dos fundamentos do direito de famlia do artigo 226 ao artigo 230.

44
Dentre os princpios elencados no texto constitucional, est o princpio do
direito de igualdade, seja entre os cnjuges ou no que diz respeito aos filhos, bem como
o princpio do direito de liberdade, seja para escolher o momento de iniciar uma famlia,
alm de escolher a quantidade de filhos e a forma como sero educados ou a
possibilidade de iniciar uma famlia monoparental, ou tantas outras trazidas pela lei,
doutrina ou jurisprudncia.
Nesse caso, Lbo (2010, p. 53) traz sete princpios relacionados ao direito de
famlia, sendo que a dignidade da pessoa humana e a solidariedade so tidas como os
fundamentais, e os demais so classificados pelo autor como princpios gerais.
Assevera Albuquerque (2009, p. 21), que enquanto o princpio da dignidade
da pessoa humana privilegia o indivduo, o princpio da solidariedade no perde de vista
seu carter de reciprocidade, em que cada pessoa vive em relao para com a outra.

1.3.1 Dignidade da pessoa humana


O princpio da dignidade humana um princpio do Estado Democrtico de
Direito, universal; o macro princpio, de onde se originam os demais. Assim, na
medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a
fundamento da ordem jurdica, houve uma opo expressa pela pessoa, ligando todos os
institutos realizao da sua personalidade (DIAS, 2010, p. 62-63).
O Cdigo Civil de 2002 possui diversos dispositivos que visam proteo da
dignidade humana, principalmente em respeito aos direitos da personalidade, de modo a
respeitar o art. 1, III do Texto Maior, que tem a dignidade humana como um dos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil.
Machado (2013, p. 01) aponta que:

Deve-se destacar, por oportuno, que embora a dignidade humana no


seja criao constitucional, a partir do momento em que o legislador
decidiu elev-la condio de fundamento da ordem jurdica, mostrou
a preferncia do nosso ordenamento pela pessoa humana e por sua
dignidade.

Nos dizeres de Lbo (2009, p. 04),

a dignidade da pessoa humana o ncleo existencial que


essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como membros
iguais do gnero humano, impondo-se um dever geral de respeito,

45
proteo e intocabilidade. Assim, viola o princpio da dignidade da
pessoa humana todo ato, conduta ou atitude que coisifique a pessoa,
ou seja, que equipare a uma coisa disponvel, ou a um objeto.

A dignidade humana traz consigo o dever do Estado e de toda a sociedade de


zelar para que todos possam ter, no mnimo, seus direitos preservados contra atos
arbitrrios, perversos e mesquinhos que possam coisificar a humanidade de cada ser em
si.
Assim, a dignidade da pessoa humana o ncleo existencial que
essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais do gnero
humano, impondo um dever geral de respeito, proteo e intocabilidade (LBO, 2010,
p. 53).
Para Gonalves (2011, p. 23), o princpio do respeito dignidade da pessoa
humana constitui, assim, base da comunidade familiar, garantindo o pleno
desenvolvimento e a realizao de todos os seus membros.
Vale ressaltar que o desenvolvimento saudvel das crianas e adolescentes
possui maior proteo devido ao fato de serem indivduos no capazes, ainda, de se
autoadministrarem. Assim, preceitua o artigo 227 da Constituio Federal, caput:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar


criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade
e opresso.

preocupao

com

os

seres

humanos

advm

do

surgimento

desenvolvimento do Estado Social durante o sculo XX, onde o ente estatal passa a
interferir nas relaes privadas e em questes econmicas, visando proteo dos mais
fracos tendo por base a solidariedade social e a promoo da justia social. Esta
interveno tambm atinge o mbito familiar, reduzindo a influncia marital, trazendo a
igualdade de direitos entre os cnjuges e filhos, priorizando a dignidade humana em
todos os seus aspectos (LBO, 2010, p. 20).
A dignidade humana faz a famlia florescer, sendo que a Constituio Federal
lhe garante proteo, sem distino das entidades familiares existentes, fazendo com
que os demais princpios possam a se desenvolver (DIAS, 2010, p. 63).
A famlia mudou, assim como os seus membros, deixando para trs as questes
individualistas da poca industrial, para trazer tona a solidariedade e a preocupao da

46
sociedade, da famlia e do ente estatal para com os membros de cada entidade familiar,
que, obviamente, tambm compem o mbito social.
De acordo com Monteiro et al (2012, p. 32),

a proteo da pessoa humana tem como finalidade propiciar tutela


integral pessoa, de modo que no pode permanecer em
departamentos estanques do direito pblico e do direito privado.
Assim, o Cdigo Civil de 2002 privilegia a dignidade da pessoa
humana, diante da proteo oferecida sua personalidade.

A famlia a principal entidade de proteo do ser humano, e, sendo assim, a


sua preservao de grande importncia para que seja garantida a prpria preservao
social.
Dessa forma, a lei prev que a famlia seja composta no apenas por marido,
mulher e filhos, mas tambm por pessoas idosas que devem ser mantidas e cuidadas no
mbito do lar familiar, por serem dignas de tanto respeito, admirao e carinho quanto
qualquer outro membro da famlia, e possurem o direito, inclusive, da convivncia com
as outras geraes.
O respeito e a preservao da humanidade existente em cada indivduo so
fundamentais para que haja dignidade humana. Efetivar os direitos fundamentais como
um todo o incio para se tenha de fato e de direito, a sua dignidade concretizada.
Sem o respeito dignidade humana, o bem-estar de todos os membros de uma
famlia, bem como de toda a sociedade, assim, a dignidade ser prejudicada porque
conforme dito anteriormente, a famlia base da sociedade, a primeira instituio
social da qual todas as pessoas fazem parte ao nascer e, sem ela, a continuidade da
espcie estar, certamente, ameaada.

1.3.2 Solidariedade

Pelo princpio da solidariedade se entende a superao do individualismo


jurdico, o aprimoramento das relaes sociais, de modo que as pessoas possam ser mais
solidrias entre si, preservando seus membros. Este preceito est previsto no Texto
Maior, em seu artigo 3, I. Assim, o princpio da solidariedade apenas se tornou
jurdico aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, de maneira que,
anteriormente, a solidariedade era concebida apenas como dever moral e tico a ser
cumprido pelos cidados (MACHADO, 2013, p. 01).

47
com a solidariedade que possvel a fraternidade e a reciprocidade entre as
pessoas, essencial no mbito familiar e social (DIAS, 2010, p. 67).
Atravs da solidariedade entre as pessoas visa-se combater o individualismo
exacerbado que tem prevalecido em virtude de legislaes e costumes anteriores
(LBO, 2010, p. 56).
Efetivar a solidariedade implantar noes de fraternidade entre as pessoas,
efetivar o carinho, a preocupao e a responsabilidade de todos os membros de uma
famlia com os indivduos nela inseridos, bem como com toda a sociedade.
Destaca Lbo (2009, p. 07) que:

A solidariedade do ncleo familiar deve entender-se como


solidariedade recproca dos cnjuges e companheiros, principalmente
quanto assistncia moral e material. A solidariedade em relao aos
filhos responde exigncia da pessoa de ser cuidada at atingir a
idade adulta, isto , de ser mantida, instruda e educada para sua plena
formao social.

A solidariedade um preceito que garante que todos os membros de uma


famlia, e depois os de uma sociedade como um todo, possam ser assistidos por afeto,
direitos e deveres, de forma a contribuir para a construo de um ambiente social mais
digno e igualitrio.
Com os olhos voltados ao respeito pela dignidade humana e tambm
solidariedade, e sendo estes princpios incorporados na conscincia de todos os
indivduos, certamente a sociedade ter mais condies de propiciar o bem-estar a
todos.
O princpio da solidariedade, ante sua relevncia, est previsto na lei civil em
diversos momentos.

1.3.3 Afetividade

A afetividade entre os membros da famlia comeou a se consolidar a partir do


momento que as entidades familiares comearam a ser menores, e as pessoas mais
prximas. A partir do momento que o ser humano deixou o campo e passou a trabalhar
nas grandes fbricas, a essencialidade de antes deixou de estar presente (grandes
famlias). Era preciso procriar menos porque a mulher tambm tinha que trabalhar para
contribuir com o sustento da casa.

48
De acordo com Groeninga (2003, p. 134),

o carter universal da famlia dado pelas leis de sua constituio,


carter que contempla a natureza instintiva do ser humano e impede a
realizao imediata, irracional da sexualidade e agressividade,
imprimindo-lhes razo de ser humana.

Para Santos (2011, p. 85),

a afetividade, ento, desponta como um fator central, fundamental, de


extrema importncia, no apenas para a constituio do psiquismo,
mas para a sua projeo ao exterior, com vista constituio da vida
em famlia e em sociedade. Vale dizer que, do mesmo modo que a
qualidade intelectual dos indivduos repercute na qualidade da vida
em famlia e em sociedade, assim tambm a qualidade da estrutura
afetiva das pessoas determina a qualidade dos seus relacionamentos e
orienta a vida social.

Embora seja um princpio implcito no texto constitucional, a prevalncia do


ser humano e da famlia efetivam suas prerrogativas.
O princpio da afetividade traz tanto a afetividade entre pais e filhos, como
tambm entre os cnjuges (princpio da ratio do matrimnio), onde essencial:

(...) Afeio entre os cnjuges ou conviventes e a necessidade de que


perdure completa comunho de vida, sendo a ruptura da unio estvel,
separao (extrajudicial ou judicial) e o divrcio (...) uma decorrncia
da extino da affectio, uma vez que a comunho espiritual e material
de vida entre marido e mulher ou entre conviventes no pode ser
mantida ou reconstituda (DINIZ, 2012, p. 33).

O afeto um importante elemento para que os filhos possam encontrar


proteo no seio familiar, Destarte, a despeito de existir afeto entre pai e filho, deve
sempre haver afetividade, compreendida enquanto princpio jurdico, ao lado da
igualdade na filiao e da prioridade absoluta da convivncia familiar (MACHADO,
2013, p. 01).
Nos dizeres de Albuquerque (2006, p. 349), Ao afeto atribudo valor
jurdico e, assim surge dimenso socioafetiva da famlia em detrimento das relaes
de consanguinidade.
Na tica de Lbo (2010, p. 63), (...) o princpio que fundamenta o direito de
famlia na estabilidade das relaes socioafetivas e na comunho de vida, com primazia
sobre as consideraes de carter patrimonial ou biolgico.
Albuquerque (2009, p. 23) diz que:

49
Ao afeto atribudo valor jurdico, e assim o que era compreendido
como elemento anmico e estranho ao direito ganha ares normativos,
qualificao de princpio. Como tal, encerra dever jurdico e passa a
ser compreendido como o novo suporte ftico das relaes de famlia.
Estamos diante da demarcao do conceito do princpio da
afetividade.

Assim, pode-se dizer que a excessiva preocupao da legislao anterior com


relao ao patrimnio bem menor na legislao atual, que trouxe o ser humano e o
princpio da afetividade como principais norteadores das relaes atuais.
A afetividade, hoje, elemento nuclear e definidor da famlia, de forma a
aproximar a instituio jurdica da instituio social, sendo a pessoa humana o centro
das relaes familiares e sociais.
O afeto no se limita apenas ao casamento, devendo perdurar entre todos os
membros da famlia, disso resulta que, cessado o afeto, est ruda a base de
sustentao da famlia, e a dissoluo do vnculo o nico modo de garantir a
dignidade da pessoa (DIAS, 2010, p. 28).
O princpio da afetividade a base de respeito dignidade humana, norteador
das relaes familiares e da solidariedade familiar (DINIZ, 2012, p. 38).
Para Dias (2010, p. 27),

vnculos afetivos no so uma prerrogativa da espcie humana. O


acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja em decorrncia
do instinto de perpetuao da espcie, seja pela verdadeira averso
que todas as pessoas tm solido. Tanto assim que se considera
natural a ideia de que a felicidade s pode ser encontrada a dois, como
se existisse um setor da felicidade ao qual o sujeito sozinho no tem
acesso (grifos no original).

A falta de afetividade pode inclusive ser motivo para anulao de paternidade


socioafetiva, como j decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul3.
Da mesma forma que a afetividade pode ser motivo para o reconhecimento de
parentesco, a sua ausncia pode ocasionar a anulao de reconhecimento de parentesco.

Dados Gerais: Processo: AC 70046984332 RS; Relator(a): Roberto Carvalho Fraga; Julgamento:
02/07/2012; rgo Julgador: Stima Cmara Cvel; Publicao: Dirio da Justia do dia
04/07/2012.APELAO CVEL. AO NEGATRIA DE PATERNIDADE CUMULADA
AUSNCIA DE AFETIVIDADE ENTRE PAI REGISTRAL E FILHA. ANULAO DE REGISTRO.
POSSIBILIDADE.Inexistente nos autos prova da relao de afetividade entre as partes, no h vingar a
tese de paternidade socioafetiva da apelada com o pai registral. APELAO PROVIDA (Apelao Cvel
N 70046984332, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Roberto Carvalho Fraga,
Julgado em 02/07/2012).

50
Assim, a afetividade como princpio jurdico fundamenta o direito de famlia
na estabilidade das relaes socioafetivas e na comunho de vida, com primazia sobre
as consideraes de carter patrimonial ou biolgico (LBO, 2009, p. 12).
Por certo que o direito no possui o poder de obrigar as pessoas a terem afeto
umas pelas outras. Todavia, ele pode exigir condutas que tendam a desenvolver o afeto,
como o caso da convivncia, carinho, comportamentos chamados por Santos (2009, p.
201) de comportamentos pr-afetivos.
Para Dias (2010, p. 71), o afeto no oriundo da biologia, e no depende dos
laos sanguneos. Entretanto, a posse do estado de filho o reconhecimento jurdico do
afeto, com o objetivo de se buscar o direto felicidade, tornando possvel a pluralidade
de famlias, o respeito.
Portanto, pouco importa a origem dos membros de uma famlia. O que a torna
uma entidade o afeto que existe entre seus membros, a preservao, unio,
sentimento, enfim, a manuteno de um e de todos que fazem parte de uma entidade
familiar, e, consequentemente, de toda a sociedade.
Embora os pais possam ser compelidos a realizar condutas tendentes a
desenvolver o afeto, nem sempre suficiente para que realmente haja uma convivncia
saudvel entre eles e os filhos, mesmo porque, muitas vezes, o mal causado de difcil
correo. Assim, atualmente possvel encontrar decises que optaram por
responsabilizar genitores omissos por abandono afetivo.
De acordo com Santos (2009, p. 202),

a responsabilidade civil pode ser objetiva ou subjetiva, conforme


tenha por fundamento a culpa ou o risco. A responsabilidade paternofilial tem por fundamento a conduta culposa, que, em regra,
caracteriza-se pela falta de cuidado dos pais com a integridade
psquica dos filhos.

Assim, uma vez que um dos genitores ou ambos tenha incorrido de forma
omissiva com o menor, no contribuindo para o seu desenvolvimento saudvel
(lembrando que o simples fato de estar em dia com a penso alimentcia no suficiente
para garantir sentimentos de carinho e afeto pelo descendente), o seu comportamento
pode caracterizar ato ilcito, gerando o dever de indenizar a prole.
Outro princpio apontado por Lbo (2009, p. 16), diz respeito no apenas a
afetividade entre os membros de uma famlia, mas tambm importncia de que haja
convivncia entre eles. Logo, os filhos, pais, avs e outros familiares, tm o direito

51
convivncia um com o outro e, nesse caso, quando h divergncias, o interesse do
menor convivncia familiar deve prevalecer.
Disserta Lbo (2010, p. 64) que:

A afetividade, como princpio jurdico, no se confunde com o afeto,


como fato psicolgico ou anmico, porquanto pode ser presumida
quando este faltar na realidade das relaes; assim, a afetividade
dever imposto aos pais em relao aos filhos e destes em relao
queles, ainda que haja desamor ou desafeio entre eles. O princpio
jurdico da afetividade entre pais e filhos apenas deixa de incidir com
o falecimento de um dos sujeitos ou se houver perda do poder
familiar. Na relao entre cnjuges e entre companheiros o princpio
da afetividade incide enquanto houver afetividade real, pois esta
pressuposto da convivncia.

O afeto um dos principais elementos que regem as relaes humanas, de


modo que, agindo ou se omitindo os genitores quanto assistncia aos seus filhos, sua
postura ir afet-los e, caso haja problemas oriundos desta conduta dos pais, eles podem
ser responsabilizados, e condenados a indenizar sua prole, em virtude de terem afetado
de forma negativa o seu desenvolvimento, seja pelo descaso, pela agressividade, dentre
outras formas.
Assim, a afetividade, cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos
educadores, pelos psiclogos, como objeto de suas cincias, entrou nas cogitaes dos
juristas, que buscam explicar as relaes familiares contemporneas (LBO, 2010, p.
65).
Em um mundo to evoludo, com tantos mtodos para evitar uma gravidez
indesejada e no planejada, imprescindvel entender que todo aquele que nasce tem ao
menos o direito de ser assistido pelos seus genitores, a fim de que possa se desenvolver
de forma saudvel e, um dia, planejar e dar origem a sua famlia, de maneira a dar
continuidade perpetuao da espcie.
Se o casal no se sentir preparado para a paternidade ou maternidade, o Estado
tem o dever de se responsabilizar pelos menores de idade, propiciando-lhes acolhimento
em abrigos, bem como incentivar a insero do menor em famlias substitutas atravs da
adoo, onde a criana ou adolescente ter os mesmos direitos dos filhos biolgicos,
devendo ser tratado como tal.
A criana deve ser retirada da sua famlia biolgica, frise-se, apenas se no
houver outros meios para que seus direitos e sua dignidade sejam mantidos. Muito
embora os laos biolgicos no sejam essenciais, a famlia substituta deve ser a ltima
das opes.

52
Santos (2009, p. 86), destaca que:
O que se pode observar que os afetos emoes, sentimentos e
paixes so os bens mais importantes da nossa existncia, aqueles
que efetivamente perseguimos cotidianamente durante toda a vida.
Tudo o que fazemos, todo o esforo que empreendemos, toda a nossa
energia vital direcionada apenas para alcanar o sabor das emoes,
dos sentimentos ou das paixes.

Enfim, sem a afetividade da convivncia em sociedade certamente estaria


ameaada, assim como a falta dos demais princpios citados. Cada um deles , na sua
medida, responsvel por tornar a convivncia humana possvel.
Logo, a afetividade um princpio que traz tona a importncia de haver
responsabilidade para com a prole, sob pena de medidas judiciais serem tomadas,
inclusive no sentido de atribuir indenizaes aos filhos pelo descaso dos pais, em razo
do abandono no apenas material como tambm afetivo.

1.3.4 Igualdade entre os filhos

Com o princpio da igualdade possvel tratar as pessoas como iguais perante a


lei, uma vez que a igualdade um dos fundamentos para se alcanar a justia, seja
atravs da igualdade formal ou material (DIAS, 2010, p. 65).
Durante muito tempo a origem da filiao foi requisito essencial para dissipar
ou no uma srie de benefcios ou problemas.
Assim,

outro princpio constitucional aplicvel ao direito de famlia o


princpio da igualdade entre os filhos, previsto no art. 227, 6,
CF/88, institudo com o objetivo de pr fim s discriminaes
existentes em relao pessoa dos filhos, em razo do tipo de vnculo
existente. Ora, todos os filhos possuem os mesmo direitos,
independentemente da origem, consolidando-se, desta forma, dois
tipos de filiao: a biolgica e a socioafetiva (MACHADO, 2013, p.
01).

Os filhos havidos em situaes alheias ao casamento eram tidos como


originados do pecado e amplamente discriminados pela sociedade e pela lei da poca.
Com o passar dos anos, o pensamento social e as legislaes foram mudando, e
encontraram seu pice no Texto Maior de 1988, que alm de trazer a igualdade entre
homem e mulher, ou melhor, entre aqueles que compem o ambiente familiar e detm o

53
poder

sobre

os

descendentes,

trouxe

ainda

igualdade

entre

os

filhos,

independentemente de suas origens.


Diz Venosa (2003, p. 286) que,

os arts. 352 a 354 do Cdigo anterior dispunham acerca da


legitimao. A matria perdeu importncia aps a edio do art. 227
6 da Constituio, que equiparou os filhos, independente da origem,
de modo que perfeitamente sustentvel a revogao desses
dispositivos.

Assim, hoje, todavia, todos so apenas filhos, uns havidos fora do casamento,
outros em sua constncia, mas com iguais direitos e qualificaes (GONALVES,
2011, p. 319).
De todas as transformaes legislativas ocorridas com o advento do Cdigo
Civil de 2002 e Constituio Federal de 1988, nenhum princpio da Constituio
provocou to profunda transformao do direito de famlia quanto o da igualdade entre
homem e mulher, entre filhos e entidades familiares (LBO, 2009, p. 08).
Nos dizeres de Diniz (2012, p. 33-34),

com esse princpio desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe


de famlia substituda por um sistema em que as decises devem ser
tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e
mulher, pois os tempos atuais requerem que a mulher e o marido
tenham os mesmos direitos e deveres referentes sociedade
convivencial ou conjugal.

Com o princpio da igualdade entre os cnjuges nasce outro princpio, que o


princpio da consagrao do poder familiar, e no mais poder ptrio, como era no
dispositivo civil anterior.
Quando se fala em direito igualdade no mbito familiar, preciso atentar para
a isonomia entre os filhos.
Destaca Venosa (2003, p. 268) que:

A equiparao da filiao interessa fundamentalmente ao idntico


tratamento que faz a lei no tocante ao contedo e aos efeitos das
relaes jurdicas quanto origem da procriao. A distino ente
filiao legitima e ilegtima possui modernamente compreenso
essencialmente tcnica e no mais discriminatria.

Portanto, independentemente da origem dos filhos, todos tero os mesmos


direitos e deveres para com os pais e vice-versa, no podendo nenhum membro da
famlia ficar sem proteo, seja material ou psicolgica.

54
Ressalte-se que o dispositivo normativo civil anterior no apenas tratava de
forma diferente os filhos havidos dentro e fora da unio matrimonial, como tambm
proibia o seu reconhecimento, fossem adulterinos ou incestuosos, no artigo 258
(VENOSA, 2003, p. 290).
Dezenas de crianas eram deixadas s margens da sociedade, uma vez que no
possuam os nomes de ambos os genitores na certido de nascimento, fato que, alm de
vergonhoso, encontrava bices legais, haja vista que era proibido, na poca, o
reconhecimento de filhos havidos de forma no tradicional, ainda que houvesse o
conhecimento acerca da paternidade.
De acordo com Leo Jnior (2002, p. 131), o nome direito personalssimo,
sinal pelo qual as pessoas so conhecidas e identificadas na sociedade. Quanto ao
sobrenome, ou patronmico, ou apelido de famlia tem a funo de designar a
ancestralidade do indivduo, e assim, possui grande importncia na formao da
identidade do novo ser.
O avano cientfico e o fcil acesso a exames de DNA, por exemplo, so
importantes fatores que visam levar a dignidade e igualdade a todas as pessoas,
independentemente de suas origens, uma vez que os direitos fundamentais so de todos
e para todos, devendo suas violaes serem punidas.
O direito igualdade traz, ainda, o direito de respeito a todas as formas
diferentes de unio e de famlia, sejam elas formadas por casais heterossexuais,
homossexuais, pais ou mes solteiras ou mesmo por pessoas que vivem sozinhas.
Recentemente, foi aprovado pelo Supremo Tribunal Federal o direito dos
homossexuais viverem em unies estveis, o direito de adotarem crianas, dentre outros
direitos, o que trouxe ainda mais dignidade para essas pessoas. Muito embora ainda no
existam leis reconhecendo essas unies, a jurisprudncia foi sem dvida, um avano ao
direito de igualdade e de liberdade.
O Superior Tribunal de Justia j havia deferido a adoo de menores por casal
homossexual, em virtude da constatao dos laos socioafetivos destes para com as
crianas, alm de terem constitudo uma famlia capaz de cuidar dos filhos:4.
4

Dados Gerais: Processo: REsp 889852 RS 2006/0209137-4; Relator(a): Ministro LUIS FELIPE
SALOMO; Julgamento: 27/04/2010; rgo Julgador: T4 - QUARTA TURMA; Publicao: DJe
10/08/2010.Ementa: DIREITO CIVIL. FAMLIA. ADOO DE MENORES POR CASAL
HOMOSSEXUAL. SITUAO J CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMLIA. PRESENA
DE FORTES VNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE.
IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATRIO
DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS
ADOTANDOS. ARTIGOS 1 DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA.

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Muitas dvidas imperavam, at pouco tempo atrs, sobre as outras formas de
famlias existentes na sociedade brasileira, assunto que, conforme visto, est sendo aos
poucos esclarecido pela jurisprudncia e pela doutrina, enquanto leis especficas ainda
no so aprovadas.
Todas as pessoas tm direito a uma famlia, seja qual for a sua formao, desde
que respeitados os princpios da dignidade humana e da afetividade, alm de muitos
outros, como o respeito e a igualdade de direitos entre cnjuges, filhos e todos que
possam fazer parte desta entidade.
Enfim, a igualdade de direitos entre todas as pessoas, na medida de suas
igualdades, e diferenas, na medida da existncia desta ltima, responsvel por
garantir acesso, dignidade, respeito e solidariedade.

1.3.5 Paternidade responsvel

Atualmente, a paternidade e as responsabilidades sobre os filhos dizem respeito


a ambos os genitores, sendo que o casal tem a liberdade, garantida pelo texto
constitucional, de decidir acerca da quantidade de filhos, do momento para conceb-los
e da forma como educ-los.
Essa responsabilidade sobre os filhos, hoje dividida entre ambos os pais,
denominada de poder familiar, sendo que at o Cdigo Civil de 1916 era denominado
de ptrio poder, j que era exercido apenas pelo pai, e somente na falta dele que
poderia a mulher, assumir as responsabilidades com o filho, ex vi do artigo 380 do
citado ordenamento.
Com a igualdade de direitos trazida pela Constituio Federal de 1988, e com o
Estatuto da Criana e do Adolescente, em 1990, o ptrio poder passou a ser exercido de
forma igualitria por ambos os genitores.
Ressalta Ferrari (2012, p. 28) que o princpio da paternidade responsvel traz a
responsabilidade do Estado em disponibilizar mtodos contraceptivos e tambm
polticas pblicas de conscientizao acerca do momento e quantidade de filhos.
Com o advento do Cdigo Civil de 2002, o ptrio poder passou a chamar poder
familiar, cabendo ao juiz decidir qualquer tipo de conflito ocorrido entre os pais,
ressaltando que, em caso de separao ou divrcio, os pais continuam a exercer o poder

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familiar sobre os filhos, uma vez referido poder decorre da filiao e no do casamento,
conforme preceitua o artigo 1.631 e seguintes (VENOSA, 2003, p. 357).
Os pais so responsveis pelos filhos at que estes atinjam a maioridade (j
quando se trata de afeto, a maioridade parece jamais ser atingida, sendo a relao entre
pais e filhos fonte inesgotvel de amor), cabendo-lhes o dever de educar, cuidar,
sustentar e propiciar um ambiente saudvel para que os menores cresam e se
desenvolvam de forma satisfatria.
Assim,

de toda sorte, a despeito do termo empregado, sabe-se que a


paternidade responsvel implica num planejamento familiar para que
o filho seja concebido e criado dentro de um lar que garanta todos os
direitos atinentes criana ou adolescente, como alimentao,
educao, lazer, respeito, dignidade, e, sobretudo, afeto, na
perspectiva de que filho para toda a vida (MACHADO, 2013, p. 01).

De acordo com Hamada (2013, p. 01), a Constituio Federal incentiva a


paternidade responsvel e o planejamento familiar, devendo o Estado propiciar recursos
educacionais e cientficos para o exerccio desses direitos.
O princpio da paternidade responsvel pode ser traduzido, inclusive, de forma
a garantir acesso aos meios de esterilizao, a fim de evitar mais filhos, sendo obrigao
do Estado fornecer meios para a cirurgia, como j decidiu o Tribunal de Justia de So
Paulo5.
Ressaltando que os filhos possuem o direito de receber no apenas bens
materiais dos pais, como tambm carinho, afeto, direito convivncia, entre outros,
principalmente daquele genitor que no detm a guarda, sendo considerado ilegal o
comportamento que possa vir a impedir o contato entre pais e filhos.

1.3.6 Pluralismo familiar

Dados Gerais: Processo: APL 994092518568 SP; Relator(a): Jos Habice; Julgamento: 30/08/2010;
rgo Julgador: 6 Cmara de Direito Pblico; Publicao: 13/09/2010
Ementa
PEDIDO DE REALIZAO DE CIRURGIA- VASECTOMIA - Dever do Estado que se constata de
plano, em face do que dispe o art. 196 da Constituio Federal - Proteo da famlia - Paternidade
responsvel - Presena das condies previstas no art. 10, I, da Lei 9.236/96 - Segurana concedida Sentena mantida - Recurso desprovido.

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Conforme j exposto, a lei reconhece no apenas a famlia formada pelo
casamento, como tambm a oriunda da unio estvel, formada por um dos genitores,
entre outras, o que um avano na legislao atual, que veio para suprir as necessidades
sociaish muito tempo presentes no pas.
A Constituio Federal vigente previu a famlia formada atravs do casamento,
reconhecendo outras entidades familiares como, por exemplo, a unio estvel.
Estatui o Texto Maior:

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do


Estado.
(...)
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua converso em casamento.
4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Assim, so consideradas famlias, seno pela lei, atravs da jurisprudncia,


doutrina e outras fontes do direito, as famlias parentais e pluriparentais. O no
reconhecimento de algum tipo de famlia exprime a conivncia com as injustias;
fechar os olhos para a realidade e ser alheio s necessidades sociais (DIAS, 2010, p. 68).
Alm dos dispositivos constitucionais, a jurisprudncia e a doutrina
reconhecem, ainda, a famlia homossexual, a famlia recomposta, entre outras, j que,
conforme sobredito, a famlia mudou, e hoje os laos biolgicos podem ter menor
relevncia do que os vnculos afetivos.

1.3.7 Liberdade
Com a liberdade e a igualdade inter-relacionadas, possvel reconhecer os
primeiros princpios dos direitos humanos, trazidos pela Primeira Dimenso de direitos
fundamentais, a fim de possibilitar o respeito dignidade humana (DIAS, 2010, p. 64).
Pelo princpio da liberdade, entende-se possvel para qualquer pessoa constituir
uma famlia, atravs do casamento ou unio estvel, cuja deciso livre do casal,
conforme dispositivo constitucional (art. 226, 7).
direito, ainda, que todas as pessoas tenham suas escolhas respeitadas pela lei,
devendo-se propiciar a dignidade humana para todos os membros da famlia, seja ela
tradicional, homoparental, homossexual, etc.

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Todas as pessoas devem ser livres para formar suas famlias, bem como serem
respeitadas, devendo o ente estatal coibir qualquer tipo de violncia no mbito familiar.
Nos dizeres de Dias (2010, p. 64):

A liberdade floresceu na relao familiar e redimensionou o contedo


da autoridade parental ao consagrar os laos de solidariedade entre
pais e filhos, bem como a igualdade entre os cnjuges no exerccio
conjunto do poder familiar voltada ao melhor interesse do filho.

Cabe ao casal, ainda, escolher o momento certo, bem como a quantidade de


filhos que ter, a forma como sero educados, entre outros. Portanto, o princpio da
liberdade diz respeito no apenas criao, manuteno ou extino dos arranjos
familiares, mas sua permanente constituio e reinveno (LBO, 2009, p. 11).
A liberdade de ir e vir, viver e conviver deve ser respeitada, seja essa
convivncia entre pais, mes e filhos, um dos pais/mes e filhos ou de vrios pais, mes,
madrastas e padrastos, pais ou mes homossexuais, tios, avs, enfim, o respeito pela
livre formao familiar um direito que deve ser respeitado.

1.3.8 Preponderncia de interesses, bens e valores dignos de proteo

A convivncia familiar deve ser um dos princpios buscados no direito de


famlia. Os interesses do menor devem estar acima de quaisquer questionamentos,
cabendo aos pais exercerem o poder familiar de forma a cuidar do menor e educ-lo,
para que ele tenha contato e participe da vida de ambos, bem como de seus demais
familiares.
De acordo com Pozzoli (2013, p. 99),

a formao moral do jovem constituda, basicamente, pelos


relacionamentos na famlia, nos espaos de espiritualidade e na escola.
Quando a famlia base forte, o jovem certamente transitar com
maior mobilidade e segurana pelas outras duas dimenses,
considerando uma moral tica existente na sociedade atual.

Diniz (2012, p. 37) entende que, no caso do citado princpio, deve ocorrer o
integral desenvolvimento da personalidade do menor, seja com ambos os pais, um deles
(na falta do outro, em virtude de morte ou outros casos) ou, ainda, na relao
socioafetiva estabelecida entre eles.
Assevera Lbo (2009, p. 18), que os interesses do menor tm prioridade sobre
os interesses dos demais membros de uma famlia,

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sua origem encontrada no instituto ingls do parens patriae como


prerrogativa do rei em proteger aqueles que no poderiam faz-lo em
causa prpria. Foi recepcionado pela jurisprudncia norte-americana
em 1813, no caso commonwealth v. addicks, no qual a Corte da
Pensilvnia afirmou a prioridade do interesse de uma criana em
detrimento dos interesses dos pais. No caso, a guarda da criana foi
atribuda me, acusada de adultrio, j que este era o resultado que
contemplava melhor o interesse daquela criana, dadas as
circunstncias.

Assim, a prevalncia dos interesses do menor sobre os interesses dos demais


familiares traz consigo respeito aos princpios dos direitos das crianas e dos
adolescentes, respeito aos direitos humanos e sociais, uma vez que os menores
representam a sociedade no futuro.
Nos dizeres de Lbo (2010, p. 30), um dos principais valores da famlia atual
diz respeito afetividade, tendo em vista que toda famlia deve ser socioafetiva, j que
ela um grupo social tido como base da sociedade, e ainda a afetividade, como
categoria jurdica, resulta da transeficcia de parte dos fatos psicossociais que a
converte em fato jurdico, gerador de efeitos jurdicos.
Alm dos interesses do menor, devem prevalecer questes que visem
proteo da famlia como instituio base de toda a sociedade, de modo a dar
continuidade a prpria espcie humana.

1.4 Amor como base da relao familiar

Muito se fala do amor como base das relaes familiares, mas o que seria o
amor? Amor vem do latim amore, e de acordo com o dicionrio Michaelis (2014, p.
01):

Amor:
a.mor
sm (lat amore) 1 Sentimento que impele as pessoas para o que se lhes
afigura belo, digno ou grandioso. 2 Grande afeio de uma a outra
pessoa de sexo contrrio. 3 Afeio, grande amizade, ligao
espiritual. 4 Objeto dessa afeio. 5Benevolncia, carinho,
simpatia. 6 Tendncia ou instinto que aproxima os animais para a
reproduo. 7 Desejo
sexual. 8 Ambio,
cobia: Amor
do
ganho. 9 Culto,
venerao: Amor

legalidade,
ao
trabalho. 10 Caridade. 11 Coisa ou pessoa bonita, preciosa, bem
apresentada. 12 Filos Tendncia da alma para se apegar aos
objetos. Antn: averso, dio. sm pl 1 Namoro. 2 O objeto

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amado. 3 O tempo em que se ama. 4 Relaes ilcitas, comrcio
amoroso. 5 Mit Divindades subordinadas a Vnus e Cupido. 6 Bot O
mesmo que carrapicho, acepo 11. 7 V carrapicho-grande. A.agarradinho, Bot: trepadeira da famlia das Poligonceas (Antgonon
leptopus), originria do Mxico, muito cultivada nos jardins
brasileiros com fins ornamentais. A.-crescido, Bot: o mesmo
que cavalheiro-das-onze-horas. A. lsbico: o mesmo que safismo. A.
livre: relaes sexuais ou coabitao sem casamento legal. A.
platnico: relao estreita entre duas pessoas de sexo oposto, sem
realizao de atos sexuais. A.-seco, Bot: o mesmo que carrapicho-debeio-de-boi. Pelo amor de Deus: usa-se quando se pede com
encarecimento. Por amor arte: gratuitamente, sem nenhum
interesse.Seja tudo pelo amor de Deus: exclamao com que se
manifesta conformidade ou tolerncia com o imprprio ou com o
desagradvel. Ser do amor, gr: s quer saber de prazeres sensuais.

Plato (1991, p. 45), afirma que o amor nasceu antes de tudo, ou melhor, no
incio era o caos, depois surge a Terra e com esta, o amor, anterior at mesmo aos
deuses do Olimpo.
De acordo com a Revista Cult (2014, p. 01):
O amor platnico um dos esteretipos mais conhecidos da tradio
ocidental. Se olharmos de perto os textos de Plato, ficaremos
surpresos com o quanto suas ideias so distorcidas. comum dizer
que o amor platnico refere-se a uma relao na qual aquele que
ama idealiza o outro: a pessoa amada ideal e, portanto, inatingvel.
Tamanha a distncia entre o sujeito e o objeto de seu amor, que o
outro nem fica sabendo que amado.

O amor at pode ser algo inatingvel para uns, atingvel para outros, mas
certamente no se pode ter como algo utpico, porque o amor est dentro de cada ser
que move a humanidade, instigada na busca da plena felicidade.
O dever de cuidado, o sentimento de carinho, afeio, pode ser concretizado
atravs da existncia de amor, seja entre relaes de pais e filhos, enteados e
padrastos/madrastas, avs, amigos, casais, entre outros.
Segundo Salgado (2014, p. 01):

Conforme Plato (427 a.C. - 347 a.C.), o amor a busca da beleza.


Embora tenha incio da realidade fsica, deve alcanar a sua forma
universal, no permanecendo prisioneiro da matria. lugar comum
confundir o amor platnico com o amor no correspondido ou
desprovido de interesse sexual. Na realidade, o filsofo no exclui o
amor carnal, porm o v como um primeiro degrau que pode levar a
outros mais elevados.

Diante da evoluo do amor apontada por Plato, temos Eros, que seria um
amor intermedirio entre os homens e o divino.

61
Ainda, segundo Salgado (2014, p. 01):

Na escalada rumo ao amor essencial, outros estgios se fazem


necessrios. Do amor s formas fsicas belas prpria beleza,
independente da forma. H ainda o amor ao conhecimento e s boas
prticas, o que pode ser interpretado como uma adeso aos princpios
ticos. A sacerdotisa Diotima associa o amor imortalidade e afirma,
no dilogo com Scrates, que o amor o "desejo de procriao no
belo".

Apesar da viso fulgurante contida nessa narrativa, o idealismo platnico


deprecia o corpo e o mundo real. Ele concebe os seres humanos como se estes fossem
anjos cados em um mundo degradado.
Para Sophia (2008, p. 06), Scrates, j na Grcia Antiga, conseguiu diferenciar
amor e amizade, sendo que, este ltimo sempre mtuo, correspondido, enquanto que o
primeiro, nem sempre, posto que se possa amar em silncio.
Segundo Aristteles (1991, p. 172-173), nem tudo amado, mas apenas o
estimvel, e este bom, agradvel ou til:

Os homens amam, ento, o que bom em si ou o que bom para eles?


Os dois entram por vezes em conflito. E o mesmo pode-se dizer no
tocante ao agradvel. Ora, pensa-se que cada um ama o que bom
para ele, e o que bom estimvel em si mesmo, enquanto o que
bom para cada um estimvel para ele; mas cada homem ama no o
que bom para ele, e sim o que parece bom. Isso, contudo, no vem
ao caso; limitar-nos-emos a dizer que ele "o que parece estimvel".
Ora, as pessoas amam por trs razes. Para o amor dos objetos
inanimados no usamos a palavra "amizade", pois no se trata de amor
mtuo, nem um deseja bem ao outro (seria, com efeito, ridculo se
desejssemos bem ao vinho; se algo lhe desejamos que se conserve,
para que continuemos dispondo dele); no tocante aos amigos, porm,
diz-se que devemos desejar-lhes o bem no interesse deles prprios.
Mas aos que desejam bem dessa forma s atribumos benevolncia, se
o desejo no recproco; a benevolncia, quando recproca, torna-se
amizade. Ou ser preciso acrescentar "quando conhecida"? Pois muita
gente deseja bem a pessoas que nunca viu, e as julga boas e teis; e
uma delas poderia retribuir-lhe esse sentimento. Tais pessoas parecem
desejar bem umas s outras; mas como cham-las de amigos se
ignoram os seus mtuos sentimentos? A fim de serem amigas, pois,
devem conhecer uma outra como desejando-se bem reciprocamente
por uma das razes mencionadas acima.
Ora, essas razes diferem umas das outras em espcie; portanto, em
espcie que diferem tambm as correspondentes formas de amor e de
amizade. H, assim, trs espcies de amizade, iguais em nmero s
coisas que so estimveis; pois com respeito a cada uma delas existe
um amor mtuo e conhecido, e os que se amam desejam-se bem a
respeito daquilo por que se amam.

Para Vanhazebrouck (2011, p. 44), que comenta Plato, temos que:

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Do amor, sabemos luz da psicanlise, que ele possui dois lugares:


por um lado, o sujeito do desejo e da falta, que o amante, rasts, e
do outro, o objeto de desejo, que o amado, rmnos. O amante
aquele sobre o qual existe a experincia de que alguma coisa falta,
mesmo que no saiba o que seja. Em contrapartida, o amado aquele
que sabe que possui algo que o torna especial, pois algum o deseja.
Esta ambigidade do amor, em que o que falta ao amante
exatamente o que o amado tambm no tem.

Segundo Santos (2009, p. 49),

a potncia do nosso corpo pode sofrer basicamente dois movimentos,


aumento e diminuio, que correspondem s duas categorias bsicas
de afeto: alegria ou laetitia, que a ideia de aumento da nossa
potncia; tristeza ou tristitia, que a ideia de diminuio da nossa
potncia. Alm disso, os afetos podem ter causas externas, caso em
que recebem denominao especial. A alegria, quando relacionada a
causa externa, chama-se amor; a tristeza, chama-se dio.

Segundo Salgado (2014, p. 01), o amor hoje foi corrompido, pois:

O amor da nossa poca pretende ser puro prazer; deve encerrasse a


onde teve incio, no prprio corpo. Ele tornasse dejeto logo aps o
gozo. Mas, de toda forma, isso no deve ser considerado apenas
negativamente, levando-se em conta que se trata de um tempo em que
o amor s pessoas foi substitudo pelo amor s coisas.

Entre os esticos, o amor (paixo) deveria ser ignorado at se tornar aptico,


porque perder o controle ou se viciar no amor no era algo nobre. Na Idade Mdia, at o
sculo XII, o amor era tido como o companheirismo entre o casal, que se casava no
intuito de unir riquezas e ter filhos. As necessidades carnais eram reprovadas. A partir
da Idade Moderna, e com a decadncia da Idade Mdia, entra em cena o romantismo,
com os casamentos por amor e no apenas por interesse (SOPHIA, 2008, p. 21).
O amor pelo prximo capaz de mudar as pessoas. Isso o que descrito por
Victor Hugo em Os miserveis, onde um homem que cumpre pena por 19 anos,
injustiado, recebe solidariedade de um bispo, aps muitas portas terem se fechado.
Nos dizeres de Hugo (2005, p. 22), o Bispo era um homem para quem os
ensinamentos cristos de humildade e amor ao prximo no eram palavras ocas, mas
normas de conduta que lhe davam, alis, grande satisfao.
Jean Valjean, figura principal do livro de Victor Hugo, acabou por ser
condenado a 19 anos de priso por roubar um po, a fim de sustentar a irm e os sete
filhos desta que, aps enviuvar, passou a ser sustentada pelo irmo.

63
O amor para com o prximo essencial, sejam para com estranhos, amigos,
amores e filhos, a falta de amor traz srios danos.
Destaca Baumam (2005, p. 17-22), que a atual gerao um mal-estar que
assola muito mais do que as geraes imediatamente anteriores. Desde a gerao X,
nascida nos anos 70, se experimenta sofrimentos novos, com aflies, chamadas pelo
autor de lquidos modernos, sendo que o desemprego um dos maiores medos da
atualidade. A perda do emprego transforma a pessoa em lixo, dejeto humano e
consequentemente em pessoas sem amor, depressivas. O simples medo de no ter
emprego torna as pessoas depressivas.

1.4.1 Os tipos de amor

De acordo com Calvano (2014, p. 01-02), o amor um comportamento


emocional, e, embora haja discordncia em diversos aspectos, psiclogos apontam que a
origem do amor certamente advm de sentimentos que unem pais e filhos, que
desenvolvem sentimentos de afeto, primeiramente com a me, posteriormente com os
demais parentes e pessoas que convivem com essa criana, ressaltando que a relao
amorosa desenvolvida na infncia, reflete na idade adulta, o amor algo universal. Com
relao ao amor existente entre casais, foi essencial essa atrao a fim de que a espcie
fosse favorvel na escala evolutiva.
Para Vanhazebrouck (2011, p. 44),

na filosofia, tal qual Plato desenvolveu no Banquete, o homem


adquire o amor como resposta da tenso que o bem e o belo causam.
Para o grego, o belo coincide com o bem; assim Eros, o deus do amor,
uma fora que eleva o bem. Para Plato, o amor se apresenta
personificado, pois no somente belo, ele tem sede de beleza ou no
somente bom, ele possui desejo, ele quer bondade.

De acordo com Miranda (2010, p. 13), o amor maternal e romntico est


relacionado manuteno da espcie humana, que necessita de outros seres para
sobreviver.
Uma prova irrefutvel do amor materno foi passagem bblica em que
Salomo, filho e sucessor de Davi, em uma noite sonha com Deus, que lhe pede para
fazer um pedido de algo que desejasse. Salomo pediu sabedoria, e Deus lhe concedeu.
Certa noite, Salomo procurado por duas prostitutas que alegam ser mes de uma
mesma criana, e o rei, para solucionar a questo, manda partir a criana ao meio.
Porm, a verdadeira me clama pela vida da criana, e diz para que seja entregue

64
outra, mas que a criana seja mantida intacta. Salomo, ento, verifica a verdadeira me
e lhe entrega a criana, que preferiria ficar sem o filho a t-lo morto (BBLIA, 2002, p.
322).
Para Badinter (1985, p. 13), a procriao no teria sentido se no fosse
garantido ao feto mecanismos para a sua sobrevivncia, pois caso contrrio, a mulher
daria a luz a seres adultos.
O casamento, principalmente no Ocidente, no mais arranjado, ento o que
de fato move as pessoas a se unirem?
Segundo Schmidek (2008, p. 22):

Fomos preparados pela Evoluo para a interao lgica e racional


com o ambiente. Esta nos possibilita o acesso ao poder fsico. Criamos
e tambm destrumos com esta potencialidade.
Mas fomos tambm preparados pela Evoluo para o Amor.
Felizmente!

Segundo Calvano (2014, p. 05), o amor de pai no precisa ser dirio como o
materno, vez que a responsabilidade e o dever de cuidado de pais para com filhos,
evolutivamente falando, so muito mais recentes do que a relao deles com as mes.
Os homens primitivos, movidos por algum tipo de sentimento, que foi sendo
transmitido aos descendentes, caavam e levavam mantimentos para os seus parentes, a
fim de que a sobrevivncia de todos fosse garantida.
O amor foi cantado, escrito, declamado durante a evoluo humana, e at os
dias de hoje pouco se sabe sobre seu real significado.
J na ptica de Calvano (2014, p. 05), se a relao entre me e criana (ou uma
figura materna), a fim de transmitir sentimentos de amor e afeto, for perdida ou
severamente prejudicada nos trs primeiros anos, as consequncias podem ser diversas,
inclusive com relao formao da personalidade. Com relao ao pai ou figura
paterna, esta relao se faz imprescindvel, tambm, principalmente entre os 5 e 10
anos.
Enfim,
contudo, uma coisa certa: a predisposio para o amor abrangente,
a maioria dos homens e mulheres nascem com uma capacidade
gentica e uma necessidade para formar vnculos duradouros de
carter emocional. Uma maioria considervel possui a propenso para
sustentar o amor. Em alguns, a necessidade de amor compulsiva;
eles devem sempre ter um relacionamento emocional contnuo com
alguma pessoa do sexto oposto, no podendo progredir sem tal
relacionamento (CALVANO, 2014, p. 06).

65
As relaes de amor entre os seres humanos, alm de ser uma questo social,
fato gentico, que vai muito alm de questes reprodutivas.
Segundo Santos (2009, p. 55), apontando a teoria freudiana:

A afetividade, dessa forma, se constitui no elemento propulsor do


psiquismo. natural no ser humano a aptido para afetar e ser afetado.
A ausncia de afeto impede o desenvolvimento do ego, que a
conscincia de si mesmo; e do superego, que a conscincia moral.
Todavia, os processos de castrao constituem meios para limitar a
onipotncia dos sujeitos, tornando-os capazes de reconhecer o outro
como sujeito e experimentar o amor alteritrio.

A qumica do amor pode ser definida como uma srie de complexas interaes
moleculares que induzem a atividade de clulas do organismo, fazendo a atrao entre
membros da comunidade, para fins de reproduo ou interao social (MIRANDA,
2010, p. 63).
Assim, Santos (2009, p. 56) aponta que, ao analisar os estudos de Freud, chegase concluso que o ser humano possui dentre as suas caractersticas antropolgicas a
capacidade de amar. A afetividade reconstitutiva dos seres humanos, que precisam
restabelecer, atravs da psicanlise, a capacidade de amar, caso a tenham perdido.
De acordo com Badinter (1985, p. 18), a desigualdade entre homens, mulheres
e escravos se justificava no fato de que existe desigualdade natural entre os seres
humanos. A mulher, embora cidad, fosse chefiada pelo marido e a este devia
obedincia, sua opinio em nada influenciava, porque era um ser inferior, que tinha
como nico mrito o ventre, o amor no era levado em considerao, principalmente se
a mulher fosse estril, motivo pelo qual poderia ser simplesmente devolvida famlia
original por possui defeito, uma vez que era tratada como objeto de propriedade do seu
senhor. Com o cristianismo, que embora pregasse o amor como fundamento, nada
mudou a situao da mulher, que continuou sendo vista como a origem do pecado,
sendo tratada como incapaz pelo marido.
Santos (2009, p. 36) alude que o amor existe onde no h excesso de poder e
dominao, mas sim companheirismo, compromisso e coragem para se envolver na
causa.
Para Aristteles, existem outras divises do amor, como o amor social, em que
se chama a sociedade para lutar por seus direitos, ou mesmo o amor absoluto, que se
trata de amor at as ltimas consequncias, como foi o de Jesus Cristo pela humanidade,
conforme retratado por Alfred Jarry, no sculo XIX.

66
Quando se fala de amor social:

Pode parecer contraditrio para alguns, porm, a violncia praticada


pelas classes populares contra os opressores na luta pela sua
emancipao era um sinal de Amor. As pessoas que estranham esta
afirmao estariam tendo, segundo os membros do Ceas, uma viso
individualizante. Percebem o amor apenas na dimenso entre os
indivduos; porm, o Amor por eles pregado era um amor social
(ZACHARIADHES, 2014, p. 01).

O amor no apenas entre amantes, ou entre pais e filhos, mas entre todos os
membros da sociedade, porque que somos interligados, vivemos no mesmo planeta e
devemos cuidar uns dos outros.
Mas por que buscar o amor?
Segundo Santos (2009, p. 86):

Aristteles, na tica de Nicmaco, j denunciava a prtica da virtude


como modo para se alcanar a felicidade. Mas o que era a felicidade
na tica de Aristteles? Era, nica e exclusivamente, o sentir-se bem
consigo mesmo; ter aquele sentimento especial de haver agido bem
para com os outros e para consigo prprio; de haver alcanado aquele
estgio de realizao pessoal.

O amor essencial para a formao de uma relao familiar duradoura, uma


vez que o amor um dos elementos do afeto.
A transgresso do princpio do amor, derivado do princpio da afetividade gera
a nulidade do ato, que pode ocorrer no caso da ocorrncia de um vcio. Assim, embora a
relao familiar possa existir, inexistindo amor, essa relao pode deixar de ser, porque
falta um dos seus elementos essenciais.
Resta analisar se a ausncia de amor, capaz de anular relaes jurdicas vcio
sanvel ou insanvel (DI PIETRO, 2008, p. 231), porque o amor e o afeto podem ser
adquiridos com o tempo e a convivncia, assim como o dio e o desprezo.
De acordo com Aristteles (1991, p. 201):

Admite-se geralmente que toda arte e toda investigao, assim como


toda ao e toda escolha, tm em mira um bem qualquer; e por isso foi
dito, com muito acerto, que o bem aquilo a que todas as coisas
tendem. Mas observa-se entre os fins uma certa diferena: alguns so
atividades, outros so produtos distintos das atividades que os
produzem. Onde existem fins distintos das aes, so eles por natureza
mais excelentes do que estas.

Qual o fim do amor e do afeto? Podemos escolher amar?

67
Segundo Aristteles (2005, p. 02), a essencialidade do ser humano passvel
de mudanas.
Assim sendo, o direito deve atender as necessidades sociais, porque se
distanciar da realidade social perder sua essncia e objetivo de existir.
Plato, no livro O banquete aponta as vrias formas de amor, e explica o
amor possessivo e o amor verdadeiro, sendo o primeiro, devorador e o segundo
complementar, atravs de um mito, onde h muito tempo Zeus separou seres que
habitavam a Terra e possuam duas faces, quatro membros inferiores e superiores e duas
genitlias, e desde ento os seres humanos buscam sua outra metade, para ser um de
novo. Entretanto, foi atravs de Scrates, que tambm estava presente no banquete que
adveio a melhor forma de amor, qual seja, o amor (SOPHIA, 2008, p. 05).
O amor foi dividido em trs formas, inicialmente, a saber, o eros, que o amor
ertico, sexual, potencialmente possessivo; o amor filia, que traz o companheirismo e a
reciprocidade como principais fatores e, por fim, o amor gape, que baseado no amor
sem limite.
Hoje, segundo Andrade; Garcia (2014, p. 92), possvel definir seis tipos de
amor: 1. Eros: estilo de amor ertico, 2. Ludus: tipo de amor manipulativo, marcado por
jogos entre parceiros. O indivduo que possui um estilo de amor predominante em
Ludus interage dentro do relacionamento de maneira mais descomprometida, faz da
interao conjugal um jogo. 3. Storge: caracterizado por um estilo de relacionamento
mais amigvel e companheiro. 4. Pragma: o indivduo caracterstico deste estilo opera
mais no nvel racional do que no emocional, possui um estilo de relacionamento mais
lgico e calculista. 5. Mania: estilo de amor de maior intensidade. As pessoas que
carregam elevadas pontuaes nestas dimenses vivem a experincia romntica de
maneira muito intensa, possessiva e irreal. um amor considerado imaturo e no
saudvel. 6. Agape: o estilo amoroso altrustico, muito raro de ser manifestado
individualmente, um amor caracterizado pela doao excessiva pelo companheiro de
relacionamento.

1.4.2 O Aborto e o desamor

Uma gravidez indesejada pode ser um dos motivos que levam futuras mes a
abortarem seus filhos ainda nos primeiros meses de vida, mas como justificar o no
afloramento da maternidade, que teoricamente est inserido na gentica humana?
o desamor?

68
A Constituio Federal garante o direito do casal ao planejamento familiar, ou
seja, qualquer pessoa tem direito de planejar a hora de dar incio a uma famlia, bem
como quantos filhos ter, mas caso os mtodos contraceptivos falhem e a gravidez
venha, salvo nos casos especificados de excludente de ilicitude apontados pelo Cdigo
Penal, art. 128, e a ADPF 54, que trata do feto anenceflico, o aborto no pas proibido.

1.4.3 Filhos no reconhecidos

Embora existam muitas discusses acerca da possibilidade de dupla filiao,


brigas infindveis pela guarda e companhia das crias, por outro lado, ainda existem
muitos casos de pais que no querem e no reconhecem por vontade prpria seus filhos.
Seria o desamor? Mas instintivamente os pais no amam seus filhos? Como
podem renega-los?
Existem muitos casos que confirmam a teoria que muitas vezes pais ou mes
que possuem filhos fora do casamento ou mesmo que no os desejavam, renegam,
abandonam, demonstrando visveis situaes de desafeto.
Um exemplo famoso foi filha do rei Pel, Sandra, que demorou cinco anos
para ter reconhecida filiao com o craque, que apenas aceitou a relao de
parentesco biolgica aps um exame de DNA:

Sandra ficou conhecida aps uma batalha judicial para ser reconhecida
como filha do jogador de futebol. Ela entrou na Justia em 1991 e,
somente em 1996, ela ganhou o sobrenome de Pel. A paternidade
foi confirmada por um exame de DNA. A histria da briga na Justia
est descrita no livro "A Filha que o rei no quis", do pastor Walter
Brunelli.
Sandra nasceu em Guaruj no dia 24 de agosto de 1964, filha do ento
craque do Santos e da Seleo com a empregada domstica Anzia
Machado. Foi eleita vereadora em 2000 pelo PDT na cidade de Santos
e aprovou um projeto para exames de DNA gratuito. Estava em seu
segundo mandato (G1, 2014, p. 01).

Entretanto, dez anos aps o reconhecimento do parentesco, no ano de 2006,


Sandra faleceu em virtude de cncer. Em 2013, a Justia condenou Pel a arcar com
penso de 7 salrios mnimos para os netos, filhos de Sandra, porque, uma vez no
reconhecidos e amados pelo av, sofriam privaes no vivenciadas pelos demais netos
do craque.
At que ponto a Justia precisa intervir para obrigar as pessoas a arcarem
com suas responsabilidades?

69
Para Silva (2006, p. 30), esse desamor pode ser explicado, em alguns casos, por
caractersticas de psicopatia, ou seja, problemas no inconsciente, que fazer surgir
sentimentos de descaso:

Muitos seres humanos so destitudos desse senso de responsabilidade


tica, que deveria ser a base essencial de nossas relaes emocionais
com os outros. Sei que difcil de acreditar, mas algumas pessoas
nunca experimentaram ou jamais experimentaro a inquietude mental,
ou o menor sentimento de culpa ou remorso por desapontar, magoar,
enganar ou at mesmo tirar a vida de algum.
Admitir que existem criaturas com essa natureza quase uma rendio
ao fato de que o "mal" habita entre ns, lado a lado, cara a cara. Para
as pessoas que acreditam no amor e na compaixo como regras
essenciais entre as relaes humanas, aceitar essa possibilidade , sem
dvida, bastante perturbador. No entanto, esses indivduos
verdadeiramente malficos e ardilosos utilizam "disfarces" to
perfeitos que acreditamos piamente que so seres humanos como ns.
Eles so verdadeiros atores da vida real, que mentem com a maior
tranquilidade, como se estivessem contando a verdade mais cristalina.
E, assim, conseguem deixar seus instintos maquiavlicos
absolutamente imperceptveis aos nossos olhos e sentidos, a ponto de
no percebermos a diferena entre aqueles que tm conscincia e
aqueles que so desprovidos desse nobre atributo.

Entretanto, existem casos relatados pela literatura de interveno to ntima do


Estado na vida do indivduo que as liberdades se findam, como o caso mencionado em
1984, de George Orwel, onde o governo, denominado de O Grande Irmo, que estava
por todos os lados, impedindo que as pessoas exercessem suas atividades de forma livre,
se envolvessem em relacionamentos amorosos, entre outros.
O autor faz uma crtica ao comunismo, que intervm de forma, segundo ele,
excessiva na vida do indivduo.
Segundo Orwel (2000, p. 22), o personagem principal, Winston se recorda
vagamente da poca em que o governo fora tomado, sua me e irm foram mortas e
desde ento, a vida privada, amor e amizade foram excludos do cotidiano, porque o
Grande Irmo vigie as pessoas todo o tempo e qualquer manifestao de sentimento
punida com tortura e pena de morte.
Continua o autor ao afirmar que os casamentos eram raros e dependiam de
aprovao do partido, que negava sempre que houvesse qualquer tipo de atrao fsica
entre os indivduos, ou seja, amar se tornou algo errado, proibido. (ORWEL, 2000, p.
48).
Como se pode controlar ou mesmo impedir o amor de nascer? Ou pior, como
se pode obrigar algum a amar?

70
Por outro lado, temos o caso do cantor Roberto Carlos e a sua enteada, Ana
Maria Braga, filha de Nice, sua primeira esposa, que mesmo depois da separao
continuou mantendo laos de afeto com a enteada, embora no houvesse laos
biolgicos entre o Rei e Ana Maria. A enteada faleceu de parada cardaca em 2011 e
o cantor cancelou shows e suspendeu a agenda em virtude do luto (FOLHA DE SO
PAULO, 2014, p. 01).

71

CAPTULO 2 FILIAO X PARENTESCO SANGUNEO: A AFETIVIDADE


COMO ESSENCIALIDADE

2.1 Filiao no novo ordenamento civil


Conforme sobredito, o Cdigo Civil de 2002 trouxe diversas mudanas para a
formao da famlia brasileira, reconhecendo algumas de suas tantas formaes.
A filiao pode ser traduzida como a relao de parentesco em primeiro grau
entre uma pessoa e aqueles que a conceberam ou a receberam como se a tivessem
concebido (GONALVES, 2011, p. 318).
Assim, atravs da filiao que os filhos se ligam aos pais, e estes ltimos
possuem diversos deveres para com os primeiros, uma vez que os geraram e so por eles
responsveis, at que advenha a plena capacidade para o exerccio dos atos da vida civil.
O parentesco, atualmente, pode ser resultado do parentesco civil, biolgico ou
mesmo afetivo. Nos dizeres de Monteiro et al (2012, p. 417), assim, natural o
parentesco resultante de laos de sangue, e civil aquele que tiver outra origem.
Para Carvalho (2012, p. 100),

no meio jurdico, as filiaes jurdica e biolgica j esto consagradas.


A filiao afetiva, a seu turno, uma viso jurdica inovadora,
desenvolvida pela jurisprudncia e doutrina, sem previso expressa na
legislao brasileira, diferentemente de outros pases que j a
reconhecem legalmente, como Frana e Portugal.

Aduz Silva (2012, p. 261),

mais do que a ligao gentica, que imutvel, imposta, ftica, a


ligao afetiva uma escolha alimentada e edificada, dia aps dia, no
respeito, no carinho e na conjugao das vidas. O afeto transmuda-se
em uma solidariedade ntima e fundamental no simples, o afeto, como
princpio basilar do Direito das Famlias Moderno, nada mais que o
amor quase incondicional que interliga os ncleos familiares.

Na tica de Lbo (2010, p. 203), o parentesco pode ter origem consangunea,


alm de outras origens, como a socioafetiva, a oriunda da adoo, da concepo com a
utilizao de material de terceiro, da posse do estado de filho, entre outros.
Destaca Cunha Jnior (2010, p. 222), que os filhos havidos fora do casamento
no gozam da presuno de paternidade prevista no artigo 1.597 do Cdigo Civil, sendo
necessrio o seu reconhecimento de forma voluntria ou coagida.

72
O Estado pode se manifestar quando questionado, sobre relaes positivas ou
negativas de parentesco, e at mesmo a de filiao. o que acontece com as aes de
investigao de paternidade e negatrias de filiao (VENOSA, 2003, p. 33).
Para Diniz (2012, p. 477),

parentesco a relao vinculatria existente no s entre pessoas que


descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas
tambm entre um cnjuge ou companheiro e os parentes do outro,
entre adotante e adotado e entre pai institucional e filho socioafetivo.

Com o advento do Cdigo Civil em 2002, as relaes de parentesco no se


restringem mais ao parentesco natural e civil, uma vez que, com as tcnicas de
reproduo assistida, possvel, inclusive, a gerao de filhos oriundos da utilizao de
material gentico de doadores annimos, ex vi do artigo 1.597, V. Com a reproduo
assistida foi possvel, alm das filiaes supracitadas, uma nova espcie de filiao: a
filiao afetiva.
J Silva (2012, p. 261), leciona que com a elevao do afeto condio de
princpio norteador do Direito de Famlia, renegou-se, logicamente a origem biolgica
seno a um segundo plano, pelo menos condio de espcie dentro de um gnero.
De acordo com Monteiro et al (2012, p. 419), O vnculo de parentesco
estabelece-se por linhas. H duas linhas: a reta e a colateral. A linha reta quando as
pessoas descendem umas das outras, j a colateral ocorre quando as pessoas no
descendem umas das outras, mas possuem um antepassado em comum. Quando se fala
em linha reta, no h limites de parentesco. Com relao linha colateral, considerado
parente at o quarto grau.
Nos dizeres de Amin (2002, p. 172), no Cdigo Civil vigente, o legislador
colocou fim na dvida com relao ao parentesco colateral, limitando-o at o quarto
grau, para todos os fins, sem qualquer distino.
Para Diniz (2012, p. 485), a afinidade o liame jurdico que se estabelece
entre cada consorte ou companheiro e os parentes do outro, mantendo a analogia com o
parentesco.
No Cdigo Civil anterior, o parentesco era previsto em linha colateral, at o
sexto grau.
No que cabe filiao, explica Diniz (2012, p. 488) que,

o vnculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relao de


parentesco consanguneo em linha reta de primeiro grau entre uma
pessoa e aqueles que lhe deram a vida, podendo ainda ser uma relao

73
socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou
advindo de inseminao artificial heterloga.

Nos entendimentos de Souza (1999, p. 91), enquanto a paternidade biolgica


relacionada consanguinidade, facilmente comprovada atravs de exame de DNA, a
paternidade jurdica ou registral comprovada atravs de certido de nascimento, sendo
esta a principal forma geradora de direitos e obrigaes na esfera civil. Por fim, a
paternidade afetiva ou socioafetiva advm do amor e do respeito atravs da relao
paterno-filial, atravs da adoo regular, adoo brasileira, filhos de criao e por
reproduo assistida.
Para Lbo (2010, p. 213), a filiao diz respeito relao de parentesco
estabelecida entre duas pessoas, seja nascida uma da outra, seja pela adoo, ou pela
socioafetividade, entre outras. O vocbulo filiatio, de procedncia latina, definido
como procedncia, no caso, a dependncia dos filhos em relao aos pais.
Muito embora, no passado, a lei e a sociedade mantivessem tratamento
diferente com relao filiao, atualmente este tratamento deve ser igual,
independentemente da origem da filiao analisada, conforme preceitua o artigo 1.596
do Cdigo Civil de 2002: Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por
adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao.
Cabe aos pais o direito de planejar a quantidade de filhos que tero, bem como
as origens da filiao, sendo ela natural ou civil, no podendo o Estado interferir nesta
deciso.
Com a possibilidade da reproduo assistida, os filhos podem vir de duas
formas: atravs da reproduo homloga, que para a fecundao utiliza material
gentico de ambos os genitores, ou heterloga, onde h a utilizao de um ou de ambos
os gametas de doadores annimos.
Ressalte-se que, havendo autorizao do cnjuge, pode ocorrer a utilizao de
material gentico de terceiro, um doador annimo, para possibilitar a fecundao; ou,
ainda, para que possa ser utilizado o material armazenado em clnicas de reproduo
assistida, aps o falecimento de um dos cnjuges, dando origem a inseminao post
mortem, bastante discutida na doutrina e na jurisprudncia, devido ao fato de serem
nfimas as legislaes a respeito.
Assim sendo, a filiao pode decorrer de forma biolgica ou no, da mesma
forma que pode advir do matrimnio como de relaes extramatrimoniais, inclusive o
namoro.

74
Diz Lbo (2010, p. 18) que,

sob o ponto de vista do direito, a famlia feita de duas estruturas


associadas: os vnculos e os grupos. H trs sortes de vnculos, que
podem coexistir ou existir separadamente: vnculos de sangue,
vnculos de direito e vnculos de afetividade. A partir dos vnculos de
famlia, que se compem os diversos grupos que a integram: grupo
conjugal, grupo parental (pais e filhos), grupos secundrios (outros
parentes e afins).

A prova da filiao pode ser feita atravs de certido de nascimento ou


qualquer outro meio em direito admitido.
Aduz Diniz (2012, p. 512), que A ao de prova de filiao pessoal, pois
compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou
incapaz.
Conforme preconiza o artigo 1.597 do Cdigo Civil de 2002, o filho havido de
unio estvel ter a mesma proteo legal trazida aos filhos havidos na constncia do
casamento.
Vale lembrar que a presuno de paternidade (pater is est) ocorre se houver a
convivncia do casal, embora com o exame de DNA possa ser facilmente verificada a
paternidade. Dessa forma, no havendo a convivncia mencionada, ela dever ser
provada, e no presumida.
Ressalte-se que o reconhecimento do filho, eivado de vcio, devidamente
comprovado, pode ser anulado. A mesma situao pode ocorrer com os filhos que, aps
atingirem a maioridade, queiram desvincular-se de algum que no conhecem, mas que
consta em seu registro de nascimento (CUNHA JNIOR, 2010, p. 225).
Assim, o amor que une pais e filhos denominado de amor incondicional, que
responsvel por proteger, amparar e valorizar. Ele representa a base de
relacionamentos slidos entre genitores e filhos, sendo essa relao essencial para o
saudvel desenvolvimento dos menores. Portanto, os pais so os responsveis pela
formao moral, cultural, afetiva, social e espiritual de seus filhos. Muito embora
muitos dos comportamentos tidos como corretos sejam disciplinados em normas
jurdicas, cabe aos pais transmitir aos filhos, inicialmente, esses preceitos, seja qual for
origem da filiao (MALUF, 2012, p. 436).
Com o reconhecimento pela doutrina e jurisprudncia das famlias
recompostas, possvel o reconhecimento da filiao socioafetiva. Nos dizeres de
Matos (2008, p. 43-44), a famlia recomposta vem de acontecimentos relativamente
recentes, uma vez que famlias podem ser formadas a partir de membros de outras

75
famlias. Tal fato fez nascer filiao socioafetiva, sendo que os seus efeitos perante o
direito ainda esto sendo discutidos. O padrasto ou a madrasta esto deixando de lado as
perversidades das histrias infantis, e se tornando verdadeiras referncias paternomaternais dos filhos do companheiro, com os quais convivem, cuidam e possuem
afetividade.
Assim, ocorre a desinstitucionalizao da famlia e a dignidade humana passa a
ser o foco, valorizando-se cada um de seus membros, j que atualmente h plena
liberdade para formar ou desfazer uma famlia, tendo sempre em mente a busca da plena
felicidade (PEREIRA, 2012, p. 213-214).
O afeto tem demonstrado, conforme se ver a seguir, que pode perfeitamente
nortear as relaes familiares e pode inclusive, prevalecer sobre verdades biolgicas,
que nem sempre condizem com as verdades vivenciadas.

2.1.1 Biolgica
Quando se est diante da filiao matrimonial, entende-se que os filhos foram
gerados na constncia do casamento.
Assim, Diniz (2012, p. 492) acredita que o casamento dos genitores deve ser
anterior no s ao nascimento do filho como tambm sua prpria concepo; logo, em
princpio, o momento determinante de sua filiao matrimonial o de sua concepo.
A lei considera ainda como concebidos durante o casamento, os filhos havidos
at 180 dias aps a celebrao do ato, ou aqueles nascidos at 300 dias aps o fim do
casamento. Considera tambm a paternidade daqueles filhos havidos por inseminao
homloga, embora o marido j seja falecido, mas tenha deixado em vida autorizao
para que fosse utilizado material gentico aps seu falecimento. Em caso de reproduo
assistida heterloga, havendo consentimento do marido, a paternidade alm de ser
presumida, no pode ser contestada (art. 1597 do atual Cdigo Civil).
Durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916, a presuno de paternidade era
bastante rigorosa, porque, uma vez que o casal vivia sob o mesmo teto, e o marido no
alegasse impossibilidade fsica de cpula, no poderia negar a paternidade, mesmo que
comprovado o adultrio da mulher. Com o advento do atual Cdigo, para contestar a
paternidade preciso que o indivduo assim pleiteie, atravs de ao negatria, que visa
excluir a presuno legal de paternidade (GONALVES, 2011, p. 329-330). Caso o pai
no o faa, pode o filho, aps atingir a maioridade, contestar a paternidade advinda de
erro ou falsidade no registro de nascimento (art. 1.604 do atual Cdigo Civil).

76
Todavia, e se o reconhecimento do filho ocorreu de forma livre e esclarecida,
teria o filho direito de questionar? E o pai?
Uma vez que a doutrina e a jurisprudncia consideram o direito de filiao
como imprescritveis, podendo ser questionado a qualquer tempo, teria o filho o direito
de excluir a filiao socioafetiva e, assim, fazer constar em sua certido de nascimento
apenas a filiao materna? E se o pai socioafetivo no aceitar esta medida?
Atualmente, muitas so as formas de alcanar a filiao, j que, apesar da
esterilizao impedir a reproduo natural, ela, hoje, pode ser substituda pela
reproduo assistida.
Para Monteiro et al (2012, p. 423), alm do parentesco advindo da reproduo
assistida, que nem sempre biolgica (reproduo heterloga),

(...) essa regra compreende tambm a paternidade e a maternidade


socioafetivas, cujo vnculo no advm de lao de sangue ou de
adoo, mas sim, de reconhecimento social e afetivo da paternidade,
que passa a ser analisado.

O Conselho Federal de Medicina, na ausncia de leis a respeito da reproduo


assistida, elaborou a Resoluo 1.957/10 para tratar de algumas questes, ressaltando
que esta medida possui mbito administrativo, e no legislativo, como seria o caso da
aprovao de leis especficas a respeito do assunto.
No caso de reproduo heterloga, o filho nascido do uso de um ou ambos os
gametas de doadores annimos ter o vnculo socioafetivo, e no o biolgico, com um
ou ambos os genitores.
De acordo com Gonalves (2011, p. 326), no se exige a total esterilizao do
marido para que seja possvel a utilizao de smen de doador annimo, bastando que
haja autorizao do cnjuge para que tal procedimento possa ser realizado e a
paternidade configurada.
Caso haja alguma dvida com relao paternidade ou maternidade, os
genitores podem ajuizar ao negatria de paternidade, salvo, conforme sobredito, no
caso de inseminao artificial heterloga, onde a filiao absoluta e no cabem
questionamentos.
Para tanto, necessrio que tenham sido preenchidos os requisitos dos artigos
1.599, 1.600, 1.602 e 1597, V do atual Cdigo Civil: adultrio, impossibilidade de
inseminao artificial (uma vez que um dos genitores no contribuiu com material
gentico para a inseminao, e no autorizou a utilizao de material gentico de
terceiro), e esterilidade.

77
J Diniz (2012, p. 515), classifica os filhos concebidos extra matrimonialmente
como naturais e esprios, sendo os primeiros advindos de relacionamentos, onde os pais
no so casados, e os ltimos de outras formas, como no caso do adultrio.
As formas de reconhecimento de filho havido fora da relao matrimonial
podem ser: voluntria, ou por reconhecimento judicial (sentena proferida aps ao
para este fim).
Com o reconhecimento da filiao, ocorre declarao de parentesco entre as
partes e, assim, abre-se a possibilidade de alimentos, poder familiar aos genitores,
sucesso, equiparao de direitos entre todos os filhos daquele genitor, assim ressalta
Diniz (2012, p. 553) que,

o importante, para o filho, a comunho material e espiritual; o


respeito aos seus direitos da personalidade e sua dignidade como ser
humano; o afeto; a solidariedade; e a convivncia familiar, para que
possa atingir seu pleno desenvolvimento fsico e psquico, sua
segurana emocional e sua realizao pessoal.

A atual legislao constitucional no traz diferena entre filhos havidos dentro


ou fora do matrimnio.
Assim, nos casos permitidos em lei para o questionamento da paternidade ou
maternidade, trata-se de ao imprescritvel, ou seja, a qualquer tempo poder-se-
questionar a paternidade, tanto os genitores quanto a prole, caso haja dvidas acerca de
sua veracidade.
Aduz Lbo (2010, p. 63) que o artigo 1.614 do Cdigo Civil autoriza que o
filho maior de idade, ao exercer seu direito de liberdade, possa recusar o recebimento
voluntrio da paternidade feita por pai biolgico optando, inclusive, que em sua certido
de nascimento conste apenas o nome da me. Caso o reconhecimento tenha ocorrido
quando o filho ainda era menor de idade, pode ocorrer a impugnao aps atingir a
maioridade.
Com o reconhecimento de outras formas da filiao, alm da biolgica, o
direito brasileiro tem-se adequado s necessidades que h muito tempo existem no
mbito social, e precisavam de respaldo jurdico, j que nem sempre a filiao biolgica
corresponde aos fatos vivenciados em famlia, e ningum deve ser obrigado a carregar
nome e filiao que possa trazer-lhe constrangimento, tendo em vista a caracterstica
personalssima deste direito fundamental.
Embora um exame de DNA possa trazer a verdade biolgica, a paternidade e a
maternidade no podem ser traduzidas apenas nisso. A convivncia, o carinho e o amor

78
devem prevalecer nas relaes familiares, com risco de haver apenas uma relao
imposta pelo direito, porque a responsabilidade pelo filho determinada pela lei, mas a
afetividade uma faculdade.

2.1.2 Jurdica

Desde a Roma Antiga, possvel visualizar a adoo como forma de inserir o


indivduo no seio de uma famlia, principalmente entre os filhos ilegtimos, no
reconhecidos pela famlia biolgica (HIRONAKA-a, 2013, p. 01).
No atual Cdigo Civil, em seu artigo 1.593, est previsto que o parentesco
advm da forma natural ou civil, sendo que o legislador utilizou a expresso outras
formas para se referir ao parentesco alheio ao consanguneo. Desta maneira, no h
apenas a adoo como outras formas de parentesco civil.
Por adoo Diniz (2012, p. 558) leciona que,

a adoo vem a ser o ato judicial pelo qual, observados os requisitos


legais, se estabelece, independentemente de qualquer relao de
parentesco consanguneo ou afim, um vnculo fictcio de filiao,
trazendo para sua famlia, na condio de filho, pessoa que,
geralmente, lhe estranha.

Atravs da adoo nasce uma relao jurdica de parentesco, e no uma relao


biolgica. Assim vejamos,

(...) a adoo caracteriza-se como instituto de solidariedade social,


sendo uma medida judicial de colocao em famlia substituta e a
soluo para o abandono sofrido por crianas que nem sempre
efetivada com xito, viabilizando tambm aos que no podem ter
filhos biolgicos ou que optaram por ter filhos sem vinculao
gentica, a possibilidade de realizao do desejo de serem pais, alm
de eventualmente atender s necessidades da famlia biolgica, que
no teve condies de cuidar de seu filho (SILVA, 2013, p. 01).

Para Gonalves (2011, p. 376), adoo o ato jurdico solene pelo qual
algum recebe em sua famlia, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha.
Com a adoo, possvel conceder filhos aos que no puderam t-los, e, ao
mesmo tempo, conceder uma famlia aos menores abandonados ou que por algum
motivo foram afastados de suas famlias biolgicas.
Ao ser adotado, o menor tem rompido os vnculos de parentesco biolgicos
anteriores, para que possa ocorrer o estabelecimento do parentesco civil, cabendo ao

79
adotante os deveres e direitos sobre o menor, uma vez que ele quem ir deter o poder
familiar.
Venosa (2003, p. 315) aponta que a adoo modalidade artificial de filiao
que busca imitar a filiao natural. Da ser tambm conhecida como filiao civil,
porque no resulta de uma relao biolgica, mas de manifestao de vontade.
A adoo data da Antiguidade, como forma de se construir o vnculo de
filiao, de maneira a perpetuar o culto domstico, ressaltando que hoje a filiao
adotiva possui mbito jurdico com base em realidade afetiva ao invs da biolgica
(VENOSA, 2003, p. 317).
Durante a Idade Mdia a adoo entrou em desuso, voltando o Cdigo
Napolenico em 1804, sendo que, com maior ou menor amplitude, a adoo admitida
por quase todas as legislaes modernas, acentuando-se o sentimento humanitrio e o
bem-estar do menor como preocupaes atuais dominantes (VENOSA, 2003, p. 319).
No Brasil, com o Cdigo Civil de 1916, a adoo era realizada mediante
escritura pblica, sem a anlise do judicirio, o que conferia adoo natureza jurdica
de contrato, j que se tratava de negcio jurdico bilateral e solene, mediante o
consentimento das duas partes: se o adotado fosse maior, com o consentimento dele; se
menor, o consentimento dos seus responsveis. Era possvel a dissoluo do vnculo
pelo acordo de vontades. Aps a Constituio de 1988 a adoo passou a ser ato
complexo, exigindo-se, para tanto, sentena judicial (GONALVES, 2011, p. 377).
Atualmente, alm do atual Cdigo Civil, temos o Estatuto da Criana e do
Adolescente, que trazem os requisitos para que ocorra a adoo no pas, sempre atravs
de sentena judicial, tendo o melhor interesse da criana e do adolescente como nortes
para a deciso, ressaltando que falta de recursos financeiros no motivo suficiente para
que os pais biolgicos percam o poder familiar e a criana seja encaminhada para a
adoo.
A famlia substituta a ltima medida, devendo a criana sempre permanecer
com seus parentes biolgicos e, caso isso no seja possvel, o Estado deve intervir.
A adoo ato irrevogvel, que torna o adotado filho do adotante, tendo ele os
mesmos direitos dos filhos biolgicos ou socioafetivos. A relao de parentesco passa a
existir entre eles, e a constar na certido de nascimento do adotado.
Entretanto, e se no houver adaptao da criana e da famlia adotante com a
nova situao? Infelizmente, no raro ocorrem casos onde os adotantes se arrependem
do ato e tentam (muitas vezes conseguem) devolver a criana ou adolescente aos

80
cuidados do Estado, o que traz muitos prejuzos ao menor, que novamente
abandonado.
Nesse diapaso, Silva (2013, p. 01) destaca que atualmente j existem grupos
de apoio e acompanhamento para famlias que adotam filhos, a fim de diminuir as
decepes e problemas ocasionados pelo relacionamento oriundo da adoo,

nessa seara, as intervenes do Estado atravs de equipes


interdisciplinares tm papel fundamental e imprescindvel na
avaliao psicolgica do adotante, bem como na superviso da
convivncia do adotante com o adotando para evitar um fracasso
resultando num duplo abandono, em outras palavras uma devoluo.

Assim, como na paternidade biolgica no hcerteza de que haver aceitao,


carinho ou afeto entre os envolvidos, na adoo tambm no ocorre mesma certeza.
Entretanto, se torna essencial que sejam tomadas todas as precaues para que no
ocorra mais um trauma na vida do menor. Impende esclarecer que a devoluo do
menor pelo adotante, devido a uma lacuna legislativa, pode ocorrer durante o perodo de
adaptao, onde ainda no se verificou a guarda definitiva.
Abandonar um filho adotado ato to cruel quanto abandonar um filho
biolgico, porque com a efetivao da adoo, a relao entre adotante e adotado se
estabelece nos mesmos moldes do parentesco biolgico.
Ressalta ainda Silva (2013, p. 01) que:

dever do Estado assegurar em favor da criana a responsabilizao


das famlias, mediante um leque de providncias que vai desde
medidas de proteo, de terapia de famlia, at medidas mais drsticas
de fixao de alimentos ou reparaes que podero ajudar a resgatar a
autoestima do abandonado e assim facilitaro as possibilidades de
encaminhamento a uma outra famlia, podendo ser sustentado nessa
outra famlia pelo ex guardio.

Caber ao adotado o direito aos alimentos e sucesso do adotante, e a este


ltimo ser incumbido os deveres da filiao.
Vale lembrar, ainda, que o sobrenome do adotado ser modificado, e caso este
seja menor de idade, a lei permite que seja alterado tambm o seu prenome
inteligncia do artigo 1.627 do atual Cdigo Civil.
Nos dizeres de Carvalho (2012, p. 111),

enquanto clssico exemplo de filiao socioafetiva e jurdica, a adoo


se constitui em uma relao paterno-materno-filial edificada com
carinho, ternura, dedicao constante, amor, responsabilidade,

81
segurana, apoio, e que oferece, ainda que ausente o vnculo
biolgico, resultados positivos, satisfazendo o bem-estar fsicopsquico da pessoa que foi adotada e cultivando um bom
relacionamento entre pais e filhos.

Embora o adotado perca o parentesco com a sua famlia biolgica, prevalece o


que diz respeito aos impedimentos matrimoniais quanto a este parentesco, tendo em
vista razes ticas, morais e genticas (VENOSA, 2003, p. 345).
Enfim,

o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do


mbito do direito obrigacional cujo ncleo a vontade para inserilos no direito das famlias, que tem como elemento estruturante o
sentimento do amor que se funde as almas e confunde os patrimnios,
gera responsabilidades e comprometimentos mtuos (DIAS, 2010, p.
43).

Seja o parentesco biolgico, civil ou socioafetivo, todas as relaes merecem o


reconhecimento e o respeito da lei, haja vista que, nos dias de hoje, no a celebrao
do casamento, ou mesmo a diferena de sexos, que caracteriza uma famlia, mas sim o
vnculo afetivo que une as pessoas com os mesmos propsitos de vida.

2.1.3 Afetiva
O atual ordenamento civil, embora tenha inovado em diversos assuntos, pouco
abordou acerca da filiao socioafetiva.
Segundo Lbo (2004, p. 513), o afeto no fruto da biologia. Os laos de
afeto e de solidariedade derivam da convivncia familiar, e no do sangue.
Pode ser que a afetividade e a verdade biolgica ou civil coincidam. Entretanto,
se assim no for, a relao oriunda do afeto no pode ser descaracterizada ou
menosprezada.
De acordo com Carvalho (2012, p. 112), a filiao socioafetiva pura na qual
no h vnculo jurdico, nem biolgico -, no possui previso normativa especfica no
sistema jurdico brasileiro.
Assim sendo, a socioafetividade vem de uma constatao social, que tem sido
reconhecida pela jurisprudncia e pela doutrina.
Nos dizeres de Coltro (2008, p. 51), em que

pese a existncia, no direito brasileiro, como visto, de pensamento


legal orientado biologizao da paternidade, o fato que tornou-se

82
necessrio considera-la sob enfoque diverso e orientado pelo princpio
da socioafetividade, em que a inexistncia de ligao biolgica um
simples dado e que no implica soluo no sentido da impossibilidade
de se afirmar o filho como tal.

As questes referentes ao parentesco sanguneo no eram tidas como


importantes em pocas remotas. Uma prova disso o fato de que, entre os romanos, o
conceito de parentesco no era relacionado famlia, mas sim s questes civis e
religiosas. Logo, no era considerado da mesma famlia o membro que no cultuasse
os mesmos deuses. O lao de sangue no bastava para estabelecer o parentesco; era
indispensvel haver lao de culto (VENOSA, 2003, p. 257).
Segundo Madaleno (2011, p. 472),

a noo de posse do estado de filho vem recebendo abrigo nas


reformas do direito comparado, o qual no estabelece os vnculos
parentais com o nascimento, mas sim na vontade de ser genitor, e esse
desejo sedimentado no terreno da afetividade, e pe em xeque tanto
a verdade jurdica como a certeza cientfica no estabelecimento da
filiao.

De acordo com Maluf (2012, p. 23), a socioafetividade est descortinada, uma


vez que no direito das famlias moderno o amor e a tolerncia esto sendo amplamente
valorizados.
Hoje em dia essa diferena relativa origem do parentesco est comeando a
deixar de ter tanta importncia, uma vez que, em muitos casos, a relao de afetividade
existente entre pessoas que no possuemparentesco biolgico, mas se tratam como se
pai e filho fossem, pode ser muito mais intensa do que muitos relacionamentos de pais e
filhos biolgicos.
Para Coltro (2008, p. 53), possvel asseverar que a famlia no mais
caracterizada de modo singular, com formao tradicional, mas sim por diversas formas,
consoante se demonstrou no presente estudo. E, assim, ela pode dar origem a diversos
tipos de filiao ou parentesco.
Doravante, Lbo aduz (2010, p. 65) que,

a chamada verdade biolgica nem sempre adequada, pois a certeza


absoluta da origem gentica no suficiente para fundamentar a
filiao, especialmente quando esta j tiver sido constituda na
convivncia duradoura com pais socioafetivos (posse de estado) ou
quando derivar da adoo. Os desenvolvimentos cientficos, que
tendem a um grau elevadssimo de certeza da origem gentica, pouco
contribuem para clarear a relao entre pais e filhos, pois a imputao
da paternidade biolgica no substitui a convivncia, a construo
permanente dos laos afetivos.

83
A pessoa que convive com a criana ou adolescente, cuida, educa, ajuda, nutre
afeto por ela, e no pode ser considerada uma pessoa estranha, simplesmente. Mesmo
porque, em muitos casos, a criana se sente filha do indivduo, chamando-o de pai ou
me, como se assim o fosse, biolgica ou civilmente.
Farias e Rosenvald (2012, p. 670) apontam que:

A filiao socioafetiva no est lastreada no nascimento (fato


biolgico), mas em ato de vontade, cimentada, cotidianamente, no
tratamento e na publicidade, colocando em xeque, a um s tempo, a
verdade biolgica e as presunes jurdicas. Socioafetiva aquela
filiao que se constri a partir de um respeito recproco, de um
tratamento em mo-dupla como pai e filho, inabalvel na certeza de
que aquelas pessoas, de fato, so pai e filho. Apresenta-se, desse
modo, o critrio socioafetivo de determinao do estado de filho como
um tempero ao imprio da gentica, representando uma verdadeira
desbiologizao da filiao, fazendo com que o vnculo paterno-filial
no esteja aprisionado somente na transmisso de genes.

Para Albuquerque (2009, p. 24), a razo de ser da formao dos vnculos


familiares pauta-se na liberdade e no desejo, portanto, na afetividade, no mais no
critrio econmico-patrimonial e consanguneo.
A lei no mais reconhece a essencialidade dos laos sanguneos, no mais
diferencia filhos, bem como os cnjuges; trata todos de forma igual, e, agora, tenta se
adequar para aos demais acontecimentos sociais que envolvem a clula-me da
sociedade, que a famlia.
Pereira e Coltro (2009, p. 350) apontam que as expresses de afeto e cuidado
falam mais alto nas relaes familiares. Delas decorre o compromisso oriundo da
socioafetividade resultante do convvio atencioso e do tico e responsvel.
Assim,
no incomum que um homem, ao estar ligado por vnculo de afeto a
uma mulher, registre, como seu, filho de outro homem, case-se com
essa mulher ou viva em unio estvel com ela, criando e educando o
filho alheio como se fosse seu. E tambm no incomum que esse
homem venha a separar-se dessa mulher. Nada incomum que esse
mesmo homem, arrependido do que fez, de ter registrado, como pai,
filho que no era seu, j que o afeto terminou pela me desse filho,
queira tambm deixar de ser pai (MONTEIRO, 2012, p. 424).

Nos dizeres de Ramos Filha (2008, p. 37), a filiao socioafetiva baseia-se na


ideia de qualidade de filho, onde os elementos formadores da relao paterno filial so
construdos atravs dos laos de amor visando a felicidade dentro da famlia.

84
Quando ainda estava em vigncia a legislao civil anterior, era possvel que
houvesse a negativa de paternidade supracitada. Entretanto, com a entrada em vigor do
atual Cdigo Civil, mesmo que o pai afetivo recorra justia, o pedido ser considerado
ilegal.
Este mesmo fato j foi conhecido como adoo brasileira, e hoje o que a
doutrina chama de paternidade socioafetiva.
Para Ascenso (2009, p. 365), a invocao da paternidade socioafetiva pode
servir para contrapor ao vnculo jurdico de origem biolgica um vnculo que se
pretende mais forte, fundado no afeto que caracterizaria uma relao de filiao muito
mais genuna.
Com a paternidade socioafetiva o indivduo assume, publicamente e perante a
lei, algo que j ocorre diariamente, continuamente, com resultados afetivos, originando
o dever de cuidado, seja atravs da adoo, reproduo heterloga ou da simples
convivncia com o filho do parceiro, oriundo de relacionamento anterior.
passado o tempo em que cabia ao juiz apenas aplicar a lei de forma fria e
muitas vezes, injusta. preciso analisar o caso concreto, atualizar os julgados de forma
a suprir cada dia mais as necessidades sociais.
O reconhecimento da paternidade, at pouco tempo, era atravs da verdade
biolgica, oriunda do casamento, uma vez que a medicina no dispunha de outros meios
para identificar a relao de filiao, e a famlia, como entidade da sociedade, deveria
ser preservada (MOTTA, 2007, p. 346-347).
Em comentrio apelao cvel n 2005.000406-5, oriunda do Tribunal de
Justia de Santa Catarina, entende-se que a paternidade biolgica deve ser reconhecida
apenas para fins biolgicos (genticos), sem vnculos parental ou sucessrio, tendo em
vista que, no presente caso, a paternidade socioafetiva j estava consolidada. Assim, a
paternidade socioafetiva, por traduzir a verdade real, deve ser mantida sobre quaisquer
vnculos biolgicos.
Os tempos mudaram e hoje a filiao socioafetiva pode, inclusive, se sobrepor
biolgica. Houve, como se viu no captulo anterior, o reconhecimento da existncia de
outras formas de famlia e, assim, o direito, com todas as suas fontes, vem se adequando
realidade social.
Ressalta Motta (2007, p. 353) que, embora existam trs formas de filiao,
conforme visto acima, nenhuma absoluta.
Com a possibilidade do exame de DNA, a paternidade biolgica pode ser
absoluta, assim como a no filiao. Todavia, quando se trata de paternidade

85
socioafetiva, como comprovar a certeza absoluta do vnculo? Como calcular o
sentimento de algum?
Nos dizeres de Almeida (2002, p. 453), o exame de DNA traz certezas, quase
que irrefutveis, para filiao havida dentro ou fora do casamento. De outra ponta, a
evoluo e a constitucionalizao do direito civil trazem flexibilizaes de conceitos,
que se adaptam todos os dias realidade de cada famlia.
Vale ressaltar que:

(...) diante da constatao histrico-social de que a paternidade no se


esgota na viso reducionista do mero ato de gerao, mas construda
pelos laos afetivos e de solidariedade e pela influncia do ambiente
familiar visto que os laos de afeto derivam da convivncia, da
proximidade, e no do sangue, os testes cientficos no podem, e
jamais podero, alcanar a realidade que envolve os laos paternais e
filiais.

O direito e a psicologia, alm de outras cincias como, por exemplo, a


sociologia e a medicina se unem para definir, reconhecer e apontar a melhor forma para
tratar as relaes humanas, principalmente as referentes ao direito de famlia, tendo em
vista o imenso caleidoscpio de emoes e situaes inerentes a tal fato.

2.1.3.1 Pressupostos e evoluo da paternidade socioafetiva


No recente a ideia dos filhos do afeto, os chamados filhos de criao,
entretanto, nunca se falou, bem como e se concedeu tantos direitos essa espcie de
filiao, principalmente devido s novas formaes familiares, os novos princpios do
direito de famlia nacional e os preceitos acerca da constitucionalizao do direito
constitucional.
De acordo com Dias (2010, p. 27), a famlia uma construo cultural, onde
todos os seus membros ocupam um lugar e desempenham funes. Porm, nem sempre
h laos sanguneos ligando essas relaes.
Aponta Gonalves que:

Em regra, a presuno de paternidade do art. 1.597 do Cdigo Civil


juris tantum, admitindo prova em contrrio. Pode, pois, ser elidida
pelo marido, mediante ao negatria de paternidade, que
imprescindvel (art. 1.601). No incidir se o filho nascer antes de a
convivncia conjugal completar cento e oitenta dias. O Cdigo Civil
de 1916, todavia, considerava absoluta tal presuno, inadmitindo
contestao quando o filho nascia antes do referido prazo e o marido,

86
antes de casar, tivera cincia da gravidez da mulher ou assistira lavrarse o termo de nascimento, sem contestar a paternidade.

Assim, uma vez que o marido tenha conhecimento de que no o pai biolgico
da criana, mas mesmo assim ele a registra como se filho seu fosse, a paternidade no
poder ser negada posteriormente.
Nos dizeres de Dias (2002, p. 301),

os vnculos afetivos so da ordem do desejo, impulso para vida que


remete necessidade de completude. So fenmenos naturais, que
sempre existiram independentemente de regras ou tabus e bem antes
da formao do Estado e do surgimento das religies.

Em tais casos, o indivduo acaba por considerar seu filho e nutre o sentimento
de filho, nascendo o parentesco socioafetivo, que, conforme dito, nos dias atuais pode se
sobrepor ao parentesco biolgico,

a filiao que resulta da posse do estado de filho constitui modalidade


de parentesco civil de outra origem, isto , de origem afetiva (CC
1.593). A filiao socioafetiva corresponde verdade aparente e
decorre do direito filiao. A necessidade de manter a estabilidade
da famlia, que cumpre a sua funo social, faz com que se atribua um
papel secundrio verdade biolgica (DIAS, 2010, p. 367).

Impende esclarecer que, em caso de vcio, onde o marido registra como se seu
filho fosse o filho de outrem, pelo fato de ter sido enganado pela sua esposa, a simples
confisso da mulher no suficiente para anular o registro realizado, e a contestao de
paternidade deve vir acompanhada de outras provas, tantas quantas forem possveis, a
menos que seja comprovada a esterilidade do marido.
Segundo Motta (2007, p. 351), a paternidade socioafetiva, que independe da
biolgica, est relacionada a uma verdade sociolgica, traduzida na posse de estado de
filho.
Para Gonalves (2011, p. 328-329), a esterilidade pode, muitas vezes, ser
revertida, o que torna ainda mais difcil a negatria de paternidade sem a realizao de
exames biolgicos, como o DNA. At mesmo a mutilao, que torna invivel a
ejaculao, pode ser revertida para fins de procriao, tendo em vista a possibilidade da
fecundao in vitro.
O pai ou a me socioafetivos, muitas vezes significam para o menor a sua real
filiao, porque numa sociedade com relacionamentos rpidos e muitas vezes sem a
utilizao de mtodos contraceptivos, tm seus filhos, e nem sempre as pessoas esto

87
preparadas, ou mesmo desejaram ser mes e pais, e passam a cultivar a raiva, o descaso
pelos prprios filhos, e mal se relacionam com eles ou os visitam, fazendo transparecer
para os filhos o fato de eles terem nascido sem a vontade dos pais.
Ressalta Santos (2011, p. 86) que,

amor diferente de tolerncia, pois enquanto a palavra amor


normalmente utilizada para nos referirmos aceitao do outro como
legtimo, do outro na convivncia; a tolerncia significa to somente
que a negao do outro se encontra suspensa temporariamente.

Diante de tais fatos, o menor, que muitas vezes vive com apenas um dos
genitores

biolgicos,

acaba

alimentando

bons

sentimentos,

espelhando-se

considerando como seu genitor o novo companheiro de seu pai ou me biolgico, e o


padrasto ou madrasta, por sua vez, embora possa tambm ter filhos de relacionamentos
anteriores, passa a agir e a considerar aquele menor como se seu filho fosse. Apesar da
lei pouco dizer a respeito desta espcie de filiao, inegvel que ela exista, e que tenha
aumentado nos ltimos anos.

2.1.3.2 Funo do pai socioafetivo

O pai socioafetivo aquele indivduo que, mesmo no possuindo relao de


filiao biolgica com a criana, assume as responsabilidades de pai ou me,
convivendo com o genitor da criana, ajudando na educao, sustento e nutrindo
sentimento de paternidade,

se para o direito, tradicionalmente, o pai era aquele que gerava e


registrava os filhos nascidos de sua esposa durante a vigncia do
casamento, ou aquele que adotava uma criana, trabalhar com a
concepo de funo paterna abre outra perspectiva para a
denominao do que seja um pai (BRUNO, 2009, p. 459).

Pai aquele que, junto com outros adultos, a me, por exemplo, ajudam a
transmitir perspectivas da vida em sociedade ao menor.
O pai socioafetivo cuida do menor como se seu filho fosse. Acabar com esses
laos deixar vazio o lugar que antes era preenchido por uma pessoa que cuidava e
convivia com a criana. Aps ser concedido o direito da criana em ter o sobrenome do
pai socioafetivo, retir-lo causar abandono, obrigar a criana a refazer a imagem de
uma referncia paterna (BRUNO, 2009, P. 466).

88
Afirma Madaleno (2011, p. 472) que (...) no pode ser considerado genitor o
ascendente biolgico da mera concepo, to s porque forneceu o material gentico
para o nascimento do filho que nunca desejou criar.
No adianta a ocorrncia apenas da filiao biolgica, se entre o menor e um
ou ambos os seus genitores no existe afetividade.
Nos dizeres de Matos (2013, p. 321-322),

as ideias acima abrem a janela do conceito de famlia e parentesco


para alm dos grilhes consanguneos, identificando-se parentes afins
e decorrem de compromissos afetivos (parentesco de outra origem,
segundo o art. 1.593 do CC), isto , do vnculo entre um cnjuge ou
companheiro e os parentes do outro (conforme o art. 1.595 CC).

Assim, da mesma forma como a filiao biolgica provada atravs do artigo


1.609 do atual Cdigo Civil, a socioafetiva tambm. Se o indivduo vive, cuida, educa,
proporciona subsistncia para aquela criana, por que no ser visto tambm pela lei
como um pai?

2.1.3.3 Consequncias jurdicas da socioafetividade: o direito fundamental


identidade pelo atributo do nome e a obrigao alimentar

Pela lei, embora haja a contribuio do pai socioafetivo na criao do filho,


aps o fim do relacionamento entre o genitor e o parente socioafetivo, no deve haver
deveres alimentcios para com a prole. Entretanto, se ficar comprovado que o pai
contribua em larga escala para o sustento do menor, enquanto o pai biolgico nada ou
quase nada lhe oferecia, uma obrigao natural pode dar origem a uma obrigao civil,
desde que analisado o caso concreto.
Outra questo debatida com relao guarda aps o fim do relacionamento
do genitor e do pai socioafetivo. Teria este ltimo o direito de requerer a guarda do
menor? Em tese sim, uma vez que o atual Cdigo Civil prev a possibilidade da guarda
do menor, se entregue a um terceiro (art. 1.584 5). O parentesco socioafetivo deve
prevalecer quando o melhor interesse da criana assim o impuser, ressaltando que a
afetividade pode muito bem se sobrepor ao parentesco biolgico, lembrando que
direitos de convivncia podem continuar em relao aos filhos socioafetivos, mesmo
aps o fim do relacionamento dos pais, salvose a convivncia trouxer prejuzos aos
menores (CHAVES, 2009, p. 496-497).

89
A partir do momento em que o menor reconhece o adulto como parentesco
afim, os direitos e obrigaes sobre a prole socioafetiva podem nascer gerando vnculos
e deveres tantos quantos sejam o vnculo biolgico.
J houve decises dos Tribunais superiores onde o parentesco socioafetivo
prevaleceu sobre o biolgico, como o caso do Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul6.
Assim, reconhece-se o direito do indivduo buscar sua origem biolgica, mas
no h como negar a filiao socioafetiva existente ente aquele que teve como pai, por
mais de trinta anos, em detrimento da filiao biolgica, j que so meros estranhos.
Fachin e Matos (2009, p. 560) tambm acreditam que deve haver o dever de
alimentos com relao ao pai socioafetivo, tendo em vista que esse indivduo
representou para o menor o seu pai/me durante o relacionamento do seu genitor
biolgico, inclusive com a possibilidade de o menor receber penso alimentcia do pai
biolgico e do pai socioafetivo.
Para Matos (2013, p. 326),

se na famlia tradicional o papel de cada integrante est delineado por


slidos traos (dever de alimentos, educao, poder familiar, guarda e
visitas, por exemplo), nas famlias ensambladas, cujos componentes
so oriundos de famlias desconstitudas, inexiste orientao no
mbito da legislao especfica determinando a conduta e o dever dos
pais e mes afetivos em relao aos filhos, porm so importantes
fatos sociais que devem produzir efeitos no mbito jurdico.

Nos dizeres de Ramos Filho (2008, p. 38),

esta relao de fato passa a ser reconhecida juridicamente, restando


um vnculo que produz todos os efeitos de qualquer outro vnculo de
filiao, tendo em conta a previso do art. 227, 6, da Constituio
Federal.
Consolidada a filiao socioafetiva que soluo se dar se a
convivncia ou o afeto vem depois a cessar, interrompendo a
confluncia dos elementos fticos da filiao? Estudando o
6

Apelao cvel. investigao de paternidade. configurao do vnculo biolgico. alterao do registro


civil. impossibilidade. filiao socioafetiva configurada pela adoo promovida pelos pais registrais h
mais de 30 anos. irrevogabilidade, 1. Assegurado o direito de investigar sua origem biolgica e
constatado o vnculo gentico com o investigado, parcialmente procedente a pretenso do autor, na
medida em que o reconhecimento de paternidade no pode ter repercusses na esfera registral nem
patrimonial, uma vez que encontra bice na relao de filiao socioafetiva estabelecida pela adoo
empreendida pelos pais registrais, que irrevogvel, e consolidada ao longo de 30 anos de posse de
estado de filho.
2. Assim, d-se provimento aos recursos dos herdeiros do investigado, afastando a possibilidade de
alterao no registro civil e qualquer repercusso patrimonial decorrente da investigatria. DERAM
PROVIMENTO. UNNIME. (Apelao Cvel. Oitava Cmara Cvel. Comarca de Bag. N
70045659554).

90
reconhecimento de paternidade, j afirmava que o estado de filho, uma
vez adquirido, no se perde.

Ressalte-se que para haver a obrigao alimentar o indivduo no pode ser


apenas o companheiro da me, mas representar para a criana a imagem do outro
genitor, nutrir sentimento de filiao por ela.

2.1.3.4 Reconhecimento da paternidade socioafetiva como proteo integral famlia


e aos menores

De acordo com Monteiro et al (2012, p. 424-425), para haver a


socioafetividade necessrio que no haja vcio de vontade. O indivduo que registra
filho alheio como se seu fosse deve ter plena conscincia de que o menor no seu filho
biolgico. Deve, ainda, ocorrer o tratamento paternal, o indivduo deve tratar a criana
como se fosse realmente seu filho, havido na unio conjugal.
Assim, a paternidade socioafetiva regida pela afetividade e no pela relao
biolgica. Contudo, possvel que esse afeto termine? E se terminar, o pai socioafetivo
teria direito de deixar de ser pai aps algum tempo e se esquivar, inclusive, de
obrigaes com aquela criana, como a penso alimentcia?
Vale ressaltar que, embora a filiao socioafetiva possa ser comparada com a
adoo brasileira, em nada ou quase nada se parecem,

a filiao socioafetiva da adoo brasileira pressupe o


estabelecimento de laos de afeto desenvolvidos entre o que
promoveu o registro e a pessoa registrada como filho, sem que
necessariamente tenha cincia da veracidade ou falsidade do registro
de filiao, pois a filiao socioafetiva se estabelece justamente em
funo desse elo de afeto desencadeado entre os dois polos de amor de
uma filiao que nasceu do corao (MADALENO, 2011, p. 473).

Diante dessa pergunta, Monteiro et al (2012, p. 431) diz que o artigo 1.593 do
Cdigo Civil j traz a resposta ao apresentar que as relaes de parentesco so naturais
ou civis, atravs da consanguinidade ou outras origens. Atravs dessa expresso, podem
ser concedidos todos os direitos e deveres oriundos da afetividade existente, e no dos
laos biolgicos, at mesmo porque estes ltimos no existem.
De acordo com Monteiro et al (2012, p. 426),

o argumento que leva a responder que aquele homem, antes citado,


no poderia negar a paternidade e anular o registro civil de que o
filho no pode ser havido como algo descartvel, sendo que a

91
irrevogabilidade do reconhecimento do filho havido fora casamento
previsto no art. 1609 do Cdigo Civil.

A relao socioafetiva pode advir tambm de relaes do indivduo com o


genitor do menor, mas sem a ocorrncia do registro civil como pai. Havendo a
separao do genitor biolgico daquele genitor afetivo, teria este ltimo o direito de
exercer visitas ou mesmo de manter a relao parental com a criana? E a criana, teria
direito de receber penso alimentcia do pai biolgico e do pai afetivo?
Nesses casos, conforme leciona Lbo (2010, p. 89),

a criana passa a conviver com o novo marido ou companheiro da me


ou nova mulher ou companheira do pai -, que exerce suas funes
cotidianas tpicas do pai ou da me que se separou para viver s ou
constituir nova famlia recomposta. Essa convivncia envolve, s
vezes, relaes transversais entre filhos oriundos dos relacionamentos
anteriores de cada pai e os comuns, dentro do mesmo ambiente
familiar, o que provoca incertezas acerca dos possveis direitos e
deveres emergentes, pois inevitvel que o padrasto ou a madrasta
assuma de fato as funes inerentes da paternidade ou maternidade.

A famlia recomposta nasce como se fosse uma segunda chance para que o
relacionamento dos pais possa trazer maior satisfao e, conforme dito, havendo
convivncia da criana com o novo parceiro da me ou do pai, inevitvel que haja
considerao, sentimentos e, por que no, afetividade?
De acordo com Carvalho (2012, p. 15),

com relao afetividade, se, na relao entre os pais e seus filhos


biolgicos, ela presumida, podendo se manifestar ou no, na relao
filial socioafetiva, ela a sua base, fora e vigor. No h vnculo
biolgico, mas h forte carga de afeto, caracterstico de pai e filho
que se consolida com o tempo.

Uma relao comum de parentesco pode gerar obrigaes alimentares, j que


para o direito de famlia os alimentos possuem o cunho de trazer o sustento queles que
no podem faz-lo por si mesmos, ou em decorrncia de rupturas advindas do
matrimnio e congneres. Os alimentos podem ser pagos atravs de valores monetrios
(penso) ou in natura na forma de bens (LBO, 2010, p. 368).
Entretanto, com o advento do parentesco socioafetivo, caberia tambm o dever
de propiciar alimentos aos filhos socioafetivos, e destes para com os pais
impossibilitados de faz-lo? E com relao aos avs socioafetivos? Teriam eles o dever
de arcar com penses alimentcias na falta dos pais socioafetivos?

92
Em situaes oriundas do parentesco biolgico, ou mesmo civil, no caso da
adoo j est pacificado pela doutrina e jurisprudncia que, embora se trate de
obrigao subsidiria, pode a obrigao ser passada para os parentes mais prximos da
criana na ausncia do genitor, como o caso dos avs, que podem, inclusive, ser
chamados a complementar os valores da penso, caso os genitores sejam
impossibilitados de fazer. Ressalte-se que, no caso da penso solicitada pelo idoso, os
descendentes podem responder solidria, mas no subsidiariamente (art. 12 do Estatuto
do Idoso) (LBO, 2010, p. 376-377).
Aponta Bruno (2009, p. 459) que,

o conceito de socioafetividade, portanto, ganha fora como uma das


formas de parentesco que deve ser considerada e protegida da
aplicao do direito de famlia, em muitos momentos aliada
concepo de famlia biolgica, em outras se sobrepondo aos vnculos
consanguneos a afins, levando em conta situaes especficas em que
os vnculos de afeto e de relacionamento social tm primazia sobre os
biolgicos.

Com o reconhecimento da paternidade socioafetiva, possvel que um menor


possua dois pais, ou mesmo duas mes, advindos dos novos relacionamentos de seus
genitores, e possa, ainda, reconhecer judicialmente o direito de acrescer ao seu nome os
sobrenomes do padrasto ou da madrasta, j que entre eles existem os laos, a
convivncia e o afeto (FACHIN. MATOS, 2009, p. 557).
A paternidade ou maternidade socioafetiva advm do amor, que nos dizeres de
Maluf (2012, p. 75), abrange inmeros significados, dentre eles, a afeio, a compaixo,
a inclinao, a atrao, bem-querer, paixo, enfim, envolve muitos sentimentos que so
responsveis (alguns e no necessariamente todos) pela formao de vnculos
emocionais com outras pessoas, que podem vir a corresponder, ou no, s manifestaes
do amor.
Hoje se reconhece a afetividade como elemento constitutivo no apenas do
direito das famlias, como tambm da personalidade do indivduo, e o afeto elemento
disciplinado na lei. A filiao e a definio de famlia se ampliaram, sendo reconhecidas
diversas formaes que podem ser classificadas como entidade familiar. Enfim, a
sociedade mudou e o direito e suas fontes devem acompanhar essa evoluo, sob pena
de proceder a srias injustias.
Vale ressaltar que da famlia, o lar o teto, cuja base o afeto. O lar sem
afeto desmorona e nele a famlia se decompe (BARROS, 2004, p. 613).

93
Assim, de real importncia que na famlia haja afeto, no importando se o
parentesco se deu por origem biolgica, jurdica ou afetiva.

2.2Paternidade/maternidade socioafetiva: doutrina e jurisprudncia


O afeto o sentimento que deve estar presente nas relaes familiares, de
forma a ser traduzido no carinho, bem querer, cuidado, entre outros sentimentos a
nortear as relaes familiares, que, via de regra, iro refletir em toda a sociedade, uma
vez que a famlia a sua base.
Cassettari (2014, p. 05) nos ensina que em tempos longnquos era a religio
que definia o parentesco, posteriormente o parentesco comeou a ser definido pela
origem biolgica.
Para Barboza (2008, p. 229), o reconhecimento da paternidade socioafetiva
ocorre desde que haja, de fato, a constatao de seus aspectos (scio+afetivo) e, para
que seja reconhecida, a paternidade ou maternidade socioafetiva deve ser declarada por
sentena, e, ainda que contra a vontade do pai ou me, que podem alegar no haver mais
a afetividade, pode ocorrer o reconhecimento dessa relao, desde que se comprove a
existncia, por algum tempo, dos elementos ento apontados.
Venosa (2003, p. 257) aduz que diversas so as fontes de parentesco, que pode
advir do casamento, afinidade, adoo, tendo sido aceita, nos ltimos anos, a
parentalidade socioafetiva, de forma a suprir necessidades sociais atuais.
Durante milnios, a ligao e as responsabilidades da me para com os filhos
foram superiores quela conferida ao pai, sendo que a este ltimo cabia apenas o
sustento do lar e, na sociedade patriarcal, exercer suas vontades, ainda que autoritrias,
sobre o cnjuge e os filhos. Hoje, autoridade em demasia pode ser motivo, inclusive,
para a perda do poder familiar, exercido em conjunto pelos cnjuges, que devem dividir
as responsabilidades na mesma medida para com a prole (PAULO, 2009, p. 08).
Para a psicologia, at o sculo passado, o pai exercia um papel secundrio
junto ao filho, e se fazia presente, principalmente, quando a me faltasse ou falhasse
(PAULO, 2009, p. 11).
De acordo com Santos (2009, p. 200),
um argumento que se ope doutrina da responsabilidade afetiva o
de que os afetos no dependem da vontade humana. A rigor, em
matria de afetividade, estamos mais para pacientes do que para
agentes, de modo que o Direito simplesmente no pode impor que

94
determinada pessoa tenha determinado afeto por outra, ainda que se
trate de pais e filhos.

Aponta Giorgis (2009, p. 65-66), que uma das principais caractersticas da


famlia a afetividade, que pode ser traduzida no respeito existente entre cada um dos
membros, sendo que a famlia o refgio para os que a compem. Assim, (...) a
afetividade faz a vida familiar mais intensa e sincera, o que s acontece quando seus
integrantes vivem contribuindo para a felicidade de todos.
Na atualidade, o ser pai bem diferenciado, tendo em vista que h maior
participao e conscincia de corresponsabilidade para com o filho desde a gestao,
no sendo mais apenas um substituto da me (PAULO, 2009, p. 19).
O objetivo de todas as pessoas a busca incessante da felicidade, e a razo de
ser da famlia a satisfao de seus membros, traduzida na famlia eudemonista,

por essas e outras razes que ser pai no somente ser aquele que
possui o vnculo gentico com a criana. , primeiramente, a pessoa
que cria, que ampara, que d amor, educao, carinho, dignidade, o
porto seguro do menor, ou seja, a pessoa que realmente exerce as
funes de pai ou de me atendendo, prioritariamente, o melhor
interesse da criana. Dessa forma a paternidade scio-afetiva, muitas
vezes, vai se sobrepor paternidade biolgica (COSTA, 2013, p. 01).

Nos dizeres de Brito (2009, p.80), a famlia, que hoje possui um conceito
aberto que no mais se funda no matrimnio, mas sim no afeto, deu ensejo ao chamado
direito das famlias, de forma que os mais diversos arranjos podem ser abarcados.
Aduz Santos (2009, p. 87) que:

Kant afirmou que todos tem inclinao para a felicidade e, ao mesmo


tempo, tm o dever de busca-la. Mas buscar a felicidade por dever
no pode inclinao a nica conduta que tem verdadeiro valor
moral. Kant se referiu a um amor prtico, fundado na vontade e no
na tendncia sensibilidade. Esse o nico amor que pode ser
ordenado pela razo. Todavia, reconheceu que a razo insuficiente e
inadequada quando orientada para a busca da felicidade, pois esta
mais facilmente alcanada por aqueles que se deixam conduzir pelos
instintos e no permitem que a razo ordene suas aes.

De acordo com o TJSC, Apelao Cvel: AC 182795 SC 2006.018279-5, a


paternidade socioafetiva pode ser reconhecida, inclusive com retificao de registro7.

APELAO CVEL AO DECLARATRIA DE PATERNIDADE E MATERNIDADE SCIOAFETIVA CUMULADA COM RETIFICAO DE REGISTRO PBLICO. SENTENA
TERMINATIVAIMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO DECRETADA EM FACE DA
AUSNCIA DE DECLARAO ESCRITA DEMONSTRANDO O INTERESSE DOS PAIS DE
CRIAO EM ADOTAR.

95
Atualmente, a jurisprudncia tem apontado para atos jurdicos oriundos do
abandono afetivo, inclusive com responsabilidades para o genitor omisso, que se
contenta simplesmente em pagar a penso alimentcia ao seu filho, havendo total
inadimplemento dos demais deveres jurdicos advindos da paternidade, tendo em vista
que, embora uma criana possa vir ao mundo sem ser desejada ou mesmo planejada,
com a sua concepo os pais j possuem para com o futuro filho deveres e direitos que
precisam ser cumpridos e respeitados, at que o menor atinja a plena capacidade civil.
Recentemente, o STJ, atravs de sua Terceira Turma, reconheceu o direito de
uma filha ser indenizada em 200 mil reais, em virtude de abandono afetivo, onde a
ministra Nancy Andrighi afirmou que Amar faculdade, cuidar dever. A deciso foi
indita no pas, e levantou muitas discusses acerca das responsabilidades oriundas da
filiao. O caso foi indeferido em primeira instncia, uma vez que a filha estava
requerendo indenizao do pai por t-la abandonado afetiva e materialmente na infncia
e adolescncia, mesmo aps reconhecimento judicial da paternidade.
Com recurso para o Tribunal de Justia, a ao foi reformada, o pedido
procedente e a indenizao por abandono afetivo fichada em mais de 400 mil reais, de
acordo com o site do STJ (2013, p. 01).
Contudo, no existem restries legais aplicao das regras relativas
responsabilidade civil, e o consequente dever de indenizar/compensar, no direito de
famlia, completou a ministra Nancy. Segundo ela, a interpretao tcnica e sistemtica
do Cdigo Civil e da Constituio Federal, apontam que o tema dos danos morais
tratado de forma ampla e irrestrita, regulando inclusive os intrincados meandros das
relaes familiares.
Para que a paternidade ou a maternidade ocorram necessrio ato de vontade,
as obrigaes advindas dessa relao devem ser cumpridas e, caso no o sejam, devem
ser indenizadas.
Assim, para a ministra Nancy (STJ, 2013, p. 01),

(...) o cuidado um valor jurdico aprecivel e com repercusso no


mbito da responsabilidade civil, porque constitui fator essencial e
no acessrio no desenvolvimento da personalidade da criana.
Nessa linha de pensamento, possvel se afirmar que tanto pela
RECURSO DA AUTORA COM O FITO DE VER RECONHECIDA A POSSIBILIDADE JURDICA
DO MANEJO DA AO. SUBSISTNCIAPEDIDO DE RECONHECIMENTO JURDICO DE
VNCULO SCIO-AFETIVO QUE TEM AMPARO EM PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
RECURSO PROVIDO.

96
concepo, quanto pela adoo, os pais assumem obrigaes jurdicas
em relao sua prole, que vo alm daquelas chamadas necessarium
vitae.

No se pode obrigar algum a amar, mas a arcar com suas responsabilidades,


sim, seja atravs do reconhecimento de vnculos ou atravs do dever de reparar os danos
causados pelo abandono.
Para a citada Ministra,

a paternidade ou maternidade socioafetiva concepo jurisprudencial


e doutrinria recente, ainda no abraada, expressamente, pela
legislao vigente, mas a qual se aplica, de forma analgica, no que
forem pertinentes, as regras orientadoras da filiao biolgica. (REsp
1189663/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 15/09/2011)8.

Assim sendo, se um genitor socioafetivo assume, por livre e espontnea


vontade, a paternidade ou maternidade do filho, no pode simplesmente desfazer a
filiao quando se cansar de ser pai ou me, porque poder ser responsabilizado por
abandono afetivo, uma que a criana no um objeto que pode ser deixado de lado a
qualquer tempo.
Embora o filho abandonado possa alcanar o sucesso pessoal e profissional,
certamente os resqucios do abandono iro perdurar, assim asseverou a ministra Nancy
(STJ, 2013, p. 01), que,

esse sentimento ntimo que a recorrida levar, ad perpetuam,


perfeitamente apreensvel e surge, inexoravelmente, das omisses do
recorrente no exerccio de seu dever de cuidado em relao recorrida
8

RECURSO ESPECIAL N 1.189.663 - RS (2010/0067046-9); RELATORA: MINISTRA NANCY


ANDRIGHI; RECORRENTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL;
PROCURADOR: JUAN CARLOS DRAN E OUTRO (S); RECORRIDO: R D ADVOGADOS;
RICARDO ALEXANDRE SAUER E OUTRO (S); NOELI VIONE FRANK E OUTRO (S); INTERES.:
L C ADVOGADO: VALDEMIRO TANNENHAUES E OUTRO (S). EMENTA CIVIL E
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL. FAMLIA.
RECONHECIMENTO
DE
PATERNIDADE E MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. POSSIBILIDADE.DEMONSTRAAO. 1. A
paternidade ou maternidade socioafetiva concepo jurisprudencial e doutrinria recente, ainda no
abraada, expressamente, pela legislao vigente, mas a qual se aplica, de forma analgica, no que forem
pertinentes, as regras orientadoras da filiao biolgica. 2. A norma princpio estabelecida no art. 27 , in
fine , do ECA afasta as restries busca do reconhecimento de filiao e, quando conjugada com a
possibilidade de filiao socioafetiva, acaba por reorientar, de forma ampliativa, os restritivos comandos
legais hoje existentes, para assegurar ao que procura o reconhecimento de vnculo de filiao sociafetivo,
trnsito desimpedido de sua pretenso. 3. Nessa senda, no se pode olvidar que a construo de
uma relao socioafetiva, na qual se encontre caracterizada, de maneira indelvel, a posse do estado de
filho, d a esse o direito subjetivo de pleitear, em juzo, o reconhecimento desse vnculo, mesmo por meio
de ao de investigao de paternidade, a priori , restrita ao reconhecimento forado de vnculo
biolgico. 4. No demonstrada a chamada posse do estado de filho, torna-se invivel a pretenso. 5.
Recurso no provido.

97
e tambm de suas aes, que privilegiaram parte de sua prole em
detrimento dela, caracterizando o dano e traduzindo-se, assim, em
causa eficiente compensao.

Nos dizeres de Farias e Rosenvald (2012, p. 593),

o parentesco no pode estar reduzido ao vnculo de sangue, gentico.


A par das relaes parentais de consanguinidade, preciso reconhecer
a presena do parentesco em outras formas de relacionamento
decorrentes da adoo (reconhecida por deciso judicial) e da scioafetividade, atendendo plena igualdade afirmada em sede
constitucional.

No importa qual seja a origem do parentesco se as pessoas se cuidam e


respeitam um ao outro, agindo como se parentes de sangue fossem.
O Tribunal de Justia de Minas Gerais reconheceu, no ms de agosto (28.08)
de 2013, a paternidade socioafetiva,

a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG)


decidiu, por unanimidade, manter sentena que julgou procedente o
pedido em ao de reconhecimento de paternidade socioafetiva. Em
primeira instncia, o juiz de Itumirim (MG) foi favorvel ao pedido de
reconhecimento de paternidade socioafetiva pstuma ajuizado por J.A
de S. J e C. T de S para que fossem considerados filhos de sua tia e de
seu esposo, que os criaram. Pediram tambm que fossem excludos do
registro de nascimento os nomes de seus pais biolgicos e avs
paternos. Os autores da ao alegaram que, ainda crianas, foram
entregues pelos pais biolgicos aos pais socioafetivos, ambos j
falecidos, e que sempre gozaram do status de filhos, sem qualquer
restrio. Fotografias e testemunhas ouvidas em juzo comprovaram
a duradoura relao entre os autores e os pais socioafetivos
(IBDFAM-a, 2013, p. 01).

Madaleno (2008, p. 28-29), menciona que a filiao consangunea existe onde


h tambm o vnculo afetivo, porque este ltimo completa a relao parental. Assim,
pode ocorrer que o ascendente seja frio, e que isso se d em razo da criao e educao
mais enrgica que recebeu, porm se ele sempre esteve presente na vida do filho, jamais
deixar de ser pai. Da mesma forma, no pode ser considerado genitor aquele indivduo
que simplesmente forneceu material gentico, mas nunca desejou o filho e nunca quis
cria-lo, em detrimento daquele que, embora no seja pai biolgico, criou, cuidou e
educou o filho de outrem como se seu fosse.
Assim, o pai afetivo aquele que ocupa na vida do filho o lugar do pai (a
funo). uma espcie de adoo de fato (FARIAS E ROSENVALD, 2012, p. 669).
Aponta Oliveira Filho (2011, p. 137), que na multiparentalidade se constata
que o compartilhamento mais importante do que a identidade hereditria, ou seja, no

98
convvio entre os filhos de outros relacionamentos com os filhos havidos no atual
relacionamento fazem nascer sentimentos de parentesco alheios ao biolgico, to
relevantes e duradouros quanto os advindos do sangue.
Segundo Matos (2013, p. 329-330), os laos consagrados com a paternidade e a
maternidade socioafetiva, embora sem respaldo jurdico geram reflexos sociais e
possivelmente as mesmas obrigaes que uma relao biolgica, tendo em vista que ao
trmino da relao conjugal, os laos socioafetivos podem persistir.
Muitas vezes o padrasto ou a madrasta acabam por preencher a lacuna afetiva
deixada pelo genitor biolgico, o que pode ocasionar, inclusive, a excluso do
sobrenome do genitor em falta com o filho, consoante se depreende da deciso do
Tribunal de Justia de So Paulo9.
O genitor em falta com o filho pode no apenas ser condenado a arcar com
indenizao em virtude da falta de afetividade como tambm perder o poder familiar
sobre o menor. Em todas as situaes pode haver o prevalecimento da paternidade
socioafetiva sobre a biolgica ou mesmo serem mantidas ambas.

2.2.1 Pressupostos e evoluo

As facilidades do mundo ps-moderno, no que tange ao casamento, separao


e divrcio, trazem muitas unies e desunies, fazendo nascerem novas famlias, com
novas formas, sem que haja a superioridade de uma sobre a outra.
Da mesma forma que a unio estvel demorou a ser aceita pelo direito e pela
sociedade, j que h alguns anos atrs era tida, inclusive, como imoral, foi reconhecida
como entidade familiar, e hoje as relaes socioafetivas tambm encontram seu lugar na
doutrina e na jurisprudncia.
Preceitua Barboza (2008, p. 221), que to importante quanto s prescries
legais, os vnculos afetivos e os papis sociais por eles gerados passaram a ser
reconhecidos pelo direito, de que exemplo cabal a unio estvel.
Nos dizeres de Lbo (2000, p. 252),

Dados Gerais: Processo: APL 9075977982007826 SP 9075977-98.2007.8.26.0000; Relator(a): Coelho


Mendes; Julgamento: 06/11/2012; rgo Julgador: 10 Cmara de Direito Privado; Publicao:
09/11/2012. Ementa: REGISTRO CIVIL. RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL PARA A
EXCLUSO DO PATRONMICO PATERNO EM DECORRNCIA DE ABANDONO AFETIVO.
POSSIBILIDADE EM NOME DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RECURSO
PROVIDO.

99
o afeto no fruto da biologia. Os laos de afeto e de solidariedade
derivam da convivncia e no do sangue. A histria do direito
filiao confunde-se com o destino do patrimnio familiar,
visceralmente ligado consanguinidade legtima.

Atualmente, pode-se classificar a entidade familiar como sendo (...) um grupo


de pessoas ligadas por vnculo de parentesco, sanguneo ou civil, unidas por um lao
afetivo e de proteo mtua.
Assim, para que haja o parentesco, necessrio que exista afeto, elemento
caracterizador da filiao socioafetiva, j que ela no advm de vnculos biolgicos, e
sim da convivncia, do bem querer entre as partes,

a filiao socioafetiva compreendida como uma relao jurdica de


afeto com o filho de criao, como naqueles casos que mesmo sem
nenhum vnculo biolgico os pais criam uma criana por mera opo,
velando-lhe todo amor, cuidado, ternura, enfim, uma famlia, em tese,
perfeita (COSTA, 2013, p. 01).

Para Ramos Filha (2008, p. 32):

A socioafetividade tornou-se ento uma das maiores caractersticas da


famlia atual e se assenta nas relaes familiares onde o amor
cultivado cotidianamente. A partir desse contexto que s funda a
famlia atual e que surge o Princpio Jurdico da Afetividade, que
decorrendo de outros Princpios Constitucionais, como o Princpio da
Dignidade da Pessoa Humana, considerado princpio implcito.

Ressalte-se, que a famlia recomposta possui sua prpria identidade, sendo


independente da formao familiar que a antecedeu.
J Lbo (2000, p. 247) aponta que,

o modelo cientfico inadequado, pois a certeza absoluta da origem


gentica no suficiente para fundamentar a filiao, uma vez que
outros so os valores que passaram a dominar esse campo das relaes
humanas.

Antes de amar algum preciso amar a si mesmo, conforme expe Bauman


(2004, p. 47):

Em suma: para termos amor-prprio, precisamos ser amados. A recusa


do amor a negao do status de objeto digno do amor alimenta a
autoaverso. O amor-prprio construdo a partir do amor que nos
oferecido por outros. Se na sua construo forem usados substitutos,
eles devem parecer cpias, embora fraudulentas, desse amor. Outros
devem nos amar primeiro para que comecemos a amar a ns mesmos

100
Uma pessoa sem amor seria incapaz de amar? Mas como ter a certeza de que
no ncleo de uma famlia, seja qual for a sua formao, existe amor?
Numa sociedade onde o individualismo e a solido imperam, como no
reconhecer laos familiares, embora dos mais diversos? As pessoas se isolam, se
escondem entre as paredes das cidades e do corrido cotidiano, entretanto, em meio a
essa turbulncia ainda nascem, cada dia em maior escala, os relacionamentos, o amor e
o carinho entre aqueles que convivem, que se gostam e que se cuidam,
independentemente dos laos sanguneos.
Embora ainda no seja pacificada, a filiao socioafetiva existe cada dia mais
vem se tornando mais presente na sociedade brasileira, e como tal deve ser respeitada.
De acordo com Farias e Rosenvald (2012, p. 592), o parentesco sustentado
pelo fato das pessoas sentirem que pertencem a um mesmo grupo, onde se transmite
valores e costumes, e se busca a felicidade.
Nos dizeres de Lbo (2000, p. 252), na maioria dos casos, a filiao deriva da
relao

biolgica;

todavia,

ela

emerge

da

construo

cultural

afetiva

permanentemente, que se faz na convivncia e na responsabilidade.


Muito embora possa haver vrias formas de famlias, o sentimento de querer
bem e de cuidado devem estar presentes em todas elas, sempre visando prevalncia
dos direitos fundamentais de todos os membros do grupo familiar.

2.2.2 Socioafetividade e direitos de personalidade


Cabe salientar, que a filiao sofreu muitas mudanas nos ltimos anos, sendo
possvel o reconhecimento, atualmente, de filhos oriundos das mais diversas situaes.
O afeto tem sido inserido como um elemento das relaes familiares, e a
origem gentica tem tido menos relevncia do que a afetiva. Muito embora toda a
paternidade seja socioafetiva, ela poder tambm ser biolgica ou no (SANTOS, 2010,
p. 343).
Ressalta Groeninga (2003, p. 129-130), que dentro de uma famlia no h
apenas afeto, mas muito mais do que isso: a afetividade , portanto originria e
ambivalente, sendo esta a principal caracterstica da constelao psquica. Cabe ainda
ressaltar que certa dose de agressividade necessria para o funcionamento mental.
Contudo, embora o ser humano no seja composto apenas de boas atitudes, preciso

101
nutrir sentimentos de cuidado entre pais e filhos e entre pessoas que convivem, a fim de
criar laos cada vez mais duradouros respeitando assim s diferenas.
Muito se tem discutido em relao filiao socioafetiva, uma vez que os
vnculos afetivos podem ser instveis. Assim, findo o afeto, seriam questionveis os
reflexos jurdicos da relao (BARBOZA, 2008, p. 227-228).
Nos dizeres de Albuquerque (2006, p. 349), o reconhecimento da igualdade
dos filhos, independentemente da origem, revela o novo suporte ftico das relaes
familiares, qual seja: a afetividade.
Alm da filiao de origem biolgica, possvel tambm a filiao pela
adoo, inseminao artificial heterloga e pela posse do estado de filho (que nada mais
do que o filho de criao), que consiste em se tratar como pai e filho,
independentemente da verdade biolgica, por meio da exteriorizao dessa condio,
ganhando a relao paterno-filial visibilidade social (SANTOS, 2010, p. 344).
Como explana Oliveira (2009, p. 191-192),

nessa ordem das ideias, os direitos da personalidade, assim


compreendidos a integridade fsica e psquica, a honra, o nome, a
imagem, a intimidade e a vida privada, dentre outros, so plenamente
assegurados no contexto das relaes familiares, mesmo que a
responsabilidade civil por sua violao necessite de algum tipo de
ajuste em funo das nuanas jurdicas prprias desse ramo do direito
de famlia.

A socioafetividade pode ser exteriorizada atravs do uso do sobrenome do pai


ou me socioafetivo. O tratamento como filho e a exteriorizao dessa situao por
aqueles que, por vontade prpria, criam, educam, cuidam do filho de outrem como se
seu fosse, tm sido cada dia mais comum em virtude da famlia mosaico (SANTOS,
2010, p. 344).
Para que haja numa sentena, o reconhecimento da socioafetividade pelo
judicirio preciso que sejam comprovados elementos externos (o reconhecimentos
social) e internos (afetividade) da relao social (BARBOZA, 2008, p. 228).
Assim, a relao jurdica pode vir a partir da comprovao do fato jurdico,
cotidiano e que perdura no tempo.
Ad argumentandum,
(...) o direito moderno j cuida do direito felicidade, conferindo
inegvel enfoque jurdico ao amor, afetividade, cujos laos
repercutem na rbita jurdica, evidenciando que os vnculos subjetivos
estabelecidos pelo afeto tem o condo no apenas de implementar os

102
preceitos constitucionais que norteiam o direito de famlia, seno
tambm de permitir ao indivduo buscar sua identificao pessoal em
fontes outras que vo alm do mero vnculo biolgico.

A partir do momento em que h a relao e a posse do estado de filho, h


direitos a eles inerentes, como o direito convivncia e o direito de acrescer o nome do
pai ou me socioafetivo, Entretanto, ainda no est pacificado na doutrina e na
jurisprudncia os direitos e deveres em razo da filiao socioafetiva (SANTOS, 2010,
P. 345-346).
Para Barboza (2008, p. 228), o reconhecimento da filiao advm do princpio
do melhor interesse da criana, se menor de idade, e do princpio da efetivao da
dignidade humana, se maior de idade, uma vez que deve sempre atender ao interesse do
filho, que no pode ser mantido em patamar inferior ou com parentesco restrito.
Se a afetividade existe, e expe uma relao que h tempos existe, pode
inclusive, prevalecer sobre a biolgica.
De acordo com Ferrari (2012, p. 44),
o direito convivncia familiar essencial para o desenvolvimento
fsico e moral das crianas e dos adolescentes. A famlia o primeiro
contato do ser humano com a organizao social e os ensinamentos
por ela repassados refletem no comportamento do jovem dentro da
sociedade. A instituio familiar, ao repassar s crianas e aos
adolescentes as formas de comportamento que a sociedade espera
dele, e os preceitos morais determinados pelo meio social em que
vivem, contribui na formao de cidados.

Assim, essencial que o menor tenha contato com seus genitores, bem como
com os parentes destes, de modo a melhor desenvolver suas habilidades fsicas e
morais.
O convvio familiar um dos preceitos garantidores da manuteno do Estado
Democrtico de Direito, que tem como um de seus fundamentos a garantia da dignidade
humana.
Caso a convivncia com a famlia biologia no seja possvel, o menor ser
encaminhado para a adoo, e ser inserido em lares substitutos, a fim de que possa
desfrutar, com o mnimo de prejuzos possveis, dos direitos elencados no Texto Maior,
ECA entre outros institutos jurdicos ptrios.
Ressalta Ferrari (2012, p. 50), que antes de retirar os menores dos seus lares
originais, deve haver tentativas para restabelecer o convvio saudvel entre eles e, caso
seja constatado que isto invivel, devem ocorrer os procedimentos previstos em lei
para a perda do poder familiar da famlia biolgica. Impende esclarecer, por oportuno,

103
que falta de recursos financeiros no deve ser motivo suficiente para a perda do poder
familiar.
A alienao parental, prevista na Lei n 12.318/10, consiste em afronta ao
direito convivncia familiar, onde o genitor que possui a guarda do menor implanta
falsas recordaes denegrindo a imagem do outro genitor para o menor, dificultando a
convivncia entre este ltimo e o menor.
A prtica de violncia contra os filhos tambm acaba por prejudicar a
convivncia familiar, e pode ocasionar srias consequncias para a formao do menor,
bem como punies legais para o infrator.
Atualmente, possvel a coexistncia dos vnculos biolgicos e o socioafetivo
porque, muitas vezes, tendo em vista as novas formaes familiares, o menor convive
com os genitores e familiares biolgicos e, ao mesmo tempo, com os novos
companheiros de seus genitores, bem como com os parentes destes ltimos.
Uma vez reconhecido o parentesco socioafetivo, o menor, bem como seus
parentes socioafetivos, tero o direito convivncia familiar, porque sentem,
consideram-se e nutrem sentimentos de filiao e parentesco, como se biolgicos ou
jurdicos fossem.
Ressalte-se, ainda, que o reconhecimento da filiao socioafetivo traz os
mesmos efeitos do parentesco natural, como efeitos pessoais, porque haver o vnculo
de parentesco na linha reta e colateral, que gera, inclusive, o direito de acrescer o nome
familiar do genitor socioafetivos e impedimentos matrimoniais, fazendo surgir, tambm,
direitos e deveres, como o dever de alimentos e direitos sucessrios (BARBOZA, 2008,
p. 229).
Em que pese o entendimento acima, cabe aos parentes s mesmas obrigaes
oriundas da relao natural, como visto no apenas com relao ao genitor socioafetivo,
mas tambm aos seus parentes.
Assim, aps o filho afetivo ser registrado, ou mesmo reconhecido pelo pai
socioafetivo, a filiao no poder ser desfeita pelo simples rompimento do casamento
ou unio estvel, j que isso trar srios danos ao menor (MADALENO, 2011, p. 372).
O direito ao nome um direito personalssimo e, como tal, irrenuncivel.
Portanto, embora tenham ocorrido ilcitos no registro do menor, devem ser analisados
os casos concretos, inclusive os danos que podero ser causados a ele com a excluso do
nome de famlia do genitor socioafetivo.

104
De acordo com Barboza (2008, p. 228), o parentesco socioafetivo, em regra,
decorre do reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva, gerando todos
os efeitos pessoais e patrimoniais que lhe so inerentes.
Logo, reconhecida a filiao socioafetiva, os efeitos dela oriundos tambm
ocorrero, ressaltando que a relao paterna ou materna irrevogvel, e independe da
durao do casamento dos pais.
Aponta Madaleno (2008, p. 36) que,

(...) tem valor preponderante a realidade do afeto, no havendo como


alterar o registro de quem investiga sua parentalidade embora tenha
havido densa convivncia afetiva com aqueles que no registro
constam como seus pais. Tampouco podero gerar direito hereditrio
os vnculos biolgicos soterrados pela realidade social criada a partir
de um falso registro de filiao, restringindo-se ao direito de
investigar apenas a origem consangunea para a proteo dos direitos
de personalidade, estes sim, indisponveis, personalssimos e
imprescritveis, sem precisar desconstituir a ascendncia socioafetiva
para ceder lugar cultura do parentesco biolgico.

Os filhos advindos da relao e os laos afetivos nascidos da socioafetividade


vo perdurar e ter seus reflexos reconhecidos pelo direito.
Filhos biolgicos que nunca conviveram com seus pais de sangue tem direito a
conhecer sua ascendncia. Todavia, cada caso dever ser analisado com cautela, uma
vez que, se houver filiao socioafetiva, ela no pode ser desconsiderada em detrimento
da biolgica, por se tratar de estado de filiao e de verdade social.

2.2.3 Paternidade e a maternidade socioafetiva e os casais homossexuais

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, atravs de um julgamento


histrico, fez com que diversos direitos fossem garantidos aos casais homossexuais,
dentre os quais, o de ver reconhecida as suas unies civis.
De acordo com Gantois (2013, p. 01),

o julgamento conjunto da Adin (Ao Direta de Inconstitucionalidade)


4277 e da ADPF (Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental) 132 comeou na quarta-feira (4). A primeira ao,
apresentada pela PGR (Procuradoria-Geral da Repblica) em 2009,
requisitava o reconhecimento da "unio entre pessoas do mesmo sexo,
como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos
para a constituio da unio estvel entre homem e mulher".
A segunda, proposta em 2008 pelo governo do Rio de Janeiro, tinha
como objetivo garantir que funcionrios estaduais, com relaes

105
homoafetivas estveis, possam desfrutar de benefcios decorrentes de
unio estvel heterossexual.
Dos 11 ministros do Supremo, apenas dez votaram, j que o ministro
Antonio Dias Toffoli estava impedido de julgar o caso por ter atuado
como advogado-geral da Unio nas aes, antes de assumir uma vaga
no STF.

A socioafetividade pode ser encontrada entre todos os tipos de famlia, tendo


em vista que o bem-querer advm da convivncia, e merece ser respeitado.
De acordo com recente Resoluo do Conselho Federal de Medicina
(2.013/13), possvel inclusive, a barriga de aluguel envolvendo genitores
homossexuais, que, havendo relao de parentesco entre a barriga solidria e um dos
cnjuges, a criana pode ser gerada em tero de terceiro.
A adoo em conjunto por casais homossexuais tambm j permitida,
entretanto, no caso da adoo, diferentemente da socioafetividade, os nomes dos
genitores biolgicos so excludos, permanecendo os nomes dos apenas dos adotantes.
Conforme decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, bem antes da
deciso do STF, em 2005, na ao n 70013801592, possibilitando a adoo entre casais
do mesmo sexo10.
Na adoo, o menor perde qualquer vnculo com sua famlia anterior, podendo
no mximo obter informaes gerais enquanto ainda menor.
De acordo com Andrade (2006, p. 390), a famlia que girava em torno do ptrio
poder, do poder parental ou mesmo do poder familiar est preparada para entender as
necessidades humanas, principalmente no que diz respeito ao direito de liberdade.
Para Moraes (2013, p. 601), a famlia no fenmeno nico h muito tempo,
sendo que a prpria Constituio Federal reconhece a pluralidade das famlias ao
admitir diversas entidades familiares.
Conforme Albuquerque (2013, p. 339),

o princpio da dignidade da pessoa humana, nas relaes de famlia,


deve ser o fio condutor concernente ao respeito aos direitos da
personalidade, de cada uma das pessoas individualmente
10

APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO.
POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada
por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de
constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os
estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais
homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que
sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes
hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade
que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da
Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as
crianas e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME.

106
consideradas, integrantes daquele grupo familiar, com necessidades
reais e concretas.

O desrespeito aos homossexuais, principalmente advindo de vises


preconceituosas, deve ser reprimido, principalmente quando vem de representantes do
povo, como o deputado Marcos Feliciano, que no ano de 2013, foi alvo de vrias
polmicas devido s suas falas preconceituosas, de oposio livre manifestao de
pensamento e sexualidade.

2.3 Socioafetividade e proteo famlia

Como possvel negar o sentimento de paternidade/maternidade? Como negar


o amor existente entre pais socioafetivos e seus filhos, muitas vezes maior do que o
sentimento existente entre os genitores biolgicos?
At que ponto o parentesco e a filiao socioafetiva se igualam em direitos e
deveres com o parentesco e filiao biolgicos?
Hoje se fala em mixofobia, que a averso a estranhos, e a lei tem dificultado
o reconhecimento de filiao entre os que se gostam.
As razes da mixofobia aquela sensibilidade alrgica e febril aos
estranhos e ao desconhecido jazem alm do alcance da
competncia arquitetnica ou urbanstica. Esto profundamente
fincadas na condio existencial dos homens e mulheres
contemporneos, nascidos e criados no mundo fluido,
desregulamentado e individualizado da mudana acelerada e difusa.
No importa que significao possam ter, para a qualidade da vida
diria, a forma, a aparncia e a atmosfera das ruas das cidades, assim
como o uso que se faz dos espaos urbanos esses so apenas alguns
dos fatores (e no necessariamente os principais) que contribuem para
aquela condio desestabilizadora que gera incerteza e ansiedade
(BAUMAN, 2004, p. 64).

O amor se difere dos outros sentimentos, porque pretende proteger, cuidar.


Dessa forma, Se o desejo quer consumir, o amor quer possuir. Enquanto a realizao
do desejo coincide com a aniquilao de seu objeto, o amor cresce com a aquisio
deste, e se realiza na sua durabilidade. Se o desejo se autodestri, o amor se
autoperpetua (BAUMAN, 2004, p. 13).
A famlia deu origem sociedade e muito a influncia. Nos primrdios da raa
humana pouco importava as questes biolgicas, porque todos eram membros de uma
mesma famlia.

107
Nos dizeres de Madaleno (2011, p. 471), (...) a filiao real no a biolgica,
e sim cultural, fruto dos vnculos e das relaes de sentimento cultivados durante a
convivncia com criana e adolescente.
O judicirio ainda possui grandes desafios pela frente com relao
paternidade ou maternidade socioafetiva como, por exemplo, em investigaes de
paternidade de genitores j falecidos: como reconhecer um vnculo que nunca existiu? E
o genitor socioafetivo, perder o direito de tambm ser pai com a sentena,
determinando a filiao biolgica de outro homem, que por toda a vida do menor, nunca
se preocupou em conhec-lo? Mas o direito pode proibir as pessoas que tenham uma
paternidade ou maternidade socioafetiva, devidamente reconhecida no mbito civil, com
o registro de nascimento, de procurar a sua verdadeira origem?
De acordo com Farias e Rosenvald (2012, p. 43),

ao colocar em xeque a estruturao familiar tradicional, a


contemporaneidade (em meio s inmeras novidades tecnolgicas,
cientficas e culturais) permitiu entender a famlia como uma
organizao subjetiva fundamental para a construo individual da
felicidade. E, nesse passo, foroso reconhecer que, alm da famlia
tradicional, fundada no casamento, outros arranjos familiares
cumprem a funo que a sociedade contempornea destinou famlia:
entidade de transmisso da cultura e formao da pessoa humana
digna.

Como a lei ou as demais fontes do direito iro proteger a famlia diante de


situaes em que a verdade real no corresponde com a verdade biolgica?
At mesmo porque,

foi o ascendente socioafetivo quem desempenhou a funo parental e


atuou como educador, ao irradiar afeto, amizade e compreenso. Foi
ele quem, sem vacilar, emprestou seu nome para completar a
personalidade civil daquele que acolheu por amor, no sendo aceitvel
que um decreto judicial atue como prenncio de morte da afeio,
entre personagens ausentes, onde um jamais quis participar da vida do
outro (MADALENO, 2011, p. 478).

A maternidade ou a paternidade no pode ser objeto apenas de um papel. Ela


precisa ser preservada e vivenciada dia-a-dia, e isso no quer dizer que uma filiao
reconhecida tardiamente no possa ser considerada vlida, e que a afetividade no possa
ser conquistada. Todavia, o genitor socioafetivo tem que ter seus direitos sobre os filhos
socioafetivos preservados, porque ele quem assume, em muitos casos, o convvio com o
menor, agindo como se realmente pai fosse, e quase sempre registra esse menor como
seu filho.

108
Muitas vezes, a genitora biolgica se recusa a revelar o paradeiro do genitor
biolgico do menor, e tenta suprir essa falta com na paternidade socioafetiva do novo
companheiro. Todavia, vale ressaltar que o menor possui o direito identidade gentica,
o direito de saber se possui outros irmos, de conhecer seu genitor e os parentes deste, e
quando isso for possvel, deve ocorrer, mas sem esquecer os direitos do genitor
socioafetivo.
Ressalte-se, que verdadeiros pais so aqueles que criam seus descendentes
como filhos, com ou sem registro civil e se tambm registram a prole, consignam por
escrito seu afeto e sua dedicao parental (MADALENO, 2011, p. 479).
Conforme j esposado, atualmente no apenas possvel que existam
sentimentos de filiao por mais de uma pessoa, questo que pode ser explicadas pela
teoria do poliamor, onde h a presena de vrias pessoas, podendo-se ter multiplicidade
de parceiros sem haver promiscuidade (MALUF, 2012, p. 122).
Embora o poliamor esteja longe de ser aceito pela sociedade, nos casos de
unies estveis, pode ser percebida sua maior aceitao, quando diz respeito a
sentimentos de filiao entre mais de uma pessoa, tendo em vista, principalmente, as
novas famlias presentes e reconhecidas pela lei e doutrina.
Recentemente, no dia 11 de junho de 2013, uma juza em Goinia reconheceu
o direito ao recebimento de penso alimentcia, uma vez que o varo mantinha um
relacionamento extraconjugal h muito tempo e fez nutrir sentimentos e expectativas
por parte da autora da ao. O caso foi fundado na existncia de afetividade e da
solidariedade (IBDFAM, 2013, p. 01).
Enfim, existem diversas formas de vnculos de parentesco, e nem sempre o
biolgico, o registral e o socioafetivo so coincidentes, ficando a cargo da anlise de
cada caso concreto11.
Portanto, a socioafetividade fator existente em

muitas famlias,

principalmente entre as recompostas, uma vez que h a diviso de espaos em comum, o

11

APELAO CVEL. AO DECLARATRIA DE FILIAO SOCIOAFETIVA. POSSE DE


ESTADO DE FILHO. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. DESCONSTITUIO DA
SENTENA. REABERTURA DA FASE INSTRUTRIA. PRODUO DAS PROVAS
REQUERIDAS PELAS PARTES, ALM DE OUTRAS INDISPENSVEIS SULUO DA
CONTROVRSIA. DIREITO INDISPONVEL. ATIVISMO JUDICIAL. A alegao da posse do estado
de filho do casal j falecido reclama comprovao contundente, mostrando-se imperiosa a desconstituio
da sentena para a reabertura da fase instrutria, na medida em que finalizada de forma prematura, sem a
colheita dos depoimentos pessoais requeridos por ambas as partes. Necessria a produo de novas
provas, devendo o julgador adotar postura ativa para o esclarecimento dos fatos, considerada a natureza
da causa, que envolve direito indisponvel. SENTENA DESCONSTITUDA, DE OFCIO.
APELAO PREJUDICADA. APELAO CVEL: OITAVA CMARA CVEL. N 70047679683:
COMARCA DE BAG; T. D. L. T.: APELANTE; M. A. V. S. APELANTE; L. E. S. : APELADO

109
cuidado e o afeto entre os membros da nova famlia, sem, muitas vezes, perder o contato
com os parentes das famlias desfeitas (TEIXEIRA. RODRIGUES, 2009, p. 41).
Nos dizeres de Pereira (2012, p. 07), no se pode obrigar ningum a amar
outrem, mas a relao paterno/materno-filial exige compromisso e responsabilidade e,
por isso, fonte de obrigao jurdica. A afetividade geradora de direitos e deveres.
A paternidade socioafetiva, assim como a biolgica ou a civil, possui em seu
cunho caractersticas que devem ser respeitadas, como os princpios constitucionais da
paternidade responsvel e a absoluta prioridade do melhor interesse da criana. Assim,
toda criana tem direito de conviver com seus genitores biolgicos, civis ou mesmo
socioafetivos, desde que os laos de filiao tenham sido estabelecidos (PEREIRA,
2012, p. 07).
Fato que, de acordo com Cassettari (2014, p. 27), a famlia evoluiu ao longo
dos sculos, no apenas de forma sociolgica, mas tambm jurdica, pois o Estado
passou a ter mais influncia e interferncia no mbito familiar.
Ademais, abandonos afetivos podem ser indenizados, moral ou materialmente,
fato que se constata em diversos julgados dos nossos tribunais, a exemplo do comentado
por Pereira (2012, p. 99), acerca da ao de Apelao cvel julgada no Tribunal de
Justia de Santa Catarina sob o n 2011.043951-1, onde a relatora Maria do Rocio Luz
Santa Ritta, apontou que totalmente possvel ao filho abandonado afetiva e
materialmente recorrer justia para reaver valores monetrios correspondentes ao
abandono sofrido pelo genitor, embora dificilmente, para no se dizer impossvel, seja a
reparao dos danos morais oriunda da falta de convivncia durante anos ou mesmo
toda uma vida o suficiente para compens-la.
Enfim, a nova gerao est aprendendo a conviver com novos desafios, que
muitas vezes fogem do controle humano (BAUMAN, 2005, p. 27).
Seja na famlia, na economia ou em qualquer outro enlaamento social existem
desafios a serem superados, cada dia mais rebuscados e que exigem mais dedicao e
pacincia, alm de determinao e experincia para serem superados.

110

CAPTULO 3 O VNCULO AFETIVO E SUA REPERCUSSO NA


VOCAO HEREDITRIA
3.1 O tratamento igualitrio aos filhos na paternidade socioafetiva
O reconhecimento de filhos pode ser feito atravs de certido de nascimento,
testamento, escritura pblica ou atravs de manifestao pblica acerca da filiao. Se o
filho for maior de idade, o reconhecimento da filiao s poder ser realizado se houver
o seu consentimento, tendo em vista que a filiao no pode ser imposta, mesmo que
seja biolgica (LBO, 2010, p. 265).
Disserta Pereira (2009, p. 95), que o artigo 1.610 do atual Cdigo Civil, diz ser
irrevogvel o reconhecimento de filho, sendo que este dispositivo no possui similar no
ordenamento jurdico civil anterior, e tece como inspirao o Cdigo Civil Portugus.
Ressalte-se que:

Observa-se que a relao de paternidade no depende mais da


exclusiva relao biolgica entre pai e filho. Toda paternidade
necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biolgica ou nobiolgica; em outras palavras, a paternidade socioafetiva gnero do
qual so espcies a paternidade biolgica e a paternidade nobiolgica (RAMOS FILHA, 2008, p. 32-33).

Assim, como o filho biolgico tem direito de possuir o nome familiar de seus
genitores, o filho sociafetivo da mesma forma, visto que,

a realidade que a famlia se transformou e hoje no mais se sustenta


apenas pelo vnculo biolgico. Sobremaneira, evidencia-se, pois, que
o Estado atende ao princpio da igualdade parental, ao adequar o seu
sistema legiferante ao contexto social, de modo a no usurpar o direito
ao nome quele indivduo que, uma vez ligado aos seus apenas pelo
lao da afetividade, pode com eles se identificar, adotando o seu
patronmico correspondente (FRES. TOLEDO, 2013, p. 04).

A cincia, ou mesmo a multiplicidade de parceiros e parceiras ao longo da


vida, tem dado origem a parentescos mltiplos, sem limitaes ou preconceitos.
Diz Fres e Toledo (2013, p. 02) que:

Enquanto num passado muito prximo identificavam-se membros de


famlias o pai, me e filhos, na atualidade a doutrina e jurisprudncia
ptrias enfrentam situaes bastante originais: onde essas mesmas
famlias podem-se compor de dois pais e um filho, duas mes e um
filho, tios que moram com sobrinhos, casais que, ao se unirem, trazem

111
consigo para a nova relao o prprio filho, enfim, famlias cuja
identificao est longe de se traduzir como convencional.

Madaleno (2007, p. 186), leciona que a filiao socioafetiva a real


paternidade do afeto e da solidariedade; so gestos de amor que registram a colidncia
de interesse entre o filho registral e o seu pai de afeto.
Nos dizeres de Dias (2010, p. 368), o reconhecimento da filiao socioafetiva
gera todos os efeitos pessoais e patrimoniais, nos limites da lei civil.
Desde o ano de 2009, com a Lei n 11.924/09, possvel que o enteado adote o
nome da famlia do padrasto ou madrasta, medida esta proposta pelo ento deputado
Clodovil Hernandes, no ano de 2007, como uma forma para se reconhecer relaes h
muito existentes no pas, principalmente em virtude do aumento de famlias
recompostas.
Madaleno (2011, p. 13), ressalta que a citada lei um avano no que cabe
filiao socioafetiva, uma vez que em muitos casos os enteados passam por completo
abandono material e psicolgico do genitor biolgico, e se sentem integrados nova
famlia.
Uma vez que o enteado ou enteada conviva com o novo marido ou esposa dos
pais, e com eles muitas vezes venha a ter mais intimidade do que com o prprio genitor,
que no reside na mesma casa, nada mais do que justo que possa reconhecer tambm no
padrasto ou madrasta um afeto semelhante ao de pai e me.
Assim, a possibilidade de incluir o sobrenome do padrasto representa um
componente significativo nessa evoluo do sistema jurdico brasileiro e nos reporta s
famlias reconstitudas, marcadas pelo compromisso e pela responsabilidade
(PEREIRA E COLTRO, 2009, p. 352).
Complementa Fres e Toledo (2013, p. 06) que:

De uso mais frequente, o termo PATRONMICO (substantivo


masculino e adjetivo) aplica-se exclusivamente a sobrenomes
(apelidos) e a nomes de famlia cuja origem onomstica se encontra
no nome do PAI (cf. pater: ptrio: patro) ou de um ascendente
masculino, configurando o caso mais reiterado na formao de
sobrenomes de origem ibrica. Seu emprego constitui procedimento
usual em todas as comunidades humanas para discriminar um
indivduo dentro de seu grupo, uma vez que havia inmeras pessoas
com o mesmo prenome. Para evitar confuso, dizia-se Joo filho de
Jos; Pedro filho de Antnio, por exemplo. Em virtude de economia
de palavras, passou-se a usar Joo de Jos; Pedro de Antnio
muitas vezes se suprimia a proposio, inclusive. Desta forma,
explica-se o sem-nmero de sobrenomes, nomes de famlia ou de
linhagem, cuja origem imediata e evidente um prenome.

112
Desde o incio da colonizao, at o ano 1888, cabia Igreja o controle sobre
os registros civis dos brasileiros. Foi atravs dos Decretos n 9.886/1888 e 10.044/1888
que o ente estatal passou a ser o responsvel pelo registro de seu povo, por meio do
cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais. Aps a Constituio Federal de 1988,
os registros de nascimento passaram a trazer informaes referentes apenas a pessoa a
ser registrada, porque sua origem e filiao no mais poderiam imprimir preconceitos
(MARCIA FIDELIS LIMA, 2012, p. 171).
A posse do estado de filho no se origina apenas de fatos biolgicos, pois a
convivncia, o carinho e o respeito existentes numa famlia podem perfeitamente gerar
sentimentos de parentesco, parentalidade e filiao, e como tais devem ser reconhecidos
pelo direito, assim como o so pela doutrina e jurisprudncia. Assim decidiu o Tribunal
de Justia de Santa Catarina na Apelao Cvel n 2011.034517-3, de Lages, cujo
Relator foi o Des. Subst. Jorge Luis Costa Beber12.
A igualdade dos filhos biolgicos, civis ou socioafetivos veio para soterrar de
vez a ideia de um nico modelo familiar e de filiao, visto que a afetividade, o amor e
o carinho devem estar presentes e prevalecer nas relaes humanas e familiares.
Assim, de acordo com o citado julgado, datado de 18 de outubro de 2012,

uma relao afetiva ntima e duradoura, remarcada pela ostensiva


demonstrao pblica da relao paterno-materna-filial, merece a
respectiva proteo legal, resguardando direitos que no podem ser
afrontados por conta da cupidez oriunda de disputa hereditria.

A famlia se forma com laos, convivncia, e o direito no pode simplesmente


fechar os olhos diante da realidade.

12

PATERNIDADE E MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. AUTORA QUE, COM O BITO DA ME


BIOLGICA, CONTANDO COM APENAS QUATRO ANOS DE IDADE, FICOU SOB A GUARDA
DE CASAL QUE POR MAIS DE DUAS DCADAS DISPENSOU A ELA O MESMO
TRATAMENTO
CONCEDIDO
AOS
FILHOS
GENTICOS,
SEM
QUAISQUER
DISTINES.PROVA ELOQUENTE DEMONSTRANDO QUE A DEMANDANTE ERA TRATADA
COMO FILHA, TANTO QUE O NOME DOS PAIS AFETIVOS, CONTRA OS QUAIS
DIRECIONADA A AO, ENCONTRAM-SE TIMBRADOS NOS CONVITES DE DEBUTANTE,
FORMATURA E CASAMENTO DA ACIONANTE.A GUARDA JUDICIAL REGULARMENTE
OUTORGADA NO BICE QUE IMPEA A DECLARAO DA FILIAO SOCIOAFETIVA,
SOBRETUDO QUANDO, MUITO ALM DAS OBRIGAES DERIVADAS DA GUARDA, A
RELAO HAVIDA ENTRE OS LITIGANTES EVIDENCIA INEGVEL POSSE DE ESTADO DE
FILHO.AO QUE ADEQUADAMENTE CONTOU COM A CITAO DO PAI BIOLGICO,
JUSTO QUE A SUA CONDIO DE GENITOR GENTICO NO PODERIA SER AFRONTADA
SEM A PARTICIPAO NA DEMANDA QUE REFLEXAMENTE IMPORTAR NA PERDA
DAQUELA CONDIO OU NO ACRSCIMO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA NO
ASSENTO DE NASCIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

113
As famlias recompostas so formadas a todo o instante e injusto no
reconhecer a sua existncia.
O direito ao nome um direito de personalidade e, assim, estando o menor no
seio de uma famlia recomposta, como poderia o direito lhe negar a possibilidade de
reconhecer juridicamente o que ocorre no seu dia a dia: a presena de dois pais ou duas
mes, sendo um biolgico e o outro o novo companheiro do pai ou me, com quem
convive e por quem a criana nutre sentimentos paternos ou maternos?
O sobrenome dos pais socioafetivos pode ser acrescido aos sobrenomes j
existente dos filhos, sem prejuzo do patronmico de origem. A alterao depende de
autorizao judicial, que ser concedida sempre que houve motivo para tanto
(PEREIRA. COLTRO, 2009, p. 344).
A partir do momento que o reconhecimento da paternidade ou da maternidade
realizado, ele se torna ato irrevogvel, a menos que seja provado em juzo algum vcio
em sua constituio.
Do mesmo norte Fres e Toledo (2013, p. 13-14), asseveram que,

tendo em vista que o reconhecimento do estado de filiao um


direito indisponvel, da mesma forma que os demais direitos
personalssimos, como o ora debatido direito adoo do patronmico
de ascendncia paterna, no se pode negligenciar o fato de que mesmo
diante da ausncia do critrio socioafetivo, ao filho deve ser
assegurado o seu direito identidade, o direito de perscrutar suas
razes e com ela buscar sua identificao, apenas gentica, uma vez
que direito de toda criana conhecer sua origem para construir sua
personalidade, o que lhe tutelado pelo atual Cdigo Civil, em sua
parte geral.

O que tem gerado algumas dvidas com relao ao reconhecimento de


paternidade diz respeito ao parentesco socioafetivo, seria este tambm irrevogvel?
Apontam Farias e Rosenvald (2012, p. 599), que aps ser reconhecido o
parentesco entre diferentes pessoas, os efeitos jurdicos deste ato estaro presentes,
variando de acordo com o vnculo e intensidade da relao.
Se a criana reconhece no genitor socioafetivo a imagem de pai ou me,
embora possua seu genitor biolgico presente, como retirar do menor esse direito, uma
vez que est, em muitos casos, claro para a criana quem cuida dela e esteja presente
quando ela precisa?
Para Lbo (2004, p. 521), a verdade real no que cabe filiao, surge na
dimenso cultural, social e afetiva que faz nascer a filiao realmente efetiva.

114
O jurista do novo sculo tem que ter uma viso multidisciplinar,
principalmente diante de questes controvertidas, recentes e inovadoras como as
trazidas no presente trabalho.
Preceitua Matos (2008, p. 35), que sentir-se famlia um complexo dado da
realidade, repleto de caractersticas existenciais, s quais no pode o jurista fechar os
olhos.
Salienta Dias (2004, p. 15), que estamos construindo uma nova viso do jurista
que atua no mbito familiar, com caractersticas peculiares, como sensibilidade e
conscincia social. Enfim, necessrio perspiccia e astcia, sentimentos naturalmente
e indubitavelmente humanos, visto que:

Para lidar com essas situaes no bastam leis. O que se precisa ver
a realidade de cada um, e para isso no suficiente o Direito.
indispensvel perceber que as pessoas no so s corpo, tambm tm
alma; no tm s vontade, nem sempre agem pela razo, muitas vezes
so movidas pela emoo, pela paixo.

E o que se dispensa, portanto, o auxiliar da justia que visa a inflamar ainda


mais os nimos, ao invs de lutar pela resoluo do conflito.
Brigas, incansveis audincias, exposio da dor nem sempre so necessrios
para uma resoluo justa e pacfica e o atuante da rea das famlias precisa ter essa
distino.
A sociedade muda, o direito deve se atualizar e os entendimentos de antes
podem no suprir as necessidades do hoje. O direito e suas fontes complementares
devem estar aptos a reconhecer e preservar as relaes jurdicas mais diversas, a fim de
que a dignidade humana possa, de fato, ser preservada.
O direito no mais construdo apenas de seus preceitos. Ele precisa buscar
auxilio em outros ramos, outras cincias, outros profissionais, a fim de que a justia
possa prevalecer: (...) o Direito precisa ter a humildade de buscar subsdios em diversas
reas do conhecimento, socorrer-se de outras cincias, chamar quem trata dos aspectos
psquicos do ser humano, quem estuda as influncias do meio (DIAS, 2004, p. 15-16).
Reconhecer juridicamente relaes sociais que h tempos existem, de forma a
evitar injustias, uma das posturas os profissionais do direito precisam adotar. O
direito feito por todos, e para todos.
Assim, O nosso compromisso pensar e repensar o Direito de Famlia na
busca de uma sociedade mais igual, de cidados mais livres (DIAS, 2004, p. 19).

115
Se o filho socioafetivo tratado como filho pelos genitores biolgicos e pelos
socioafetivos, por que o direito no vai reconhecer essa relao?
Afirma Madaleno (2008, p. 29), que todos os personagens deste cenrio
processual sabem que o registro parental e a verdade biolgica nada significam quando
pais e filhos sempre estiveram unidos pelos sinceros laos da espontnea afeio.
Para Paulo (2007, p. 96), comum que existam cimes e disputas entre irmos,
sejam biolgicos, civis ou afetivos. Contudo, no um lao sanguneo que vai definir o
nvel de amor, carinho e afeto que um pai/me sente por um filho, vivam eles na mesma
casa ou no.
De acordo com Barboza (2009, p. 33), para que a filiao socioafetiva possa
produzir seus efeitos, uma vez que so ausentes dispositivos normativos sobre o tema,
deve ocorrer sentena judicial, e ela deve declarar todos os efeitos de parentesco natural.
Assim, se para o genitor biolgico cabe o dever de arcar com alimentos para
com seu filho, o mesmo ocorrer na filiao socioafetiva, em caso de divrcio dos
cnjuges.
Entretanto, ainda pairam dvidas acerca da relao parental com os familiares
do pai ou me sociafetivo, visto que nada h na lei a respeito do tema, razo pela qual
no se sabe se a relao de parentesco acompanha a de filiao, ou se, no caso da
socioafetiva, diz respeito apenas ao pai e a me.
Menciona Lbo (2008-a, p. 13), que toda a paternidade socioafetiva, podendo
tambm ser biolgica, ou no.
A doutrina, lei, jurisprudncia e as demais fontes do direito, ainda possuem
muitas situaes emblemticas que precisam ser resolvidas, e apenas o tempo e a
dedicao dos juristas e de toda sociedade poder remediar estas situaes lacunosas.
Para Santos (2011, p. 51), a afetividade , a um s tempo, um fenmeno
psquico e jurdico. um fenmeno psquico inerente a todos os seres humanos e, por
essa razo, produz consequncias para o mundo jurdico, constituindo um valor a ser
protegido.
J existem casos onde a criana foi registrada pelo companheiro da me, e o
pai biolgico se manifestou em juzo quanto ao direito de paternidade do menor.
Contudo, foi reconhecido no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro o direito do menor
continuar com o nome do pai socioafetivo devendo o nome do pai biolgico ser
acrescido ao seu nome e todos os direitos deste pai ser regulamentados em sentena. A
deciso foi pautada no fato do nome ser parte do direito de personalidade da menor que,

116
durante vrios, anos viu em seu pai socioafetivo a imagem paterna e no poderia ter tal
fato arrancado13.
Na citada deciso, os interesses do menor prevaleceram, e ele passou a ter o
direito de carregar os sobrenomes dos dois pais.
No raro no direito brasileiro so demandas em que o sujeito registrou como se
seu filho fosse o filho de sua convivente ou esposa com outro homem, sendo que a
dvida vem quanto possibilidade da revogao do reconhecimento espontneo da
paternidade socioafetiva.
Para Tartuce (2009, p. 265), se o pai sabia no ser o ascendente gentico e
mesmo assim registrou a criana, no pode simplesmente voltar atrs e revogar sua
manifestao volitiva: segundo a lei civil, o reconhecimento de filhos ato de vontade
irrevogvel.
Em APELAO CVEL N 1.0470.10.003955-6/001 - COMARCA DE
PARACATU

APELANTE(S):

R.S.F.

APELADO

(A)(S):

E.H.S.

REPRESENTADO(A)(S) P/ ME D.H.P. - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDUARDO


ANDRADE, ficou decidido pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais, em 26 de junho
de 2012, pelo DES. EDUARDO ANDRADE Relator, pela prevalncia da paternidade
socioafetiva14.
13

Dados Gerais: Processo: APL 236273620088190038 RJ 0023627-36.2008.8.19.0038; Relator(a): DES.


LUISA BOTTREL SOUZA; Julgamento: 11/08/2010; rgo Julgador: DECIMA SETIMA CAMARA
CIVEL; Publicao: 26/08/2010. Ementa. DIREITO DE FAMLIA. AO DE INVESTIGAO DE
PATERNIDADE. AO DE ESTADO, QUE VERSA SOBRE ESTADO DE FILIAO, TEM POR
OBJETO DIREITO INDISPONVEL, O QUE AFASTA OS EFEITOS DA REVELIA. CRIANA QUE
FOI REGISTRADA PELO MARIDO DA GENITORA, COMO SE FILHA FOSSE. PAI BIOLGICO
QUE RECLAMA A PATERNIDADE, COM A CONSEQUENTE RETIFICAO DO REGISTRO
CIVIL DA MENOR. PRETENSO RECURSAL QUE OBJETIVA A MANUTENO DO
PATRONMICO DO PAI SOCIOAFETIVO. PRETENSO QUE SE ACOLHE DIANTE DOS
RELEVANTES INTERESSES DA MENOR EM MANTER O NOME DAQUELE QUE LHE DEU OS
PRIMEIROS ENSINAMENTOS, EM COMPANHIA DE QUEM RESIDE, COM QUEM MANTM
VNCULOS DE AFETO E POR MEIO DO QUAL CONHECIDA SOCIALMENTE. RECURSO
PROVIDO.
14

EMENTA: AO NEGATRIA DE PATERNIDADE C/C RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL EXAME DE DNA NEGATIVO QUANTO PATERNIDADE BIOLGICA - VNCULO
SOCIOAFETIVO
CONSOLIDADO
ENTRE
AS
PARTES
COMPROVAO
RECONHECIMENTO, PELO PRPRIO AUTOR, DA SUBSISTNCIA INCLUME DOS LAOS
DE AFETIVIDADE - POSSE DO ESTADO DE FILHO - NOVOS CONTORNOS DA CONCEPO
DE FAMLIA, SOB A GIDE DA CONSTITUIO DE 1988. CASO ESPECFICO DOS AUTOS PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. - Aps o advento da Constituio Federal de 1988, surgiu um
novo paradigma para as entidades familiares, no existindo mais um conceito fechado de famlia, mas,
sim, um conceito eudemonista socioafetivo, moldado pela afetividade e pelo projeto de felicidade de cada
indivduo. Assim, a nova roupagem assumida pela famlia liberta-se das amarras biolgicas, transpondose para as relaes de afeto, de amor e de companheirismo. - O artigo 1.593 do Cdigo Civil, muito
embora no disponha expressamente sobre a paternidade socioafetiva, reza que o parentesco natural ou
civil, conforme resulte da consanguinidade ou outra origem. Nesse contexto, a interpretao extensiva e
teleolgica desse dispositivo legal no sentido de que o parentesco pode derivar-se do lao de sangue, do
vnculo adotivo ou de outra origem, como a relao socioafetiva.- Nessa orientao, evidenciado nos

117
Enfim, a famlia mudou, e no mais se funda nas relaes matrimoniais, e sim
na repersonalizao, no afeto, na pluralidade e no eudemonismo, sendo a sua
preocupao maior o bem estar dos membros que a compem, ressaltando que a
famlia-instituio esta sendo substituda pela famlia-instrumento, que existe e
contribui para o desenvolvimento da personalidade dos indivduos nela inseridos, bem
como para a formao e evoluo da prpria sociedade (DIAS, 2010, p. 43).
Para que se efetivem os direitos relacionados famlia, bem como sejam
julgados os casos sobre o tema de forma coerente e visando, de fato, o melhor interesse
da criana, preciso que haja maior empenho e preparo das pessoas que trabalham nas
varas da infncia e juventude, a fim de melhor analisar a situao, visto que se trata de
ser humano em formao, e uma deciso errada do Poder Judicirio pode colocar em
cheque o bom ou mau desenvolvimento do menor.
Preservar a vida e buscar a efetivao da dignidade humana em todas as suas
formas um dos preceitos fundamentais para que tambm as famlias, de formas, credos
e formaes diversas, possam prevalecer at o fim dos dias, uma vez que,

o ser humano , portanto, o ponto culminante da Criao, tendo


importncia suprema na economia do universo. Nessa linha, os
hebreus sempre sustentaram que a vida o bem mais sagrado que h
no mundo e que o ser humano o ser supremo da Terra. Todo ser
humano nico, e quem suprime uma existncia como se destrusse
o mundo na sua inteireza (Pozzoli,2013, p. 107).

Todas as pessoas devem ter seus direitos preservados, suas relaes familiares
reconhecidas, desde que a afetividade, o amor, o cuidado e o bem-querer estejam
presentes como pressuposto para a manuteno da prpria existncia humana.
Em julgamento ocorrido em 2012, no Tribunal de Justia de Santa Catarina Apelao Cvel n 2011.034517-315, da comarca de Lages (Vara da Famlia), em que
so apelantes L. L. S. e outros, e apelada A. A. da S. O.:A Quarta Cmara de Direito
Civil decidiu, por votao unnime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento -, foi
reconhecida a paternidade socioafetiva, bem como os direitos decorrentes da filiao, j
que aps o falecimento da me biolgica, o casal para quem a genitora trabalhava
assumiu as responsabilidades com a menor, que contava com quatro anos de idade.
Entretanto, embora os pais socioafetivos tenham alegado que no houve relao de
autos que o requerente conviveu, e ainda convive, com a requerida, menor de idade, por mais de sete anos
preciosos anos de sua vida, como se seu pai fosse, no se pode negar o vnculo socioafetivo que os une,
cuja existncia, alis, o prprio autor reconhece, dizendo-se para a infante como seu pai de corao.
15

Ver referncia n. 12.

118
filiao, foi comprovado no processo que a demandante frequentou os mesmos colgios
dos filhos biolgicos do casal e era tida como filha adotiva, inclusive no Imposto de
Renda declarado pelos genitores socioafetivos. Eles constam como pais inclusive nos
convites de debutante e casamento da filha, e, aps o falecimento da genitora
socioafetiva, os seus direitos sucessrios foram negados. A filiao socioafetiva foi
reconhecida em primeiro grau de jurisdio, o que deu ensejo ao recurso e ao julgado
ora analisado. No Tribunal, foi reconhecida a superioridade da filiao socioafetiva
sobre a biolgica, uma vez que haja a posse do estado de filho, conforme j comentado
no julgado da relatora Nancy, sendo que tal filiao, desde que demonstrada a sua
existncia em vida, pode ser reconhecida, sobretudo aps o falecimento de um dos
genitores ou ambos, a fim de reconhecer juridicamente o que, durante a vida toda,
ocorreu.
No citado julgado consta que:
Ademais, ainda que os recorrentes defendam que, como guardies,
no tinham inteno de adotar a autora, tampouco a tratavam como se
fosse filha, a farta prova carreada aos autos revela, com uma clareza
solar, que a demandante era tida como filha do casal, recebendo as
mesmas oportunidades que foram concedidas aos filhos biolgicos,
consoante
admitido
pelo
ru
L.
s
fls.
185.
Veja-se que a autora estudou em escolas particulares, fez faculdade,
teve sua festa de quinze anos e de casamento custeadas pelo casal,
frequentava os mesmos clubes sociais que os filhos biolgicos,
realizou viagens etc..., merecendo especial destaque os convites do
baile de debutantes, de formatura e de casamento da demandante,
onde L. e V. figuraram como seus pais.
(...)
Assim, pouco importa que no haja a "inequvoca demonstrao da
vontade de adotar", necessria no instituto da adoo. Como j
ressaltado em primoroso julgado da Corte Gacha, "a ao
declaratria de paternidade socioafetiva se presta justamente para
casos que se ressentem desta prova da inequvoca manifestao de
vontade de adotar, pois no h como deixar de reconhecer que
fatalmente as pessoas nem sempre so precavidas e a realidade mais
forte que as teses, da revelando-se imperioso percorrer o caminho,
longo, difcil e tortuoso, do rito ordinrio e da ampla instruo
probatria que dever ser profunda o suficiente para convencer o
julgador da presena da posse de estado de filho" (Extrado do corpo
do acrdo da apelao cvel n 70049187438, Oitava Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl,
Julgado em 06/09/2012).
(...)
Assim, parece claro que o fato de a autora figurar como herdeira no
mbito do parentesco, e pretender ostentar a mesma qualidade na
esfera da socioafetividade representa fato meramente circunstancial,
sem que tenha o condo de rechaar a pretenso aviada na pea de
ingresso, sobretudo porque "a filiao socioafetiva, fundada na posse
do estado de filho e consolidada no afeto e na convivncia familiar,

119
prevalece sobre a verdade biolgica". (Sublinhei, Apelao Cvel n.
2011.005050-4, de Lages, rel. Des. Fernando Carioni).
Diante deste cenrio, estou em manter a bem lanada deciso de
primeiro grau.

Enfim, conforme demonstrado, mesmo que nunca tenha havido a inteno de


adotar a autora, ficou comprovado nos autos que havia o estado de filho na relao
familiar e assim, foi reconhecido filiao socioafetiva, bem como o direito da autora
herdar os bens tanto na me biolgica como dos pais socioafetivos.
Nos dizeres de Madaleno (2008, p. 404), a paternidade ou maternidade mais
importante nasce dos vnculos do tempo e do amor incondicional, e no de uma
sentena que declare ser genitor uma pessoa j falecida.
A socioafetividade se caracteriza pelo exerccio ftico da autoridade parental
de quem no o genitor biolgico externado de forma objetiva, ou seja, educando,
criando e cuidando da prole fazendo gerar vnculo de parentalidade (TEIXEIRA.
RODRIGUES, 2009, p. 38).
Nos dizeres de Dias (2005, p. 16), A sociedade evolui, transforma-se e
reforma-se por fenmenos mltiplos, o que implica a necessidade constante de
atualizao das normas jurdicas.
A famlia ps-moderna trouxe muitas mudanas, principalmente atravs da
liberdade de expresso e a revalorizao de sentimentos, o foco de proteo passa a ser
a criana e o ser humano como um todo e no a instituio familiar, que pode ser
desfeita de acordo com a vontade a fim de que seus membros possam buscar a prpria
felicidade (HIRONAKA, 2007, p. 20).
Nos dizeres de Cabral (2012, p. 48), a famlia passou por um longo perodo
histrico, sendo primeiramente considerada instituio, onde merecia a tutela do Estado,
no para proteger as pessoas, mas a instituio, onde o respeito se traduzia no temor da
famlia hierarquizada.
Os anos se passaram, a lei mudou, bem como as interpretaes jurisprudenciais
e doutrinrias e a famlia foi se adequando s mudanas sociais, muito mais depressa
que os instrumentos normativos.
A afetividade tem grande importncia para as famlias atuais, podendo,
conforme demonstrado, se sobrepor a verdade biolgica, desde que presentes os
requisitos, quais sejam a filiao socioafetiva e o estado de filho.
No Brasil, uma das maiores evolues do direito das famlias foi ter elevado
categoria de valor jurdico o afeto que assim ganhou status de princpio e como tal deve
ser respeitado (PEREIRA, 2009, p. 91).

120
Boa parte dos julgamentos, como se demonstrou ao longo do presente trabalho
tem trazido as questes da afetividade como um vis complementar de decises.
Assim, ocorre a judicializao da paternidade ou maternidade socioafetiva, a
fim de atender clamores muito existentes no mbito social.
Com a filiao socioafetiva possvel que algum se torne filho sem a
necessidade da adoo ou do parentesco biolgico, vez que o estado de filho deva ser
levado em considerao.
Para Lbo (2008-a, p. 09), fazer coincidir a filiao com a origem gentica
transforma aquela, de fato cultural e social, em determinismo biolgico, o que no
contempla suas dimenses existenciais, podendo ser a pior soluo.
Nos dizeres de Barboza (2009, p. 33), o parentesco socioafetivo, em regra,
decorre do reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva, gerando todos
os efeitos pessoais e patrimoniais que lhe so inerentes.
No deve ser descartado o parentesco por socioafetividade, entretanto, tal tema
dever ser analisado e discutido com calma, devendo cada caso concreto ser analisado
com muito cuidado e sapincia.
Enfim, no se pode obrigar a amar, seja por filiao biolgica, civil ou
socioafetiva, entretanto, nesta ltima, para que exista essencial que haja a afetividade,
o amor, a proteo e o sentimento do parentesco.
O direito vem atender as necessidades sociais, se atualiza e evolui de forma de
trazer acima de tudo a proteo da dignidade humana.
No h como negar a existncia da filiao socioafetiva, embora ainda seja
uma ausncia na legislao civil em vigor no pas.
Embora seja recente o reconhecimento da paternidade e da maternidade
socioafetiva na doutrina e na jurisprudncia, desde h tempos existe, sendo at cantada,
como na msica filho adotivo, de Srgio Reis:

Com sacrifcio
Eu criei meus sete filhos
Do meu sangue eram seis
E um peguei com quase um ms
Fui viajante
Fui roceiro, fui andante
E pr alimentar meus filhos
No comi pr mais de vez...
(...)
Um belo dia
Me sentindo abandonado
Ouvi uma voz bem do meu lado

121
Pai eu vim pr te buscar
Arrume as malas
Vem comigo pois venci
Comprei casa e tenho esposa
E o seu neto vai chegar...
De alegria eu chorei
E olhei pro cu
Obrigado meu Senhor
A recompensa j chegou
Meu Deus proteja
Os meus seis filhos queridos
Mas foi meu filho adotivo
Que a este velho amparou...

Se o menor vive e convive com pessoas alheias aos seus genitores, mas com a
presena de um destes, nada mais justo que possa de fato se sentir membro dessa
famlia, reconhecendo essas pessoas como seus genitores, nutrindo amor, carinho, afeto,
bem-querer por aqueles que cuidam, zelam e se preocupam com o seu desenvolvimento
saudvel e feliz.
Quanto menor a diferena etria e mais equitativo for o tratamento dos pais,
sejam biolgicos, civis ou afetivos para com os filhos, menor ser a disputa entre eles,
que podero crescer e descobrir o mundo de forma unida, sendo cmplices um do outro
(PAULO, 2007, p. 98).

3.2 Excluso da paternidade biolgica em prol da afetiva


Muito embora ocorra a separao, ou mesmo o divrcio dos pais biolgicos,
jamais deve ocorrer separao destes para com seus filhos.
Aps a recomposio das famlias, antes traumatizadas pela separao oriunda
da dissoluo da relao entre os genitores, pode acontecer o afastamento e at a
omisso afetiva entre um dos genitores e os seus filhos, e, em muitos casos, essa
ausncia acaba por ser preenchida devido ao novo parceiro do pai ou da me dessa
criana, que passa a conviver, respeitar e ser cuidada pelo pai socioafetivo.
Nos dizeres de Carvalho (2012, p. 107), para se definir a paternidade ou
maternidade, leva-se em conta o vnculo socioafetivo construdo com a convivncia
familiar, carinho, cuidados, preocupao, e o pai ou me quem assume as
responsabilidades para com o filho de educar, cuidar, proteger. Logo, nem sempre a
verdade biolgica coincide com a verdade vivida pela criana ou adolescente, e esses
laos no podem ser deixados de lado.

122
O artigo 1.616 do atual ordenamento civil aponta que, em caso de
reconhecimento de negativa de paternidade, pode ser determinado que o filho cresa e
seja educado na ausncia daquele que contestou a paternidade ou maternidade.
Entretanto, ressalta Pereira (2009, p. 98) que,

o reconhecimento voluntrio de paternidade de criana, mesmo


sabendo no ser o pai biolgico, no enseja o direito subjetivo de
propor posteriormente ao de anulao de registro de nascimento, a
no ser que se demonstre a ocorrncia de vcio de consentimento.

No raro filhos adotivos buscarem suas origens biolgicas aps atingirem a


maioridade, de acordo com Monteiro et al (2012, p. 428), caso ocorra o inverso, ou seja,
o filho socioafetivo querer anular a relao afetiva para buscar as suas origens
biolgicas, devem ser analisados os interesses de todos os envolvidos para que, assim,
posteriormente, decida-se se a paternidade biolgica poder ter maior peso sobre a
paternidade socioafetiva.
Para Faria e Rosenvald (2012, p. 670), o fato de haver o reconhecimento de
uma paternidade ou maternidade socioafetiva no significa que a biolgica ser
desconsiderada, muito pelo contrrio: isso s deve acontecer em casos especiais,
ressaltando que somente aps a anlise do caso concreto a excluso de filiao poder
ocorrer.
De acordo com o IBDFAM (2013-b, p. 01), a (...) Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justia (STJ) entendeu que a existncia de pai socioafetivo no pode
impedir o reconhecimento da paternidade biolgica, com suas consequncias de cunho
patrimonial.
Concorda com o posicionamento acima Carvalho (2012, p. 150), que acredita
que mesmo que seja reconhecida judicialmente outra paternidade, a primeira no
necessariamente ser excluda, a menos que as partes o queiram, e seja analisado cada
caso concreto.
De acordo com Carvalho (2012, p. 109), a filiao socioafetiva tem uma viso
inovadora no Direito, medida que prioriza os sentimentos de pai e filho sobre os laos
biolgicos.
inconcebvel que aquele que a criana tem como pai ou me no possa s-lo
de fato, inclusive adotando o nome familiar deste, embora conviva com os genitores
biolgicos.
Conforme citado, pela Lei Clodovil permitido aos pais socioafetivos que,
caso haja interesse, possam ter o direito de acrescer ao nome dos filhos afetivos o seu

123
sobrenome, desde que em nada altere os sobrenomes anteriores, uma vez que o pai e a
me biolgica ainda detm o poder familiar.
Caso o poder familiar seja excludo em favor da filiao socioafetiva, deve ser
analisado no que se refere ao parentesco com os demais parentes biolgicos, como os
avs: seriam estes tambm anulados?
De acordo com Carvalho (2012, p. 151), cada caso dever ser analisado, sendo
ouvida a criana, os pais biolgicos e afetivos, bem como os parentes.
Nos dizeres do IBDFAM (2013-b, p. 01),

sabe-se que a paternidade, atualmente, exige mais que um lao de


sangue, mais do que a procriao, necessrio sobretudo o
vnculo afetivo e emocional, surgindo da a figura da paternidade
socioafetiva, na qual o pai reconhece como seu um filho no
biolgico. Todavia, uma vez instalada essa situao ftica e jurdica,
ela no constitui bice ao filho que tem interesse em conhecer a sua
origem biolgica. Isso uma realidade para a qual o direito e os
julgadores no podem fechar os olhos.
No podemos olvidar que preciso buscar um direito prximo
da realidade, ainda que a situao no esteja prevista no direito
positivado. Ora, se possvel o reconhecimento de dupla maternidade
por que no tambm da dupla paternidade?

No se pode exigir que um filho escolhesse entre os vrios pais e mes que
exercem essa funo, apenas um, para que o seja em mbito registral.
Assim, (...) a parentalidade cientfica s pode ter sentido, como relao de
filiao, quando coincidir com a vinculao afetiva, jamais invertendo estes valores,
muito menos se a inteno se traduz em gerar dinheiro no lugar do amor
(MADALENO, 2008, p. 31).
Traz Bernardes (2013, p. 01) que,

acreditamos, por certo, que este instituto jurdico familiar identificado


como paternidade socioafetiva, mesmo ainda no respaldado com
solidez pela legislao civil em voga, mas que j vem sendo admitido
pelos Tribunais do pas, enquadrado como um fato e integrado ao
sistema de direto, concretizar como a mais importante de todas as
formas jurdicas de paternidade, onde seguiro como filhos legtimos
os que descendem do amor e dos vnculos puros de espontnea
afeio, tendo um significado mais profundo do que a verdade
biolgica.

De acordo com Souza (2010, p. 66), a falta de um dos genitores ao longo de


toda a infncia e adolescncia pode acarretar srios problemas para o menor, que pode
acompanh-lo, inclusive, na idade adulta. Logo, nada mais correto que creditar ao
genitor faltante a responsabilidade pelos danos causados, inclusive com valores

124
monetrios. Todavia, no porque o genitor biolgico no assume seu papel na
educao e manuteno do filho que outra pessoa no o possa faz-lo, como o caso do
genitor socioafetivo.
Do mesmo modo que o abandono afetivo de um filho deve ser reparado, o
abandono em virtude do rompimento do afeto tambm caracteriza o dever de
ressarcimento, tendo em vista que os danos materiais e morais podem ser calculados em
pecnia. No se pode obrigar ningum a se casar diante de uma promessa de casamento,
ou mesmo a amar um filho. Entretanto, a responsabilidade para com o ser humano deve
ser assumida (SANTOS, 2012, p. 82-84).
Ressalta Skaf (2010, p. 93-94), ao comentar julgado do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo (AC 410.524-4/0-00 e AC 3694929) que, apesar do genitor que
no detm a guarda de filho dever prestar-lhe alimentos, tal fato no o exonera de
conviver com os filhos. Assim, embora possa no ter faltado bens materiais prole, a
falta de convivncia e o descaso podem ocasionar o dever de indenizar.
Para Frana (2013, p. 01), obrigao do genitor socioafetivo subsidiria, ou
seja, complementa a assistncia conferida pelo genitor biolgico, quando este presente
na vida da criana, seja de forma financeira, educacional ou afetiva. A relao do
genitor biolgico e do socioafetivo precisam ser condizentes com a funo ocupada no
seio familiar e diante do filho.
Dissertam Pereira e Coltro (2009, p. 353) que, em 1997, o STJ decidiu pela
procedncia de uma ao que visava excluso de sobrenome de pai biolgico pelo do
padrasto, que veio a criar o indivduo. Atualmente, possvel encontrar outras
jurisprudncias sobre o fato16.
No caso citado, houve uma sentena de primeiro grau que autorizou a mudana
no sobrenome, permitindo o acrscimo do sobrenome do padrasto, sem, entretanto,
retirar o sobrenome do pai da apelante. Ela, inconformada, tendo em vista que foi
abandonada quando menor pelo pai biolgico, sendo criada, educada e possuindo
grande afeto pelo pai socioafetivo, queria ser considerada legalmente filha apenas deste
ltimo. A sentena de primeiro grau foi reformada e a autora da ao teve o direito de

16

APELAAO CVEL N 781863-9, DE FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIAO


METROPOLITANA DE CURITIBA - VARA DE REGISTROS PBLICOS, ACIDENTES DO
TRABALHO E PRECATRIAS CVEIS APELADO: APELANTE: DEBORA LCIA DE GODOY
AMARAL ; RELATOR: JUIZ SUBST. 2 G. BENJAMIM ACACIO DE M E COSTA; APELAAO
CVEL RETIFICAAO EM REGISTRO CIVIL EXCLUSAO DO SOBRENOME DO PAI
DESCONFORTO E ABALO EMOCIONAL FALTA DE PAI BIOLGICO RECURSO PROVIDO.

125
retirar o sobrenome de seu pai biolgico, e troc-lo pelo sobrenome de quem ela
realmente se sentia filha: o padrasto.
Assim, desde que devidamente comprovada falta de relao, descaso e
abandono pelo genitor biolgico, totalmente possvel que haja a excluso do
sobrenome do omisso, troncando-o pelo sobrenome do pai socioafetivo, j vez que este
ltimo seja visto pelo indivduo como seu verdadeiro parente.
Conforme se viu, essa possibilidade pode advir de um julgado, uma vez que o
legislador constitucional no fez nenhuma meno possibilidade do privilegio da
paternidade socioafetiva sobre a biolgica, ou mesmo as famlias formadas a partir da
afetividade.
J Oliveira (2009, p. 360), ao comentar o PL 2.285/07, popularmente chamado
de Estatuto das Famlias, que (...) o afeto passa a ser reconhecido como um sentimento
de unio no conjunto da famlia, capaz de criar vnculos de parentesco no s por
afinidade, mas por real integrao da pessoa no seio da entidade a que pertence.
A Lei Clodovil aduz que com o acrscimo do sobrenome do padrasto em nada
muda o poder familiar exercido sobre o filho do pai biolgico, mas, e quanto retirada
do sobrenome do genitor biolgico?
Asseveram Pereira e Coltro (2009, p. 355-357), que aps ser alcanada a
maioridade o filho socioafetivo, ele pode recusar o sobrenome do pai socioafetivo.
Entretanto, para o citado autor, no h a possibilidade de requerer a excluso de
sobrenome de pai biolgico em detrimento do sobrenome do pai socioafetivo, devendo
o indivduo permanecer com ambos os sobrenomes.
Ressalta Oliveira (2009, p. 375), que o acrscimo do sobrenome do padrasto ou
madrasta o primeiro passo rumo ao reconhecimento judicial do reconhecimento de
uma filiao socioafetiva, embora o acrscimo do sobrenome de padrasto no altere a
relao existente entre o filho e seu pai biolgico.
Aponta Bruno (2009, p. 466) que, as negatrias de paternidade geralmente
terminam, para as crianas, na perda do pai na dimenso socioafetiva e, ainda que os
adultos envolvidos no se deem conta, tambm para eles se altera o status de
cidadania. Um dos elementos do exerccio da cidadania o cuidado; deixar de cuidar
abandonar.
Explicam Fachin e Matos (2009, p. 558), que a ausncia do pai biolgico, ou
mesmo a simples ausncia afetiva deste, suprida pelo pai socioafetivo, pode gerar ao
menor problema quanto aceitao em possuir o sobrenome do pai biolgico acoplado

126
ao seu. Assim, ao atingirem a maioridade, os filhos podem pedir judicialmente a
excluso do patronmico paterno, haja vista o constrangimento em carreg-lo.
Quando no h inteno de continuar portando os sobrenomes do pai biolgico
e do pai socioafetivo, este primeiro pode perfeitamente ser retirado, desde que analisado
judicialmente a questo.
Esclarece Dias (2010, p. 50), que embora a Lei n 11.924/09 tenha permitido
que o enteado agregue o sobrenome do padrasto, este fato jamais poder gerar a
excluso do poder familiar do genitor do menor.
No Brasil, alm de casos oriundos de famlias reconstitudas, o menor pode vir
a ter sobrenome de dois pais ou duas mes em caso de adoo por homossexuais, sendo
que a jurisprudncia j tem garantido esse direito.
Vale ressaltar que direito do filho conhecer a sua verdade biolgica, embora
tenha me ou pai socioafetivo e os vnculos sejam os melhores possveis. O direito ao
acesso prpria ascendncia deve ser respeitado. Porm, este fato, embora possa gerar
deveres alimentcios e direitos sucessrios, no poder ser suficiente para excluir os
laos socioafetivos que nasceram naturalmente, e se instalaram na convivncia entre o
menor a madrasta ou padrasto.
Nos dizeres de Madaleno (2008, p. 35),

(...) soa divorciado do bom senso permitir a pesquisa de origem


gentica e a desconstituio do genitor registral, movido pelo reles
interesse em um quinho hereditrio de um esplio deixado por quem
nunca exerceu a funo parental e, subitamente, feita a tbua rasa de
uma estvel histria socioafetiva.

Assim, preciso ter conscincia de que a no convivncia e a ausncia de laos


afetivos, apenas biolgicos, no devem ser usados apenas para o recebimento de
vantagens financeiras, embora o conhecimento da ascendncia biolgica seja importante
e deva ser preservada.
Para Teixeira e Rodrigues (2010, p. 90), ao analisarem deciso do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul (AC 70031164676 da 8 C. Cv. Rel. Des. Rui Portanova),
que:

A sentena ponderou que o real objetivo da ao o reconhecimento


de herana por parte de filho biolgico. Fundamentou que o pedido
invivel em funo da paternidade socioafetiva dos pais registrais, que
se sobrepe ao vnculo biolgico. Julgou improcedente o pedido.

127
Assim, reafirmado que a relao biolgica, objetivando vantagem econmica
apenas, no deve prosperar, principalmente em caso de pessoa maior de idade e que
tenha convivido no seio de uma famlia, embora no a biolgica.
Entretanto, cabe aos interessados investigar, caso queiram suas origens
biolgicas, j que referido direito de cunho personalssimo.
O vnculo de filiao deve ser reconhecido sempre que representar a verdade.
Contudo, no que concerne ao direito de sucesso e outras vantagens oriundas desse fato,
elas devem ser analisadas de acordo com cada caso.
Na atualidade, a filiao socioafetiva est bastante presente na sociedade,
principalmente nas famlias reconstitudas, onde pais e mes, padrastos e madrastas
acabam por exercer papeis complementares na educao e manuteno da criao dos
menores. Vale lembrar que tais relaes no acontecem apenas quando o filho menor,
podendo ocorrer em qualquer idade, desde que haja a convivncia e a afetividade na
relao (TEIXEIRA. RODRIGUES, 2010, p. 97-98).
Nada impede que haja a relao de filiao com vrios pais ou vrias mes. O
que no se deve esquecer que todos aqueles que convivem com o filho devem
respeit-lo, am-lo, educ-lo e zelar pela integridade fsica dele.
A excluso de uma ou outra filiao deve ser uma medida extrema, porque
direito de toda a pessoa ter contato com seus antepassados, se eles forem vivos.
Um fato narrado por Tarturce (2008, p. 43), diz respeito ao filho, que aps 30
anos e o falecimento daquele que ele tinha por pai, descobre que, na verdade, sua
filiao biolgica de outra pessoa. Deve esta paternidade ser reconhecida em
detrimento da anterior? O prprio autor aponta que os vnculos biolgicos podem e
devem ser reconhecidos de acordo com a verdade, mas a relao paternal deve
permanecer em relao quele que, durante toda a sua vida, acreditou ser o pai do filho
que amou e criou. Assim, a verdade biolgica sempre ser uma, muito embora a civil e
a socioafetiva possam ser vrias.
Leciona Brito (2008, p. 112), que, no caso de um filho vir a descobrir que no
filho biolgico do pai ou me que acreditava ser, preciso analisar a situao, uma vez
que o indivduo no pode ficar rfo, e seu registro de nascimento ser simplesmente
refeito. Assim, uma vez que a filiao socioafetiva foi reconhecida de forma voluntria,
no poder ser negada posteriormente, porque o filho visualiza naquela figura materna
ou paterna a figura de seu genitor, daquele que cuidou e zelou por ele durante toda ou
parte de sua existncia.

128
Numa sociedade que evoluiu milhes de anos e sobreviveu s tragdias
naturais em virtude da interveno humana, no deve encontrar problemas na
complementao de relaes interpessoais, e o direito deve, haja vista o seu papel de
cincia social, acompanhar a evoluo social.
A vivncia em harmonia de pais e mes, padrastos e madrastas trar para o
menor, ou mesmo para o maior de idade, maior segurana, e poder se desenvolver com
mais qualidade.
O amor, afeto, carinho e bem-querer multiplicados, certamente no podero
trazer malefcios.
Assim, nos dizeres de Brito (2008, p. 120), sobre a anulao de registro,
despertam preocupao consequncias que a mudana de filiao possa acarretar em
cada sujeito, principalmente quando com base apenas em dados genticos o Estado
sentencia que aquele registro de nascimento no traduz a verdade real.
Portanto, conforme exaustivamente se tratou no presente trabalho, a verdade
real nem sempre condiz com a realidade vivenciada pela famlia, e o menor deve ser
preservado, ter sua integridade e sua dignidade como focos da anlise, a fim de que
nenhum mal seja acarretado e possa influenciar no seu saudvel desenvolvimento.
Ressalte-se que:

Podem existir situaes em que os menores enxergam no s em seus


pais, mas tambm em terceiros, a figura parental responsvel por lhes
criar e educar. No tutelar esse fenmeno, que ousamos denominar
multiparentalidade, pode ser explcita agresso ao princpio do menor
interesse da criana e do adolescente, que nessas situaes prescinde
da convivncia com todas as figuras, e que deve ser, portanto, tutelada
amplamente pela ordem jurdica (TEIXEIRA. RODRIGUES, 2010, p.
99).

A dignidade humana e a prevalncia do melhor interesse da criana, bem como


a prevalncia dos direitos de todos os envolvidos na entidade familiar devem prevalecer.
Excluso, incluso, anulao de registro de nascimento culminam em tirar da
criana ou do adolescente uma parte de sua histria e, a fim de no trazer danos,
preciso que tais medidas sejam acompanhadas por profissionais multidisciplinares e a
justia seja feita.
A criana ou o adolescente no podem ser tratados como objetos sejam pelo
juiz ou pelos genitores.

129
Portanto, por livre e espontnea vontade, a maternidade ou paternidade
socioafetiva deve ser um ato de amor, carinho e bem-querer, e nunca um ato ftil e
mesquinho visando perpetrar vantagens sobre o menor ou seu genitor biolgico.
Embora o menor muitas vezes possa no entender a abrangncia da
responsabilidade que seus genitores, sejam biolgicos, civil ou socioafetivos possuem,
certamente a mudana de parceiros de sua me ou pai, com a troca constante de pais e
mes socioafetivos, trar confuso, dvidas e insegurana, e, por isso, devem ser
evitados.
Deve entrar em contato e convvio com o menor o genitor socioafetivo que
realmente possa lhe trazer coisas boas e contribuir para o seu desenvolvimento.
Recentemente, o IBDFAM foi admitido como amicus curiae na ao que
discute a prevalncia da paternidade socioafetiva sobre a biolgica, haja vista a
importncia do tema e a necessidade de ser discutido entre os vrios setores da
sociedade (MACHADO, 2013, p. 07).

3.3 Relao avoenga com base no afeto


A legislao brasileira ainda bastante lacunosa no que cabe aos direitos dos
avs sobre os netos e vice-versa, assim como no que pertinente aos direitos dos
padrastos e madrastas.
Lembra Madaleno (2011, p. 444), que na Espanha, a conveno de separao
consensual do casal possui como requisito obrigatrio o ajuste de visita dos avs.
So diversas as sentenas que favorecem o direito de visitas dos avs aos netos,
porque a convivncia familiar um direito personalssimo, e no deve ser restringido ou
omisso.
As questes do afeto incluem o masculino e o feminino, independentemente da
idade ou do vnculo de parentesco. Assim, os avs tambm possuem direitos relativos
ao afeto, lembrando que os direitos ancestralidade so direitos personalssimos e no
podem ser objeto de omisso (Birchal, 2004, p. 41).
Entretanto, quando o assunto a relao avoenga socioafetiva, a questo ainda
se rodeia de dvidas, muito embora, a partir do momento em que se reconhece
doutrinria e jurisprudencialmente o direito dos pais e mes socioafetivos de
conviverem com seus filhos, por que negar o mesmo direito com os avs?

130
Se ainda no esto pacificadas as relaes socioafetivas oriundas da filiao
socioafetiva, o que dizer da relao avoenga?
Caberia aos avs socioafetivos a subsidiariedade na obrigao alimentcia?
Esta relao poderia ser compartilhada entre avs biolgicos e socioafetivos?
Se o menor considera e reconhece o vnculo com ambos os avs, sejam
biolgicos ou socioafetivos, se estes reconhecem o parentesco e tratam o menor como se
neto fosse, por que negar as responsabilidades da relao? Por certo que, havendo
necessidade de chamar judicialmente, deve haver a anlise do caso concreto antes de se
decidir se a obrigao alimentar poder ser dividida ou assumida pelos avs biolgicos
ou socioafetivos.
Quanto sucesso, se a relao reconhecida, por que no haver a aplicao
do que se vive diariamente? Certamente dever ser analisado o caso concreto, tambm,
a fim de que no se cometa injustias, mas a possibilidade deve ser reconhecida.
Uma vez reconhecido os vnculos de parentesco, conforme j se disse as
obrigaes e direitos tambm passam a existir, sendo que cada caso concreto dever ser
estudado, a fim de que seja visualizada a intensidade das relaes parentais e seus
reflexos.
Se uma criana visualiza no padrasto ou madrasta uma figura parental,
reconhece a filiao com estes indivduos, e eles possuem reciprocidade nos laos, pode
acontecer do menor ter contato com os parentes do padrasto ou madrasta, e desenvolver
com eles laos afetivos.
Uma vez que as relaes de parentesco advm da filiao, subentende-se a
relao de parentesco aceita pela legislao podem sempre advir do reconhecimento de
uma filiao, seja biolgica, civil ou socioafetiva?
Ressalta Barboza (2009, p. 31), que:

Embora haja constante meno paternidade ou maternidade


socioafetiva, impe-se ressaltar que, uma vez criado o vnculo de
filiao, igualmente instauradas estaro todas as linhas e graus do
parentesco, passando a produzir todos os efeitos jurdicos pessoais e
patrimoniais pertinentes.

Assim, para a referida autora, uma vez reconhecido o parentesco com uma
pessoa, automaticamente os parentes dela sentiro os reflexos, j que as relaes de
parentesco no podem ser diferentes entre os que so considerados irmos, por exemplo.
As mesmas questes podem ser levadas quanto ao parentesco entre tios,
sobrinhos, e no apenas entre avs.

131
Ainda so muitas as dvidas advindas de filiao ou parentesco oriundo das
relaes familiares socioafetivas, e caber lei e a todas as suas fontes complementares
dissipar e amenizar estes problemas.
Mas, ressalte-se que as obrigaes advindas do parentesco devem estar
presentes apenas se houver reciprocidade na interao e no convvio, aps a anlise de
cada caso.
Se um indivduo assume uma paternidade ou maternidade socioafetiva, mas
no apresenta este fato aos seus familiares, difcil afirmar que eles sero detentores de
obrigaes diante do menor.

3.4 Dupla sucesso em razo da paternidade biolgica e afetiva. possvel?


A sucesso o ato pelo qual ocorre a transferncia de um direito de uma
pessoa para outra, podendo ser fsica ou jurdica. Essa transferncia pode se dar em vida
ou aps a morte, sendo que neste ltimo caso todos os bens do falecido sero alvo de
sucesso (CAHALI. HIRONAKA, 2007, p. 19-20).
De acordo com Leite (2004, p. 04), suceder, no sentido amplo, quer dizer vir
depois de algum, de forma a tomar o seu lugar. Nesse sentido, pode ocorrer entre
pessoas vivas, como o caso de uma compra e venda, ou aps a morte, no caso em que
os herdeiros assumem os bens que antes pertenciam ao falecido.
Podem suceder em virtude da morte, os ascendentes ou os descendentes do
falecido, os parentes colaterais ou aqueles que forem indicados em testamento.
Partindo do pressuposto de que a maioria dos casamentos no pas adota o
regime parcial de bens, em caso de falecimento, de acordo com Carvalho Neto (2007, p.
157), a quota dos herdeiros necessrios de cinquenta por cento, metade para o cnjuge
e a outra metade dividida entre os filhos.
O que tem acontecido no Brasil, ainda, o reconhecimento das famlias
paralelas e a diviso da quota destinada ao cnjuge em partes iguais, entre a esposa e a
amante do falecido.
Uma vez que os bens do falecido no podem simplesmente ficar a merc de
titularidade, ocorre sucesso, e outras pessoas, indicadas pelo falecido, ainda em vida,
ou pela lei, assumem seu lugar na administrao de bens.
Destaca Hironaka (2007, p. 02), que para que haja sucesso no basta
ocorrncia da morte, vez que preciso vocao hereditria.

132
Pela lei, de acordo com Diniz (2012, p. 25), so herdeiros os parentes em linha
reta (ascendentes e descendentes), os cnjuges, companheiros e colaterais at o 4 grau.
Quando o assunto alimentos, so considerados famlia os ascendentes, descendentes e
irmos.
Atualmente, o cnjuge e os descendentes do falecido integram os herdeiros
legtimos, e a existncia de descendentes mais prximos exclui os mais distantes
(OLIVEIRA, 2005, p. 142).
O filho que no foi reconhecido durante a vida do genitor biolgico pode ser
seu herdeiro? Pode intentar instigao de paternidade/maternidade post mortem? Caso
essa filiao seja reconhecida, havendo genitor socioafetivo, este continuar a ser
pai/me? Poderia o filho reconhecido pelo genitor biolgico e pelo genitor socioafetivo
herdar, receber alimentos e afetividade de ambos?
Poderia um filho socioafetivo integrar a sucesso em detrimento de parentes
biolgicos do falecido? Poderia concorrer com os filhos e netos biolgicos?
Lotufo (2008, p. 585), alude que muito embora haja a convivncia da criana
com a nova famlia do pai ou da me, e o enteado seja tratado como se filho do padrasto
ou madrasta fosse, a lei no confere o direito de pleitear alimentos do pai/me
socioafetivo e, consequentemente, no poderia integrar a sucesso.
Maria Berenice Dias (2010, p. 50), concorda com o posicionamento acima, e
aponta que:

No reconhecido ao filho do cnjuge ou companheiro direito a


alimentos, ainda que comprovada a existncia de vnculo afetivo entre
ambos, e mesmo que tenha ele assegurado sua mantena durante o
perodo em que conviveu com seu genitor. O que timidamente vem
sendo admitido, em nome do princpio da solidariedade, o direito de
visitas (grifo no original).

Para o IBDFAM (2013-b, p. 01),

uma vez reconhecida a dupla parentalidade, indubitvel que filho


ter todos os direitos inerentes filiao, inclusive os
direitos sucessrios. Ora, se a pretenso ter dois pais registrais, um
socioafetivo e outro biolgico, o reconhecimento no visa usurpar,
mas sim ampliar direitos.

O assunto ainda bastante polmico, uma vez que muitos tribunais j


decidiram sobre o direito de alimentos, sucesso, entre outros direitos para os filhos
socioafetivos, embora ainda haja omisso legislativa sobre o tema.

133
De acordo com Madaleno (2008, p. 36), o afeto valor preponderante no
ambiente familiar, considerando que um parentesco socioafetivo pode ser mais
relevante do que um biolgico, onde no existem vnculos.
Com as possibilidades cientficas no que cabe reproduo assistida, ou com
as famlias recompostas, possvel que haja a pluriparentalidade, onde o menor convive
com vrios pais e mes. Desta forma, como no reconhecer a existncia de vrias
filiaes?
Assim, todos os pais devem assumir os encargos decorrentes do poder
familiar, sendo que o filho desfruta de direitos com relao a todos. No s no mbito
do direito das famlias, mas tambm em sede sucessria (Dias, 2010, p. 370).
Se h o reconhecimento do filho socioafetivo diante da criana e da sociedade,
por que estes no podem ser herdeiros uns dos outros? Se da filiao socioafetiva
advm responsabilidades com o menor, como se filho biolgico fosse, por que no
haver direitos de herdar e de receber alimentos uns dos outros? Na famlia recomposta,
formada por filiaes socioafetivas h, como j dito em outras oportunidades, uma
famlia como qualquer outra, e assim dever ser tratada.
Mas no caso de filho socioafetivo no reconhecido no registro civil, haveria
necessidade de testamento? Ou bastaria a produo de provas capazes de afirmar a
convivncia e a afetividade existentes entre genitor e filho socioafetivos?
De acordo com a lei civil, em seu artigo 1.788, os herdeiros legtimos so
aqueles oriundos da descendncia, ascendncia ou casamento. Assim, se a filiao
socioafetiva for reconhecida, o herdeiro dever ser considerado legtimo, dispensando a
necessidade de testamentos e atos de ltima vontade.
Segundo Cahali. Hironaka (2007, p. 124),

o critrio adotado em nosso sistema, seguindo a tradio da maioria


das legislaes, tem em conta os laos familiares dos convocados com
o falecido, includos nestes o parentesco consanguneo ou civil e o
vnculo decorrente do casamento ou unio estvel, considerando-se
que a eles desejaria o falecido destinar a sua herana, mesmo sem
qualquer manifestao expressa de vontade.

Se os vnculos da unio estvel ou do casamento podem ocasionar o direito


legtimo sucesso, a lei no probe que sejam sucessores os filhos ou genitores
socioafetivos. Portanto, se no h proibio, possvel.
Mas, ento, a filiao socioafetiva pode dar direito a mais de uma sucesso?
Sim, porque existe mais de uma relao de filiao.

134
No caso de omisso do pai biolgico, de acordo com Monteiro et al (2012, p.
429), aps realizado o registro da criana como filha pelo pai socioafetivo, no
possvel a anulao do registro. o que aponta jurisprudncia do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul17.
Mas muitas so as questes oriundas do reconhecimento da paternidade
socioafetiva, porque (...) no se pode negar a condio de herdeiro ao filho biolgico
que foi criado e constitui relao socioafetiva com outra pessoa, sob pena de premiar o
pai que abandona sorte o filho que concebeu (MONTEIRO, 2012, p. 430).
Aponta Oliveira (2009, p. 377) que,

(...) o nome assim conquistado pela pessoa no lhe traz efeitos de


ordem jurdico-patrimonial, nos campos da assistncia alimentar,
direito sucessrio, direito previdencirio e outros. Continuam sujeitos
a tais consequncias os pais biolgicos e registrrios, no os parentes
por afinidade que apenas deram seus nomes ao enteado. Da mesma
forma, mantm-se com os pais o direito-dever inerente ao exerccio do
poder familiar.

Assim sendo, o fato de ser reconhecida uma paternidade socioafetiva no isenta


o genitor biolgico de suas obrigaes alimentares, afetivas, entre outras obrigaes.
O direito de famlia est amparado pela solidariedade que, de acordo com Lbo
(2008, p. 01), projetou-se para o mundo jurdico como categoria tico-moral, e significa
um sentimento racionalmente guiado, que compreende a oferta de ajuda numa
interdependncia social. Atravs da solidariedade possvel encontrar o dever de
responsabilidade no apenas do Poder Pblico, mas de toda a sociedade, pela existncia
social de um e de todos os membros da coletividade.
O direito de solidariedade, conforme se viu nos captulos anteriores, est
inserido dentre os preceitos basilares do direito de famlia, e desta forma deve ser
respeitado, de modo a haver a prevalncia do difuso em detrimento do individualismo,
predominante desde as correntes liberais do sculo XIX.

17

Apelao CVEL. investigao de paternidade. existncia de pai registral. PATERNIDADE


SOCIOAFETIVA. AUSNCIA DE VCIOS DE CONSENTIMENTO. O reconhecimento da paternidade
ato irrevogvel, a teor do art. 1 da Lei n 8.560/92 e art. 1.609 do Cdigo Civil. A retificao do
registro civil de nascimento, com supresso do nome do genitor, somente possvel quando h nos autos
prova cabal de ocorrncia de vcio de consentimento no ato registral ou, em situao excepcional,
demonstrao de cabal ausncia de qualquer relao socioafetiva entre pai e filho. estando demonstrada
nos autos a filiao socioafetiva, a paternidade impera sobre a verdade biolgica. RECURSO
DESPROVIDO. Apelao N 70045006293 Stima Cmara Cvel Comarca de Ivoti.

135
Assim, a solidariedade familiar fato e direito; realidade e norma. No plano
ftico, as pessoas convivem, no ambiente familiar, no por submisso a um poder
incontrarivel, mas porque compartilham afetos e responsabilidades (LBO, 2008,
p.06).
A partir do momento que as obrigaes familiares so compartilhadas,
independentemente da origem dos vnculos, os laos afetivos e socioafetivos podem
nascer e, consequentemente, prevalecer sobre os biolgicos.
Ningum ama por acaso, nem nutre sentimentos de carinho, respeito e bemquerer por aqueles que so indiferentes. A solidariedade no mbito familiar o divisor
de guas entre a prevalncia do poder (ptrio poder) e a igualdade de direitos (poder
familiar).
A solidariedade pode abranger tanto a relao entre os cnjuges ou destes para
com os filhos, sejam esses filhos biolgicos, civis ou socioafetivos, oriundos de
reproduo natural ou assistida, de relacionamentos atuais ou anteriores.
Ressalte-se, que possvel a dupla sucesso, desde que o filho conviva e
considere pai ou me tanto os que possuem vnculo biolgico, como aqueles
socioafetivos que convivem, cuidam daquela criana, educam-na.
Entretanto, caso no haja convivncia com o ascendente biolgico, Madaleno
(2008, p. 39), aduz que caber ao filho, caso queira, buscar sua verdade biolgica, j
que se trata de um direito de personalidade. No caber, contudo, direitos alimentcios
ou sucessrios, porque a relao tardia no poder gerar vnculos to fortes quanto
convivncia de uma vida exercida pelo ascendente socioafetivo.
Caber a anlise de cada caso, sempre ressaltando que, na atualidade, o vnculo
biolgico importante, mas no deve se sobrepor ao amor e o bem querer existentes,
fugindo da verdade real e social de uma famlia.
O reconhecimento pstumo de relao de filiao, na viso de Madaleno
(2008, p. 40), imoral porque a relao ir trazer apenas questes pecunirias e o
interesse patrimonial ir prevalecer sobre quaisquer outros sentimentos.
Insta salientar uma novidade apontada por Tartuce (2008, p. 46), a ao
vindicatria de filho,

a ao vindicatria de filho, como se pretende defender, aquela


demandada que cabe ao pai biolgico (ou at eventualmente me
biolgica) em face de um terceiro que acabou por registrar um filho
que seu. Trata-se de uma ao essencialmente declaratria, e de
estado, o que justifica a sua imprescritibilidade. Essa ao deve correr
na Vara da famlia, j que foi fundada na filiao. Quanto

136
legitimidade passiva, figurar com o ru da demanda no somente
aquele terceiro que registrou o filho de autor, mas tambm o suposto
filho, devidamente registrado geralmente pela me.

Mesmo no caso citado, as questes socioafetivas devem ser levadas em conta e


prevalecer na deciso judicial.
Por outro lado, quando a criana sente averso ao encontrar o genitor
biolgico, seja em virtude de violncia, maus-tratos ou mesmo alienao parental, como
o judicirio deve atuar para restabelecer esses vnculos afetivos quebrados?
Ressalta Brazil (2010, p. 54-55), que nos casos de afastamento de um dos
genitores do lar em virtude de sentena judicial, divrcio, entre outros, tende-se a fazer
com que a criana busque a figura ausente em sua vida, atravs de pais e mes
socioafetivos. Muito embora a separao no venha a trazer danos para o menor,
essencial que o judicirio possa agir de forma rpida, a fim de garantir os vnculos,
tendo em vista que o convvio familiar um direito fundamental.
Portanto, se a criana ou adolescente, ou mesmo um adulto, convive e se sente
filho de vrios pais ou mes, e esse sentimento uma recproca, nada impede que haja
obrigaes e direitos de todas as relaes de filiao. Todavia, conforme se demonstrou,
a relao biolgica ou socioafetiva at pode ser reconhecida em casos onde no h a
convivncia e o afeto, mas o direito deve evitar relaes de filiao que tenham o intuito
apenas da vantagem financeira.
Enfim, a famlia mudou, fato, e o rol que apresenta as possibilidades de
filiao previstas no atual Cdigo Civil, em seu artigo 1.593, no taxativo, e sim, nos
dizeres de Tartuce (2008, p. 35), meramente exemplificativo. Dessa forma, as relaes
de filiao podem ser vrias, assim como as possibilidades reflexivas destas medidas.
Assim, totalmente aceitvel que haja a dupla sucesso, se houver o
reconhecimento de dupla ascendncia, e esta for algo que realmente traduza a realidade
da famlia em questo.

3.5

Direito

dupla

ascendncia:

multiparentalidade

seus

desdobramentos
O presente tema bastante polmico e debatido atualmente se refere
possibilidade

de

duplo

parentesco,

um

biolgico

consequentemente, aos reflexos oriundos dessa questo.

outro

socioafetivo

e,

137
Ressalte-se, (...) a parentalidade cientfica s pode ter sentido como relao de
filiao quando coincidir com a vinculao afetiva, jamais invertendo esses valores,
muito menos se a inteno se traduz em gerar dinheiro no lugar de amor,
(MADALENO, 2011, p. 479).
A dupla ascendncia pode ocorrer, por exemplo, em casos de reproduo
heterloga, onde pessoas homossexuais utilizam estas tcnicas para procriar, e querem
que conste o nome de ambos no registro de nascimento do filho, muitas vezes gerado
por terceiro, numa cesso temporria de tero. Em comentrio sentena proferida no
Tribunal de Justia de Pernambuco, que correu em segredo de justia, cujo relator foi
Clicrio Bezerra e Silva, julgado em 28 de fevereiro de 2012, aponta Lima (2012, p.
131), que a menor de quem o casal homossexual busca a guarda conjunta, filha
biolgica de um e filha afetiva de outro; entretanto, ambos querem constar como pais na
sua certido de nascimento. O fato pretendido pelo casal foi alcanado, em face dos
avanos tecnolgicos que trouxeram a possibilidade do nascimento, da idealizao
conjunta de filha, sendo que a evoluo social aponta como justo o reconhecimento da
entidade familiar.
De acordo com jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, RECURSO
ESPECIAL N 1.000.356 - SP (2007/0252697-5). RELATORA: MINISTRA NANCY
ANDRIGHI, possvel anulao de registro de nascimento em prol de relao
socioafetiva18.
18

Direito civil. Famlia. Recurso Especial. Ao de anulao de registro de nascimento. Ausncia de vcio
de consentimento. Maternidade socioafetiva. Situao consolidada. Preponderncia da preservao da
estabilidade familiar. - A peculiaridade da lide centra-se no pleito formulado por uma irm em face da
outra, por meio do qual se busca anular o assento de nascimento. Para isso, fundamenta seu pedido em
alegao de falsidade ideolgica perpetrada pela falecida me que, nos termos em que foram descritos os
fatos no acrdo recorrido considerada a sua imutabilidade nesta via recursal , registrou filha recmnascida de outrem como sua. - A par de eventual sofisma na interpretao conferida pelo TJ/SP acerca do
disposto no art. 348 do CC/16, em que tanto a falsidade quanto o erro do registro so suficientes para
permitir ao investigante vindicar estado contrrio ao que resulta do assento de nascimento, subjaz, do
cenrio ftico descrito no acrdo impugnado, a ausncia de qualquer vcio de consentimento na livre
vontade manifestada pela me que, mesmo ciente de que a menor no era a ela ligada por vnculo de
sangue, reconheceu-a como filha, em decorrncia dos laos de afeto que as uniram. Com o foco nessa
premissa a da existncia da socioafetividade , que a lide deve ser solucionada. - V-se no acrdo
recorrido que houve o reconhecimento espontneo da maternidade, cuja anulao do assento de
nascimento da criana somente poderia ocorrer com a presena de prova robusta de que a me teria sido
induzida a erro, no sentido de desconhecer a origem gentica da criana, ou, ento, valendo-se de conduta
reprovvel e mediante m-f, declarar como verdadeiro vnculo familiar inexistente. Inexiste meio de
desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstrao da vontade daquela que um dia declarou
perante a sociedade, em ato solene e de reconhecimento pblico, ser me da criana, valendo-se, para
tanto, da verdade socialmente construda com base no afeto, demonstrando, dessa forma, a efetiva
existncia de vnculo familiar. - O descompasso do registro de nascimento com a realidade biolgica, em
razo de conduta que desconsidera o aspecto gentico, somente pode ser vindicado por aquele que teve
sua filiao falsamente atribuda e os efeitos da decorrentes apenas podem se operar contra aquele que
realizou o ato de reconhecimento familiar, sondando-se, sobretudo, em sua plenitude, a manifestao
volitiva, a fim de aferir a existncia de vnculo socioafetivo de filiao. Nessa hiptese, descabe

138
Casais homossexuais podem ser pais e mes em conjunto, assim como
companheiros e companheiras de pais biolgicos ou civis podem ser pais e mes,
reconhecidos pela doutrina e jurisprudncia, no intuito de declarar e reconhecer a
existncia de fatos sociais, enquanto a lei ainda no vigora em favor das muitas famlias
possveis e existentes atualmente.
Para Grisard Filho (2006, p. 376), a insero no ambiente familiar de um novo
pai ou me afim muda s relaes familiares. Saliente-se que a simples coabitao no
pode ser suficiente para o surgimento de uma obrigao alimentar. Logo, de uma
maneira geral, somente uma relao de parentesco ou de aliana instaura entre os
interessados um direito aos alimentos.

imposio de sano estatal, em considerao ao princpio do maior interesse da criana, sobre quem
jamais poder recair prejuzo derivado de ato praticado por pessoa que lhe ofereceu a segurana de ser
identificada como filha. - Some-se a esse raciocnio que, no processo julgado, a peculiaridade do fato
jurdico morte impede, de qualquer forma, a sano do Estado sobre a me que reconheceu a filha em
razo de vnculo que no nasceu do sangue, mas do afeto. - Nesse contexto, a filiao socioafetiva, que
encontra alicerce no art. 227, 6, da CF/88, envolve no apenas a adoo, como tambm parentescos de
outra origem, conforme introduzido pelo art. 1.593 do CC/02, alm daqueles decorrentes da
consanguinidade oriunda da ordem natural, de modo a contemplar a socioafetividade surgida como
elemento de ordem cultural. - Assim, ainda que despida de ascendncia gentica, a filiao socioafetiva
constitui uma relao de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a
maternidade que nasce de uma deciso espontnea deve ter guarida no Direito de Famlia, assim como os
demais vnculos advindos da filiao. - Como fundamento maior a consolidar a acolhida da filiao
socioafetiva no sistema jurdico vigente, erige-se a clusula geral de tutela da personalidade humana, que
salvaguarda a filiao como elemento fundamental na formao da identidade do ser humano. Permitir a
desconstituio de reconhecimento de maternidade amparado em relao de afeto teria o condo de
extirpar da criana hoje pessoa adulta, tendo em vista os 17 anos de tramitao do processo
preponderante fator de construo de sua identidade e de definio de sua personalidade. E a identidade
dessa pessoa, resgatada pelo afeto, no pode ficar deriva em face das incertezas, instabilidades ou at
mesmo interesses meramente patrimoniais de terceiros submersos em conflitos familiares. - Dessa forma,
tendo em mente as vicissitudes e elementos fticos constantes do processo, na peculiar verso conferida
pelo TJ/SP, em que se identificou a configurao de verdadeira adoo brasileira, a caracterizar
vnculo de filiao construdo por meio da convivncia e do afeto, acompanhado por tratamento maternofilial, deve ser assegurada judicialmente a perenidade da relao vivida entre me e filha. Configurados os
elementos componentes do suporte ftico da filiao socioafetiva, no se pode questionar sob o
argumento da diversidade de origem gentica o ato de registro de nascimento da outrora menor estribado
na afetividade, tudo com base na doutrina de proteo integral criana. - Conquanto a adoo
brasileira no se revista da validade prpria daquela realizada nos moldes legais, escapando disciplina
estabelecida nos arts. 39 usque 52-D e 165 usque 170 do ECA, h de preponderar-se em hipteses como a
julgada consideradas as especificidades de cada caso a preservao da estabilidade familiar, em
situao consolidada e amplamente reconhecida no meio social, sem identificao de vcio de
consentimento ou de m-f, em que, movida pelos mais nobres sentimentos de humanidade, A. F. V.
manifestou a verdadeira inteno de acolher como filha C. F. V., destinando-lhe afeto e cuidados
inerentes maternidade construda e plenamente exercida. - A garantia de busca da verdade biolgica
deve ser interpretada de forma correlata s circunstncias inerentes s investigatrias de paternidade;
jamais s negatrias, sob o perigo de se subverter a ordem e a segurana que se quis conferir quele que
investiga sua real identidade. - Mantm-se o acrdo impugnado, impondo-se a irrevogabilidade do
reconhecimento voluntrio da maternidade, por fora da ausncia de vcio na manifestao da vontade,
ainda que procedida em descompasso com a verdade biolgica. Isso porque prevalece, na hiptese, a
ligao socioafetiva construda e consolidada entre me e filha, que tem proteo indelvel conferida
personalidade humana, por meio da clusula geral que a tutela e encontra respaldo na preservao da
estabilidade familiar. Recurso especial no provido.

139
Porm, o reconhecimento pelo casal e pela sociedade de uma unio estvel, ou
mesmo o casamento, pode desencadear obrigaes no apenas alimentares, como as
demais advindas do direito de famlia.
Assevera Lima (2012, p. 139), que direitos ao nome de ambos os pais, direitos
patrimoniais, exerccio conjunto do poder familiar e a diviso de todas as
responsabilidades e deleites da paternidade sero exercidos por ambos.
Apontam Farias e Rosenvald (2012, p. 604), que a partir do momento que
reconhecida a afetividade como critrio definidor do parentesco, o parentesco
socioafetivo se incorpora no ambiente legal como um direito inerente a todos que
preencham os requisitos, inclusive quanto aos direitos sucessrios, deixando de lado
todo e qualquer liame de preconceito e primazia de relaes biolgicas de parentesco,
podendo haver at a guarda de menor sendo conferida a parentes socioafetivos, desde
que analisado o caso concreto.
J decidiu o Tribunal de Justia de Sergipe pelo reconhecimento dos direitos do
autor referentes filiao biolgica, porm, sem excluir os direitos referentes filiao
socioafetiva19.
O citado acrdo bastante recente, datado de setembro de 2012, o que
comprova uma nova tendncia na jurisprudncia brasileira, em respeito aos princpios
constitucionais e do direito de famlia, em respeito maior pessoa humana.
Gonalves (2011, p. 544), aponta que uma vez que o filho foi reconhecido, sem
vcio, pelo indivduo como se seu filho fosse, fazendo nascer o vnculo civil ou
socioafetivo, haver o direito aos alimentos, tanto do pai para com o filho, como deste
para com o pai.
Dias (2010, p. 55), aduz que a busca da felicidade, a supremacia do amor, a
vitria da solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como nico modo eficaz
de definio da famlia e de preservao da vida (grifo no original).
A posse do estado de filho pode vir de fato biolgico ou de fato social, sendo
este ltimo a relao assumida cotidianamente, fazendo nascer sentimentos mtuos de
bem-querer que no podem ser deixadas de lado pelo direito.
De acordo com a Revista IBDFAM (2013, p. 05), em entrevista com a
promotora Priscila Matzenbacher Tibes Machado, que j atuou em cinco casos de

19

ACRDO: 201213077; APELAO CVEL: 7446/2011; PROCESSO:2011215481. Apelao Cvel


- Ao de investigao de paternidade cumulada com petio de herana. Comprovao da paternidade
biolgica pelo exame de DNA. Contudo, demonstrada a paternidade socioafetiva em relao ao pai
registral. Preponderncia da filiao socioafetiva em relao a verdade biolgica. Recurso que se conhece
para lhe negar provimento. Deciso por maioria.

140
paternidade

mltipla

em

Rondnia,

favor

do

reconhecimento

da

multiplaparentalidade, ela cita o exemplo onde criana havia sido registrada com o
sobrenome do companheiro da me, porque o pai era ausente. Tempos depois, o pai
biolgico se manifestou e entrou com ao, a fim de ter sua paternidade reconhecida, o
que aconteceu, com a possibilidade de insero dos dois nomes de pais na certido do
menor.
Enfim, nos dizeres de Hironaka (2007-a, p. 23),

os modelos fixos do passado desconstroem-se, admitindo uma


reorganizao cnica no habitat familiar, no qual vivem os pais, os
filhos, os avs, num interessante e diferenciado encontro geracional
que, por tudo, diferente das convivncias de geraes de outrora.

Famlias e geraes podem conviver, aprender, desenvolver sentimentos e


cuidados a fim de que uma sociedade melhor possa surgir, e se desenvolver, baseada na
valorizao dos direitos humanos, da preservao da dignidade humana e da elevao
do ser humano.
Para Cassettari (2014, p. 65), em caso de obrigao alimentar, esta deve
prevalecer em caso de paternidade ou maternidade socioafetiva se houver de fato a
afetividade, mesmo aps o divrcio. Entretanto, se os laos e os sentimentos tiverem
fim, no haveria o porqu se continuar com a obrigao que se constituiu pura e
simplesmente no afeto.
De acordo com Teixeira e Rodrigues (2009, p. 47), no h nada que impea a
dupla ascendncia, sejam duas mes ou dois pais, ressaltando que o direito de visitas, no
caso de rompimento do relacionamento entre o genitor e o pai/me socioafetivo j tem
sido reconhecido pela jurisprudncia brasileira.
Ainda consoante Teixeira. Rodrigues (2009, p. 49), os genitores socioafetivos,
mesmo em relao de multiparentalidade, estariam atrelados tanto s sanes, quanto ao
exerccio do poder familiar, caso haja violao, omisso etc.
No h que se falar apenas em benefcios ou simplesmente falta de
responsabilidades, se o indivduo escolheu estar presente no cotidiano do menor.
Assumindo a figura paterna ou materna, ele dever ser responsvel, e atuar de forma a
coibir qualquer tipo de ameaa ao bom desenvolvimento do menor.
Ressalte-se que a Sndrome da Alienao Parental (SAP), pode ocorrer tanto
atravs de genitor biolgico, que detm a guarda do menor, como pelo genitor
socioafetivo, que quer ocupar o lugar do genitor biolgico que no detm a guarda da
criana, tendo em vista que vive com a me ou pai aps o divrcio,

141

a SAP comum em crianas de at 6 (seis) anos de idade, sendo


possvel o direcionamento da alienao tambm para adolescentes,
quando o pai, me ou at mesmo um terceiro (av ou av) a manipula
a ponto de faz-lo crer que vivenciou algo que nunca ocorreu de fato
(COSTA, 2010, p. 63).

A alienao parental praticada por qualquer pessoa seja genitor biolgico ou


socioafetivo, ou mesmo outros parentes do menor, algo que deve ser punido, tendo em
vista que o menor tem todo o direito de conviver de forma harmnica com seus
parentes, sendo este, inclusive, um direito fundamental.
Para Moraes (2013, p. 605-606), atualmente a responsabilidade civil encontra
outras possibilidades, como em casos referentes ao direito de famlia, seja referentes a
danos causados na relao conjugal ou entre pais e filhos.
Havendo a convivncia e o sentimento de paternidade ou maternidade
biolgica e socioafetiva, a lei no deve impedir que houvesse o reconhecimento,
inclusive documental de tal fato, tendo em vista que o direito deve atender as
necessidades sociais.

3.6 Anlise do direito comparado


Nos dizeres de Lbo (2010, p. 21), em diversas constituies ocidentais houve
a insero do direito de famlia, que sempre priorizou o matrimnio. Entretanto, tem
havido um entendimento, em razo do reconhecimento e equiparao das demais
entidades familiares, no sentido de ter preservada a dignidade humana de toda a
sociedade, j que a famlia a base social.
Quanto constitucionalizao da famlia em ordenamentos jurdicos diversos,
no Paraguai a famlia tida como fundamento da sociedade; no Uruguai, ela tida
como base, sendo que, na Argentina, obrigao do ente estatal a proteo integral
famlia, com texto prevendo a igualdade entre cnjuges e filhos, planejamento familiar,
entre outros, muito semelhantes ao texto constitucional brasileiro nesse quesito
protetivo (GRAMSTRUP, 2008, p. 595).
O Brasil inovou ao trazer no ordenamento constitucional o reconhecimento de
entidade familiar, no apenas para as famlias oriundas do casamento, como tambm
advindas da unio estvel.
Lotufo (2008, p. 572),

142

entre as grandes instituies, a famlia a mais antiga, no se podendo


precisar a sua origem, mas podendo-se afirmar que, sob o aspecto
sociolgico, a sua formao cultural, resultando de comportamentos,
hbitos e valores prprios dos componentes do grupo, em um
determinado tempo e em um certo espao.

No que tange obrigao alimentar, na Argentina esto a ela vinculados os


parentes de primeiro grau, ressaltando que a obrigao s ser pleiteada aos parentes
afins se no houver consanguneos. Em pases europeus, como Frana e Alemanha, o
genitor afim ter obrigaes indiretas quanto a alimentos pleiteados pelo filho de seu
cnjuge (GRISARD FILHO, 2006, p. 382-383).
A famlia tem passado por inmeras transformaes, principalmente aps a
segunda metade do sculo XX, sendo a felicidade e o respeito da dignidade humana
elementos preponderantes numa sociedade, que tem tentado deixar para traz fatores
patriarcais e preconceituosos.
Aponta Madaleno (2011, p. 12), que ao contrrio de Brasil, na Alemanha
reconhecido um direito de co-deciso na vida do menor que convive diariamente com
padrasto ou madrasta e pai e me biolgicos.
No Canad, o amor, estabilidade emocional e financeira so alguns dos pontos
analisados para a concesso da guarda dos filhos a um dos genitores, em detrimento dos
demais. possvel a guarda unilateral, compartilhada, bem como a separao de irmos,
que de acordo com a afinidade com um ou outro genitor, podem vir a ficarem alguns
com a me e outros com o pai (ESPAO JURDICO, 2014, p. 01).
No que cabe a utilizao de nome de famlia do padrasto ou madrasta, na
Frana possvel com uma declarao judicial conjunta denominada dao do nome
(MADALENO, 2011, p. 14).
Carvalho (2012, p. 153), destaca que aps atingir a maioridade, o filho pode
pedir reviso o assento, se for de seu interesse.
Conforme se demonstrou ao longo do presente trabalho, a socioafetividade
uma realidade na sociedade brasileira, nem sempre reconhecida pelo direito.
A igualdade de direitos entre filhos, prevista no texto constitucional federal de
1988, foi importante marco para regularizar situaes que h tempos fazem parte do
cotidiano de muitas famlias.
De acordo com Pereira (2012, p. 216-217),

a paternidade socioafetiva est alicerada na posse do estado de filho,


que nos remete clssica trade nomen, tractus e fama. Assim, para

143
que haja a posse do estado, neste diapaso, necessrio que o menor
carregue o nome da famlia, seja tratado como filho e que sua
condio oriunda da filiao seja reconhecida socialmente.

Santos (2009, p. 201), ressalta que no bojo de todas as mudanas


paradigmticas o Direito tambm se transformou. Antes se destinava proteo do
indivduo e da propriedade, agora visa proteo da pessoa humana e de sua
dignidade.
Falta ainda ao direito brasileiro ser uniformizado, principalmente no que cabe
jurisprudncia, que se trata de aplicao direta da justia ao caso concreto, embora ainda
no haja lei especfica sobre o caso.
Nos dizeres de Brito e Oliveira (2013, p. 02),

delimitado o campo da investigao, de se dizer que a discusso do


tema se mostra oportuna, porque se tem apontado que essa
aproximao ou a utilizao, por parte do sistema brasileiro, dos
mecanismos que regem o sistema da Common Law, poderia ou poder
conferir uniformidade de tratamento aos casos que guardarem
similitude entre si, provocando, destarte, com isso, meios que
poderiam dar maior efetividade ao processo e tambm ao direito
fundamental ao acesso justia.

O afeto, ou mesmo o desafeto, pode gerar consequncias jurdicas, como no


caso de uma gravidez oriunda de uma ficada, ou mesmo um noivado desfeito sem
motivo aparente, assim aponta Oliveira (2006, p. 326-329).
O direito, assim como a cultura brasileira, precisam serem adequados s novas
realidades e s rebuscadas demandas. Assim, o Common Law, se bem aplicado no pas,
pode trazer bons frutos.
De acordo com Cassettari (2014, p. 27), as normas de Direito de Famlia so
essencialmente de ordem pblica, pois esto relacionadas ao direito existencial da
pessoa humana.
O advogado que atua no mbito do direito de famlia deve estar em constante
adaptao, e buscando novos mtodos que auxiliem a resoluo dos conflitos. Deve,
ainda, investir na mediao familiar, porque h um carter estritamente pessoal e
sentimental que estes litgios envolvem, de forma a garantir o respeito aos preceitos
fundamentais de cada indivduo (SCOTT, 2012, p. 33-34).
Diante de todo o exposto, percebe-se que, embora no haja dispositivos
normativos, e uma vez que a adoo j realidade - tendo em vista o melhor interesse
da criana-, a paternidade ou maternidade socioafetiva pode e deve ser elevada a

144
dispositivo jurdico, tendo em vista que o direito deve acompanhar e suprir as mais
impares necessidades sociais.
A uniformidade na jurisprudncia, ou mesmo a constante atualizao erigida
dos Tribunais, pode ser grande vetor de controle e aplicao da justia, principalmente
em virtude da demora para que novas leis possam entrar em vigor.
Enfim, a atual gerao, conforme Bauman (2005, p. 33) acredita que pode
mudar o mundo e, ao no conseguir, se frustra, entristece, entra em depresso.
Mudar o mundo no tarefa fcil, entretanto, com a prevalncia do amor e do
direito realmente regendo e atendendo as necessidades sociais, talvez o sofrimento
possa diminuir e o direito felicidade ser de fato efetivado.

145

CONSIDERAES FINAIS
O reconhecimento pela doutrina e jurisprudncia da famlia socioafetiva coloca
em evidncia o direito de famlia como marco para a constituio de relaes
eudemonistas, busca incessante da sociedade, a fim de alcanar realizaes individuais e
coletivas.
Se no sculo XX, o exame de DNA, foi essencial para descobrir e ter acesso
origem gentica, no sculo XXI o que se busca o reconhecimento da filiao
socioafetiva e sua prevalncia, quando for o caso, sobre a filiao biolgica, uma vez
que a afetividade deve sempre ser o norte do direito de famlia, haja vista o seu carter
humanista e direto com o ser humano e a sua dignidade.
O afeto est elencado pela doutrina e pela jurisprudncia como base para o
direito de famlia. dispositivo normativo implcito e a ausncia da afetividade pode,
inclusive, ocasionar responsabilidades na esfera civil.
A socioafetividade, embora seja debatida na atualidade, sempre existiu, porque
toda a paternidade ou maternidade socioafetiva, que pode tambm ser biolgica ou
no.
Uma vez reconhecida a paternidade ou maternidade socioafetiva por livre e
espontnea vontade, ela no pode ser desfeita, porque o menor no deve ser tratado
como objeto e ser descartado.
Conforme se demonstrou, possvel, desde que analisado o caso concreto, que
a filiao socioafetiva prevalea sobre a biolgica, inclusive com a excluso desta
segunda.
Entretanto, deve ficar bem claro que a paternidade ou maternidade socioafetiva
no a adoo, tendo em vista que, salvo anlise de caso concreto, o genitor biolgico
no deixa de ser pai ou me pelo simples fato da criana conviver com um genitor
socioafetivo.
As responsabilidades com o menor so de todos aqueles que convivem com
ele, sendo que a doutrina e a jurisprudncia j reconhecem a possibilidade do menor
possuir sobrenomes de pais biolgicos, civis e socioafetivos, fato j regulamentado em
nosso ordenamento pela lei que ficou conhecida como Lei Clodovil.
possvel, e mais, recomendado, que o menor possa ter contato com ambos os
genitores, biolgicos e socioafetivos, se assim o desejar, j que ambos podem
representar para a criana ou adolescente as figuras paternas ou maternas. H, inclusive,

146
lei, conforme se demonstrou, que permite que os menores acrescentem os sobrenomes
dos padrastos ou madrastas, se assim desejarem.
As responsabilidades pelos menores que convivem com genitores biolgicos e
afetivos devem ser divididas, assim como os direitos sobre os menores s visitas, no
caso do relacionamento conjugal terminar.
Conforme se demonstrou, possvel tambm que ocorra a sucesso hereditria
inclusive nos casos de filiao socioafetiva, desde que o interesse no seja apenas
patrimonial no seu reconhecimento, mas tenha havido, de fato,a convivncia,
afetividade, cuidado, entre outros.
A paternidade ou maternidade socioafetiva sempre esteve presente na
sociedade, j que, frise-se, toda a filiao socioafetiva. Contudo, tem algumas que,
alm desta, representam tambm a verdade registral e biolgica.
O reconhecimento da filiao socioafetiva, desde que haja a relao pblica,
duradoura, e tanto o genitor quanto o menor se considerem pais/mes e filhos, as
obrigaes com visitas, alimentos, direitos herana, convivncia, e inclusive, aes
devido falta de afeto, podem ser possveis, mesmo que a criana possua o pai ou a me
biolgica presente, e reconhea dois ou mais genitores.
O indivduo que assume junto com seu companheiro, as responsabilidades no
cuidado, educao e filiao de uma criana no pode, simplesmente, abrir mo dessa
responsabilidade quando se cansar de ser pai/me, tendo em vista que os melhores
interesses da criana e do adolescente devem prevalecer.
Os menores devem ter o melhor ambiente possvel para se desenvolverem de
forma saudvel.
Pais e mes socioafetivas, biolgicas ou de qualquer outro tipo de filiao,
devem conviver, educar, ensinar, enfim, amar essa criana ou esse adolescente e
respeitar suas relaes de parentesco e de afeto.
A sociedade muda e se aprimora, sendo ela um reflexo direto das mudanas
ocorridas na famlia. A famlia , e sempre ser, a base social, e deve ser respeitada e
preservada como a clula-me de toda a humanidade.

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