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SESSO DE JULGAMENTO DO
INQURITO ADMINISTRATIVO CVM N TA/RJ2001/4977
TERMO DE ACUSAO
Indiciados :

lvaro Pereira de Moraes Filho


Tele Celular Sul Participaes S.A.

Ementa :

O acionista controlador, por fora do disposto no pargrafo


1 do artigo 115 da Lei n 6.404/76, est impedido de votar
em deciso assemblear em que tenha interesse, no caso o
pagamento de royalties pelo uso de marca pertencente ao
controlador indireto.

Os documentos comprobatrios de que as condies do


contrato a ser celebrado com o acionista controlador so
eqitativas e comutativas devero estar disposio dos
acionistas na assemblia em que a matria for deliberada.
Aos minoritrios no pode ser subtrada a oportunidade de
verificar a eqitatividade da deciso tomada.
Deciso :

Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da


Comisso de Valores Mobilirios, com base na prova dos autos
e na legislao aplicvel, decidiu responsabilizar os indiciados
pelas irregularidades objeto de apurao no presente inqurito,
aplicando-lhes as seguintes penalidades :
a. Tele Celular Sul Participaes S/A a penalidade de
multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais), prevista no
artigo 11, inciso II, da Lei n 6.385/76, por infrao ao
disposto no pargrafo 1 do artigo 115 da Lei n 6.404/76;
b. a lvaro Pereira de Moraes Filho as penalidades de multa
de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), prevista no artigo 11,
inciso II, da Lei n 6.385/76, por infrao ao disposto no
pargrafo 1 do artigo 115 e de advertncia, prevista no
inciso I do artigo 11 da Lei n 6.385/76, por infrao ao
pargrafo nico do artigo 116 da Lei n 6.404/76.

Os indiciados punidos tero um prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento de


comunicao da CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos
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do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do pargrafo nico do artigo 14 da Resoluo n


454, de 16.11.77, do Conselho Monetrio Nacional, prazo esse, ao qual, de acordo com
orientao fixada pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, poder ser
aplicado o disposto no art. 191 do Cdigo de Processo Civil, que concede prazo em dobro para
recorrer quando litisconsrcios tiverem diferentes procuradores.
Proferiu defesa oral a Dra. Beatrice Mason, advogada dos acusados Tele Celular Sul
Participaes S/A e lvaro Pereira de Moraes Filho.
Participaram do julgamento os seguintes membros do Colegiado: Diretores Norma Jonssen
Parente, Relatora, Luiz Antonio de Sampaio Campos, Marcelo F. Trindade e Wladimir Castelo
Branco Castro, e o Presidente, Jos Luiz Osorio de Almeida Filho.
Rio de Janeiro, 19 de dezembro de 2001.
NORMA JONSSEN PARENTE
Diretora-Relatora
JOS LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO
Presidente da Sesso

INQURITO ADMINISTRATIVO CVM N RJ 2001/4977 (Termo de Acusao)


INTERESSADOS: Tele Celular Sul Participaes S/A
Alvaro Pereira de Moraes Filho
RELATORA:

Diretora Norma Jonssen Parente


RELATRIO

I. Em assemblia geral extraordinria realizada em 25.04.2000 da CTMR Celular S/A, foi


aprovado por unanimidade dos acionistas presentes, inclusive com o voto do acionista
controlador, a Tele Celular Sul Participaes S/A, o pagamento de 1% da receita lquida
Telecom Italia Mobile, controladora indireta, a ttulo de royalties pelo uso da marca TIM.
II. Por entender que a Tele Celular Sul Participaes no poderia ter votado esse assunto, a
Superintendncia de Relaes com Empresas SEP, aps a solicitao de esclarecimentos e de
no ter conseguido sucesso para que fosse realizada nova assemblia, props a instaurao do
presente termo de acusao por eventual abuso de poder, conflito de interesses e autorizao
para a celebrao de contrato com a controladora indireta sem a comprovao de que o mesmo
seria efetuado em condies eqitativas.
III. Ao apreciar a proposta da SEP, o Colegiado em reunio realizada em 10.07.2001 aprovou o
referido termo com o objetivo de apurar a responsabilidade da Tele Celular Sul Participaes e
de seu representante legal Alvaro Pereira de Moraes Filho por infrao ao disposto nos artigos
115 e pargrafo 1 da Lei n 6.404/76, devendo ainda o Sr. Alvaro ser responsabilizado por
infrao ao disposto no pargrafo nico do artigo 116 da mesma lei por no ter colocado
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disposio dos acionistas a comprovao de que as condies para a celebrao de contrato


com a TIM eram eqitativas e comutativas, como se infere dos artigos 117, pargrafo 1, alnea
"f", e 245, todos da lei societria.
IV. Devidamente intimados, os acusados apresentaram em comum, ainda que separadamente,
as seguintes razes de defesa que passarei a resumir:

Do devido processo legal


1) os procedimentos instaurados pela CVM at aqui subverteram o princpio do devido processo
legal, uma vez que iniciados com uma deciso condenatria, qual seja a determinao de que a
CTRM convocasse imediatamente a assemblia para re-deliberar sobre o pagamento devido a
ttulo de uso da marca TIM e em face da resistncia, decidiu pela instaurao do presente
inqurito;
2) necessrio que a CVM no conduza o inqurito considerando esse pr julgamento como se
fosse uma presuno absoluta, sob pena de se transformar em mero ritual para corroborar a
determinao inicial;
3) a CVM ao vislumbrar, na sua opinio, indcios de descumprimento da lei deveria solicitar
informaes e esclarecimentos CTRM e, uma vez no satisfeita, provocar a manifestao da
rea jurdica e somente aps submeter ao Colegiado a deciso sobre a instaurao do inqurito;
4) os defendentes tem todo interesse em cumprir a lei mas no podem se curvar a
interpretaes puramente formais e apressadas da legislao, que podem comprometer a sua
capacidade de realizar o seu prprio objeto social;
5) esperam os defendentes que se desarmem os espritos e se desfaam os pr julgamentos
para que o inqurito cumpra os seus legtimos objetivos;
Da competncia da CVM
6) na lista de atribuies e competncia da CVM, no h qualquer meno determinao de
convocao de assemblia e tampouco possibilidade de ordenar a anulao de deliberao
tomada em assemblia validamente convocada, instalada e realizada;
7) no h previso legal para que a CVM determine, como o fez, a convocao de AGE para redeliberar sobre matria j deliberada ou para anular deliberao tomada em assemblia;
8) para o particular entende-se que tudo que no proibido por lei permitido, enquanto que,
para a administrao pblica (a includa a CVM), a prtica de qualquer ato somente permitida
quando expressamente prevista em lei, sob pena de estar agindo ilegalmente;
9) atravs do Memo/CVM/GJU-1/N 266/98, foi reconhecido que para anular deciso
assemblear os acionistas devem recorrer ao Poder Judicirio;
Dos royalties pelo uso de marca
10) apesar de no haver exigncia estatutria para que o contrato em questo fosse submetido
aprovao da assemblia, a companhia, seguindo a tradio de transparncia na conduo
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dos negcios, o fez, tendo comparecido assemblia, alm da Tele Celular Sul Participaes,
outros acionistas minoritrios;
11) os contratos de licena de uso de marca obedecem a clusulas uniformes que sequer so
questionadas ou negociadas, sendo que no caso foi levado aprovao da assemblia o
percentual de remunerao que pode variar;
12) o percentual aprovado de 1% da receita lquida da companhia quase uma unanimidade no
mercado, tendo em vista que a legislao do imposto de renda (artigo 50 da Lei n 8.383/91)
estabeleceu como limite mximo de remissibilidade para o exterior e dedutibilidade de despesas
com pagamento de royalties o percentual de 1% para contratos entre controlador e controlada;
13) rarssimo que alguma sociedade pague percentual superior a 1% como tambm
percentual inferior, conforme se v dos inmeros contratos em anexo;
Da distino entre conflito de interesses (impedimento de votar) e abuso de direito de voto
14) o caput do artigo 115 contempla a hiptese de exerccio abusivo do direito de voto
respondendo o acionista pelos danos causados, nos termos do pargrafo 3;
15) j o pargrafo 1 contempla hiptese diversa: a do impedimento de votar em determinada
deliberao tendo como conseqncia a anulabilidade da deliberao, conforme o disposto no
pargrafo 4;
16) enquanto a existncia de um conflito de interesses impede que determinado acionista vote
em determinada deliberao, o exerccio abusivo do direito de voto constitui uma extrapolao
por parte do acionista impedido;
17) no podem ocorrer ao mesmo tempo conflito de interesses e abuso do direito de voto, pois,
ou bem o acionista tem interesse conflitante com o da companhia e por essa razo est
impedido de votar em certa deliberao, ou bem tem o direito de votar e deve exercer o voto no
interesse da companhia, no podendo os defendentes infringir ao mesmo tempo o caput do
artigo 115 e seu pargrafo 1;
Da ausncia de conflito de interesses ( 1 do artigo 115)
18) conflito de interesses na legislao societria deve ser entendido como divergncia ou
oposio de interesses, ou seja, o acionista controlador e a companhia teriam interesses
divergentes ou opostos, de forma que o prejuzo de um significaria vantagem para o outro;
19) interesse particular significa interesse que assiste somente quele acionista, no se
traduzindo em vantagem para mais ningum;
20) assim, parece claro que a lei deu s expresses "interesse conflitante" e "benefici-lo de
modo particular" sentido e tratamento equivalentes de tal forma que, se confrontando com uma
situao em que tivesse de escolher entre o interesse da companhia e o seu, o acionista se
veria forado a votar contrariamente ao interesse da companhia para proteger seu interesse
particular ficando proibido de votar;
Da inadmissibilidade da tese do conflito formal de interesses
21) a posio de Modesto Carvalhosa em defesa da interpretao de que a lei emprega a
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palavra conflito em sentido lato, de maneira a abranger qualquer situao em que o acionista
figure em polo oposto sociedade numa relao jurdica chegando ao ponto de afirmar que o
conflito das partes da natureza do negcio jurdico, denominada como "Conflito Formal de
Interesses", em que se baseou a deciso do Colegiado, minoritria na doutrina;
22) na nsia de defender de forma intransigente a proteo de acionistas minoritrios, o jurista
acabou interpretando a lei no plano de seu iderio particular, muito alm da letra, do esprito e
da sistemtica da prpria lei;
23) o direito de voto dos acionistas no nosso sistema legal s suspenso e restrito em
situaes excepcionalssimas na vida da sociedade;
24) uma fico imaginar que, impedido o controlador de votar, a reduzida minoria que
geralmente comparece s assemblias e que muitas vezes representa participaes de
reduzido valor econmico seja capaz de tomar, de forma isenta, a deliberao que melhor
atenda ao interesse da sociedade;
25) se dado a poucos acionistas, representando um percentual baixssimo do capital votante,
o poder de decidir sozinhos o destino da companhia, acaba se instalando a barganha em
prejuzo da sociedade;
26) a legislao societria no considera o acionista como um rgo da sociedade que deve
exercer o voto sem levar em conta o prprio interesse mas sim buscando a satisfao do
interesse da companhia. O acionista ao votar no est obrigado a abdicar de seus interesses
para perseguir o interesse coletivo;
27) o acionista deve abster-se de votar quando a satisfao do interesse individual implicar no
sacrifcio do interesse da sociedade ou quando tiver que agir como julgador dos seus prprios
atos ou manifestaes (caso da aprovao do laudo de avaliao dos bens que contribuir como
capital ou a apreciao das prprias contas como administrador);
28) a mera contra-posio de sociedade ligada ao controlador Tele Celular Sul em polo diverso
de um contrato de licenciamento de marca utilizada internacionalmente pelas empresas de
telefonia mvel do grupo Telecom Italia, mediante contra-prestao fixada segundo padro
usual no mercado brasileiro, no pode ser considerada como uma situao em que a satisfao
do interesse do acionista implica no sacrifcio do interesse da sociedade;
29) embora diversos, os interesses do acionista controlador e da sociedade no so contrrios
mas sim convergentes, tendo a deliberao possibilitado a satisfao de ambos;
30) adotando-se o critrio meramente formal, o preceito do pargrafo 1 do artigo 115 no seria
aplicvel ao caso em exame, pois a parte no contrato de licenciamento da marca TIM seria a
Telecom Italia Mobilie que no acionista da CTMR;
Da inexistncia de conflito no caso sob anlise
31) a simples existncia ou celebrao de contrato entre controladora indireta e controlada no
constitui abuso de poder por parte do controlador;
32) a autorizao para pagamento dos royalties de forma alguma configura um benefcio para o
controlador ao qual ele no faz jus em prejuzo da companhia. Muito ao contrrio, a
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remunerao acordada justa e a companhia tambm ser beneficiada pelo uso da marca TIM;
33) enquanto a CTRM tem interesse em usar a marca TIM, notoriamente uma marca fortssima
em telefonia celular mvel, a Telecom Italia Mobile tem interesse em licenciar o uso da marca
TIM para a CTRM, havendo, portanto, convergncia de interesses e no conflito;
34) sendo convergentes os interesses das partes, desde que o preo acordado seja compatvel
com os padres de mercado, no h conflito de interesses e no h benefcio particular. O
pagamento de 1% da receita lquida a ttulo de royalties est em linha com as prticas de
mercado e a legislao tributria;
35) de acordo com a vasta maioria dos juristas brasileiros, antes de se aplicar a proibio de
voto a determinado acionista h que se identificar de forma concreta e inequvoca a existncia
ou surgimento de um benefcio para o acionista;
36) no h como caracterizar o conflito de interesses e consequentemente impedir o acionista
controlador de votar em certa deliberao se no estiver comprovado o benefcio singular do
controlador em detrimento da companhia ou demais acionistas ou a contraposio de interesses
entre o acionista e a companhia;
Da ausncia de abuso de direito de voto (Caput do artigo 115)
37) esse dispositivo claro no sentido de que o exerccio abusivo do direito de voto somente se
configura quando o acionista tem por finalidade causar dano companhia ou a outros
acionistas, ou obter vantagem a que no faz jus ou que resulte ou possa resultar em prejuzo
para a companhia ou demais acionistas;
38) a parte final da alnea "f" do artigo 117 somente considera caracterizado o abuso de poder
por parte do controlador na contratao com a companhia quando houver favorecimento a ele
ou condies no eqitativas, o que no se verifica no caso uma vez que a fixao dos royalties
em 1% da receita lquida est em perfeita consonncia com as prticas de mercado;
39) o abuso no direito de voto somente se caracteriza quando o acionista intencionalmente vota
contrariamente aos interesses da companhia, sendo que a comprovao de tal conflito ou
benefcio ao acionista controlador depende de aferio a ser feita pelo Poder Judicirio, e
jamais pelos demais acionistas ou pela CVM;
Da validade da deliberao
40) ainda que houvesse conflito de interesses, a doutrina unnime em afirmar que a
deliberao seria anulada se, uma vez afastado o voto conflitante, os votos remanescentes no
forem suficientes para fazer prevalecer a deliberao;
41) no caso, alm da defendente, compareceram assemblia outros acionistas minoritrios e
todos eles votaram pela aprovao do pagamento de royalties pelo uso da marca TIM;
42) assim, ainda que insistisse em entender que havia conflito de interesses, a CVM jamais
poderia ter ordenado a re-deliberao da matria ou a anulao da deliberao como o fez;

Do cumprimento de todos os requisitos para a realizao da assemblia


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43) os requisitos de convocao da assemblia foram cumpridos risca no havendo


dispositivo que obrigue o aviso de convocao mencionar que o controlador no votar esta ou
aquela matria e nem poderia uma vez que a convocao parte dos rgos da administrao e
no compete a eles determinar se o controlador votar ou no;
44) se o prprio controlador reconhecer a existncia de um conflito de interesses, ele dever
declarar este fato assemblia e se abster de votar, cabendo lembrar que nenhum dos
presentes levantou a hiptese de conflito de interesses ou manifestou qualquer discordncia
dos procedimentos adotados;
Do nus da prova
45) a CVM decretou a priori a existncia de ato ilegal por parte do acionista controlador sem
qualquer base ou averiguao e depois argumentou que a documentao, demonstrando que
os valores dos royalties so eqitativos, deveria ser colocada disposio dos acionistas;
46) ora, tal entendimento no apenas coloca a CVM em posio de estar fazendo exigncia
ilegal como inverte totalmente o princpio do nus da prova, sendo totalmente inconcebvel que
os defendentes sejam acusados de ter violado norma inexistente e que, alm disso, tenham o
nus de provar que no contrataram com a companhia em condies de favorecimento;
47) no juridicamente aceitvel que a CVM se utilize de normas no existentes para acusar de
prtica de atos ilegais com base no fato de os defendentes no apresentarem prova negativa;
48) no h qualquer indcio, que dir prova, de que os defendentes cometeram as infraes
alegadas, sendo que a nica razo pela qual resultou o presente inqurito foi o fato de que a
deliberao fixava royalties pelo uso de marca pertencente controladora indireta;
49) inegvel que no ocorreu contratao em condio de favorecimento e que, portanto,
inexistiu qualquer violao dos dispositivos legais apontados pela CVM.
V. O Sr. Alvaro Pereira de Moraes Filho apresentou, ainda, as seguintes razes de defesa:
Preliminar de impossibilidade de imputar as infraes ao artigo 115 e pargrafo 1 ao
defendente
1) os dispositivos legais que teriam sido violados contm comandos dirigidos aos acionistas,
quais sejam, no caput do artigo 115 o de exercer o direito de voto no interesse da companhia e
no pargrafo 1 o de no votar em situaes de conflito;
2) o defendente no compareceu quela assemblia nem como acionista da CTRM nem como
representante da acionista TSU;
3) no tem cabimento indiciar o defendente pela prtica de ilcitos cuja autoria no se pode
atribuir ao mesmo, que foi acusado na qualidade de representante legal da TSU, acionista
controladora da CTRM;
Da ausncia de nexo causal entre aes ou omisses do defendente e as violaes a ele
atribudas
4) o artigo 117, pargrafo 1, define como uma das hipteses de abuso de poder contratar com
a companhia em condies de favorecimento ou no eqitativas;
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5) no caso, falta um elemento essencial: o contrato, que at o momento no foi celebrado;


6) se o contrato for assinado e o defendente o firmar em nome da companhia, estar agindo
legitimado por deciso assemblear. Faltam tambm indcios e provas de que houve
favorecimento ou condies no eqitativas;
7) quanto a acusao de violao ao artigo 245, novamente faltam elementos que levem ao
entendimento da alegada violao. No houve favorecimento do controlador indireto ou
condies no eqitativas relativamente fixao dos royalties;
8) a prpria CVM admite que no apenas no h comprovao das alegadas infraes como
inclusive reconhece que pode haver benefcios para a CTMR em decorrncia da licena da
marca TIM;
9) no que diz respeito violao ao artigo 116, pargrafo nico, esta somente poderia subsistir
caso comprovadamente o acionista controlador ou seu representante legal tivessem usado seu
poder de controle para desviar a companhia de seu objeto e sua funo social;
10) o inteiro teor do presente inqurito e as prprias declaraes da CVM deixam claro que no
h qualquer indcio ou comprovao de violao a qualquer dos dispositivos apontados.
o Relatrio.

INQURITO ADMINISTRATIVO CVM N RJ 2001/4977 (TERMO DE ACUSAO)


EMENTA: O acionista controlador, por fora do disposto no
pargrafo 1 do artigo 115 da Lei n 6.404/76, est
impedido de votar em deciso assemblear em que
tenha interesse, no caso o pagamento de royalties
pelo uso de marca pertencente ao controlador
indireto.
Os documentos comprobatrios de que as condies
do contrato a ser celebrado com o acionista
controlador so eqitativas e comutativas devero
estar disposio dos acionistas na assemblia em
que a matria for deliberada. Aos minoritrios no
pode ser subtrada a oportunidade de verificar a
eqitatividade da deciso tomada.
VOTO
1. Cabe esclarecer inicialmente que o presente inqurito no foi instaurado em face da
resistncia da empresa em no convocar nova assemblia, como insinuado pela defesa, mas
por importar tal atitude em desrespeito lei, cujo cumprimento cabe CVM fiscalizar.
Formalmente, tambm no h necessidade de a rea tcnica questionar a empresa e submeter
o assunto previamente rea jurdica antes de propor a abertura do inqurito ao Colegiado.
No tem sentido, portanto, falar-se, em pr julgamento.
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2. Deve ser esclarecido, ainda, que, no caso, no est em discusso se a CVM tem ou no
competncia para determinar a convocao assemblear ou de ordenar a anulao de
deliberao e sim apurar a responsabilidade de ato praticado em desconformidade com a lei.
3. A questo principal tratada no presente inqurito diz respeito ao fato de o acionista, no caso o
acionista controlador, ter votado em assemblia em que deveria ter se considerado impedido
em assunto em que tinha interesse ou que o beneficiava de modo particular, ou seja, o
pagamento de royalties pelo uso da marca TIM ao controlador indireto, a Telecom Italia Mobile.
4. A despeito de o contrato ter que ser submetido ou no, por fora do estatuto social,
aprovao da assemblia geral, por, segundo a defesa, possuir clusulas uniformes, o
percentual cobrado ser quase uma unanimidade e de seguir o padro adotado pelo mercado,
no h dvida de que ao faz-lo o controlador deveria se abster de votar.
5. O fato de o controlador no votar propiciaria, sem dvida, maiores discusses sobre a
matria, mais transparncia e maior interesse dos demais acionistas, evitando, assim,
questionamentos futuros. Que interesse teriam os acionistas minoritrios em participar das
discusses se antecipadamente j sabiam que o contrato seria inevitavelmente aprovado? Por
outro lado, que interesse teria o controlador em apresentar as razes que justificassem a
celebrao do contrato se no h necessidade do apoio dos minoritrios?
6. por isso que deve ser ressaltada a importncia das decises assembleares que no podem
ser utilizadas como instrumentos destinados a legitimar a vontade do controlador ou ao
cumprimento de meras formalidades. Neste caso, indiferente realiz-las ou no, pois, na
prtica, pouco representam. O melhor, talvez, seria, at, que no fossem realizadas.
7. Dessa forma, no posso concordar com a afirmao da defesa de que a reduzida minoria que
comparece s assemblias e que normalmente representa participaes de reduzido valor
econmico no seja capaz de tomar a deliberao que melhor atenda ao interesse social.
Certamente nenhum acionista votar contra os interesses da companhia s porque o contrato
ser celebrado com o controlador, pois estaria votando contra os prprios interesses. Assim,
como o voto da maioria pode ser abusivo o da minoria tambm, sendo que tanto um quanto o
outro so indesejveis e devem ser coibidos.
8. No verdade que o acionista s deve se abster de votar quando o seu interesse particular
implicar no sacrifcio do interesse da sociedade. Tambm no verdade que, para caracterizar
o conflito de interesses e impedir o voto do acionista controlador, h que se comprovar o
benefcio singular do controlador em detrimento da companhia ou demais acionistas ou a
contraposio de interesses entre o acionista e a companhia, como afirma a defesa.
9. No caso, h, at, a convergncia de interesses entre a CTRM e Telecom Italia Mobile por
serem empresas que possuem a mesma atividade e a cobrana de royalties pode ser aceita,
pois, em relaes comerciais, uma empresa no deve se beneficiar da outra gratuitamente.
importante deixar claro, contudo, que o que se quer no impedir a celebrao do contrato mas
que o mesmo no seja imposto aos acionistas sem que se mostre que a remunerao justa e
qual o benefcio para a empresa.
10. Na presente hiptese, inquestionvel, a meu ver, que o benefcio do controlador decorre
do prprio contrato por figurar ele nos dois lados, razo pela qual deveria abster-se de votar
independentemente de o contrato ser ou no eqitativo. Trata-se de negociao consigo
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prprio.
11. Ao referir-se a deliberaes que puderem beneficiar o acionista, a lei no pressupe que o
acionista est contratando com a companhia contra o interesse social. Por outro lado, o conflito
de interesses no pressupe que os interesses sejam opostos mas que o acionista tenha duplo
interesse.
12. O conflito de interesses, na verdade, se estabelece na medida em que o acionista no
apenas tem interesse direto no negcio da companhia mas tambm interesse prprio no
negcio que independe de sua condio de acionista por figurar na contraparte do negcio. No
precisa o conflito ser divergente ou oposto ou que haja vantagem para um e prejuzo para o
outro. A lei emprega a palavra conflito em sentido lato abrangendo qualquer situao em que o
acionista estiver negociando com a sociedade.
13. Tambm no se pode considerar os votos dos demais acionistas como vlidos, dado que a
deciso da CTRM foi unnime, o que dispensaria a realizao de nova assemblia. A realidade
que no se pode considerar vlida uma assemblia s por no haver voto divergente ou por
terem sido cumpridas as formalidades. O que se faz necessrio que a matria a ser votada
seja demonstrada aos acionistas que de interesse da companhia e que as condies do
contrato so eqitativas e que no h favorecimento.
14. Cabe esclarecer que o presidente da Tele Celular Sul Participaes era o Sr. Alvaro Pereira
de Moraes Filho, a quem competia a execuo das atividades relacionadas ao objeto social da
companhia que, entre outras, devia exercer o controle da sociedade exploradora do servio
mvel celular.
15. Diante disso, cabia a ele exclusivamente o exerccio do poder de controle na CTRM e ao
discutir matria de interesse do controlador indireto estava ele obrigado, pessoalmente ou
atravs de procurador, a se abster de votar.
16. Assim, ainda que o abuso de voto previsto no caput do artigo 115 da Lei n 6.404/76 no
esteja caracterizado, no h como deixar de reconhecer que o acionista controlador votou,
atravs de seu representante, quando deveria se abster, contrariando o disposto no pargrafo
1 do mesmo artigo que estabelece:
"Art. 115 - .........................................................................................
1 - O acionista no poder votar nas deliberaes da assemblia geral
relativas ao laudo de avaliao de bens com que concorrer para a
formao do capital social e aprovao de suas contas como
administrador, nem em quaisquer outras que puderem benefici-lo de
modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da
companhia."
17. Por outro lado, o Sr. Alvaro, como pessoa encarregada de exercer o poder de controle da
Tele Celular Sul Participaes e, at mesmo porque era o diretor presidente da CTMR Celular,
a quem competia cumprir e fazer cumprir as disposies legais, deveria ter tomado, mas no
tomou, todas as providncias necessrias comprovao perante assemblia de que o
contrato atendia as condies eqitativas e comutativas ou que no havia favorecimento ao
controlador. De fato, a lei no probe que a companhia contrate com sociedade coligada,
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controladora ou controlada ou mesmo em que tenha interesse, mas as condies no devem


ser de favorecimento ou no eqitativas. O contrato deve observar tambm condies
comutativas ou ter o pagamento compensatrio adequado. A propsito, confira-se os seguintes
dispositivos da Lei n 6.404/76:
"Art. 245 Os administradores no podem, em prejuzo da companhia,
favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes
zelar para que as operaes entre as sociedades, se houver, observem
condies estritamente comutativas, ou com pagamento compensatrio
adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos
resultantes de atos praticados com infrao ao disposto neste artigo."
"Art. 117 - ..........................................................................................
1 - .................................................................................................
f) contratar com a companhia, diretamente ou atravs de outrem, ou de
sociedade na qual tenha interesse, em condies de favorecimento ou
no eqitativas;"
18. Portanto, a comprovao do cumprimento dessas condies condio essencial para que
o contrato submetido assemblia seja votado. Porm, em nenhum momento, no caso, foram
oferecidos elementos comprobatrios que permitissem aos acionistas minoritrios verificar a
eqitatividade da deciso tomada. inegvel que dos minoritrios foi subtrada qualquer
oportunidade de discutir as condies contratuais. Assim, no se pode afirmar que o
representante do acionista controlador tenha agido com lealdade para com os demais
acionistas, como exigido pelo pargrafo nico do artigo 116 da Lei n 6.404/76, a saber:
"Art. 116 - .........................................................................................
Pargrafo nico O acionista controlador deve usar o poder com o fim de
fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e
tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da
empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua,
cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender."
19. Ante o exposto, proponho a aplicao aos indiciados das seguintes penalidades:
a) Tele Celular Sul Participaes S/A a pena de multa de R$100.000,00, prevista no artigo 11,
inciso II, da Lei n 6.385/76, por infrao ao disposto no pargrafo 1 do artigo 115 da Lei n
6.404/76; e
b) a Alvaro Pereira de Moraes Filho a pena de:
i. multa de R$20.000,00, prevista no artigo 11, inciso II, da Lei n 6.385/76, por infrao ao
disposto no pargrafo 1 do artigo 115;
ii. advertncia, prevista no artigo 11, inciso I, da Lei n 6.385/76, por infrao ao pargrafo
nico do artigo 116 da Lei n 6.404/76.
o meu VOTO.
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Rio de Janeiro, 19 de dezembro de 2001.


NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA
____________________________________________________________________________
1 O art. 31, item I, do estatuto social da Tele Celular Sul Participaes estabelece a seguinte competncia ao diretor
presidente: "I Diretor Presidente A execuo das atividades relacionadas ao objeto social da Companhia,
observadas a poltica e as diretrizes regimentais e estatutrias, conforme especificado no Regimento Interno da
Companhia."
2 O art. 2, item I, do estatuto social da Tele Celular Sul Participaes dispe que a companhia tem por objeto: "I exercer o controle da
sociedade exploradora do Servio Mvel Celular, nas reas de Concesso 5 e 6;"

INQURITO ADMINISTRATIVO CVM N RJ2001/4977


Voto do Diretor Wladimir Castelo Branco Castro:
Eu acompanho o voto da Relatora.

INQURITO ADMINISTRATIVO CVM N RJ2001/4977


Declarao de Voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos:
1. Sou levado a divergir dos votos proferidos pelas razes de direito que, resumidamente, vo a seguir expostas.
2. A questo do conflito de interesse e o direito de voto nas assemblias dos acionistas interessados no nova nem aqui nem
alhures. Pginas e mais pginas tm sido dedicadas pela doutrina para tratar da questo na busca de uma soluo que d o melhor
tratamento matria.
3. No desenrolar destas discusses, no faltaram movimentos que pretenderam impedir, a qualquer ttulo, o voto do acionista que
tivesse eventual conflito de interesse, partindo da posio de um conflito meramente formal; alguns movimentos defenderam a
tipicidade fechada, na qual haveria o impedimento do direito de voto apenas nas matrias elencadas em rol taxativo e exaustivo;
finalmente, outros entenderam que o impedimento de voto deveria ser verificado ex post, com a comprovao de que o acionista
votante haveria, de fato, no caso especfico, sacrificado o interesse social em benefcio do seu interesse especfico e
extrasocietrio. (cf. Luigi Mengoni, Conflitto di Interessi in Materia Sociale, Rivista delle Societ, 1956, pgs. 434 e ss.).
4. A linha que afinal veio a prevalecer para a hiptese de conflito de interesse, como ficar demonstrado abaixo, foi aquela para a qual
o conflito de interesse deveria ser apreciado no caso concreto e especfico, de forma substancial e no formal, e a meu ver aquela
que melhor defende os valores da sociedade e se integra no sistema do anonimato.
5. A lei brasileira de sociedades por aes, Lei n 6.404/76, trata de uma forma bastante extensa e cuidadosa o abuso do direito de
voto, o conflito de interesses e a responsabilidade do acionista controlador, conforme artigos 115 e seguintes, o que, inclusive, levou
alguns autores estrangeiros a considerar o tratamento at excessivo1.
6. Interessa-nos, para o caso, mais especificamente, o art. 115, 1, da Lei 6.404/76:
"Art. 115. ...(omissis)
1 O acionista no poder votar nas deliberaes da assemblia geral relativas ao laudo de avaliao de bens com que concorrer
para a formao do capital social e aprovao de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem
benefici-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia."
7. O buslis est, ento, em saber se as disposies do artigo 115, 1, da Lei n 6.404/76 requerem a absteno do voto do acionista
em qualquer hiptese ou no. A doutrina unnime no que toca s duas primeiras hipteses, notadamente aquelas que tratam do
laudo de avaliao e da aprovao de contas por administradores. J no que toca s duas hipteses seguintes, apesar haver
algumas poucas manifestaes em sentido oposto, pode-se dizer que h uma folgada predominncia do entendimento de que no
se cuida de impedimento a priori, ou presuntivo, como se observar abaixo.
DA INEXISTNCIA DE CONFLITO DE INTERESSES GENRICO E FORMAL
8. No Brasil, a questo do conflito de interesses j foi por muitos abordada, inclusive por nossos tribunais superiores, e no h, a meu
ver, grande controvrsia sobre o que deve ser considerado conflito de interesses e mesmo sobre a postura que deve ser adotada
pelo acionista interessado no que toca ao exerccio do direito de voto.
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9. O acionista, tanto aqui como em outras legislaes, livre para exercer o seu direito de voto. Este direito de voto deve ser
livremente exercido conforme a sua autodeterminao, tomando por baliza o interesse social, a teor do artigo 115 da Lei n
6.404/76 e, no caso do acionista controlador, o artigo 116, pargrafo nico da Lei 6.404/76. No convm aqui discutir o que vem a
ser o interesse social; se o interesse da sociedade, se o interesse comum dos scios, etc, pois irrelevante para o desate da
questo. A j famosa discusso sobre a "batalha do Reno" fica para outra ocasio.
10. Assim, o direito ingls, onde impera a common-law:
"It was said in a Scottish case that: "Prima facie, the shareholders are the best judges of their own affairs, and it is only where it
appears that some sinister motive has operated, or that interests other than the interest of the company have plainly prevailed, that
the Court will entertain a complaint. The test always is "Is the thing complained of a thing done in the interest of the company?" or,
to put it perhaps more accurately. "Is the action of the majority irreconcilable with their having proceeded upon any reasonable view
of the companys interest?" " (Company Law, Charlesworth & Morse, London, Sweet & Maxwell. Pg. 304)
11. E, na esteira do sistema continental-europeu, a Itlia, no ensinamento de Campobasso:
"Lesercizio del diritto di voto in via di principio rimesso allapprezzamento discrezionale del socio, il quale deve per esecitarlo in
modo da non arrecare un danno patrimoniale alla societ. Con losservanza dello stesso limite, il gruppo di comando pu
liberamente determinare la volont della societ ed perci ogni sindacato dellautorit giudiziaria sul merito delle deliberazioni
assembleari, cio sulla convenienza e sullopportunit delle decisioni della maggioranza.
Infatti, le deliberazioni assembleari regolarmente adottate sono annullabili solo se la maggioranza si sia ispirata esclusivamente ad
interessi extrasociali, con danno (anche solo potenziale) per la societ. Ne consegue che linteresse sociale funge solo da limite alla
libert di espressione del voto: la maggioranza non tenuta a conformare le sue decisioni ad un interesse sociale oggettivamente
ed astrattamente predeterminato. E ci vuoi se si concepisce linteresse sociale come interesse comune dei soci allesercizio di
unattivit economica a scopo di lucro (teoria contrattuale), vuoi se lo si concepisce come interesse dellimpresa sociale come tale,
superiore e diverso dallinteresse dei soci (teoria istituzionale)." (Diritto Commerciale, 2. Diritto delle Societ, Gian Franco
Campobasso, pg. 304)
12. Nessa linha, tambm a lio de Ascarelli:
" solo difatti ai fini di una tutela del proprio interesse nella societ che il voto viene concesso; solo in quanto volto al
raggiungimento del comune interesse (comunque inteso) che il voto entra nella formazione di una deliberazione per la quale vige la
regola maggioritaria; solo nei limiti del loro interesse come soci che gli azionisti sono (persino col sacrificio del loro interesse
extrasociale di fronte allinteresse sociale) soggetti alla deliberazione della maggioranza." (Studi In Tema Di Societ, Tullio Ascarelli,
Dott. A. Giuffr Editore, 1952, pg. 166)
13. Nada mais natural do que isso. E, assim, a liberdade do voto a regra, talqualmente a liberdade de iniciativa e todas as demais
liberdades.
14. Todavia, em alguns casos restritssimos por definio e muito especficos a Lei n 6.404/76 permite que o direito de voto possa
ser retirado do acionista. Noutros casos, porm, a Lei n 6.404/76 permite que o acionista profira seu voto, mas se constatar que o
acionista deixou de cumprir com o seu dever, impinge-lhe a coima de ilegalidade, permitindo a sua desconstituio.
15. H, portanto, uma espcie de recomendao expressa ao acionista que se atenha ao interesse social. Tal , em minha opinio, a
hiptese do voto por acionista interessado, em aparente conflito de interesse.
16. E isso porque no certo, nem muito menos garantido, que o acionista faltar com o seu dever perante os demais acionistas e a
prpria companhia para, com o voto, tirar proveito prprio e indevido.
17. Nesse sentido, permite-se ao acionista votar, na suposio de que ele no faltar com os deveres que lhe so impostos no artigo
115, caput, e no artigo 116, pargrafo nico, na hiptese de ser acionista controlador; mas comprovado, por ligeiramente que seja,
que este faltou com o seu dever, seu voto ser tido como ilegal e a deliberao poder ser anulada, se este voto tiver sido
determinante para a formao da maioria necessria validade da deliberao.
18. Este, a meu ver, foi o esprito que presidiu o artigo 115 da Lei n 6.404/76 e seus pargrafos, conforme se depreende da lio de
Alfredo Lamy Filho e Jos Luiz Bulhes Pedreira:
"Nesse artigo o ponto bsico um s, desde logo apresentado pela lei, e do qual defluem os demais comandos legais: "o acionista
deve exercer o direito de voto no interesse da companhia". O abuso de direito e o conflito de interesses decorrem da desobedincia
a tal comando bsico: se o voto no satisfaz a tal preceito no direito, violao do direito." (A Lei das S.A., vol II, pg. 238)
19. Em outra passagem, os mesmos autores bem definem o direito-funo do exerccio de voto, inclusive luz dos eventuais
interesses opostos e a diversidade de papis e interesses que pode ter o acionista, qualquer que ele seja, controlador ou minoritrio:
"A pessoa que acionista desempenha, simultaneamente, diversos outros papis sociais, nos quais busca fins e tem interesses que
so estranhos aos da companhia, ou com eles conflitam. Pode, por exemplo, ser administrador ou empregado da companhia,
fornecedor de bens ou servios adquiridos pela companhia ou comprador dos seus produtos, empresrio de empresa concorrente,
parente de algum de seus diretores ou seu acionista controlador. Ao prescrever o exerccio do direito de voto no interesse da
companhia, a lei probe ao acionista colocar a servio de qualquer outro papel que ocupe um poder jurdico que conferido para o
desempenho da funo de membro da Assemblia Geral. A caracterizao do direito de voto como "direito-funo" e a distino
entre os atos do acionista enquanto scio e como pessoa so outros modos de exprimir o mesmo princpio." (ob. cit. pgs. 228/229)
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20. Por isso j se disse que o acionista quem deve julgar, a princpio, se est ou no em conflito de interesse, no sentido de que
somente o acionista pode, de antemo, saber se ir privilegiar algum interesse (i.e. o interesse que no o da sociedade). No se
pode nem mesmo afastar a hiptese de que um acionista detentor de interesse irreconcilivel com o da companhia, ao cabo, opte
pelo interesse social.
21. Oua-se, aqui, a lio de Ferri:
"Se questo , ci che rileva giuridicamente non la prosecuzione di un interesse proprio del socio e distinto da quello della societ,
e neppure la posizione di conflitto in s e per s, ma che la prosecuzione del proprio interesse non sia possibile senza il sacrificio
dellinteresse della societ, e pi precisamente senza danno per la societ.
In linea di principio pertanto, poich la posizione di conflitto in s pu importare il pericolo di una deviazione nellesercizio del voto,
la legge impone al socio un dovere di astensione. Tuttavia la legge lascia al socio di valutare la situazione e di decidere se
astenersi o non astenersi e nel 2 comma stabilisce i criteri sulla base dei quali pervenire a una decisione, che sono poi quegli stessi
criteri che dovr seguire il giudice in caso di impugnativa della deliberazione.
Se al vantaggio della societ corrisponde il vantaggio personale del socio, il socio potr partecipare alla votazione e questa sar
perfettamente valida anche se adottata con il suo voto determinante; se invece al vantaggio personale del socio corrisponde il
danno della societ, evidentemente il socio deve astenersi dal voto e, se non lo fa, la deliberazione impugnabile se presa con il
concorso determinante del suo voto.
Questa puntualizzazione necessaria, perch in questo modo possono essere convenientemente risolti tutti quei problemi che si
pongono nel fenomeno di gruppo con riferimento ai rapporti che si instaurano tra societ dello stesso gruppo, problemi che
sarebbero davvero insolubili se si dovesse afermare il difetto di legittimazione al voto del socio sulla base della semplice posizione
di conflitto." (Trattato di Diritto Civile Italiano, Le Societ, Giuseppe Ferri, UTET, pgs. 592/593 grifou-se)
22. Nesse sentido, a lio de Campobasso:
"La norma, letta unitariamente, non inibisce affatto il voto al socio in conflitto di interessi, ma gli lascia lalternativa fra il non votare
ed il votare in modo da non recare un danno alla societ, esponendosi in caso contrario allannullamento della delibera. N la norma
impedisce al socio di perseguire con la delibera anche un proprio interesse personale, purch ci non avvenga a discapito del
patrimonio sociale. In definitiva, non si ha sospensione dal voto ma solo una limitazione nellesercizio del voto. Ne consegue perci,
ad esempio, che la societ capogruppo pu votare nellassemblea delle societ controllate e perseguire anche un proprio vantaggio
particolare, purch le deliberazioni adottate non siano causa di una possibile lesione patrimoniale per la controllata.". (Diritto
Commerciale, 2. Diritto delle Societ, Gian Franco Campobasso, pg. 305, UTET, 3 Edizione grifou-se)
23. Na mesma linha, Ferrara Corsi:
"14.12. Limiti al voto in caso di conflitto di interessi e per il principio della buona fede . Lesercizio del diritto di voto, salvo
nellipotesi di cui allart. 2441, rimesso allapprezzamento discrezionale del socio. Tuttavia nellipotesi in cui il socio si trovi in
conflitto dinteressi con la societ, deve esercitarlo in modo da non recar dano alla medesima: il che significa praticamente che deve
sempre tener presente linteresse comune, potendo soddisfare linteresse extrasociale nei limiti in cui sia conciliabile con quello.
Dispone lart. 2373: Il diritto di voto non pu essere esercitato dal socio nelle deliberazioni in cui egli ha, per conto proprio o di
terzi, un interesse in conflitto con quello della societ. In caso dinosservanza della disposizione del comma precedente la
deliberazione, qualora possa recare danno alla societ, impugnabile a norma dellart. 2377 se, senza il voto dei soci che
avrebbero dovuto astenersi dalla votazione, non si sarebbe raggiunta la necessaria maggioranza.
... Non vero infatti che il socio in conflitto dinteressi debba astenersi dal votare, bens che se vota, deve esercitare il voto in modo
da non recar danno alla societ: dunque non si ha sospeinsione ma limitazione del voto, che non devessere esercitato per un
interesse contrario alla societ con pregiudizio della medesima (). Sintende pertanto che delle azioni spettanti al socio in conflitto
dinteressi deve in ogni caso tenersi conto ai fini della regolare costituzione dellassemblea (2373), mentre non se ne tiene conto
sempre che lazionista in conflito si astenga dal voto ai fini del calcolo della maggioranza (retro, n. 14.10, nota 2)." (Gli Imprenditori
e le Societ, Francesco Ferrara Jr. e Francesco Corsi Giuffr Editore, Milano, 9 Edizione, pgs. 520-523 grifou-se)
24. Para que no haja dvida sobre o teor e a fora da lei italiana, veja-se o que diz, em traduo livre, o Cdigo Civil Italiano, no seu
artigo 2.373, caput, em tudo similar com a parte final do pargrafo nico do artigo 115 da Lei 6.404/76:
"O direito de voto no pode ser exercido pelo scio nas deliberaes em que tenha, por conta prpria ou de terceiro, um interesse
em conflito com o da sociedade (art. 2391)."
25. Frise-se que os tribunais no ficaram mudos ao ensinamento da doutrina:
"Nellipotesi di conflitto di interessi con la societ, rimessa esclusivamente al socio la valutazione in ordine allobbligo di astenersi
dal voto e non al presidente dellassemblea o allassemblea stessa, i quali non possono deliberare lesclusione del socio dal voto ma
solo impugnare la delibera, se ricorrono i requisiti previsti dal secondo comma dellart. 2373 c.c. (App. Bari, decr. 23 febbraio 1988, e
Trib. Foggia, decr. 23 ottobre 1987, entr. In Dir. fall., 1988, II, 716).
La configurabilit di un interesse individuale del socio in potenziale contrasto con linteresse sociale non sufficiente a privare il
socio della legittimizaione ad esercitare il diritto di voto. Per poter accertare che esiste conflitto rilevante ai sensi dellart. 2373 c.c.
indispensabile verificare che lo scopo effettivamente perseguito dal socio sia incompatibile con la realizzazione dellinteresse sociale
e che il perseguimento dellinteresse individuale possa recare danno alla societ. Linteresse personale del socio ad ostacolare il
procedimento disposto a norma dellart. 2409 c.c. e a precludere il risanamento delle irregolarit amministrative accertate in
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constrasto con linteresse sociela e rappresenta un effetto illecito e motivo di nullit della deliberazione. (Trib. Milano, 20 gennaio
1994, Giur. comm., 1995, II, 237)." (Codice delle Societ, Vicenzo Scalese, Milano Dott. A. Griuffr Editore, 2 Edizione, pg. 305
grifou-se)
26. E aqui talvez seja o momento para se abrir um parntese para explicitar que o conflito de interesses referido na Lei n 6.404/76, ao
contrrio do que entendeu o voto da ilustre Diretora Relatora, no qualquer conflito de interesse, muito menos a expresso
conflito de interesse que se v sendo utilizada comumente, a torto e a direito, num sentido lato.
27. A expresso conflito de interesse tem de ser examinada na sua acepo tcnica.
28. Primeiramente, deve ficar dito que o interesse em conflito h de ser extrasocial, no decorrente da situao de scio do acionista.
Este interesse extrasocial, estranho mesmo relao social, que deve se contrapor ao interesse social. A contraposio entre
interesses de acionistas no autoriza a aplicao do pargrafo 1 do artigo 115 da Lei n 6.404/76.
29. Mais ainda, esta contraposio, este conflito, deve ser substancial, no formal, efetivo e inconcilivel. Seria aquele conflito de
interesse que no permitiria a convergncia ou a conciliao, mas que, para o atendimento do interesse de uma das partes,
necessariamente se exigiria o sacrifcio da outra parte. Para se alcanar um interesse, ter-se-ia invariavelmente que prejudicar o
outro.
30. Veja-se, neste particular, a lio de Pier Giusto Jaeger:
"La soluzione del problema non sembra peraltro eccessivamente difficile. Una prima indicazione, che vale a delimitare il campo
dellindagine, si trae dalla stessa disposizione dellart. 2373 primo comma, la quale si riferisce alle deliberazioni in cui il socio ha un
interesse in conflitto con linteresse della societ (62). evidente quindi, che, nel caso concreto, nellmbito di applicazione della
norma non rientrano qualsiasi interesse del socio e qualsiasi interesse proprio del gruppo sociale, ma soltanto quegli interessi
relativamente ai quali assume rilevanza il contenuto della delibera (63), ovverosia quelli il cui regolamento costituisce loggetto della
delibera medesima. Crediamo, poi, che allespressione conflitto dinteressi si debba attribuire un preciso significato tecnico, e che
tale espressione indichi una relazione di incompatibilit assoluta, non comprendendosi in essa, invece, altri tipi di interferenze fra
interessi le quali diano luogo soltanto a rapporti di incompatibilit relativa o potenziali (64).
(...) giacch soltanto quando fra due interessi esiste un rapporto di incompatibilit assoluta si pu dire che la realizzazione di uno di
essi esige il sacrificio dellaltro." (LInteresse Sociale, Milano Dott. A. Giuffr Editore 1972, pgs. 209 e 222 grifou-se):
31. E Galgano:
"Hay conflicto de intereses entre socio y sociedad cuando el socio se encuentra en la condicin de ser titular, ante determinada
decisin, de un doble inters: de su inters de socio y, adems, de un inters externo de la sociedad, y esta duplicidad de intereses
ha de ser de tal naturaleza que no pueda obtener el uno sin sacrificar el otro inters.
La simple duplicidad de la posicin de intereses en cabeza de un mismo sujeto por s sola no implica, sin embargo, una situacin de
conflicto en sentido tcnico. Las dos posiciones pueden ser entre s solidarias, ya que el socio puede alcanzar su propio inters sin
perjudicar el inters de la sociedad. Inclusive, en el contrato consigo mismo el comportamiento del representante no es posible
censurarlo, cuando "el contenido del contrato est determinada en forma que excluya la posibilidad de conflicto de intereses" (art.
1395). (Derecho Comercial, Francesco Galgano, Editorial Temis S.A., Vol. II, pg. 410 grifou-se)
32. A jurisprudncia italiana acompanha a doutrina:
"Ai sensi dellart. 2373 c.c. c conflitto dinteressi socio e societ quando il socio si trova ad essere portatore di fronte ad una data
deliberazione dun duplice interesse: del suo interesse di socio e, intoltre, di un interesse estraneo alla societ e questa duplicit di
interessi tale per cui egli non pu realizzare luno, se non sacrificando laltro, determinando perci una situazione di rischio per la
societ. (Trib. Napoli, decr. 24 gennaio 1989, Dir. fall., 1989, II, 1169 grifou-se).
33. Essa posio, bom que se diga, j vem tambm da longa tradio do Direito Brasileiro.
34. Veja-se o que dizia Trajano de Miranda Valverde:
"455. O interesse contrrio uma questo de fato, a ser, pois, apreciada em cada caso (art. 120).
A deliberao no deixa, entretanto, de ser vlida. Pode ser anulada por outro motivo, como se eivada de erro, dolo, fraude ou
simulao (art. 156). A sociedade, porm, se sofreu prejuzos com a operao ou o negcio deliberado pela assemblia geral, ter
contra o acionista, que a determinou, a ao de responsabilidade civil, para obter a devida reparao. A prova do prejuzo que
alicerar a ao, no pressuposto, evidente, de que o interesse contrrio do acionista foi que prevaleceu na referida deliberao."
(Sociedade por Aes, Vol. II, pg. 116)
35. No mesmo sentido, Carlos Fulgncio da Cunha Peixoto:
"Entretanto, o objetivo do dispositivo proibir ao acionista votar sobre matria em que seu interesse entre em choque com o da
sociedade.
(...)
No fcil a tarefa de aferir os interesses da sociedade e os do acionista para saber se existe ou no choque. A matria de fato e
deve ser examinada em cada caso, pois, mesmo em uma operao de compra e venda, em determinadas condies, no se
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poder dizer, de antemo, se haver antagonismo entre as partes. Pode, como proclama Eduardo de Carvalho, "dar-se a
hiptese de haver convergncia ou mutualidade de interesses, por beneficiar a ambas as partes a transao incriminada"."
(Sociedades por Aes, Vol. 3, Carlos Fulgncio da Cunha Peixoto, pg. 81. Grifou-se)
36. Aps a promulgao da Lei n 6.404/76, a doutrina continuou a se posicionar de forma remansosa no mesmo sentido da lei anterior,
sendo a voz destoante a de Modesto Carvalhosa, para quem bastaria o conflito de interesses aparente e formal, no se exigindo o
conflito substancial.
37. A voz de Modesto Carvalhosa , segundo meu conhecimento, a que se alinha ao voto proferido pela Diretora Relatora, no que toca
desnecessidade do conflito substancial de interesses, mas est longe de me convencer, com a devida vnia.
38. A seguir a linha de que o exame da hiptese de conflito de interesse deve ser casusta e considerar o conflito substancial e no
meramente formal, d-se o exemplo de Erasmo Vallado de Azevedo Frana, com a autoridade de quem monografista sobre a
matria, como bem advertiu o Diretor Marcelo Trindade em seu voto:
"Entendemos, dessa forma, que ao fazer referncia a interesse conflitante com o da companhia, no 1, do art. 115, a lei no est
se reportando a um conflito meramente formal, mas sim a um conflito substancial, que s pode ser verificado mediante o exame do
contedo da deliberao." (Conflito de Interesses nas Assemblias de S.A., pg. 97).
39. No mesmo sentido, Luiz Gasto Paes de Barros Lees:
"Inicialmente, cumpre advertir que a configurao dos interesses conflitantes de natureza substancial, e no meramente formal,
como a significar a posio das partes contratantes, que de resto existe em todo contrato bilateral ou sinalagmtico." (In "Estudos e
Pareceres sobre Sociedades Annimas", So Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, pg. 32)
40. Em obra mais recente, veja-se a lio de Calixto Salomo Filho:
"Assim, procuram-se evitar os inconvenientes das concepes extremas do conflito de interesses: a concepo enumerativa (ou
formal), que com relao ao ordenamento alemo peca pela falta e pelo excesso de um lado, no permite prever todas as
hipteses de conflito (exigindo, portanto, o recurso analogia, freqentemente de duvidosa eficcia); de outro, inclui casos no
necessariamente de conflito (como os contratos entre scio e sociedade), diminuindo a capacidade negocial da sociedade , e a
concepo genrica (ou material), que permite uma intromisso judicial excessiva nos negcios sociais, com reviso do mrito das
decises sociais.
Com essa anlise por assim dizer casustica do interesse do scio, ainda que baseada em critrios objetivos, procura-se tutelar
a "legalidade do procedimento deliberativo". indbio que esse tipo de controle o mais apto ao mesmo tempo a avaliar e a no
obstruir uma atividade procedimental por antonomsia, como a atividade social." (O Novo Direito Societrio, Calixto Salomo
Filho, Malheiros Editores, pg. 173)
41. Finalmente, a lio do Prof. Alfredo Lamy Filho:
"3. O CONFLITO DE INTERESSES ENTRE O MAJORITRIO E A EMPRESA
(...)
3.6 Mais ainda, o acionista, controlador ou no, por fora do disposto no artigo 115, "deve exercer o direito de voto no interesse
da companhia" isto , se houver divergncia ou conflito entre o interesse da companhia e o do acionista h que prevalecer o
interesse da empresa sob pena de o voto considerar-se abusivo.
3.7 Esta, alis, regra bsica no direito societrio, consagrada universalmente: o acionista, deve votar e o administrador deve
agir no interesse da companhia como um todo, "as a whole" como prescreve o direito ingls, e no para atender ao seu interesse
prprio ou ao de quem o elegeu.
3.8 E, no 4 desse mesmo artigo 115, que disciplina o abuso do direito de voto, ficou expresso que "a deliberao tomada em
decorrncia do voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia, anulvel". (A Lei das S.A., Alfredo Lamy Filho
e Jos Luiz Bulhes Pedreira, Vol. II, pg. 463 - grifou-se)
42. Poder-se-ia prosseguir citando Fran Martins (Comentrios Lei das S.A., vol. II, pg. 84), Lacerda Teixeira e Tavares Guerreiro
(Das Sociedades Annimas no Direito Brasileiro, vol. 1, pg. 278) e tantos outros que cuidaram da matria, mas a essa altura
parece-me ocioso, at mesmo porque o disposto no pargrafo 4 do artigo 115 da Lei n 6.404/76, deixa claro que a questo no
formal, pois caso contrrio o voto no poderia ser proferido, mas sim substancial e com isso prev a anulabilidade de deliberao
onde h o voto com conflito de interesse e no a nulidade e mesmo faz referncia expressa a responsabilidade sobre o dano
causado e a devoluo das vantagens que tiver auferido.
43. E nem se diga que este entendimento decorrente de pases que adotaram o sistema legal continental-europeu ou romanogermnico, como tem se ouvido por a, pois nos sistemas jurdicos onde vigora a common-law tambm no h o tal impedimento de
voto que se pretende no voto da Diretora Relatora.
44. Assim a lio de Charlesworth e Morse:
"We have seen that under the principle of majority rule the company in general meeting may waive a breach of fiduciary duty by a
director who contracts with the company as in the N.W. Transportation case, or by one who makes a secret profit out of his position
as in Regal (Hastings) Ltd v. Gulliver, or way waive a breach of a directors duty of care, as in Pavlides v. Jensen. It has often been
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stated that although the directors of a company owe fiduciary duties to the company, as such, shareholders do not: "When voting, a
shareholder may consult his own interests. (Company Law, Charlesworth & Morse, London, Sweet & Maxwell, pg. 302)
45. E o questionamento deste voto ficar limitado ao standard for the benefit of the company as a whole, conforme o ensinamento do
clssico Gowers:
"In the first place it is now plain that bona fide for the benefit of the company as a whole means not two things, but one thing. It
means that the shareholder must proceed on what, in his honest opinion is for the benefit of the company as a whole. The phrase,
the company as a whole does not (at any rate in such a case as the present) mean the company as a commercial entity; it means
the corporation as a general body. That is to say the case may be taken of an individual hypothetical member and it may be asked
whether what is proposed is, in the honest opinion of those who voted in its favour, for that persons benefit." (Principles of Modern
Company Law, pg. 600)
46. No direito americano veja-se que tambm no h impedimento a que o acionista vote questes sobre as quais tenha interesse
direto, exigindo-se, evidentemente, que o voto seja fair, conforme a lio de Norman D. Lattin:
"A shareholder in voting his shares must act fairly and in good faith toward other shareholders and may not legally enter into an
agreement with other shareholders to so vote his shares as to perpetrate a fraud upon another shareholder. (...) If he happens to be
the majority shareholder, he may not legally use his voting power to advance his own interests at the expense of the minority, nor
may he create proxies to use this power for their own personal gain. He may, however, vote his shares in support of the ratification
of a voidable personal contract or other transaction with his corporation where good faith and fairness of deal are present, though
there be a personal benefit to himself. And his good faith will protect him if he happens to have voted into office a board of directors
who prove faithless or incompetent, or to have voted for resolutions which, when set in motion, prove disastrous to his corporation."
(Lattin On Corporations, pg. 355 grifou-se)
47. A jurisprudncia, por sua vez, j teve oportunidade de se manifestar sobre a matria e seguiu a linha da doutrina que, como se
disse e demonstrou, no Brasil tranqila, destoando apenas Modesto Carvalhosa.
48. Assim, o trecho do voto do Ministro Aldir Passarinho Junior, proferido no julgamento do Recurso Especial n 131.300 RS
(Recorrente: Ponta Funda Participaes e Administrao S.A. Recorridas: Varig S.A. e Fundao Ruben Berta):
"Sr. Presidente, desde o incio do julgamento em sesso passada, entendi de acompanhar o voto do eminente Ministro-Relator.
Esse conflito entre interesses de determinados acionistas e a empresa tem que ser absolutamente estridente, porque uma pessoa
jurdica tem por objetivo o lucro, e o dono da empresa exatamente quem detm a maioria do capital. claro que a lei traa alguma
proteo para os acionistas minoritrios. Mas no possvel, como prope a parte em memorial, que se d a isso o mesmo
tratamento, ela exemplifica, de um magistrado que julgar uma questo de seu interesse, tendo que ser imparcial.
Na verdade, na sociedade comercial h conflitos de interesses e de fora, prevalecendo a fora do capital, porque isso inerente
natureza da sociedade. No existindo um interesse estritamente colidente de um acionista em relao prpria empresa, no h
razo para se afastar da votao o acionista, no caso o majoritrio, ficando muito difcil se gerir uma sociedade, porque a todo
momento se poderia interpretar que tal ou qual atitude deste acionista estaria ou no colidindo com o interesse daquela, quando
ele, por ter a maioria do capital, quem toma as decises."
49. Isto tudo serve para demonstrar que a tnica nacional, de ontem e de hoje, e mundial no sentido de que o conflito de interesse
deve ser apreciado em cada caso, mediante a verificao de que o acionista interessado, ao manifestar seu voto, sacrificou o
interesse social em virtude de seu benefcio extrasocietrio; mediante a verificao de que o conflito seria incontornvel e que no
haveria como o acionista exercer seu voto sem que este fosse manifestado em detrimento de um dos interesses envolvidos, mais
especificamente o interesse da social.
50. A presuno a priori algo, a meu ver, muito violento e assistemtico dentro do regime do anonimato, pois afasta a presuno de
boa-f, que me parece ser a presuno geral e mais tolhe um direito fundamental do acionista ordinrio que o direito de voto, no
pressuposto de que ele no teria como resistir tentao. Dito de outra forma, estar-se-ia a expropriar o direito de voto do acionista
no pressuposto de que ele poderia vir a prejudicar a companhia mediante o seu exerccio, em virtude de um aparente conflito de
interesse. Haveria a presuno de que o acionista perpetraria uma ilegalidade acaso fosse lcito que proferisse o seu voto, numa
espcie de consagrao da fraqueza humana. Prefiro, em situaes genricas, entender que as pessoas cumprem a lei, que no se
deixam trair por seus sentimentos egosticos, porque, como disse, a boa-f a regra igualmente o cumprimento da lei e a inocncia.
Ora, se isto no fosse verdade, talvez fosse melhor no haver sociedade, pois a confiana algo fundamental nas relaes
societrias, at mesmo nas companhias abertas, pois ningum, em s conscincia, gostaria de ser scio de algum em que no
confia, principalmente se este algum for o acionista controlador. Parece-me, assim, evidente a distoro, pois a presuno de hoje
e sempre que as pessoas cumprem a lei.
51. Recordo aqui, inclusive, o fato de que, no caso do acionista controlador, ao se lhe exigir a absteno, a lei estaria retirando de suas
mos a deciso primeira sobre o interesse social, muito embora fosse ele quem estivesse em melhor condio para julgar a
adequao de determinada deliberao ao interesse social, pois, ao menos teoricamente, ele quem, dentre os acionistas, melhor
conhece a situao da companhia, acompanha de perto seus negcios e que est com ela mais comprometido.
52. Diga-se, a propsito, que h previso expressa na prpria Lei das S.A., conforme se verifica do artigo 245, que permite a
negociao com partes relacionadas:
"Art. 245. Os administradores no podem, em prejuzo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada,
cumprindo-lhes zelar para que as operaes entre as sociedades, se houver, observem condies estritamente comutativas, ou
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com pagamento compensatrio adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados
com infrao ao disposto neste artigo."
53. Veja-se, no particular, o entendimento de Luiz Gasto Paes de Barros Lees:
"A Lei Brasileira, ademais, em seu art. 245, regula as relaes entre sociedades controladoras e controladas, permitindo que, nesse
caso, as operaes entre as sociedades possam submeter o interesse de uma ao interesse de outra, desde que haja pagamento
compensatrio adequado (...)" (in "Conflito de Interesses e Vedao de Voto nas Assemblias das Sociedades Annimas", apud
Revista de Direito Mercantil, So Paulo, Outubro/Dezembro de 1993 - n 92, p. 110).
54. Ives Gandra da Silva Martins e Geraldo de Camargo Vidigal referem-se a opinies autorizadas neste sentido:
"Alerta Fran Martins que no vedado ao acionista controlador contratar com a sociedade, seja diretamente, seja por meio de
terceiros, visto que os acionistas, mesmo o controlador, no se confundem com a companhia. Essa contratao, entretanto, deve
ser feita dentro das normas comuns das atividades da sociedade, tendo em vista o interesse da mesma. O que a lei no admite
que essa contratao seja feita em condies de favorecimento ou no eqitativas, estas, segundo Wilson de Souza Campos
Batalha, consideradas as realizadas em condies anormais, estranhas regra comum dos negcios, incompatveis com os usos e
costumes negociais."(in "Comentrios Lei das Sociedades por Aes", Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1999, p. 356)
55. As legislaes que quiseram efetivamente afastar a priori o direito de voto, fizeram-no expressamente, enumerando, no um
conceito geral de conflito de interesses, mas especificando taxativamente as hipteses onde haveria um conflito de interesses
presuntivo.
56. Nessas legislaes, considerou-se que em determinadas situaes haveria uma presuno de conflito de interesses e optou-se por
impedir que o voto fosse proferido, mas fez-se atravs da indicao clara e precisa de hipteses especficas, como alis fez a
legislao brasileira nas duas primeiras hipteses do pargrafo nico do artigo 115, notadamente quanto ao laudo de avaliao e
aprovao de contas. Mas, repita-se, em nenhum local onde h uma referncia genrica a conflito de interesses, a doutrina e a
jurisprudncia posicionaram-se no sentido do conflito formal e a priori.
57. De outro lado, a evoluo legislativa dos pases onde se cuidava apenas das hipteses de conflito de interesses presuntivo,
terminou por demonstrar que o conceito era insuficiente, dada a estreiteza da frmula, que seria muito rgida para determinadas
situaes e frouxa para outras, razo pela qual foram migrando para o conceito genrico.
58. Foi isso que se deu na Alemanha no incio, que ainda no sculo XIX, pioneiramente tratava de hipteses de conflitos de interesses
determinados e terminou por alterar o tratamento em razo da insuficincia do conceito de conflito de interesses presuntivo,
conforme se verifica do texto abaixo:
"52. A) Comme nous lavons vu, les rgles du droit allemand interdisant lexercice du droit de vote, dans certains cas de conflits
dintrts prsomptifs, soulvent de nombreux problmes fort complexes. Ce sont des rgles rigides et longtemps avant la mise en
vigueur de la loi allemande de 1937 on a constat que, dune part, elles sont trop troites dans de nombreux cas de conflits
dintrts effectifs et, dautre part, il y a certaines catgories de faits (par exemple des actes juridiques effectuer vis--vis dun
actionnaire) o lapplication de ces rgles ne parat possible que sous des conditions tout fait particulires. Aussi longtemps avant
1937, la doctrine allemande a-t-elle t la recherche dune clause gnrale , cest--dire dune rgle plus souple et mieux
adapte aux faits pour la protection de la socit contre les dangers dun vote abusif de ses propres actionnaires. e em outras
legislaes." (F. Henzfelder, La protection de la societ anonyme contre des abus de vote em cas de conflits dintrts em droit
allemand, Revue Trimestrielle de Droit Commercial, fonde par Jean Escarra et Roger Houin, Tome XXI. Anne 1968, pg. 285)
59. Em minha opinio, no pode ser diferente o tratamento quando houver referncia genrica a conflito de interesses, pois dada a
subjetividade da avaliao e a largueza do conceito, parece-me impensvel que a avaliao primeira do conflito de interesse fosse
de outra pessoa que no o acionista interessado, pois s ele poder, antes mesmo de proferir o voto, avaliar se est em conflito de
interesses ou no com a companhia na deliberao, inclusive porque somente ele sabe o teor do voto que proferir.
60. Lcida a opinio de Julio Costas Comesaa, em monografia especfica, ao concluir que um dever de absteno genrico em
hipteses de conflito de interesses algo que no se ajusta ao melhor sistema:
"Consideramos que un deber general de abstencin de voto es excesivo. En primer lugar, porque no parece que pueda presumirse
iuris et de iure que el socio se decantar siempre por el inters extrasocial ante cualquier clase de conflicto con el inters social. En
segundo lugar, si se considera como parece razonable que es la Junta General la competente para decidir cuando existe conflicto
de intereses al margen de las situaciones enumeradas por la LSRL, tambin parece igualmente razonable estimar que el socio o
socios en conflicto no pueden participar en esta votacin previa, con lo que estaramos invirtiendo la regla de la mayora propiciando
el abuso de la minora, pero tambin, si el socio interesado forma parte de la minora, el deber genrico de abstencin de voto
puede convertirse en un instrumento de la mayora para expropiar los derechos de la minora reconocidos por la Ley." (El Deber de
Abstencin del Socio en las Votaciones, Edita Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pg. 61)
61. Certamente a questo ganha maior relevo quando se considera que o acionista supostamente impedido de votar seria o acionista
controlador e detentor do maior percentual das aes da companhia. Nessa hiptese, o acionista controlador no poderia votar,
segundo sustenta a tese do conflito aparente e formal, muito embora fosse ele quem sofreria em maior proporo o acerto ou
desacerto da deciso ressalvado, evidentemente, em alguns casos especficos a questo das aes preferenciais considerando
que as aes so bens de segundo grau, como afirmou Ascarelli.
62. E o que pior e parece-me que no se tem atentado para isso com a devida reflexo que, se o voto proferido pelos acionistas
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a quem o voto seria permitido contrariasse o interesse social, o mximo que se obteria seria a desconsiderao do voto, mas
jamais a aprovao da deliberao.
63. Uma vez que no caso especfico no haveria a possibilidade de uma deciso judicial que suprisse a manifestao ou a no
manifestao de vontade dos acionistas, nessa situao jamais se atingiria o contedo positivo de uma deliberao, mas apenas
a desconstituio dos votos viciados. Ou o que talvez fosse pior, esses acionistas poderiam apenas e comodamente optar por no
comparecer a assemblia ou nela comparecendo se absterem de votar. Nessa hipteses, no haveria nem mesmo voto a ser
anulado e permaneceria a mesma questo da impossibilidade de se dar um contedo positivo deliberao.
64. A assimetria me parece evidente, na primeira hiptese (i.e. da operao ter sido celebrada em decorrncia do voto viciado), ao
menos em tese, possvel se atingir a justia, qual seja desconstituir os votos viciados e a deliberao, caso tenham sido tais votos
determinantes para a sua adoo, desfazendo-se o negcio sem prejuzo das eventuais perdas e danos; nas segunda e terceira
hipteses, desconstitui-se o voto mas no se atinge o contedo positivo da operao, podendo-se eventualmente obter perdas e
danos na segunda hiptese, mas dificilmente na terceira.
65. O sistema que a meu ver melhor compe os interesses envolvidos e melhor resolve a questo aquele que exige que a operao
seja justa, que o pagamento seja adequado, em condies de mercado. Isso deveria ser atingido atravs de opinies de
especialistas independentes, que atestariam, em benefcio da companhia e de seus acionistas como um todo, a justia e a correo
da operao com a parte interessada, respondendo perante estas pessoas.
66. A operao, como disse Lattin, deveria demonstrar que "good faith and fairness of deal are present". A operao deveria resistir ao
fairness test, bastante difundido no direito comercial norte-americano.
67. Recordo aqui a lio de Mengoni:
"Si dir, infine, che il sistema di tutela della minoranza, qui delineato, urta contro gravissime difficolt di prova. Ma lnico
possibile. Andare oltre significherebbe distruggere lautonomia della societ, che sarebbe poi come intonare il muoia Sansone e i
Filistei. Daltro lato, basta sfogliare la raccolta delle sentenze del Tribunale Supremo germanico, per rendersi conto che, sol che si
voglia, il sistema in grado di funzionare. Tutto sta ad avere coraggio e a non lasciarsi impressionare dagli alti lai, che i gruppi
azionarii di controllo elevano ogni volta che il giudice li coglie com le mani nel sacco della minoranza." (ob. cit. pg. 464)
68. por essas razes que entendo que, no caso especfico, no h elementos para se afirmar com convico que h conflito de
interesses. Digo mais, se conflito de interesses houvesse, seria at de ordem indireta, j que considerando a estrutura acionria das
companhias envolvidas, a companhia votante no estaria diretamente interessada na questo nem dela se beneficiaria, pois quem
est a celebrar o contrato com a companhia CTMR Celular S.A. a sua acionista controladora indireta Telecom Italia Mobile.
69. importante ressaltar que no se trata de uma "companhia de papel" ou de uma sociedade constituda para proteger o acionista
controlador. Cuida-se de companhia de verdade, com acionistas minoritrios, talvez em nmero e percentual at maiores do que a
CTMR Celular.
70. Nessa linha, no h nem mesmo prova de que houve determinao ou direcionamento, por parte da acionista controladora, para
que sua controlada votasse em sentido predeterminado.
71. Quando muito, poder-se-ia dizer que o acionista em questo estaria em uma situao de decidir entre o seu interesse direto como
acionista e o interesse de sua acionista controladora, o que no nada fcil e que, no meu entendimento, no representaria conflito
de interesses para efeito do artigo 115, pois ali se cuida de conflito prprio e no de terceiro. A CVM precisaria provar que houve a
instruo do voto da controlada por parte do controlador, o que no procurou fazer.
72. A pergunta bsica para a desconsiderao da personalidade jurdica no foi respondida. Foi a companhia que agiu ou foi ela mero
instrumento nas mos de seu scio controlador?
73. O fato que o voto da Diretora Relatora expressamente reconhece que no faz qualquer juzo de valor sobre a lesividade ou no do
voto proferido aos interesses sociais.
74. Como dito, a meu ver, para entender que haveria proibio ao direito de voto e que, portanto, o voto proferido teria sido ilegal, a
CVM deveria ter comprovado que efetivamente o interesse social havia sido sacrificado, e isso, com vantagem de estar falando j
aps os fatos.
75. Tal prova no foi feita; dela no se desincumbiu a CVM, nem procurou faz-lo, razo pela qual, ao menos por hora, com a prova
que foi produzida, no vejo fundamento jurdico para decidir contra os indiciados.
76. Finalmente, recordo que os acionistas minoritrios que compareceram assemblia, e que desenganadamente so partes
independentes e no relacionadas aos indiciados, votaram favoravelmente aprovao da deliberao, no tendo havido um nico
acionista sequer que tenha comparecido assemblia e questionado a operao, sendo de se recordar que um dos acionistas que
compareceram assemblia detentor de cerca de 1% do capital preferencial e 0,5% do capital total.
INEXISTNCIA DE BENEFCIO PARTICULAR
77. O ilustre Diretor Marcelo Trindade, a seu turno, muito embora tenha afastado a proibio do voto por conflito de interesse no caso,
entende que o voto no poderia ter sido proferido em decorrncia de suposto benefcio particular.
78. Data venia, sou tambm obrigado a divergir.
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79. H um argumento que me parece definitivo para se afastar a tese do benefcio particular e ele reside no fato de que o acionista
votante no poder auferir nenhum benefcio particular por conta do contrato a ser celebrado.
80. Com efeito, o contrato ser, como dito acima, celebrado entre a companhia CTMR e a Telecom Italia Mobile. O acionista controlador
da companhia Tele Celular Sul Participaes S.A. no parte do contrato, nem receber qualquer remunerao em virtude deste
contrato; a contrapartida ir direto para a Telecom Italia Mobile, que controladora da acionista votante.
81. Portanto, se benefcio particular houvesse, no seria do votante, mas sim de seu controlador. Ressalto, por bvio, que no se cuida
no caso e isso ningum alegou de fraude ou abuso da personalidade jurdica, que pudesse dar ensejo desconsiderao da
personalidade jurdica, na esteira do entendimento da doutrina, dos tribunais e da prpria CVM.
82. No caso especfico, a companhia votante sempre existiu. Alis, essa companhia que foi objeto de privatizao e que, como se
disse, tem diversos acionistas minoritrios.
83. Como de correntia sabena, as normas restritivas de direito devem ser assim interpretadas; que dir aquela que retira um direito
fundamental das aes ordinrias que o direito de voto. No pode, portanto, ser alargado este conceito para restringir direitos de
terceiros no amparados pela norma.
84. No obstante ser irrelevante para a soluo da questo, porque, como se viu, no h benefcio particular do acionista votante,
tambm entendo que a hiptese no seria de benefcio particular independentemente da estrutura societria.
85. Com efeito, a expresso benefcio particular foi inserida na legislao brasileira com o Decreto n 2.627/40, artigo 82. At ento, a
expresso utilizada, desde a Lei n 3.150 de 1889, era vantagem.
86. Todavia, Trajano de Miranda Valverde deu, como origem do citado artigo 82 do Decreto n 2.627, o artigo 142 do Decreto n 434, de
4 de julho de 1891.
87. O Decreto n 434/1891, que deu nova regulamentao s sociedades annimas e que vigorou at o advento do Decreto n
2.627/40, nada inovou com relao ao tratamento do voto em relao antiga Lei n 3.150, dizia:
"No podem votar nas assemblias geraes: os administradores, para approvarem os balanos, contas e inventrios; os fiscais, os
seus pareceres; e os accionistas, a avaliao de seus quinhes, ou quaesquer vantagens estipuladas nos estatutos ou contracto
social".
88. Como bem salientou Erasmo Vallado de Azevedo Frana em monografia sobre a matria (ob. cit., pg. 70), o termo constante do
Decreto no se referia a qualquer vantagem, mas sim a vantagem especfica e lcita constante do artigo 3, 3 da mesma Lei n
3.150:
" lcito, depois de constituda a sociedade, estabelecer-se em favor dos fundadores ou terceiros, que hajam concorrido com
servios para a formao da companhia, qualquer vantagem consistente em uma parte dos lucros lquidos."
89. O conceito de vantagem nos dado por Carvalho de Mendona, comercialista:
"Os fundadores e os terceiros, que tenham concorrido com servios para formao da sociedade, podem perceber vantagens,
consistentes em comisses, percentagens etc.
Tudo que rompe a igualdade que, em princpio, deve reinar entre os sociais considera-se como vantagem particular.
Essas vantagens deduzem-se dos lucros lquidos anuais durante determinado prazo (a lei, alis, no o estabelece) ou do prprio
capital da sociedade. No primeiro caso, tm o carter aleatrio.
(...)
Em hiptese alguma, as vantagens aos fundadores ou a terceiros podem ser estabelecidas pelos prprios fundadores ou pelos
administradores da sociedade, porm, somente, pela assemblia geral dos acionistas, depois de declarada constituda a sociedade.
Quer dizer isso que, no obstante constarem do prospecto da subscrio, a assemblia deve manifestar o seu voto certo, especial,
inequvoco sobre a concesso de tais vantagens. Essa assemblia a prpria constituio da sociedade annima. assim que se
devem entender e conciliar os arts. 6, 10 e 20 do Decreto n 434, de 4 de julho de 1891.
Os fundadores, se tambm subscritores ou acionistas, no podem constar na qualidade de acionistas, nas deliberaes sobre
quaisquer vantagens estipuladas em seu favor nos estatutos ou no contrato social." (Tratado de Direito Comercial Brasileiro, Vol. II,
J. X. Carvalho de Mendona, Bookseller Editora e Distribuidora, Campinas, SP, pg. 346-349)
90. E o mesmo Carvalho de Mendona, ao discutir hiptese de contrato entre o scio e companhia, expressamente exclui a
possibilidade disso se constituir como vantagem. Oua-se a lio do mestre:
"1146 bis. Pegunta-se: o acionista pode votar sobre negcio que lhe diga respeito e que porventura contrate com a sociedade?
Poder votar em si mesmo para os cargos de administrador ou fiscal?
A opinio geral que a lei no vedando, implicitamente permite que vote o acionista, ainda que seja administrador. As proibies
so de direito estrito. Os votos dos outros acionistas podem eliminar a influncia dos votos interessados. Que lucraria a lei
estabelecendo a proibio se no evitar os acionistas transferirem as aes a figuras de palhas para a votao nas assemblias?
melhor que cada um assuma francamente a responsabilidade dos seus atos. (ob. cit., pg 30/31, vol. IV, livro II)
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91. Para aqueles que sustentam, como Lees, que a expresso "benefcio particular" tem origem na lei alem, e no na Lei n 3.150 de
1889, a concluso tambm no seria diferente.
92. Comparato nos d o legtimo testemunho do entendimento da doutrina alem sobre a questo:
"No tocante aos benefcios ou vantagens indevidos, que resultam da deliberao impugnada, ou que tendem a derivar do voto
abusivo, ainda que no vitorioso, a doutrina alem apresenta uma preciso digna de nota. O 243 da lei acionria germnica de
1965 usa da expresso "vantagens especiais ou particulares" (besondere Vorteile). Em seus abalizados comentrios
Aktiengesetz, Godin e Wilhelmi esclarecem que se trata de vantagens que no so normalmente atribudas a todos quantos se
encontram na mesma situao jurdica perante a companhia; ou seja, uma violao do princpio de igualdade relativa que
consubstancia a justia distributiva, como assinalamos. Assim que o acionista controlador pode auferir, como resultado da
deliberao impugnada, benefcios econmicos diversos da simples distribuio de dividendos ou bonificaes em dinheiro. Ora,
embora seja controlador, ele no deixa de ser acionista, no podendo portanto pretender, nessa qualidade, vantagens diversas das
que competem, por lei, aos demais acionistas." (Direito Empresverdana Estudos e Pareceres, Fbio Konder Comparato, Editora
Saraiva, pg. 90)
93. E a doutrina francesa tambm define a vantagem, o benefcio particular, de forma semelhante, conforme a lio de Dominique
Schimidt:
"Section 1, Sous-section 1, 1. Lavantage particulier
Seront successivement voques la notion davantage particulier (A) et sa porte (B).
A) LA NOTION
La notion est vaste : en effet, on peut considrer quil y a avantage particulier chaque fois quune personne retire de la socit un
droit ou un gain non partag avec les associs. Lavantage est particulier dune part parce quil profite une ou plusieurs personnes,
dautre part parce quil nest pas commun. Est commun ce qui est partag par tous les membres dun groupe. Est particulier ce qui
nest pas partag. Lavantage particulier a ansi une signification potentielle tendue: constitue un avantage particulier le produit de
lusage par un dirigeant des biens de la socit dans un intrt personnel, ou encore la dlibration qui favorise les membres de la
majorit au dtriment des minoritaires, ou encore la rservation un bnficiaire du droit de souscrire une augmentation de capital.
Autant davantages particuliers au sens le plus large du terme." (Le conflits dintrts dans la socit anonyme, Dominique Schmidt,
Joly ditions, 1999, Paris, pg. 52-53)
94. E o mesmo autor, em outra passagem, citando doutrina:
Cette analyse a influenc nombre dauteurs. C. Lyon-Caen et L. Renault enseignent que tout ce qui rompt lgalit entre les
actionnaires constitue un avantage particulier , et Copper-Royer : Dune manire gnrale, on devra reconnatre quil y aura
avantage particulier chaque fois que la socit attribuera un associ, ou certains associs, ou encore certains futurs associs,
un droit allant lencontre du principe dgalit qui doit dominer les rapports de tous les actionnaires les uns avec les autres ,
prcisant en note : certains auteurs ont tendance restreindre la notion de lavantage particulier aux seuls avantages dordre
pcuniaire... La vrit juridique nous semble autre. Il y a avantage particulier dans toute clause rompant lgalit contractuelle entre
les associs ." (ob.cit, pg. 55)
95. Isso tudo serve para demonstrar que o conceito de benefcio particular est ligado diretamente ao conceito de igualdade entre os
acionistas, ou seja, tudo aquilo que d um tratamento aos acionistas enquanto acionistas, bom que se frise diferente do que
est geralmente disponvel aos demais acionistas pode representar uma vantagem ou um benefcio particular. Rompida esta
igualdade, poderia haver um benefcio particular.
96. A esse respeito, bem notou Erasmo Vallado Azevedo e Novaes Frana, ao explicitar que:
"Nesse passo porm o legislador no teve em mente os benefcios ou vantagens indevidos, de carter extra-social, de que cuida o
pargrafo 243, inciso 2, da Lei Acionria Alem, mas benefcios perfeitamente lcitos, que a lei permite sejam atribudos aos
acionistas." (ob. cit. pg. 90 grifou-se)
97. Dito de outra forma, a questo do benefcio particular, da vantagem, decorre do tratamento do acionista na qualidade de acionista, e
no em outra situao em que eventualmente se encontre o acionista, pois, nesta hiptese, parece-me se enquadrar o conflito de
interesses.
98. Tal, a meu ver, no se confunde, contudo, com o pagamento de uma contraprestao ou do exerccio de um direito de acionista pelo
acionista. Assim que o pagamento ao acionista relativamente a um contrato no rompe essa igualdade, uma vez que o valor que
este acionista receber ser a contraprestao do objeto do contrato. No recebe ele este valor por ser acionista, nem celebra ele o
contrato por ser acionista. O ponto central parece-me ser que aqueles que se encontram na mesma situao jurdica perante a
companhia, na qualidade de acionista, devem ser tratados igualmente. No caso especfico, parece-me no haver tal violao.
99. Relativamente aplicao do artigo 116 da Lei das S.A., pelas mesmas razes expostas pelo Diretor Marcelo Trindade, discordo do
voto da Diretora Relatora.
100. De fato, a prpria Diretora Relatora deixa claro em seu voto que no est examinando o mrito ou a eventual lesividade da
operao submetida deliberao assemblear. Sua anlise, como reconhecido, restringe-se a um exame pura e meramente formal
acerca da existncia ou no de um aparente conflito de interesse. Em momento algum est referido que a contratao no seria
eqitativa ou que estaria fora de condies de mercado. Para responsabilizar o controlador por conta do seu voto, a teor do artigo
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116 da Lei das S.A., entendo necessrio que ficasse caracterizado que o voto visou a prejudicar a companhia; que teria havido o
exerccio abusivo do direito de voto, o que, como dito, no restou provado.
101. Mais ainda, o indcio que existe nos autos, juntamente com a presuno de boa-f, que a operao no seria lesiva, haja vista que
a totalidade dos acionistas minoritrios, detentores de aes ordinrias e preferenciais, que estiveram presentes assemblia no
se opuseram deliberao, a qualquer ttulo.
102. Finalmente, sou obrigado a discordar da afirmao constante do voto da Diretora Relatora de que no se poderia considerar vlida
a assemblia, ainda que as formalidades tenham sido cumpridas e no tenha havido voto divergente, como reconhece a Diretora
Relatora.
103. O fundamento da Diretora Relatora reside no fato de que seria necessrio demonstrar aos acionistas que a operao seria do
interesse da companhia e que as condies do contrato seriam eqitativas, no existindo favorecimento ao controlador.
104. Ora, se h uma certeza na doutrina que o vcio do voto no atinge a deliberao se os demais votos proferidos no estiverem
viciados. Trata-se da j famosa prova de resistenza de que falavam os juristas italianos.
105. Nesse contexto, tem-se que, em matria de voto ou ausncia de voto (i.e. no reconhecimento de direito de voto a determinada
ao e vcio de voto), as deliberaes somente podem ser invalidadas, a qualquer ttulo, se cabalmente comprovado que o
resultado seria outro caso no houvesse ocorrido tal vcio na deliberao.
106. Este entendimento manso e pacfico, conforme j foi exposto por todos aqueles que, com proficincia, trataram da matria,
fazendo a distino entre o vcio do voto e o vcio da deliberao. Esta ltima s viciada se, considerado o vcio de voto existente
e expurgado os seus efeitos, no se puder atingir a maioria necessria para a deliberao.
107. Nessa linha, a lio insupervel por tudo e por todos de Tulio Ascarelli:
"De fato, desnecessrio lembrar deverem os vcios "do voto" ser considerados separadamente dos vcios da deliberao.
(...) A nulidade ou anulao do voto s influir na validade da deliberao da assemblia quando alterar a maioria necessria."
(Problemas das Sociedades Annimas e Direito Comparado, pg. 415, editora Saraiva e Cia, 1945)
108. Portanto, independentemente do voto e da vontade da Tele Celular Sul, a deliberao seria adotada, pois os votos remanescentes
seriam suficientes para a validade e aprovao da deliberao.
109. A essa mesma concluso chegou o insigne mestre Sylvio Marcondes, como se verifica da passagem abaixo:
"Pode, todavia, haver dvidas quanto ao vcio decorrente da falta da necessria maioria de votos favorveis. nula ou anulvel a
deliberao assim tomada? evidente que, se no conseguida a maioria necessria, a deliberao no existe. O problema , no
entanto, delicado nas hipteses em que se descobre no ter sido obtida a maioria pelo fato de um ou mais votos - considerados
vlidos - serem, ao contrrio, nulos ou virem a ser anulados. De fato desnecessrio lembrar deverem, os vcios do voto, ser
considerados separadamente dos vcios da deliberao. Pode o voto ser nulo ou anulvel (...) e a prescrio da ao cabvel no
disciplinada pelo art. 156. A nulidade ou anulao do voto s influir na validade da deliberao da assemblia quando alterar a
maioria necessria".
a) imprescindvel distinguir os vcios de deliberao da assemblia dos vcios de voto; b) a argio da nulidade do voto no se
subordina ao de anulao, prevista no art. 286, da Lei n 6.404; c) nem est, a ao competente, sujeito prescrio a
estabelecida; d) a deliberao da assemblia somente ter validade se, para a formao da maioria necessria, forem dispensveis
os votos nulos". (in Questes de Direito Mercantil, Sylvio Marcondes, ed. Saraiva, 1977, pg 52).
110. Essa tambm a soluo adotada em Portugal, consoante o ensinamento de Eduardo de Melo Lucas Coelho, em monografia
sobre a matria:
"Nem mesmo a circunstncia de o voto se reputar elemento constitutivo do acto orgnico-deliberativo, em trnsito para o segundo
plano da cena colegial com a determinao, pelo apuramento, da natureza, positiva ou negativa, da deliberao.
Vimos, com efeito, no ser por isso que o voto perde a sua independncia original, permanecendo dotado de autonomia apesar da
preeminncia adquirida pelo acto orgnico unitrio recm-nascido (288) ( 299).
Mas, ento, a deliberao pode efectivamente ser influenciada pela anulao do voto.
Pela eficcia ex tunc da anulao tudo se passa como se o voto nunca tivesse sido declarado (300). Perde a natureza de concreto
elemento constituinte da deliberao, exclui-se do crculo dos votos emitidos e v-se arredado do apuramento e da valorao.
Basta, ento, que sem o voto ou votos invlidos deixe de subsistir a maioria que no caso era indispensvel formao da
deliberao, para que esta seja necessariamente afectada.
E s o ser, inversamente, nesta mesma circunstncia ( 301) - utile per inutile non vitiatur. (in A Formao das Deliberaes
Sociais, Assemblia Geral das Sociedades Annimas, Eduardo de Melo Lucas Coelho, 1994, Coimbra Editora , pgs. 174 a 178
grifou-se).
111. A demonstrar que a questo no nova e j foi firmada pela doutrina h dcadas, cite-se o ilustre comercialista italiano De
Gregorio:
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"362. Necesidad de la distincin entre causas de anulabilidad o nulidad del voto del accionista singular y de la deliberacin de la
asamblea.
Para volver al campo de las deliberaciones que presuponen una asamblea, est o no regularmente constituida, podemos considerar
como una eficaz contribucin de la doctrina a la sistematizacin de esta difcil materia la neta distincin entre nulidad o anulabilidad
del negocio singular de voto de cada accionista y la nulidad o anulabilidad de la deliberacin de la asamblea, de manera que esta
ltima pueda seguir siendo plenamente vlida no obstante la invalidez del primero. Estamos frente a una solucin que facilita
muchsimo la actividad de las sociedades annimas, aun cuando alguna vez su actuacin a nosotros no nos parezca plenamente
conforme a ciertos principios, comnmente afirmados, que deberan guiar la formacin de las voluntades colegiales. En cuanto a
esta solucin se ha creado una frase muy expresiva: someter la deliberacin a la prueba de resistencia. Es decir: a) si, considerado
nulo el voto de algunos votantes, queda un nmero de votos suficientes segn la ley o el estatuto para que la propuesta sea
aprobada, la deliberacin sigue siendo vlida ("resiste a la prueba de la sustraccin de los votos"); b) si, considerados como
votantes contra la propuesta aquellos accionistas que hayan sido injustamente excluidos de la asamblea, sigue siendo
siempre superior el nmero de los votos favorables al de los votos contrarios, la deliberacin es igualmente vlida
("resiste a la prueba de la agregacin de los votos"). (in Derecho Comercial de Las Sociedades & de Las Asociaciones
Comerciales, Alfredo de Gregorio, Tomo 6, 1950, Ediar, Soc. Anon. Editores, Buenos Aires, pgs. 702, 703) (Grifou-se).
112. Na Espanha, conforme a opinio de Julio Costas Comesaa:
"2.1. La prueba de resistencia
La nulidad del voto emitido por el socio en conflicto de intereses ex art. 52 LSRL constituye el nico efecto jurdico seguro resultante
de la infraccin de tal norma prohibitiva. Los efectos de esta nulidad del voto sobre la validez del acuerdo dependen del resultado
de la prueba de resistencia (prova di resistenza), de tal forma que si deducido el voto o votos nulos por infraccin del deber de
abstencin el resultado de la votacin no vara, es decir, si sigue existiendo la mayora de votos necesaria, la infraccin del art. 52
LSRL no produce ningn efecto sobre un acuerdo que es el resultado de la voluntad de la mayora no interesada de la junta. Por el
contrario, si despus de la resta de los votos no vlidamente emitidos por conflicto de intereses no se alcanza la mayora de votos
precisa, el acuerdo es impugnable por infraccin del principio mayoritario (art. 53 LSRL)." (ob. cit. pg. 293)
113. Finalmente, o local onde os esclarecimentos e as informaes devem ser prestados aos acionistas a assemblia geral, onde a
matria constante da ordem do dia colocada em discusso e aprovao.
114. bem de ver que os acionistas que estavam presentes e a no se diga apenas o acionista controlador, mas todos os acionistas,
independentemente de terem ou no direito de voto so as pessoas que devem julgar se as informaes, justificaes e
esclarecimentos prestados so suficientes ou no para que o voto seja proferido, devendo questionar se entenderem que no so
suficientes.
115. No caso especfico, vejo que os acionistas consideraram suficientes as informaes, inclusive aquelas eventualmente prestadas
oralmente, e documentos apresentados assemblia, tanto que se julgaram em condies de votar favoravelmente aprovao da
matria submetida deliberao. No cabe CVM entender que os tais documentos e informaes foram insuficientes, pois no
ela acionista, quanto mais quando no havia nenhum representante da CVM na assemblia e, apesar do que informado na
manifestao de voto da Diretora Relatora, a ata foi lavrada sob a forma de sumrio das deliberaes tomadas, conforme
autorizao do 1 do art. 130 da Lei n 6.404/76, por no constarem de seu teor as deliberaes tomadas e no ter sido feito
nenhum relato circunstanciado.
116. Por estas razes que sou levado a divergir dos demais votos proferidos, sem que disso se possa inferir, necessariamente, que
entenda benficos contratos como o da espcie, considerando inclusive a forma de remunerao proposta. Mas o fato que, a meu
sentir, no h prova para demonstrar o conflito de interesses e, como disse o clebre Brandeis, Juiz da Suprema Corte Americana,
no exerccio do dever de julgar deve-se ficar muito atento para no transformar opinies pessoais em princpios legais, ou, nas suas
prprias palavras: "But, in the exercise of this high power, we must be ever on our guard, lest we erect our prejudices into legal
principles. If we would guide by the light of reason, we must let our minds be bold." (New State Ice Co. vs. Liebman).
Rio de Janeiro, 19 de dezembro de 2001.
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor
______________________________________________________________________________
1La ley brasilea de sociedades por acciones sancionada en diciembre de 1976, tambin se refiere en su articulado al tema que nos ocupa. Quiz, en mi concepto, de una
forma un tanto excesiva. (Primer Congresso de Derecho Societario, Nulidad de las deliberaciones assemblearias por abuso o desviacin de poder, vol. II, pg. 137.
Depalma, 1979.)

INQURITO ADMINISTRATIVO CVM N RJ2001/4977


Voto vencido do Diretor Marcelo F. Trindade:
Fiquei vencido porque, a meu juzo, a nica imputao a ser acolhida aquela formulada ao acionista controlador Tele Celular Sul
Participaes S.A. , por infrao do 1 do art. 115 da Lei 6.404/76, e isto pelos seguintes fundamentos
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A Tele Celular Sul Participaes S.A. acionista controladora da CTMR Celular S.A.. O acionista controlador da Tele Celular Sul
Participaes S.A., por sua vez, a Bitel Participaes S.A., que a seu turno subsidiria integral da sociedade holandesa Stet Mobile
Holding NV (tudo segundo dados extrados do IAN das companhias brasileiras).
Segundo a rea tcnica e tal fato no foi negado , a Stet Mobile Holding NV sociedade ligada Telecom Italia Mobile, detentora da
marca TIM.
Parece-me, por isto, que a acionista Tele Celular Sul Participaes S.A., sendo controladora da CTMR, e ao mesmo tempo controlada
indiretamente pela detentora da marca TIM, estaria impedida de votar na deliberao assemblear de aprovao do pagamento de royalties
pela cesso do direito de uso da referida marca.
A meu sentir, incidiria na hiptese a regra do art. 115, 1, da Lei 6.404/76, que diz:
"Art. 115. ...omissis...
1o O acionista no poder votar nas deliberaes da assemblia geral relativas ao laudo de avaliao de bens com
que concorrer para a formao do capital social e aprovao de suas contas como administrador, nem em quaisquer
outras que puderem benefici-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia." (grifos
nossos)
A doutrina to farta quanto controvertida, sobre a extenso das hipteses previstas em tal norma, e sobre a natureza da disposio legal.
Com efeito, apesar de a dico do referido 1 do art. 115 ser peremptria no sentido de que "o acionista no poder votar" nas
deliberaes que menciona, estabeleceu-se em doutrina grande discusso sobre tratar-se, no caso, de um impedimento ao voto passvel
portanto de ser examinado antes dele ser proferido , ou de vcio do voto, dependente, para sua ocorrncia, de um interesse conflitante e
um prejuzo para a companhia, a serem verificados a posteriori da deliberao.
Permito-me recorrer, em prol da sntese, s lies de Erasmo Vallado Azevedo e Novaes Frana, naquela que , a meu sentir, a mais
completa monografia sobre o tema editada no Brasil. Diz o autor, tratando do nico do art. 115:
"Antes de mais nada, soa perfeitamente claro que as duas primeiras hipteses nele reguladas, so hiptese de divieto di
voto. Nas deliberaes relativas ao laudo de avaliao dos bens que conferiu ao capital social e aprovao das suas
contas como administrador, o acionista est proibido de votar... Nos casos enfocados, pois, a violao do divieto acarreta,
ipso facto, a nulidade do voto e a consequente anulabilidade da deliberao, se o voto for determinante para a formao
da maioria.
Dvidas existem quanto terceira hiptese regulada no 1, do art. 115: deliberaes que puderem beneficiar o acionista
de modo particular. Segundo Lees, nas duas primeiras hipteses haveria vedao de voto; ocorreria o conflito de
interesse, por sua vez, em todas as demais hipteses em que for apurada efetiva conflituosidade, expressa em uma
vantagem experimentada pelo acionista de modo particular (a lei brasileira, como se v, repete a locuo alem). Para
Comparato, haveria proibio de voto nas situaes de conflito aberto de interesses, relacionadas no 1 do art. 115:
deliberaes relativas ao laudo de avaliao dos bens com que o votante concorrer para a formao do capital social,
aprovao de contas do votante como administrador ou concesso de vantagens pessoais. Trata-se, afinal, de mera
aplicao do princpio nemo iudex in causa propria
A razo, neste ponto, parece estar com Comparato. ... Ora a vantagem indevida, capaz de acarretar prejuzos companhia
ou aos outros acionistas, conforme acentua o prprio Lees, somente pode ser verificada mediante um juzo de mrito e
no um juzo puramente formal. No o caso, porm, da hiptese questionada, como se viu, em que, por meio de um
critrio formalstico, permite-se apurar o conflito no exerccio do voto. Pode-se concluir, assim, que, na hiptese de
deliberao que beneficie o acionista de modo particular, est-se tambm, tal como nas duas primeiras hipteses previstas
no 1 do art. 115, diante de um caso de divieto di voto, sendo nulo o voto proferido em desrespeito proibio,
independentemente de qualquer indagao acerca do contedo da deliberao ou de eventual prejuzo potencial ou atual,
companhia" (Conflito de Interesses nas Assemblias de S.A., Malheiros, So Paulo, 1993, pp. 87/91 grifou-se).
Como se v, se no h disputa quanto s duas primeiras hipteses tratadas no 1 do art. 115, unanimemente reconhecidas como de
impedimento de voto, a questo controversa quando se adentra terceira hiptese prevista na norma, qual seja, a da deliberao que
possa beneficiar "de modo particular" o acionista. E neste ponto a concluso de Erasmo Frana coincidente com a de Fbio Konder
Comparato, no sentido de que se est diante de um conflito formal, ou presumido, de interesses, passvel de ser examinado antes da
deliberao o que parece, em minha opinio, o entendimento correto.
A quarta hiptese de que trata o 1 do art. 115, e a mais geral delas, a do acionista "que tiver interesse conflitante com o da companhia"
no que se refere deliberao. Neste caso a doutrina francamente majoritria, com a voz dissonante de Modesto Carvalhosa, no sentido
de que o conflito, como questo de fato, deva ser examinado caso a caso, pois se trataria de uma modalidade de voto abusivo, como
referido pelo caput do art. 115. O conflito teria que ser, nessa medida, substancial, e no formal.
Assim, aplicando-se o pargrafo nico do art. 115 hiptese dos autos, preciso saber se h, no caso, impedimento de voto, porque a
deliberao beneficia "de modo particular" o controlador do acionista votante, ou se est-se diante de um caso de acionista com "interesse
conflitante com o da companhia", devendo o conflito ser apurado a posteriori, segundo a melhor doutrina.
No caso, tratando-se de um contrato bilateral (isto , com obrigaes para ambas as partes) a ser celebrado entre o controlador do acionista
e a companhia, a doutrina mais uma vez no unnime. Recorra-se novamente sntese de Erasmo Frana:
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"Comentando a hiptese luz da Lei 6.404, Carvalhosa rejeita expressamente a lio de Valverde, sustentando ser
impossvel encarar a questo casuisticamente. Para ele, o conflito de interesses das partes, que existe em todo contrato
bilateral ou unilateral, a razo formal para a suspenso do exerccio do voto pelo acionista pr-contratante ou contratante
com a sociedade. Da, no poder o scio que ou ser parte contratual formar a vontade da outra parte, que ou ser
a companhia.
J Lees entende que o interesse conflitante dever ser apurado em cada caso concreto, conforme as circunstncias,
afastando um critrio puramente formal, ou apriorstico.
Para Comparato, igualmente, a existncia de uma contradio de interesses quaestio facti, a ser apreciada em concreto;
segundo ele, porm, ocorrer tambm impedimento de voto, na medida em que o conflito de interesses transparea a priori
da prpria estrutura da relao ou negcio sobre que se vai deliberar, como, por exemplo, um contrato bilateral entre a
companhia e o acionista.
Neste ponto estamos com Lees (e, em parte, com Comparato). Em primeiro lugar, parece evidente que o legislador
brasileiro, ao disciplinar a matria, no teve em vista um conceito meramente formal de conflito de interesses, restrito
hiptese em que o acionista se acha em situao contraposta companhia, como ocorre num contrato bilateral. O conceito
adotado em nossa lei de sociedades por aes deve ser extrado, a nosso ver, do caput do art. 115, onde se define o voto
abusivo..." (ob. cit., pp. 92/93 sublinhou-se)
E conclui o professor paulista:
"Por ltimo, deve-se salientar que outro indcio de que o legislador no teve em mira instituir uma proibio de voto no caso
de interesses formalmente conflitantes encontra-se no art. 117, 1, letra f, da Lei 6.404/76.
...omissis...
Lida a contrrio sensu, essa norma significa, evidentemente, que o acionista controlador est autorizado a contratar com a
companhia, desde que em condies equitativas. Ora, a hiptese de um contrato entre o acionista e a companhia
considerada a hiptese paradigmtica de conflito formal de interesses, ipotesi di scuola, como diz Galgano. Fosse inteno
da lei estabelecer um controle ex ante desse tipo de conflito, no teria jamais admitido a possibilidade de realizao de um
contrato entre o acionista controlador e a companhia, no qual aquele determina a vontade desta. Sucede que, como
ressaltado por Lees, o legislador brasileiro, consciente da realidade que hoje constituem os grupos societrios, seguiu a
tendncia de adotar um controle ex post do exerccio do voto em caso de conflito de interesses.
Entendemos, dessa forma, que ao fazer referncia a interessante conflitante com o da companhia, no 1, do art. 115, a
lei no est se reportando a um conflito meramente formal, mas sim a um conflito substancial, que s pode ser verificado
mediante o exame do contedo da deliberao. Tal como na Itlia, pois, a lei, nessa hiptese, probe, cautelarmente, o
acionista de votar. Se o acionista vota, deve-se verificar ento, o modo como votou: se, efetivamente, sacrificou o interesse
da companhia ao seu interesse pessoal, com prejuzo, potencial ou atual, companhia ou aos outros acionistas, seu voto
ser nulo, bem como anulvel a deliberao tomada, se o voto foi decisivo para a formao da maioria. Em suma, a lei
no estabeleceu, para tal situao, um divieto di voto, como fez para as demais hipteses do 1, do art. 115." (ob. cit., pp.
96/97 grifou-se).
Nesse ponto, pessoalmente me parece que a opinio mais acertada a do Professor Comparato, com a distino de que, a meu ver,
tratando-se de contrato entre o acionista e a companhia, a hiptese de benefcio particular, e no de conflito de interesses genericamente
considerado dado tambm entender que tal conflito deva ser apreciado ex post.
Na verdade, embora a doutrina sempre considere o benefcio particular a que se refere o 1 do art. 115 como um benefcio na qualidade
de acionista, tal assertiva parece irrealistica, dado que a prpria lei, dentre os direitos essenciais dos acionistas, inclui o de serem tratados
de maneira idntica, quando detentores da mesma espcie e classe de aes. Tal regra levaria quase sempre nulidade da deliberao
assemblear que pretendesse conferir direitos especiais a certos acionistas, independentemente da discusso sobre o impedimento de voto.
A mim me parece que, embora tratando de benefcio particular, quis a lei extremar uma hiptese mais ampla que as anteriores, porm ainda
previamente perceptvel, de conflito de interesses, a qual ocorre sempre que se possa atestar prvia e induvidosamente que a deliberao
trar benefcio ao acionista, no extensvel aos demais, ou companhia.
Por isso entendo que na deliberao sobre a celebrao de um contrato bilateral entre a companhia e o acionista est previamente
impedido o voto deste ltimo, no porque enxergue necessariamente no contrato um conflito de interesses interesses que, alis,
normalmente convergem , mas porque nele vejo um benefcio particular (a contraprestao), benefcio este que, concedido ao acionista
contratante, no estendido aos demais acionistas, por razes bvias.
O argumento de que o art. 117, 1, f da Lei admite a contratao entre o acionista controlador e a companhia, em condies eqitativas,
parece-me, data venia, pouco expressivo. Ao discutir-se o impedimento do voto no se est
discutindo a proibio de contratar, mas apenas a legitimidade do voto do controlador quanto matria. O contrato pode ser celebrado,
desde que o beneficirio no vote. Alm disto, preciso lembrar que o contrato pode ser celebrado sem manifestao assemblear o que,
alis, ocorre em grande parte dos casos , ou sem a manifestao do voto do controlador, e ainda assim ele continuar respondendo, na
forma do art. 117, se retirar benefcio indevido como contraparte do negcio.
Assim, no caso concreto, parece-me estar comprovado, quanto ao acionista Tele Celular Sul Participaes S.A., companhia controlada pela
detentora da marca cujo direito de uso estava sendo cedido onerosamente, a existncia de um interesse particular desse acionista, diverso
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embora no necessariamente conflitante do da companhia, pois o benefcio que o contrato pode trazer-lhe (em verdade ao seu
controlador) diverso daquele atribudo companhia e aos demais acionistas.
A meu juzo, nesses casos o acionista deve abster-se de votar, em obedincia regra do 1 do art. 115 da Lei 6.404/76, pois a regra do
impedimento de voto deve ser posta em prtica previamente deliberao.
No fosse assim, a lei enunciaria a norma de modo distinto, isto , sem proibir o voto como faz , mas sim limitando-se a determinar a
composio dos prejuzos na hiptese deles virem a ocorrer.
No caso, a deliberao assemblear j se consumou, e o voto foi exercido, segundo os elementos que constam dos autos, em
desconformidade com o preceito legal antes mencionado, e por isto acompanho o voto da Diretora-Relatora quanto imposio de multa
acionista controladora.
Quanto ao mais, data venia, discordo do voto da Diretora Relatora, pois no me parece ser o caso de punir qualquer administrador da
CTMR, dado que no vejo aplicao possvel do art. 116 da Lei das S.A. espcie, nem encontro elementos de prova capazes de autorizar
a afirmao de que o voto tenha sido exercido em prejuzo da companhia, ou que as condies contratuais no sejam eqitativas o que
talvez pudesse ser apurado em inqurito.
Alm disto, gostaria de acrescentar que no est provado nos autos que os demais acionistas que deliberaram a aprovao do contrato
estivessem impedidos de votar, fato que, por ora, a meu ver, impossibilita a concluso no sentido de que a deliberao em si no seja vlida,
pois, como se viu dos grifos que fiz nas transcries de doutrina acima, para que a deliberao seja invlida preciso que o voto tenha sido
"decisivo" ou "determinante" para a formao da maioria.
como voto.

INQURITO ADMINISTRATIVO CVM N RJ2001/4977


Declarao de Voto do Presidente Jos Luiz Osorio de Almeida Filho:
Acompanho o voto da Diretora Relatora.
Entretanto, gostaria de acrescentar que, em minha opinio, contratos desse tipo, que obrigam a companhia ao pagamento ao controlador,
seja direto ou indireto, a ttulo de royalties, de um percentual calculado sobre o seu faturamento, e no do lucro efetivamente obtido, contm
um vcio, na medida em que essa remunerao independe dos esforos do controlador, ou de quem quer que seja, no sentido de tornar e
manter lucrativa a empresa controlada, mas depende apenas da circunstncia de estar a empresa em funcionamento.
Nesse sentido, vale mencionar que a Instruo CVM n 323/2000, no inciso V do seu artigo 1, definiu como exerccio abusivo do poder de
controle "a celebrao de contratos de prestao de servios, inclusive de gerncia e de assistncia tcnica, com sociedades coligadas ao
acionista controlador ou por ele controladas, em condies desvantajosas ou incompatveis s de mercado."
De todo modo, ressalvada a hiptese de abuso de poder, entendo que CVM no cabe analisar o mrito desses contratos, substituindo o
acionista no exerccio do seu poder de voto. Porm, deve ela cuidar para que haja a devida transparncia acerca das circunstncias que
envolvem esse tipo de contratao.
E, no meu pensar, essa transparncia no obtida com a simples sujeio da matria assemblia, para que esta decida acerca da
possibilidade dessa contratao ou no, mas, somente, com a divulgao de todos os dados e informaes possveis acerca do contrato, de
modo a permitir que os demais acionistas da controlada possam exercer o seu direito de voto adequadamente, sem o voto daquele que
esteja em conflito de interesses, permitindo a formulao de um juzo acerca dos custos e benefcios da matria a ser votada, o que no
ocorreu no caso presente.
Aqui permito-me traar um paralelo entre as partes beneficirias e esses contratos que remuneram os controladores com base no
faturamento da companhia. Aquelas, ttulos estranhos ao capital social que conferiam a seus titulares, geralmente fundadores e acionistas
controladores, eventual direito de participao nos lucros da companhia, foram excludas da Lei das S/A pela Lei n 10.303/01, em virtude
dos reclamos do mercado decorrentes dos abusos havidos, enquanto esse tipo de contrato garante ao acionista controlador, direto ou
indireto, uma remunerao independente da existncia de lucro na companhia. Havendo uma ampla e adequada divulgao de informaes
acerca desse tipo de contratao, por certo o mercado penalizar as empresas que adotem esta prtica.
Aproveito a oportunidade para exortar aos acionistas controladores que ao decidirem celebrar com as suas controladas contratos dessa
natureza que se preocupem em fornecer o maior nmero de informaes possveis aos demais acionistas, a fim de permitir o adequado
julgamento acerca dos fatos.
Finalmente, lamento o absentesmo de acionistas no controladores na Assemblia com matria de tamanha relevncia.

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