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JANEIRO
2015
DEDICATRIA
"Cada um que passa na nossa vida passa sozinho, pois cada pessoa nica, e
nenhuma substitui outra. Cada um que passa na nossa vida passa sozinho, mas no vai
s, nem nos deixa ss. Leva um pouco de ns mesmos, deixa um pouco de si mesmo. H
os que levam muito; mas no h os que no levam nada. H os que deixam muito; mas
no h os que no deixam nada. Esta a maior responsabilidade de nossa vida e a
prova evidente que duas almas no se encontram ao acaso."
Saint-Exupry
minha famlia, pelo apoio incondicional e carinho porque amor de Famlia a coisa
mais inexplicvel do mundo, nem uma me consegue dizer para um filho o quanto o ama, nem o
filho sabe dizer me, ento eles simplesmente demonstram...1.
Em particular, dedico aos meus pais, por me proporcionarem a oportunidade de
permanecer na faculdade e aprofundar os meus conhecimentos.
AGRADECIMENTOS
Este estudo foi realizado devido colaborao de todos aqueles que, directa ou
indiretamente, estiveram envolvidos na sua concretizao. Assim, quero expressar o meu enorme
agradecimento.
Agradeo ao meu orientador, Professor Doutor Fernando Jos da Silva, pela
disponibilidade, pelo apoio, pelas crticas e sugestes que consentiram a concretizao deste
trabalho, bem como pela valorosa contribuio, disponibilidade e compreenso.
A quem me apoiou de forma incondicional e ensinou a querer ir mais alm, a lutar pelos
meus sonhos e objectivos, acreditando sempre nas minhas capacidades e valorando a minha
motivao.
A todas as colegas e amigas com quem partilhei um enorme vinculo durante a elaborao
da dissertao, pelo apoio e solidariedade, pelos fins-de-semana de estudo e as infindveis horas
ao telemvel! O meu sentido e sincero agradecimento.
A todos vocs, muito obrigado!
NDICE
APRESENTAO .............................................................................................. 11
ABSTRACT ......................................................................................................... 13
INTRODUO ................................................................................................... 14
I.
1.
i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
vii.
viii.
i.
ii.
iii.
iv.
ORIENTAES
GERAIS
DE
INTERVENO
NO
PROCEDIMENTO
DE
v.
vi.
vii.
i.
ii.
iii.
iv.
PROBLEMAS
EMOCIONAIS,
COGNITIVOS,
COMPORTAMENTAIS E DE AJUSTAMENTO SEXUAL .................................................... 80
v.
vi.
vii.
viii.
ix.
10
APRESENTAO
RIBEIRO, Catarina - A criana na Justia. Trajectrias e significados do processo judicial de crianas vtimas
de abuso sexual intrafamiliar. Coimbra: Almedina, 2009. Pgina 52.
11
12
ABSTRACT
Cases of sexual abuse are subjected to widespread concern, especially intrafamilial abuse
(abuse of a minor by family), due to its higher frequency and more grotesque connotations being,
as a rule, continued abuse. This case should be framing the abuses occurring in institutions, in
which a minor is inserted, because beyond plurirepetio, the environment in these areas is the
familiarity, thus equating elapsing.
It is the definition for sexual abuse, "the involvement of the minor in practices aimed at
gratification and satisfaction adult or older youth, a power or authority over that position. These
are practices that the lowest, given its stage of development, is not prepared, which is unable to
give informed and that violate consent law, social taboos and family norms."
The resulting increase in withdrawals, there is a growing media coverage of cases,
prompting a dire need to fix the legal system and victim support through thorough research and
analysis of the true impact of victimization in these cases, the dire need of protection the lower
rather than the punishment of the offender as well as the analysis of the case law in this regard.
For these reasons, when our legal system is faced with cases that address the issue
surrounding the sexual abuse of minors, in particular intra-family abuse, confronts imperiously
with several setbacks arising from the specifics of this type of crime. The private/intimate nature
of the event and hidden dynamics of secrecy, the question of credibility/authenticity of the
testimony, the psychological impact of the judicial process and also the fact that in most cases no
physical/biological evidence exists that, for example the medico-legal examinations can identify
and associate the situation of abuse resulting in evidence.
Thus, this study seeks to theoretically frame the judicial decision making, beginning by
performing a literature review and analysis of the topic as fundamental to this research concept,
evolving later into the legal framework for the Portuguese context, therefore, be possible to
identify the actual protection of minor victims of this crime.
13
INTRODUO
Quando referido os termos crianas e jovens ou crianas e adolescentes, pretende-se englobar as idades que
esto compreendidas entre os zero e os dezoito anos, sendo que adolescente e jovem so conceitos empregados
para o menor de idade que no adquiriu as normais caractersticas de adulto, mas j no uma criana, tendo
atingido no mnimo a puberdade, com as caractersticas fsicas e psicolgicas respectivas.
14
16
I.
17
O Cdigo Penal Portugus operou uma reviso intensa do Cdigo Penal de 1982, feita em
1995, a qual modificou radicalmente, todo o prescrito relativo aos crimes sexuais.
Neste sentido e de forma sucinta iremos nos circunscrever evoluo dos crimes de abuso
sexual, sendo a sua importncia explanada na forma em que eram inseridos no nosso ordenamento
jurdico.
Efectivamente, o Cdigo Penal de 1982, devido ao seu longo perodo de gestao, nasceu
j ultrapassado. Agrupados no captulo intitulado Dos crimes contra os fundamentos ticosociais da vida social, concernente ao ttulo III Dos crime contra valores e interesses da vida
em Sociedade, no se verificaram substanciais as mudanas em relao ao sensivelmente
centenrio Cdigo de 1886.
Perpectuando o crime de atentado ao pudor, entendendo este como o sentimento geral de
moralidade sexual, cabiam neste crime praticamente a totalidade das agresses de carcter
sexual, desde que no compreendessem cpula vaginal, sendo este o motivo pelo qual o abuso
sexual em que a vtima seria algum do sexo masculino, tanto maior como menor, apenas se
poderia ver integrado neste crime.4 Dever estar presente que a pena prevista para este crime no
excedia os trs anos de priso. Por outro lado e no seguimento da sua insero sistemtica, todos
os preceitos legais incluam expresses de carcter moralizante, como acto contrrio ao pudor,
desencaminhar menor, ganho imoral da prostituta, moralidade sexual
Quanto aos delitos em objecto do presente estudo, patente que o Cdigo no lhes fazia
quaisquer referncias expressas.
Inteirariam igualmente o crime de atentado ao pudor, desde que considerado o acto
praticado, abusador em grau elevado, dos sentimentos gerais de moralidade sexual.
Da mesma forma com abuso sobre pessoas do sexo feminino, ocorrido por via anal.
18
19
A nvel de Direito Comparado, na presente matria, igualmente o Cdigo Penal Espanhol, aps
reviso de 1999, intitulou o Ttulo VIII do Livro II de Delitos Contra la Libertad y Indemnidad
Sexuales, mas tendo diferenciado a liberdade sexual da indemnidade sexual, o que se afigura
errneo.
Elenca a Seco dos crimes contra a autodeterminao sexual, o abuso sexual de
crianas (Art. 172, actual Art.171); o abuso sexual de menores e dependentes (Art. 173,
actual Art.172); os actos sexuais com adolescentes (Art. 174, actual Art.173); actos
homossexuais com adolescentes (Art. 175, sem actual consagrao); o lenocnio e trfico de
menores (Art. 176, actual Art. 175, com a epigrafe Lenocnio de menores), cuja formulao
de 1995 j foi alterada, primeiro em 1998, depois em 2001.
As mutaes nesta matria no se verificaram apenas em Portugal, tendo decorrido dos
mltiplos e mais variados instrumentos internacionais, quer da Unio Europeia, quer da O.N.U.,
que tm sido bastante diligentes na luta contra a criminalidade sexual em que as vtimas so
menores. Nomeadamente a Aco Comum do Conselho da Unio, do dia 24 de Fevereiro de
1997, respeitante ao flagelo do trfico de seres humanos e a explorao sexual de crianas, imps
uma adaptao dos direitos internos, na ordem jurdica de diversos pases europeus, dando assim
origem a importantes e necessrias reformas.
Desta forma, em Itlia consagra-se a Lei N. 269, de 3 de Agosto de 1998, acerca da
explorao da prostituio, do turismo sexual em detrimento de menores e da pornografia, bem
como novas formas de reduo escravatura. De igual forma, na Alemanha a 6 Lei da Reforma
do Direito Penal, com entrada em vigor em 1 de Abril de 1998 e em Frana a Lei N. 468/98, de
17 de Junho do mesmo ano.
20
Art. 163/n1 Quem, por meio de violncia, ameaa grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente
ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto
sexual de relevo, punido com pena de priso de 1 a 8 anos.
Art. 164/n1 Quem por meio de violncia, ameaa grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou
posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cpula,
coito anal ou coito oral, punido com pena de priso de 3 a 10 anos.
21
menores com menos de 5 anos, motivo pelo qual no existe qualquer sentido em abordar os
conceitos de consentimento, de violncia ou de resistncia.8
O artigo 172 do C.P., com actual consagrao no artigo 171, sob a mesma designao
abuso sexual de crianas, inclui variadas condutas, consubstanciando na sua gnese a
proteco do menor de 14 anos perante quaisquer condutas de conotao sexual, podendo ser
coactivo ou no, cometido ou com utilizao do menor, no menor ou perante o menor.
Actualmente, quer na Doutrina, quer na Jurisprudncia, bem como era na reviso de 1998,
pacfico que o bem jurdico tutelado, resulta quando se encontre em causa menores, mas
igualmente na liberdade sexual pois a mesma encontra-se ligada ao desenvolvimento do menor
vtima particularmente na esfera sexual. O desenvolvimento do menor na esfera sexual deve
decorrer em liberdade, sem quaisquer intromisses, que so indubitavelmente nocivas formao
da sua personalidade, bem como da assumpo da prpria sexualidade. Trata-se assim da
proteco penal para as crianas de modo tal que seja o jovem a fixar os prprios padres e
valores, medida que caminhe para a maturidade9.
No seria, portanto, a castidade ou a virgindade que esto em causa, contrariamente ao
assinalado por FIGUEIREDO DIAS10, bem como no nos revemos na existncia de uma pretensa
inocncia, como TERESA BELEZA que a lei presume que abaixo de certa idade... a pessoa no
livre de se decidir em termos de relacionamento sexual11. Na verdade, o que a lei prev que os
actos de natureza sexual sero nefastos para o desenvolvimento do menor, quando da discrepncia
etria se depreender a ideia de abuso. Ao Estado incumbe proteger os menores, visando o seu
melhor desenvolvimento12, sendo este o fundamento pelo qual indubitvel a legitimidade de
ingerncia do direito penal nesta matria.
Clarificado o bem jurdico protegido que se encontra subjacente s condutas descritas no
preceito que se encontrava consagrado no artigo 172 do C.P., o que deve ser analisado se todas
propendem em proteger o mesmo interesse, consubstanciando abusos sexuais de crianas. No
entendimento de FIGUEIREDO DIAS13, as condutas descritas nas alneas a), b) e c) do n. 3, so
comportamentos que podem vir a perturbar o desenvolvimento do menor, muito embora seja com
GERSO, Eliana - Crimes Sexuais contra Crianas - Infncia e Juventude. Lisboa 1997, Pgina 12
PEREIRA, Margarida Silva - Revista sub Judice. Lisboa 1996, Pgina 21
10
"A especificidade destes crimes reside como que numa obrigao de castidade e virgindade quando estejam em
causa menores, seja de que sexo forem". (DIAS, Figueiredo - in Cdigo Penal - Actas e Projecto da Comisso de
Reviso, Ministrio da Justia, 1993, pgs. 261.)
11
BELEZA, Teresa Pizarro - O conceito Legal de Violao. Lisboa 1995, Pgina 56
12
Cumprindo o disposto constitucional - artigo 69/n1 da CRP
13
DIAS, Figueiredo - Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal. Coimbra 1999, pgina 542.
9
22
recurso bvio a critrios socioculturais que se interpreta os termos como conversa obscena ou
espectculo pornogrfico.
Importa ento referir que, actualmente, a norma relativa aos abusos sexuais de menores se
encontra modificado, sendo supradito posteriormente.
O exibicionismo encontrava-se consagrado na alnea a) descrevendo um comportamento
que poderia integrar diversas condutas de cariz sexual, desde logo com a clssica imagem do
homem da gabardine que exibe o pnis de surpresa. Esta actuao poderia ir mais longe at aos
que se masturbam em locais pblicos, com a pertena de chocar a vtima e sustentando a fantasia
de um ocasional observador, desenvolvendo maior excitao. De referir que o Cdigo Penal
Portugus previa igualmente o exibicionismo perante adultos, no seu artigo 171, como crime de
resultado pelo preceito quem importunar outrem. Perante crianas trata-se de um crime de mera
actividade. O exibicionismo foi compreendido na importunao, de consagrao actual no artigo
171/ n3 alnea a) do C.P.
A actuao sobre o menor consta do disposto da alnea b). Desta forma, actuar sobre o
menor pressupe integr-lo numa situao ou circunstncia de cariz sexual, satisfazendo
interesses que podem no ter essa conotao. Na verdade, se no anterior projecto do Cdigo, o
texto apensava com o fim de o excitar sexualmente e frase foi retirada, o significa que ser
insignificante a motivao do abusador.
Relativamente conversa obscena, a mesma ter que incidir sobre sexo, que todavia no
ser bastante pois poder existir qualquer explicao de carcter pedaggico. Obsceno significa
indecente, lascivo e luxurioso, sendo que a conversao ter de tratar a sexualidade neste sentido,
apta a lesar o desenvolvimento do menor. O mesmo se pode afirmar do espectculo, do escrito, ou
objecto pornogrfico, sendo meios de actuao sobre o menor idneos excitao sexual da
vtima e com actual consagrao no artigo 171/ numero 3, alnea b) do Cdigo Penal.
A utilizao de menores de catorze anos em filme, fotografia ou gravao
pornogrficos encontrava-se consagrado na alnea d). Todavia, o conceito de Pornografia varia
consoante o seu contexto sociocultural. O Supremo Tribunal dos Estados Unidos14, caracteriza
uma obra como pornogrfica:
14
23
"() When taken together protrudes a mere prurient interest, is patently offensive
because it deviates from prevailing patterns of sexual behavior and holds no merit or
literary, artistic or scientific value"15.
Desta forma, uma obra pornogrfica deve ter como intuito a excitao sexual de quem
assiste, na forma leviana como mostra a actividade sexual, desassociando a sexualidade do
sentimento/afecto.
Por outro lado, no Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana,
relativo prostituio e pornografia Infantil e venda de crianas16, definida Pornografia Infantil
como qualquer representao, por qualquer meio, de uma criana no desempenho de
actividades sexuais explcitas, reais ou simuladas, ou quaisquer representaes dos rgos
sexuais de uma criana para fins predominantemente sexuais. Todavia, filmar um menor nu
pode excitar sexualmente quem faz, mas esta obra no constitui uma obra pornogrfica. Embora
se trate efectivamente de actividade sexual simulada, no deixa a conduta de ser idnea leso do
bem jurdico em apreo. O interesse tutelado em todo o artigo 172 do C.P.17 o livre
desenvolvimento do menor na sua esfera sexual. O aproveitamento do menor em Pornografia,
consentida ou no, pode vir a prejudicar o seu desenvolvimento mas no se trata apenas desse
interesse. Inevitavelmente, a devassa da intimidade do menor, considerando o consentimento
irrelevante, expe o menor a uma realidade que ir, na sua maior parte dos casos, traumatizar para
a vida. Desta forma, cada caso ter de ser analisado individualmente verificando se as condutas
que concretizam os preceitos em anlise. Ora, se a utilizao concedida integra a tipificao, a
coactiva pelo uso de ameaa grave ou de violncia, poder ser enquadrado nos artigos 163 ou
164, consubstanciando os crimes de coaco sexual ou de violao.
Todavia, se um menor filmado sem o seu conhecimento a masturbar-se ou se, por outro
lado, algum filma a prtica sexual de dois menores, comete o crime de devassa da vida privada,
com previso legal no artigo 193, com actual consagrao no artigo 192 do C.P., atentando
contra a privacidade/intimidade das vtimas.
Situao diversa verifica-se quando se trata de pornografia tcnica ou de pseudopornografia. Nestes casos o pretendo o de facultar a percepo de menores no mundo da
15
() Quando tomada em conjunto sobressaia um interesse meramente libidinoso, seja potencialmente ofensiva
porque se desvie dos padres vigentes do comportamento sexual e no possua qualquer mrito ou valor literrio,
artstico ou cientfico
16
Assembleia Geral das Naes Unidas, de 25 de Maio de 2000, assinado por Portugal em 6 de Setembro do mesmo
ano.
17
Consagrado actualmente no artigo 171 do C.P.
24
pornografia, usando para isso, no caso de pornografia tcnica, adultos que aparentam fisicamente
ser menores, oferecendo ao espectador reprodues de falsos menores na prtica de actuaes
sexuais. De acordo com o bem jurdico tutelado, tais aces no so penalizveis face Lei
Portuguesa diversamente do que sucede na Lei Francesa18, que passou a tipificar como
pornografia de menores as reprodues pornogrficas que reproduzem adultos com aspecto de
menores, exceptuando se expressamente indicar que as pessoas que participaram nas gravaes
contavam data com mais de dezoito anos. No que diz respeito pseudo-pornografia, verifica-se
uma manipulao de imagens de menores inseridas em cenas de pornografia, oferecendo esta
questo srias dvidas. Realmente, so utilizados menores para a finalidade constante no preceito,
mas foi afectado o desenvolvimento sexual destes menores? O bem jurdico consagrado foi
lesado? No nos parece que a alnea c) do n 3 do artigo 172 do C.P. preveja estas hipteses.
No Cdigo Penal actual, a pornografia de menores encontra-se consagrada no artigo 176,
punindo condutas desde a utilizao ao aliciamento de menor em espetculo pornogrfico, filme,
fotografia ou gravao pornogrfica, distribuio, a produo, importao/exportao, detiver ou
adquirir materiais deste gnero com o propsito de distribuir, ceder, divulgar, importar e exportar,
ou exibir.
Neste seguimento, o trfico e deteno de pornografia infantil encontrava-se
consagrado na alnea d) referindo-se ao acto de exibir/ceder a qualquer ttulo ou qualquer meio
pornografia infantil. Com a evoluo da tecnologia, a Internet um meio de divulgao rpido e
eficaz, no podendo o mesmo ser excludo da previso legal. Esta alnea foi na alterao ao C.P.
de 1998, com o intuito de punir de forma autnoma a exibio e transmisso, mesmo que gratuita,
do material pornogrfico. Na verdade, a leso do bem jurdico efectiva ocorreu na utilizao dos
menores durante as gravaes, tratando-se de tutelar um interesse demasiado distante.
Efectivamente, o desenvolvimento daqueles menores no est em causa, nem parece adequado ter
sido enquadrado tal conduta num artigo intitulado de abuso sexual de crianas. No afectando os
bens jurdicos liberdade ou autodeterminao sexual, a criminalizao no pode deixar de ser
iluminada por um bem jurdico supra - individual, como redige FIGUEIREDO DIAS19.
No ano de 2001 foi acrescentada uma alnea, a qual punia qualquer deteno de material
pornogrfico com o intento de o exibir ou ceder20. Neste preceito no se trata apenas de punir a
simples deteno, mas sim a inteno de exibir ou ceder. A criminalizao neste caso refere-se a
um acto preparatrio.
18
25
26
21
27
significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o patrimnio ntimo, que no domnio
da sexualidade apangio de todo o Ser Humano22.
22
28
26
CANOTILHO, Jos Gomes; VITAL, Moreira. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I Artigos 1 a 107, pgina 870, Coimbra Editora, 2007.
29
sendo possvel a percepo de que aos menores de dezasseis anos era notado desvalor no seu
consentimento por considerar no existir discernimento suficiente da vtima. Todavia, entre os
dezasseis e os vinte e um anos o ofendido ainda era considerado particularmente vulnervel a
circunstncias de pendor sexual. Na verdade, o desvalor da aco do agente aumentava quanto
menor a idade da vtima, face tendencial castidade e pudor dos menores, pois o bem jurdico
tutelado manteve-se mas o direito penal agia como garante da honestidade, castidade e virgindade,
dando enfase moral pblica na esfera sexual. Ora, o bem jurdico era comunitrio com uma
relevncia sobreposta vontade do agente e at da vtima. Na verdade, os crimes sexuais em que a
vtima ainda no tivesse prefeito os doze anos de idade eram de natureza pblica, com
legitimidade de denncia a qualquer membro da sociedade.
A conceitualizao de menor, na redaco inicial do Cdigo de 1982, encontrava-se
interligado a um pendor de moral e pudor sexuais comunitrios, em que o bem jurdico protegido
ainda no era aquele aceite actuamente e aludido por FIGUEIREDO DIAS27, embora a partir dos
catorze anos de idade o consentimento poderia ser vlido desde que o menor demonstrasse
capacidade de compreenso do alcance do mesmo.
Aps a reviso de 1995 do C.P. poderia falar-se efectivamente em crimes sexuais28, com
nova concepo dos bens jurdicos tutelados, passando a existir maior proteco das vtimas at
aos dezasseis anos, com enfase naquelas que ainda no tenham prefeito catorze anos de idade,
embora no seja alterada a maioridade para o consentimento. Entre as idades de dezasseis e
dezoito anos a proteco dada s vtimas era apenas referente a casos em que a mesma tivesse
sido confiada para assistncia ou educao, fundado no dever de proteco que o abusador teria
perante a vtima, devendo existir proteco da liberdade sexual e no a sua violao. Ora, os
crimes sexuais em que a vtima tivesse dezasseis a dezoito anos era, a nvel legal, previstos como
se praticados contra maiores.
Todavia, com a necessria reviso do Cdigo Penal no ano de 2007, a maioridade para o
consentimento foi alterada, tendo sido a mesma fixada nos dezasseis anos de idade bem como
jurisprudncia e doutrina substituindo a terminologia menor por criana, adolescente e jovem.
Com a tentativa de harmonizao de legislaes a nvel europeu, a Unio Europeia veio referir o
conceito da ONU na Conveno dos Direitos da Criana, supra indicado, e identificando a criana
comoqualquer pessoa com menos de dezoito anos de idade.
27
DIAS, Figueiredo Crimes contra os costumes. Polis, Enciclopdia Verbo da Sociedade e do Estado, Verbo,
1983, pgina 23.
28
ALFAIATE, Ana Rita - A relevncia penal da sexualidade dos menores. Pgina 17. Coimbra Editora, 2009.
30
29
ORGANIZAO MUNDIAL DE SADE. Relatrio Mundial sobre Violncia e Sade. Genebra, 2002.
Idem.
31
DESLANDES, S. F. - Ateno a crianas e adolescentes vtimas de violncia domstica: anlise de um
servio. Cadernos de Sade Pblica, pginas 177-187, 1994.
32
Idem.
33
KEMPE, Ruth S., KEMPE, C. Henry Child Abuse. Cambridge, MA: Harvard University Press.
30
31
No entanto, e conforme veremos no ponto seguinte, esta definio restritiva, na medida em que
assume o abusador como adulto e a vtima como criana/adolescente dependente, o que pode no
ser o caso.
Finalmente, a Sociedade Internacional para a Preveno dos Maus Tratos e Negligncia de
Crianas (ISPCAN) define Abuso Sexual simplesmente como: a explorao de uma criana ou
adolescente para satisfao sexual de outra pessoa
.
32
33
prova, pelo disposto no artigo 249/ n1 do C.P.P. No determinado pelo n. 1 e 2 do artigo 270
C.P.P., o M.P. delega, se assim o entender, diligncias relativas fase de inqurito,
designadamente ordenar nos rgos de polcia criminal a efectivao de percia nos termos do
artigo 154 C.P.P.
Desta forma, caso o M.P. ao investigar um crime de abuso sexual de menores, tenha
recolhido indcios suficientes de que os pressupostos do crime se verificaram deduz a acusao
ou, caso contrrio, arquiva o processo, cumprindo o preceituado no n.1 do artigo 276 C.P.P.
No mesmo sentido, a atitude a assumir pelo do M.P. rege-se pelo conflito entre as
exigncias de tutela dos menores vtimas e o princpio da oficialidade. Incumbe magistratura do
ministrio pblico a tutela dos interesses dos menores, no apenas nas jurisdies de famlia e
menores, mas igualmente no processo penal, ou em qualquer outro em que os menores
intervenham ou estejam interesses seus em causa, incumbindo-lhe tambm a iniciativa processual
e sustentao da acusao37. Ora, tendo em conta o tipo de crime enunciado, o menor poder
actuar como agente de produo de prova, o que poder resultar em leses resultantes da dupla
vitimao, ou vitimao secundria, a nvel da afectao da sade, na sua integridade psicolgica
e no crescimento afectivo38, como dever actuar o magistrado nestas situaes? Isto , como deve
o Ministrio Pblico conjugar esta questo de proteger os interesses da criana e exercer as suas
funes acusatrias?
37
34
Assim, respeitando este princpio, dever-se- evitar a leso das necessidades de proteco
do menor e da procura da verdade material, potenciando, ao mximo, cada uma delas, mas
respeitando as suas exigncias.
Todavia, existem critrios a ter em conta para a ponderao e anlise nesta questo. Desde
o princpio do superior interesse da criana, a finalidade do direito penal e a relao com o
processo e a dignidade humana como limite da instrumentalizao do menor no processo so
39
ANDRADE, Vieira de - Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 2ed., Almedina, 2001,
p. 51.
40
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes - Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Editora Almedina,
edio 2003, p. 104.
35
41
Fonte normativa no artigo 3 da Conveno Internacional Sobre os Direitos da Criana e artigo 24 da Carta dos
Direitos Fundamentais da Unio Europeia, integrados no nosso ordenamento jurdico pelo artigo 8 da C.R.P.
42
SILVA, Fernando Jos da Representao dos Menores em Processo Penal: Simpsio em homenagem a Jorge
Figueiredo Dias, por ocasio dos 20 anos do Cdigo de Processo Penal Portugus. Coimbra Editora, 2009, p.772.
43
SILVA, Fernando Jos da O Papel do Ministrio Pblico na Proteco de Menores. A Responsabilidade
Comunitria da Justia O Papel do Ministrio Pblico. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p.226.
44
SILVA, Fernando Jos da Direito Penal Especial Crimes Contra as Pessoas. Lisboa, Quid Juris, 2011, p.8.
36
45
CANOTILHO, Jos Gomes; VITAL, Moreira. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I Artigos 1 a 107, pginas 869 e ss. Coimbra Editora, 2007.
37
claramente a idade precoce da vtima, podendo, ainda que sem coaco, deteriorar gravemente a
livre formao da sua personalidade. Neste seguimento, a lei presume que, com a prtica de actos
sexuais com crianas, o desenvolvimento global da vtima se encontre lesado.
COSTA ANDRADE nesta matria indica que at atingir um certo grau de
desenvolvimento, indiciado por determinados limites etrios, o menor deve ser preservado dos
perigos relacionados com o desenvolvimento prematuro em actividades sexuais.46 Por outro
lado, FIGUEIREDO DIAS47 enuncia uma obrigao de virgindade quando estejam em causa
vtimas menores, de ambos os sexos.
O tipo legal que se encontra previsto no artigo 171 e ss. do C.P. com seco sob
denominao crimes contra a autodeterminao sexual visa tutelar o direito proteco da
sexualidade do menor. Na verdade, o bem jurdico liberdade sexual dever considerar-se em
sentido amplo, que, embora no existam alteraes em funo da idade, se consubstancia de
formas distintas. Em consequncia, so punidos os comportamentos de teor sexual que incidem
sobre menores por, atendendo idade da vtima, se considerar que estes no tm capacidade de se
autodeterminar sexualmente. Pelo exposto, possvel retirar a concluso de que so punidas as
condutas que ofendem a liberdade sexual da criana, intervindo o Direito Penal segundo sujeio
dos interesses de cada cidado, contrariamente ao anteriormente verificado, de concepo geral da
comunidade relativa moral e ao pudor.
Pela leitura de jurisprudncia portuguesa, possvel extrair que atentar contra a
autodeterminao sexual do ofendido, o bem jurdico protegido: a liberdade de se relacionar
sexualmente ou no e com quem, para os adultos; a liberdade de crescer na relativa inocncia at
se atingir a idade da razo para ento e a se poder exercer plenamente aquela liberdade.48
Neste seguimento, o bem jurdico protegido pelos crimes sexuais () o da liberdade e
autodeterminao sexual da pessoa, tutelando-se ainda, nos casos dos crimes da seco II,
o desenvolvimento livre da personalidade do menor na esfera sexual, ou seja, o desenvolvimento
sem entraves da sua identidade sexual.49
Todavia, o bem jurdico protegido pela incriminao, para alm da liberdade e
autodeterminao sexual, assume relevo na afectao da integridade fsica e psquica, inerente ao
acto abusivo, bem como o livre desenvolvimento da personalidade do menor, o seu bem-estar e o
46
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal, Coimbra editora 1991, p.396.
DIAS, Figueiredo - in Cdigo Penal - Actas e Projecto da Comisso de Reviso, Ministrio da Justia, 1993,
pgs. 261
48
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia. Processo: 05P2442, datado de 12-07-2005
49
Acrdo do Tribunal da Relao de vora. Processo 59/11.5GDPTG.E1, datado de 07-01-2014
47
38
normal desenvolvimento psquico. Desta forma, deve ser dado enfase segurana do menor, a sua
sade, educao e desenvolvimento, tendo em conta que todas as repercusses vo para alm do
foro meramente sexual causando dificuldades no livre desenvolvimento do menor pela sua tenra
idade.
Em suma, os tipos legais previstos, tm como pretenso a preservao de integridade da
criana, ponderando assim um futuro em que seja possvel alcanar por elas mesmas um pleno e
livre desenvolvimento do seu carcter na esfera sexual.
39
40
41
50
Sendo remetido da Lei Constitucional para a lei o ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da
lei.
51
CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital - Constituio da Repblica Portuguesa - Anotada -. 4. Ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2007, vol. I, pgina 416.
52
CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital - Constituio da Repblica Portuguesa - Anotada -. 4. Ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2007, vol. I, pgina 523.
53
Direitos e deveres fundamentais.
42
Ora, o artigo 69 da C.R.P. com epgrafe Infncia consagra um direito das crianas
proteco55 tratando-se de um direito social que impe a proteco de todas as crianas por igual,
com direito ao seu desenvolvimento integral, ora da sua personalidade, ora garantia da dignidade
da pessoa humana, colocando os interesses da criana como parmetro material bsico da
qualquer politica de proteco de crianas e jovens.56
O artigo 70 da C.R.P., com a epgrafe Juventude, define um direito de especial
proteco aos jovens para, em conformidade com o ttulo III, tratar da efectivao dos direitos
econmicos, sociais e culturais. Corresponde assim, a obrigaes estatais sendo concretizadas por
via legislativa e administrativa. Os direitos econmicos, sociais e culturais em referncia, entre
eles, emprego, ensino, habitao, desporto e educao fsica, so anlogos a todos os cidados.
Todavia, enquanto jovens, estes tm um direito especial de proteco por parte do Estado para a
realizao desses direitos.
Sendo as crianas e jovens verdadeiros titulares de direitos, esta mxima produzir os
efeitos ordinrios, igualmente, no mbito do direito processual penal. Desta forma, a tutela do
direito penal perante os menores concedida em condies similares s dos adultos, com a bvia
ressalva da necessidade de maior cuidado, pela fragilidade inerente ao menor.
54
RAMOS, Jos Joaquim Monteiro A Oficialidade e os Menores Vtimas de Crime, Conflitos e Harmonias na
Busca da Tutela. 1 ed. Edio Cientifica Ratio Legis, 2012, pgina 134.
55
CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital - Constituio da Repblica Portuguesa - Anotada -. 4. Ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2007, vol. I, pgina 869.
56
CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital - Constituio da Repblica Portuguesa - Anotada -. 4. Ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2007, vol. I, pgina 871.
43
57
Redaco das L.C. n1/82, que aditou o nmero 3 do artigo 8 da C.R.P. (modificado posteriormente pela L.C.
1/89) e a L.C. n1/2004, que acrescenta o n4.
58
Artigo 10 da D.U.D.H Todas as pessoas tm direito, em plena igualdade, a uma audincia justa e pblica
julgada por um tribunal independente e imparcial em determinao dos seus direitos e obrigaes e de qualquer
acusao criminal contra elas.
59
Artigo 24 do P.I.D.C.P 1. Qualquer criana, sem nenhuma discriminao de raa, cor, sexo, lngua, religio,
origem nacional ou social, propriedade ou nascimento, tem direito, da parte da sua famlia, da sociedade e do
Estado, s medidas de proteco que exija a sua condio de menor.
2. Toda e qualquer criana deve ser registada imediatamente aps o nascimento e ter um nome.
3. Toda e qualquer criana tem o direito de adquirir uma nacionalidade.
44
Considerando que a criana, por motivo da sua falta de maturidade fsica e intelectual,
tem necessidade uma proteco e cuidados especiais, nomeadamente de proteco
jurdica adequada, tanto antes como depois do nascimento;
Considerando que a necessidade de tal proteco foi proclamada na Declarao de
Genebra dos Direitos da Criana de 1924 e reconhecida na Declarao Universal dos
Direitos do Homem e nos estatutos de organismos especializados e organizaes
internacionais preocupadas com o bem-estar das crianas;
Considerando que a Humanidade deve criana o melhor que tem para dar.60
60
61
Negrito nosso.
Portugal ratificou esta Conveno em 21 de Setembro de 1990.
45
4 da Conveno Internacional dos Direitos das Crianas, tendo sido assinada e ratificada por
Portugal62 e tendo implicaes a nvel processual, mas de grande impacto, pois pretende-se o
reconhecimento aos menores de 18 anos um direito de aco63, sendo atribudos ao menor os
direitos de ser informado do decurso do processo, das suas consequncias, ser ouvido pelo
tribunal bem como fazer-se acompanhar de pessoa da sua confiana64. Do seu prembulo retira-se:
Convencidos de que os direitos e o superior interesse das crianas deveriam ser
promovidos e que, para o efeito, as crianas deveriam ter a possibilidade de exercer os
seus direitos, em particular nos processos de famlia que lhes digam respeito;
Reconhecendo que as crianas deveriam receber informao relevante, por forma
a permitir que esses direitos e o superior interesse sejam promovidos e as opinies das
crianas sejam tidas devidamente em considerao;
Reconhecendo a importncia do papel parental na proteo e promoo dos
direitos e do superior interesse das crianas, e considerando que, se necessrio, os
Estados deveriam participar nessa proteo e promoo.
62
Adoptada e assinatura em Estrasburgo a 25 de Janeiro de 1996 (Srie de Tratados Europeus, n. 160), com entrada
em vigor na ordem internacional a 1 de Julho de 2000. Em Portugal, a assinatura decorreu a 6 de Maro de 1997, com
aprovao em Resoluo da Assembleia da Repblica n. 7/2014, a de 27 de Janeiro e publicada no Dirio da
Repblica, I Srie, n. 18; A ratificao foi por Decreto do Presidente da Repblica n. 3/2014, a de 27 de Janeiro,
publicado no Dirio da Repblica, I Srie, n. 18. Ao 17 de Fevereiro de 2014 o depsito do instrumento de
ratificao junto do Secretrio-Geral do Conselho da Europa ainda no havia sido efectuada, mas a sua entrada em
vigor na ordem jurdica portuguesa foi no primeiro dia do ms seguinte ao termo de um perodo de trs meses aps a
data do depsito do instrumento de ratificao.
63
De aco penal inclusive.
64
Conceito que ir ser elaborado na parte terceira do presente estudo.
65
Com o Tratado de Lisboa, a Carta dos Direitos Fundamentais adquire fora jurdica vinculativa para 25 Estados
Membros, beneficiando o Reino Unido e a Polnia de uma derrogao da sua aplicao. Esta Carta foi modificada em
2007, sendo proclamada em 12 de Dezembro de 2007, entrando em vigor a 1 de Dezembro de 2009, em simultneo
com o Tratado de Lisboa.
66
Artigo 24 da Carta dos Direitos Fundamentais - Direitos das crianas:
1. As crianas tm direito proteco e aos cuidados necessrios ao seu bem-estar. Podem exprimir livremente a sua
opinio, que ser tomada em considerao nos assuntos que lhes digam respeito, em funo da sua idade e
maturidade.
2. Todos os actos relativos s crianas, quer praticados por entidades pblicas, quer por instituies privadas, tero
primacialmente em conta o interesse superior da criana.
46
3. Todas as crianas tm o direito de manter regularmente relaes pessoais e contactos directos com ambos os
progenitores, excepto se isso for contrrio aos seus interesses.
47
48
proteco da vida privada e imagem, da sua famlia e pessoas em situao equiparada; a proteco
dos efeitos do depoimento nas vtimas mais vulnerveis, beneficiando de condies especficas;
bem como o direito a indeminizao no mbito do processo penal.
Neste seguimento, a U.E. adopta legislao referente luta contra o abuso sexual, a
explorao sexual de crianas e a pornografia infantil71 que visa combater os crimes sexuais
contra crianas. Esta directiva aglomera aspetos desde a sano preveno, bem como a
assistncia s vtimas, estando igualmente previstas disposies especficas, mormente respeitante
pornografia infantil na Internet e ao turismo sexual. A presente directiva pretende harmonizao
na U.E. no que concerne criminalizao do abuso sexual e da explorao sexual de crianas e da
pornografia infantil, estabelecendo tal-qualmente sanes mnimas. As novas regras assimilam
igualmente disposies que visam combater a pornografia infantil por via eletrnica e o turismo
sexual, com o objectivo de inibir os abusadores sexuais j condenados para o exerccio de
atividades profissionais que envolvam contactos regulares com crianas.
Desta forma, a presente directiva define vinte crimes dissociados em quatro categorias,
sendo estes: os abusos sexuais, considerando a prtica de actos sexuais com uma criana ou jovem
que no tenha atingido a maioridade sexual, ou mesmo for-la a resignar-se a tais atos com outra
pessoa; a explorao sexual, coagindo um menor a participar em prostituio ou espetculos
pornogrficos; a pornografia infantil, desde possuir, aceder, distribuir e fornecer ou produzir
pornografia infantil; o aliciamento de crianas por via eletrnica para fins sexuais, enquadrando
as propostas na Internet para encontros com um menor, no intuito de cometer abusos sexuais, bem
como instig-la, pelo mesmo mtodo, a fornecer material pornogrfico representando esse menor.
Questo de enfase ser relativa s atividades profissionais e contacto com crianas por
indivduos condenados por prtica de crime de abuso sexual de menores. Assim, a fim de evitar
risco de reincidncia, as pessoas condenadas por algum dos crimes tipificados na diretiva,
segundo a mesma, devem poder ser impedidas de praticar atividades que envolvam contacto
directo e regular com os menores, devendo os empregadores poder solicitar informaes acerca de
existncia de condenao ou de inibio do exerccio de atividades. Segundo a directiva em
questo, estas informaes devem de igual forma ser transmitidas aos outros Estados-Membros,
evitando assim que um abusador sexual beneficie da livre circulao de trabalhadores na UE para
trabalhar junto de crianas noutro pas.
71
Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de dezembro de 2011. Luta contra o abuso sexual e a
explorao sexual de crianas e a pornografia infantil. (2011/93/UE), substitui a Deciso-Quadro 2004/68/JAI do
Conselho.
49
Por outro lado, verifica-se uma necessidade de controlar o turismo sexual, sendo este a
organizao de viagens com o intento de cometer actos de abuso sexual, de explorao sexual de
crianas ou de pornografia infantil. Esta directiva, visando a responsabilidade criminal do
abusador prev que o Estado-Membro tenha legitimidade para julgar os seus nacionais por estes
crimes cometidos no estrangeiro. Para alm da competncia quando o crime cometido em
territrio nacional ou por um dos seus nacionais, os Estados-Membros verificam as suas
competncias alargadas quando o autor do crime cometido no estrangeiro resida habitualmente no
seu territrio ou se este crime tenha sido cometido em benefcio de pessoa coletiva estabelecida
no seu territrio, bem como quando a vtima menor for um dos seus nacionais.
No que diz respeito pornografia infantil na Internet, os Estados-Membros tm o dever de
assegurar que os websites dedicados pornografia infantil e com origem no seu territrio sejam
imediatamente eliminados, podendo bloquear o acesso a esses websites no seu territrio.
Esta directiva consagra, igualmente, formas de investigao, aco penal e competncia
para a mesma, sendo que a investigao e aco penal no que concerne a estes crimes no devem
depender de queixa ou acusao, devendo a investigao e aco penal prosseguir mesmo se a
vtima retire a sua declarao.
50
DE
VTIMA,
OFENDIDO
SUJEITO
PROCESSUAL ASSISTENTE
No processo penal, as vtimas em regra surgem como ofendidos, permitindo assim,
alternativa ou cumulativamente a sua constituio como assistente, figura processual com maior
interveno em todo o processo. Na verdade, a legitimidade para constituio de assistente centrase na figura do ofendido. Pelo entendimento tradicional, o conceito de ofendido tende em ser
restrito, significando assim que nem todo o lesado, mesmo que prejudicado pela verificao do
crime se assegura como ofendido, sendo este apenas o titular dos interesses especialmente
protegidos com a incriminao.
Desta forma, sendo distintos os conceitos de vtima, ofendido e assistente, pretende-se
elucidar as suas definies para que, final, seja possvel verificar a efectiva tutela da vtima de
crime.
A palavra vtima vem do latim, victima, definio do vocabulrio jurdico, entendendo-se
toda a pessoa que sacrificada nos seus interesses, sofrendo um dano ou atingida por um qualquer
mal. Em linguagem penal, esta designa o sujeito passivo de um crime.72 Desta forma o conceito
de vtima abarca a existncia de um crime, resultando qual um prejuzo: que sofreu um
dano, sendo vtima todas a pessoa prejudicada pela prtica do crime. O conceito de vtima no
um conceito jurdico. um conceito aberto de origem criminolgica que necessita de ser
densificado.
72
A palavra vtima utiliza-se frequentemente em criminologia (cincia que estuda a causa dos crimes). No sendo
utilizada seno em sentido lato no processo penal.
51
73
ANDRADE, Manuel Costa. A Vtima e o problema criminal, Coimbra, Faculdade de Direito, 1980, pg. 36 e ss.
GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antnio Garca-Pablos de. Criminologia, Editora: RT 8 Edico, p. 122 e ss.
75
CANCIO MELI, Manuel - Conduta de la Vctima e Imputacion Objectiva en Derecho Penal. Ed. Bosch,
Barcelona, pg. 225 e segs, 1998
76
Reproduz a frmula tradicional - artigo 4., nmero 2 do Decreto-Lei n. 35007 referente ao artigo 11. do Cdigo
de 1929 - e que o artigo 111, nmero 1 do do Cdigo Penal de 1982 tambm consagra.
77
SANTOS, Beleza dos - Partes Particularmente Ofendidas em Processo Criminal, RLJ, ano 57, pg. 2.
74
52
DIAS, Figueiredo - Direito Processual Penal, Volume I, 1981, pg. 509 a 510.
Sendo esta a nica justificao para que, desde 1929, o legislador nunca se tenha deixado cativar pelas tendncias
doutrinrias amplificadoras, tendo atendido especificidade do direito processual portugus.
80
COSTA, Faria - Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Tomo II, pg. 30 ss.
81
CUNHA, Damio da - Algumas reflexes sobre o estatuto do Assistente e seu Representante no Direito
Processual Penal Portugus, RPCC, Ano 5, 1995, pg. 153.
A figura do assistente corresponde a uma especificidade do processo penal. Pois, no se encontra uma figura
anloga no direito comparado e pode dizer-se ainda que significa uma peculiaridade face os cnones tradicionais do
processo penal, centrado na trade Tribunal/M.P./arguido.
79
53
82
83
54
84
A queixa considera-se na expresso de vontade do titular do respectivo direito, sendo manifestada por requerimento,
na forma e prazo previstos na lei, para que seja possvel proceder criminalmente contra algum pela prtica de um
crime.
85
Segundo o artigo 1. n 1 al. f), alterao substancial dos factos corresponde aquela que tiver por efeito a imputao
ao arguido de um crime diverso ou a agravao dos limites mximos das sanes aplicveis.
86
Cf. Artigo 284. n 1 e 49., ambos do C.P.P.
87
Cf. Artigo 284. n 2 al. a).
55
comprovao judicial da deciso de deduzir acusao ou, por outro lado, de arquivar o inqurito
parcial ou totalmente88.
Todavia, o papel do assistente assume maior importncia na fase da Audincia de
Discusso e Julgamento que, apesar de subordinado ao rgo judicirio, a sua presena no se
indispensvel bem como a falta de mandatrio no institui impedimento de prossecuo da
diligncia, o assistente materializa interesses que pressupem uma interveno activa,
consubstanciando o nus de atestar o seu interesse em agir. Durante esta fase, o assistente detm
direito prova, pois o mesmo pode requerer a sua produo quando essa no conste da acusao
do M.P. Por outro lado, goza igualmente do direito ao contraditrio, podendo participar no
interrogatrio, bem como contra-interrogatrio de testemunhas apresentadas pelo assistente ou por
outro sujeito processual. Assim, os poderes do assistente na audincia de julgamento so poderes
assentidos como meio de disponibilizar elementos probatrios, nos limites fixados pela acusao
do M.P. que se demonstrem importantes para a justa deciso do caso concreto e poderes que
auxiliem na tarefa da descoberta da verdade. Finalizando, o assistente dotado de legitimidade
para recorrer de decises que o afectem, conforme o preceituado nos artigos 69, nmero 2, alnea
c) e 401 nmero 1, alnea b), ambos do C.P.P. Tem legitimidade para recorrer das decises
contrrias s pretenses sustentadas no processo mesmo que o Ministrio o no tenha feito, sendo
nesta linha irrelevante a natureza do crime em questo.
Ora, o recurso tem por fim corrigir eventuais lacunas de uma deciso, com intuito de
aperfeioar a actividade jurisdicional89. Neste seguimento, a legitimidade do assistente para
recorrer apresenta-se mais restrita que a do M.P., pois este rgo do Estado pode recorrer de
quaisquer decises90, contrariamente ao assistente que, como se afigura com a posio do arguido,
apenas tm legitimidade para recorrer das decises contra estes proferidas. Na vertente em que se
afigura o interesse em agir como um pressuposto do recurso, este considera-se que tal delineao
determina mera consequncia ou diligncia do interesse em agir.
Por outro lado, o legislador sentiu necessidade de efectivar a tutela das vtimas e crimes
atravs de regimes jurdicos especficos, em legislao avulsa.
Ora, apresentando-se como complemento do C.P.P., verifica-se a existncia de diplomas
legais, nomeadamente de proteco de testemunhas, de indemnizao das vtimas de crimes
violentos, de proteco e assistncia, bem como a lei de proteco de crianas e jovens em perigo
88
56
tornando, assim, o legislativo consideravelmente mais organizado e eficaz, com uma resposta
eficiente relativa s novas necessidades processuais.
Neste seguimento, a Lei de Proteco de Testemunhas91 prev actualmente a proteco
de testemunhas especialmente vulnerveis, mais concretamente no preceituado do artigo 26,
decorrendo esta vulnerabilidade da diminuta idade. Desta forma, pelo enunciado no nmero 1 do
artigo em questo:
Quando num determinado acto processual deva participar testemunha
especialmente vulnervel, a autoridade judiciria competente providenciar para que,
independentemente da aplicao de outras medidas previstas neste diploma, tal acto
decorra nas melhores condies possveis, com vista a garantir a espontaneidade e a
sinceridade das respostas.
91
Lei n. 93/99, de 14 de Julho, com as alteraes segundo a Lei n. 29/2008, de 04/07 e Lei n. 42/2010, de 03/09;
Cf. Artigo 16 da Lei de Proteco de Testemunhas.
93
Actualmente consagrado na Lei n 104/2009 de 14 de Setembro.
94
Entre os dezoito e os vinte anos pode ser requerida prorrogao da interveno que foi iniciada antes dos dezoito
anos, ao abrigo do artigo 5, alnea a) da Lei de Promoo e Proteco de Crianas e Jovens em perigo.
92
57
aprovada pela Lei 147/99 de 1 de Setembro95, prev uma interveno na vida dos menores a nvel
tutelar e iniciando-se com a tentativa de acordo dos pais, representantes legais ou quem tenha a
guarda do menor e as entidades com competncia em matria de infncia e juventude. Caso no
seja possvel o acordo supra descrito, existir interveno subsidiria das Comisses de Proteco
de Crianas e jovens, instaurando o processo de promoo e proteco com acordo dos pais da
criana ou jovem, representante legal ou de quem tenha a guarda de facto, sem que exista
oposio por parte do menor com idade igual ou superior a doze anos e com capacidade para
interiorizar o sentido da interveno. Caso no exista esse acordo ou o trabalho por parte da
Comisso no se verifique eficaz, o artigo 11 desta Lei prev a interveno judicial sendo esta,
assim, subsidiria relativamente interveno da Comisso. Durante o perodo de diagnstico da
situao do menor podem ser aplicadas medidas cautelares, com durao mxima de seis meses,
nos casos considerados de emergncia96. Aps o diagnstico, o meio familiar da criana ou jovem
verifica-se fundamental, tendo de permitir o cumprimento das medidas aplicadas e a consequente
recuperao do menor. Se, por outro lado, no existe quaisquer medidas que salvaguardem o
menor tendo em conta o meio scio-familiar em que se encontra inserido, este pode ser
temporrio ou definitivamente afastado do mesmo para que o processo de promoo e proteco
cumpra a sua finalidade o garante do bem-estar e desenvolvimento completo do menor, sem
factores de perigo para a sua sade, segurana, educao e formao.
95
96
58
97
Artigo 48 CPP.
Lei de proteco de crianas e jovens em perigo.
99
Policia Judiciria, Polcia de Segurana Pblica e Guarda Nacional Republicana.
100
MAGALHES, Teresa - Abuso de crianas e Jovens. Pginas 142 e 143. Editor Lidel, 2010.
98
59
brevidade ao M.P., devendo juntar, sempre que possvel, relatrio pericial do exame realizado,
ainda que preliminar.
Sempre que possvel, com o intuito de assegurar a boa execuo das percias supra, os
servios mdico-legais podem e devem executar os actos cautelares inevitveis e urgentes para
atestar os meios de prova, procedendo designadamente ao exame, a colheitas e preservao de
vestgios, nunca interferindo nas competncias legais da autoridade qual compete a investigao.
Neste seguimento, a direco da percia deve ir no sentido de que a acusao e o julgamento se
fundam na prova material produzida pelos profissionais que cooperaram com seus conhecimentos.
No sistema processual penal vigora, com o disposto no artigo 127. do C.P.P.,a regra da
livre apreciao da prova, em que a mesma apreciada conforme as regras da experincia e da
livre convico do julgador101, sendo dado ao juiz o poder de valorar a prova.
A fora probatria da prova pericial, partida, no pode ser afastada pelo juiz, ou seja, no
pode o juiz no discordar com o perito mdico. Na verdade, sempre que o julgador afastar ou
divergir da percia, este dever ser fundamentado, baseado assim em erro notrio ou, por outro
lado, no facto de ser perito na matria.
No respeitante interveno judicial, esta subsidiria, pois a Lei de Promoo e
Proteco102 prev interveno do Tribunal de Famlia e Menores quando no for possvel
desenvolver a aco pretendida junto das entidades em matria de infncia e juventude103, as
comisses de proteco (doravante CPCJ)104, bem como os pais ou o representante legal/quem
tem a guarda de facto.
Todavia, de acordo com a legislao supra, as comisses de menores apenas podem
prosseguir a sua aco com o consentimento dos detentores do poder paternal e, tendo o menor
doze anos ou mais, sem a sua oposio. Aps a determinao efectiva das medidas a aplicar
101
60
105
61
Quem
vo
ser
os
interlocutores
das
instituies
de
106
CARVALHO, lvaro de; DUARTE, Ftima; MATIAS, Miguel; MORGADO, Maria Violete; PIRES, Teresa;
SOEIRO, Cristina; VAZ, Vera - Linhas Orientadoras para Actuao em Casos de Indcios de Abuso Sexual de
Crianas e Jovens. Maio de 2010, pginas 56 e ss.
62
Desta forma, em resposta a estas questes, teria de existir uma coordenao altamente
pensada e direccionada no interesse do menor, na tentativa de evitar ao mximo o fenmeno de
dupla vitimao e ponderando a melhor forma de organizar os processos e a transmisso de
informaes na eventual interveno das Comisses de Proteco de Menores e Processo Judicial.
63
estas
fantasias
intensas
que
so
resultado
da
parafilia
impulsionam
107
O exibicionismo consagrado como o desejo contnuo de exibir os rgos sexuais a pessoa estranha ou
desprevenida.
Por sua vez, o sadismo e o masoquismo sexual implicam sofrimento psicolgico ou fsico, sendo no primeiro caso,
o sdico, em que o mesmo sente uma necessidade de criar na sua vtima uma sensao de sofrimento atravs de
quaisquer meios. No segundo caso, o masoquista obtm satisfao sexual com o seu prprio sofrimento.
No voyeurismo, os indivduos com esta parafilia obtm prazer observando, usualmente distncia, as pessoas
envolvidas em actividades sexuais ou, apenas, a despirem-se.
Por sua vez, o fetichismo implica uma excitao sexual atravs do uso de objectos inanimados, tais como roupas
ntimas, sapatos, entre outros.
64
FURNISS, Tilman - Abuso Sexual da Criana: uma abordagem multidisciplinar. Porto Alegre: Artes Medicas,
1993, pgina 7
65
conceito legal. Concluindo, o abuso sexual consiste no acto em si, diversamente da pedofilia que
decorre de parafilia cerebral em que o individuo, utiliza um menor para satisfao do seu desejo
sexual.
FENMENO DE RESSOCIALIZAO
A funo primordial de uma pena, sem embargo dos aspectos decorrentes de uma
preveno especial positiva, consiste na preveno dos comportamentos danosos
incidentes sobre bens jurdicos penalmente protegidos.
O seu limite mximo fixar-se-, em homenagem salvaguarda da dignidade
humana do condenado, em funo da medida da culpa revelada, que assim a delimitar,
por maiores que sejam as exigncias de carcter preventivo que social e normativamente
se imponham. O seu limite mnimo dado pelo quantum da pena que em concreto ainda
realize eficazmente essa proteco dos bens jurdicos.
Dentro destes dois limites situar-se- o espao possvel para resposta s
necessidades da reintegrao social do agente.
Ainda, embora com pressuposto e limite na culpa do agente, o nico entendimento
consentneo com as finalidades de aplicao da pena a tutela de bens jurdicos e, (s)
na medida do possvel, a reinsero do agente na comunidade.111
111
112
RODRIGUES, Anabela Miranda - Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 12, n 2, pg. 182
RODRIGUES, Anabela Miranda - Novo Olhar sobre a Questo Penitenciria. Coimbra Editora, 2002, passim.
66
harmonizada a preveno especial positiva113 com o Direito Penal do facto com verdadeira tese do
ilcito pessoal que, se salientada no desvalor da ao, no abandona, todavia, a importncia, do
desvalor do resultado.
Desta forma e apontada a sano privativa da liberdade como um direito do condenado,
pode e deve o condenado reclamar do Estado a criao de condies favorveis para que a pena a
que sujeito oferea a estrutura adequada ressocializao, pois a Lei Fundamental portuguesa,
exigindo um Estado de Direito democrtico e social114 e no valor da dignidade da pessoa humana,
antev o fenmeno de ressocializao como um dos objetivos da poltica criminal.
A C.R.P de 1976, com um projecto poltico-criminal, limita o legislador ordinrio ao
respeito pelo princpio da legalidade115, assegurando garantias de defesa116, estabelecendo quais as
medidas de coao detentivas em respeito pelos princpios da necessidade, adequao e
proporcionalidade, estabelecendo igualmente limites na durao das penas e das medidas de
segurana, mantendo o condenado a titularidade dos direitos fundamentais que no tenham de ser
restringidos por via do sentido e exigncias da execuo117.
Tambm, decorrente de reviso legislativa ao C.P. de 1995, o artigo 40, nmero 1 passou
a indicar normativo referente o qual as penas e medidas de segurana visam a proteo de bens
jurdicos e a reintegrao do agente na sociedade. Sendo assim, afigura-se como certo que o
legislador assumiu a preveno especial positiva como uma das bases da interveno criminal,
acrescendo o artigo 42 que a execuo da pena de priso ()deve orientar-se no sentido da
reintegrao social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente
responsvel, sem cometer crimes.
113
67
68
que a referenciao s autoridades e vizinhos seria uma medida de segurana". Outro argumento
recai sobre o facto de estes crimes serem maioritariamente praticados em contexto intrafamiliar,
questionando se "Muitas vezes so os namorados das mes. Essas mulheres no merecem saber
que aquele homem tem cadastro por crimes sexuais contra crianas?".
Outra argumentao neste sentido incide na oportunidade de travar a entrada dos
agressores sexuais nos estabelecimentos escolares atravs da transmisso s escolas da identidade
dos abusadores que residem na zona, bem como que a contratao de pessoal auxiliar de aco
educativa seja mediante a apresentao de registo criminal, assegurando assim que estes no
foram condenados por estes crimes.120
Por outro lado, a rejeio deste registo nacional fundamenta-se na necessidade de apostar
nos programas de tratamento e acompanhamento dos arguidos depois da sada da priso. O
nosso modelo penal diferente do americano, porque assenta na reinsero. Igualmente se
refere e questiona o motivo de privilegiar o combate ao crime sexual, em detrimento de outros
tipos de crime que indiciem perigosidade dos seus agentes, considerando que esta preferncia
dever ser aquela que mais rende mais em termos de propaganda poltica. A rejeio deste
registo considera-se por este ser claramente violador do princpio de no haver penas perptuas
ou degradantes em Portugal, devendo sim existir uma monitorizao dos abusadores que j
cumpriram pena, mas que se encontrem em liberdade condicional.121
No se afigura como uma forma de acautelar o superior interesse da criana,
revelando as estatsticas que a maior parte dos abusos ocorrem em ambiente
intrafamiliar, pelo que o efeito til de proteger a criana de eventuais abusos parece-nos
mnimo e o ganho desproporcional ao sacrifcio de um direito fundamental, imposto
quele que foi condenado, para alm da prpria sano.
Ao mesmo tempo representa uma exposio do agressor que atenta contra a
dignidade da pessoa humana, configurando uma situao inadmissvel num Estado de
Direito Democrtico, em que o valor Homem deve ser privilegiado e no qual a
responsabilidade criminal no se deve desviar do sentido e dos fins impostos pelo sistema.
120
Sendo desta opinio NUNO DIAS COSTA, Juiz do processo do Parque, bem como ALBINO ALMEIDA,
Presidente da CONFAP
121
Opinies de JOANA MARQUES VIDAL, Presidente da APAV; ARAJO DE BARROS, Juiz do Caso Farfalha;
RUI CARDOSO, Presidente do Sindicato dos Magistrados do MP; MOURAZ LOPES, Presidente da Associao
Sindical dos Juzes.
69
122
Opinio manifestada pelo Professor Doutor Fernando Jos da Silva relativamente necessidade deste Registo
Nacional de Abusadores.
123
Parecer de CELSO MANATA, Procurador Coordenador do Tribunal de Menores de Lisboa.
124
Segundo estudo pela Universidade de Rutgers e pelo Departamento de Penas do estado de New Jersey, explicando
no relatrio, como esta medida no se verificou eficiente na reduo de novos casos de abuso sexual, bem como no
combate reincidncia e reduo do nmero de vtimas, concluindo que o custo anual, por estado, chega a ser de
quatro milhes de euros, por estado.
70
Todavia, pelo menos quarenta e quatro estados no apresentam apenas a informao supra,
aprovando leis que permitiam monitorizao vitalcia de agressores sexuais atravs do uso de
pulseiras eletrnicas e referenciao por GPS, abrangendo condenados em data anterior ao
diploma. Para alm do enunciado, cerca de vinte estados permitem uma restrio aos locais onde
o abusador pode trabalhar, habitar e caminhar. Na verdade, em Miami existem antigos reclusos
sem-abrigo por no lhes ser dada permisso para viver perto das reas com maior povoao,
habitando assim debaixo de pontes. Nestas circunstncias, embora nos E.U.A. os abusadores
tenham de informar quaisquer alteraes de morada, muitos desaparecem, sendo o seu paradeiro
desconhecido.
Ora, no seguimento de anlise da Lei de Megan nos E.U.A, pioneiros no registo de
abusadores de menores, a Directiva relativa luta contra o abuso sexual e a explorao sexual de
crianas e a pornografia infantil, n. 2011/93/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de
Dezembro de 2011, vem protagonizar alteraes no nosso ordenamento jurdico. O Governo de
Portugal, nomeadamente o Ministrio da Justia, solicitou parecer125 Ordem dos Advogados
relativamente ao Projecto de Proposta de Lei que visa a alterao de preceitos do Cdigo Penal,
pretendendo maior eficcia no combate violao dos direitos humanos pelo aliciamento de
menores com finalidade sexual, mediante recurso de tecnologias de informao e comunicao,
bem como a introduo de penas acessrias de proibio de exerccio de funes e de confiana
de menores no nosso ordenamento jurdico.
Todavia, de ressalvar a pretenso de criar medida para a proteco da criana e para a
preveno e minimizao dos riscos da prtica de infraces de natureza sexual contra crianas,
instituindo-se, assim, por esta via () um registo de identificao criminal de condenados por
prtica de crimes contra a autodeterminao sexual e liberdade sexual de menores.126 Neste
seguimento, a criao deste registo corresponde a objectivos de poltica de justia e de
preveno criminal impostos pelo artigo 37. da referida Conveno de Lanzarote, que prev a
recolha e armazenamento de dados relativos identidade e perfil gentico de pessoas
condenadas pelas infraces penais nela previstas.
Assim, o parecer da Ordem dos Advogados incidiu nas questes de compatibilidade com a
C.R.P., pois o propsito seria a criao de um registo de condenados pela prtica de crimes
125
71
sexuais contra menores, devendo necessariamente existir uma anlise com razes de cincia
constitucional127, avaliando desde logo o acesso ao Registo e o prazo do mesmo. Neste sentido, a
Directiva em questo enuncia a observncia da ordem constitucional de cada Estado-Membro,
colocando limite e acesso s autoridades judiciais e policiais. Por seu turno, a Conveno de
Lanzarote128, disponibiliza aos Estados ratificantes a adopo das medidas necessrias, desde que
estas visem a salvaguarda do direito interno vigente. Desta forma, esta questo ser pedra-detoque, pois a Proposta de Lei alarga o acesso base de dados queles que exercem
responsabilidades parentais e a outros profissionais129.
Na verdade, este Registo Nacional de Abusadores tem por intuito acautelar o superior
interesse da criana devendo ser compaginado com os direitos fundamentais daqueles inscritos no
Registo de Abusadores. Neste sentido, devero intervir, nesta compaginao, critrios ou
princpios de proporcionalidade, de razoabilidade e de adequao. Assim, no podemos conceder
no acesso de terceiros, para alm das autoridades judiciais e policiais.130
Por outro lado e no que concerne ao prazo do Registo, os condenados podem constar nesta
base de dados num espao temporal que varia entre os cinco e os vinte anos, parecendo o prazo
do registo demasiado extenso131.
Concluindo, o direito fundamental reserva da intimidade e da vida privada dever ser
tido em maior considerao, pela importncia que o respeito pela da vida privada assume na
complexidade das relaes jurdico-sociais132
Ora, () a intimidade da vida privada de cada um, que a lei protege, compreende
aqueles actos que, no sendo secretos em si mesmos, devem subtrair--se curiosidade pblica
por naturais razes de resguardo e melindre, como os sentimentos e afectos familiares, os
costumes de vida e as vulgares prticas quotidianas, a vergonha da pobreza e as renncias que
ela impe e, at, por vezes, o amor da simplicidade, aparecer desconforme com a grandeza dos
cargos e a elevao das posies sociais; em suma, tudo: sentimentos, aces e abstenes, que
127
Idem.
Conveno do Conselho da Europa para a Proteco das Crianas contra a Explorao Sexual e os Abusos
Sexuais. Lanzarote, 25 de Outubro do ano de 2007.
129
Pareceres da Ordem dos Advogados 2014/2016 - Projecto de Lei que procede alterao do Cdigo Penal
Governo de Portugal - Lisboa, 08 de Setembro de 2014.
130
Idem.
131
Idem, Ibidem.
132
Idem, Ibidem.
128
72
podem ser altamente meritrios do ponto de vista da pessoa a que se referem, mas que, vistos do
exterior, tendem a apoucar a ideia que deles faz o pblico em geral ()133
Assim, na esteira de Vital Moreira e Gomes Canotilho134, o presente parecer delimita o
direito fundamental reserva da intimidade da vida privada e familiar, considerando trs aspectos
fundamentais, sendo estes o respeito pelos comportamentos, pelo anonimato e pela vida em
relao, considerando que a limitao deste direito fundamental do abusador condenado dever
ocorrer dentro do estritamente necessrio para a tutela de outros bens jurdicos (in casu o
superior interesse da criana). O que pensamos no estar de todo assegurado por um registo de
condenados - que pode ser acedido por terceiros que no as autoridades judicirias e policiais
nos termos amplos que constam da Projecto de Proposta de Lei.135
Desta forma, no Parecer emitido pela Ordem dos Advogados, considera que tal como
est concebido no Projecto de Proposta de Lei, () o registo ofende os princpios da dignidade
da pessoa humana136, que se encontra consagrado na C.R.P.:
Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa
humana137 e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa
e solidria138;
Repblica Portuguesa um Estado de direito democrtico, baseado na soberania
popular, no pluralismo de expresso e organizao poltica democrticas, no respeito e na
garantia de efectivao dos direitos e liberdades fundamentais139 e na separao e
interdependncia de poderes, visando a realizao da democracia econmica, social e
cultural e o aprofundamento da democracia participativa.140
133
73
Pelo que, tendo em conta que o prazo do Registo de condenados pode chegar aos vinte
anos, o mesmo alterca com a proibio da inexistncia de penas de durao perptua ou
indefinida, no podendo existir no ordenamento jurdico portugus penas ou medidas de
segurana privativas ou restritivas da liberdade com este carcter.
Em suma e pelo exposto, o Parecer da Ordem dos advogados sugere que:
Se limite o acesso ao registo dos condenados por crimes sexuais, praticados contra
menores, s autoridades judicirias e policiais;
141
Pareceres da Ordem dos Advogados 2014/2016 - Projecto de Lei que procede alterao do Cdigo Penal
Governo de Portugal - Lisboa, 08 de Setembro de 2014.
142142
Idem.
74
75
SNDROME DE SEGREDO
Algumas crianas podem manter segredo para evitar o rompimento da famlia e/ou
para proteger o perpetrador da priso.143
O Segredo, o silncio e a consequente ocultao dos factos ocorridos e tipificados como
abuso sexual de crianas considerado o maior impedimento na interveno das entidades
competentes para proteco do menor. Sem conhecimento do crime no possvel auxiliar a
vtima. Neste contexto, o segredo releva como seguimento do abuso, tendo TILMAM FURNISS
estudado o motivo que leva o menor a ocultar a realidade do abuso e tendo intitulado como
sndrome do segredo, incidindo em casos, na sua maioria, intra familiares. Esta teoria
desenvolvida assentando no pressuposto da ligao afectiva entre o abusador e a vtima,
mormente a sua influncia na criana. O silncio, aps uma situao de abuso sexual, devido ao
medo sentido pela criana e incutido pelo abusador, na desacreditao por parte dos outros adultos
ou no seu sentimento de culpa pelo abuso.
O silncio manifesta factores externos e internos, sendo os primeiros ligados a ameaas
por parte do agressor, castigos ou receio destes, bem como a tentativa frustrada de denunciar. Os
factores internos so respeitantes prpria vtima, encontrando-se manipulada e dominada pelo
agressor, criando na sua mente mecanismos de defesa por forma a dissociar o agressor da figura
familiar e tornando-o num estranho durante o momento da agresso. Esta distino resulta, na
mente do menor, em encontrar rituais de entrada e sada, em que o abusador durante o acto deixa
143
76
de ser o membro da famlia querido e transforma-se no monstro que apenas aparece quando os
actos sexuais se verificam. No final do acto, na mente do menor, o abusador torna-se novamente
no familiar. Este sndrome resulta, assim, num sentimento de tristeza da vtima, bem como
problemas na sua personalidade e confuso mental relativa s figuras parentais ou familiares.
SNDROME DE ACOMODAO
RONALD SUMMIT descreve em 1983 esta sndrome com o intento de compreenso dos
comportamentos de uma criana abusada, tidos e revelados de forma inconsciente. Aps
estudadas as reaces dos menores relativamente aos abusos intra familiares144 concluiu que cinco
predominavam, sendo estas: o segredo; o desamparo; a acomodao; a revelao; a retractao.
Neste seguimento, o segredo resulta, inevitavelmente, da intimidao encoberta ou directa por
parte do agressor, existindo sempre a conscincia que, se a criana revelar, verificar-se-o
consequncias negativas. Em regra, o agressor permanece em contacto com o menor o que
permite o desenvolvimento de uma serie de condutas para a no revelao do abuso sexual. Segue
ao segredo o desamparo. O menor, decorrente da sua imaturidade, inexperincia, ou dos laos
afectivos com o abusador, no sabe o comportamento que deve assumir, com quem deveria
confidenciar e se o deveria fazer, surgindo inevitavelmente uma solido determinante para que
no exista revelao por parte do menor a quaisquer pessoas em seu redor, afinal, o mesmo j nem
sabe em quem dever confiar. Esta reaco conduz a uma outra, o desenvolvimento da
acomodao. Na verdade, nunca existiu relato dos acontecimentos por parte da criana que se,
sentindo-se desamparada, mantem o segredo do abuso sexual com receio das eventuais
repercusses tanto para si como para a sua famlia. Usualmente as crianas criam mecanismos de
defesa para o ajuste ao abuso sexual provindo de uma figura que, na maior parte dos casos, lhe
querida. Verificando-se a revelao do segredo em altura tardia ou aps um conflito familiar, a
palavra do menor mais desacreditada. Embora a revelao, criado ambiente de instabilidade tal
no contexto familiar que a criana, ao encarar essa conjuntura, retrai-se. Com esta reaco de
144
No contexto intra familiar pois, para alm de ocorrerem com maior frequncia, do lao entre a vtima e abusador
resultam caractersticas de proximidade e afectividade diferenciadas das que se verificam nos abusos em que a vtima
desconhecia o agressor e que, na maior parte dos casos, no volta a rever.
77
retraco da denncia, a criana sente-se culpada afirmando, muitas vezes, que as suas alegaes
no eram verdade.
Todavia, nem todas as crianas passam por todas as fases, pois a prpria natureza e
personalidade de cada uma releva na aceitao ou no do abuso em si. Por vezes no existe
segredo, mas na maior parte dos casos, quando o abusador figura paternal ou com relevncia
familiar resulta na verificao dos factos descritos.
SNDROME DA ADIO
Esta sndrome surge na obra Sexual Assault of Children and Adolescent de Burgess, Groth,
Sgroi e Holmstrom, sendo semelhante s sndromes da adio e do segredo. Desta forma, este
recai no poder existente entre o menor e o abusador assente no poder de autoridade, pois o menor
145
78
no capaz de dar o seu consentimento. Todavia, pode ser entendido por esta teoria que a vtima
possibilite o desenrolar do abuso pela posio secundria que assume. O segredo nesta perspectiva
assume nveis como o medo por parte dos menores de serem punidos, de no serem acreditados,
de serem rejeitados, bem como pela dificuldade de comunicao com os adultos e por actuar
como subordinado.
79
PROBLEMAS
EMOCIONAIS,
COGNITIVOS,
COMPORTAMENTAIS E DE AJUSTAMENTO SEXUAL
(...)nunca mais vou poder esquecer. Esse dia marcou horas de silncio, semanas
de calmantes e meses sem dormir. Os meus pesadelos so tantos, e sempre rodam volta
da mesma pessoa. O tempo apagou as marcas fsicas mas as emocionais nunca mais
consegui esquecer (...) para mim impossvel esquecer (...) a minha vida gira num
sentido que no faz sentido, e isto porqu?
Testemunho de criana de 11 anos vtima de crime sexual146.
O abuso sexual nunca apenas abuso sexual, no aspecto restrito, tratando-se na verdade de
um abuso psicolgico e emocional. Verificado, indubitavelmente, uma restrio do livre
desenvolvimento sexual da criana, afectando o bem jurdico da autodeterminao sexual, o
episdio de abuso afecta igualmente o desenvolvimento e a qualidade ou normalidade
emocional na sua vida, projectando-se os danos psicolgicos no futuro e a longo prazo, durante
toda a sua vida.
Em termos de psicologia emocional, o abuso no se trata de uma desordem, mas sim de
uma vivncia, podendo as crianas, cada uma com a sua personalidade, apresentar mltiplos
sintomas ou, na realidade, no exteriorizar nenhum. No se verifica um sndrome de criana
abusada, existindo sim uma panplia de sintomas reflexos ou em consequncia do abuso. Na
verdade, as crianas que sofreram quaisquer tipos de abuso, mormente de teor sexual, apresentam
uma elevada predisposio para o afloramento de problemas de foro psicolgico do que as que,
contrariamente, apresentaram uma infncia ou adolescncia sem vivncia de abuso. Podem,
146
80
judicial durante vrios anos, a desadequao dos espaos, as exigncias feitas vitima no
processo crime, a natureza das medidas de proteco e a impreparao geral do dispositivo
jurdico para lidar com estas situaes, so alguns dos problemas da Justia apontados como
fontes de ansiedade, desconforto e stress para a criana.147
No que concerne aos efeitos na idade adulta, os graves problemas de ajustamento e
sintomas psicopatolgicos, a nvel interpessoal e sexual, resultando em depresso e fenmenos de
ansiedade, criando comportamentos danosos para a prpria vtima.
O abuso sexual resulta num factor de risco para o desenvolvimento de desordens
psiquitricas incumbindo, desta forma, ao sistema penal analisar estes danos no momento de
punio do agressor. Ser possvel, na verdade, afirmar que o facto de a vtima se sentir apoiada e
protegida resultar numa fulcral assistncia no processamento do abuso no percurso da sua vida.
O DANO DA CONFIANA
O dano da confiana do menor poder ser, ou talvez seja efectivamente dos mais
avassaladores numa vtima de crimes sexuais.
De forma inevitvel, esta criana ir interrogar-se perante todas as figuras envolventes na
sua vida, mormente quanto confiana que poder depositar nessas mesmas pessoas.
Como foi possvel afirmar, a maioria dos casos de crimes sexuais contra crianas ocorre
com um perpetrador prximo do menor e/ou da sua famlia.
Desta forma, o que torna este dano to especfico em relao aos demais?
Vejamos, considerando que o crime intrafamiliar contra a criana ocorre num crculo
fechado familiar ou prximo148, a confiana depositada nessas pessoas sofre um abalo, em virtude
de o abuso ser perpetrado por um individuo incumbido de zelar e cuidar de si e em quem a criana
147
82
confiava. Sendo assim, quem deveria proteg-la esto destri da sua confiana no mundo, nas
pessoas que a rodeiam mas tambm a confiana em si prpria.
DUPLA VITIMAO
83
Na verdade, para o menor o seu caso particular e com grande significado, mas para as
autoridades judicirias o caso poder ser tratado como mais um que exigem procedimentos de
celeridade. Para alm de ser, muitas das vezes, considerado mais um caso judicial, a criana
encara a desconfiana em relao ao seu depoimento sobretudo em crimes sexuais. CATARINA
RIBEIRO afirma que Frequentemente, o sistema-jurdico classifica as crianas como
testemunhas incompetentes (...) ou pouco credveis devido ao facto de o seu relato factual
parecer contraditrio, inconsistente, ou confuso. (...) conclui-se que o principal problema
destacado a dificuldade em perceber o contedo do discurso da criana, e consequentemente,
valoriz-lo em termos probatrios.151
O sistema penal coloca em causa o testemunho do menor, sobretudo quando um dos pais
(ou outro familiar prximo) acusado de abuso sexual, suspeitando da sua veracidade,
contrariamente ao que em regra decorre nos casos de maus tratos fsicos ou negligncia parental.
A dupla vitimao assume mltiplas formas, podendo resultar da interao do sistema
legal e mdico, como exemplo, a sujeio ao exame mdico-legal e a necessidade do depoimento
do menor ser prestado variadas vezes ao longo do processo. De ressalvar que esta vitimizao da
criana poder ser reforada por falta de formao dos tcnicos que as realizam, devendo ser estes
ser sensibilizados para a realidade de lidar com um menor abusado.
Quaisquer processos devem conduzido com a maior ateno, mormente neste tipo de
crimes pois um processo mal conduzido erradamente pode culminar no arquivamento indevido ou
na absolvio do arguido, aumentando consideravelmente a humilhao e revolta do menor. A
mediao junto de crianas vtimas de crimes sexuais exige tanto dos juristas, bem como dos
tcnicos e profissionais de foro psicossocial, um saber intenso do fenmeno, devendo existir a
capacidade de ler os sinais de abuso sem importunarem excessivamente os menores. A elaborao
de relatrios em linguagem clara e precisa tem igualmente uma elevada importncia, devendo
estes ser aptos a serem utlizados pelos juzes nas suas decises.
Assim, ser possvel retirar a necessidade de avaliar as questes fundamentais de cada caso
concreto por forma a minimizar o tormento da criana no seu contacto com as instituies,
devendo igualmente ser relatado o acontecimento traumtico apenas as vezes estritamente
necessrias, pois em cada revelao, o menor revive o abuso com intensidade, reexperenciando
sensao de medo, ansiedade, raiva, estigma e vergonha. As institues judiciais e mdicas, para
evitar a possibilidade da dupla vitimao, devem estar munidas em termos materiais e humanos.
151
84
PERCIAS FORENSES
152
Entre 2384 crianas, objecto de estudo, apenas 4% demonstrava leses no exame mdico-legal (HEGER A.,
TICSON L., VEVASQUEZ O., BERNIER R. -Children referred for possible sexual abuse: medical findings in
2384 children. Child Abuse Neglect, 2002);
Num outro estudo, no mesmo seguimento, que envolveu 1054 crianas, apenas em 5.9% podiam ser observadas
leses que sugerissem o crime de abuso sexual (MAGALHES, Teresa - Abuso de crianas e Jovens.
Edio/reimpresso 2010, Editor Lidel).
153
Este facto tem repercusses efectivas na conduo do processo, no respeitante condenao ou absolvio do
suspeito. Num estudo realizado por Patrcia Jardim (JARDIM, Patrcia - O abuso sexual na criana - Tese de
dissertao de Mestrado. Universidade do Porto, Porto 2011, pg. 37 e 38), a autora conclui que:
A anlise das 185 decises judiciais revelou que a maioria dos casos (68.1%) foram arquivados pelo
Ministrio Pblico e apenas 30.8% foram acusados e julgados; em 2 deles (1.1%), o processo foi
provisoriamente suspenso. O motivo mais frequente para o arquivamento foi a insuficincia ou ausncia de
provas. Nas acusaes, o crime mais frequentemente considerado foi o abuso sexual de crianas- artigo
85
ampla percentagem de exames periciais com resultado negativo, bem como a submisso da
criana a um acto claramente desconfortvel, fundamental calcular casuisticamente a
necessidade do exame mdico-legal, pois embora o exame resultar negativo para leses sexuais
no implica que o crime no tenha sucedido, devendo assim ser valorado o testemunho da criana.
Na verdade, o que tem impreterivelmente de prevalecer na investigao de um crime desta
natureza a proteo da criana e o seu superior interesse, de forma a evitar a dupla vitimao,
exposta anteriormente. Nesta medida, a vontade do menor tem de ser respeitada caso esta negue a
realizao dos exames, dado o obvio impacto negativo de tal acto no menor.
Concluindo, dever existir uma orientao das percias forenses pelo bem-estar da vtima e
no pelo resultado. A criana que se encontra em situao compreensivelmente delicada, devendo
assim serem adequados os mtodos de investigao criana e na criana.
TESTEMUNHO DA VTIMA
171 do Cdigo Penal (73.7%). Dos casos acusados, (n=57), 14% foram absolvidos e 86% condenados,
correspondendo isto, respetivamente, a 4.3% e 26.5% do total dos casos iniciais.
154
86
155
Algumas das medidas consistem na proteco da intimidade da criana, consagrando a excluso da publicidade,
nos processos por crimes contra a sua liberdade e autodeterminao sexual (artigo 87, n3 C.P.P); prevendo que, no
decorrer da audincia, a inquirio das testemunhas menores de 16 anos seja feita unicamente pelo presidente (artigo
349 C.P.P); que o arguido possa ser afastado da sala de audincias (art. 352 C.P.P.).
A criana tem igualmente o direito de ser acompanhada por um tcnico especializado ou pessoa da sua confiana,
segundo o preceituado no artigo 27 da L. 93/99, de 14 de Julho e o artigo 271, n. 4 do C.P.P156
Cf. RIBEIRO, Catarina, RIBEIRO, Catarina - A criana na Justia Trajectrias e significados do processo
judicial de crianas vtimas de abuso sexual intrafamiliar. Coimbra: Almedina, 2009. Pginas 117 e 197.
157
Acto obrigatrio de inqurito, sob pena de nulidade art. 120 n2, d) C.P.P.
87
A PESSOA DE CONFIANA
158
Tribunal de Crculo de Santa Maria da Feira, Deciso instrutria de 1997.04.29, Proc. 117/97, juiz PAULO DUARTE
TEIXEIRA, in Sub Iudice, Jan.-Maro/1998, pp. 1-4.
88
No conseguindo confiar no crculo que a rodeia, nos seus familiares que a criana
considera no a protegerem, esta vai procurar algum fora desta contextura. Desta forma, a pessoa
que observa o primeiro sinal no o verifica por acaso, mas sim porque foi escolhida pelo menor,
de forma consciente ou inconsciente, sendo algum com quem a criana ou o jovem se sente
menos desconfortvel relativamente a assuntos difceis e embaraosos. A criana encara esta
pessoa como algum que a compreende, sentindo-se amparada a seu lado.
Em norma ser esta figura quem denuncia o abuso sexual perante as autoridades e auxilia a
criana no desenrolar da situao sendo assim o melhor interlocutor da criana e devendo ser
atribuda uma interveno activa no desenrolar da investigao junto do menor, por forma a
minimizar a criana da humilhao que ela sente. A pessoa de confiana deveria tornar-se a
ligao entre a criana e o sistema judicial bem como o apoio da criana perante os profissionais
que orientam a investigao.
89
159
Encontrando-se igualmente consagrado no artigo 18, nmero 1 da C.R.P., em legislao Internacional no artigo
11 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e legislao Europeia, no artigo 6, nmero 2 da Conveno
Europeia para a Proteo dos Direitos e Liberdades Fundamentais. (SILVA, Germano Marques - Curso de Processo
Penal vol. II. 4 Edio. Lisboa; Editorial Verbo. 2008, p. 122).
160
SILVA, Germano Marques - Curso de Processo Penal vol. II. 4 Edio. Lisboa; Editorial Verbo. 2008, p. 122.
161
JESUS, Francisco Marcolino de - Os meios de obteno da prova em processo penal. Coimbra: Livraria
Almedina. 2011, p. 107.
162
Idem, p. 108.
163
Idem, ibidem, p. 108.
164
SILVA, Germano Marques - Curso de Processo Penal vol. II. 4 Edio. Lisboa; Editorial Verbo, 2008. p. 122.
165
Idem, p. 122.
90
167
166
SILVA, Germano Marques - Curso de Processo Penal vol. II. 4 Edio. Lisboa; Editorial Verbo, 2008, p. 83.
No mesmo sentido Marques Ferreira. (FERREIRA, Marques - "Meios de Prova" in Jornadas de Direito
Processual Penal O novo cdigo de Processo Penal. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 233)
168
GONALVES, Fernando; ALVES, Manuel Joo. A prova do crime - meios legais para a sua obteno.
Coimbra: Edies Almedina, 2009, p. 145
169
Idem, p. 233
170
JESUS, Francisco Marcolino de - Os meios de obteno da prova em processo penal. Coimbra: Livraria
Almedina, 2011, p. 110
171
Idem, p. 110.
167
91
CONCLUSOES
172
Sublinhado nosso.
CARMO, Rui do - A prova pericial: enquadramento legal in Manual de Psicologia Forense: Contextos
prticos e desafios. Braga: Psquilibrios Edies, 2011, p. 56.
174
RIBEIRO, Catarina - A criana na Justia Trajectrias e significados do processo judicial de crianas
vtimas de abuso sexual intrafamiliar. Coimbra: Almedina, 2009. p. 114.
173
92
175
JARDIM, Patrcia; MAGALHAES, Teresa. Indicadores fsicos e biolgicos de abuso sexual, in Abuso de
Crianas e Jovens - da suspeita ao diagnstico. Lisboa: Lidel - edies tcnicas, 2010, p. 109-111.
176
RIBEIRO, Catarina - A criana na Justia Trajectrias e significados do processo judicial de crianas
vtimas de abuso sexual intrafamiliar. Coimbra: Almedina, 2009., 114.
177
Idem, p. 114.
178
Idem, Ibidem, p. 202.
179
PEIXOTO, Carlos; RIBEIRO, Catarina; LAMB, Michael. Forensic intervier protocol in child sexual abuse:
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93
181
182
Idem, p. 69.
Idem, ibidem., p.69.
94
SIGLAS E ABREVIATURAS
Ac.- Acrdo
AR - Assembleia da Repblica
Art. - Artigo
CC Cdigo Civil
CE Comunidade Europeia
CEDH Conveno Europeia dos Direitos do Homem
CP Cdigo Penal
CPCJ - Comisso de Proteco de Crianas e Jovens
CPP Cdigo Processual Penal
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
DL - Decreto-Lei
DR Dirio da Repblica
DUDH Declarao Universal dos Direitos do Homem
Ed. - Edio
JOCE Jornal Oficial das Comunidades Europeias
N - Nmero
OTM Organizao Tutelar de Menores
PIDCP Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos
PTSD - Stress ps-traumtico
STJ Supremo Tribunal de Justia
TFUE Tratado de Funcionamento da Unio Europeia
TR - Tribunal da Relao
UE Unio Europeia
95
FONTES DOCUMENTAIS
LEGISLAO
JURISPRUDNCIA
ACRDOS
DE
PRIMEIRA
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