DERECHO ROMANO I. TEMA 4.

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Fuentes del Derecho Romano
Fuentes del Derecho
En trminos generales, la palabra Ley (Lex-legis) indica vinculacin,
regulacin obligatoria, que es impuesta por quien tiene la facultad de
establecer su voluntad a otras personas, quienes la aceptan y cumplen.
La ley es la manifestacin de voluntad del pueblo organizado
polticamente, cuyos mandatos son obligatorios para todos, debe ser
elaborada y declarada por los rganos adecuados, que en el caso
romano, eran los comicios. La ley indica una deliberacin de voluntad
con efectos obligatorios.
Los romanos diferenciaron la ley, en pblica y privada, siendo la primera
una deliberacin de los rganos del estado cuyo resultado se impona a
todo el pueblo, es decir, la norma cobija al conglomerado social,
siempre. Por su parte, la ley privada implica una deliberacin de
voluntad con efectos obligatorios, es decir, la ley privada implica la
sujecin voluntaria del individuo (o los individuos) a las prescripciones
de la norma, por cuanto sera intil pensar que una persona que no ha
querido estar bajo una determinada relacin jurdica sea sometida a
esas normas jurdicas. As, la lex significa una norma vinculante entre
dos sujetos (lex privata) o entre la totalidad del populus (lex publica)
De igual manera, el derecho romano distingui la ley en otras
categoras, la de lex datae y lex rogatae. Las leyes rogadas son aquellas
que provienen del comicio, previa proposicin de un magistrado
(normalmente un Cnsul), y que luego deber ser ratificada por el
Senado, mediante la auctoritas patrum. Por su parte las leges datae son
emitidas por los magistrados en uso de las facultades otorgadas por los
comicios y que, generalmente, contienen normas administrativas; por
estas leges datae se establece el rgimen municipal.
En materia de fuentes del derecho nos referiremos a la ley rogatae, que
configura la ley como producto de la labor del rgano legislativo, es
decir, la ley en sentido estricto.
Es importante observar cmo, en la poca republicana romana, se
materializa la divisin de fuente de produccin vista como rgano que
emite la norma, y la misma norma como resultado de la labor del mismo
rgano. As tenemos que slo la ley emana del comicio y cualquier otro
acto que tenga fuerza, valor y rango de ley no necesariamente es una
ley, por cuanto, en sentido estricto, y por muy repetitivo que suene, ley
es solo aquella que proviene del rgano competente.
Concepto:
Se llama Fuente de Derecho, a todo aquello que origina la aparicin de
una norma jurdica. Se habla de fuente porque se piensa que de ella
nacen o aparecen las normas jurdicas.
Clasificacion:
Fuentes no escritas.
La costumbre.

Las mores maiorum fueron fuente formal durante la etapa arcaica. Se

llama as a los modos o estilos de vida de los antepasados,
errneamente simplificados como costumbres.
El derecho no escrito es aquel no promulgado por la autoridad
constituida, que el uso ha hecho vlido, porque la conducta de los
asociados, repetida diariamente y aprobada por el consentimiento de
todos los que la practican sin que sea posible precisar la poca de su
introduccin, equivale a norma jurdica.
En Roma, al igual que en otros pueblos, la evolucin jurdica tiene su
iniciacin en una etapa en la cual toda el derecho existente es
consuetudinario. Es que antes de la existencia del derecho escrito (lus
scriptum), se encuentran normas no escritas que, nacidas en el seno del
pueblo por el uso constante (longa consuetudo, inveterata consuetudo),
valan por conviccin general de los ciudadanos como preceptos
obligatorios, tanto para el individuo en particular como para la
comunidad en general. De ah qu se diga que la costumbre para que
fuera tal (lus non scriptum), deba reunir tres requisitos:
a. Que correspondiera a Una necesidad .social y no a una simple
tolerancia.
b. Que se mantuviera durante largo tiempo.
c. Que fuera practicada de manera constante.
El punto de partida de la costumbre, como fuente que fue del derecho
durante toda la vida romana, se encuentra en las prcticas populares o
consuetudo, de donde se deriva el nombre de derecho consuetudinario;
en las prcticas de los jueces, consecuenciales de la autoritas rerum
perpetuo similar iudicatorum (autoridad de los jueces aplicada de igual
manera a casos similares); y en las opiniones de los jurisconsultos o
responsa prudentium.
Fuentes escritas.
Las varias fuentes del ius scriptum adquirieron firmeza a travs de las
distintas pocas de la evolucin del derecho romano. Esos perodos,
segn la divisin de Eugenio Petit, una de las ms divulgadas, son
cuatro:
Desde la fundacin de Roma hasta la expedicin de la Ley de las XII
Tablas;
Desde esa expedicin de las Tablas hasta fines de la repblica;
Desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte del emperador
Alejandro Severo;
Desde la muerte del emperador Alejandro Severo (235 D.C.) hasta la
muerte del emperador Justiniano (565, D.C.).
Son aquellas fuentes que se encuentran plasmadas o tipificadas en el
ordenamiento jurdico, y que influyen indiscutiblemente en la creacin
de normas constitucionales. Para los Romanos la ley, aluda al derecho
escrito, por oposicin al derecho no escrito, lo cual se entenda de la
declaracin normativa fundada en un acuerdo. Si el acuerdo era de todo
el pueblo Romano, la ley era pblica; si se fundaba en una relacin entre

particulares, la ley era privada. De tal manera se entiende que las

fuentes escritas para los romanos eran la ley.
Se clasifican las fuentes escritas en:
a. Lex (ley):
Es lo que el pueblo manda y establece, con el nombre de pueblo se
indican todos los ciudadanos incluidos los patricios. El pueblo romano
era llamado peridicamente a comicios, el resultado de estos era una
LEX. Conceptualmente podramos decir que la LEX es el resultado de un
comicio.
En la organizacin tribal, la ley (lex) fue el producto de acuerdos
adoptados por el pueblo romano en el comitium, bien en los comicios
por curia o en los comicios por centurias. En los primeros la votacin se
haca por curias, en las cuales el voto se tomaba por individuos y tena
lugar, no solamente para establecer normas de conducta a propuesta
del Rey (rogatio), sino tambin para aprobar la designacin de un nuevo
monarca. Los preceptos que ese comicio estableca, recaan sobre
asuntos de derecho privado relacionados con la familia y la religin,
tales como la adrogacin y el testamento.
La votacin por curias, evit, tal vez con tino, que la votacin directa y
personal generara el peligro de la soberana caprichosa de la masa. Ms
no bastaba que el pueblo, en comicio, aprobara el proyecto de ley
presentado por el monarca, para tener la llamada lex rogata, puesto que
era menester, adems, la autoritas patrum o sancin del senado,
organismo creado por Rmulo con cien miembros, nmero que, con
posterioridad, se vio acrecentado o disminuido segn los vaivenes de la
poltica, pues era una asamblea deliberante orientadora de sta que,
contrariamente a lo que acontece hoy en el mundo, no tuvo funciones
legislativas sino a finales del rgimen republicano que sucedi a la
monarqua, pues, despus, durante el alto imperio, pas a compartir el
poder con el emperador y, en ltimas, en el Bajo Imperio, qued
prcticamente sin funciones.
La ley constaba de tres partes principales,
La praescriptio, con sealamiento del proponente y expresin de los
motivos de la misma;
La rogatio, que era el mismo texto de la ley; y
La sanctio, constituida por las disposiciones tendientes a asegurar su
cumplimiento y a sancionar el quebranto de la misma.
LEY DE LAS XII TABLAS ( 451 a .C .- 449 a.C)
La ley o leges en alunas fuentes, como en D. 1,2,2,4 ( Pomp, enchir,
sing.) duodecim tabularum fue dada por un colegio de magistrados con
facultades legislativas , los decemviri legibus scribundis por eso se
suele tambin quienes en una labor de tres aos (451 a.C al 449 a.C) se
encargaron de sistematizar los mores mairorum. El texto originario y
fidedigno no se no conserv , segn la tradicin, por la destruccin de
mismas en el ao 391 a.C. tras el asalto e incendio de Roma por las
huestes celtas de Brenno , aunque, segn esa misma tradicin, se

volvieron a escribir y publicar. Solo la conocemos y se ha reconstruido

por las citas y referencias de los juristas romanos y autores literarios
romanos posteriores; citas y referencias que no siempre son exactas y
fidedignas.
El tradicionalismo jurdico de los romanos los llevaba a superponer lo
nuevo a lo antiguo y por lo tanto , la ley de las XII tablas nunca fue
expresada y formalmente derogada como no lo fue , en general, la
legislacin romana- pero si superada por el Derecho posterior, algunas
de sus disposiciones tuvieron vigencia en plena poca clsica.
Sistemtica institucional de la ley de las XII Tablas
La ley de las XII Tablas nos presenta la siguiente sistemtica
institucional:
Derecho Procesal: Contemplado en las tres primeras tablas (I, II, III)
referidas naturalmente a las legis actiones; primero las legis actiones
declarativas y luego la legis actio ejecutiva de la manu iniectio.
Derecho de Familia y Herencia: Contemplados en las tablas cuarta y
quinta (IV y V ) , respectivamente.
Derecho Reales y adquisicin de la propiedad: Contemplados en las
tablas y sptima ( VI y VII ). En la tabla VI se trataba de la adquisicin de
la propiedad, fundamentalmente de los negocios llamados librales ( per
aes et libram) , la mancipatio y el nexum . El primero es acto adquisitivo
de la propiedad y el segundo es un acto de garanta con la propia
persona fsica del deudor. En la tabla VII se regulan las relaciones de
vecindad predial , sobre todo las servidumbres prediales rusticas.
Derecho Penal Contemplado en la tabla VIII en donde regulan las
conductas criminales de difamacin , encantamiento de cosechas ,
lesiones ,daos , hurto , usura , malversacin , fraude , prevaricacin ,
falso testimonio y homicidio.
Derecho Pblico (ius publicum) aunque en las XII tablas todava no
aparece la expresin ius publicum , en la tabla IX se contemplan
disposiciones de este tipo . As la categora jurdica del privilegio , el
derecho de provocatio ad populum por el ciudadano y las garantas en la
administracin de justicia.
Derecho Religioso: En la Tabla X se contemplan sobre todo los aspectos
relacionados con el ius sepulchri , As la prohibicin de inhumar o
incinerar cadveres en la ciudad ( in urbe) la prohibicin a las
ciudadanas de araarse o lamentarse llamativamente en un funeral. Las
dos ltimas tablas ( XI y XII ) fueron denominadas por la posteridad
romana como iniquarum legum o leges iniquae , sobre todo por haberse
reiterado en la tabla XI la antigua prohibicin de matrimonios , entre
patricios y plebeyos que poco despus de las ley de las XII Tablas, en el
ao 445 a.c seria derogada por la ley Canuleya . Constituan la clase
social de los patricios aquellos grupos familiares que tenan tal
conciencia de abolengo en la historia de roma eran los plebeyos .Tanto
unos como otros eran ciudadanos (civis) romanos y la discriminacin era
nicamente social. Por otra parte, se contempla en esa Tabla XI un

aspecto fundamental para el derecho y la religin como es el calendario

y en relacin con el derecho, los diez fasti ( das hbiles) y los diez
nefasti ( das inhbiles) para litigar . La tabla XII presenta un carcter
residual porque se contempla en ella los prstamos de dinero para fines
religiosos y otros asuntos civiles y penales no tratados en las tablas
anteriores y sobre la validez de las decisiones de las asambleas
populares.
La ley del talin y la ley de las XII Tablas
Como es sabido, la primera formulacin histrica, es decir escrita o
textual de la ley del talin aparece en el denominado cdigo de
Hammurabi ; rey asirio de babilonia entre 1728 a.C 1686 a.C y
coetneo del patriarca Abraham . Una segunda formulacin escrita
antigua aparece en unas de las obras del Patriarca Moiss , coetneo de
Ramss II (1290 a .C 1224 a .C ) y su sucesor Menapthah ( 1224 a. C
1214 a.C) de las XIX dinasta en el xodo 21,1 : Pues bien , la ley de las
XII tablas tambin recoge la ley del talin pero superndola. Se puede
confrontar as en la disposicin decenviral el arcasmo de la ley de las XII
tablas y tambin su progresismo jurdico .La ley de las tablas 8,1 dice:
Con anterioridad a este mos mairorum que puede ser anterior a la
misma ley las XII Tablas , la injuria en su modalidad de la ruptura
(amputacin) de un miembro corporal se persegua mediante la
venganza de la familia o gens de ala victima; esa venganza era
desproporcionada a la injuria causada .Con el mos mairoum que aparece
en las ley de las XII tablas , en el cual se contempla la ley de talin , esa
venganza adquiere proporcionalidad y en ese sentido , la ley de talional
fue progreso jurdico .Sin embargo , en esa misma disposicin decenviral
, se supera la ley del talin mediante el pacto (voluntario) de la
indemnizacin pecuniaria . El siguiente paso , ser el de la
indemnizacin pecuniaria ex lege.
Las obras de Justiniano
De todas aquellas maravillosas obras podramos decir que es el punto de
vista jurdico de la mayora de los juristas ms destacados de toda la
poca romana; y desde el punto de vista de la legislacin Justiniana, las
novelas vienen a ser ms importantes por ser la produccin jurdica de
Justiniano; y las Institutas, desde el punto de vista de la enseanza. Toda
esta obra se perdi desde la cada del imperio Romano. La obra jurdica
de Justiniano tiene tres aspectos de importancia:
I. Desde el punto de vista histrico: Esta obra se preserv a travs del
tiempo y de la barbarie, toda la tradicin romana, por cuanto una vez
que se produce la expulsin de los brbaros que mantenan el Imperio
de Occidente, la obra jurdica de Justiniano vuelve a entrar el periodo de
vigencia.
Sus obras se aprecian a travs del tiempo al ser estudiadas por todos, ya
que sobresale su inteligencia y la voluntad perseverante de sus obras
que al pasar del tiempo son estimadas.
II. Desde el punto de vista de su codificacin: Comprende todos los

aspectos del derecho positivo romano que se haba desarrollado desde

la poca clsica en razn que no slo se codifican las clsicas
constituciones imperiales promulgadas desde el reinado de Adriano, sino
que tambin se codifica la jurisprudencia, es decir, todas las obras
escritas y publicadas por los jurisconsultos clsicos que haban obtenido
el ius publicae respondendi, es decir, la facultad de responder consultas
jurdicas con fuerza de leyes.
Por haber tenido la intencin, aparentemente, de transmitir a los siglos
futuros lo esencial del derecho romano y a su vez el ingenio de aplicarlo
a la vida y a las costumbres de su tiempo.
III. Desde el punto de vista legislativo: En virtud que Justiniano le da
fuerza legal a todas las partes de las cuales dividi el corpus iuris civilis
hacindolas normas de carcter obligatorio para todos los ciudadanos
romanos.
Es justo reconocerlo como el autor de excelentes reformas, ya que
nunca sale de un tema sin dar la solucin definitiva. Sus leyes son
inelegantes, y enemigo de las sutilezas.
Los trabajos de Justiniano tiene un doble carcter: a) en primer lugar es
una obra de codificacin, obra completa abrazando todas las partes del
derecho, el jus y las leges; b) es tambin una obra de legislacin.
Justiniano no se contenta slo con codificar; da fuerza de ley a todas sus
complilaciones, a las Institutas, al Didesto y al Cdigo. Prohbe el
comentario del Digesto con el objeto de evitar controversias y
nicamente permite traducir su texto al griego con tal de que la
traduccin sea literal; hacer sumarios (ndices) o en fin, completar las
disposiciones de un ttulo.
Realizada la obra justinianea, Justiniano pretendi impedir comentarios
sobre ella, o al menos sobre el digesto, permitiendo slo versiones
literales, resmenes, pasaje, etc., pero, realmente esa prohibicin en s
misma, hizo que se desarrollara su interpretacin y hubo trabajos de
doctrina, ndice, cuadros sinpticos, en los cuales existen comentarios
interpretativo. Podemos citar de los jurisconsultos bizantinos despus de
Justiniano, y de las cuales se tiene conocimiento por las compilaciones
oficiales que llevaron a efecto los emperadores de Bizancio y por juristas
de fines de siglo VI, por citas hechas en las baslicas.
b. Plebiscitos:
Es, a lo que la plebe manda y establece. Los plebiscitos serian tambin
el resultado de comicios, pero sin la intervencin de los patricios. Estos
comicios recibieron el nombre de concilios de la plebe y lo que en ellos
se resolva tomaba el nombre de Plebiscitum.
Los plebeyos, a consecuencia de su primera secesin en el ao 494,
A.C., lograron de la clase dominante, la designacin de los tribuni plebis,
magistrados de extraccin plebeya, creados para defender a su clase de
la patricia, con personalidad inviolable y con derecho de veto respecto
de las decisiones adoptadas por los cnsules que resultaran lesivas a la
plebe. Tales tribunos, con afanes de popularidad, dieron por convocar a

los plebeyos para tomar decisiones, reuniones que originaron los concilia
plebis, cuales, precisamente, desde el ao 471 A.C., pasaron a elegir a
los tribuni, con iniciativa en la legislacin. El plebiscito fue, entonces, lo
que la plebe, en sus reuniones, mandaba y estableca; Plebiscitum est
quod plebs iubet atque constituit. Esas decisiones, en un principio, no
obligaron a todo el pueblo romano, puesto que los tribunos carecan de
potestas para convocar a los patricios; pero a raz de la Lex Hortensia
(alrededor del ao 287 A.C.), las determinaciones de las asambleas
plebeyas adquirieron valor general. Su importancia fue mayscula
durante el rgimen republicano iniciado en l ao 509 .C (cuando se
produjo la cada de la monarqua) y concluido en el 27 A.C. (con el
advenimiento del imperio), pues en las luchas internas de la sociedad
romana, los plebeyos lograron que uno de los dos cnsules -Jefes del
gobierno de la Repblica perteneciera a la plebe.
Al adquirir los plebiscitos fuerza obligatoria general, poca diferencia
tuvieron con la ley, la cual, segn Papiniano, es un precepto general. Sin
embargo, aunque materialmente ambas fuentes del derecho llegaron a
tener igual significacin, formalmente eran distintas, pues la lex rogatae
era la sometida a consideracin del pueblo romano para aprobacin en
los comicios. Tambin se habla de la lex datae, pero esta era el precepto
dado por el magistrado en virtud de su ius edicendi.
c. Senadoconsultos:
Es lo que el Senado manda y establece, pero no es cualquier resolucin
del Senado, sino aquella en que es interrogado por el emperador sobre
alguna cuestin jurdica.
El Senado en Roma no tuvo funciones legislativas, sino solamente de
asesoramiento y consejo; pero con el transcurso del tiempo, y dado que
el crecimiento de la ciudad torno difcil la convocatoria del pueblo para
que votara leyes en los comicios, la corporacin senatorial adquiri
atribuciones parecidas a las legislativas y pas a dirigir los negocios
pblicos prcticamente a partir de la Repblica. De ese modo se
constituy el senado en director de los cnsules y pretores, del culto y
del ejrcito; en el responsable de la celebracin de tratados
internacionales; en el encargado de decretar las contribuciones; y en el
obligado a declarar la patria en peligro, con la consiguiente designacin
de dictador.
El Senado era convocado por el rey, por los cnsules, por los pretores,
por los tribuni plebis y en ultimas por el emperador. La propuesta del
senadoconsulto era hecha por el convocante a travs de una oratio y en
la poca imperial por el emperador mediante carta o per epstolam. El
dictamen del senado o senadoconsulto constaba, entonces, de dos
partes: La oratio o explicacin de sus fundamentos y la senatus-consulta
propiamente dicha, que vena a ser lo resuelto o dispuesto.
En el imperio fueron dictados muchos, siendo una de las ms
importantes fuentes del derecho objetivo romano; pero, a guisa de
ejemplos, valga citar el neroniano, que determin la forma en que

deban redactarse los testamentos; el veleyano, que estableci que las

mujeres no podan obligarse mediante fianzas; y el macedoniano, que
prohibi hacer prstamos a los hijos de familia.
d. Constituciones de los emperadores:
Son decisiones del emperador. Segn Ulpiano, estas decisiones son
fuente de Derecho, en virtud de que cada Emperador recibe esa
potestad de la LEX por la que el pueblo lo designo.
Constitucin del prncipe era lo que l emperador estableca por edicto,
decreto, mandato y rescripto, sin que llegara a dudarse de que tena
fuerza de ley.
Los edictos eran aquellas constituciones contentivas de disposiciones
generales aplicables a todos los ciudadanos y sin las limitaciones de los
edictos de los dems magistrados.
Los decretos eran resoluciones judiciales.
Los mandatos eran rdenes imperiales dirigidas a los lugartenientes,
sobre el manejo de las cosas adscritas a sus empleos.
Los rescriptos eran las respuestas del emperador a consultas sobre
derecho o aspectos jurdicos concretos y que podan ser dadas por carta
o, a continuacin del mismo pliego contentivo del interrogante.
Las instituciones gayanas parecen dar a entender que bajo la
denominacin genrica de epstola, eran comprendidos los rescriptos y
los mandatos; pero la mayora de los autores de derecho romano aplican
la palabra rescripto, que literalmente significa respuesta escrita, como
comprensiva de las epstolas y mandatos, tal vez porque unas y otros se
emitan por escrito.
e. Ejercicios del Ius Edicendi. Los edictos de los magistrados
Durante la poca monrquica, comprendida desde la fundacin de Roma
hasta el advenimiento de la Repblica, la soberana radic en el pueblo,
el cual fue legislador y autoridad mxima judicial, siendo el rey el
ejecutor mximo, auxiliado por funcionarios menores que no llegaron a
tener la categora de magistrados.
La magistratura naci, realmente, con ocasin de la Repblica, por
cuanto el Estado, que es una persona ficticia, estaba incapacitado para
obrar por s mismo y se hizo necesaria la existencia de funcionarios que
ejercitaran la soberana, con sus dos manifestaciones fundamentales: La
Potestad -facultad de imponer normas de conducta- y el imperio
facultad de ejecutar o hacer cumplir las normas de conducta.Surgieron as los magistratus populi romani, quienes, como sucesores de
los- reyes, pasaron a ser los vectores del poder pblico, pero sin
desvincularse de la organizacin religiosa que dominaba toda la
conducta pblica del romano, e, incluso, los actos de la administracin,
al extremo de que si se iba a votar una ley, primero haba que consultar
a los dioses para que quedara en claro si estos eran o no propicios; y
cuando de hacer una declaracin de guerra se trataba, era menester los
sacrificios a los dioses para buscar el favor de stos. Es ms, el Colegio
de los Pontfices, presidido en la monarqua por el mismo rey, fue el

depositario del derecho, como el representante de la autoridad divina,

razn por la que le corresponda decir la forma en que deba
administrarse la Justicia. A la cada de la monarqua, ese papel lo asumi
el Pontifex Maximus, rol que en la etapa imperial asumieron los
emperadores.
Los magistrados, sucesores del rey en el manejo del Estado, fueron:
Los cnsules, cuales, en nmero de dos, pasaron a ser los jefes del
ejecutivo en la Repblica. Gobernaban conjuntamente, pero con la
intercessio o derecho de veto, facultad que les permita objetar las
determinaciones del colega cuando las consideraban nocivas. Duraron
hasta la terminacin de la repblica con las funciones propias y si en un
principio fueron patricios, a partir del aos 367 A.C., los plebeyos
llegaron a esa magistratura, pues, por lo menos uno de los dos, deba
pertenecer a la plebs.
Los dictadores, aparecieron tambin durante la Repblica, a
consecuencia de las amenazas de los Tarquines, expulsados del gobierno
junto con la cada de la monarqua. La dictadura se hizo necesaria para
contener a aquellos; pero despus se recurri a ella, siempre que la
nacin romana afrontaba conflictos blicos, a requerimiento de uno
cualquiera de los cnsules y por orden del senado, con lo; que los
patricios recupera ron su anterior preeminencia.
Los tribunos de la plebe, de quienes ya se habl, y que surgieron para
proteger los intereses de la plebe, siendo sus asistentes los aediles
plebis, ediles plebeyos, llamados as por haber sido guardianes del
archivo de la plebe en el templo de Ceres y tenan atribuciones policivas.
Los censores, quienes aparecieron a virtud de la reforma del monarca
Servio Tullo, para el establecimiento de los comicios centuriados, cuales
asumieron la responsabilidad de su eleccin posteriormente, en nmero
de dos, para turnos de 18 meses. Eran los encargados de la elaboracin
del censo de impuestos, ciudadanos (con sealamiento de clase y tribu)
y lista para el senado, motivo por el cual disfrutaron de amplia in
fluencia poltica. A partir del ao 403 A.C., pudieron ser censores los
plebeyos y la Lex Publilia Philones, del 338 A.C., prescribi que uno por
lo menos, deba ser plebeyo, Como tambin, deban velar por las buenas
costumbres, pudieron, incluso, llegar a declarar indignos a los cnsules.
Los cuestores, eran los encargados de manejar la contabilidad del
Estado romano y los recursos pblicos. Existieron en la monarqua y
desapareci ron con la llegada de la Repblica; pero resurgieron en 421
.C., para ser designados por los cnsules en numero de dos. Ms tarde
fueron nombra dos por los comicios tribunicios en nmero cada vez
mayor (2,4,8), con el agregado de funciones en la persecucin y castigo
de asesinos.
Los ediles curules, fueron dos, jefes de polica sin imperium, con
atribuciones similares a las de los ediles plebeyos, pero ms elevadas.
Su nombre de curules se deriv del derecho a la silla judicial
transportable (silla curulis), indispensable para el ejercicio de la

jurisdiccin comercial que detentaron.

Los pretores, Aparecieron n l ao 367 .C. y desde el 337 A.C., los
plebeyos pudieron serlo. Eran elegidos para periodos de un ano por los
comicios centuriados y con poder impositivo (imperium). Son los ms iin
portantes de los magistrados en lo que concierne al estudio del derecho
romano, puesto que reunia en s funciones ordenadoras generales y las
de ejercer ante todo la jurisdiccin (iurigdictio). Desde el ano 242 A.C.,
tal funcin fue dividida entre dos pretores, el pretor urbanus y el pretor
peregrinus. Ms an, para la administracin de la justicia en los
territorios ultramarinos producto de las dos guerras pnicas, fueron
creados otros 4 pretores. El Pretor urbanus, estaba llamado a intervenir
en los litigios que se suscitaban entre los ciudadanos romanos, regidos
por el ius civile y, por tanto, sujetos a normas legales precisas. En
cambio, el pretor peregrinus intervena en los litigios entre peregrinos, o
de estos con los ciudadanos romanos (inter cives et peregrinus).
Los edictos de los magistrados, productos del ius edicendi, dieron
nacimiento al derecho honorario. Ese ius edicendi tena por lmite el
mbito de las funciones del magistrado, en forma tal que cada uno lo
utilizara conforme a las atribuciones propias. De entre los edictos, por su
influencia en el derecho romano, sobresalan los de los pretores urbano y
peregrino, al igual que el del edil curul en la ciudad de Roma; y fuera de
sta, los de los gobernadores y cuestores.
Los edictos de los magistrados se orientaban a la aplicacin del derecho
civil; a la complementacin de ste, cuando se vivan situaciones no
previstas en l; y a la correccin de ese derecho civil cuando las normas
que contemplaba acusaban rigidez o eran inequitativas.
El pretor, al asumir la magistratura, generalmente aceptaba normas de
su antecesor (pars translatitia), aada nuevas (pars nova), o
abandonaba otras (pars caduca). El nuevo edicto, al cual el pretor habra
de ceir su actuacin durante el ao de sus funciones, constitua el
edictum annuum o perpetum, en contraposicin al edictum repentinum,
que era tanto como una decisin del pretor para resolver casos no
previstos en aqul.
El mencionado edicto perpetuo (con vigencia de un ao), no debe ser
confundido con el llamado Edicto Perpetuo de Salvio Juliano. Est fue
una compilacin efectuada por Salvio Juliano a instancias del emperador
Adriano en el ao 131 de la era cristiana. Comprenda los diversos
edictos excedidos antes por los Pretores urbanos y peregrinos desde la
creacin de la pretura en el ao 367 A.C., edictos que fueron formando
un derecho ms justo y equitativo que el riguroso derecho civil. Y a
consecuencia de la promulgacin de la codificacin de Juliano, un
senado consulto dispuso que los pretores no lo modificaran, pues deban
aplicar el trabajo de Juliano en su contexto, sin perjuicio de que, en caso
de duda, se recurriera al emperador para allanar la dificultad.
Algunos magistrado, principalmente en pocas de la repblica, tenan la
facultad de dar edictos que era una forma de programa de accin. El

uso preponderante de esta fuente fue por parte de los pretores que
emitan un edicto que era una suerte de listado de acciones judiciales. El
ius edicendi (derecho de publicar edictos) luego fue asumido por los
emperadores.
f. Respuestas de los juristas:
Algunos juristas tenan la facultad de dar respuestas a consultas
jurdicas, que despus (por una u otra razn) se convertan en
obligatorias para los jueces.
Conforme a las Instituciones de Gayo, las respuestas-de los prudentes
los juicios y opiniones de aquellos que tenan permiso de sentar derecho,
con el agregado de que cuando las opiniones de todos aquellos eran
unnimes tenan fuerza de ley; en tanto que cuando eran divergentes, el
Juez poda seguir la que le satisfaciera.
Tito Livio sostiene que el conocimiento del derecho fue largo tiempo
privilegio exclusivo del Colegio de Pontfices, a quien corresponda dar fe
del derecho vigente, interpretarlo, sealar los das fastos (dies fasti) en
los cuales poda ser administrada la justicia y elaborar las frmulas a las
que deban sujetarse las peticiones de justicia de los ciudadanos. De ah
que se sostenga que para entonces el derecho era de carcter
eminentemente secreto.
Fue en poca de Augusto, quien quiso reunir la totalidad de los poderes
del Estado, cuando dicho emperador opto por conceder a los
jurisconsultos adictos a su rgimen el ius respondendi ex autoritate
principis (derecho de responder con autoridad del principe) o ius publico
respondendi (derecho pblico de respuesta).
Aparecieron as dos categoras de juristas: la de los oficialmente
autorizados para responder el derecho, y la de aquellos que deban
moverse simplemente en el mbito privado y doctrinal. Mas, a medida
que el derecho se iba perfeccionando, las responsa prudentum se
fueron aplicando, por extensin, a los casos semejantes, hasta cuando
Adriano dispuso que los jueces deban fallar de acuerdo con las
opiniones de los prudentes, siempre y cuando estas fueran uniformes.
Pero al sobrevenir la decadencia del Imperio y, con ella, la del derecho,
se abus de las citas, con secuela de que los jueces, al finalizar el
imperio pagano, se limitaran a dictar sus sentencias con apoyo en un
criterio cualquiera proveniente de prudentes y que estimara avenible al
caso. Tal estado de cosas dio lugar a que en el Bajo Imperio, el
Emperador Teodosio II, expidiera la llamada Ley de Citas, segn la
cual, solo podran servir de fundamento a los fallos, las opiniones de los
jurisconsultos Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino; que si ellas
no eran concordantes, deba prevalecer el criterio mayoritario; y que si
esa mayora no era obtenible, porque alguno de tales jurisconsultos no
hubiese tratado la materia, prevaleca la opinin de Papiniano; pero que
si ste no haba hecho pronunciamiento alguno respecto al caso, el juez
quedaba en libertad de escoger. La cita operaba a travs de las obras
dejadas por los mentados jurisperitos, puesto que para la era de

Teodosio II, ya ellos haban fallecido.

El carcter de fuentes del Ius Civile, que tuvieron las respuestas de los
jurisconsultos, la evidencia el hecho de que las Pandectas o Digesto son,
en sus 50 libros, ni ms ni menos exposicin ordenada de esas
respuestas.
Se entiende por interpolaciones aquellas alteraciones realizadas por los
compiladores en las obras de los juristas citados en al da, instituciones,
leyes o principios jurdicos que a su juicio lo ameritaban de acuerdo a las
nuevas circunstancias histricas.
El estudio de estas interpolaciones ha sido hecha de manera exhaustiva
por algunos estudios dedicados en especial a ellas, entre ellos podemos
mencionar a Cuyacio y la escuela, despus de estos y ms
modernamente a Bonfante
Publicado por Luis Saavedra en 19:57
DERECHO ROMANO I. TEMA 5. LA JURISPRUDENCIA
LA JURISPRUDENCIA EN ROMA
La nocin actual de jurisprudencia, incluso reconocida y aceptada por
los ms actuales y revolucionarios autores, tuvo sus inicios en Roma
antigua, que se considera la cuna de la ciencia jurdica de los sistemas
latinos; as pues, la tradicin jurisdiccional romana que, sirvi a nuestro
concepto moderno de jurisprudencia, se dividi en cuatro etapas:
arcaica, preclsica, clsica y postclsica.
El origen de la ciencia del Derecho Occidental est en la jurisprudencia
romana, lo que no deja de ser llamativo. Mientras que muchas otras
tradiciones de la cultura occidental (por ejemplo, la escultura, la
literatura o la filosofa) suelen remontarse a la Grecia clsica, en el caso
de la jurisprudencia el punto de partida es Roma Cul es la razn de
ello? Desde luego los griegos poseyeron un Derecho, llevaron a cabo
importantes obras legislativas (como la de Soln en Atenas o la de
Licurgo en Esparta) y escribieron tratados de filosofa del derecho de
valor duradero, pero no conocieron la figura del jurista, del profesional
del derecho. Quienes desempeaban las funciones jurdicas (de jueces,
abogados, legisladores, etctera), tanto en Grecia como en otros
pueblos de la antigedad clsica, no posean una especial preparacin
jurdica, sino que eran hombres polticos, expertos en retrica, miembros
de clases superiores. La figura del jurista es una creacin original de
Roma, pero el jurista romano, por lo menos, en el periodo de mximo
desarrollo de la jurisprudencia, no era un operador del derecho, sino
quien posea y elaboraba los conocimientos tcnicos necesarios para la
realizacin prctica del Derecho.
A) POCA ARCAICA (JURISPRUDENCIA DIVINA)
Este perodo comienza con la fundacin de Roma en el ao 753 A.C. y
concluye aproximadamente en el ao 450 A.C. con la creacin de la Ley
de las XII Tablas.

Esta primera etapa estuvo influenciada por la cultura griega, cuyo

pensamiento filosfico y jurdico estaba fuertemente inspirado en
cuestiones de ndole divina, es por eso, quiz, que los ms antiguos
juristas de los que se tiene noticia eran sacerdotes del Estado o
sacerdotes pblicos en cuyas manos estaban la aplicacin y el desarrollo
del derecho sacro, es decir, se trataba de sacerdotes que pertenecan a
Colegios de Pontfices o Colegios Sacerdotales; es por ello que los
criterios jurisdiccionales existentes en esa poca, eran criterios o
doctrinas jurisprudencias pontificias o sacerdotales, caracterizadas por
ser incontrovertibles e incuestionables, dado su origen divino.
La jurisprudencia romana tuvo su origen en el Colegio de los pontfices,
asesores tcnicos, primero de la justicia real y ms tarde de los cnsules
y los pretores. Sus conocimientos del derecho estaban relacionados con
la ciencia de la religin y la astrologa. Su misin era interpretar la
voluntad divina, clave, para los antiguos, de todo el orden jurdico.
Como dato relevante, debe mencionarse que, es en esta poca, cuando
se crea la Ley de las XII Tablas que constituye el ms antiguo e
importante antecedente legislativo del derecho romano. Esta poca
concluy a finales de la Repblica, en el ao 304 A. C. y a partir de
entonces la jurisdiccin reservada a sacerdotes y escribas, se torn laica
y pblica.
En el ao 462 A.C. durante un largo periodo en el cual estuvieron
enfrentados patricios y plebeyos, el tribuno Trentilio Arsa propuso el
nombramiento de cinco magistrados que redactasen unas normas con el
fin de suavizar las diferencias entre los dos grupos sociales antes
mencionados, la norma propona establecer un cierto parmetro de
igualdad entre estas dos clases sociales, sin embargo dicha propuesta
no fue aceptada por los patricios.
En el ao 454 A. C., los tribunos propusieron de nuevo la idea de una ley
igualitaria para patricios y plebeyos, la cual en esta ocasin s fue
aceptada, con algunas reservas que impedan que los plebeyos formaran
parte de la comisin legislativa. Con motivo de la aceptacin, se envi
una embajada a Grecia para que estudiasen las leyes de aquel pueblo, a
cuyo regreso se suspendieron la actividad de las magistraturas
ordinarias, tanto patricias como plebeyas, y se nombraron nuevas
magistraturas que se denominaron decenviri legibus scribundis,
presididos por Apio Claudio, y estos gobernaron satisfactoriamente
durante un ao y presentaron diez tablas para su aprobacin en los
comicios.
Al terminar el mandato, los decenviros, con el pretexto de que an
faltaban dos tablas por redactar, hicieron que se nombrase un nuevo
decenvirato, del que formaron parte alguno de los que integraron el
primero y tres plebeyos. El segundo decenvirato gobern
despticamente y redact dos tablas que resultaron ser inicuas para la
plebe ya que inclua la prohibicin una prohibicin de matrimonios entre
patricios y plebeyos.

Los sucesos, segn los historiadores, culminaron en una revuelta que

tuvo lugar en el ao 449 A.C. durante la que fueron derrocados los
decenviros, restaurndose el consulado. A los dos primero cnsules se
les atribuy una ley denominada Valeria Horatia, en la cual se
reconocan a los tribunos de la plebe y se declaraba inviolable su
persona. Estos cnsules grabaron en bronce las XII Tablas. Las cuales se
convirtieron en un hito histrico de tal importancia que, segn se dijo en
su oportunidad por Cicern, los nios las tenan que aprender de
memoria en la escuela lo cual se prolong durante varios aos y si bien
anteriormente los detalles de las doce tablas pasaron oralmente de
padres a hijos, varios aspectos de este tema educativo romano se
contuvo en volmenes denominados Fastos Consulares, Libros de los
Magistrados y Anales Mximos.
Por su parte, Livio declar que la Ley de las XII Tablas era la fuente de
todo el derecho pblico y privado, y en otro episodio, Pomponio se refiri
a ella con la misma metfora manifestado que de ella comenz a fluir el
ius civile, es decir, el derecho de la ciudad de Roma.
En la Roma Arcaica eran los sacerdotes quienes disponan de frmulas
rgidas para la celebracin de los contratos y los ritos procesales. El
colegio sacerdotal designaba cada ao a uno de sus miembros para que
diera consultas jurdicas al pueblo, basndose en estas frmulas
monopolizadas por el sacerdocio y registradas en los LIBRI
PONTIFICALES. Un factor adicional que explica tan destacada posicin de
los hierofantes en la vida jurdica estriba en el hecho de que stos eran
casi los nicos que saban leer y escribir.
Las XII Tablas eran un cuerpo normativo completo pero escaso en
regulacin especfica, la particularizacin de cada regla a casos
concretos corresponda a los pontfices encargados de su manejo a
quienes se les proporcionaba un poder excepcional que se llamaba
interpretatio y el resultado de esta facultad extraordinaria era la
creacin de nuevas reglas particularizadas en casos concretos, a las
cuales, con el paso del tiempo siguieron en otra etapa posterior las
interpretaciones laicas de juristas distintos de los sacerdotes que ms
adelante discurri en la evolucin del ius civile y la aparicin posterior
de instituciones como la responsa y el ius publieci respondiente.
La gran libertad interpretativa de la que gozaban los pontfices fue
considerablemente restringida, no por la Ley, sino por los mismos
pontfices mediante el desarrollo de edictos.
En esta poca, la jurisprudencia era considerada una labor propia de los
pontfices quienes tenan competencia en cuestiones de derecho
sagrado y tambin de derecho civil ya que el derecho estaba
profundamente vinculado a la religin. Los pontfices eran los intrpretes
supremos del fas o voluntad de los dioses y de las antiguas mores o
costumbres que formaban el ncleo principal del derecho arcaico.
B) POCA PRECLSICA (LA RESPONSA Y LA SECULARIZACIN DEL
DERECHO)

Una vez que la jurisdiccin y la jurisprudencia se volvieron laicas y

pblicas, surgieron los prudentes (ius peritus o ius prudens, es decir,
conocedores prcticos del derecho) que eran juristas que no pertenecan
a los colegios de pontfices, quienes empezaron a emitir opiniones,
preparar estudios y brindar asesoras a las que se llam responsa.
Estas ltimas se hacan consistir en opiniones o argumentos para
asesorar en forma eficiente y oportuna a los ciudadanos romanos, al
Estado e incluso se referan a temas jurisdiccionales, adems de que
generalmente se emitan sin obtener a cambio remuneracin alguna, lo
cual les vali a los jurisconsultos el reconocimiento y la obtencin de un
gran prestigio cvico; se trataba de casos o supuestos concretos que
motivaban una respuesta o decisin del jurisprudente; sin embargo, con
el transcurso del tiempo, la libertad para emitir la responsa provoc su
corrupcin y creacin excesiva, lo que trajo consigo desconfianza y
dispersin en la produccin jurdica de teoras, opiniones y asesoras
absurdas e insostenibles que paulatinamente llevaron a la extincin de
dichas prcticas.
A la responsa es factible considerarla como un antecedente de la nocin
actual de jurisprudencia en razn del manejo de doctrinas para la
solucin de un negocio jurdico concreto.
Paulatinamente la funcin jurisprudencial se fue secularizando; esto es,
de religiosa (pontificial) se convirti en laica. En este proceso podemos
sealar tres grandes momentos: el primero cuando Cneo Flavio,
secretario de un sacerdote, public las frmulas procesales (ius
Flavianum), en 304 A. C., cincuenta aos ms tarde, en 254 A. C. el
primer pontfice plebeyo, Tiberio Coruncaino, comenz a dar consultas
pblicas sobre materia de derecho y, finalmente, en 204 A. C., Sexto Elio
Peto, public su tripartita, obra en tres libros que constituye el primer
tratado sistemtico de derecho y se refiere a las XII tablas, su
interpretacin y a las frmulas procesales (ius aelianum). As, el derecho
dej de estar bajo el exclusivo dominio de los pontfices y su
conocimiento se hizo pblico.
Es decir, a fines de la Repblica, ya generalizado y secularizado el
conocimiento del derecho, empiezan a emitir libremente dictmenes
juristas profanos, que no pertenecen al Alto Colegiado Sacerdotal, y que,
naturalmente, carecen de la autoridad oficial necesaria para atribuir a
sus opiniones fuerza obligatoria.
C. POCA CLSICA (EL IMPERIO DE AUGUSTO Y EL IUS PUBLIECI
RESPONDIENDI)
A la poca anterior, sigui la clsica con el principado de Augusto y
termin con la muerte del emperador Alejandro Severo en el ao 235 D.
C.
Durante esta poca, la doctrina jurisdiccional adquiri carcter oficial y
alcanz su mximo esplendor, al grado de ser reconocida como el
elemento ms importante en la estructura del derecho romano, toda vez
que, detrs de la prctica del pretor y de la legislacin popular, que tuvo

sus inicios en el periodo anterior a travs de la responsa, se encontraban

los consejos de carcter tcnico emitidos por verdaderos juristas; el
emperador Augusto confiri a la responsa durante su gobierno el
carcter de figura pblica y alent su prctica entre los jurisconsultos
mediante su estatalizacin u oficializacin en virtud del otorgamiento de
autorizaciones imperiales que validaban pblicamente su emisin.
La caracterstica fundamental de la jurisprudencia de la poca clsica es
el anlisis casustico llevado a cabo por los juristas. Su actividad
fundamental consista en la elaboracin de respuestas, de soluciones, a
los casos que les planteaban los particulares y que tenan fuerza
vinculante para los jueces, en virtud de la autoridad que le conceda el
prncipe a los juristas ms destacados (el ius respondiendo ex
auctoritate principis).
De acuerdo con lo anterior, es posible afirmar que el mrito de la
doctrina jurisdiccional romana producida durante la poca clsica no
radic ni en la labor terica, ni en su produccin legislativa, sino
fundamentalmente en la forma en que los juristas resolvan y proponan
la solucin justa y equitativa de las cuestiones que cotidianamente iban
sucediendo, es decir, los romanos otorgaban gran valor al conocimiento
del iuris prudens, o jurista prudente y no de la ley, es por eso que el
saber del jurisconsulto romano se pondera a travs de su hbito prctico
para interpretar rectamente las leyes y aplicarlas oportunamente a los
casos que se les presentaban.
La vida profesional de los jurisconsultos romanos cumpla varias
funciones: respondere, cavere, agere y scribireLa primera de ellas
consista en dar consultas verbales sobre casos prcticos; el cavere en
redactar documentos jurdicos; el agere en asistir a las partes durante el
litigio y, finalmente, el scribere, en elaborar obras doctrinales de
derecho, adems de la labor docente que tambin desempeaban.
Durante la Repblica ya nos encontramos con grandes jurisconsultos:
Quinto Mucio Escvola, el primero que realiz una compilacin del
derecho de la poca en su obra Ius Civile, de 18 libros; Aquilio Galo,
alumno del anterior, quien escribi numerosas obras y Servio Sulpicio, el
primer comentarista de los edictos del pretor.
Bajo ese contexto, el emperador Augusto pretendiendo erradicar los
resabios dejados por los juristas ulteriores, as como aprovechar la
sabidura de los jurisconsultos de su poca, en beneficio de sus fines
polticos, decidi limitar su proliferacin, facultando nicamente a los
ms destacados para que slo ellos pudieran emitir dictmenes en
nombre del emperador.
Otorg, en los comienzos de la era cristiana, el ius publice respondendi
ex auctoritate Principis a los ms notables juristas de la Roma Imperial,
lo hizo en virtud de su reconocida calidad de iuris prudentis, es decir, de
poseedores, en grado eminente, de una especial forma de conocimiento
jurdico: el prudencial. Papiniano, Ulpiano, Gayo, Paulo y Modestino, se
destacaban entre los hombres de derecho romano por su especial

aptitud para investigar cul era la solucin justa para cada uno de los
casos concretos sobre los que se les consultaba. Ese conocimiento
acertado de lo que era derecho en cada situacin singular -llamado iuris
prudentia- dio posteriormente el nombre, por una derivacin lingstica,
a la ciencia del derecho y a las normas que tienen su origen en las
sentencias de los tribunales. Pero con el transcurso del tiempo, el uso de
la palabra se fue restringiendo a estas dos acepciones derivadas, sobre
todo a la ltima, sin que el conocimiento de lo justo concreto conservara
el clsico apelativo de prudencial. Lo que es ms, la misma palabra
prudencia fue objeto de un paulatino descrdito, pasando a significar
la simple cautela o una actitud de apocamiento o de temor excesivo;
para el lenguaje vulgar, el prudente se transform de un virtuoso en
un timorato, siempre dispuesto a evitar cualquier riesgo o aventura.
Resultaba difcil, por ello, hablar de prudencia jurdica como de un
modo especial e indispensable de conocimiento del derecho, por lo que
pas al olvido la acepcin primera del trmino, que designaba al
conocimiento de lo justo en su mxima concrecin.
La interpretatio prudentium constituye la parte nuclear del ius civile
clsico, el ius civile propiamente dicho consiste en la sola interpretacin
de los prudentes (Digesta o Digesto de Justiniano 1,2,2,12). La actuacin
del jurisconsulto republicano se desenvuelve a travs de las siguientes
actividades: a) respondere, siempre y cuando el prudens interpreta al ius
y emite opiniones y dictmenes generalmente a propsito de un juicio y
a solicitud de magistrados, jueces y particulares; b) cavere, cuando
asiste y aconseja a los particulares en la redaccin de clusulas
explicndoles la importancia y alcances de los tecnicismos jurdicos,
actividad sta, ms propia de los notarios (tabelliones); c) agere,
cuando asesora a los litigantes y a sus defensores (oratores, advocati),
siendo estos ltimos los que en la prctica abogan por las partes en
juicio; d) scribere, al elaborar y publicar literatura jurdica a travs de
responsa (respuesta a consultas), quaestiones (sobre casos reales o
imaginarios con fines didcticos), digesta (colecciones ordenadas con
comentarios y casos prcticos), comentarios ad Sabinum (acerca del ius
civile) y ad Edictum (acerca del ius honorarium), as como monografas
relativas a materias especficas del Derecho privado.
Al lado de las fuentes autoritarias del derecho todas entorpecidas en
mayor o menor grado en su eficiencia por haber sido en ciertos
momentos la expresin de formas polticas superadas o de sistemas
nuevos an no desarrollados por completo, la jurisprudencia del
Principado continu cumpliendo la misin de guiar la evolucin del
Derecho. No resulta fcil a los hombres de ciencia ponerse de acuerdo
sobre si la jurisprudencia de esta poca debe considerarse ms o menos
que la Republicana. Ante todo, puede observarse que, mientras a fines
de la Repblica la jurisprudencia, an vivaz y activsima, qued
formalmente reducida a una posicin secundaria, al tener la evolucin
jurdica sus rganos oficiales en las asambleas legislativas y

especialmente en los magistrados jusdicentes, la poca del Principado,

que careca en el campo de la legislacin de rganos de gran eficiencia,
debi contar en ms amplia medida con la actividad de los juristas
Bajo el principado de Augusto se produjo un acontecimiento al cual los
antiguos reconocieron una gran influencia en el encauzamiento de la
actividad jurisprudencial. En efecto, este Emperador cre el ius
respondiendo que l nicamente poda conceder como privilegio a los
ms destacados juristas y mediante el cual quedaban autorizados a
emitir opiniones lex auctoritate sua no es posible indicar con
exactitude a que jueces se extenda esta obligacin de someterse a las
respuestas de los juristas privilegiados se sabe que pesaba sobre los
jueces llamados a decidir la cuestin segn las normas del
procedimiento formulario.
Despus del Imperio de Augusto, se mantuvo la costumbre de los
jurisconsultos de emitir dictmenes en nombre del prncipe, es decir, se
continu con el ius publice respondendi y Adriano, al final de su mandato
imperial, determin que los dictmenes de los juristas investidos de
dicha facultad, tuvieran fuerza de ley.
Es prctica constante, desde el emperador Tiberio, que los juristas ms
eminentes reciben del emperador el jus respondi, o sea el derecho a
emitir dictmenes obligatorios para el juez, para el judex privatus
nombrado en el proceso, y para el magistrado.
De esta manera es como la doctrina jurisdiccional formada por los
prudentes facultados con el ius publice respondendi, en cuanto fue
investida con fuerza de ley, integrada por las discusiones pblicas
habidas en el foro y por las respuestas de los prudentes, se convirti en
una de las fuentes del derecho civil romano, siendo las otras tres: las
leyes escritas, las legis actiones, y los edictos de los pretores y de los
dems Magistrados.
Al referirnos a los magistrados, en este caso lo hacemos en relacin con
aquellos cuya labor era la de administrar justicia; esto es, los pretores y
ediles en la ciudad de Roma y los gobernadores en las provincias
Cuando uno de estos magistrados entraba en funciones generalmente
por el trmino de un ao, era usual que publicase un edicto; es decir,
una especie de programa en el que expona la forma en que iba a
desarrollar su magistraturaDe esta manera al aplicar el derecho de
acuerdo con las situaciones que se iban presentando, los magistrados
creaban derecho al administrar justicia, aplicaban el derecho civil (iuris
civiles adivuandi), pero tambin lo complementaban cuando as se
requera (iuris civiles supplendi) y, finalmente si era necesario corregan
el propio derecho civil (iuris civilis corrigendi causa)Por lo tanto, se
advierte que a partir de medios procesales, de la accin para aplicar y
completar el derecho civil y de la excepcin con el objeto de corregirlo,
se est creando derechoEste derecho creado por los magistrados se
llama derecho honorario -ius honorarium- y como dice Kunkel (Historia
del Derecho Romano), no constituy un cuerpo cerrado frente al derecho

civil, con el que slo excepcionalmente se contrapone, como en el caso

de la propiedad o de la herencia en donde incluso existe una doble
reglamentacin. En la mayora de los casos sin embargo, el derecho
honorario se limit a ayudar, completar o corregir al derecho civil,
partiendo de l para conformar juntos un todo armnico: el sistema
jurdico romano.
Durante esta etapa se entenda por jurisprudencia a aquellas opiniones
emitidas por los jurisconsultos sobre las diversas cuestiones que se les
planteaban, ya fuesen presentadas por particulares, o por los propios
magistrados. Fueron pues, los jurisconsultos los que al interpretar el
derecho le otorgaron a ste un carcter doctrinalLos primeros
jurisconsultos fueron los sacerdotes y de ellos los pontfices quienes,
adems de tener el monopolio de las frmulas procesales, se dedicaron
a interpretar el derecho, fijando el contenido y alcance de la Ley de las
XII Tablas, primera gran ley escrita del Derecho Romano.
La decadencia de esta poca comenz cuando los emperadores se
dedicaron a emitir personalmente los edictos, decretos, mandatos y
epstolas imperiales, por intercesin de los jurisconsultos como simples
consejeros o asesores jurdicos.
Estos acontecimientos provocaron que la participacin de los juristas en
la elaboracin del derecho, se redujera a una simple actividad de
colaboracin pblica, en su calidad de funcionarios del poder estatal
supremo, lo cual trajo como consecuencia natural, una rpida
decadencia de la doctrina jurisdiccional clsica en la poca tarda.
Durante el siglo II, se dej sentir, cada vez ms intesamente, la
necesidad de ordenar dos sectores del derecho positivo: la
iurisprudentia y las constituciones. En verdad faltaban bibliotecas que
reunieran sistemticamente todas las disposiciones vigentes; adems,
como todava no exista la imprenta, los libros se copiaban a mano.
Quin poda garantizar entonces la autenticidad de opiniones atribuidas
a jurisconsultos investidos de ius pulice respondendi? Era
prcticamente imposible a abogados y jueces conocer el derecho
positivo y se impona una depuracin general.
As, en esa poca existi la figura del Juez-Rey o princeps romano; como
ejemplo de ello puede citarse la actuacin de Antonio Po y de Marco
Aurelio, quienes lucieron con gloria y esplendor en el campo jurdico
gracias a que contaban con la asesora de los ms grandes juristas de la
poca.
Aunque la legislacin quedara en manos de los rganos republicanos y
fuera dirigida slo de modo indirecto por el princeps, no obstante, desde
un principio hubo una porcin de modalidades de legislar con las que el
princeps, de modo discreto, pero no por ello menos eficaz, actuaba
creando de manera independiente nuevas normas jurdicas. Todas estas
modalidades arrancaban, ms o menos, del modelo de la produccin
jurdica de los magistrados; slo que la escala era ya de antemano
diversa, pues el mbito de poder casi ilimitado del princeps y la duracin

vitalicia de su mandato conferan a sus prescripciones una autoridad que

las decisiones de los magistrados republicanos anuales nunca haban
tenido.
D) POCA POSTCLSICA (LAS COMPILACIONES DE JUSTINIANO)
A esta poca se le conoce tambin como del derecho vulgar o periodo
clsico tardo.
En efecto, el establecimiento de la monarqua absoluta, que concentr
todos los poderes en un solo hombre, trajo como consecuencia el
surgimiento de un derecho escrito de origen legislativo, lo que,
evidentemente, provoc que los responsa de los juristas ya no
constituyeran el principal instrumento de solucin de los problemas
jurdicos que la realidad planteaba; sino de cuestiones generales y
abstractas.
As, en el ao 528 D. C., Justiniano (segn Ortoln, nace en 482, fue
emperador en 527 y muri en 565) mand compilar los ius publice
respondendi, cuya coleccin conocemos con el nombre de Digesto
Romano tambin conocido como Pandectas, el cual contiene doctrina
tanto jurdica como jurisdiccional y leyes de 39 peritos privilegiados con
el ius publice respondendi, junto con la de otros juristas que carecan de
dicha facultad, pero que gozaban de la simpata de Justiniano, quien
orden que tambin se incluyeran.
En ese documento se recogi una de las definiciones clsicas del
concepto de jurisprudencia, elaborada por el propio Ulpiano, quien
expres que la jurisprudencia es la noticia o conocimiento de las cosas
humanas y divinas, as como la ciencia de lo justo y de lo injusto.
Al no gozar ya del ius publice respondendi, los juristas dejaron de dar
soluciones a los problemas jurdicos concretos que se les planteaban,
para dedicarse a la enseanza y a desempearse en cargos pblicos; lo
cual provoc que la jurisprudencia se convirtiera as en la ciencia del
derecho.
La codificacin propuesta por Justiniano apareci en el ao 533 D.C. y
entr en vigor en el Imperio Romano de Oriente, cuando se reconquist
Italia, tambin all se estableci dicha codificacin llegando a ser
conocido en Occidente; la gran obra de Justiniano es el Corpus Iuris
Civilis es decir el cuerpo de derecho de los ciudadanos romanos que
comprenda el Cdigo o Cdex (que eran cdigos imperiales), el ya
referido Digesto o Pandectas (jurisprudencia), la Instituta (tratado
elemental de derecho romano) y las Novelas (disposiciones posteriores
desde el ao 535 al 565 D.C.).
El proceso de transformacin de la jurisprudencia como acumulacin de
experiencias a una ciencia del derecho, se enfrent a los problemas
fundamentales que ofrece la construccin de cualquier ciencia, la cual
debi ser fundamentada en principios generales ya que eran stos los
nicos instrumentos con los que se contaba en esa poca.
De esa forma, surgieron las definiciones de los conceptos jurdicos ms
importantes, sin mayor mtodo que el de hacer uso de inducciones

como premisas para la deduccin de enunciados. Es as como la

jurisprudencia se convirti en un instrumento que detectaba y prevena
problemas que an no haban ocurrido en la prctica, alejndose de esa
manera del planteamiento de soluciones para cada caso concreto, es
decir, se alej de aquella reflexin prudencial que campeaba en pocas
ulteriores. Nace as la concepcin de predicabilidad sobre la solucin de
controversias.
La prctica imperial de concesin del privilegio a juristas destacados
finaliz con el emperador Tiberio.
Los conceptos descritos son conocidos a la fecha gracias a la labor
desarrollada durante la edad media por el grupo de estudiosos de
historia y del derecho de tiempos de Justiniano llamado Los
Glosadores.
El trabajo de los Glosadores, particularmente el referido a las leyes de
los tiempos de Justiniano, lo denominaron Corpus Iuris Civilis, el cual
comprenda la legislacin de Justiniano que se encuentra en las
siguientes obras: Las Instituta, el Digesto o Pandectas, el Codex y las
Novelas.
Fue jefe de esta escuela Irneo de Bolonia, que muri hacia mediados del
siglo XII. Profes el derecho con lucidez, dejando discpulos que
continuaron su obra. Los cuatro ms clebres, muertos pocos aos
despus que l, fueron Bulgario, Martino Gosia, Jacobo y Hugo. Los
jurisconsultos de esta escuela estudiaron el derecho romano segn las
colecciones de Justiniano cuyo conjunto desde esta poca, toma el
nombre de Corpus Iuris Civilis, por oposicin al Corpus Iuris Canonici.
Busca el sentido de dichos textos comentndolos y aadiendo notas
marginales o interlineales llamadas glosas de donde proviene el nombre
de glosadores. En el siglo XIII fue terminado su trabajo y ya no crean
ms; coleccionan las notas de sus antecesores. Acursio, muerto hacia el
ao 1260, compuso y public la Glosa grande, en la cual se reuna con la
suyas, todas las glosas de sus predecesores. La obra de los
glosadores es considerable. Se les ha criticado con razn, su ignorancia
en historia y mal gusto de sus ejemplos. Aunque tampoco hay que
olvidar que, llegados despus de varios siglos de barbarie, se vean
privados de todas las fuentes histricas y literarias que ms tarde
tuvieron los jurisconsultos a su disposicin. Reducidas al texto de las
compilaciones de Justiniano, son prueba a menudo en la interpretacin
de leyes ms oscuras, de enorme penetracin. Gracias a pacientsimas
rebuscas, han podido establecer entre las diferentes partes de esta obra
aproximaciones y repudiaciones, de las cuales disfrutaron hoy en da. En
fin se han aplicado para la correccin del mismo texto. Esta posesin de
diversos manuscritos del Digesto, han llegado, por un examen general
de variantes, a establecer un texto, adoptado desde entonces por regla
general y llamado por esta razn la Vulgata versio vulgata. Los
glosadores sometieron al mismo trabajo de crtica los manuscritos de las
Instituciones del Cdigo y del Authenticum, que tenan entre manos. De

134 Novelas que contiene esta coleccin, estudiaron las ms

importantes, en nmero de 97, divididas en nueve collationes, dejando a
un lado las otras como intiles (extraordinarias y extravagantes).
Cuando alguna constitucin del Cdigo se modifica por una novela se ha
hecho de esta novela un estracto o resumen, inserto en el Cdigo,
seguido de la ley as modificada. Estas anotaciones son llamadas
autnticas (authenticae), del nombre de las obras donde son tomadas.
Puede formarse idea de la influencia de los glosadores aadiendo que
son los que despertaron en Europa la aficin a los estudios jurdicos. Uno
de ellos, Vacario, llev a Inglaterra manuscritos de las colecciones de
Justiniano, enseando en Oxford hacia el ao 144. Otro glosador,
Placentino, fund hacia el ao 1180, en Montpeller, una escuela de
derecho, contribuyendo con su enseanza a propagar en el medio da de
Francia, el conocimiento del cuerpo del derecho de Justiniano. El estudio
de esta legislacin tom bien pronto tal vuelo que el papa Honorario III,
para asegurar la preponderacia del derecho cannico, prohibi en 1220
ensear en la Universidad de Paris el Derecho romano. Esta prohibicin
no impidi a este derecho extenderse en toda Francia, pero quedando
particularmente la ley de las provincias meriodinales que formaban los
antiguos reinos de los bisigodos y de los borgoones.
Lo descrito, muestra una nocin que tradicionalmente se ha presentado
en los juicios de origen latino que consisten en que el juzgador est
preparado para resolver el juicio con elementos bastantes, desde antes
de que el juicio se presente.
Adems, se reconoce en la tradicin romana la existencia de elementos
de valoracin auxiliares a la ley a los cuales pueden acudir los jueces
para guiar su decisin, como son las opiniones paralelas al texto de la
ley y que adquieren un valor relevante cuando se trata de criterios
derivados de la apreciacin de casos concretos o casusmo, estos
elementos adicionales para la interpretacin de los estatutos son tiles
para corregir por los juzgadores las insuficiencias o defectos del derecho
contenido en leyes.
En opinin del romanista espaol Juan Iglesias, el jurista romanista se
caracteriza por frecuentar, adems de la ley, el trato con variados
elementos y disciplinas advirtiendo que el Derecho y particularmente el
de origen romano, no slo vive de s y por s, sino que es todo uno y
carece de fronteras.
La reverencia hacia el derecho preestablecido y el derecho escrito como
su principal manifestacin, pas de Roma, a las tradiciones jurdicas
francesas y espaolas, entre otras, y desde aqullas, lleg a los pueblos
latinoamericanos.
Los anteriores elementos, generalmente, han sido considerados como el
origen histrico de la actual institucin de la jurisprudencia
DERECHO ROMANO I. TEMA 6. CORPUS IURIS CIVILIS ROMANI.

Corpus iuris civilis Romani.

El Corpus iuris civilis (Cuerpo de Derecho civil) es la ms importante
recopilacin de derecho romano de la historia. Fue realizada entre 529 y
534 por orden del emperador bizantino Justiniano I (527565) y dirigida
por el jurista Triboniano. Su denominacin proviene de la edicin
completa de las obras que la componen publicada por Dionisio
Godofredo en Ginebra el ao 1583.
El Corpus iuris civilis es una recopilacin de constituciones imperiales y
jurisprudencia romanas desde 117 hasta 565 compuesta por el Codex
repetitae praelectionis, la Digesta sive pandectae, las Institutas y las
Novellae constitutiones.
Gracias a la existencia de esta coleccin, se ha podido conocer el
contenido del antiguo derecho romano, siendo fundamental para los
sistemas jurdicos modernos, especialmente de tradicin continental.
Antecedentes
Justiniano hizo reunir todas las constituciones desde Adriano hasta sus
das, as como sus numerosas variaciones. Clasific todo por materias
bajo diferentes ttulos y form de ellos una obra que apareci en el ao
529 conocida con el nombre de Codex Iustinianus o Cdigo de Justiniano.
El cdigo fue confirmado por una constitucin del emperador (el Codex
Vetus).
Un pensamiento tan til y acertado como era el de reunir todas las leyes
en una sola obra, indujo bien a Justiniano a publicar bajo su nombre
otras colecciones legales a las que dio fuerza obligatoria.
As que concluidas las constituciones, encarg a Triboniano, uno de los
principales redactores del Antiguo Cdigo, y al cual asoci otros diecisis
abogados de nota, que tomara de las obras de los jurisconsultos ms
clebres, todas aquellas doctrinas de que an se poda hacer uso en la
prctica: reuniendo estos extractos por materias y bajo diferentes
ttulos, sin necesidad de atenerse en la eleccin de estas doctrinas al
orden establecido por Valentiniano en la ley de citacin, ni de conservar
fielmente la letra de sus textos dejando aparte lo que haba quedado en
desuso.
Esta obra fue redactada en tres aos durante los cuales se compulsaron
los escritos de treinta y nueve jurisconsultos, cuyas sentencias se
tomaron las ms de las veces, no de sus mismas obras, sino de otras en
que haban sido insertadas, por efecto de la precipitacin y de la
impaciencia con que se trabaj.
Toda esta inmensa compilacin se llam Digesta o Pandecta tambin
conocida con el nombre de Iuris enucleati ex omni veteris juri collecti.
Cada extracto que se compona de un principium y de uno o ms
paragraphi citndose en una inscripcin el nombre y la obra de un
jurisconsulto, de donde estaba tomado. Estaba destinada a la prctica y
en cuanto al orden de materias se atendi al antiguo edicto.
Se public a fines del ao 533 confirmada por el emperador y la obra
estaba dividida en cincuenta libros en siete partes que corresponde al

Edicto. La primera en el libro I, la segunda en el V, la tercera en el XII, la

cuarta en el XX, la quinta en el XXVIII, la sexta en el XXVI, y la sptima
en el XLV.
La primera de ellas titulada Prota contiene una exposicin de las
doctrinas generales. La segunda de judiciciis las acciones reales. La
tercera de rebus todos los contratos exceptuando las estipulaciones. La
cuarta libri singulares los testamentos y tutelas. La quinta libri singulares
legados fideicomisos. Las sexta y sptima al derecho en general.
Por otra parte se necesitaba una obra ms general que enseara los
principios del derecho a los jvenes aprendices de derecho y Triboniano
junto Tefilo y Doroteo formaron un sistema de derecho muy
compendiado con el nombre de Instituta. En esta obra se haban de
presentar los primeros principios de la ciencia y consultar a la prctica
moderna. Tambin se tuvo en cuenta Institutas de Gajus y las nuevas
constituciones de Justiniano.
Las Institutiones o Institutas (Instituciones > del latn instituere:
ensear, iniciar, ordenar) son un conjunto de libros o manuales
destinado a la enseanza introductoria del Derecho romano. Aunque
varios autores de la Antigua Roma escribieron institutas, hay dos
versiones principales: las Institutas originales, escritas por el jurista
Gayo en el siglo II (Gai Institutiones o Gaii Institutiones), y la obra de los
profesores de Derecho Tefilo y Doroteo (supervisados por Triboniano),
que forma parte del Corpus iuris civilis (Cuerpo de Derecho civil)
mandado a recopilar por el emperador bizantino Justiniano I entre los
aos 529 y 534 (Institutiones Iustiniani o Institutiones Justiniani).
Las Institutas del Corpus iuris civilis se basan principalmente en el
anterior trabajo de Gayo, del siglo II, que tiene la misma disposicin de
las materias. Incluso existen algunos pasajes idnticos. Tambin usaron
como fuente otro libro de Gayo, Res Cottidianae, adems de pasajes de
institutas de otros autores romanos como Florentino, Ulpiano,
Marciano y Paulo.
Las precursoras Institutas de Gayo fueron redescubiertas por el mundo
moderno recin en 1816, mientras que las Institutas bizantinas del siglo
VI fueron objeto de estudio o al menos fueron conocidas de manera
casi ininterrumpida desde su publicacin, que estuvo revestida del total
patrocinio oficial por parte del emperador.
Por lo mismo, las Institutas justinianas se volvieron parte indispensable
de la enseanza medieval del derecho romano, sobre todo a partir de su
uso en el siglo XI en la Universidad de Bolonia, como parte integrante
del Corpus iuris civilis.
Debido a esto se termin por costumbre llamando Instituta, en singular,
a la ctedra universitaria de introduccin a los primeros rudimentos del
derecho, basada en el estudio del mismo manual.
Hay que aclarar Instituta o Institutiones en tiempos clsicos, sobre todo
en el mismo siglo II de Gayo, parece haberse referido a una materia o
gnero de obras, ms que a un texto en particular. Una costumbre que

tiene prescedentes a las Institutiones oratiorae de Quintiliano, del siglo I,

que introduca al lector en la Retrica.
Hubo una posterior revisin en la fecha de 16 de noviembre del ao 534
con el nombre de Codex repetitae praelectionis. Esta obra contena los
rescriptos de los emperadores que reinaron desde Adriano hasta
Constantino I y los edictos y leyes de los sucesores de este emperador
hasta el reinado de Justiniano. Se dividi en doce libros repartidos por
ttulos en los cuales estn colocadas las constituciones segn la materia
a que pertenecen y puestas por el orden cronolgico.
Despus de publicadas estas colecciones legales el reinado de Justiniano
se prolong treinta aos ms dictndose multitud de constituciones y
decretos que son conocidas con el nombre de Novellae constitutiones.
Se conservaron por mucho tiempo separadas y hoy en da debemos
tenerlas reunidas a una combinacin hecha por los glosadores,
compuesta de nueve colaciones. Cada colacin comprende muchos
ttulos y en ellos se contiene generalmente una novela, pero la novela
octava comprende dos que son el segundo y el tercero de la segunda
colacin. Los glosadores no admiten en las nueve colaciones ms que
noventa y siete novelas, que forman por consiguiente noventa y ocho
ttulos.A las dems las miraban como intiles, llamndolas,
extravagantes o novellae estraordinarias, las que se aadieron en un
principio a la novena coleccin, hasta que La Conte las incorpor a la
edicin no glosada que dio en 1571.De manera que ahora hay 168
novelas, de las cuales 160 son de Justiniano (Las novelas 140 y 144 son
de Justino el Joven, las 161, 163 y 164 son de Tiberio, y las 166 y 168
son edictos de los praefecti pretorio). A esta coleccin de novelas siguen
trece Edictos del mismo emperador, que en la realidad son iguales que
aquellas, diferencindose solo de aquellas en que estas solo contienen
disposiciones locales de poca utilidad.
Tambin bajo el epgrafe de Tractatus ad jus varii suelen comprenderse
tambin en el mencionado cuerpo del derecho las leyes de las XII Tablas
segn Cicern y a los trabajos de Gothofredo.
Tambin se comprenden en el cuerpo del derecho otras constituciones
del emperador Leon y el libro de los feudos posterior a Justiniano.
Por otra parte se ha de resear del Corpus Iuris Civilis lo siguiente: que si
Triboniano era dueo de escoger en las obras antiguas los textos que
fuesen ms de su agrado, no estaba por eso en las facultades del
emperador, dispensarle de extractar bien y fielmente lo que aquellas
contenan. Como legislador supremo poda muy bien Justiniano rechazar
los actos de los Antoninos y condenar como sediciosos los principios de
libertad que hasta entonces haban sostenido los ltimos legisladores del
Imperio bizantino. Pero los hechos pasados estaban ya fuera de los
lmites de su poder. El emperador Justiniano de alguna manera alter los
antiguos textos y poniendo bajo los respetables nombres de sus
antecesores ideas serviles, nacidas en los ltimos tiempos del Imperio
Bizantino y desfigurando respetables decisiones que representaban las

ideas de los antiguos emperadores. Estas alteraciones son las

denominadas Emblemata Triboriani.
Institutas del Emperador Justiniano
En el nombre de Nuestro Seor Jesucristo, Csar Flavio Justiniano,
Emperador de los Alemanes, Godos, Francos, Germanos, Antes, Alanos,
Vndalos, y Africanos, po, feliz,nclito, vencedor y triunfador, siempre
Augusto, a la Juventud amante de las leyes.
1. Hemos conseguido, con la ayuda de Dios, uno y otro objeto, y todos
los pueblos se rigen por las leyes que hemos promulgado y recopilado.
2. Despus de haber puesto en completa consonancia las constituciones
imperiales, antes confundidas, hemos dirigido nuestra atencin a los
inmensos volmenes de la jurisprudencia antigua, y caminando como
por un abismo, hemos concludo, con el auxilio divino, una obra de cuya
conclusin se haba desesperado.
3. Concludo este trabajo, hemos convocado a Triboniano, Tefilo y
Doroteo, y les hemos encargado la composicin de las Institutas bajo el
poder de nuestra autoridad.
4. Les hemos ordenado dividirlas en cuatro libros, que sern, los
primeros elementos de toda la ciencia de las leyes.
5. En ellas se ha expuesto brevemente lo que estaba vigente antes y lo
que, obscurecido por el desuso, ha sido restablecido por medio de
nuestra autoridad imperial.
6. Despus de haberlas ledo y verificado, les damos plena fe y valor.
7. Recibid con sumo anhelo y vehemente deseo estas nuestras leyes
para que, instruidos en ellas, podis gobernar nuestro Imperio en la
parte que se os confiere.
Dado en Constantinopla, a 21 de Noviembre y en el tercer Consulado de
nuestro Emperador Justiniano, siempre Augusto.
LIBRO PRIMERO
TITULO PRIMERO De la Justicia y del Derecho
Justicia es la firme y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le
pertenece.
1. Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la
ciencia de lo justo y de lo injusto.
2. Para facilitar la enseanza, recomendamos ensear cada cosa ligera y
sencillamente en primer trmino, y luego despus desarrollarla y
explicarla a fin de no abrumar el dbil entendimiento del alumno y de no
desalentarlo.
3. Los preceptos del derecho son: vivir honestamente, no daar a nadie,
y dar a cada uno lo suyo.
4. El estudio del Derecho se divide en dos partes: el derecho pblico,
que regla el estado del pueblo romano; el derecho privado, que regla los
intereses de los ciudadanos como individuos. Vamos, pues, a ocuparnos
del derecho privado que se compone de la reunin de los preceptos
sacados del derecho natural, del derecho de gentes, y del derecho civil.
TITULO II Del Derecho Natural de Gentes y Civil.

Derecho natural es el que la naturaleza ense a todos los animales. De

este derecho deriva, por ejemplo, la unin del marido y la mujer para la
propagacin de la especie.
1. El derecho de gentes, y el derecho civil se diferencian en que el
primero es relativo a todos los pueblos, y el segundo es el que cada
pueblo se da como derecho propio.
2. El derecho civil toma el nombre de la ciudad para la cual se
estableci. As se dice derecho romano, derecho de Atenas, y respecto
de este derecho tambin se aplica un nombre relacionado con el
legislador o la materia: leyes de Dracon, derecho quiritario.
3. El derecho es escrito y no escrito. Pertenecen al derecho escrito la ley,
los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones imperiales y las
respuestas de los jurisconsultos.
4. Ley es lo que el pueblo establece a peticin de un magistrado
senatorial, como un cnsul. Plebiscito, lo que establece la plebe a
propuesta de un magistrado del orden plebeyo, como un tribuno. El
pueblo comprende a todos los ciudadanos incluso los patricios y
senadores; la plebe slo comprenda a los que no eran patricias ni
senadores. Despus de la ley Hortensia, los plebiscitos tuvieron la
misma fuerza que las leyes.
5. Senadoconsulto es lo que el Senado manda y establece
6. Lo que ordena el prncipe, tiene tambin fuerza de ley.
7. Los edictos de los pretores tienen tambin una gran autoridad.
8. Las respuestas de los jurisconsultos son las sentencias y opiniones de
aqullos a quienes era permitido fijar el derecho, personas a quienes el
Csar haba concedido la facultad de responder en las consultas legales,
por lo cual se les llam jurisconsultos.
9. Derecho no escrito es el que valid el uso.
10. Los lacedemonios adoptaron el derecho no escrito confiando sus
leyes a la memoria; los atenienses establecan sus leyes por escrito.
11. El derecho natural es inmutable; el derecho civil es mudable.
12. Todo nuestro derecho se refiere a la persona, o a las cosas, o a las
acciones. Primeramente trataremos de las personas
DERECHO ROMANO I. TEMA 7. LA LEY
LEY COMO FUENTE DE DERECHO ROMANO
En trminos generales, la palabra Ley (Lex-legis) indica vinculacin,
regulacin obligatoria, que es impuesta por quien tiene la facultad de
establecer su voluntad a otras personas, quienes la aceptan y cumplen.
La ley es la manifestacin de voluntad del pueblo organizado
polticamente, cuyos mandatos son obligatorios para todos, debe ser
elaborada y declarada por los rganos adecuados, que en el caso
romano, eran los comicios. La ley indica una deliberacin de voluntad
con efectos obligatorios. Para Bonfante: Ley es modo de formacin del
derecho por obra de los rganos destinados a ese fin

Los romanos diferenciaron la ley, en pblica y privada, siendo la primera

una deliberacin de los rganos del estado cuyo resultado se impona a
todo el pueblo, es decir, la norma cobija al conglomerado social,
siempre.
La ley privada implica una deliberacin de voluntad con efectos
obligatorios, es decir, la ley privada implica la sujecin voluntaria del
individuo (o los individuos) a las prescripciones de la norma, por cuanto
sera intil pensar que una persona que no ha querido estar bajo una
determinada relacin jurdica sea sometida a esas normas jurdicas. Lex
privata es una declaracin solemne realizada por el que dispone de lo
suyo en un negocio privado. De ah que en estos casos se hable de lex
re suae dicta, lo que significa propiamente declaracin afirmada
solemnemente (dicere se diferencia en esto de loqui) sobre una cosa
que pertenece en propiedad. P. ej., la nuncupatio de la mancipatio (v.
PER AES ET LIBRAM) consiste en la declaracin solemne hecha por el
mancipio dans acerca de las cualidades de la cosa o para imponer al
adquirente ciertas limitaciones, fijando expresamente cul es el destino
que se debe dar a la cosa trasmitida. La eficacia de las leges privatae
depende de unos principios de la Ley de las XII Tablas: uti legassit la
ius esto yuti lingua nuncupassit ita ius esto, que se refieren propiamente
a declaraciones realizadas por el mancipante y que tienen pleno valor
jurdico (ita ius esto), si bien meramente privado, puesto que su eficacia
se limita a las partes que han intervenido en el negocio.
De todos modos, tambin tienen carcter privado, al menos
originariamente, las leges dictae, dadas por los emperadores a propsito
del rgimen de explotacin de sus fincas.
Una categora aparte, si bien ms prxima a las leges privatae, est
constituida por las leges censoriae, que son las disposiciones que
emanan de los censores -por tanto, sin intervencin del puebloreglamentando las formas de concesin del ager publicus (cuyo dominus
es el Pueblo romano y en el que consiguientemente, los particulares slo
pueden tener possessio) a los ciudadanos.
La Lex publica, nos dice Capitn que es un generale iussum populi
rogante magistratu, lo que significa autorizacin general que da el
pueblo al magistrado que la solicita. Gayo (Instituciones, 1,3) tambin
nos da una definicin de lex, diciendo que es quodpopulus iubet atque
constituit (lo que el pueblo autoriza y establece). En ambas definiciones
aparece el trmino iussum-iubere, que quiere decir autorizacin
responsable, que es necesaria para la validez de la ley; tambin se
suelen indicar la competencia legislativa de las asambleas con las
palabras in lege iubenda o populus legem iubet. DOrs (cfr. bibl.) dice
que lex publica es la que declara el magistrado -rogatio- y que reciben
los comicios con su autorizacin. Esta definicin se funda en que el
Populus no hace la ley, puesto que ni est legitimado para proponerla ni
para alterarla, sino que nicamente puede aceptar o rechazar la
propuesta hecha por el magistrado. Pero para que la ley sea vlida se

requiere tambin el consentimiento de los dioses -obtenido a travs de

una preliminar auspicatio- y el de los senadores -auctoritas patrum-. Es
cierto, s, que de estos requisitos poda prescindirse, pero tambin lo es
que la autorizacin del Pueblo no se requiri, p. ej., para las primeras
leyes, ni tampoco para las leyes que se solan dar para organizar una
provincia -leges datae-, ni, por supuesto, para las leyes imperiales, que
dependan exclusivamente de la voluntad del Emperador. Es as que la
ley romana, pblica, sera, segn esta concepcin, un acto de
magistrado en el que se dara una situacin asimtrica que encontramos
en otras instituciones jurdicas romanas (p. ej., la stipulatio, acto de
acreedor).
El iussum del Populus era requerido porque de esta forma vinculaba la
rogatio del magistrado a todos los ciudadanos, incluso a los futuros. Por
ello mismo, los peregrinos -extranjeros que tenan relaciones
comerciales con Roma- no estaban vinculados con las leyes romanas. La
ley es pblica, porque el Populus la conoce en los comicios y porque,
adems, su texto se fija para conocimiento general; por esta razn nadie
tiene derecho a alegar la ignorancia de la ley, como nadie tiene derecho
a alegar la ignorancia del Edictum, que tambin se expone al pblico. En
cambio, el ius no tiene por qu ser conocido por los ciudadanos, ya que
no es pblico. Cuando el ius deriva de una lex publica tambin se
convierte en pblico, de modo que no puede ser alterado por los
acuerdos de los particulares (ius publicum privatorum pactis mutari non
potest), as, p. ej., lo referente a la libertad, a la organizacin familiar, a
la usura, etc.
Los proyectos de ley eran presentados a la aprobacin de los comicios
por los magistrados titulares del ius agendi cum populo (cnsul, pretor,
dictador). El texto del proyecto sola ser fijado pblicamente para que
pudiese ser conocido con antelacin por todos los ciudadanos. Antes de
la votacin tenan lugar unas reuniones -contiones- en las que no se
vota, sino que se examina y se discute la propuesta de ley, y en su caso
se formulan las indicaciones sobre los requisitos de la votacin futura; el
trmino contio no tiene un equivalente exacto en castellano, pero
resulta apropiado para traducirlo el trmino ingls meeting. En la contio
tienen entrada libre todas las personas, incluso los no-ciudadanos y
tambin los patricios en las contiones de los plebeyos (quiz para hacer
valer sus influencias personales sobre stos en la fase anterior a la
votacin).
La propuesta de ley hecha por el magistrado se denomina rogatio
porque, despus de ledo el texto ante los comicios populares, aqul
peda de los ciudadanos que lo aprobaran, mediante las palabras: velitis,
iubeatis, quirites? (queris y autorizis, ciudadanos?). El voto afirmativo
se expresaba con las palabras: uti rogas (segn pides), el negativo con
antiguo (abreviacin de la frase antiguo iure utor); probablemente
tambin era posible la abstencin, que se expresaba -lo mismo que los
jueces privados (v. ACCIN II, 1)- diciendo non liquet. En el caso de que

una propuesta hubiese sido favorablemente votada, deba ser todava

refrendada por la auctoritas de los senadores, si bien a partir de la lex
Publiliae Philonis, del s. IV a. C., la auctoritas se daba al proyecto antes
de ser votado en la asamblea comicial. Una vez obtenida la auctoritas
senatorial la ley vena fijada en el Forum en unas tablas de madera o de
bronce.
La ley se divida en captulos, pero estaba siempre precedida por una
praescriptio, en la que figuraba el nombre del magistrado que la
propuso, el de la asamblea que la vot favorablemente, el de la primera
unidad comicial (tribu, centuria o curia) que vot y el nombre del primer
ciudadano que la vot. Luego viene la rogatio o texto propiamente dicho,
cuyo contenido ha de ser interpretado por los juristas, los cuales
ordinariamente lo hacan en tono extensivo y conforme ms al sentido
que a la letra. Al final se incluye la sanctio, que fija los lmites de su
eficacia y, sobre todo, su relacin con las anteriores, de modo que la ley
ha de respetar las mores maiorum y no superarlas, ya que la ley viene a
ser una confirmacin de la tradicin de una moralidad respetada que
trata de defender a la sociedad contra los malos usos nuevos. Adems,
la ley debe respetar las leges sacratae, es decir, las antiguas leyes
juradas por los patricios y plebeyos para superar sus luchas civiles.
Cuando una ley nueva estaba en contradiccin con una de las citadas
leyes antiguas o con la vieja moralidad, quedaba derogada la parte
correspondiente de la nueva ley.
As, la lex significa una norma vinculante entre dos sujetos (lex privata) o
entre la totalidad del populus (lex publica).
De igual manera, el derecho romano distingui la ley en otras
categoras, la de lex datae y lex rogatae. Las leyes rogadas son aquellas
que provienen del comicio, previa proposicin de un magistrado
(normalmente un Cnsul), y que luego deber ser ratificada por el
Senado, mediante la auctoritas patrum. Por su parte las leges datae son
emitidas por los magistrados en uso de las facultades otorgadas por los
comicios y que, generalmente, contienen normas administrativas; por
estas leges datae se establece el rgimen municipal.
En materia de fuentes del derecho nos referiremos a la ley rogatae, que
configura la ley como producto de la labor del rgano legislativo, es
decir, la ley en sentido estricto, y cuya referencia actual la podemos
conseguir en el artculo 202 de la Constitucin Nacional. Ya despus,
trataremos a fondo el tema de la ley, su formacin, sus partes y tipos, de
conformidad con el derecho romano.
Es importante observar como, en la poca republicana romana, se
materializa la divisin de fuente de produccin vista como rgano que
emite la norma, y la misma norma como resultado de la labor del mismo
rgano. As tenemos que slo la ley emana del comicio y cualquier otro
acto que tenga fuerza, valor y rango de ley no necesariamente es una
ley, por cuanto, en sentido estricto, y por muy repetitivo que suene, ley

es solo aquella que proviene del rgano competente. Esta diferenciacin

es, igualmente til para el derecho actual, el venezolano inclusive, ya
que si vemos la situacin presente de la ley habilitante (sin entrar a
discutir su legalidad y/o legitimidad) sino la esencia de la institucin
establecida en la Carta Magna, vemos que la Asamblea Nacional tiene la
posibilidad de sancionar la misma para que el primer mandatario
nacional dictamine normas jurdicas, pero lo har a travs de un decreto,
que es el acto ejecutivo por excelencia, que tendr FUERZA, VALOR y
RANGO DE LEY, mas no ser una ley, sino un decreto-ley.
De acuerdo con su sanctio suelen clasificarse las leyes romanas en
perfectae, minus quam perfectae e imperfectae. Esta clasificacin
aparece en los Tituli ex corpore Ulpiani, 1,1-2: Las leyes son perfectas,
imperfectas o menos que perfectas Es ley perfecta Es ley
imperfecta, la que prohbe que se haga alguna cosa, pero que si, a pesar
de la prohibicin, tal cosa se hace, no la anula; as es la ley Cincia que
prohbe donar ms de 2.000 ases, exceptuando algunos cognados y si se
dona ms, no determina que sea nula la donacin hecha contra lo
dispuesto. Es ley menos que perfecta, la que prohbe hacer alguna cosa
y no establece que si esta cosa se hace, sea nula, pero impone una pena
a aquel que actu contra la ley; as es la ley Furia testamentaria, que
prohibe adquirir por causa de muerte o en concepto de legado ms de
l.000 ases, fuera de aquellas personas que estn exceptuadas, y para
aquel que adquiriese ms, establece la pena del cudruplo.
Esta clasificacin, que no aparece en las fuentes clsicas, tiene
actualmente muy poco predicamento, ante todo porque, en el caso de
las leges imperfectae, el pretor utiliza los expedientes de orden procesal
para convertir en ineficaces los actos contrarios a esas leyes. Lo ms
probable para el Derecho romano clsico es que las leyes prohibitivas
impidiesen la eficacia del acto prohibido, algunas veces ipso iure -leyes
perfectas- y otras mediante recursos de la jurisdiccin pretoria, es decir,
ope exceptionis -leyes imperfectas-; en cambio, las leyes menos que
perfectas seran las que imponen una pena por la infraccin. Es muy
probable que las llamadas leyes perfectas no hayan llegado a sancionar
los negocios prohibidos por las mismas, con la nulidad, como ocurre, p.
ej., en el caso de la lex Aelia Sentia, que prohiba las manumisiones
hechas en fraude de acreedores: la sancin de la ley consista
propiamente en que tales manumisiones eran ineficaces, pero no nulas.
Lo mismo puede decirse de la lex Falcidia, en la que los legados que
exceden de la tasa prefijada no son por eso slo nulos, sino que, si el
heredero no se ha servido del derecho a la cuarta que le concede la ley,
los legados van a parar a manos de los legatarios, lo que no se podra
explicar en el supuesto de concurrir el criterio de la nulidad.
4. Denominacin. Los nombres de las leyes romanas son normalmente
los de los magistrados proponentes, de modo que cuando la ley tiene un
solo nomen es debida a la propuesta de un dictador, p. ej., leyes
Cornelias (de Sila). Cuando la rogatio ha sido hecha por un cnsul, en

ese caso tienen un doble nombre adjetivado, que comprende

precisamente la referencia a los dos colegas. Tampoco era infrecuente
que las leyes llevasen junto al nombre una denominacin genrica de su
contenido, p. ej., lex Falcidia de legatis.
5. Plebiscitos. Equiparados a las leyes estn los plebiscitos, es decir, las
propuestas hechas por el tribuno de la plebe y que sta aprueba en sus
reuniones (concilia plebis). Es probable que los plebiscitos tuviesen
originariamente un cierto carcter no-jurdico, es decir, que no
vinculaban ni a patricios ni a plebeyos. A partir del ao 449 a. C.
adquirieron -en virtud de la lex Valeria Horada de plebiscitis- una fuerza
vinculante idntica a la que tenan las leyes, pero nicamente respecto a
los plebeyos. En el ao 339 a. C. las leyes Publilias de Filn dieron rango
de magistratura a los tribunos de la plebe y equipararon los plebiscitos a
las leyes comiciales, pero con la exigencia del posterior refrendo
senatorial, el cual slo qued suprimido por la lex Hortensia de
plebiscitis, del ao 286 a. C. La terminologa de leyes y plebiscitos es, a
veces, un poco confusa, pues, como consecuencia de la exaequatio de la
ley Hortensia, se habla un poco indiferentemente de leyes para designar
plebiscitos o viceversa: as, p. ej., la lex Rubria, la lex Sempronia, la lex
Voconia son plebiscitos. Como criterio, genrico, de distincin se puede
decir que las leges suelen contener los dos nombres de los cnsules del
ao correspondiente, en tanto que cuando aparece un solo nombreexcepto el caso de leyes dictatoriales- estamos ante un plebiscito.
6. Valoracin. La importancia de la ley como fuente del Derecho romano
fue muy escasa, puesto que en un principio no modificaba el ius,
limitndose en la mayora de los casos a suministrar nuevos datos que
tenan que ser luego interpretados por los juristas para convertirse en
ius. Slo una mnima parte de las leyes romanas se refieren al Derecho
privado y an stas son, casi siempre, plebiscitos. Lo ms probable es
que los reyes diesen leyes, muchas de ellas referidas a asuntos sacrales,
y que quiz fueron luego recopiladas por el pontfice Papirio.
Posteriormente se fueron dando una serie de leyes que se daban por los
magistrados, sin que haya intervenido el pueblo antes de la Repblica.
En el momento central de la constitucin republicana no se conocen
leyes o plebiscitos que interesen al Derecho privado. El principio de la
generalidad de las leyes es probable que haya surgido como
consecuencia de que la Ley de las XII Tablas haba prohibido que los
magistrados dictaran leyes contra particulares, lo que hace suponer que
las leyes anteriores pudieron tener este carcter. Las leges rogatae
empiezan a decaer paralelamente al apagamiento de los comicios, que
sucede inmediatamente despus de Augusto. Efectivamente, en el s. I d.
C. los senadoconsultos vienen a desempear prcticamente la funcin
legislativa y en el s. II se inicia ya la consagracin del poder imperial
como poder legislativo, que se manifiesta a travs de las constituciones
imperiales. Es precisamente en esta poca cuando aparece una decidida
contraposicin entre leges -es decir, constituciones imperiales y iura,

que constituye todo el Derecho anterior.

7. Ejemplos de rogationes. Se conocen muchsimas y nos limitaremos
aqu a mencionar unas pocas, que tampoco pretenden ser las ms
importantes:
Lex Aebutia, del ao 130 a. C., aproximadamente, sirvi para reemplazar
la formulacin oral de la legis actoo per condictionem por una frmula
escrita, en la que la condena estaba condicionada a una previa
verificacin sobre la existencia de la deuda o a su estimacin objetiva en
dinero, cuando el objeto del litigio no era una cantidad de dinero.
Lex Julia de juicios privados, del ao 17 a. C., que reconoci la validez
del nuevo procedimiento de la frmula escrita, sin que hubiese
necesidad de recurrir ya -en las acciones que no eran la condictio- a la
ficcin de que se haba celebrado la legis actoo.
Lex Aquilia de damno, quiz del 286 a. C., que constaba de tres
captulos. El primero y el tercero comprenden dos tipos de delitos (v.
DELICTA): muerte de un esclavo o ganado ajenos, lo que acarreaba al
responsable una pena equivalente al valor mximo que hubiese tenido
la vctima en el ltimo ao, y toda clase de daos (occidere, urerere,
frangere, rumpere) sobre animales diversos de los comprendidos en el
primer captulo; la pena se estableca segn el valor mximo que
hubiese alcanzado la cosa durante los ltimos treinta das. El segundo
captulo de la ley se refera probablemente al perjuicio ocasionado por el
adstipulator (v. STIPULATio) que se queda con el crdito obtenido, sin
comunicrselo al acreedor adjunto.
Lex Cincia, del ao 204 a. C., presentada por el tribuno de la plebe M.
Cincius, prohiba las donaciones que excedieran una tasa de cuanta
desconocida, excepto cuando las donaciones se hacan en favor de
parientes prximos. En cuanto ley imperfecta no privaba de efectos la
donacin ilegal, sino que el Pretor aplicaba la prohibicin mediante la
concesin de una excepto legis Cinciae, que se daba al donante que no
haba hecho entrega todava de la cosa donada, o mediante una
replicatio legis Cinciae, tambin a favor del donante que reivindica una
res mancipi entregada por traditio o cuando reclama un crdito que ha
cancelado por un simple pacto.
Lex Falcidia, del ao 40 a. C., que estableci que el testador no poda
disponer, en concepto de legados, de ms de las 3/4 partes (dodrans)
del patrimonio hereditario, de modo que, aunque slo en el caso de
haber legata, se reservaba siempre a los herederos 1/4 del patrimonio
(quadrans). Esta reduccin, aunque nacida para los legados, influy
luego en otras limitaciones similares: quarta legtima, Pegasiana, divi P,
del fideicomisario de residuo.
En cambio, no tena lugar en los legados de alimentos, en el legado de
dote, en el legado de cosas entregadas en uso a la mujer y, ms tarde,
en los legados hechos a favor de iglesias o de los pobres. El derecho a
pedirla corresponda slo a los herederos y no a los legatarios, aun
cuando estos ltimos estuvieran gravados con cargas.

Ley Publilia: en 415 resuelve que la autoritas patrum debe ser concedida
antes del
voto.
Ley Hortensia: los plebiscitos tienen definitivamente fuerza de ley.
Leyes centuriadas
Ley Cincia: sobre donaciones. Prohiba a los patronos recibir recibir
regalos de sus
clientes y a los abogados recibir honorarios.
Ley Aquilia: sobre dao causado injustamente. Cuando una persona
causa sin
derecho un perjuicio a otra atacando su propiedad, la equidad quiere
que haya
reparacio en provecho de la victima.
Ley Falcidia: sobre los legados. No se puede legar mas de tres cuartos de
la herencia
y que el heredero conserve al menos el cuarto de la sucesion.
Ley Voconia: prohibia legar mas de lo que se dejara al heredero, por lo
cual este no
podia ser enteramente despojado. Pero el testador, al multiplicar los
legados, tenia la
facultad de poder reducir su parte a proporciones insignificantes.
Ley Furia Testamentaria: decide que no se podia recoger un legado
superior a mil
ases sin sufrir una pena de cuadruplo.
Lex regia o lex imperio:concedia a los reyes todo el poder, pero ya no
por
concesiones sucesivas sino ya todo de una sola vez.
Lex curiata: daba investidura a los reyes.
Ley juliae judiciariae: sobre procedimiento.
Ley fufia caninia: sobre manumisiones.
Ley aelia sentia: sobre manmiciones.
Ley junia corbata: sobre manumisiones.
Lex del imperio: les conferia el derecho de poder publicar constituciones
obteniendo
fuerza por esta ley.
Ley de citas: reconoce le mismo valor a los escritos de los jurisconsultos
citados por
los cinco precedentes, tales como Scevola, Sabino, Juliano, Marcelo y
otros.
Leges barbarorum
Ley romana delos visigodos
Ley romana de los borgoones
Ley isaurica: habla particularmente sobre el regimen matrimonial.
Lex Dei o Collatio legum Mosaicarm et Romanarum
Ley julia
Ley plautia Papiria

Ley minicia: si alguno de los padres era peregrino el hijo siempre era
peregrino.
Ley Visellia: enel derecho publico no tiene el jus honorum, es decir el
acceso a las
magistraturas, ni aun a los municipios y esta ley lo prohibia.
Ley julia de adulteriis: exige que el que intente divorciarse notifique al
otro esposo
su voluntad en presencia de siete testigos oralmente o por una acta
escrita, que le era
entregada por un manumitido.
Ley julia de adulteriis: calificaba de stuprum y castigaba todo comercio
con toda
joven o viuda, fuera de las justae nuptiae.
Ley junia : el jefe de familia solo puede nombrar tutores testamentarios
a los que por
derecho puede elegir como herederos; por eso estan excluidos los
peregrinos y los
dediticios y los latinos, en virtud a la incapacidad dictada por esta ley.
Ley Claudia: anula la tutela legitima de los agnados.
Ley papia Poppoea: dispensaban de la tutela a la mujer teniendo el jus
liberorum.
Ley de las XII tablas: segn en la curatela; los locos y los prodigos solo
tenian
curadores legitimos.
Ley Plaetoria: creaba un judicium publlicum rei privatae, es decir, una
accion
abierta para todos, en interes privado del menor