Audiencias Preliminares para El Juicio Oral

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DEL INTERIO R
Y DE JUST ICIA
PROYECTO FINANCIADO POR

LA UNIN EUROPEA
MDULO III
INTERVENCIN ORAL EN EL SISTEMA PENAL

ACUSATORIO
UNIDAD TEMTICA II
D R. CS AR AUGUSTO R EYES M EDINA
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AUDIENCIAS PRELIMINARES DE T RMIT E Y PREVIAS AL JUICIO ORAL
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TABLA DE CONTENIDO
I.
Audiencias preliminares de trmite................................................................. 5

1.
Audiencia de F ormula cin de la Imputacin................................................................5
1.1
Concepto y caractersticas. (286 CPP)......................................................................5
1.2 Contenido de la I mputacin (art. 288) ..........................................................................8

1.3 Posibilidades de intervencin del juez de garantas frente a la imputacin del fiscal. ..... 11
1.4 Rol del defensor en sede de audiencia de formulacin de imputacin .......................... 15
2.
Audiencia de Medidas de aseg uramiento................................................................. 15
2.1 Marco Constitucional ................................................................................................ 15

2.2
Requisitos para la procedencia de las medidas de aseguramiento........................... 22
2.2.1 Existencia de peticin formal legtima...................................................................... 22

2.2.2 El carcter excepcional ........................................................................................... 23
2.2.3 El carcter preventivo y de urg encia ........................................................................ 24
2.2.4
Razonabilidad de la medida .............................................................................. 24
2.2.5
Proporcionalidad de la medida ......................................................................... 26
2.3
Test de proporcionalidad ..................................................................................... 27
2.3.1 Idoneidad de la medida para ev itar la obstruccin de la justicia ................................ 28
2.4
Necesidad ........................................................................................................... 31
2.5
Proporcionalidad en estricto sentido .................................................................... 32
2.6
Solo por un pla zo razonable ................................................................................. 33
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2.3.3
Idoneidad de la medida para evitar el posible pelig ro para la comunidad o para
la v ctima 30
2.3.2 Idoneidad de la medida para ev itar la posible no comparecencia del imputado.......... 28
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II. Intervencin oral en las audie ncias pre vias a juicio oral .......................36
Audiencia de F ormula cin de la acusacin ................................................................ 36
1.1
Introduccin........................................................................................................ 36
1.2
Presentacin del escrit o de acusacin y su citacin artculo 337 inciso final- ......... 37
1.3
Formulacin de la acusacin O bjeto- artc ulo 344- .............................................. 37
1.4
Individuali zacin e identific acin artculo 337 numeral 1- ................................... 38
1.5
Relacin de hechos jurdicamente relevantes- artc ulo 337 numeral 2- .................. 39
1.6
Descubrimiento de los elementos o medios cog noscitivos en poder de la fiscala .... 39
1.6.1
Debido proceso................................................................................................ 41
1.6.2
Igualdad .......................................................................................................... 41
1.6.3
Imparcialidad................................................................................................... 41
1.6.4
Legalidad ......................................................................................................... 41
1.6.5
Defensa ........................................................................................................... 42
1.6.6
Lealtad ............................................................................................................ 42
1.6.7
Contradiccin .................................................................................................. 42
1.6.8
Obje tiv idad...................................................................................................... 42
1.7
Audiencia preparatoria ............................................................................................ 44
2.1
Introduccin........................................................................................................ 44
2.2
La Corte Suprema de Justic ia, estableci para el desarrollo de la audiencia
preparatoria la siguiente metodolog a: ............................................................................ 45
2.2.1
Instalacin ....................................................................................................... 45
2.2.2
Pronunciamiento acerca del descubrimiento probatorio previo .......................... 45
2.
Sancin por no descubrimiento oportuno ............................................................. 43
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1.
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2.2.3
Descubrimiento ............................................................................................... 45
2.2.4
Enunciacin ..................................................................................................... 45
2.2.5
Estipulaciones probatorias................................................................................ 46
2.2.6
Solicitud y controversia probatoria.................................................................... 46
2.2.7
Trmite de los recursos .................................................................................... 48
3.
Situaciones especiales ............................................................................................. 48
3.1 Puede una de las partes, sin establecer ningn objeto de prueba especfico, ofrecer
como propio al testigo de su contraparte? ....................................................................... 48
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3.2
Puede la fiscala solicitar y obtener, sin especificar el objeto de ello, que se le
permita realizar interrogatorio directo al acusado, cuando ste ha aceptado concurrir a la
audiencia del juicio oral como testig o?............................................................................. 51
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I. Audiencias preliminares de trmite

1. A udiencia de Fo rmulacin de la Imputacin
1.1 Concepto y caractersticas. (286 CPP)
En el marc o estr ictamente legal del C de PP, la imputac in es entendida
meramente como el acto a tr avs del cual la Fisc ala General de la Nac in
comunica a una persona su c alidad de imputado, cuando de los elementos
materiales probatorios, ev idenc ia f sica o de la infor mac in legalmente obtenida
se pueda infer ir razonablemente que el imputado es autor o par tcipe de la
conducta punible que se inves tiga.
Definicin que ha gener ado v ariadas
inter pretaciones , que van des de considerar la for mulacin de la imputac in
como un simple ac to de for malizac in de la inv estigac in, limitando por ende
su naturaleza jur dic a y sus implicaciones proc esales, has ta quienes la
conc iben como un ver dadero c argo
de connotaciones trascendentes
espec ia lmente en el marco del ejerc icio de der ec ho fundamental a la defens a.
Sin duda el origen de este tipo de audienc ia pr eliminar, pensada en sus
or genes c omo anloga a la r es oluc in de apertur a de inv estigac in,
encuentra r efer entes en otras legis lac iones c omo la Chilena, que define en su
artc ulo 229 del C de PP la for malizacin de la investigacin como la
comunicacin que el fiscal efecta el imputado, en pr esencia del juez de
garanta, de que desarrolla actualmente una investig acin en su contra
respecto de uno o ms delitos deter minados .
Artculos 249 y 116 de la CP.

Artculo 12 del C de PP. Lealtad. Todos los que intervienen en la actuacin , sin excepcin alguna,
estn en el deb er de actuar con absoluta lealta d y buena fe.
3
Artculo 115 del C de PP. Principio de objetividad. La Fiscala General de la Nacin , con el apoyo de
los organis mos que ejerzan funciones de polica judicial , adecuar s u actuacin a un cri terio objetivo
y trans parente, ajustado jurdicamente p ara l a correct a aplicacin de la Constitucin Poltica y de la
ley. A rtculo 140 num eral primero establece, co mo deberes de las pa rtes e intervini entes:
proceder con lealtad y bu ena fe en todos sus actos. Artculo 142 del C de PP esp ecficamente co mo
2
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Dentr o del r ol c ons titucional y legal que le compete al fis cal en el marco del
1
sistema penal acusatorio -quirase o no ads crito a la ram a judicial- , se
espera que la f orm ulacin de la imputacin responda no solo a las
previsiones legales del artculo 288 del C de PP, sino y especialmente
2
con apego a estrictos principios de legalidad, lealtad, buena fe y
3
objetividad . Este sin duda s er el pr imer contr ol que debe for mular la defens a
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en punto a evaluar s i la imputacin r espeta o no tales pos tulados ya

menc ionados sobr e los c uales grav ita el r ol del quien ostenta el ejercicio de la
accin penal.
As lo r ecaban tambin dec isiones de la Corte Suprema de Justicia como las
sentenc ias No. 29.118 del 23 de marzo de 2008 y 28.847 del 12 de may o de
2008, que reiter an que la actuacin del fiscal debe estar sometida a tales
princ ipios.
Sumado a lo anter ior la imputac in, hace parte del ncleo esenc ial del der echo
fundamental a la defensa 4, al dis poners e que los cargos imputados deben ser
dados a conocer con indic acin expr es a de las circunstanc ias conocidas de
5
modo tiempo y lugar que los fundamentan . Sobr e el particular, el Tribunal
6
Super ior de Bogot ha r esaltado la tr ascendencia de la imputacin de car a
a la gar anta de defensa y como las deficiencias en su formulacin deben
ser sancionadas con su nulitacin, par a ello , retomando tambin los
lineamientos de la Corte Suprema de Jus tic ia en s u fallo del 28 de noviembre
de 2007, MP. Dr. Julio E Soc ha Salamanc a. .dados los tr minos en que se
formul la imputacin de los que no se despr ende ciertamente el sealamiento
de hechos jur dic amente relevantes que per mitan de maner a c lara, pr ecis a y
concr eta ubicar la conducta del implicado en deter minadas circ uns tanc ias de
lesionan gr avemente sus derechos; pues se trata de pr esupues tos necesar ios
al ejercicio de s u defens a; que lamentablemente se reprodujeron en el escrito
de ac us acin.
As pues, la pr eserv acin del der echo de defensa y el debido proces o, ex ige
al for mular la imputacin, determinar, al s ealar los hechos jur dic amente
relev antes, las circ unstancias de tiempo, modo y lugar que los es pecifiquen;
aspecto sobre el c ual rec ae el segundo de los controles que la defensa deber
ejerc er c uando de imputar se tr ata al repr esentado judicial.
Artculo 29 d e la CP nadie podr ser juzgado sino con forme a las l eyes preexistentes al A CTO que se
le i mputa
5
Artculo 8 literal h . d el C de PP.
6
Tribunal Superior d e Bogot, Sala decisin penal, M.P. Dr. Jorg e del Carmen Rodrguez, acta 109 2 del
25 de junio de 2008 , radicado 110016000019200602039 -01.
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deberes de la Fiscala G eneral de la N acin , consag ra en su numeral pri mero Proced er co n objetividad
respetando las directrices d el Fiscal Gen eral de la Nacin.
Si como cr eemos, la imputac in enmarca la activ id ad de la defensa, sta debe

formulars e de manera clara, ex pres a, circ unstanciada, limitada en un c ontexto
temporal y espac ial. La indefinicin, la falta de c oncr ec in, la ambiv alencia
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atentan gr avemente contra el derec ho a la defensa y por ende, proc ede

cues tionar su validez y demandar s u nulidad.
Deviene analiz ar, s i los v icios que afectan la for mulacin de la imputacin, son
saneables, v ale decir si las defic ie ncias pueden, o no, ser superadas en s ede
de acus ac in. Cr eemos que no, toda vez que la posibilidad reglada en el
artc ulo 339 del C de PP, - obs erv aciones al escrito de acus ac in c uando no
cumple con los requisitos en el artc ulo 337, par a que el fiscal ac lare, modifique
o corrija.- s e r efiere a los c asos en que se ha for mulado v lidamente la
imputac in, mal podr a, subsanarse las deficienc ias en un estadio proc esal
inter medio c ar acteriz ado en es enc ia por la preparac in del juicio, habiendo
dejado la defensa en condic iones de desv entaja dur ante la inv estigacin, dado
que se le sorprender a c on hechos nuevos o circunstancias de los mismos que
sin duda afectar an y sor prender a a la mis ma.
El sealamiento
de los hechos jur dic amente r elev antes, de manera
comprensible e integral constituye el condic ionamiento par a la validez de la
imputac in, entendiendo que la fiscala cuenta c on un periodo pr evio de
indagac in que se pr olo nga inc lus o hasta el da antes de la prescripcin de la
accin penal 7. Nada justific a entonces que la imputac in no r esponda a
factor es de concr ecin, limitacin y clar idad c omo y a se dijo.
Por lo dems, tampoco puede s oslayarse que for mulada la imputacin y
enter ado for malmente el implicado de los hechos este e inc luso el fiscal,
cuentan con los perentor ios tr minos pr ev istos en el artculo 175 del C de PP.,
para estr uctur ar su defensa, antes de la presentac in del escr it o de ac usac in
y por tratarse de un laps o tan perentor io, reviste suma trascendencia el
conoc imiento c lar o de los car gos for mulados . 8
Artculo 292 del C de PP.

Tribunal Superior d e Bogot, Sala decisin penal, M.P. Dr. Jorg e del Carmen Rodrguez, acta 109 2 del
25 de junio de 2008 , radicado 110016000019200602039 -01.
9
J. Cristobal Nuez Vasqu ez, Tratado del Pro ceso penal y el Juicio Oral , Tomo II, Editorial jurdica de
Chile, Santiago 2002 , p ag. 97
8
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El c argo contenido en la formulacin de la inv estigac in es definitiv o, en el

sentido de que despus de realiz ado no puede s er ampliado o alterado en base
a nuevos hechos punibles atribuibles al imputado, los cuales neces ariamente
tendr an que s er materia de pr oces o de indagacin por separ ado por parte del
fiscal, toda v ez.- que c omo lo ordena el inciso final del artculo 259 del CPP
Chileno-, la acusac in s lo podr refer irse a hechos y pers onas incluidos en
la for malizacin de la inves tigacin aunque efectuare una distinta calificac in
jur dic a 9.
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En el mismo s entido nuestr a CSJ, ha r eiterado, la relevancia de la imputac in

fctic a, al punto que en s entenc ias como la No. 27.518 del 28 de noviembre de
2007, al aludir al principio de c ongr uencia, r efier e lo intangible que deviene el
elemento fctic o de la imputac in, tanto que si s e quier e modific ar, o adicionar
o complementar se debe rec urrir a una nueva audiencia de imputac in,
insistindose en que el imputado tiene derec ho a c onocer todos los factores
que incidan en el grado del injusto, por lo que la for mulacin de la imputacin
se constituye en el condicionante fctico de la acusacin.
Para la sala la formulac in de la imputacin s e c onstit uye en condicionante
FACTICO de la acusac in, de ah que deba mediar relac in de
correspondenc ia entr e tales actos. LOS HECHOS SERN INMO DIFICABLES
pues si bien han de s erle imputados al sujeto con s u connotacin jurdica, NO
PODR LA A CUSA CIN ABARCA R HECHOS NUEV OS.El objeto del
proc eso penal no es el delito y sus cons ecuencia punitiva, s ino el hecho del
mundo fenomenolgico, sea producto de una accin u omisin, y por ello no
puede ser c ohones tada la impr ovis ac in par a la for mulac in de la imputac in,
que tendr inc idencia en la acusac in al s or prender al imputado con otro
10
supuesto fctic o, c ambiando as la delimitacin del objeto del proc es o.
Por supuesto se ac lara, que ex iste inmutabilidad fctica entre la imputacin y la
acus acin, justamente como garanta del debido pr oc eso -al fin y al c abo el
ciudadano s e defiende de los hec hos, no de la c alific acin jur dic a- pero no
inmutabilidad Jurdica. Vale decir que por la natur aleza propia de pr ogr esividad
del pr oc eso, bien puede variars e el c omponente jurdico de la imputacin al
momento de la ac us acin, en tratndos e c asos c on ter minacin nor mal del
proc eso. Opor tuno recor dar como la H. Corte Suprema en la sentencia ultima
en c ita, tray endo a c olac in las Reglas Mni mas de las Nac iones Unidas para
la Adminis tr ac in de Justic ia penal, que disponen que las decis iones que
afecten derec hos pers onales o pr oces ales del imputado no podr n ser
adoptadas sin audiencia prev ia . Conc luy e que si se quier e adicionar o var iar el
ncleo fc tico de la imputacin s e debe realizar nuev a audiencia de
imputac in.
10
Corte Suprema de J usticia, Sentencia del 28 de nov iembre de 2007 , Proces o No. 27.518, M.
P. Julio E Soc ha Salamanca.
11 Pri mer Conv ers atorio Nacional d e Sistema Penal A cusatorio Cons ejo Sup erior de la Judi catura.
Concluy que en la formulacin de la i mputacin d ebe conten er l a d escripcin jurdica, teniendo en
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Atendiendo los lineamientos Constitucionales, legales y jur isprudenciales

abor dados en pr ecedenc ia podemos afir mar que el fis c al debe for mular la
11
imputac in tanto con elementos fcticos como jurdicos . Vale decir,
1.2 Contenido de la Imputacin (art. 288)
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adem s de la atribucin factual circunstanciada, debe acompaar la

calificacin jurdica provisional, tambin completa para el tipo penal
objetivo y subjetivo imputado, que contenga todos los f act ores que
12
incidan en el grado del injusto.
Al r especto, la Sala de Cas acin Penal de la Corte Supr ema de Justicia en
reiter ados fallos 13 per o en es pec ial, en la sentenc ia del 20 de octubr e del 2005,
radic ado 24.026, sostuvo: Aun cuando la Comisin Constitucional redactora
14
del c digo no dej de oc ultar su inc linac in por una imputac in fctica, no
debe per derse de v is ta que la ntima conexin entre el derecho penal sustancial
y el instrumental, permite afir mar que s te solo puede ocuparse de la
investigacin de c onductas prev iamente definidas en la ley , razn por la cual la
imputac in jur dica res ulta siendo es encial, mxime tratndose de la aceptac in
de c argos o de for mas de ter minac in abr ev iada del proc eso. Eventos en los
cuales allanamiento a la imputacin- el c ontrol de v erosimilitud a partir del
princ ipio de congruencia, que debe manteners e al mo mento de profer ir la
sentenc ia, s e hace ms exigente y adquier e may or r elev ancia la calificac in
jur dic a endilg ada en la audienc ia de formulac in de imputacin.
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cuenta qu e por mandato constitucional y resp etando los postulados del debido proceso, en especial el
principio de legalidad deb en sealarse los criterios jurdicos del derecho penal co mo: autor a,
coparticipacin, delitos, concurso , atenuantes y agravantes . Por otra parte, para un allan ami ento a la
i mputacin, el i mputado deb e sab er cunto es l a pena d el delito, para qu e pu eda hacer un clculo d e la
rebaja de la pena que obtendr a, esto es, que con ello se garantiza el derecho de defensa.
12
Corte Suprema de Justicia, Sentenci a No . 27 .518 del 28 de noviembre de 2007, MP. D Julio E Socha
Salamanca.
13 Corte Suprema d e Justicia, Sentencia No. 24.052 del 14 de marzo de 2006, M. P. D r. lvaro Orlando
Prez Pinzn
14 En el acta nmero 27, correspondiente a la sesin del 7 de julio de 2003, se expres por parte del
co misionado G ranados, que la acusacin que se plantea en el nuevo sistema es una sencilla i mputacin
fctica donde se seala por qu a una persona se le est convocando a un juicio y donde la carga de lo que
se est afi rmando l e corresponde tambin a la fiscala.
La Corte Cons tituc ional cuando analiz la constituc ionalidad de numeral 2 del
artc ulo 350 de la Ley 906 de 2004, ac erca del tema de los preac uer dos
prec is , que la for mulacin de imputacin debe conllev ar la adec uacin tpica
de la c onducta realiz ada confor me lo dis pone el ar tc ulo 351 del mis mo
ordenamiento legal, es dec ir, que los hec hos objeto de inv estigac in
imputacin fctica c orr espondan a la descr ipc in de la conducta que hac e el
legislador imputacin jurdica: en relacin con la posibilidad de celebrar
preac uer dos entre el fisc al y el im putado, aqul no tiene pl ena libertad par a
hacer l a adecuaci n tpic a de la c onducta, pues se enc uentr a limitado por l as
circunstancias fcticas y jurdicas que r es ultan del cas o. Por lo que, an
medi ando una negociaci n entre el fiscal y el imputado, en la alegacin
concl usiva debe presentars e la adecuacin tpica de l a conducta segn los
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hechos que c orres pondan a la descripcin que pr eviamente ha r ealizado el

legislador en el Cdigo Penal . 15
Por ende, r esulta difano que para la for mulacin vlid a de la imputacin, s e le
deber infor mar al sujeto el hecho del cual se le cons idera autor o participe, pues
ser a partir de all que adquirir la calidad de imputado, ello como pr esupuesto
para la acus acin. El der echo a conoc er de la acus acin formulada, com o parte
del derecho de defensa, s upone, a efectos de su vulneracin constitucional, que
la nec esidad de dar entrada al imputado en el proceso desde su fase pr eliminar lo
es a efectos de evitar que puedan producirse en esta ltima situaciones
materiales de indefensin, esto es, que la citada comisin exige una rel evante y
definitiva privacin de las facultades de alegacin, pr ctica de diligencias y
16
contradiccin.
15
16
Sentencia C-1260 del 5 de diciembre de 2005

TERESA ARMEN TA DEU Lecciones de Derecho Procesal Penal Marcial Pons. Madrid. 2004. Pg 51.
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El desconocimiento del princ ipio de estricta tipicidad en el marco del

derec ho penal de acto s e er ige en causal legtima de impugnacin en la va
extr aordinar ia casac in- a efectos de demandar un contr ol constituc io nal y
legal en orden a la enmendacin de err ores de estructura o de garanta.
As lo prec is a la H. Cor te Suprema al abordar las mater ias y caus ales por
las que r es ulta vlida la demanda de c as acin, an en tratndos e casos de
ter minac in anticipada Pueden darse los c asos, por eje mplo, entre otr os:
que la sentencia antic ipada se hubiera pr ofer ido con violac in al principio de
derec ho penal de ac to, al principio de legalid ad del delito o de la pena
(nec esaria, proporcional y razonable), o del pr incipio de favor abilidad
sustanc ial, por violac in del principio de pr ohibicin de analoga in malam
partem, por desconoc imiento del pr incipio de cosa juz gada y del non bis in
idem, o en la que se hubier a cons olidado una v iolacin manifies ta por
indebida aplic acin s ustanc ial referida a la adecuacin del injusto tpico,
formas de participacin o de las expr es iones de culpabilidad atr ibuidas, o
por menosc abo del principio antijur idic idad mater ial, o del princ ipio de
culpabilidad subjetiv a en la que se evidenc ie una aus encia de
10
Con esto se garantiza adecuadamente el derecho de defensa, el conocimiento

de los hechos que se atr ibuy en y sus corres pondientes cons ec uenc ias
jur dic as y se permite que debido a es e conocimiento, libre y voluntariamente el
imputado pueda optar, entre ac eptar los car gos con mir as a lograr una
sustanc ial rebaja de la pena o c ontinuar el juicio para discutir los hechos o su
responsabilidad, allegando pruebas en su favor o contr ovirtiendo las que se
aduc en en s u c ontr a.
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responsabilidad penal dada la presenc ia de alguna de las c ausales que la

excluyen y se hubies e condenado c on criterios de res pons abilid ad objetiva,
o por desconoc imiento del pr inc ipio de in dubio pr o r eo.
..En las sentencias antic ipadas pr oferidas tras la v a de la poltica del
cons enso, esto es, de los pr eacuer dos y negociaciones o al declar arse
culpable al inicio del juicio oral, exclusivamente s e renuncia por parte del
imputado o acus ado a los ejercic ios de pr cticas de prueba y de
contradiccin probator ia, per o en s u c ontr ario no s e r enuncia a ninguno de
los derechos y gar antas fundamentales regentes de lo debido sustanc ial y
debido probatorio (neces idad, licitud, legalidad de la pr ueba), postulados
que en un Estado constitucional, social y democrtico de derec ho de
manera imperativ a deben s er objeto de proteccin, mxime al haberse
conc ebido a la c asac in penal c omo un contr ol de constitucionalid ad y
legalidad de las s entenc ias de s egundo gr ado, s ede extraor dinaria por
excelenc ia en la que tiene espacio y cabida por sobr e todo la prev alencia
del der echo sustancial, pr incipio constituc ional que sin excepciones se
proy ecta aplicativ o tanto a las s entenc ias que hubiesen ter minado de
17
manera nor mal como las anticipadas
1.3 Posibilidades de intervencin del juez de garantas frente a la

imputaci n del fiscal.
17
Co rte Suprema d e Justicia, sentencia No . 29 .476 d e mayo 22 d e 2008, MP D r. Yesid Ram rez Bastidas.
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Hemos dic ho y a, que la imputac in tr asciende a un mero ac to de

comunicacin, dado que inv olucr a el ejercicio de der echos y garantas
esenc ia les en el marc o del debido pr oc eso constituc ional y por ello, hoy , no
parec e sostenible, pr edicar del juez un c ontrol meramente for mal de la
imputac in pues como veremos poster ior mente, inc luso tendra iniciativ a
probatoria de c ara a v erific ar la eventual v ulner acin de derec hos
fundamentales.
Claro, tampoco podemos sos lay ar la preocupac in por el
activismo del juez de gar antas, con el que s in duda podr an verse afectados
derec hos y pr incipios tambin de rango fundamental. Vale dec ir la tens in que
se evidenc ia cada da en las audiencias de imputac in entre valor justicia,
derec ho de defensa, igualdad, legalidad, separacin de funciones e
imparcialidad del juez .
11
Uno de los as pectos ms debatidos en el for o penal, s in duda lo constituy e el

rol que debe asumir el juez de garantas en sede de audiencia pr eliminar de
formulac in de imputacin, es pec ficamente frente al contenido mismo de la
imputac in del fiscal.
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18
La Corte Suprema de Justicia , al abordar el rol del juez de garantas- a

propsito de una colisin de competencias- dif er encia, como punto de partida
que sirv e, metodolgicamente hablando, para ir enmarcando sus lmites en la
funcin enc omendada, unas funciones constitucionales del juez en el marco de
proteccin de derec hos y otr as legales o de impulso pr oces al. Con ello
denotando que la naturalez a y tipo de audiencia deter minan el r ol que el juez
de garanta debe asumir en des arr ollo de la misma.
Al punto incluso que homologa y llega a hermanar la audiencia de
formulac in de imputacin c on la de acusac i n, prec isamente dic e la c orte,
por el car cter proces al de ambas, dentro del principio antecedente
consecuente, y la natur alez a de la interv enc in del func ionar io , de impuls o y
no de proteccin de der echos fundamentales, cuando menos no en su objeto
bsic o.
Parec e c lar o para la alta cor por ac in de justicia penal, que la regla gener al en
la funcin del juez de garantas, es la proteccin c ons tituc ional en defensa de
los derechos fundamentales , lo que de suyo implic ara que no es de su
esencia la funcin de trm ite o impulso procesal, al entender que no es
bajo su tutela o gobierno que se adelanta la investigacin. Lo cual, hace
gala de los pr incipios de separac in de func io nes y de imparc ialidad judicial
ambos esenciales en sistemas de partes.
18 Cort e Suprema d e Justicia, Sentencia No. 29.904 del 12 de junio de 2008, M. P. Dr. Sigifredo
Espinosa Prez.
19
Pgina
En punto entonces a la car ga demostrativa y argumentativa que c ompete al

fiscal al for mular la imputac in 19, no debier a inc id ir el juez de gar antas para
cues tionar la infer enc ia o v alor acin de los ele mentos mater iales probatorios,
en poder del acusador, lo c ual podr a vers e como interfer encia indebida en
funcin que c ons tituc ionalmente c ompete a la fiscala. Ello por cuanto, la
decis in que adopta un juez penal, s ea de gar antas o de conoc imiento, no
puede desbor dar los principios rec tor es y constituc ionales del debido pr oceso,
las formas propias de cada juic io, la s epar acin de func iones y la imparcialidad
del func ionario.
12
En un sistema de adversar ios , en el c ual la fiscala tiene la obligac in de

recaudar los elementos s uas or ios s ufic ientes par a llamar a juicio al proc es ado,
a tr avs de un partic ular pr ogr ama metodolgico, es c laro que el Juez de
Contr ol de Garantas no r ealiz a una labor for mal de tr mite, dentro de los
pres upuestos del principio antecedente consec uente, que per mita advertir lo
vinculado des de el pr inc ipio hasta el final de esta etapa, con un es pec f ic o
gobierno proces al.
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Acorde con la estructur a dada por el legis lador colombiano a esta novs ima
figur a, ella tiene su r azn de ser, a la par, en el rec orte o limitac in de las
facultades judic iales de la fiscala, para efectos de c ontr olar, por va anticipada
o consecuencial, esas activ idades del fiscal que limitan o afectan derec hos
fundamentales..As, s e c umple con el pr esupuesto bsico de un estado
democr tic o, en el cual se as igna a los jueces la funcin primordial de pr oteger
los derechos fundamentales de los asociados 20.
En s u funcin c onnatural constitucional de proteccin del juez de gar antas, sus
21
facultades probatorias inclus o ofic iosas encuentran justificacin de car a a
ejerc er un c ontrol material s obr e los actos de inves tigacin pr etendidos por las
partes e inclus o interv in ientes. No as , c uando se trata de ejerc er su func in
excepcional legal de impulso proc esal, c omo c uando el fis c al for mula la
imputac in, ev ento en el c ual el juez de c ontr ol de garantas desarrolla No una
labor tuitiva de derechos, sino la tarea fundam ental de impulso
procesalpues, sin su interm ediacin no es posible abrir formalm ente el
proceso penal a tr avs de la comunicacin que el fiscal hace al
procesado, acerca de la investigacin que se le adelanta por una
determinada conducta punible.desde luego que esa formulacin de
imputacin tiene una connot acin procesal innegable, dentro del
principio antecedente consecuente, pues, sin ella no es posible, en primer
lugar, hablar del inicio formalizado del proceso, y en segundo trm ino,
facult ar la posibilidad de form ular acus acin al imputado, si se trata de la
va ordinaria, o permitir la terminacin extraordinaria por el camino del
22
allanam iento a cargos o los acuerdos entre las partes.
Debe, por cons ecuencia de lo anotado, distinguirse cundo el Juez de Contr ol
de Gar antas acta, como oc urre en la gran mayora de los casos , en
proteccin de derec hos, de aquella circ unstancia singular en la que se le
atr ib uye la tar ea de impuls ar el proceso aunque, des de lu ego, como oc urre
con todos los funcionarios judic iales, haya de pr opugnar siempre por el res peto
de los derechos y garantas de los intervinientes-, dado que ello r edunda
neces ariamente en la definicin de competenc ia.
Pgina
Corte Suprema de Justicia, Sent encia No. 29.904 del 12 de junio de 2008, M. P. Dr. Sigifredo Espinosa
Prez.
21
Corte Constitucional, Sent encia- C-396 del 2007. Magistrado Ponent e. D r, Marco Gerardo Monroy
Cabra. los jueces de control de garantas cuyas funcion es estn cent radas en la preservacin de la
eficacia de los derechos y libertades individuales y, no precisament e, en la dialctica probatori a,
claramente podran afectarse normas constitucionales que exigen al juez la defensa de derechos subjetivos
de aplicacin in mediata, t ales co mo la libertad, el debido pro ceso y la iguald ad, entre otros ( ) en tanto
que los jueces de control de garantas s pueden decret ar y practicar prueb as de o ficio en casos en los que
sea indispensabl e p ara garantizar l a eficacia de los derechos que son objeto de control judici al
22
Co rte Suprema d e Justicia, Sentencia No. 29.904 del 12 de junio de 2008, M. P. Dr. Sigi fredo Espinosa
Prez.
13
20
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El objeto c oncreto de la intervencin del Juez de Contr ol de Gar antas,

entonces, dice relacin exc lusiva con el tipo de activ idad del fis cal que se
controla y los der echos anejos a la intervencin estatal, sin que, como se s abe,
quede atado a la totalidad del trmite o inves tigacin que des arrolla el ente
acus ador , de lo c ual se sigue que, pueden interv enir tantos jueces de esta
categor a, como audienc ias preliminares s ea menester adelantar en un mis mo
proc eso.
Ya en la Sentencia C-. 591 de 2005, la Corte Constituc ional diferenc i entre las
funciones c ons titucionales y las legales del Juez de Contr ol de Gar antas,
relac ionando las pr imeras de la s ig uiente maner a.
A)
Ejerc er contr ol sobre la aplic acin del principio de
oportunidad.
B)
Adelantar un c ontrol posterior, dentro del tr mino de 36 horas
siguientes, sobre las capturas que excepcionalmente realic e
la fiscala.
C)
Ejerc er un control pr evio s obre las medidas restrictivas de la
libertad individual.
D)
Llev ar a c abo un control poster ior sobre medid as de r egis tro,
allanamiento,
inc autacin
e
interceptacin
de
comunicac iones.
Pgina
En otras legislaciones como la Chilena, en las que se tiene clar a la naturaleza

de la imputacin, como acto de for malizacin de la investigacin es un acto
jur dic o adminis trativo y no jurisdicc ional, por emanar del ministerio pblico, que
es r gano guber nativ o, que en el fondo, representa el anuncio de un cargo
carac ter izado y solemne, tanto por que mediante le, s e pone en conocimiento
del indic iado que se le incrimina partic ipac in en uno o ms delitos, concr eta y
espec f ic amente determinados, c uanto por que ella, se hac e for malmente en
una audienc ia especial ante el juez , quien sin embar go, car ece de atribuciones
para pr ecis ar su alc anc e y contenido, ya que esta facultad le corres ponde
14
Valida entonces resulta la difer enc ia: unas son las func iones constitucionales y
otr as las legales (la ley defier e al Juez de Control de Garantas la labor de
mediacin o impulso proc es al) , lo que demarca el lmite de actuacin del juez
en tales audiencias pr eliminar es; las que tienen por objeto la tar ea de
proteccin y v igilanc ia de der echos fundamentales, el es pec tro protector
demanda may or amplitud en la intervencin judic ial, mientr as las que tienen por
objeto el impuls o proc es al c omo la for mulacin de la imputacin el r ol del juez
de garantas es muc ho ms limitado como por ejemplo ver ific ar condiciones
objetivas de proc edibil idad (caduc idad, prescr ipcin, ausencia de quer ell a,
quer ella il egtima, agotamiento de la conc iliacin, pr es enc ia del imputado,
pres encia del defens or, indiv idualiz acin e identificacin del imputado, r elac in
clara y sucinta de los hechos, falta de c ompetenc ia, exis tencia de fuer o)
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solamente al fiscal como encar gado exclus ivo de la dir eccin de la

investigacin. 23
1.4 Rol del defenso r en sede de audiencia de formulacin de

imputaci n
Deber ver ificar:
Que s e hay a garantiz ado el der echo a entr ev ista pr evia y pr ivada.
La correcta individualiz acin e identificacin del imputado.
Las condiciones f s icas y mentales optimas para adelantar la audienc ia.
Que no exista c irc uns tanc ia objetiv a de improc esabilidad de la accin.
Que la imputacin r esponde a un actuar tico del fisc al.
Si la imputacin y la actitud pr oces al del fisc al responde a princ ipios de
justic ia, objetiv idad, lealtad, buena fe y le galidad.
Si la imputacin fue ex pres a, clar a, compr ensiva, integr al, completa,
circunstanciada.
Que el defendido entienda, compr enda y dimensione las cons ec uenc ias
jur dic as y penales de la imputac in.
Que el juez asuma el rol compatible, con el respeto de derec hos
fundamentales c omo der echo de defens a, no autoincr iminac in,
dignidad humana, debido pr oceso ( imparc ialidad, separac in de
funciones, respeto por la autonoma e independenc ia del ente ac usador,
e igualdad)
En el evento de un alla namiento que s e respete el pr incipio de
congr uencia fctica y jur dic a con la sentencia.
En el ev ento de seguir adelante con el curs o normal del proc es o estar
atento para que se respete la inmutabilidad del elemento fctico de la
imputac in.
2. A udiencia de Medidas de aseguramiento
Pgina
El artculo 28 de la Cons titucin pr otege el derec ho a la libertad f sic a de la

pers ona con la regulacin de una ser ie de gar antas que buscan asegur ar el
ejerc icio legtimo del der ec ho y el adec uado contr ol al abus o del poder. De
15
2.1 Marco Co nstitucio nal
23
J Cristobal Nuez Vsquez, Ob . cit, pag. 97
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24
hecho, como bien lo describe la doctr ina , la libertad constituye un

pres upuesto fundamental par a la efic acia de los dems derechos y el
instrumento primar io del ser humano para vivir en s ociedad. Por esta r azn, el
constit uyente no slo otorg a la libertad el triple carcter: valor
(prembulo), principio que irradia la accin del Est ado ( artculo 2) y
derecho ( artculo 28), sino que dise un conjunto de piezas
fundamentales de proteccin a la libertad fsica de las personas que
aunque se deriv an de ella se c onv ierten en garantas autnomas e
indispensables par a s u protecc in en c asos de r estr ic c in. Dentr o de es tos se
encuentran los der ec hos a s er infor mado sobre los motiv os de la detencin, a
ser detenido por motiv os previamente definidos por el legis lador y a ser
detenido en v irtud de mandamiento escrito de autoridad ju dicial competente
(artc ulos 28 y 29 de la Constitucin).
Es evidente, entonces, que al lado de la protecc in al derec ho primario de la
libertad, existen otros derechos-gar anta que estn dir igidos a pr ohibir las
restr icciones de liber tad arbitrar ias o ilegtimas, de tal for ma que la decisin que
limita el der echo de libertad est sometida a una serie de mecanis mos de
control de v alidez de la dec isin. De hecho, no se trata de pr ohibir la pr ivac in
de la libertad c uando sta busc a des arr ollar objetivos y finalidades
cons tituc ionalmente v lidas , se trata de circ undar al ejercic io de liber tad de
garantas obligator ias y vinc ulantes que limitan la or den estatal y ev itan el
25
arbitr io punitivo
24
Sobre l a import ancia del derecho a la li bert ad f sica y la descripcin de sus garant as en l os
Est ados Democrti cos, se consult a F reixes San Jun, Teresa y Remotti, Jos C arl os en El
Derecho a la Li bert ad Personal . Editorial PPU, S.A. B arcelona. P rimera Edicin. 1993.
25
Co rte Constitucional, Sentencia C- 176 del 14 d e marzo de 2007, MP Dr. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
Pgina
Como lo adv irti la sentencia C- 024 de 1994, la reserva judicial de la libertad

fue plasmada por el constituyente de m anera expresa y consensuada,
pues la simple comparacin entre los artculos 23 de la Constit ucin de
1886 y 28 de la actual Carta muestr an que el primer o, s ealaba la detenc in
por or den de la autoridad c ompetente, mientras que el segundo dis pone que
16
Pr ecisamente, uno de los derechos-garanta de la libertad fsica a que hace

referencia el artculo 28 de la Constitucin, es el m andam iento escrito de
autoridad judicial competente para su privacin. En efecto, la juris pr udencia
de es ta Corpor acin ha sido reiter ada en sos tener que el car cter garantista y
humanis ta de la Constitucin de 1991 exige c omo mecanis mo de protecc in
fundamental del der echo a la liber tad y como condic in sine qua non para
disponer la pr iv acin de la libertad de una persona, el mandamiento escrito de
autor idad j udicial c ompetente.
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nadie puede ser detenido si no en virtud de m andamiento escrito de

autori dad judicial competente, con l as formalidades legales y por motivo
previ amente defini do en l a ley.
26
Es a pos icin unnime del Tribunal Constitucional, no s lo encuentr a s ustento

en la interpr etacin literal del artculo 28 s uperior , sino en la lectura s istemtic a
de los artc ulos 1, 2, 113 y 250 de la Constitucin. La estricta reserva
judicial para el ejercicio legtimo de la restriccin de la libertad fsica de
las personas surge de los principios democrticos y de separacin de las
ramas del poder pblico que dejan a cargo del rgano judicial la
armonizacin de los derechos e intereses en tensin cuando se
investigan conductas que afect an bienes jurdicamente protegidos. De
esta for ma, la pr ivac in de la libertad se ubica entre el deber estatal de
pers eguir efic azmente el delito y pr oteger la vida, honra y bienes de las
pers onas y el deber estatal de as egur ar el mbit o le gtimo de la liber tad del
ciudadano.
Las medidas de aseguramiento, tienen como r eferente c onstitucional el artc ulo
2 del ac to legis la tivo 03 de 2002 que establece en el numeral pr imero, que en
ejerc icio de sus func iones, la Fiscala General deber s olic it ar al juez que
ejerz a las func iones de control de gar antas, las medidas necesar ias que
aseguren la compar ec enc ia de los imputados al proc eso penal, la
cons erv acin de la pr ueba y la protecc in de la comunidad, en espec ial, de las
vctimas.
27
26
A pesar de que en al gunas de l as providenci as cit adas exi sten sal vament os de vot o, la
exi st enci a de l a reserva judi ci al a la rest ri ccin a l a libertad nunca se ha discuti do, pues l a
discrepanci a minoritari a se ha circunscrito al anlisi s de ot ros problemas jur di cos que, para
efect os del present e asunto, no son rel evant es.
27
Sentencia Corte Constitucional No. C-774 d e 2001, MP. Rod rigo Escob ar Gil
Pgina
La inferencia constitucional par a adopt ar una m edida de aseguramiento

debe considerar la relacin medios-fin, de acuerdo con los fines
constit ucionales de la medida. Par a que pr oc eda la detencin prev entiva no
17
Al res pecto, la Corte Constitucional manifiesta: el propsito que orienta la

adopcin de este tipo de medidas es de carcter prevent ivo y no
sancionatorio. Por ello, no s on el res ultado de sentencia condenatoria ni
requieren de juicio pr evio; busc an r esponder a los inter eses de la inv estigac in
y de la jus ticia al proc urar la comparec encia del acusado al pr oceso y la
efectividad de la ev entual sancin que llegar e a imponers e. La detenc in
pers igue impedirle al imputado la fuga, la continuac in de su activ idad delictual
o las labor es que emprenda para ocultar, destr uir, defor mar o desvirtuar
elementos probator ios importantes par a la ins truccin.
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slo es nec esario que se cumplan los requis itos for males y sus tanciales que el
ordenamiento impone, s ino que se r equiere, adems, y c on un ineludible
alcance de gar anta, que quien hay a de decr etar la sustente su dec isin en la
cons ider ac in de las finalidades c ons tituc ionalmente admisibles para la
28
misma .
En el marc o Cons titucional, que justifica dogmtic amente la detenc i n en el
proc eso penal Colombiano, se debe insistir en el carcter excepcional y
preventivo de la medida.
Las medidas cautelar es c ons tituyen actos juris diccionales de natural eza
preventi va y provisional que, de oficio o a solicitud de par te, se ejec utan sobre
pers onas , bienes y m edios de pr ueba para mantener r especto de s tos un
estado de cos as similar al que exista al momento de iniciars e el trmite
judicial, buscando la efecti va ejecucin de la providencia estimatoria e
impidiendo que el perjuicio ocasionado c on vulneraci n de un derec ho
sustanci al, se haga ms gr avoso c omo cons ecuencia del tiempo que tarda el
29
proc eso en llegar a su fin
Las medidas de as egur amiento hac en parte de l as denominadas m edi das
cautel ares, es decir, de aquellas disposiciones que por peticin de parte o de
oficio, dispone la autoridad judicial sobr e bienes o personas, cuyo objeto
consiste en as egur ar el cum plimiento c abal de l as decisiones adoptadas en el
proc eso, garantizar l a presencia de los sujetos pr ocesal es y afianzar la
tranquilidad jur dic a y soci al en la c om uni dad, b ajo la premisa por virtud de la
cual, de no proc eder a su realizaci n, su propsito puede res ultar afectado por
30
la demora en l a decisin j udicial .
En trm inos generales, las medidas cautelares buscan gar antizar la
presencia del im putado en el proceso, asegur ar la conservacin de la
prueba, mantener el estado de cosas como al inicio del trmite y proteger
a las vctim as y a la com unidad.
Ibidem C-774 de 2001

Co rte Constitucional, Sentencia C-634 d e 2000, M.P. Vl adimiro N aranjo Mesa.
30
Corte C onstitucion al, Sentenc ia C-774 d e 2001, M.P . Rod rigo Escob ar Gil. AC : Manu el Jos C eped a
Espinos a.
29
31
Co rte Suprema d e Justicia, Senten cia No. 30.942 del 9 de febrero d e 2009, MP D ra. Mara del Rosario
Gonzlez.
Pgina
28
18
Fines c ons tituc ionalmente legtimos que han sido retomados tambin por
31
nuestra Corte Suprema de Justic ia al abor dar los requisitos par a imponer
detencin prev entiva como medida res trictiva del derec ho a la libertad, y
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evoc ando las directr ic es sentadas por la Corte Constituc ional a tr avs de la
sentenc ia C-774 del 25 de julio 2001, recuerda que para s u imposic in no
basta con la concurrencia de los requisitos formales y sustanciales
establecidos en la le y, sino que tambin debe emanar su necesidad en
orden a evitar que el im putado obstruya el ejercicio de la justicia,
constit uya pe ligro para la sociedad o la vct ima o para conjurar el riesgo
de que no comparezca al proceso o no cumpla la sentencia, c omo as lo
recoge el artc ulo 308 de la Ley 906 de 2004. Sobr e el par ticular , en el aludido
fallo de c ons titucionalidad, s e c ons ign:
Para que pr oc eda la detenci n pr eventiva no s lo es necesario que se

cumpl an los r equisitos formales y sustanciales que el or denamiento impone,
sino que se r equi ere, adem s, y con un ineludible alc anc e de gar anta, que
quien haya de decr etarla sus tente su decisin en la consider acin de las
finalidades c onstitucionalmente admisibles para la misma. Los criteri os legal es
de pr ocedenci a y de sealami ento de los fi nes de la detencin preventi va,
deben c onc urrir con los mandatos c ons tituci onales , y podran ser objeto de
juicio de constituci onalidad cuando no se aj usten a l os pos tul ados de la Carta
fundamental. Si la detencin se or dena si n c onsi der ar los princi pios y valor es
que i nspiran la Constitucin, y en particular , las finalidades constitucionalmente
admisibles par a la misma, en s u apreciacin en el cas o c oncreto, el presunto
infrac tor de la ley penal, s u defens or o el Ministerio Pblico pueden solicitar el
control de legalidad de la m edi da adoptada, o hac er uso de los mecanism os
cons tituci onalmente previstos para l a defensa de los derec hos fundamentales ,
toda vez que de ello, r esultara una violacin de los der echos constitucional es
a la libertad personal y a la pres uncin de inocencia y se pres entara, adems ,
una viol acin del debido proc es o, si se establec e que la ley s e ha aplicado en
un senti do excl uido c omo inc ons titucional por la Corte.
Pgina
Establec ido el marco constitucional en virtud del cual enc uentra legitimidad la
detencin pr ev entiva c omo mecanis mo pr ocesal vlido exc lus ivamente c on los
fines pr evistos en el artc ulo 2 del ac to legis la tiv o 03 de 2002, que bie n valen
ser recor dados - como que en ellos gr avita el eje de discusin permanente en
la labor de los operadores jur dicos- asegurar la com parecencia de los
imputados al proceso penal, la conservacin de la prueba y la prote ccin
de la comunidad, en especial, de las vctim as.
19
M arco legal y lmites a la potestad de configuracin del legislador en

m ateria de medidas restrictivas de la libertad personal
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Debemos abor dar , el marc o legal que per mite la adopcin de medidas de
aseguramiento con nfas is en aquella que posibilit a la detenc in prev entiva del
imputado.
Con fundamento en los numer ales 1 y 2 del artc ulo 150 de la Cons tituc in
32
33
Poltica , la Corte Constitucional
ha sos tenid o que el legislador , c omo
supr emo representante del poder soberano del pueblo, ostenta una libertad de
configuracin nor mativa de car cter gener al. Fac ultad que permite, a partir de
34
cons ider ac iones polticas, de c onv eniencia y de oportunidad, desarr ollar la
Constit uc i n en los tr minos de su propia competencia, y dentro de los lmites
impuestos por los principios y valores superior es.
En v irtud de esta clusula general de competencia, corresponde al legislador,
entre otr as mater ias, regular los proc edimientos ju diciales y adminis trativos, y
definir las ritualidades pr opias de cada juic io, la c ompetenc ia de los
funcionar ios a quienes s e asigna el c onoc imiento de los diversos asuntos, los
recurs os que proceden contra las dec isiones , los trminos proc es ales, el
rgimen de pr uebas, los mecanis mos de publicidad de las actuac iones, as
como los supuestos en que es posible res tringir la libertad.
Con todo, ese margen de discr ecionalidad con que c uenta el legislador para
configurar los diversos proc esos no es absoluto ya que el Congreso no puede
configurar a su arbitrio o de manera c aprichosa los pr oc esos , pues ciertamente- la Constitucin r econoce a todo ci udadano el der echo a la
igualdad (CP art. 13) , por lo cual las regul aciones legales deben ser raz onables
y pr oporcionadas, tal y c omo esta Cor poraci n ya lo ha sealado en num er osas
35
sentencias . De all que, en la medida en que la propia Constitucin
atribuye al rgano legi slativo la atribucin de legi slar en esta mat eria, es
entendido que el Congr eso tiene amplia discrecionalidad para regular los
procesos y procedimientos judiciales, sin ms limitaciones que las que
36
surgen de la propia Carta Poltica .
33
Co rte Constitucional, Sentencia C-318 d el 9 de abril d e 2008, M.P. Dr Jaime Cordob a Trivio.
Sentencias C-896 de 1999, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, y C-327 de 1997, MP. Dr. F abio
Morn D az,.
35
Ver, entre otras, las sentenc ias C-537 de 1993, C-373 de 1995; C-591 de 2005; C- 802 de
2005; C-920 de 2007.
36
Sentenc ia C -135 de 1999, M.P. Fabio Morn D az.
34
Pgina
Constit ucin Poltic a de Colom bia. ART CULO 150. Corresponde al Congreso hac er las
leyes. Por medio de ellas ejerc e las siguientes funciones: 1. Int erpret ar, reformar y derogar las
leyes. 2. Expedir c digos en t odos los ramos de la legislacin y ref ormar sus dispos iciones.
()
20
32
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En lo concerniente al r gimen de la libertad pers onal la Corte ha hec ho nfasis

en que () Tratndose de la libertad personal, la Constitucin Poltica
establece una estricta reserva de ley, siendo entonces el legislador el
llamado a establec er los casos y a fijar l as condiciones que tor nen vi able la
privacin de l a libertad, tar ea que r edunda en b eneficio del derecho en la
medi da en que los asoci ados cuentan con la definicin de los eventos en los
cual es res ulta posible afectarlo (). Al definir las causal es de detencin
preventi va el l egislador, actuando b ajo el marco de l a c arta y en atenci n a la
poltica criminal que adopte, utiliza los criterios que estima adecuados al logro
37
de las finalidad de esa es pecifica m edida de asegurami ento .
Sobre el carcter excepcional de las medidas que r estringen la liber tad, la
Corte ha sealado que la potestad de configur ac in legislativa tiene c omo lmite
de aplic acin los cr it er ios de razonabilidad y pr oporc io nalidad, de maner a que,
las restricciones a la libertad no pueden conv ertirse en una regla general:
Ahor a bien, en ejercicio de l as c ompetencia que le ataen tratndos e de la
regulaci n de l a libertad y en c oncreto del sealamiento de los casos en que
sea procedente s u pri vaci n, el legislador se encuentra asistido por la
denominada libertad de configuracin que se ex tiende hasta encontr ar sus
fronteras en l a propia constitucin y en los criteri os de raz onabilidad y
proporcionalidad que al obrar com o lmites, le imprimen a los supues tos de
privacin de la libertad la natur alez a excepcional que deben tener, eri gindose,
entonces, en garantas de ese der echo fundamental 38.
37
38
39
Sentenc ia C -774 de 2001. R ef erenc ia a las sentencias C - 425 de 1997 y C - 327 de 1997.
Sentenc ia C - 425 de 1997. Ref erencia a la sent enc ia C - 150 de 1993.
Sentenc ia C - 634 de 2000. Ref erencia a la sent enc ia C - 327 de 1997.
Pgina
No obstante, resulta r elevante aclar ar que, en materia de r estricciones a la

libertad pers onal, l a fac ultad de c onfigur acin legislativa resulta vlida en la
medi da en que, de un lado, s e mantenga un equilibrio con las dems garantas
y der ec hos reconocidos en la Constituci n y en la ley y, del otro, se expidan
medi das coercitivas fundam entadas en un principi o de r az n s uficiente que
aval e s u oper ancia en el orden jurdico interno. En efecto, tal c omo lo ha
sosteni do la Corte, an c uando el der echo a la libertad no es absoluto, es
claro que su limitacin tampoc o ha de tener es e car cter y, por lo tanto, el
legislador, al r egular l os supues tos en los que oper e la restriccin del derecho,
debe obs er var criterios de r azonabilidad y pr oporcionalidad que fuera de s ervir
al pr opsito de justificar adecuadamente una medida tan drstica, c ontribuyan
a mantener inalter ado el neces ario equilibrio entr e las prerr ogativas en qu
39
consiste el der echo y los lmites del mismo.. .
21
En un idntico s entido ex pres :
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En este or den de ideas, ha destacado la juris pr udencia que, la detenc in

prev entiva dentro de un Estado soc ial de derecho, no puede c onver tirse en un
mecanis mo de pr ivacin de la libertad personal, indiscr iminado, gener al y
40
automtico . Ello implic a que s u aplic acin o pr ctica no se impone siempre
que una persona se enc uentr a dentro de los estr ictos lmites que seala la ley,
toda vez que la Cons titucin ordena a las autoridades pblicas velar por la
efectividad de los derechos y libertades de los pers onas , garantiz ar la vigencia
de los pr inc ipios c ons titucionales ( la presunc in de in ocencia), y pr omover el
respeto de la dignidad humana ( prembulo, artc ulos 1 y 2).
2.2 Requisitos para la procedencia de las medidas de

aseguramiento.
Las medidas de aseguramiento sean o no pr ivativas de libertad, conll ev an
neces ariamente restricc iones al ejerc icio de derechos fundamentales -c on
espec ia l injerencia en la gar anta de liber tad y locomoc i n- por ello, sea cual
fuere la medida pr etendida por el ente acus ador, se impone un juicio de
suficiencia frente a los requerim ientos o presupuestos generales para la
procedencia de la medida. Sea cual fuere la medida, que afecte la libertad en
su amplia dimens in Por libertad pers onal a niv el constitucional debe
entenderse la ausencia de apr ehensin, r etencin, captura, detenc in o
41
cualquier otr a forma de limitacin de la autonoma de la pers ona , demanda
una activ idad dilig ente, opor tuna y efic az del v oc ero del imputado.
Se deber entonces verificar por la defens a:
40
Sentenc ia C -774 de 2001.

Co rte Constitucional, Sentencia C-024 d el 27 de enero de 1 .994, MP Dr Alejando Martnez Caballero .
42
Co rte Constitucional, Sentencia C-209 d e 2007, d eclar exequibilidad condicionada del artculo 306 d el
C d e PP., en el ent endido que la v cti ma tambin pued e acudir directamente ante el juez co mpet ente a
solicitar la medida correspondiente.
41
Pgina
Es s in duda un r equisito obje tivo de pr ocedibili dad de la medida de

aseguramiento, el que la fis c ala o inc luso la vctima o su pr esentante legal 42
postulen al juez de garantas la audiencia en virtud de la cual se dec idir sobre
la impos icin de la mis ma. M al puede of iciosamente asumir el juez de
garantas el rol de juez y de parte, y proceder a imponerla sin que tal
actuacin le haya sido rogada. Corr esponde a la fisc ala no solo la petic in,
sino la demostr ac in de los requis itos constitucionales y legales exigibles para
la afectacin de la gar anta de libertad del imputado y no al juez de quien se
espera gar antice su imparcialidad al tenor de lo previsto en el artculo 5
22
2.2.1 Existencia de peticin fo rmal legtima
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del C de PP, en el cual se pregona el imperativo de orient ar sus

actuaciones con objetividad.
Si bien, quien dec ide es el juez de gar antas, ello no lo faculta par a tomar la
iniciativa y oficios amente promov erse a s mismo la imposic in de la medida
de as eguramiento; al res pecto es c laro el mandato constituc ional ar tc ulo 250
al dis poner que es funcin de la FGN., solicitar al juez que ejerza
funciones de control de garantas las medidas necesarias que aseguren
la comparecencia de los imputados al proceso penal Exigenc ia legal
reglada en el artc ulo 308 del C de PP, al prescr ibir que el Juez de c ontrol
garantas, a peticin del fis cal decretar la medida . En ste contexto, no
resulta vlido que el juez de garantas , pr ev alido, de las audienc ias
antec edentes de legalizacin de captura y formulacin de la imputacin, ante
el retiro de la petic in del fiscal de medida de aseguramiento-, asuma un rol
extr ao a s u mis in y oficiosamente se tramite ante s, la imposic in de la
medida. (ev ento que an desafortunadamente s e pr es enta en la prax is judic ial
penal). Ins istimos en que tal actitud proces al rie c on los postulados
cons tituc ionales que enmarc ar on la iniciativ a para es te fin, en c abez a de la
FGN, desc onoc e los pr incipios de imparcialidad, objetiv idad, s epar ac in de
funciones e de inc lus o de doble instancia.
43
Eduardo M, Jauchen, D erechos del Imputado , Editores Rubinzal Culzoni, Buenos Aires , 2005 , pg . 283
Artculo 307 inciso fin al del C de PP: El juez podr i mponer una o varias medidas d e asegu ramiento,
conjunta o indistintamente segn el caso
44
Pgina
Cualquier tipo de coercin o de medida que conll ev e, restr icciones o

injerenc ias frente al ejercicio de los der echos fundamentales de la pers ona
humana, adoptada, dentro del pr oc eso penal, debe ser la excepc in, dado que
sobr e el indiciado, imputado o acusado, r ecae la presuncin constitucional
de inocencia artculo 29 CP- . el pr incipio es que todo habitante sometido a
proc eso penal debe per manecer en estado de libertad43, as inc luso lo
reafir ma el artculo 295 del C de PP, al dis poner que las normas que
autorizan preventivamente la privacin o restriccin de la libertad tienen
tal car cter residual, y sern siempre no slo aplicadas sino
interpretadas restrictivamente. Al punto de res olver inc luso cualquier duda,
en la aplicac in o interpretac in de las reglas sobre medidas de
aseguramiento, aplic ando el pr incipio de favor abilidad -pro- libertad , prohomine- Vale dec ir, se debe partir de la regla gener al, la libertad y luego
ausc ult ar con base en el pr inc ipio de gr adualidad 44, si existen medidas no
limitativ as del ejercic io de tal der echo entendido c omo c ondicin inherente,
connatural al s er humano-, con las cuales s e puedan gar antizar los fines que
cons tituc ionalmente justifican la injerencia.
23
2.2.2 El carcter excepcional
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Estos tres principios- dig nidad, libertad y pr es unc in de inoc encia-, rector es del
cdigo, con ex presa definicin constituc ional y en los tr atados del derec ho
inter nacional de los der echos humanos, constituyen un bloque nor mativo de
45
apoy o permanente a la funcin del juez de contr ol de garantas
2.2.3 El carcter preventivo y de urgencia

Las medidas de as egur amiento en cualquiera de sus modalidades 46, no
pueden es tar enmarcadas en razones meramente repres ivas , ni menos
47
fincadas en juicios de r esponsabilidad penal.
Dada su naturaleza cautelar48
prev entiva , no debe busc ar la medida de as egur amiento, razones o fines
distintos a los que el pr opio constituy ente pr ev i, justamente por tratarse de
una medida que s e adopta cuando apenas est en curs o el pr oceso penal. Por
otr o lado, la medida demandada debe obedec er a r azones demostr adas y
verific ables de urgencia. As por ejemplo, no se explica como se mantiene a la
pers ona en in dagacin de manera casi indefinida en el tiempo, se rec audan
elementos probator ios e infor macin sufic iente no slo par a imputar sino para
acus ar y se alega como en efecto y c on inusitada frec uenc ia se hace- , en
sede de audiencia pr eliminar de medid a de as eguramiento, que la medida
resulta nec esar ia y proc edente, cuando en realidad de ver dad, ha per dido su
urgencia. Con ello, se des natur aliza la es enc ia misma de las medidas,
adquiriendo entonces la pr etensin del ente ac usador c onnotaciones
sanc ionator ias , lejanas del carc ter prev entivo y urgente que ostentan las
medidas de as egur amiento.
2.2.4 Razonabilidad de la medida
45
Cons ejo Sup erior de la Judicatura, Manual para el Juez d e Control d e G arantas, Bogot 2004, pg. 46.
47
Co rte Constitucional, Sentencia C-1154 de 2005 , MP Dr. Manu el Jos Ceped a la evaluacin y
contradiccin d e los elementos de conoci miento qu e p rev el artculo 306 acus ado, no busca establecer la
responsabilidad del i mputado, co mo s lo hacen las p rueb as.
48
Sentencia Corte Constitucional No. C-774 d e 2001, MP. Rod rigo Escob ar Gil
46
Pgina
24
En el nuevo sistema, las medidas de aseguramiento que inc iden en los

derec hos de las pers onas, han de s er ordenadas por el juez de control de
garantas, no por el fiscal. Quien de cara a garantiz ar el pr incipio de r eserva
judicial y legal deber, ev aluar c on bas e en el artculo 308 del C de PP s i de
los el ementos materi ales pr obatorios y evidencia fsica rec ogidos y as egurados
o de la informacin obteni dos legalmente, se pueda i nferir r azonablemente que
el imputado puede ser autor o par tcipe de la c onducta delicti va que se
investiga
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Ya nuestra Corte Constitucional, desde la s entenc ia C- 094/94 con ponencia

del H. Magistr ado Dr. Alejandr o Martnez Caballero, al abor dar el estudio de la
captura administrativ a, defini los motivos fundados o la inferencia
razonable a la que alude la nor ma en comento.
La Corte cons ider a aplicables a la realidad nacional los cr iter ios desarr ollados
sobr e el tema tanto por la Corte Supr ema de los Estados Unidos c omo por la
Comisin y la Cor te Eur opea de los Der echos Humanos, puesto que en este
aspecto las regulaciones nor mativ as de la Conv enc in Eur opea y la
Constit uc i n estadounidens e s on s imilares a la Colombiana. De la r eiter ada
jur is prudenc ia de es tos tribunales 49 se des prende que los motivos fundados
son hec hos, situaciones fctic as, que si bien no tienen la inmediatez de los
casos de flagrancia, sino una r elac in mediata con el mo mento de la
aprehens i n material, deben ser sufic ientemente c laros y urgentes para
justificar la detencin. El m otivo fundado que justifica una aprehensin
m aterial es entonces un conjunto articulado de hechos que perm itan
inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es
probablemente autora de una infraccin o partcipe de ella. Por
cons iguiente, la mer a sospecha o la s imple conviccin del agente policial no
cons tituy e motivo fundado. As , la Corte Suprema de Es tados Unidos , en el
caso Beck vs Ohio, 379 U.S 89 (1964), exc luy del proc eso la ev idencia
prov eniente de un arr esto que se bas en la cr eencia subjetiva del oficial de
polic a de que tena bases par a actuar, cuando en r ealidad es as bases
objetivamente no ex istan. Par a la Corte Suprema de los Es tados Unidos el
arres to haba sido entonc es arbitrar io. Igualmente, la Corte Europea de
Derec hos Humanos, en la sentencia del 30 de agosto de 1990 de Fox,
Campbell y Har tley c ontra el Reino Unido, establec i que un arres to bas ado en
una s ospec ha de buena fe de que alguie n era terror ista haba sido arbitr ario, y
haba v iolado el ar tc ulo 5-1 de la Convencin Europea, por c uanto a pesar de
la buena fe del agente, las ex plic ac iones dadas por el gobierno del Reino Unido
no per mitier on c onc luir que la administr acin haba actuado con base en
razones objetivas plausibles
49
Para la Cort e Suprema de los Estados Unidos ver, entre otros, los casos Brin egar vs Est ados Unidos,
338, U S 160 (1949) y Mallory vs Estados Unidos 354 US 449 (1957). Para el sistema europeo , v er entre
otros las siguientes decisiones de la Co misin Europ ea: Neu meister cont ra Austria d el 6 de julio de 1964;
Stogmuller contra Austria d el 1 de octubre de 1964; El caso X contra RFA del 7 d e dici emb re de 1981.
Igual mente de l a Corte Europ ea ver, entre otros, los fallos de Ciulla contra Italia d el 22 d e febrero de
1989; el fallo Irl anda contra el Reino Unido del 18 de en ero de 1978; el fallo Guzzardi contra It alia del 6
de noviembre d e 1980; el fallo Fo x, Campbell y H artley contra el Reino Unido de 1990 .
Pgina
25
Ms all de la simple sospecha, la detencin debe estar entonces bas ada en

situac iones objetivas que permitan c onc luir con cierta pr obabilidad y
plausibilidad que la pers ona est vinculada a actividades criminales. Este
constit uye el requisito material que se impone verificar por parte del juez y
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controvertir por la defens a, c on base en los elementos de convicc in

desc ubiertos por la fiscala. Sospecha v ehemente con r especto a la c omis in
del hecho punible , esto es debe existir un alto gr ado de pr obabilidad (con todo
detalle) de que el imputado ha cometido el hec ho y de que estn pr esentes
50
todos los pr esupuestos de la punib ilidad y de la pers eguibilidad
2.2.5 Proporcionalidad de la medida

Juicio que debe hacer el juez de garantas apoy ado en el mtodo moderno de
inter pretacin judicial ponderacin- bas ado en los moduladores de la
actuacin judic ial, en vir tud de los cuales , los servidores s e c eir n a criterios
de necesidad, ponderacin, legalidad y correccin, par a evitar exc esos
51
contrarios a la func i n pblic a, especialmente a la justicia ; criter ios r eiterados
al tr atarse especf icamente el rgimen de liber tad: las disposic iones de este
cdigo que autor izan preventivamente la pr ivac in o r estr icc in de la libertad
del imputado tie nen c arc ter excepcional; solo podrn s er interceptadas
restr ictivamente y su aplicac in debe ser necesaria , adecuada, proporcional
52
y raz onable frente a los c ontenidos constitucionales
Y es que En v irtud de la fuerte interfer encia que ejerce el proc es o penal en
divers os derec hos fundamentales, la discr ecionalidad del legislador no es
absoluta, sino que debe ceirse a parmetr os constitucionales desarr ollados
jur is prudenc ialmente, bajo los princ ip ios de legalidad, proporcionalidad,
53
neces id ad de la pena, y der echo penal como ltima ratio.
Ponderacin, balanceo o tests que se usa para medir el peso espec fico de dos
derec hos constit ucionales en conflicto y determinar c ul de ellos ha de
predominar, tc nica denominada de la arm onizacin concreta.
Con todo nos parece, que c uando se tr ata de deter minar la pr oc edencia de las
medidas de as egur amiento y emerge, disc usin por la tens in que s urge entre:
valor justic ia, seguridad, derec hos de las v ctimas versus liber tad, dignidad
54
humana y pres unc in de inocencia entre otr os-, el conflicto en el ejercicio
50
Claus Ro xin, Derecho Procesal Penal , Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pg. 259.
52
53
Co rte Constitucional, Sentencia C-318 del 9 de abril del 2008, MP Dr Jaime Cordob a Trivio.
54
Si bien la Cort e ha decl arado l a co mpatibilidad de la det encin preventiva con el principio de
presuncin de inocencia, ha destacado tambin la necesidad d e su justificacin en fines y razones que
sean constitucional mente ad misibles. Al respecto ha indicado que : [P]ara que proceda la detencin
preventiva no slo es necesario que s e cumplan los r equisitos formales y sustanciales que el
ordenamiento impone, sino que se r equiere, adems , y con un ineludible alcance de garanta, que quien
haya de decretarla sustente su decisin en la consideracin de las finalidades constitucionalmente
admisibles para la misma . C-318/08
Pgina
26
51
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de derec hos fundamentales, debe ser s uperado primer amente, tratando de

conc iliar la v igenc ia de los intereses en conflicto, ello jus tific a que en mater ia de
libertad el legis lador hay a consagr ado el principio de gr adualidad, - artculo
308 inciso f inal-, balanc eo o ponder acin que debe adems responder a los
fines que constituc io nalmente justifican la medida de aseguramiento, al tenor
del artculo 250 numer al primer o solicit ar al juez que ejerza las funciones
de control de garantas las medidas necesarias que aseguren la
comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservacin de la
prueba y la proteccin de la comunidad, en especial de las vctim as.
Dada la naturalez a preventiva o cautelar de las medidas de as egur amiento, en
punto a la proporc ionalidad de las mis mas, slo resulta legt ima
o
cons tituc ionalmente v lida su impos ic i n, en r azn a la pr oteccin de la
investigacin en el rec audo de la evidencias y los elementos materiales
probatorios, pr oteccin de la soc iedad o la vc tima o como garanta de
compar ecencia al proces o penal.
La Corte Inter americ ana, en des arrollo del art. 8.2 de la Conv enc in
A mericana, que se r efier e a la pres unc in de inocenc ia, establec e que de
dicha disposicin, sur ge la obligac in estatal de no r estringir la libertad del
detenido ms all de los lmites es estr ictamente nec esarios para as egur ar que
no impedir el desarr ollo eficiente de las investigaciones y que no eludir la
accin de la justicia, dada como queda dicho s u naturaleza c autelar, no
punitiva. (Corte IDH, Sentencia del 12 de nov iembre de 1.997, caso Surez
Roser o).
Conllev a la demos trac in de tres r equisitos par a la pr ocedencia de la medida

de as eguramiento, los cuales obedecen a anlogo nmer o de subprincipios:
Idoneidad. Vale dec ir que la medida requerida debe consultar los fines que
bajo los pr incipios de res erva judic ial y r eserv a legal, s on vlidos para el c aso
en concr eto. Slo super ar el pr esupues to de idoneidad c uando se demuestre
que el asegur amiento de la persona resulta adecuado a las raz ones que
justifican la limitac in o restriccin al ejerc ic io del derec ho a la libertad. La
carga demostr ativa y ar gumentativa del fiscal, debe conllev ar, sin dubitac in
alguna a es a c onc lusin. Debe ex aminarse en c oncreto si la medida les iv a en
mayor o menor grado de la liber tad, resulta o no t il a los com etidos
estatales en materia de investig acin y juz gamiento cr iminal. Slo podr an
entonces ar girse y demostrarse, las justificac iones en que la Cons tituc in
poltic a c ons ider legitima la r estr iccin al derec ho fundamental en juego. En
27
Test de proporcionalidad
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2.3
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definitiv a establec er si el medio la medida de as eguramiento, tiene la

idoneidad suficiente par a la obtencin del fin del pr oces o. La medida debe
responder a raz ones de: as egur amiento o conserv ac in de la pr ueba,
aseguramiento o proteccin de la sociedad o la v ctima o as eguramiento del
imputado para s u c ompar ecenc ia al juic io.
Las c ausales legtimas para imponer medidas de aseguramiento , pr ev istas en
el artculo 250 constitucional se encuentr an reglamentadas en el C de PP, en
los artculos 309 obstruccin de la justicia, 310 peligro par a la comunidad,
311 peligro para la vct ima y 312 peligro de evasin o de no comparencia.
2.3.1 I doneidad de la medida para evitar la obstruccin de la

justicia
El Cdigo Proces al Puer torr iqueo define la obs truccin de la justic ia como el
peligr o de obstaculizacin; en Alemania se le denomina peligr o de
oscur ecimiento, en aquellos cas os en que ex istan motivos graves y fundados
que per mitan infer ir que el imputado podr des truir, modificar, dirigir, impedir,
ocultar o falsificar elementos de prueba. En nuestr a legislac in s e hace
referenc ia a la obstruccin de la justicia c uando se considera que el imputado
inducir a coimputados, testigos, per itos o tercer os par a que infor men
falsamente o s e c omporten de maner a desleal o reticente y cuando se tengan
motivos fundados par a infer ir que el imputado v a a impedir o dific ultar la
realizac in de las diligencias o la labor de los funcionar ios y dems
interv inientes en el pr oces o penal.
Para pr oteger la activ idad pr obator ia en la investig acin y en la marcha de la
adminis trac in de justicia se r equier e
que el fiscal sus tente es tas
circunstancias, bajo la teor a de los motivos fundados y con elementos
materiales probatorios e infor macin legalmente obtenida, con la que se
pueda deter minar el poder o el mandato que tiene la persona inv estigada, para
entor pecer el mec anis mo proces al.
55
Artculo 312 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artculo 25 d e la ley 1142 del 28 d e junio d e
2007
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Para dec id ir ac erca de la eventual no compar ec enc ia del imputado, se tendr

en c uenta, en es pec ial, la grav edad y modalidad de la conducta y la pena
imponible y se deber analiz ar deter minadas circ uns tancias 55.
28
2.3.2 I doneidad de la medida para evitar la po sible no

comparecencia del imputado
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La pr imera circ unstancia legal prev ista es la s iguiente: La falta de arr aigo en la
comunidad, deter minado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negoc ios
o trabajo y las fac ilidades que tenga par a abandonar definitiv amente el pas o
permanecer oc ulto .
Claus Roxin al res pec to sos tiene: El peligro de fuga no puede ser apr eciado
esquemtic amente, segn criter ios abs tractos , sino, con arreglo al c lar o texto
de la ley , s lo en raz n de las c ircunstancias de caso en particular. As , de la
grav edad de la imputacin y del monto de la pena esperada segn el caso no
se puede der ivar , sin ms la s os pec ha de fuga, s ino que deben ser
cons ider ados tambin el peso de las pruebas de cargo conocidas por el
imputado, as c omo s u personalidad y s u s ituacin en partic ular
Las otras dos circunstancias referidas en el ar tc ulo 312, aluden a la gr avedad
del dao caus ado y la actit ud que el imputado as uma frente a ste, as como
el c omportamiento del imputado dur ante el pr ocedimiento o en otr o anterior,
del que se pueda infer ir r az onablemente su falta de voluntad par a sujetarse a
la inv estigac in, a la persecucin penal y al c umplimiento de la pena .
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As mis mo esta cor porac in ha manifestado: ( ...) no ser igual el anlisis y

conc lusin sobr e la medida de as egur amiento en detenc in prev entiva como
mecanis mo de impedimento de la fuga del s indicado en casos de delinc uencia
organizada que en los de ilic itudes individuales; tampoc o lo s er igual en
delitos preparados ponder adamente que en aquell os pasionales; tampoco
sern iguales los ras eros par a medir a quien obtuv o un enor me provec ho
econmico de s u activ idad delic tual que el que nada obtuv o u obtuv o poco; no
hay que valorar ig ual la s ituacin del pr oc esado que tiene elementos de arraigo
que el que c ar ece de ell os 57
29
El defens or deber evaluar el posible impacto de la medida, basada en la falta

de arraigo en la comunidad y en las condiciones ec onmicas, laborales y
familiares del imputado. Sobr e el partic ular, la Corte s ealo: Si los elementos
de c onvicc in que obran en el diligenciamiento permiten pronosticar que el
proc esado no va eludir s u comparecencia al pr oceso y al cumplimiento de la
pena, ni obstaculizar la activ idad probatoria, ni pondr en peligr o a la
comunidad, lo pr ocedente no s er profer ir medida de detenc in y s ustituirla,
56
sino no imponer aquella .
56
57
Co rte Suprema d e Justicia, Auto , julio 16 de 2002 . MP. Dr. Jos Cordob a Poved a
Co rte Suprema d e Justicia, Auto , noviembre 30 d e 2001. MP Dr. Carlos Eduardo Meja Escob ar
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2.3.3 Idoneidad de la medida para evitar el posible peligro para

la comunidad o para la vctima
En las s ociedades democr ticas, en tr minos gener ales, la liber tad de las
pers onas no puede ser c oncebida como una fuente de peligr o par a la
sociedad, c onc ibiendo esta medida como s ancionator ia y no prev entiva
desbordando los fines constitucionales de la medida, es decir se estara
adoptando todo un pr ogr ama restr ictiv o de derec hos.
Ahor a bien, la nor ma establec e que par a es timar si la liber tad del imputado
resulta peligros a para la s eguridad de la c omunidad, s er suficiente la
grav edad y modalidad de la conduc ta punible...58
Las dos primer as circ uns tanc ias , a las cuales se alude par a cons ider ar que los
actos de una persona pueden ocasionar peligr o son: la continuac in de la
actividad delic tiva o su pr obable vinculacin con or ganizac iones criminales y
el nmero de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mis mos.
El ar tculo 310 del CPP agrega dos circ unstanc ias finales : el hecho de es tar
una pers ona acusada, o de enc ontr arse ella sujeta a alguna medida de
aseguramiento, o de es tar dis frutando un mecanis mo sustitutiv o de la pena
privativa de la libertad, por delito doloso o preter intencional.
El artculo 311 de la misma obra, concreta las anterior es consider aciones
alr ededor del ev entual peligr o que puedan representar los actos de una
pers ona para la vctima. Dice la disposicin que se entender que la
segur idad de la v ctima s e enc uentra en peligr o por la liber tad del imputado,
cuando exis tan motiv os fundados que per mitan infer ir que podr atentar contra
ella, s u familia o s us bienes.
58
Artculo 310 de la ley 906 de 2004, modi ficado por la el artculo 24 de l a ley 1142 d el 28 de junio de
2007, exequibilidad condicionda en virtud de la senten cia C-1198/08 .
59
La Det encin Preventiva en el Sistema Acusatorio, Miguel ngel Pedraza Jai mes, Ediciones Jurdicas
Andres Mo rales .
Pgina
30
59
El conc epto de gr avedad de la conduc ta o gravedad del hecho ha sido

realz ado, r eafir mado y enc umbrado por la nor mativ a s obre c onv ivenc ia y
segur idad ciudadana, c onc ibiendo afanosamente que todo hecho delictivo
catalogado como grav e, impone necesariamente cons ider ar al infractor como
una persona peligros a que fcilmente reiter a su delinc uencia y que, en
atenc in a esa peligrosidad, merec e estar aislado de la s oc iedad, por que si
est en libertad se c onstituye en un peligro para la s eguridad de la
comunidad. Como s i la libertad del ser humano constituy ese un peligro en s
mismo y no una c ondicin inherente connatur al al mismo.
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Lo primer o que es nec esario aclar ar es que, en trminos gener ales y en s

misma, la libertad de las personas no puede ser c onc ebida como una fuente
de peligro para la sociedad. El peligro no se debe a la condicin de la
libertad, se debe a los he chos concretos de una persona a gr upo de
pers onas que per miten pr ever una c ierta c ons ecuenc ia futura. Esto es
cons ecuente, adems, c on un der echo penal del acto o del hecho, y no de un
derec ho penal de autor, que podr a despr enders e de una dispos ic in que de
entrada establezca que la liber tad de los individuos puede oc asionar en s un
peligr o para la c omunidad. Hay que evit ar el regreso a frmulas ya
60
superadas de antao basadas en el peligrosismo a ultranza
Por ello, cuestionada la constituc ionalidad del artc ulo 24 de la ley 1142 de
2007, por medio de la cual s e modific el artc ulo 310 del C de PP, la H. Corte
Constit uc io nal en sentencia C- 1198 de 2008, con ponencia del Dr. Nils on
Pinilla, dec idi declar ar exequible de maner a condic io nada tal disposic in, de
manera que no se entienda que la modalidad y la gr avedad de la conducta es
el nico criterio par a establec er la procedenc ia exc epc ional de la privac in de
la libertad, sino que al mismo tiempo hay que tener en cuenta si se c umplen
los fines constituc ionales de la mis ma, de confor midad con los ar tc ulos 308 y
310 del C de P.
Significa lo anterior, que par a pr edicar el peligr o a la c omunidad no es
suficiente arengar la grav edad y modalidad del delito, sino que es neces ar io
establecer si se cumplen o no los fines generales de las medidas de
aseguramiento.
Super ada la primera ex igencia en punto a la idoneidad de la medida, debe

evaluars e ahor a, s i emerge neces aria la medida invocada; vale dec ir s i no
existe otr o medio - menos invas ivo, sever o, limitativo que garantice los fines
prev istos para aquella. Puede s er idnea la medida de asegur amiento, toda vez
que c on ella, se garantiz an los fines protectores que s e le endilgan y an as
no resultar nec esar ia en el c aso en partic ular . As por ejemplo s i basta con la
medida de asegur amiento de v igilanc ia electr nica, (que de por s es limitativ a
del derecho), siendo idnea la priv acin de la libertad, no resulta nec esaria, por
al ex istenc ia de otro medio menos grav oso como el us o del aparato
electr nico.
De la misma manera, si s e argumenta peligro de fuga o evas in del imputado,
nadie discute que su inter namiento podra ser idneo para el fin c onstitucional,
60
Consejo Superior de la judicatura, Manu al para el ju ez d e control d e g arantas en el sistema acusatorio

penal, Bogot D c, 2004, pg. 57.
31
Necesidad
Pgina
2.4
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empero, ser el nico medio?, o bastar c on la prohibic in de salida del pas y

el sometimiento a vigilancia?. Si lo s egundo entonces, el asegur amiento en
establecimiento carcelar io, deviene idneo mas no nec esario.
Adquiere ac , particular importanc ia el ya mencionado pr incipio de
gradualidad, en v irtud del cual le compete al juez - quien es el lla mado a
resolv er el conflic to de interes es susc it ado- evaluar del amplio catlogo de
medidas de as eguramiento aquella(s) menos gr avos a par a el ejerc icio del
derec ho fundamental de la libertad. Principio de gradualidad bas ado en lo
que la doctrina ha denominado prohibicin de exceso.
2.5
Proporcionalidad en estricto sentido
Debe adems la medid a de as egur amiento inv ocada ser pr oporc ional a las
circunstancias especf icas del c aso, segn la naturaleza, gr avedad o modalidad
del delito o incluso las c ondiciones personales del imputado. No basta
entonces que se argumente y demuestre por el fiscal que la medida
petic ionada es idnea, necesar ia sino adem s que se justifica la lim itacin
en el ejercicio del derecho a la libertad, en relacin con el delito imputado.
As por ejemplo en un cas o de lesiones personales, es posible que la v igilancia
electr nica s ea idnea y res ulte necesar ia, mas no pr oporcional, al comparar
la gr avedad del deli to imputado y la medida a imponer, podr a ar gumentarse
que la medida que res ulta adems proporcional s er a por ejemplo la prevista en
el numer al 6 del artc ulo 307 del C de PP, vale decir, la prohibicin de conc urrir
a determinadas reuniones o lugares .
El ar tc ulo 307 del Cdigo de Pr ocedimiento Penal contempla dos tipos de

medidas de as egur amiento:
Pgina
Lo dicho hasta el mo mento, aplica a todo tipo de medidas de as eguramiento,

por lo que s e debe s uperar
el juicio de suficiencia, v ale decir, el
cumplimiento de los requis itos es tablecidos en el artculo 308 y el tests de
proporcionalidad.
32
En punto al tests de pr oporc ionalidad que debe hacerse, cuando de imponer

medidas de asegur amiento se tr ata, exis ten varios pr onunc iamientos que
ilustr an el des arrollo jurispr udencial en el tema entr e otras: Sentenc ias C327/97, C-774/01, C- 805/02, C- 591/05, C- 673/05, C-730/05, C- 822/05, C456/06, C- 425/08, C- 1198/08.
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Privativas de la libertad:
detencin pr eventi va en establecimiento de r eclusin
detencin pr eventi va en la resi dencia sealada por el imputado, siem pre
que esa ubicacin no obstac ulice el juz gamiento.
M edidas no privativas de la libertad:
2.6
Solo por un plazo razonable
Otra condic in de validez de las medidas de aseguramiento, la constituy e la

temporalidad de las mismas. Per o an cuando la mis ma Constitucin per mita
la coercin personal s obr e la liber tad durante la sustanc iacin de la c ausa a
Pgina
Un ltimo anlisis que debe hacerse v erific ados los requisitos s ustanciales
para la proc edencia de la medida-, es si proc ede o no la detencin preventiva
en establec imiento carcelar io tal como lo prev el artculo 313 del C de PP. Lo
anter ior ya en raz n a factores meramente objetiv os como la pena mnima
prev ista par a el delito- sea o exceda de 4 aos-, delitos de competencia de
los jueces penales del circuito especializados, delitos contra patrimonio
que superen 150 sm lv., y cuando la persona haya sido captur ada en el
ao anterior siempre y c uando no se le hay a prec ludo o absuelto. En este
ltimo evento r ecur dese que la H. Corte Constituc ional en la sentencia C- 425
de 2008, ac lar que la aplic acin no es automtic a o s ilogstic a, por lo que
como ya se ha dicho, se debe primero superar el juicio de sufic iencia previsto
por el artculo 308 del C de PP.
33
obligacin de som eterse a un mecanismo de vigilancia elec trnica o a la

vigilancia de una pers ona o i nstitucin determi nada.
pres entacin peridica o c uando sea requeri do ante el juez o ante la
autori dad que l designe.
obligacin de obser var buena conduc ta indivi dual, familiar y soci al, c on
especificaci n de l a misma y su r elacin c on el hecho.
prohibicin de sali da del pas , del lugar en el cual r eside o del mbito
territorial que fije el juez.
prohibicin de c onc urrir a determinadas r euniones o l ugares.
prohibicin de c omunicarse c on determinadas pers onas o con las vctimas
siem pre y c uando no se afecte el der echo de defensa.
pres taci n de c aucin o fi anz a.
prohibicin de salir del lugar de habitacin entr e las seis de la tarde y las
seis de l a m aana.
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ttulo cautelar , slo como exc epcin, rac ional y neces ar ia, a su vez el
encarcelamiento de esta naturaleza no puede pr olongarse irracionalmente.
Este princ ipio se deriva del derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable, en suma que en un per iodo de tiempo adecuado se dec ida su
situac in frente al or den jur dic o, porque es un esencial tr ato humanitario para
el imputado y un deber par a la comunidad r esolv er los pr ocesos judiciales con
eficac ia, per o dentro de un tiempo pr udente, de modo tal que no se dilate
cruelmente la angustiosa inc ertidumbre del justic iable ni el apetito de seguridad
61
jur dic a de la c omunidad
Las medidas de asegur amiento al ser cautelares, pr ev entivas y de protecc in,
deben s er limitadas en el tiempo, por lo que super adas las r azones, que en su
momento la justific aron, y des apar ec ido el pr es upuesto o bas amento
cons tituc ional, debe restablecers e el derecho y volver al imputado a su
condicin pr imigenia de libertad. De all que s e pueda demandar la r evocator ia
de la medida impuesta ar tculo 328- o demandar la libertad provisional del
imputado artculo 317- ambos del C de PP.
Causales que tienen su justificacin dogmtica y de poltic a criminal en:
Pgina
34
a. Derecho a ser juzgado en un plazo razonable o a quedar en

libertad en es per a del juicio. Plazo razonable que establecen los
estados partes de los tratados y conv enidos, de acuerdo con sus
condiciones, el grado de complejid ad y segn el sistema de
62
enju iciamiento criminal . Con la ley 906 de 2004, en uso del ampli o
poder de configur acin que tiene el legis lador y advertidos de la
neces id ad de pres ervar principios como: eficacia y eficienc ia del
sistema, celeridad, pr evalencia del derecho sustancial, libertad c omo
regla gener al y la priv acin como la excepc in, concentracin,
interpretacin pro homine y pr o libertad en caso de duda, estableci
lmites que el legislador en el artculo 317 considera RAZONA BLES
Y PROPORCIONA LES para adelantar el juic io. De donde, si se
prolonga ms all del plaz o estipulado, debe ser considera ile gtima
la pr ivacin de la li bertad. Tr minos que deben contabilizarse, en
63
todo cas o de manera ininterrumpida.
61
Edu ardo M Jauchen , Derechos del Imputado, Editores Rubinzal-culzoni, Bu enos Aires, 2005, pg.286
Ob cit, pg . 287
63
Corte Suprema de Justicia, Sentenci a No . 30 .363 de febrero 4 de 2009 , MP Dra. Mara d el Rosario
Gonzlez.
62
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b. A la necesaria racionalidad y proporcionalidad de la privac in de

la libertad durante el pr oceso.
c. Necesidad de establecer lmites al encarcelamiento preventivo,
ar monizando el estado de pres unc in de inocencia que ampara al
acusado y el derec ho al trato humanitario.
d. Poner remedio
a los abusos y arbitrariedades, con las
prolongaciones indebidas e injustificadas de la privacin al derec ho
fundamental a la libertad, como regla general y condic in inherente y
connatural del ser humano. El Estado con todos sus recursos y
poder, no tiene derecho a someter al imputado o acusado,
indefinidamente a un estado de ansiedad e ins eguridad, y a
aumentar la pos ib ilidad de que, an, siendo inocente , s e prolongue
el juic io restringiendo el ejercicio de un derecho fundamental como lo
es la libertad.
e. El m ejor termmetro para medir el grado de civilidad, de
democr acia y de res peto por los derec hos fundamentales de los
ciudadanos, es sin duda el reconoc imiento de la libertad como fin en
s mis mo del ser humano.
f. Es un derecho protegido por las salvaguardias establecidas en el
artc ulo 9.3 del PIDCP, artculo 7.5 de la Convenc in Americ ana y
parte del bloque de constitucionalidad en virtud del art. 93 de la CP.
En el mbito nacional los artculos 28 y 29 de la CP., c ons agr an las
circunstanc ias y c ondiciones, bajo los principios de res erva legal y
reserva judicial, en las cuales es legtimo, restr ingir el derec ho
fundamental a la libertad.
Pgina
Verificar la adecuac in tpica de los hechos, incluyendo dispositivos

amplific adores del tipo penal, as c omo agr avantes y atenuantes.
Deter minar las circ unstancias de tiempo, modo y lugar de los hec hos
por los c uales s e inves tiga al imputado.
Ex aminar la gr avedad de la c onducta delictiv a inv estigada.
Verificar la existencia de motivos fundados , atinentes a las
carac ter sticas de la conduc ta delictiv a investigada, que justifiquen la
prc tica y necesidad de la medida y que s e ajusten a los cr iterios de
idoneidad, nec es idad y pr oporc ionabilidad.
Verificar que la s olic itud de la medida pr es entada por la fiscala est
acor de c on el factor obje tivo aplicable segn la imputac in hec ha.
Deter minar en la adec uac in tpica que hace la fiscala en la for mulac in
de la imputacin, s i es o no proc edente la medid a de as eguramiento.
Verificar la legalidad de los elementos mater iales pr obator ios aduc idos
por el fiscal par a s ustentar la medida de aseguramiento.
35
Aspect os Generales. Por lo anterior el defens or deber:
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Establec er la exis tenc ia de antec edentes penales y/o inves tigaciones en

curso.
Identific ar el domicilio y residencia del imputado, su entorno familiar,
social y laboral.
Ex aminar las circ unstanc ias personales, f sicas y mentales pr opias del
investigado.
Identific ar los elementos mater iales pr obator ios que sustenten la
argumentac in del fisc al en lo r elac ionado con la no comparecencia del
imputado, el riesgo para la c omunidad y/o vctima y la obstruccin de la
justic ia.
Ev aluar s i la medida s olic itada r esponde o no al principio de gr adualidad
y de prohib ic i n de exces o.
Luego de impuesta y en des arrollo del pr oces o, estar evaluando la
posibilidad de demandar la r evoc ator ia de la medida o la libertad
prov is io nal del defendido.
II. Intervencin oral en las audiencias previas a juicio

oral
1. A udiencia de Fo rmulacin de la acusacin
1.1 Introducci n
Pgina
Entendida la acus acin c omo un acto complejo , en su pr imer a fase la Fisc ala
pres enta a la defensa, v ctima y minis terio pblic o, el escr ito de ac us acin para
dar paso a la fase de trans icin, () la pr esentac in del escrito de
acusacin marca el final de la etapa de investigacin y da inicio a una
etapa de transicin entre aquella y el juicio oral. Los fines primordiales de
esta fase s on la deli mitac in de los temas que sern debatidos en el ju ic io or al
y la fij ac i n de los elementos de c onv iccin que podr n practicars e c omo
pruebas en el juicio. El objetivo gener al de la misma es depur ar el debate que
36
En el sistema acus atorio colombiano, la etapa de juzgamiento s e inicia con la

formulac in for mal de los cargos, una vez es tablecida, con pr obabilidad de
verdad que la conducta ex isti y que el imputado es autor o partcipe de la
conducta delictiva que s e juz ga. En el sistema anglosajn, con la llamada
caus a probable el estado, a travs de su r gano de persec ucin penal, inicia
la etapa princ ipal del proces o penal acus ator io , es decir el juzgamiento,
escenario natural de la for macin, debate y ar gumentac in de la pr ueba.
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ser llevado a instancias del juez de c onocimiento en el juicio, de manera que

all slo s e disc uta lo r elativo a la respons abilidad penal del imputado (...).64
El anlisis del presente ac pite se des arr ollar de ac uer do a los requerimientos
legales exigidos en el escrito de acus ac in y que deben mater ializ arse en la
audienc ia de for mulac in de ac usac in.
1.2 Presentaci n del escrito de acusacin y su citaci n artculo

337 inciso finalEl fiscal competente pr esenta el escrito de acus acin ante el Centro de
servic ios ju diciales par a que ste designe el juez de conocimiento y fije la fecha
y hor a para la r ealizacin de la audienc ia de for mulacin de acusac in. El
defensor pblico enter ado del objeto y fecha de la audiencia, deber pr oc urar
que le entr eguen copia del escrito de acus acin y el fiscal le descubra los
elementos mater iales probatorios y la informacin que ha asegurado en
desarrollo del pr ogr ama metodolgic o.
Esto para c ontar con un plazo
razonable para una pr eparac in adecuada y oportuna de la defens a.
En aquellos casos, en que se r ealice el tr as lado del escr ito en la audiencia de
formulac in de la acusac in y el fiscal se hay a negado a descubr ir los medios
de conocimiento c on que c uenta, el defens or deber promover una moc in
ante el ju ez de conocimiento, solic itando una sus pensin por un plazo
razonable para la realiz acin de la audienc ia de acus acin, toda v ez que el
desc onocimiento de la infor mac in y la ev id encia f s ic a, le impedir demandar
desc ubrimientos adic ionales, a los que refier e el artculo 344 del C de PP. y as
garantizar y mater ializ ar el der ec ho estatutario de refutacin pr obator io y de
defensa propiamente dic ho.
Con la presentacin del escrito de acusacin, se activa entonces el
derecho del im putado y su defensor a conocer los hechos de la acusacin
y especialmente a tener acceso real, efectivo, cierto y m aterial,-si ello es
posiblea los documentos, gr abac io nes, entr evistas, ev idenc ias f s ic as,
valor aciones etc.
64
Co rte Constitucional, Sentencia C 1194 d e 2005 , M. P. Dr. Marco G erardo Monroy Cab ra.
Pgina
Revis ar el cumplimiento de los requisitos for males del escrito de la

acus acin. El control es for mal y no mater ial, por lo tanto no proc ede
recurso alguno. De igual forma el defens or pblico podr pr esentar
37
1.3 Formulacin de la acusacin Objeto- artculo 344-
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observaciones o exigir al fiscal complementar la infor macin si sta se

hizo de for ma parc ializ ada
Pr esentar por parte de las partes y el Minister io Pblic o las c ausales de
impedimento, r ecusac in o nulidades
Formulac i n or al de la acusacin
Deter minar la c alidad de vc tima y r ec onocer su repres entacin legal, si
se c ons tituy e
65
Adoptar, si as s e s olic itan, medidas de protecc in de v ctimas o
testigos
Verificar, c onocer y observar el desc ubrimiento c ompleto de los
elementos mater iales pr obator ios , ev idencia f sica o informac in que
ubic , r ecogi, asegur y prepar la Fisc ala, a peticin de la defens a y
66
de la vc tima (si la defens a pr etende hacer us o de la inimputabil idad,
como estr ategia) deber descubr ir los elementos mater ia les que la
respalden)
Declarar la aplicac in del principio de opor tunidad, s i el ac usado en esta
audienc ia s olicit la sus pensin condic ional del proc edimiento y fue
aceptado por la Fiscala.
1.4 Individualizacin e identificaci n artculo 337 numeral 1-
65
Co rte Constitucional, Sentencia C 454 de 2006. M.P: Dr. Jai me Crdob a Trivio / C 209 de 2007, M.
P.: Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
66
Co rte Constitucional, Sentencia C 454 de 2006. M.P: Dr. Jai me Crdob a Trivio / C 209 de 2007, M.
P.: Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
67
El preced ente judicial de la Co rte Suprema de Justicia se h a mant enido desd e la Sentenci a del 25 d e
septiembre de 1979 , M. P. D r. Pedro Elas Ab ada
Pgina
38
En el proces o penal, s lo pueden ser v inculadas las pers onas a la

investigacin des de la formulacin de la imputac in-, cuando se tenga c erteza
sobr e: quienes son, s u identific ac in y c aracter sticas f s icas. Es importante
difer enciar entre la indiv idualiz acin y la identificac in. Sobre el tema nuestra
67
Corte supr ema de justicia , c onc luy: (...) individualizar o indiv id uar s ignific a el
proc eso ms o menos c omplic ado de concr etar a una persona, de dis tinguir la
con s us car acterstic as de todas las dems. Es una tarea de ndole originar ia
que s upone la concr ecin de una pers ona por la r eunin de una serie de
elementos que pr ovienen de ella misma y que s e refieren a s us caracter stic as,
a lo que le es propio c omo individualidad fs ic a o mor al. ( ...) Identif ic ar es algo
que se halla ntimamente ligado a lo anter ior , pero que es, sin embargo,
difer ente; en un s entido amplio , genr ico, identificar implic a una y uxtaposic in,
el proceso ms o menos complicado de ver si lo que posee respecto de la
individualiz acin de alguien corr esponde, s e ajusta a la mis ma. La identificac in
es el resultado fin al a que toda indiv idualiz acin debe c onducir. Identific ar pues,
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no es pr ecisamente descubr ir; s ino confir mar, realiz ar un reconoc er, acr editar la
exac titud de los individualizado, de lo c onocido (...)
(...) Por la primer a operacin, la de indiv idualizar, s e es tablec e que se tr ata de
una persona deter minada, de un integridad psic ofs ica ais lada, de alguien que
se concr eta en la afir mac in: Este y no otr o. Por la segunda, se agr egan a
esa indiv idualiz acin el nombre, apellido, edad, lugar de nacimiento, res idencia
actual, estado, pr ofesin, etc (...)
1.5 Relacin de hechos jurdicamente relevantes- artculo 337

numeral 2Compete al fiscal identificar, r elac io nar e imputar los hec hos relev antes o
conducentes par a comprobar la ex istenc ia de la c onducta punible y la
responsabilidad del acusado. Soportados en medios c ognoscitiv os de los
cuales s e infier a c on probabilidad de ver dad que la conducta ac aeci y que el
acus ado es el autor o par tc ipe.
Los hechos deben contener las acciones c on circunstancias de tiempo, los
lugares o escenarios, los personajes, el modo de ocurr encia, los instrumentos
utiliz ados y el r esultado de la acc in o acc iones r ealiz adas. Ello para gar antizar
tal como debi hacerse, desde la imputac in, que la defensa conozca los
cargos c on indic acin expres a de las c ircunstancias c onocidas de modo
68
tiempo y lugar .
Los hechos jur dicamente relevantes en el escrito de acusac in, enmarcan el
contenido de la sentencia. Por el princ ipio de congruencia, el ac usado no
podr ser declarado c ulpable por hec hos que no c ons ten en la ac usacin, ni
69
por delitos por los c uales no se ha s olic itado condena
68
69
Artculo 8 literal h, del C de PP.

Artculo 448 del CPP
Pgina
1.6 Descubrimiento de los elementos o medios cognoscitivos en

poder de la fiscala
39
El defensor debe es tar atento a v erificar, que no se hay a var iado el nc leo
esenc ia l de los hechos o adicionado los mis mos, desde c uando se for mul en
audienc ia pr eliminar la imputacin. Como ya qued visto el elemento fctico de
la imputacin s e c onv ierte en el condic ionante de la acusac in.
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Es de la esenc ia del sistema acusatorio c olo mbiano, el desc ubrimiento

probatorio, que consiste en que la fis c ala y la defens a suministr en, exhiban o
pongan a dis pos icin de la c ontr aparte todas las evidenc ias y elementos
70
probatorios de que dis pongan. El desc ubrimiento probatorio participa en
modo significativo en los sis temas adv ersativ os, entr e ellos el colombiano, c uya
carac ter izacin de pr oceso de partes no es absoluta.
71
Por su par te la Corte Cons tituc ional resalt que el princ ipio de igual dad de
armas en el proces o penal c ons tituy e una de las car acter s tic as sobr es alientes
de la metodologa de inv estigacin que impone el modelo acus atorio. Co mo
quiera que el cambio de metodologa de la inves tigacin penal implica que en
el nuevo sistema la fiscala no est obligada a recaudar mater ial probator io que
pudiera s er favor able a la defensa, sino que su tar ea s e limita a enc ontrar las
pruebas de cargo que desvirtuar an la pres uncin de inocencia del ac usado, se
hace indispens able que la defens a tenga acces o al conocimiento del ac ervo
que se har valer en s u contr a y as mantener el equilibrio en la contienda
proc esal .
72
Sobr e el rol constitucional del fiscal la Corte Suprema de Justicia , adv irti su
deber de adelantar una investig acin objetiva, c on apego a pr incipios de
lealtad, legalidad, buena fe, justicia, entre otr os. ( ..) En suma, la adscripc in de
la Fiscala a la rama judic ial, enc omendndosele como func i n constituc ional la
de administr ar justicia, as c omo los imperativos legales de que debe actuar
con objetividad y lealtad, deter minan que s i bien, instrumentalmente en ese
rgano r adic a la obligacin de acusar , ello no implica que deba hac erlo a toda
costa o que pueda pas ar por alto circunstanc ias objetivas en punto de los
hechos y la for ma de res pons abilid ad que cabe endilgar a los acus ados ( ...) .
Pgina
Por su parte la doctrina lo ha definido co mo: "(...) instituto propio del proceso angloameri cano y en
realidad su introduccin en el pro ceso pen al es recient e, pues los datos histricos informan que slo hasta
los aos sesenta aparece en la discusin doct rinal de los Estados Unidos de A mrica. El "discov ery "
intenta facilitar a las partes la adquisicin del conoci mi ento de las fuentes el ementos de prueba que posee
cada una de ellas para el concreto desarrollo del juicio oral. Su objetivo se cifra en evitar que se
introduzcan pru ebas en sed e de juzg ami ento sobre las cual es no se pueda conformar un contradictorio
adecu ado, sobre todo para el acusado , que se p res enta en desv entaja frente a la Fiscala que ha contado
con todas las prerrogativas y medios para investigarlo. Por lo tanto es un medio de equilibrio entre las
partes p ara un correcto ejercicio del contradictorio y obviamente del d erecho a la d efens a"
Oscar Julin Gu errero Peralta El control Garantas co mo constru ccin de una funcin jurisdiccional,
Escuela Judi cial Rodrigo Lara Bonilla, 2006
71
Sentencia Corte Constitucional. C- 1194 del 2005. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra
72
Sent encia Co rte Suprema de Justicia. Proceso No 29 .128 del 23 de abril d el 2008. M.P Dr. Sigi fredo
Espinosa Prez
40
70
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73
Por su parte, la Corte Supr ema de Justic ia ha justificado el desc ubrimiento

probatorio en el marc o de los siguientes princ ipios:
1.6.1 Debido proceso

De rango constituc ional, aplic able a todas las
adminis trativ as, que inc luye para el sindic ado
observancia de la plenitud de las for mas del juic io,
controvertir pr uebas, la defensa por un abogado; y
obtenidas c on v iolacin del debido proc eso.
actuaciones judic iales y

el juzgamiento con la
el der echo de pr es entar y
a la exclusin las pruebas
1.6.2 Igualdad
En tanto c orr esponde a los s erv idor es judiciales hacer la efectiv a para los
interv inientes en desarr ollo de la actuacin. Se c oncr eta en la denominada
igualdad de ar mas , cons istente en el derecho que tiene la defens a de conocer
las evidenc ias y elementos probatorios que la Fiscala utilizar para la
acus acin; y a la vez, el derec ho que asis te a la Fiscala para c onocer de
cules evidenc ias y elementos probator ios se s erv ir la defensa; con la
finalidad de que puedan desempearse en el mis mo plano o nivel. Per o tal
prerr ogativa no se agota en el simple c onoc imiento pr evio, sino que confiere a
cada parte la potes tad de "utiliz ar", si c onviene a sus inter eses, las evidenc ias y
elementos probatorios aducidos por la otr a, bien par a impugnar la pertinencia o
el poder de persuasin, o bien par a respaldar su pr opia teor a.
1.6.3 Imparcialidad
Que impone a los Jueces el imper ativo de establec er con objetividad la ver dad
y la justic ia , siendo indis pens able para ello que el Juez de conoc imiento as uma
una actitud pos it ivamente dirigida a que el descubrimiento probatorio sea lo
ms c ompleto pos ible.
73
Sentencia Corte Suprema de Justici a. Proceso No 25920 del 21 de febrero d e 2007. M.P Dr. Javier de
Jess Zap ata Ortiz
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Es uno de los par metros que condiciona la pertinencia y el decreto de la

prueba por parte del Juez. Si s e llegare a pr acticar una prueba que no fue
desc ubierta y pese a ello se utiliza como fundamento de la sentencia, en
segunda instancia o en s ede de casac i n es factible aplicar la regla de
exclusin, por mandato constituc ional (artculo 29 de la Carta) y de la ley
(artc ulo 360 - prueba ilegal- de la Ley 906 de 2004) , segn el cual, el Juez
41
1.6.4 Legalidad
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excluir la prctica o aduccin de medios de pr ueba ilegales, incluyendo los

que s e han pr acticado, aduc ido o conseguido c on violac in de los requisitos
formales pr evis tos en el Cdigo de Pr ocedimiento Penal.
1.6.5 Defensa
Pues el imputado y c on mayor r azn el ac usado, tiene der ec ho a s olic itar,
conoc er y contr overtir las pr uebas, dis poniendo para ello de un tiempo
razonable y de medios adec uados para la preparacin de la defensa. Sobre
ese par ticular, el numeral 3 del artc ulo 125 de l a Ley 906 de 2004, estipula
que es atribucin de la defensa: "En el ev ento de una acus acin, conocer en su
oportunidad todos los elementos pr obator ios, evidencias fs ic a e infor maciones
de que tenga notic ia la Fisc ala Gener al de la Nacin, inc luidos los que s ean
favorables al pr ocesado".
1.6.6 Lealtad
Bajo el entendido de que todos los que intervienen en la ac tuacin tienen el
deber de obrar con buena fe. Implic a que el descubr imiento pr obator io s e haga
en forma c ompleta e integr al, par a ev itar que la c ontr aparte sea sorpr endida
con evidencias y medios probator ios que no pudo conocer c on raz onable
antelacin. Siempre quedan a salv o, claro est, el derec ho a la no
autoincriminac in y la informacin priv ilegiada entre el acus ado y su defensor.
1.6.7 Contradiccin
En c uya virtud, las par tes tendr n derecho a conocer y controv ertir las pr uebas,
as c omo a intervenir en s u formac in.
1.6.8 Objetividad
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Para garantizar el derecho de defensa, se deben distinguir los momentos

procesales bsicos -pero no los nicos- que se relacionan
prim ordialmente con el descubrimiento probat orio:
42
Que obliga a la Fiscala a adecuar s u actuac in a un criterio transparente,

ajustado jur dicamente para la c orr ecta aplicacin de la Constituc i n Poltic a y
la ley. De ah que el descubrimiento probatorio por parte de la Fisc ala debe
incluir aquellas que pudier en resultar favor ables a la defens a.
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Cuando el Fisc al r emite al Juez el escrito de ac usacin con sus anex os,
al cual pueden acceder los intervinie ntes 74. Momento des de el cual es
deber tico y legal del fiscal desc ubr ir y entregar la infor macin y las
evidenc ias.
75
Dentr o de audiencia de formulacin de acus acin , en la c ual se
desc ubren elementos probatorios adic ionales o c omplementar ios.
En desarrollo de la audiencia preparatoria 76
Ahor a bien por excepc in, el Juez tiene la facult ad de autor iz ar un
desc ubrimiento poster ior , pr eservando siempre la gar anta de c ontr adiccin y
con el tiempo que r azonablemente estime nec es ario.
Tal eventualidad s e pr esenta, por ejemplo, en los siguientes c asos :
Cuando se acr edita que la falta de descubr imiento obedec i a causas no
imputables a la par te que quiere hac er valer la prueba77.
En el ev ento en que una persona o entidad diferente a la fiscala es la
que tiene fs ic amente o dis pone de la ev idencia o elemento probatorio;
tal es el caso de los organis mos que cumplen func iones de polica
judicial
Si ocurr iere que dur ante el juicio alguna de las partes encuentr a un
elemento mater ial pr obator io y ev idencia fs ica "muy significativ o que
debiera s er descubier to", tiene el deber de ponerlo en conoc imiento del
Juez , quien "odas las par tes y c ons ider ando el per juic io que podra
producirs e al derec ho de defensa y la integr idad del juicio, dec idir s i es
78
excepcionalmente admis ible o s i bebe excluirse esa pr ueba "
1.7 Sanci n por no descubrimiento oportuno
Artculo 337 del CPP

Artculo 344 del CPP
76
Artculo 356 y 357
77
Artculo 346 del CPP
78
Artculo 344 , inciso final del CPP
79
Audienci a Preparatoria y/o Audien cia d e Juicio Oral una mocin d e exclusin probatoria
80
Auto Corte Suprema de Justicia. Radicacin No 28847 d el 12 de Mayo d e 2008 . M.P Dr. Jorge Lus
Quintero Milanes
75
Pgina
74
43
La defensa deber ver if icar que s e haya realiz ado un completo, adecuado y
oportuno descubr imiento pr obatorio; en caso contrar io, deber pr omover en su
79
oportunidad una exclusin de los elementos probatorios no aduc idos ni
desc ubiertos por parte de la fisc ala. La juris pr udencia 80 ha dicho que: () el
correcto y completo desc ubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la
prueba, pues, como lo dis pone el artc ulo 346 del CPP, el juez tiene la
obligacin de r echaz ar todas aquellas evidenc ias o elementos probator ios
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sobr es los c uales s e haya inc umplido el deber de rev elar infor mac in dur ante el
proc edimiento de descubr imiento. Por tanto, las ev idencias , medios y
elementos no descubiertos no podr n aduc irse al pr oc eso ni controv ertirse
dentr o del mismo, ni pr acticarse durante el ju ic io oral ()
2. A udiencia preparatoria
2.1 Introducci n
Los sistemas pr oc esales de c orte adversativo, requier en que antes de iniciar la
audienc ia de juic io oral se realic e una vis ta pr eliminar conocida c omo la
audienc ia pr eparatoria, c on un doble props ito: realiz ar un juicio de legalidad
exclusivo a las for malidades del pr oc eso penal bajo los princ ipios de lealtad,
celer idad y efic ac ia de los actos pr ocesales y or ientar, organiz ar y pr eparar los
trmites requeridos para des arrollar el juicio or al. Par a ello, el juez de
conoc imiento deber:
Verificar que el descubrim iento de prueba de la fiscala haya sido
completo y leal. Gar antizar que las par tes no recibirn s orpres as en el
juicio porque c onocen los medios de conocimiento y los elementos
materiales probator ios que s e pr esentar n y exhibir n en el juicio oral
Verificar que las ordenes es peciales dispuestas para garantizar el
desc ubrimiento de entidades pblic as o pr iv adas a favor de la defensa,
se hayan c umplido.
Gar antiz ar que la defens a desc ubra los elementos materiales
probatorios y ev idenc ia fs ic a que har valer en el juicio
Permitir que se enunc ie n las pr uebas que c ada parte har v aler en el
juicio, inc luida la pr ueba anticipada
Gar antiz ar que al juic io oral slo entre la prueba pertinente, conducente,
legal y necesaria.
81
Corte Constitucional, Sentenci a C 209 de 2007 , M. P.: Dr. Manu el Jos Ceped a Espinosa.
Pgina
44
81
Gar antiz ar que, a s olic it ud de las partes y de la v ctima , los elementos

materiales probator ios y evidenc ia fsica podr n ser exhibidos dur ante la
audienc ia, c on el nic o fin de ser c onoc idos y es tudiados.
Permitir que las par tes pr omuev an las moc iones sobre, r echazo,
inadmis in o exc lus in de los medios de c onocimiento o pr ueba que
segn las reglas de pr ueba.
Permitir que las partes hagan las manifestac iones sobre estipulaciones
probatorias, se pr esenten las mismas y se d la aprobacin del juez.
Permitir que el acusado manif ieste si acepta o no los car gos, a efec tos
de obtener rebaja de pena y se proceda a dictar s entenc ia .
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2.2 La Corte Suprema de Justicia, estableci para el desarrollo

82
de la audiencia preparatoria la siguiente metodolo ga:
2.2.1 Instalaci n
2.2.2 Pronunciamiento acerca del descubrimiento probatorio
previo
2.2.3 Descubrimiento
Se da uso de la palabra a la defensa para que desc ubra s us elementos
materiales probatorios y ev idencia f s ica. Esa obligac in de desc ubrimiento
que para la fisc ala oper en c urso de la audiencia de for mulacin de
acus acin, surge par a la defensa, en respeto del pr incipio de igualdad de
ar mas, al comienz o de la audie ncia pr epar ator ia () con el es pec fico propsito
de poner en c onoc imiento de las otras partes e interv inientes, sus elementos
materiales probatorios y evidencia fsic a, c onfor me lo delimita el numeral 2 del
artc ulo 356 del C. de P. P. y dentro de la definicin que para estos medios
suas orios contempla el artc ulo 275 ibdem.
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Cuando ya las partes conoc en los ele mentos mater iales probatorios y
evidenc ia fs ic a de su contr apar te, dan a conocer , conforme s u particular teora
del cas o, ev identemente planteada tambin con base en lo que se sabe ha
recogido s ta, cules ser n las pr uebas que aduc irn en el juicio vale decir,
las que all s e practic arn, por lo gener al de car cter testimonia l, y los
elementos materiales probatorios y evidencia fsic a a aportar-, sin establecer
respecto de ello ningn tipo de ar gumentac in de conduc enc ia o pertinencia,
senc illamente por que el objeto de la enunc iac in no es otro distinto a per mitir el
conoc imiento de la contraparte, que faculte la etapa siguiente de estipulaciones
probatorias.
45
2.2.4 Enunciacin
82
Acta de audiencia prep aratoria, tribunal superior del Distrito Judi cial d e Bogot, Sala Penal, radicacin
No 11001600002920050005700. M.P Dr. Juan Ivn Al manza Latorre y Auto d e la Sala de Casacin
Penal de la Cort e Suprema d e Justicia, pro ceso No 27608 del 29 d e junio d e 2007. M.P. Dr Sigifredo
Espinoza Prez
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2.2.5 Estipulaciones probatorias

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83
Cuando ya las par tes c onoc en qu se pretende introducir en el juicio c omo

prueba por s u contr aparte, confor me lo ocurrido en el mo mento de la
enunciac in, es factible llegar a acuer dos r especto de los hec hos y la for ma de
probarlos, c on el c lar o cometido de ev it ar juicios farr agos os con una prctic a
probatoria inane o reiter ativa que atenta contra los pr incipios de efic ienc ia y
celer idad propios de la s istemtica acusatoria.
2.2.6 Solicitud y controversia probato ria

En el Sistema penal colombiano, desde una clar a perspectiva acus atoria,
regida, entre otr os aspectos, por el princ ipio adv ersativ o, es claro que el
adelantamiento del tr mite de las difer entes audiencias, que tambin en
seguimiento de la sistemtica acusator ia oper an orales, con inmediacin y
conc entr acin, r eclama un r es peto integral por las posibilidades de
contradiccin y contr overs ia, en el llamado proc eso de partes .
Bajo esta pers pec tiva, de las solicitudes que haga una de las partes, pr evio a la
decis in del juez, unipersonal o c olegiado, debe dars e tras lado a las dems
partes e interv inientes, para per mitir as la contr oversia y el debate dialctic o a
partir del cual se funda motivada es a decis in del funcionar io. Luego de ello, la
parte inc onforme c on lo resuelto puede hacer us o de los recurs os pertin entes.
83
Se entiende por estipulaciones prob atorias los acuerdos celebrados entre la fiscala y la defensa para
acept ar co mo probados alguno o algunos h echos o sus circunstan cias
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As las c os as, en el evento de omitirs e escuc har a las par tes , pr evio a la toma
de la decisin que las afecta, lo r esuelto emer ge no s lo inmotivado por
sustr accin de materia, dentro de la perspectiv a dialctic a, s ino violatorio del
derec ho de defens a y s u correlato de contradiccin, s in que la posibilidad de
recurr ir al instituto impugnator io resulte s ufic iente par a r estaar el dao
caus ado a la par te o partes, dado que y a s e elimin una pos ibilidad de
interv encin de s tas .
46
Desde luego, la natur alez a y trasc endencia de la impugnacin permite advertir

de manera evidente que s u func in no es la de s ervir de medio de ex pres in de
las partes, a efectos de que stas hagan las manifestac iones neces arias para
la toma de una dec is i n, s ino la de operar por v a de c onsec uencia, c omo
mecanis mo de contradiccin de lo res uelto, prec is amente por entenderse que
all no s e tuv ieron en c uenta las ar gumentac iones o solicitudes realizadas
prev iamente por el afectado.
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En este orden de ideas, la solic itud de los medios de pr ueba y su correlativo de

contradiccin por la par te contrar ia, debe ceirse especialmente al or den
sistemtico planteado, es dec ir, y a decantado, por ocasin de las
estipulac iones pr obator ias, que de todo lo enunciado anterior mente,
efectivamente habr de llevarse al juicio par a soportar la teor a del caso de las
partes. Estas tienen la obligac i n de s olic itar al juez de conocimiento su
aducc i n artc ulo 357 de la Ley 906 de 2004- , con mencin expr esa de su
pertinenc ia ar tculo 375 ibdemEs este el momento pr ocesal en el cual s e refiere por el solicitante lo r elativ o a
la admisibilidad, conducencia y pertinenc ia de c ada uno de los medios que se
pretenden introducir en el debate oral, en r azn a que a travs de su
argumentac in, entendida como c arga pr ocesal de quien inv oca la prueba, se
faculta la contr oversia y c ontr adicc in de las otras partes e intervinientes .
En efecto, el artc ulo 359 del C. de P.P., expr es amente postula Las par tes y el
Ministerio Pblico podrn solicitar al juez la exclusin, r echazo o i nadmisibilidad
de los m edios de pr ueba que, de c onformidad con las reglas establecidas en
este cdigo, res ulten inadmisibles, impertinentes, intiles, repetitivos o
encaminados a pr obar hec hos notorios o que por otr o motivo no requieran
84
prueba. As mismo esta fac ultad se ex tiende a las v ctimas .
Esta facultad, ins erta pr ofundamente en el der echo de defensa y su corr elato
de c ontr adiccin, s lo puede ser ejercida, no apenas porque as lo cons agr e el
legislador dentro del derrotero antecedente c onsec uente c onsagr ado en la Ley
906 de 2004, sino por que la lgica probatoria as lo impone, luego de que se ha
hecho la pos tulacin argumental de quien solicita la prc tic a del medio s uas or io
y, huelga anotar lo, previo al pr onunc iamiento del juez de conocimiento
aceptando o negando su pr ctic a, en el entendido, como se anot al inicio, de
que la decis in res uelv e la contr ov ersia planteada por los c ontrar ios.
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47
Por ello, la nor ma citada ar t. 359-, lu ego de signif ic ar la posibil idad de que las
partes contr ov iertan la s olic itud probatoria de la contraparte, establece para el
juez los factor es que deben regular su decisin de admis in o inadmis in,
significando finalmente, que contra la inadmis in, rec hazo o exclus in,
85
proc eden los r ecursos or dinarios .
84
Co rte Constitucional, Sentencia C 209 de 2007 , M. P.: D r. Manu el Jos Ceped a Espinosa.
Auto de la Sala d e Cas acin Pen al d e la Corte Suprema de Justici a, proceso No 27608 del 29 de junio
de 2007. M.P. Dr Sigifredo Espinosa Prez
85
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2.2.7 Trmite de los recursos
Con bas e en lo r eglado en el artculo 20 del C de PP, que c ons agra c omo
princ ipio la doble instanc ia para decis iones que afec ten la pr actica de pr uebas,
el ar tc ulo 177 numerales 4 y 5, 359 y 363, proceden los r ecursos de
repos icin y de apelacin, contr a la decis in del juez de rec haz o, exclusin o
inadmis in, per o tambin contr a la decis in que decreta la pr ueba, cuando tal
decis in es t antecedida de una moc in de una de las partes oponindose al
decr eto.
Es necesar io r elevar, que la interposicin de los rec urs os ordinar ios de
repos icin y apelac in demanda legit imidad o inter s a car go de quien postula
el medio impugnator io. Esto par a destacar que nec esariamente, la parte
recurr ente debe haber manifes tado, en el mo mento pr oces al adecuado, su
inconfor midad o conformidad con el elemento ac eptado o exc luido por el juez
de conocimiento. Es decir, si durante el momento de la solicitud y
controversia probatorias, la parte que solicit la prueba argument acerca
de su conducencia, pertinencia y adm isibilidad, y ello no f ue objeto de
contr adiccin por la contraparte, mal puede despus, cuando el
funcionario decret su prctica, impugnarse la de cisin.
3. Situaciones especiales86
86
Auto de apelacin , Sala de Casacin Penal Co rte Suprema de Justicia, 27 de octubre d e 2007 . M.P. Dr.
Sigifredo Espinosa Prez
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Para res ponder a esta pr egunta se hac e necesar io, en primer tr mino,
recor dar, as parezca ya un lugar c omn, c mo la sistemtica penal de c orte
acus ator io implementada en nuestr o pas c on la vigencia de la Ley 906 de
2004, marc a una definida y s i s e quiere radic al diferenc ia c on la for ma en la
que s e v enan tabulando las pr etens iones penales en sis temas de corte mixto o
francamente inquis itiv os.
48
3.1 Puede una de las partes, sin establecer ningn objeto de

prueba especfico, ofrecer como propio al testigo de su
contraparte?
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Bajo la connotacin adversarial que se des tac a, y a no es pos ible hablar de una
fiscala que adelante la inves tigacin integral, entr e otr as raz ones, por que
ahor a, en s ede de la Ley 906 de 2004, despojado de su potestad judicial
amplia, del ente instr uctor se pide (c omo as qued s entado en la ex posic in de
motivos del Ac to Legis lativ o 03 de 2002) , una dedicac in exclus iv a a la
investigacin, dirigiendo la tarea que per mita allegar los datos s ufic ientes para
demostr ar la ex is tencia del delito y la partic ipac in en el mis mo del vinculado
penalmente.
Por tal r azn, aunque debe dar a conoc er a la defensa todos los elementos
materiales probatorios, ev id encia fs ic a e infor mes recopilados, no s ignifica que
a la par, est en la obligac in de solic it ar los como pruebas de su parte en la
audienc ia preparator ia y luego pr esentarlos en la audiencia del juicio or al. Debe
la defens a, si lo estima c onv eniente, hac er expres a solic itud, deter minando la
conducenc ia, pertinencia y licitud del medio.
As las cos as, la din mica advers arial adoptada por el legis lador colombiano,
deter mina para cada par te, no slo la fac ultad inv estigativ a indiv idual, sino la
potes tad par tic ular de demostr ar c on sus propios medios de pr ueba la teora
del c aso adoptada como propia .
Al efecto, la solicitud probatoria par a la par te que demanda allegar un
deter minado medio de prueba a la audiencia de juicio oral, c orre c omo c arga
proc esal aquella de ar gumentar en tor no de su pertinencia y c onducenc ia, esto
es, dar a conocer clar amente cul es su objeto, o mejor, qu se pr etende, de
manera gener al, demostr ar con es e medio, dentro del es pectro precis o de la
teor a del c aso que sustenta su pos icin dentro del proces o.
Si ello es as , mal puede una parte reclamar como s u testigo para efectos de
someter lo a un interrogatorio direc to- a aquel pres entado por la c ontr aparte,
solamente aduciendo que eventualmente pueden quedar temas s in abor dar
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Aquello de que la prueba pertenec e al proc es o, tiene amplios matices en lo que

respecta a una sis temtica ac usatoria que desarr olla el princ ip io adversar ia l,
dado que, como y a s e v io, la solicitud de los medios de c onv icc in obedece a
un tpico querer e inter s de parte, confor me a la pretensin que sta tabula en
el pr oceso, y su aducc in viene mediada nec es ariamente por una amplia
regulacin que demanda de es a par te, a ttulo de car ga espec fic a, no s lo
verific ar su objeto especf ico, sino defender s u legalidad y utilidad.
49
En este punto, la lgica del discurs o pr obator io advierte, en pr inc ipio,

incompatible la posibilid ad de que ambas partes, cuando su teor a del c aso
diver ge sus tanc ialmente, r eclamen par a s la prctic a de la mis ma prueba, pues
su objeto c oncr eto neces ariamente aparece tambin dis onante.
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cuando lo interr oga s ta, o puede sur gir un espec fico inters de conformidad
con las r es puestas que vaya entr egando el declar ante.
Esto contrav iene de manera ex pres a los fundamentos que atr s se r esearon,
pues, y a no se tr ata, c uando as sucede, de una pr ueba que repr esente la
partic ular teor a del cas o de quien la solicita, o se encamine a demos trar su
concr eta pr etensin, sino apenas de una es pec ie de albur que corres ponde
ms a la tpica postura proc es al de quie n no cuenta con s lidos fundamentos
argumentales o pr obator ios y decide esperar que el trmite de la audienc ia le
ofrezca las herr amientas, que por s u molicie inv estigativ a o c ontundenc ia de lo
recogido por la c ontr aparte, no fue pos ible utilizar en el momento proc esal
adec uado.
En este sentido, la Sala de Cas ac in de la Corte Suprema de Justic ia estim,
en el pr ecedente que se viene tr atando, de alguna maner a desleal esta suerte
de c omportamiento pr oc esal, dado que, si la fiscala no contaba con suficientes
elementos probatorios, avis tados en la tar ea inv estigativa que le corres pondi
adelantar pr ev io o c on poster ioridad a la for mulacin de imputac in, pues,
simplemente, no debi acus ar o hubo de s olic itar preclusin.
As entonces, par a que s e cumpla la carga pr ocesal establecida en la ley , cada

una de las par tes debe expresar c on clar idad cul es el objeto especfic o para
el que s e llamar al declarante en interrogator io directo, dentro de su partic ular
pretens in, y c orresponde al juez de c onocimiento, seguidamente, ver ificar los
aspectos de pertinenc ia, conducenc ia , lic itud y nec esidad, a efectos de admitir
Pgina
Para la Corte entonc es, la r es puesta al interrogante planteado es negativa,

pues, si la parte no demuestra un objeto especfico, consustancial a su
pretensin, que permita al juez evaluar los presupuestos de pertinencia,
conducencia, licit ud y necesidad, ha incumplido la carga procesal que se
le im pone y al funcionario no le queda cam ino diferente al de negar la
solicitud.
50
Se atenta,
r efiere la Corte, contr a los princ ip ios de economa pr oc esal,
celer idad y eficiencia, cuando, sin que se conozca de pretensin es pec f ic a u
objeto c oncreto, de maner a farr agos a e innecesar ia el juez de conocimiento
permite que todos los testigos de una parte, que en un primer momento son
sometidos a interr ogator io directo, contr ainterrogatorio, nuev o interrogatorio y
ltimo c ontr ainterr ogator io, par a no hablar de las preguntas complementar ias
que par a claridad hagan el Ministerio Pblico o el juez; adems, se
desnaturaliza c ompletamente el sentido y efectos del contr ainterrogatorio,
erigido por antonomasia en el medio legal estatuido par a ejercer el der echo de
contradiccin r especto de la prueba allegada en contr a, cuando par alelamente
se erige el nuevo interr ogator io dir ecto como la mejor manera de contr ov ersia.
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o inadmitir el medio depr ecado.

En sentido c ontr ario, s i la parte pretende
interr ogar a un testigo ya ofrecido por la contr apar te, tiene la c arga
argumentativa de indicar en concr eto, y desde su par ticular pers pectiva la
pertinenc ia, neces idad y c onducencia de la prueba. Lo improcedente es el
ofrecimiento abier to, aleatorio y genr ico.
3.2 Puede la fiscala solicitar y obtener, sin especificar el objeto

de ello, que se le permita realizar interrogato rio directo al
acusado, cuando ste ha aceptado concurrir a la audiencia del
juicio oral como testigo?
Los criterios generales expr esados en el tema anter ior per miten res ponder
negativamente al c ues tionamiento, pues, mirado en su contex to de tes tigo, es
claro que la fisc ala, s in s ealar cul es el objeto especfic o de la solicitud, no
puede genr ic amente rec lamar que se le per mita interr ogar al ac usado, que se
reiter a, ha s ido pr esentado por la defensa.
Sin embar go, puede suceder que en efecto, pr ec isamente en atencin a la
dir ecta v inculacin que lo ata con los hec hos atr ibuidos, la fiscala s oporte
argumentalmente, en punto de pertinencia, c onducenc ia y necesidad, su
solic itud par a que s e le permita interrogar dir ectamente al pr oc esado.
Adic ionalmente, los princ ipios de transparencia y lealtad imponen que s i al

proc esado s e le per mite r enunciar en c ualquier momento a s u derec ho de
Pgina
Si se tiene claro que con su renuncia al derec ho de guardar s ile ncio, el

proc esado asume a la par el rol de tes tigo, facultando a la defens a interr ogar lo
sobr e hechos y circ unstancias tr ascendentes a la acus acin, apenas natur al se
observa que en frente de este espec f ic o medio probatorio se otorgue a la
contraparte, fiscala, la pos ibilidad de ejercer s u der echo de contr adiccin o,
para ser ms exacto, de probar a trav s de es te testigo aspectos relevantes de
su teora del caso.
51
En este cas o, advierte la Corte, efectiv amente habr cubierto la Fisc ala su
carga pr ocesal de solicitar adec uadamente ante el Juez de Conocimiento, la
prc tica pr obator ia y corr e dec isin de ste, luego de evaluados los factores
atr s citados, aceptar o negar la pr ctica probator ia, facultando, desde luego, la
posibilidad de impugnar su decisin, en caso de que oper e negativ a. Lo
anter ior obviamente en el ev ento de renunc ia del der echo a guardar s ilencio,
bien por ofrecimiento prematur o de la defensa, del ac usado como testigo para
el juicio oral o bien, por que en des arrollo del juic io oral decide dec larar.
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87
guar dar silenc io y a la permanencia en el juicio oral , no se sorpr enda en el

ltimo minuto a la fiscala con la presentacin en el estr ado del ac us ado,
pudiendo el ente investigador ejercer en este mo mento su derec ho y r ol c omo
parte, en bsqueda de la ver dad, a trav s del mecanis mo de interrogar lo s obre
hechos trascendentes que quiz s, por es trategia defensiv a, no sean tr atados
por su contr aparte.
Por lo dems, si se tr ata a s u v ez de r es paldar y hacer respetar los der ec hos
de la vctima a la ver dad, jus ticia y reparacin, ello debe materializ ars e a tr avs
de la posibilidad de que esa verdad se obtenga de maner a legtima inc luso por
boca del ac usado, aqu paralelamente estimado en su papel de testigo.
En este punto debe anotars e que no s e trata de priv ile giar los der ec hos de una
parte s obr e la de la otr a, o mejor, imponer por sobre los de el ac us ado,
aquellos de la v ctima.
Al efecto, mr ese cmo el artc ulo 8 de la Ley 906 de 2004, que regula los
derec hos del proc esado, de ninguna maner a seala algn tipo de limitac in
para que, r enunciando a s u derecho de guar dar s il encio y ac udiendo c omo
testigo, no pueda s er objeto de interrogator io directo por parte de la fiscala.
En cons ecuencia, no se afectan los der echos constitucionales y legales del
proc esado cuando se permite, dentr o de los postulados de conduc enc ia y
pertinenc ia, que la fis c ala lo interr ogue dir ectamente acerc a de los hechos.
87
Sentencia de tutela, Tribunal Superior de Bogot,

110012204000200701182-00. M.P. Dr. Jos Jo aqun U rbano
de
julio
de
2007,
radicado
Pgina
Es neces ar io pr ec isar , que en v irtud de lo decidido por la Corte Constituc ional

al mo mento de rev isar la constituc ionalidad de lo consagr ado en el artc ulo 394
de la Ley 906 de 2004 s entenc ia C- 782 de 2005-, la fiscala cuenta con la
facultad de solicitar interrogar directamente al proc esado, s i cumple con las
exigenc ias de demostrar la pertin encia y conducencia de la pr ueba; esto no
significa que, y a sentado en el estr ado de los tes tigos el pr oc esado, ste tenga
la oblig acin de r esponder a sus cuestionamientos o el func ionario pueda
impeler lo a confes ar o decir la verdad, c omo quiera que, as lo anot el alto
52
Ahor a, c omo queda claro que el acus ado puede r enunciar en cualquier
momento a s u derec ho de guar dar silencio des de luego, si se tr ata de
pres entarse en calidad de testigo, ello tiene c omo lmite la fase pr obator ia de la
audienc ia de juic io oral, en virtud del pr incipio prec lusiv o de los ac tos
proc esales-, a la fisc ala le compete la car ga proces al, si des ea hacer uso del
interr ogator io directo, es to es, pr es entarlo a s u v ez como s u propio testigo, de
sustentar la pertin encia y conduc encia de lo depr ecado
MINISTERIO
DEL INTERIO R
Y DE JUST ICIA

LA UNIN EUROPEA
Tr ibunal, el derec ho a guar dar silencio sigue vigente y la confes in, para que
valga como tal, ha de ser libr e, voluntar ia y es pontnea:
Pgina
53
En l a filos ofa que orienta l a adopcin de un determinado sistema penal,

ahor a el ac usatori o, existen gar antas constitucionales produc to de luchas de la
humanidad que no s on r enunciables; por el contrario, deb en ser maximizadas
por estar de por medio el principio c onstitucional a l a libertad indi vidual y el
respeto a la di gni dad hum ana. Ahora, no significa lo anterior, que el pr oces ado
no pueda optar dentr o de s u libre autonoma, por confesar el delito por el c ual
se le incrimina, cas o en el cual previo el cumplimiento de los requisitos legales,
al juez le c orres ponder valorar es e m edi o de pr ueba, per o s olam ente s obre el
supuesto de la absol uta libertad y es pontaneidad de quien c onfies a, pues en
caso c ontrari o se tr atara de la pr ovocacin forzada de una confesin,
circunstancia que se tr aduc e en un ver dader o atentado contr a la di gnidad
humana, la libertad y la autonoma de la voluntad. Par a la Corte es clar o que la
pers ona a la que se le imputa l a c omisin de un hecho delictivo, tiene el
derec ho de guardar silencio y de r eser varse datos o hec hos que puedan
resultar perjudiciales para sus inter eses y los de s us allegados.

Audiencias Preliminares para El Juicio Oral

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MINISTERIO

PROYECTO FINANCIADO POR

INTERVENCIN ORAL EN EL SISTEMA PENAL

D R. CS AR AUGUSTO R EYES M EDINA

AUDIENCIAS PRELIMINARES DE T RMIT E Y PREVIAS AL JUICIO ORAL

PROYECTO FINANCIADO POR

Audiencias preliminares de trmite................................................................. 5

Audiencia de F ormula cin de la Imputacin................................................................5

Concepto y caractersticas. (286 CPP)......................................................................5

1.2 Contenido de la I mputacin (art. 288) ..........................................................................8

Audiencia de Medidas de aseg uramiento................................................................. 15

2.1 Marco Constitucional ................................................................................................ 15

Requisitos para la procedencia de las medidas de aseguramiento........................... 22

2.2.1 Existencia de peticin formal legtima...................................................................... 22

Razonabilidad de la medida .............................................................................. 24

Proporcionalidad de la medida ......................................................................... 26

Test de proporcionalidad ..................................................................................... 27

2.3.1 Idoneidad de la medida para ev itar la obstruccin de la justicia ................................ 28

Proporcionalidad en estricto sentido .................................................................... 32

Solo por un pla zo razonable ................................................................................. 33

2.3.2 Idoneidad de la medida para ev itar la posible no comparecencia del imputado.......... 28

PROYECTO FINANCIADO POR

Formulacin de la acusacin O bjeto- artc ulo 344- .............................................. 37

Individuali zacin e identific acin artculo 337 numeral 1- ................................... 38

Relacin de hechos jurdicamente relevantes- artc ulo 337 numeral 2- .................. 39

Descubrimiento de los elementos o medios cog noscitivos en poder de la fiscala .... 39

Obje tiv idad...................................................................................................... 42

Audiencia preparatoria ............................................................................................ 44

Pronunciamiento acerca del descubrimiento probatorio previo .......................... 45

Sancin por no descubrimiento oportuno ............................................................. 43

PROYECTO FINANCIADO POR

Solicitud y controversia probatoria.................................................................... 46

Trmite de los recursos .................................................................................... 48

Situaciones especiales ............................................................................................. 48

PROYECTO FINANCIADO POR

I. Audiencias preliminares de trmite

Artculos 249 y 116 de la CP.

PROYECTO FINANCIADO POR

en punto a evaluar s i la imputacin r espeta o no tales pos tulados ya

Si como cr eemos, la imputac in enmarca la activ id ad de la defensa, sta debe

PROYECTO FINANCIADO POR

atentan gr avemente contra el derec ho a la defensa y por ende, proc ede

Artculo 292 del C de PP.

El c argo contenido en la formulacin de la inv estigac in es definitiv o, en el

PROYECTO FINANCIADO POR

En el mismo s entido nuestr a CSJ, ha r eiterado, la relevancia de la imputac in

Atendiendo los lineamientos Constitucionales, legales y jur isprudenciales

1.2 Contenido de la Imputacin (art. 288)

PROYECTO FINANCIADO POR

adem s de la atribucin factual circunstanciada, debe acompaar la

PROYECTO FINANCIADO POR

hechos que c orres pondan a la descripcin que pr eviamente ha r ealizado el

Sentencia C-1260 del 5 de diciembre de 2005

El desconocimiento del princ ipio de estricta tipicidad en el marco del

Con esto se garantiza adecuadamente el derecho de defensa, el conocimiento

PROYECTO FINANCIADO POR

responsabilidad penal dada la presenc ia de alguna de las c ausales que la

1.3 Posibilidades de intervencin del juez de garantas frente a la

Hemos dic ho y a, que la imputac in tr asciende a un mero ac to de

Uno de los as pectos ms debatidos en el for o penal, s in duda lo constituy e el

PROYECTO FINANCIADO POR

La Corte Suprema de Justicia , al abordar el rol del juez de garantas- a

En punto entonces a la car ga demostrativa y argumentativa que c ompete al