ELEMENTOS PARA UNA RECONSTRUCCION

DEL ESTATUTO EPISTEMOLOGICO

DE LA FILOSOFA DEL DERECHO.
Oscar Meja Quintana *
Resumen
El presente ensayo busca contextualizar el proceso de desdibujamiento
epistemolgico de la filosofa del derecho, rastreando las races de la
problemtica en la discusin de la modernidad temprana y el proceso
posterior donde, con el surgimiento del positivismo contemporneo, la teora
jurdica le arrebata su fundamento epistemolgico a la reflexin iusfilosfica,
pretensin radicalizada por el paradigma autopoitico de Luhmann hasta
suponer su desaparicin. Posteriormente, a partir de los presupuestos
sugeridos por el paradigma consensual-discursivo de Rawls y Habermas, el
escrito bosqueja los elementos desde los cuales podra intentar reconstruirse
el estatuto epistemolgico de la filosofa del derecho contempornea.

Introduccin.
La consideracin monodisciplinaria sobre cada una de las problemticas
especficas de la filosofa prctica, legitimidad, validez y eficacia, ha disgregado su
estrecha relacin ontolgico-social y epistemolgica. El problema de la legitimidad
visto desde la filosofa poltica 1 , la validez vista desde la teora jurdica 2 y la eficacia
vista desde la sociolgica jurdica 3 han conducido a la trifurcacin de la filosofa
prctica contempornea y, simultneamente, al desdibujamiento del perfil epistemgico
de la filosofa del derecho.
Empero, los desarrollos no solo actuales sino incluso clsicos de esta relacin,
pese a las problemticas, muestran lo errado de tales consideraciones aisladas. Ya en
Kelsen la validez del sistema jurdico dependa de un mnimo de eficacia sin la cual
aquella quedaba totalmente en entredicho. Pero la eficacia supona, a su vez, un mnimo
grado de aceptacin que el sistema tena que lograr entre la ciudadana, es decir, un
mnimo nivel de justificacin, en otras palabras, de legitimidad. Aunque el nfass era
en la validez, visto desde una ptica epistemolgica, sta estaba supeditada, en ltimas,
a la legitimidad general del mismo.
Pero lo mismo podra decirse del problema de la legitimidad abordado de
manera monoperspectivstica. Tal problemtica solo tiene sentido frente a la de la
legalidad, es decir, en cuanto al ordenamiento jurdico-poltico. La problemtica de la
legitimidad separada de tal contexto lo reduce a un problema metafsico, en trminos
de Kant, sin referentes empricos de ningn tipo. Slo frente a la legalidad del sistema

Publicado en Oscar Meja Quintana, Elementos para una reconstruccin del estatuto epistemolgico de la
filosofa del derecho en Humanitas (No. 33), Nuevo Len: Centro de Estudios Humansticos (Universidad
Autnoma de Nuevo Len), 2006.
*
Profesor Titular de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Nacional de
Colombia. Profesor Asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes.
1
Jean Marc Coicaud, Legitimit et Politique, Pars: PUF, 1997.
2
Hans Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1996.
3
Renato Treves, La Sociologa del Derecho, Madrid: 1988.

jurdico-poltico en su conjunto cobra sentido y proyeccin el problema de la

legitimidad en s mismo.
Igual consideracin puede aplicrsele a la dimensin moral. La justificacin
moral, preconvencional o postconvencional, que la legitimidad o la obediencia al
derecho suponen muestra, de entrada, la orientacin poltica y jurdica que la reflexin
connota. As como es imposible aislar el problema de la validez del de la legitimidad y
la eficacia y, a su vez, el de la legitimidad de la justificacin moral que supone, as
como el de la eficacia de los presupuestos de legitimacin poltica y justificacin moral
que la sustentan, de manera anloga no puede desconocerse la proyeccin de la
problemtica moral en el marco social y jurdico-poltico donde cobra sentido.
La teora del derecho, como lo ha replanteado Alexy, ha sabido incorporar estas
reflexiones reestructurando su concepto de validez triadicamente: la validez tiene que
ser concebida como validez jurdica, validez moral y validez social. Las tres
dimensiones constituyen un concepto integral de derecho, sintetizando de tal forma una
dimensin de justificacin moral, de legitimidad y de eficacia que, aunque presentes en
las reflexiones tempranas de la teora jurdica, lentamente fueron desplazadas por el
nfass que se le diera al problema de la validez concebido en trminos meramente
epistemolgicos y no ontolgico-sociales.
En contraste, sin embargo, con este giro del pensamiento jurdico hacia la
consideracin interdisciplinaria de su problemtica-gua sobre la validez, las dems
disciplinas se han mostrado como refractarias a esa reflexin interdisciplinaria, tanto a
nivel universal como, en especial, en el contexto local, ahogado, adems, en la
arrogancia de su parroquialismo.
De tal suerte, puede observarse en nuestras latitudes, a la ciencia poltica
reducida al anlisis de los procesos funcional-instrumentales de la poltica, cuando no
de la mera violencia dando origen a esa extica disciplina de la "violentologa", perdida
en las maraas sin salida de la sangre y el conteo de muertos y de una negociacin sin
norte conceptual alguno, mientras la filosofa poltica, salvo muy contadas excepciones,
se ha aislado, ya en lecturas exegticas de textos, ya en superficiales nostalgias
pseudorrevolucionarias ms quimricas que posibles.
O, en una lnea similar, donde la tica y la filosofa moral se han extraviado,
como tendencia general, ya en la repeticin mecnica de manuales o en la hermenutica
contemplativa de los clsicos, sin ninguna referencia a la realidad societal, como dijera
Luhmann. O donde la sociologa, presa de las verdades vaporosas de las estadsticas y
las conclusiones polismicas de las encuestas, termin evaluando con cifras la
eficacia del sistema, por supuesto siempre en rojo, ignorando por no ser cuantificables
o medibles- esas dimensiones de justificacin moral y legitimacin poltica
postconvencionales que abriran nuevos sentidos a la consideracin de su problemtica
particular.
En todos los casos, por supuesto, se han desconocido abordajes
transdisciplinarios como los de la teora de la justicia de Rawls donde queda en
evidencia la relacin estructural (pinsese en la secuencia de las cuatro etapas
planteada ya en su primer libro) entre los principios de justicia y el ordenamiento

jurdico-poltico, que la misma discusin liberal-comunitarista 4 asume explcitamente

relacionando moral, poltica y derecho, tanto, por supuesto, desde una perspectiva
premoderna (MacIntyre 5 ) como postilustrada (Taylor6 , Walzer 7 y Sandel 8 , as como
Agnes Heller 9 ) o funcional 10
O, posteriormente, los de la teora discursiva del derecho y de la democracia de
Habermas que establece la cooriginalidad de derecho y poltica y su relacin
autnoma pero vinculante con la moral, complementando de manera autocrtica la
ptica comunicacional de su periodo anterior.
Incluso el abordaje de Luhmann, pese a su caracterizacin autopoitica de los
sistemas sociales, implica un tipo de observacin de la observacin que requiere esa
lectura transdisciplinaria, en trminos epistemolgicos o mejor cognitivos, como l la
caracteriza, pues no de otra manera puede el sistema adaptarse a la complejidad del
entorno vista aquella de forma autorreferente como la suya propia. Aunque el cdigo
binario sea particular a cada sistema y determine lo que es o no es propio del mismo,
todo sistema societal, aunque cerrado al entorno, esta abierto cognitivamente a l y, por
tanto, necesariamente tiene que interpretarlo integralmente.
La asuncin de las dimensiones moral, jurdica y poltica de la realidad social
como esferas autnomas, que ni siquiera en trminos autopoiticos puede ser asumida
puesto que, en efecto, un paradigma de esta ndole ya supone una observacin de
segundo orden necesariamente conectiva, se ve reflejada en la enajenacin mutua que
se expresa a nivel de la filosofa prctica contempornea y las ciencias sociales, desde
finales del siglo XIX hasta mediados del presente. Asuncin que solo en los ltimos 25
aos ha intentado corregirse, unas de cuyas tantas muestras son los autores
mencionados, donde se manifiesta claramente esa nueva tendencia a integrar
epistemolgicamente tales dominios y problemas de la sociedad actual.
La unidad kantiana de la razn prctica queda en entredicho ante esta hiperespecializacin que un prrito positivizante impuso al conjunto de la filosofa y las
ciencias sociales y cuyas consecuencias ontolgicas (entendida esta como ontologa
social en la lnea de Georgy Lukcs 11 ) y epistemolgicas fueron, tanto la
desarticulacin de las tres esferas cognitivas como la enajenacin sistmica que cada
dimensin alcanz en el ltimo siglo, con las consecuencias nefastas para la humanidad
que todos conocemos 12 .

Stephen Mulhall & Adam Swift, Liberals & Communitarians, Oxford & Cambridge: Blackwell,
1992.
5
Alasdair MacIntyre, After Virtue, London: Duckworth, 1981.
6
Charles Taylor, Sources of the Self, Cambridge (MA): Harvard University Press, 1989.
7
Michael Walzer, Spheres of Justice, New York: Basc Books, 1983.
8
Michael Sandel, Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge: Cambridge University Press,
1982.
9

Agnes Heller, Ms All de la Justicia, Barcelona: Crtica, 1990.

Ver Robert Nozick, Anarqua, Estado y Utopa, Mxico: F.C.E., 1988 (1974) y James

10

Buchanan, The Limits of Liberty, Chicago: University of Chicago Press, 1975.

11

Ver Georgy Lukcs, Lontologie de letre social en Textes, Pars: Editions Sociales, 1985.
Ver Theodor Adorno, "La educacin despus de Auschwitz" en Consignas, Buenos Aires: Amorrortu,
1973, pp. 80-95.
12

Desarticulacin que, pese a la reaccin por reintegrarlas al menos al nivel de la

reflexin, como tiene que ser para una consideracin totalizante (Lo verdadero es el
todo deca Hegel 13 ), sigue tercamente persistiendo en ciertos contextos acadmicos
atrincherados en lecturas crpticas y posturas eruditizantes solo para resguardar feudos
intelectuales que flaco favor le hacen a una realidad que reclama con urgencia
reflexiones transdisciplinarias y nortes conceptuales que orienten el trabajo
monodisciplinar y le confieran alguna proyeccin definida a la investigacin social de
sus respectivas campos.
Ante esto, se impone como una necesidad histrica, mxime en nuestro contexto
desgarrado por una guerra civil no declarada, relacionar sistemticamente las
diferentes esferas de la filosofa prctica (moral, poltica, jurdica y social), a travs de
la consideracin integral, interdisciplinaria pero, sobre todo, transdisciplinaria, de las
problemticas de la legitimidad, la validez y la eficacia, tres problemas que ya no
pueden ser abordados, ni epistemolgica ni ontolgicamente, de manera aislada.
Legitimidad, validez y eficacia, de una parte, filosofa poltica, teora del
derecho y sociologa jurdica, constituyen tres problemticas y tres mbitos
disciplinarios que tienen que poder ser articulados horizontal y verticalmente,
estructural y sistmicamente desde una sola reflexin epistemolgica.. Y aunque la
autonoma epistemolgica de cada cual es un reflejo de su autorreferencia societal,
cada cual integra, como el derecho lo ha podido hacer desde el problema de la validez,
las otras problemticas, mbitos y reflexiones con el objeto de lograr una observacin
de s mismos y de sus respectivos entornos ms amplia y, a travs de ello, una
adaptacin ms adecuada a la cada vez mas creciente complejidad de la sociedad
contempornea.
La universalidad del conocimiento, que se opone a esa hiperespecializacin
positivizante, no es un delirio romntico ni una nostalgia renacentista, ya sepultadas
por la historia. Responde a esa necesidad sistmica y sistemtica de totalidad, de
adaptacin inteligente, amplia e integral a la realidad social. Ese es el significado, si
quisiera encontrrsele alguno, que identifica a la teora social de autores como Rawls,
Luhmann y Habermas, pese a las diferencias que los distinguen y separan en el contexto
de finales y comienzos de siglo. Volver a recuperar esa vocacin de totalidad,
ontolgico-social y epistemolgica, para el saber disciplinario, sealndole un horizonte
de transdisciplinariedad que le confiera un nuevo sentido heurstico a cada una y al
conjunto y, a travs de ello, quizs social e incluso histrico que es lo que parecieran
estar necesitando y reclamando.
Ese propsito justifica el proyecto de re-relacionar la reflexin integral y
vinculatoria que cada uno ofrece de las tres problemticas de la legitimidad, la validez
y la eficacia, desde una vocacin re-integradora (no exenta, por supuesto, de
problematizacin) de la filosofa prctica y las ciencias sociales contemporneas.
En la dilucidacin de ese propsito se inscribe el reto histrico de la filosofa
del derecho contempornea por reconquistar su lugar en el concierto de la filosofa
prctica. Un lugar que se fue perdiendo por el surgimiento de otras disciplinas que
adems de disputarle, le arrebataron finalmente la jurisdiccin epistemolgica que haba
13

G.W.F. Hegel, Prlogo en Fenomenologa del Espritu, Mxico: F.C.E., 1966, p. 16.
4

reivindicado durante la modernidad, como fue el caso de la filosofa poltica, la teora

jurdica y la sociologa del derecho.
El famoso manual de Gustav Radbruch, que data de 1948, pone ya de presente el
drama de la filosofa jurdica. Los problemas propios de la disciplina eran ya, para el
autor, la humanidad como concepto jurdico, el derecho social, la democracia, el
derecho internacional y el derecho supralegal. Un catlogo de problemas que, desde
mucho antes, se haba convertido en el objeto de la filosofa poltica, la teora jurdica y
la sociologa del derecho 14 .
El presente ensayo busca contextualizar el proceso de desdibujamiento
epistemolgico de la filosofa del derecho 15 , rastreando las races de la problemtica en
la discusin de la modernidad temprana entre el contractualismo, que culmina con Kant
y su polmica con Hegel (1), y el proceso posterior, a partir de la tensin del siglo XIX
entre el marxismo, y su estrategia de sospecha sobre lo jurdico, y las diferentes escuelas
que ya perfilan la teora jurdica autnoma (2), del surgimiento del positivismo
contemporneo, donde la teora jurdica, con Kelsen y Hart, le arrebata definitivamente
su fundamento epistemolgico a la reflexin iusfilosfica (3), y que el planteamiento de
Luhmann y paradjicamente Dworkin radicalizan hasta cas suponer su desaparicin
(4). Finalmente, a partir de los presupuestos sugeridos por la filosofa de la justicia de
Rawls (5) y la teora discursiva del derecho de Habermas (6), el escrito busca bosquejar
los elementos desde los cuales reconstruir el estatuto epistemolgico de la filosofa del
derecho contempornea (7).
1. La Disputa con el Contractualismo.
En efecto, la filosofa del derecho de la modernidad temprana, como queda
claramente consignado en Hobbes, se orienta hacia una reflexin sobre la relacin entre
legitimidad y legalidad, mostrando cmo el orden legal depende de unos factores de
legitimidad, la paz y la vida, que al mismo tiempo son indicadores de la eficacia del
estado. Pero ya aqu su estatuto comienza a problematizarse en la medida en que el
problema de la legitimidad y el problema de la eficacia hacen referencia, el uno a una
esfera poltica y el otro a una esfera social que, podra sospecharse, no son directamente
de su objeto de investigacin como mas claramente pareceran serlo de la filosofa
poltica y la sociologa del derecho, esta ltima todava embronaria, por supuesto, en
tiempos de Hobbes.
La confusin se agudiza cuando, con Locke, los factores de legitimidad quedan
subsumidos totalmente a la legalidad de los procedimientos. El contractualismo
lockeano, prefigurando la autorreferencialidad luhmanniana, reduce a la legalidad
procedimentalizada, tanto la legitimidad como la eficacia del sistema. El procedimiento
concebido para salir del estado de guerra y constituir el contrato social que da
nacimiento a la sociedad poltica define desde ese momento el criterio de legitimidad
exclusivo, adems del de la propiedad que por ser bsico es simplemente un factum
innegociable y, si se quiere, un indicador de eficacia del sistema, sin que las principios
ni leyes de naturaleza, como las hobbesianas, determinen o no la justificacin poltica o
moral del mismo. Filosofa poltica, filosofa del derecho y sociologa jurdica quedan
14

Gustav Radbruch, Algunos problemas actuales de la filosofa del derecho en Introduccin a la

Filosofa del Derecho, Mxico: F.C.E., 1993, pp. 153-180.
15
Ver Gregorio Robles, La teora del derecho como sustitucin de la filosofa del derecho en
Introduccin a la Teora del Derecho, Madrid: Debate, 1993, pp. 15-17.
5

amalgamadas en el procedimiento que es el que, en ltimas, en trminos polticos,

jurdicos y sociales determina la legitimidad, la validez y la eficacia del sistema.
Rousseau no aporta mucho a la problemtica salvo porque su categora de
voluntad general como expresin de un cuerpo colectivo moral y su inclinacin al
modelo de poltica antiguo, enraizado en el entramado de las virtudes, subsume otra
dimensin, complejizando la problemtica: la moral, que hasta ese momento haba
podido escaparse de la relacin, sbitamente queda amarrada a esa voluntad general
que, en cuanto sociedad poltica, termina igualmente anclada a los procedimientos
jurdico-polticos del sistema que a la postre serian los de la democracia liberal. 16
Con Kant se produce, sin duda, una delimitacin de tres de las esferas anotadas:
la moral, el derecho y la poltica quedan autonomizadas en sus esferas y estatutos
epistemolgicos respectivos , evidencindose, sin embargo su condicionalidad
reciproca. Pero el nfass sigue dndosele a la moral en la medida en que la deduccin
trascendental de la idea del derecho y la poltica se deriva de los presupuestos de
universalidad, autonoma y libertad determinados por la primera 17 .
Hegel, por su parte, no avanza sustancialmente en lo que a la filosofa del
derecho se refera. La estructura de la misma pretende superar la formalidad del derecho
moderno y la vaciedad de la moral kantiana en la figura de la eticidad que el estado
lleva a su mxima expresin. El estado subsume la dimensin jurdica e, igualmente la
dimensin poltica, en la perspectiva de interpretar y preservar el ethos que
necesariamente lo origina y le confiere su razn ultima 18 .
Aqu se presentan dos lecturas opuestas, ambas en el marco de la modernidad,
de la relacin trilemtica entre legitimidad, validez y eficacia. En Kant, la justificacin
moral, en trminos de universalidad, autonoma y libertad, fija los limites de la
validez del derecho y de la legitimidad del contrato social: el derecho tiene que
preservar la frontera infranqueable de las libertades subjetivas y la poltica tiene que
asumir el consenso universal como idea normativa de su realizacin. La eficacia del
ordenamiento parece quedar sujeta a tales condiciones.
En Hegel, por el contrario, la relacin queda anclada a la preservacin del

ethos: el derecho ser valido y la poltica legitima en la medida en que la eticidad, a

travs del estado, respete las protoformas del ethos y la identidad de las comunidades.
La eficacia del ordenamiento queda, igualmente, sujeta a esa traduccin jurdico-poltica
que el estado hace de la identidad tica de un pueblo.
La pregunta que se impone en torno al estatuto epistemolgico de la filosofia del
derecho que nos convoca es la de la lectura que cada una de estas interpretaciones
supone. En Kant es claro que esta queda restringida al fenmeno jurdico en trminos
16

Ver Oscar Meja Quintana, La tradicin contractualista en Justicia y Democracia Consensual,

Bogot: Siglo del Hombre/Ediciones Uniandes, 1997, pp. 13-35.
17
Ver Adela Cortina, Aportaciones de La Metafsica de las Costumbres en Emmanuel Kant, La
Metafsica de las Costumbres, Bogot: REI, 1989, pp. xxxi-lxx; as como Felipe Gonzalez Vicn, El
principio de autonoma y el concepto del derecho en De Kant a Marx, Valencia: Fernando Torres Edr..,
1984, pp. 41-59.
18
Jean Michel Palmier, Hegel, Mxico: F.C.E., 1977, pp. 81-100; J.N. Findlay, La filosofa del espritu
objetivo en Reexamen de Hegel, Barcelona: Grijalbo, 1969, pp. 319-344; Herbert Marcuse, La filosofa
poltica en Razn y Revolucin, Madrid: Alianza, 1976, pp. 168-219.
6

positivos mientras que en Hegel adquiere un carcter mas totalizante, congruente con
esa inclinacin aristtelica de su ptica 19 , como se deduce fcilmente de la estructura
misma de su Filosofia del Derecho 20 .
En la primera, se anticipa ya el perfil autorreferente de la teora jurdica
contempornea y en la segunda se mantiene el perfil totalizante pero problemtico del
modelo de la antigedad. La kantiana prefigura, as, la validez como problemtica
epistemlogica central de la teora jurdica y la hegeliana el de una relacin total pero
compleja, en trminos epistemolgicos, entre las tres dimensiones.
2. Entre la Validez y la Sospecha.
El siglo XIX constituir una paradjica bifurcacin de toda esta reflexin. De
una parte, Marx, desde la economa poltica, va plantear una, sino la ms, radical
sospecha sobre el derecho y la poltica de toda la modernidad. Y, de otra, la teora del
derecho, en el marco de la tensin entre los modelos kantiano y hegeliano, comienza
claramente a perfilarse y a romper el cordn umbilical con la filosofa del derecho.
En una primera bifurcacin, las dos posturas, en especial la hegeliana, sern
confrontadas por Marx, denunciando la abstraccin que ambas hacen de las condiciones
materiales que la validez, la legitimidad y la eficacia suponen, es decir, de la existencia
de esquemas de dominacin que se imponen, ya por la fuerza, ya por la
ideologizacin. La radical sospecha marxista sobre lo jurdico y lo poltico y, por tanto,
sobre la validez del sistema jurdico, la legitimidad del ordenamiento poltico y la
eficacia del sistema social, en general, deriva en su vertical posicin frente a los
derechos humanos y la democracia en el marco del capitalismo como productos e
instrumentos de la burguesa dominante para preservar su dominio 21 .
La Introduccin a la Crtica de la Filosofa del Derecho de Hegel 22 anticipa la
intuicin que Pashukanis, retomando a Lenin, llevar a sus consecuencias naturales: la
filosofa del derecho no tiene ningn estatuto epistemolgico. Solo puede concebirse
como crtica de la economa poltica o, a lo sumo, como crtica ideolgica del derecho
y, por extensin, de la poltica. El marxismo estructuralista de Poulantzas y Althusser
ser el que vendr a resolver esa tensin de la tradicin marxista poniendo de presente
que la figura mas distorsionadora de la ideologa burguesa es, precisamente, la ideologa
jurdico-politica que alcanza su mxima y mas irnica expresin en la teora jurdica
que trata de dar razon de ello 23 .
La segunda bifurcacin nos pone en direccin de la teora jurdica
contempornea a partir de la tensin entre las dos lecturas sugeridas por Kant y Hegel,
19

Aristteles, Etica a Nicmaco, Madrid: Espasa-Calpe, 1987.

G.W.F. Hegel, Filosofia del Derecho, Buenos Aires: Claridad, 1968.
21
Karl Marx, Prlogo de la Contribucin a la Crtica de la Economa Poltica en Obras Escogidas,
Mosc: Editorial Progreso, 1973, pp. 516-520; Eugeni Pashukanis ,Finalidad de la teora general del
derecho (Introduccin) en Teora General del Derecho y Marxismo, Barcelona: Labor, 1976, pp. 37-51;
Remigio Conde, Pashukanis y la Teora Marxista del Derecho, Madrid: C.E.C., 1989; Ralph Dreier y
otros, Teora Pura del Derecho y Teora Marxista del Derecho, Bogot: Tmis, 1984; Per Mazurek,
Teora marxista y socialista del derecho en Arthur Kaufmann (Edr.), El Pensamiento Jurdico
Contemporneo, Madrid: Editorial Debate, 1992, pp. 333-348.
22
Karl Marx, "Contribucin a la crtica de la Filosofa del Derecho de Hegel" en Textos, Bogot:
Editorial Eris, 1978, pp. 99-122.
23
Ver Nicos Poulantzas, Poder Poltico y Clases Sociales en el Estado Capitalista, Mxico: Siglo XXI,
1976; Louis Althusser, Ideologa y Aparatos Ideolgicos de Estado, Bogot: Tupac Amaru, 1974.
20

respectivamente. En la lnea kantiana, aunque no siempre directamente derivada de su

postura, se inscribirn escuelas como la de la Exgesis, y la Jurisprudencia de
Conceptos, mientras que la matriz hegeliana ser indudablemente recogida por la
Escuela Histrica del Derecho, as como ciertas mixturas, que de la misma manera
pondrn su nfasis ya en aspectos universales ya en contextuales, como la
Jurisprudencia del Intereses y la Escuela del Derecho Libre 24 .
En todas ellas la tensin entre universalidad y eticidad se resimboliza de
diferente manera, definiendo la validez del derecho ya por su identidad con una o con
otra. Pero lo determinante ser que la reflexin iusfilosfica, centrada en
consideraciones extrasistmicas, ms generales, va dando paso a un pensamiento
sistemtico sobre el derecho desde una perspectiva que en lo esencial se estructura de
manera intrasistmica. Por supuesto, ello genera un abandono progresivo de los
problemas clsicos de la filosofa del derecho como eran el de la relacin entre
legitimidad y legalidad o el de la obediencia o desobediencia del derecho que hasta Kant
y Hegel podan rastrearse.
El eje se desplaza del entorno del derecho, ya sea moral o poltico, al derecho
como sistema, lo cual ya era un camino preparado, en todo caso, tanto por Kant como
por Hegel. Esta tendencia encuentra en la Escuela del Realismo Jurdico, ya fuera en su
versin escandinava ya en la norteamericana, su consagracin definitiva en cuanto, pese
a la apariencia contraria, es el juez y, en particular, la decisin judicial la clave de la
validez del derecho. La teora jurdica logra romper definitivamente con la filosofa del
derecho, no sin costos por supuesto, como dramticamente se vera despus, y,
simultneamente, la filosofa del derecho pierde su perfil al no ser claro el problema
epistemolgico que orienta su reflexin 25 .
3. Positivismo y Teora Jurdica.
En efecto, si la validez deviene el problema de la teora jurdica naciente y la
legitimidad lo es de la filosofa poltica, as como la eficacia el de la sociologa del
derecho, cual es el problema especifico de la filosofa del derecho, desde donde
estructurar su estatuto epistemolgico?
Los manuales de filosofa del derecho de la primera mitad del siglo XX, cuya
incidencia en muchas latitudes se mantiene hasta hoy, centran el eje de reflexin de la
filosofa del derecho en torno a tres disciplinas filosficas: la epistemologa, la
ontologa y la axiologa del derecho. La primera determinando el objeto de la ciencia
jurdica (teora del conocimiento jurdico que, en algunos casos, se complementa con
una teora de la argumentacin jurdica); la segunda, la estructura del ser del fenmeno
jurdico (concepto del derecho) y la tercera proyectando el deber ser del derecho como
sistema normativo (teora de la justicia).
Las variaciones y originalidades se daban en torno a cual subdisciplina se
subordinaban las otras. Arthur Kaufmann subdivide, precisamente, la filosofa del
derecho en ontologa (estudio del mundo como objetividad), epistemologa (estudio del
mundo como subjetividad) y filosofa de la existencia (estudio del mundo como
24

Ver, en general, Rafael Hernndez, Historia de la Filosofa del Derecho Contempornea, Madrid:
Tcnos, 1989.
25
Liborio Hierro, Realismo jurdico en E. Garzn y F. Laporta (eds.), El Derecho y la Justicia, Madrid:
Trotta, 1996, pp. 77-86.
8

autorrealizacin). Del Vecchio, por su parte, divide la filosofa del derecho en lgica (la
cual define el derecho en su universalidad), fenomenologa ( la cual investiga los
caracteres generales de su desarrollo) y deontologa (la cual valora segn el ideal de
justicia trazado por la razn pura) 26 .
En las tres perspectivas se superponan aspectos de legitimidad, validez y
eficacia sin que quedaran delimitadas con precisin los cruces epistemolgicos que a su
vez se producan con la filosofa poltica, la teora del derecho y la sociologa jurdica,
sin hablar de la filosofa moral que, en la dimensin axiolgica, tambin entraba a jugar.
En Bobbio, por ejemplo, la filosofa del derecho se subdivide en una teora de la ciencia
jurdica, una teora del derecho y una teora de la justicia, siendo esta ltima la principal
y teniendo como objetos de estudio la relacin entre legitimidad y legalidad, el
consenso social y la fundamentacin del estado de derecho 27 . Es decir, el espectro de
problemas iusfilosoficos de la modernidad temprana.
En el marco de conceptualizaciones anlogas sobre el objeto de la filosofa del
derecho, herencia indirecta de discusin moderno-temprana, va surgiendo la teora
pura del derecho de Kelsen y la definicin del positivismo jurdico como la primera y,
quizs, mas importante escuela terico-jurdica. Kelsen define la validez como un
problema exclusivo de la teora jurdica precisamente para deslindarlo de dos problemas
que a su modo de ver no tenan, al menos directamente, que ver con su campo de
conocimiento: el de la legitimidad y el de la eficacia.
La pregunta por la validez del ordenamiento como pregunta esencial de la teora
jurdica es la pregunta por las condiciones de posibilidad del conocimiento jurdico. En
la lnea kantiana, Kelsen parte de dos a priori del conocimiento del fenmeno jurdico:
el ordenamiento como tal que preexiste a la norma particular y en el cual esta se inscribe
y la norma fundamental que, en ultimas, es la condicin incondicional de la validez de
todo el ordenamiento 28 .
Si bien las relaciones con las esferas de la legitimidad y la eficacia siguen siendo
complejas en cuanto la norma fundamental presupone un contenido axiolgico que solo
hasta el final de su vida Kelsen acepta y de que la mnima eficacia del sistema es un
requisito de su validez general, el autor logra deslindar definitivamente la teora jurdica
de la filosofa del derecho, definiendo su problemtica especfica aunque, obviamente,
originando otros problemas no menos decisivos para el desarrollo de la tradicin
positivista 29 .
Pero con la teora pura kelseniana el derecho rompe definitivamente su
paternidad con la filosofa del derecho, por un lado, y con la sociologa del derecho por
26

Arthur Kaufmann, Naturaleza, tareas y posicin sistemtica de la filosofa del derecho en Filosofa
del Derecho, Bogot: Universidad Externado, 1999, pp. 37-43. Pero tambin Giorgio del Vecchio,
Concepto y temas de la filosofa del derecho en Filosofa del Derecho, Barcelona: Bosch, 1991 (1930),
pp. 275-289; as como, en el contexto colombiano, Abel Naranjo Villegas, Filosofa del Derecho, Bogot:
Tmis, 1992.
27 Citado por Eusebio Fernandez, Teora de la Justicia y Derechos Humanos, Madrid: Debate, 1991,
p. 27 y ss.
28
Ver, de nuevo, Hans Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, Oxford: Clarendon Press,
1996.
29
Hans Kelsen, El fundamento de validez de un orden normativo: la norma fundante bsica en Teora
Pura del Derecho, Mxico: Porra, 1997 (1960), pp. 201-232.
9

otro tomando distancia frente a dos escuelas que posteriormente tendran que
acomodarse a esta nueva geografa epistemolgica: el iusnaturalismo y el realismo
jurdico que eran las puntas de lanza de los resabios de la filosofa del derecho de la
modernidad temprana, cuando no de la premodernidad, y de la nueva sociologa del
derecho.
Una interesante disgregacin del positivismo, en una variante ms hegeliana
que kantiana, la constituye el contemporneo y contradictor de Kelsen, Carl Schmitt.
Su implacable crtica de la democracia liberal, muestra de una parte cmo la decisin
del soberano desborda, en un momento dado, la necesidad de legitimacin democrtica
de la sociedad y, de otra, como el derecho positivo, sin dejar de serlo, es la expresin de
un orden concreto, en una gradacin de innegable influencia hegeliana que va desde el
momento ntico, la vida real de un pueblo, pasando por el lgico, la idea de derecho
derivada de lo anterior, hasta el nivel ontolgico concreto del derecho positivo y,
finalmente, el practico concreto de la decisin judicial. Schmitt sintetiza con su formula
dos siglos de discusin iusfilosfica asmilndola, como Kelsen, a la teora del
derecho 30 .
Aunque no sea de buen recibo por los juristas adeptos de la filosofa, lo cierto es
que en este momento la teora del derecho se separa de la filosofa del derecho y
conquista su madurez epistemolgica. Conquista que para la segunda consagra, al
mismo tiempo, su limbo epistemolgico en la medida en que pierde definitivamente los
contornos especficos sino de un objeto si de un problema disciplinario particular.
Desde ese momento, en realidad, la teora del derecho es el mbito de reflexin propio
del derecho como disciplina y la filosofa del derecho deviene un fantasma
epistemolgico sin problemtica propia, salvo cuando los juristas las identifican con la
teora jurdica y los filsofos con la historia de la filosofa.
Hart va a tratar de flexibilizar la teora jurdica cuyos postulados kelsenianos de
pureza metdica y neutralidad axiolgica haban desarmado al derecho de la
posibilidad de correccin frente a sus propios excesos. En ese memorable captulo
inicial se su obra cumbre, Hart plantea las perplejidades de la teora jurdica, dos de las
cuales son precisamente no reducir el derecho a ordenes respaldadas por amenazas y la
necesidad de replantear la relacin entre derecho y moral 31 .
Si bien Hart introduce en los captulos finales una reflexin definitiva sobre la
necesidad de congruencia entre el sistema jurdico y el sistema moral, fundamentndose
los dos en un derecho mnimo natural comn, mantiene -pese a su oposicin a Kelsen
con la regla de reconocimiento que pretende contrastar la ambigedad de la norma
fundamental- el estatuto epistemolgico propio de la teora jurdica contempornea 32 .
Pero aqu se impone una aclaracin que ser clave en el desarrollo de la teora
jurdica hacia el futuro. La estructura epistemolgica que se deriva del planteamiento
hartiano trifurca la teora jurdica en tres proyecciones: qu es el derecho, cmo
funciona el derecho y qu debe ser el derecho, con lo cual se anticipa el paso cualitativo
30

Carl Schmitt, Sobre los Tres Modos de Pensar la Ciencia Jurdica, Madrid: Tcnos, 1996.
H.L.A. Hart, Regla de reconocimiento y validez jurdica en El Concepto de Derecho, Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1995, pp. 125-137.
32
H.L.A. Hart, "Postcriptum" en H.L.A. Hart y R. Dworkin, La Decisin Judicial, Bogot: Siglo del
Hombre/Ed. Uniandes, 1997.
31

10

que la teora jurdica dara en relacin al conjunto de la filosofa prctica contempornea

que queda anclada en la perspectiva monoproblemtica de sus disciplinas particulares.
La teora jurdica subsume as, desde su propia ptica, las problemticas de la
legitimidad y la eficacia y se inicia un proceso de ampliacin y definicin de su estatuto
epistemolgico que, ms adelante, Robert Alexy pondr en evidencia: la validez del
derecho no solo es jurdica sino que deviene tambin social y moral.
4. Desdibujamiento de la Filosofa del Derecho.
4.1. El paradigma autopoitico.
El paradigma autopoitico o autorreferencial concibe el derecho, la poltica y la
moral como sistemas sociales autonomizados entre s, sin otro tipo de comunicacin que
el sistmico o funcional y constituye una radicalizacin del iuspositivismo kelseniano,
resimbolizando la validez jurdica en trminos de una concepcin autorreferente del
sistema jurdico 33 .
Podra parecer que Luhmann reduce de nuevo la validez del derecho a una sola
dimensin pero es todo lo contrario. La prioridad de los sistemas sociales, incluido el
jurdico, no es ya la adaptacin a la complejidad del entorno sino a su propia
complejidad, lo que constituye un giro radical en el imperativo del derecho en cuanto el
eje de sus decisiones no proviene del entorno social sino que se estructura a partir de sus
propias capacidades y posibilidades internas.
La idea de Luhmann es que la complejidad social se reduce constriendo la
complejidad interna del sistema jurdico. La apertura cognitiva ante el entorno supone
una clausura normativa del sistema jurdico, en el sentido de que el cdigo binario propio
al derecho es el que garantiza que la complejidad social se traduzca al lenguaje jurdico y
se resuelva en trminos jurdicos y no sociales. El derecho reduce complejidad social en
trminos de validez jurdica, no de eficacia social o legitimidad poltica.
Pero eso no significa que las dimensiones de eficacia del sistema jurdico o
legitimidad del mismo no sean contempladas por el derecho en trminos sistmicos. La
validez jurdica implica, necesariamente -so pena de caer en un formalismo que solo podra
conducir al derrumbamiento del sistema-, una reduccin eficaz de la complejidad social y,
obviamente, connota una dimensin de legitimidad que el derecho resuelve en trminos
funcionales.
Qu consecuencias tiene ello para la filosofa del derecho? Para Luhmann, la teora
jurdica es la llamada a observar los procesos sistmicos del derecho en orden a
desparadojizar y destautologizar los mismos. En efecto, la adaptacin del sistema a si
mismo, y por ende al entorno, y la legitimidad que se puede derivar de su capacidad de
adaptacin supone la autoobservacin del sistema. Tal autoobservacin es la que puede
evitar la paradoja sistmica, es decir, la imposibilidad de que el sistema no logre captar su
complejidad y reducirla. La funcin de la teora jurdica es evitar ello, observando
adecuadamente al sistema y propiciando su adaptacin a s mismo.

33

Ver; Jess Martnez, Teora de sistemas: la autorreferencia en La Imaginacin Jurdica, Madrid:

Debate, 1992, pp. 82-94; Ignacio Izuzquiza, El sistema del derecho en La Sociedad sin Hombres,
Barcelona: Anthropos, 1990, pp. 292-298.
11

La teora jurdica garantiza el cierre autopoitico del sistema y la adaptacin a su

propia complejidad. Sin embargo, esta observacin de primer orden tiene que
complementarse con una observacin de segundo orden: tal funcin sistmica es llevada a
cabo, segn Luhmann, por la sociologa del derecho 34 . Esta observacin complementa la
de la teora jurdica, pero igualmente desde una ptica intrasistmica y no extrasistmica,
como la sociologa jurdica la ha planteado tradicionalmente, propiciando con ello una
complejizacin excesiva del sistema jurdico35 .
La sociologa del derecho es una observacin de la observacin: observa la
relacin de la teora jurdica con la complejidad del sistema jurdico. En ltimas es la
garanta del cierre autopoitico del sistema, sealando el peligro potencial de importacin
de normas externas al derecho, calibrando la funcin lmite entre apertura cognitiva y
cierre normativo del sistema jurdico. Tal observacin asegura la validez y unidad del
sistema como funcin autopoitica y no como consecuencia del entorno, y, por tanto, el
carcter circular, simtrico y recursivo de su autopoisis 36 .
En ese marco la filosofa del derecho no cumple ninguna funcin, ms que, si se
quiere, retrica. Constituye un elemento externo al sistema jurdico, podramos calificarlo
casi de moral, y, por tanto, potencialmente peligroso en la medida en que puede generar un
exceso de complejidad al interior del sistema jurdico, es decir, de contingencia no
estructurada que no se cie al cdigo binario del lenguaje legal. La filosofa del derecho no
solo deja de tener lugar en el planteamiento autopoitico sino que, incluso, es una
dimensin extraa a la dinmica sistmica del ordenamiento jurdico que tiene que ser
aislada y expulsada del sistema. El estatuto epistemolgico iusfilosfico desaparece con
Luhmann y, pese a ciertas diferencias sustanciales con el planteamiento de Teubner,
similar interpretacin puede hacerse de la filosofa del derecho en el paradigma de derecho
reflexivo que este ltimo defiende 37 .
4.2. El paradigma interpretativo.
Aunque el planteamiento de Dworkin es posterior al de Rawls y, de hecho,
explcitamente se inscribe en el giro rawlsiano, su reconocimiento se evidencia en toda
su magnitud en su polmica con Hart 38 . El debate gir en torno a la relacin entre
derecho y moral que, pese a las ambivalencias de su planteamiento, Hart negara hasta
el final mientras que Dworkin defenda una relacin estructural entre una y otra, en la
medida en que los principios mximos del sistema jurdico resuman, necesariamente
tambin, los principios morales de esa sociedad. Por lo tanto, hablar de dos dimensiones
normativas enfrentadas no tena asidero por cuanto el derecho incorporaba los valores
morales de la sociedad a travs de sus principios regulativos.
No es el caso entrar en los pormenores de esta discusin, sin duda uno de los
debates mas significativos y representativos de la teora jurdica contempornea. El
34

Niklas Luhmann, Questions por legal theory y Legal system and legal theory en A Sociological
Theory of Law, London: Routledge & Kegan, 1985, pp. 274-288.
35
Ver Pilar Gimnez Alcover, La observacin sociolgica del derecho en El Derecho en la Teora de la
Sociedad de Niklas Luhmann, Barcelona: Bosch Editor, 1993, pp. 294-335.
36
Niklas Luhmann, La contingencia como valor propio de la sociedad moderna en Observaciones de la
Modernidad, Barcelona: Paidos, 1997, pp. 87-119.
37
Gunther Teubner, Le Droit, un Systeme Autopoitique, Paris: PUF, 1993; y Elementos materiales y
reflexivos en el derecho moderno en Pierre Bourdieu & Gunter Teubner, La Fuerza del Derecho,
Bogot: Siglo del Hombre Editores, 2000, pp. 81-152.
38
H.L.A. Hart y R. Dworkin, La Decisin Judicial, Bogot: Siglo del Hombre/Ed. Uniandes, 1997.
12

punto es que en el marco de la misma, confusamente, Dworkin empieza a clasificar esta

polmica dentro de la filosofa del derecho y no de la teora del derecho, seguramente
por la introduccin de elementos morales y filosficos en la misma 39 . Pero con este
giro, el desdibujamiento de la filosofa del derecho se vuelve definitivo en la medida
en que, como queda claro en toda la obra de Dworkin, la filosofa del derecho, vaciada
de sus propios contenidos, es colonizada por los problemas y temticas de la teora del
derecho, tal como se venan dando desde Kelsen hasta Hart 40 .
Esta, sin lugar a dudas, constituye la mas paradjica consecuencia del
planteamiento dworkiniano cuya pretensin se orientaba, precisamente, a mostrar la
imposibilidad de desterrar de la teora jurdica el problema de los principios y los
valores morales como lo haba buscado siempre el positivismo. Pero la identificacin de
esta relectura con la filosofa del derecho, precisamente por ese carcter alterno, lo que
logra es desperfilar epistemolgicamente a la filosofa del derecho e identificarla
artificialmente con la teora jurdica, en lo que constituy un paso atrs para ambas
disciplinas:
"El anlisis dworkiniano del derecho como concepto interpretativo, de acuerdo con el
modelo de interpretacin del propio Dworkin, hace imposible la filosofa jurdica
clsica. En otras palabras, Dworkin desafa la posibilidad y el valor de la 'filosofa del
derecho general', del intento de analizar las sociedades en sus aspectos ms generales
(de manera similar al intento por analizar la naturaleza humana) e identificar las
caractersticas que son comunes a todas las organizaciones sociales que podran crear la
necesidad de establecer instituciones y prcticas similares (en diferentes partes del
mundo)" 41 .
La iniciativa de Dworkin tiene los efectos contrarios al proyectarse al contexto
universal. Su identificacin de las problemticas epistemolgicas de la teora del
derecho con las de la filosofa del derecho lo nico que logr fue reemplazar
definitivamente los contenidos de la segunda por los de la primera, en una lnea similar
a la propiciada por el paradigma autopoitico. Y con ello le dio pie a los juristas para
confundir ambas disciplinas y justificar el que los problemas legales fueran abordados,
no desde la teora jurdica en trminos intrasstemicos, sino desde una singular versin
de la filosofa del derecho no reconstruida crticamente en trminos epistemolgicos
postconvencionales, sino anloga a la primera, con lo que desdibuj totalmente su
naturaleza epistemolgica, tanto presente como potencial, incentivando todo tipo de
malinterpretaciones sobre el estatuto de las dos.
5. Filosofa de la Justicia.
El resurgimiento de la filosofa moral, poltica y jurdica en la segunda mitad del
siglo XX se origina, cronolgicamente, con la publicacin de la Teora de la Justicia
(1971) de John Rawls, cuyos planteamientos constituyen un audaz intento por fundamentar
una nueva concepcin de la moral, la poltica y el derecho, y de sus relaciones entre s,

39

Ver Ronald Dworkin, Introduction en Philosophy of Law, Oxford: Oxford University Press, 1977.
Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, Barcelona: Gedisa, 1992; as como El Imperio de la Justicia,
Barcelona: Gedisa, 1992. Igualmente, Rodolfo Arango, Hay Respuestas Correctas en el Derecho?,
Bogot: Siglo del Hombre/Ed. Uniandes, 1999.
41
Ruth Gavison, "Comment", en R. Gavison (ed.), Issues in Contemporary Legal Philosophy, Oxford:
Clarendon Press, 1987.
40

13

con sustanciales connotaciones para el desarrollo institucional de la filosofa moral,

jurdica y poltica contemporneas 42 .
La Teora de la Justicia termina de redondear la crtica al utilitarismo que Rawls
haba emprendido 20 aos atrs, concibiendo un procedimiento de consensualizacin,
la posicin original, de la que se derivan, en condiciones simtricas de libertad e
igualdad argumentativas, unos principios de justicia que orientan la construccin
institucional de la estructura bsica de la sociedad, a nivel poltico, econmico y social.
La propuesta rawlsiana subsume, as, tres perspectivas de la razn prctica en tres
momentos de un mismo proceso de construccin. Un primer momento, el dialgico-moral
que, con la figura de la posicin original, supone la obtencin de un consenso racional y
argumentado donde todas las concepciones de justicia y sus proyecciones econmicas son
discutidas, contrastadas y asumidas43 .
Un segundo momento, el poltico-contractual, donde la concepcin poltica de
justicia es fundamentada desde el consenso entrecruzado las diferentes concepciones omnicomprehensivas razonables de la sociedad y, a partir de ello, se construye
cooperativamente, el espacio de lo pblico. Y, por ltimo, un tercer momento, el ticocontextual, a travs del cual la persona o el sujeto colectivo, en el marco de una
comunidad y tradicin concretas y especficas, subsume o no los principios dentro de su
irreductible e irrenunciable esfera particular.
El planteamiento de Rawls, pese al nfasis que parece ponerle a la justicia,
bosqueja el nuevo perfil de la filosofa del derecho contempornea. En efecto, la
reflexin rawlsiana involucra y relaciona tres dimensiones en su planteamiento. Una
primera, que se deriva de la posicin original, es la justificacin moral de los principios
de justicia. Principios que tienen la pretensin de derivarse de un consenso moral que
pueda satisfacer a todos por igual sus expectativas mnimas particulares, en condiciones
de simetra deliberativa.
Pero esos mismos principios son, a su vez, los criterios de legitimidad del
ordenamiento jurdico-poltico. En efecto, los principios de justicia operan como
condiciones de legitimacin del sistema en su conjunto en la medida en que las
instituciones tienen que adaptarse a los contenidos y prioridades fijados por ellos y, de
no hacerlo, la ciudadana puede acudir a formas de resistencia diversas.
Pero el planteamiento rawlsiano subsume, inmediatamente, una segunda
dimensin. Los principios de justicia son externos al ordenamiento pero quedan
integrados, tal como lo presenta en la secuencia de cuatro etapas, en un congreso
constituyente a travs de un principio ya no de legitimidad sino de validez. Principio
que despus permea las diferentes legislaturas y la administracin pblica y de justicia
y, en general, el conjunto de las instituciones. El imperativo consensual de la posicin
original se recoge en un principio jurdico-constitucional de igual participacin que

42

John Rawls, Teora de la Justicia, Mxico: F.C.E., 1996; Liberalismo Poltico, Barcelona: Crtica, 1996.
Oscar Meja Quintana, El paradigma consensual del derecho en la teora de la justicia de John Rawls
(Estudio Preliminar) en John Rawls, El Derecho de los Pueblos, Bogot: Facultad de Derecho
(Universidad de Los Andes), 1996.
43

14

define los trminos de validez de las normas jurdicas. Este principio no es ya un

criterio de legitimidad poltica sino un factor de validez jurdica del ordenamiento 44 .
La violacin de tal principio justifica asumir dos mecanismos que Rawls
contempla para que la ciudadana se oponga a los eventuales excesos de las mayoras
legislativas, polticas o sociales: la objecin de conciencia y la desobediencia civil.
Estas figuras reivindican el contenido de los principios de justicia, es decir, los criterios
de justificacin moral y legitimidad poltica del ordenamiento cuando ha sido violado el
factor de validez que el principio de igual participacin supone. La legitimidad opera
como un regulador sobre la validez 45 .
Pero Rawls introduce una tercera dimensin al abordar el problema de la
estabilidad en la tercera parte de su teora de la justicia. Los principios de justicia y el
ordenamiento constitucional que de ellos se ha derivado tienen que ser refrendados
desde la cotidianidad de las comunidades. Solo el contraste de la universalidad formal
de los principios con la cotidianidad fctica de las diferentes formas de vida de la
ciudadana que pretende regular garantiza la estabilidad de la sociedad, es decir, en otras
palabras, la eficacia social del sistema 46 .
Con esto Rawls muestra el nuevo perfil epistemolgico de la filosofa del
derecho. Sin circunscribirse a la reflexin sobre la justicia como algunos se lo
sealaban, casi como un premio de consolacin, su planteamiento articula los problemas
de la justificacin moral, la legitimidad poltica, la validez jurdica y la eficacia social
de un sistema jurdico-poltico dado. La filosofa del derecho se proyecta entonces como
una reflexin integral sobre el derecho que incluye los diversos momentos que
configuran el fenmeno jurdico.
6. Filosofa del Derecho y Discurso.
6. 1. Validez tridica del derecho.
Antes de entrar al planteamiento de Habermas, es necesario hacer una digresin
en dos sentidos, a partir de la obra de Robert Alexy. La primera hace referencia a la
crtica que Alexy le plantea a aquel en cuanto considera que la teora de la accin
comunicativa no puede desconocer el mbito jurdico y, por tanto, tiene que
continuarse como una teora del derecho. Esta crtica es, sin duda, el origen del giro
jurdico en el pensamiento de Habermas que lo enfila, desde mediados de los ochenta,
hacia lo que terminara siendo su teora del estado democrtico de derecho en
Facticidad y Validez, como se expondr mas adelante.
Pero adems de ello, Alexy desarrolla una interesante propuesta desde la teora
del derecho que constituye un paso adelante en la definicin epistemolgica de la
disciplina. A partir de una crtica de la nocin de norma bsica normativa en Kant,
analtica en Kelsen y emprica en Hart, en cuanto todas presuponen contenidos morales
que se niegan a reconocer y que hacen caer sus planteamientos en contradicciones
internas, Alexy propone una tridica estructuracin de la validez del derecho que integre
las diferentes dimensiones que el fenmeno jurdico connota.

44

J. Rawls, La secuencia de cuatro etapas en Op.Cit., pp. 187-192.

La definicin de la desobediencia civil en Ibid., pp. 331 y ss.
46
El sentido de la justicia en Ibid., pp. 410 y ss.
45

15

La validez del derecho implica, en primer lugar, una validez jurdica que
supone que la norma es dictada por rgano competente y segn un procedimiento
previsto; en segundo lugar, una validez moral, que supone que la norma est
moralmente justificada y el sistema posee una pretensin de correccin en caso de
normas injustas, y, en tercer lugar, una validez social que supone que la norma vale
socialmente porque es obedecida y en caso de desobediencia se aplica una sancin 47 .
Por supuesto, la filosofa del derecho no tiene cabida en este razonamiento. Por
el contrario, constituye una interesante extensin del mbito de reflexin de la teora
jurdica y la subsuncin por parte de ella de los problemas de legitimidad y eficacia en
trminos de validez moral y validez social del derecho. Con esto, Alexy consagra el
estatuto epistemolgico de la teora del derecho que, sin duda, logra con ello dar un
paso adelante con relacin al resto de disciplinas en cuanto amplia las fronteras de su
objeto de estudio sin necesidad de cruzarse con las otras problemticas.
6.2. Los estudios crticos del derecho.
Es imprescindible rescatar en este punto los antecedentes de las teoras crticas
del derecho desde dos tradiciones de sospecha sobre lo jurdico. Primero, desde la
mirada implacable de Marx cuestionando el estatus y la dimensin del derecho que
Kant, como expresin ltima del contractualismo, y Hegel, en su polmica con el
anterior, haban en todo caso encumbrado en las figuras del contrato social y el estado.
Como se mostr, la tradicin marxista, de Marx a Lenin, pasando por Pashukanis y su
trascendental debate con Kelsen 48 , ha constituido una radical teora sobre el derecho,
mostrando su estrecha relacin con la estructura econmica capitalista y denuncindolo
como un instrumento de dominacin al servicio de la lite burguesa 49 .
Y, segundo, desde la tradicin estructuralista, con Foucault basicamente,
quien, recuperando la demoledora aunque problemtica crtica nietzscheanoheideggeriana al pensamiento occidental, incluyendo el jurdico, concibe el derecho
como un instrumento de disciplinizacin y panoptizacin social. Dos tradiciones que,
pese a sus divergencias, coinciden en una estrategia de sospecha frente al mbito
jurdico, como lo sugirieran sus maestros 50 .
A partir de estas tradiciones de sospecha se constituyen dos vertientes crticas
del derecho. La primera vertiente, a mediados de los setenta, se consolida en tres
ramificaciones cuestionadoras del derecho contemporneas 51 . Estas teoras crticas que
adems recogen el legado final de la primera Escuela de Frankfurt, se proyectan en tres
vertientes: una vertiente italiana, la del Uso Alternativo del Diritto que posteriormente
desemboca en el Garantismo y el constitucionalismo radical 52 ; una francesa, que se
47

Robert Alexy, La validez del derecho en Concepto y Validez del Derecho, Barcelona: Gedisa, 1994,
pp. 87-122; as como la interesante versin local de Andrs Rodriguez V., Unidad y validez de los
sistemas jurdicos en Revista Exmen (No. 1), Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 1998.
48
Ralf Dreier, et.al., Teora Pura del Derecho y Teora Marxista del Derecho, Bogot: Tmis, 1984.
49
Ver C. Marx y F. Engels, Obras Escogidas, Mosc: Progreso, 1973; V. I. Lenin, El Estado y la
Revolucin, Pekn: E.L.E., 1971; Eugeni Pashukanis, Teora General del Derecho y Marxismo,
Barcelona: Labor, 1976.
50
Michel Foucault, Vigilar y Castigar, Mxico: Siglo XXI, 1976; Jean-Francois Lyotard, La Condicin
Postmoderna, Mxico: REI, 1993; Jacques Derrida, Fuerza de Ley, Madrid: Tecnos, 1997.
51
Juan Prez Lled, Teoras crticas del derecho en E. Garzn y F. Laporta (eds.), El Derecho y la
Justicia, Madrid: Trotta, 1996, pp. 87-102.
52
Pietro Barcelona, et al., LUso Alternativo del Diritto, Roma: Laterza, 1973; Luigi Ferrajoli, Derechos
y Garantas, Madrid: Trotta, 1999; Antoni Negri, El Poder Constituyente, Madrid: Prodhufi, 1994.
16

manifiesta en el movimiento Critique du Droit que, si bien desaparece, parece

resimboliza en una teora crtica del estado constitucional contemporneo 53 ; y,
finalmente, la norteamericana, en el movimiento de los Critical Legal Studies, la nica
que sobrevive oficialmente y que ha mantenido sus crticas y proyecciones a todos los
niveles del derecho 54 .
Una segunda vertiente la constituye la heterodoxia socialista, tanto de Europa
del Este como del Oeste. Recuperando el espritu crtico y contestatario del marxismo,
la teora neomarxista, que ya se insinuaba en la primera Escuela de Frankfurt de
Horkheimer, Adorno y Marcuse, se materializa en la corriente del Humanismo
Socialista de la Europa comunista, y asume lentamente el reto de pensar el derecho
interdisciplinariamente en el marco de una sociedad postcapitalista globalizada 55 .
El humanismo socialista influye, posteriormente, en todo el movimiento
postsocialista contemporneo. La lucha por el reconocimiento (Honneth), adems de un
nuevo esquema de justicia distributiva (Heller) y las sutiles pero determinantes
relaciones del derecho, ya no con la estructura econmica sino con la ideologa
postcapitalista (Jameson, Berman) sealan la estrategia proactiva del postsocialismo
(Fraser) y su lucha por ampliar los lmites del estado democrtico de derecho desde una
perspectiva de reconocimiento y no solo de redistribucion 56 .
Pero el mrito de estas teoras fue poner de presente la relacin estructural que
exista entre el derecho y la poltica y su articulacin a travs de la decisin judicial,
herencia que, en el caso de los CLS, toman del realismo, en su dos vertientes. Pero al
hacerlo, precisamente aunque no de manera expresa, estaban prefigurando el nuevo
estatuto epistemolgico de la filosofa del derecho: la relacin epistemolgica de las
tres dimensiones de la legitimidad, la validez y la eficacia que, ms tarde con Habermas
alcanzaran su mximo desarrollo sistemtico.
Vale la pena destacar en esa lnea el movimiento Crtica del Derecho francs,
en su momento encabezado por Miaille y Arnaud. La intencin explcita del
movimiento fue reconstituir el estatuto epistemolgico de la teora jurdica,
desbordando los marcos convencionales que el positivismo le haba fijado. All se hizo
evidente un programa de investigacin que buscaba superar el formalismo del derecho
moderno, poniendo de presente los supuestos econmicos y polticos sobre los que
descansaba la validez formal del sistema jurdico, as como los trminos capitalistas que
su eficacia persegua.

53

Michel Miaille, Une Introduction Critique au Droit, Paris: Maspero, 1975; Andr-Jean Arnaud, Critique
de la Raison Juridique, Paris: L.G.D.J., 1981; Jacques Beaud, La Puissance del lEtat, Paris: PUF, 1997.
54
Roberto Unger, The Critical Legal Studies Movement, Cambridge: Harvard University Press, 1983.
Duncan Kennedy, Libertad y Restriccin en la Decisin Judicial, Bogot: Siglo del Hombre Editores,
1999; A Critique of Adjudication, Cambridge: Harvard University Press, 1997.
55
Max Hokheimer y Theodor Adorno, Dialctica de la Ilustracin, Madrid: Trotta, 1998; Herbert
Marcuse, El Hombre Unidimensional, Barcelona: Ariel, 1981; Adam Schaff, La Alienacin como
Fenmeno Social, Barcelona: Crtica, 1979.
56
Marshall Berman, Todo lo Slido se Desvanece en el Aire, Mxico: Siglo XXI, 1988; Fredric Jameson,
El Posmodernismo, Barcelona: Paidos, 1991; Axel Honneth, La Lucha por el Reconocimiento, Barcelona:
Crtica, 1997; Agnes Heller, Ms All de la Justicia, Barcelona: Crtica,1990; Nancy Fraser, Iustitia
Interrupta, Bogot: Siglo del Hombre/Ed. Uniandes, 1997; Iris Young, Justice and the Politics of

Difference, Princeton: Princeton University Press, 1990.

17

Aunque su pretensin se inscriba estrictamente en la recomposicin

epistemolgica de la teora jurdica los alcances de su planteamiento de hecho
problematizaban sus propios lmites, prefigurando el nuevo estatuto de la filosofa del
derecho. En ese sentido, el movimiento adquiere ms proyeccin que los mismos CLS
actuales, no as de los fundadores del movimiento que tenan mas clara la relacin
epistemolgica global que deban asumir 57 , pero si de sus continuadores que parecen
circunscribirse a los procesos de decisin y adjudicacin judicial, estrictamente,
perdiendo el horizonte transdisciplinar de la relacin.
El movimiento postsocialista incentiva esta tendencia, si bien su reflexin no
pretende inscribirse ni en la teora jurdica ni en la filosofa del derecho. Pero su
abordaje de problemas sociales perifricos y su reconocimiento de que sean
articulados en trminos del sistema jurdico fortalecen la relectura epistemolgica que
aqu ha querido hacerse de una nueva filosofa del derecho y que, de alguna manera,
Habermas llevara a su expresin sistemtica mas acabada.
6.3. Filosofa Discursiva del Derecho.
El pensamiento de Habermas puede interpretarse como una propuesta integral de
filosofa prctica en tres direcciones que, a su vez, constituyen tres etapas en el desarrollo
del mismo. En una primera etapa, Habermas propugna por redefinir los nuevos trminos
de la problemtica filosfico-poltica en el capitalismo tardo, derivando de ello un
proyecto de reconstruccin del materialismo histrico as como asgnndole a la filosofa
un nuevo papel en el contexto de ello 58 .
En una segunda etapa, su reflexin se centra en la fundamentacin de una teora
de la accin comunicativa como estrategia central de relegitimacin de la sociedad
capitalista, a partir de un agudo e implacable diagnstico de la colonizacin que sobre el
mundo de la vida ha ejercido el derecho, generando un proceso de desintegracin acelerada
a su interior. Estrategia que Habermas complementa con la concepcin de su tica
discursiva, inmediatamente despus.59
Ante las crticas de Robert Alexy en cuanto que la propuesta habermasiana no
poda seguir ignorando en su estrategia de solucin el derecho como instrumento,
Habermas inicia lo que puede denominarse el giro jurdico hacia la reconsideracin
proactiva del estado de derecho, que, en un primer momento, lo lanza hacia el
iuspositivismo y cuya tensin entre legalidad y legitimidad resuelve con la
procedimentalizacin de la soberana popular 60 .
En el marco de este giro, Habermas desarrolla, en la tercera etapa de su
monumental reflexin, una teora del derecho y la democracia que, de una parte,
profundiza sus reflexiones tempranas sobre la legitimacin en el capitalismo tardo que le
57

Roberto Unger, The Critical Legal Studies Movement, Cambridge: Harvard University Press, 1983.
Jrgen Habermas, La reconstruccin del materialismo histrico en La Reconstruccin del
Materialismo Histrico, Madrid: Taurus, 1992, pp. 131-167; y Tendencias a la crisis en el capitalismo
tardo en Problemas de Legitimacin en el Capitalismo Tardo, Buenos Aires: Amorrortu, 1994, pp. 4969.
59
Jurgen Habermas, Teora de la Accin Comunicativa, Buenos Aires: Taurus, 1989; y Conciencia Moral
y Accin Comunicativa, Barcelona: Pennsula, 1991.
60
Jrgen Habermas, Cmo es posible la legitimidad va de legalidad en Escritos sobre Moralidad y
Eticidad, Barcelona: Paidos, 1991, pp. 131-172; y Soberana popular como procedimiento en Revista
Foro (No. 12), Bogot: Foro por Colombia, 1990.
58

18

permite replantear y complementar su propia teora de la accin comunicativa y, de otra,

en dilogo con las principales corrientes iusfilosficas, socio-jurdicas, terico-jurdicas y
filosfico-polticas contemporneas, proponer un nuevo paradigma jurdico-poltico, el
discursivo-procedimental, cuyo objetivo es superar la crisis de las sociedades
contemporneas a travs de la reconstruccin normativa de la legitimidad fracturada,
conciliando la dicotoma entre el mundo de la vida y los subsistemas econmico y polticoadministrativo a travs de un modelo de democracia deliberativa como expresin del poder
comunicativo de la sociedad civil y la opinin pblica 61 .
Obviamente, Habermas ha replanteado desde muy temprano el papel que a la
filosofa le cabe en cuanto pensamiento postmetafisico. En un escrito temprano ya
sealaba en que sentido la filosofa clsica no poda definirse sino como teora crtica
social y en sus escritos tardos ha insistido en los cambios radicales que la reflexin
filosfica debe asumir hacia el futuro en especial en lo que tiene que ver con el abandono
del logocentrismo del pensamiento moderno, reorientado por el giro lingstico hacia un
nuevo tipo de racionalidad procedimental, el carcter situado que la razn
postmetafsica adquiere y la inversin del primado de la teora sobre la prxis,
caractersticas todas que redefinen el papel contemporneo de la filosofa 62 .
En ese contexto podra pensarse que la filosofa del derecho no tendra un
estatuto especial mas que como intrprete de una tradicin jurdica y vigilante de unos
procesos de racionalidad al interior del derecho. Y si bien en Facticidad y Validez
Habermas denuncia, precisamente hablando de Rawls, la impotencia kantiana en que
puede caer la filosofa de la justicia, y de que su planteamiento iusfilosfico pretende es
resolverse en el plano de la teora jurdica, en especial en el de la teora constitucional,
sin duda alguna las derivaciones de su teora del estado democrtico de derecho
constituyen, en una direccin similar a la de Rawls, la perfilacin de un nuevo estatuto
epistemolgico para la filosofa del derecho 63 .
En efecto, Habermas relaciona y articula de manera complementaria e integral
tres dimensiones que la filosofa prctica y el pensamiento social haban disgregado: el
de la legitimidad poltica (incluido en ella el de la justificacin moral), la validez
jurdica y la eficacia social. El estado democrtico de derecho como categora
iusfilosfica supone tres momentos que deben ser considerados en su autonoma, por
supuesto, pero tambin en su interdependencia recproca.
Por su posicin omnimediadora en la sociedad moderna, el derecho es el nico
instrumento y el mbito social exclusivo desde el cual replantear la integracin social y
reconstruir los presupuestos de legitimidad que fundamenten de nuevo el lazo social
desintegrado. El derecho debe ser, pues, concebido como la categora de mediacin social
entre hechos y normas o, en otras palabras, entre el mundo de la vida y los subsistemas
funcionales econmico y poltico-administrativo.
61

Jrgen Habermas, Facticidad y Validez, Madrid: Trotta, 1998 .

Ver Jrgen Habermas, Para que an filosofa? en Sobre Nietzsche y Otros Ensayos, Madrid: Tecnos,
1982 (1971), pp. 62-88; La filosofa como vigilante e intrprete en Conciencia Moral y Accin
Comunicativa, Barcelona: Pennsula, 1991, pp. 9-29; y Retorno a la metafsica en Pensamiento
Postmetafsico, Madrid: Taurus, 1990 (1988), pp. 11-63.
63
En idntica lnea aunque con un ttulo que sugerira lo contrario ver Juan Carlos Velasco, La Teora
Discursiva del Derecho, Madrid: C.E.C., 2000.
62

19

La tensin entre facticidad y validez, entre legalidad y legitimidad, entre los

mbitos mundo-vitales y sistmicos slo puede resolverse, en un mundo desencantado
postindustrial, a travs del derecho, exclusivamente. As, el fundamento ontolgico es la
consideracin del derecho como medium de la integracin social y el fundamento
epistemolgico es la consideracin del derecho como categora de la integracin
social 64 .
En una lnea de razonamiento similar a la de Rawls, Habermas va a definir el
estado democrtico de derecho desde tres dimensiones que, simultneamente,
permitirn redefinir el papel de la filosofa del derecho. Una primera dimensin
especifica los trminos de legitimidad poltica del estado democrtico de derecho a
partir de la consideracin de una soberana popular plural, no hipostasada
jurdicamente. El ordenamiento es legtimo cuando las diversas formas de vida y sujetos
colectivos que conforman la ciudadana en una sociedad democrtica crean poder
comunicativo a travs del dilogo entre ellos.
Lo anterior supone una justificacin moral que no es, en ltimas, ms que la
aplicacin del principio de argumentacin moral a los procesos de formacin de opinin
y voluntad pblicas. La legitimidad, entendida como soberana popular plural a travs
de procesos deliberativos, tiene, pues, un sustento en la racionalidad dialgica de una
sociedad democrtica.
La racionalidad dialgica que, en ltimo trmino, se satisface en la realizacin del
ideal normativo de una situacin ideal del habla constituye la condicin de una
argumentacin plenamente racional y, segn Habermas, permite encontrar el principio de
legitimidad en el dilogo. Este principio es el mismo principio de la democracia, el cual se
define por un principio dialogal de legitimacin. El dilogo es, pues, lo que posibilita la
reconstruccin normativa de la legitimidad y en tal medida esta se encuentra en la
comunicacin y argumentacin libre de coaccin externa, en el marco de unas condiciones
que permitan el entendimiento, objetivo central del lenguaje.
En otras palabras, en la democracia los procedimientos adquieren fuerza
legitimadora en la medida en que vienen mediados por un procedimiento de
consensualizacin que ha definido previamente su dimensin normativa. Es gracias a esta
comunicacin no coaccionada que, a travs del dilogo, llega a un entendimiento que se
produce la formacin discursiva de la voluntad colectiva. De aqu que la democracia se
fundamente normativamente en un principio consensual de legitimacin.
Aqu enlaza Habermas la segunda dimensin: la de la validez jurdica del
estado democrtico de derecho. El derecho moderno tiene un doble rostro de Jano: por un
lado acomete funciones estratgico-sistmicas y por otro integra socialmente a la
ciudadana en su conjunto. Ello se realiza a travs de procedimientos democrticos
institucionalizados que constituyen la nica fuente postconvencional de legitimidad en las
sociedades complejas.

64

J. Habermas, Parsons v. Weber: la funcin sociointegradora del derecho en Op. Cit., pp. 130-145.
20

Esta complejidad, precisamente, impone la necesidad de superar los esquemas

contractualistas -basados en meros acuerdos de intereses- por esquemas dialgicos que
garanticen consensos normativos amplios. El principio discursivo, aplicado al derecho,
desarrolla un paradigma procedimental que privilegia las condiciones comunicativas y los
procesos de formacin de la opinin y la voluntad pblicas y que, en su aplicacin, es el
nico que asegura la autonoma moral de los diversos sujetos colectivos ciudadanos 65 .
Esto se impone en la medida en que slo el derecho positivo asegura la autonoma
como no puede hacerlo la moral en las sociedades complejas. En efecto, la ley debe ser la
expresin simultnea de la eleccin racional de actores libres y la eleccin existencial de
personas. La autonoma legal afianza a un tiempo las libertades individuales y las
comunicativas y ello demuestra la complejizacin que la estructura del derecho ha sufrido
frente a la de la moral en la medida en que, primero, regula y libera los lmites de accin de
la libertad individual y, segundo, incorpora objetivos colectivos que sobrepasan las
consideraciones morales individuales.
La tercera dimensin del estado democrtico de derecho es la de la eficacia
social del ordenamiento. En que medida es eficaz un orden social? Para Kelsen, la
validez jurdica requera un mnimo de eficacia y ello tena como condicin que la
conducta que el sistema jurdico buscaba prescribir fuera mnimamente congruente con
la comunidad que aspiraba a regular de tal suerte que su pretensin prescriptiva fuera
compatible con el modus vivendi de esa comunidad.
En Hart, si bien la validez est determinada por una regla de reconocimiento en
lo esencial definida por el punto de vista interno de un sistema jurdico, esta perspectiva
supone la legitimidad y la eficacia que solo el punto de vista externo puede reconocer.
Luhmann, como se vi, resuelve este problema reduciendo la eficacia social, as como
la legitimidad poltica, a una dimensin autorreferencial de validez jurdica que en la
medida en que permite que el sistema jurdico se adapte a su propia complejidad, se
legitima sistemicamente y posibilita la reduccin de complejidad social, siendo as
eficaz.
En una lnea similar, el estado democrtico de derecho es eficaz en la medida en
que es legitimo polticamente, lo que supone una dimensin de justificacin moral, y
valido jurdicamente, lo que a su vez supone que satisfaga unas expectativas de validez
social, es decir, que posibilite la integracin de los diferentes sujetos colectivos de la
sociedad en su conjunto, y unas expectativas de validez instrumental, es decir, que
posibilite la integracin sistmica de los diferentes sistemas sociales de la sociedad en
general.
La eficacia del estado democrtico de derecho se define, as, en una soberana
popular procedimentalizada discursivamente a travs de un catalogo de derechos
fundamentales que garantiza su legitimidad poltica y propicia su validez jurdica, en los
trminos sealados. El paradigma discursivo-procedimental que fundamenta el
ordenamiento se proyecta en trminos de un modelo alternativo de democracia

65

Dimensiones de la validez jurdica en Ibid., pp. 90-103.

21

deliberativa donde el poder comunicativo de la sociedad civil deviene poder

administrativo del estado 66 .
La dicotoma entre derechos-libertades y derechos-sociales se supera en
trminos de derechos-participacin: la democratizacin de la democracia permite que
los procedimientos se legitimen y sirvan no a una lgica procedimental-sistmica sino a
la ms amplia deliberacin de la sociedad toda en la perspectiva de asegurar que la
influencia poltica de la opinin pblica, expresin del poder comunicativo de la
sociedad civil, devenga efectivamente poder administrativo instrumental 67 .
Recuperado el carcter interdisciplinario de la primera teora crtica y la lnea de
una teora social como horizonte de la reflexin filosfica, as como rescatando sin
lugar a dudas- los desarrollos tanto del movimiento humanista del socialismo de Europa
del Este como los presupuestos y proyecciones de las teoras crticas del derecho de los
sesenta, Habermas permite redefinir el estatuto epistemolgico de la filosofa del
derecho desde la consideracin integral, intra y suprasistmica, de las dimensiones de
legitimidad, validez y eficacia que el abordaje del estado democrtico de derecho
contemporneo supone.
7. Reconstruccin del Estatuto Epistemolgico.
Que se deriva de todo lo anterior para el estatuto epistemolgico de la filosofa
del derecho? Sin duda el punto ms decisivo tiene que ver con la problemtica propia a
la disciplina, disputada y desmembrada por la filosofa poltica, la teora del derecho y
la sociologa jurdica, entre otras, que reclaman para si el abordaje de la legitimidad, la
validez y la eficacia, en sus diferentes proyecciones. Los planteamientos de Rawls y
Habermas e, indirectamente, de Luhmann, dan la clave de bveda de esta
reconsideracin de la problemtica propia de la filosofa del derecho.
Habra que decir, antes que todo, que la filosofa del derecho responde a una
tradicin filosfica y no terico-jurdica y, por lo tanto, se enmarca en los lmites y
problemticas de la filosofa prctica y no de la teora jurdica. La teora jurdica ha
logrado enormes avances en cuanto a su definicin epistemolgica e, indudablemente,
jalona con ello al conjunto de subdisciplinas filosficas y disciplinas sociales. La
estructuracin tridica de su problemtica particular tiene que ser reivindicada como un
logro epistemolgico significativo que la reflexin jurdica tiene que asumir y
profundizar.
Pero la filosofa del derecho es parcela de la filosofa, no del derecho, aunque
los juristas amigos de la filosofa no quieran reconocerlo y pretendan mantener una
identidad entre filosofa del derecho y teora jurdica peligrosa para una y otra en la
medida en que con ello se propicia el desdibujamiento de la primera y se exacerba la
ideologizacin de la segunda. Por supuesto, ello va aparejado, en especial en el contexto
latinoamericano, de la exagerada influencia de la filosofa analtica en los terrenos de la
filosofa y su pretensin, voluntaria o involuntaria es lo de menos pues el resultado es el
66

Fundamentacin de los derechos fundamentales en trminos de la teora del discurso en Ibid.,

pp. 184-197.
67
Un modelo de circulacin del poder poltico en Ibid., pp. 421-439.
22

mismo, de reducir la reflexin iusfilosfica a lgica jurdica, otro de los hbridos

sobredimensionalizados por ese conflictivo matrimonio entre la teora jurdica y aquella.
Quisiera recuperar la categora hegeliano-lukacsiana de totalidad 68 y, a partir
de ella, plantear el objetivo propio de la filosofa del derecho como un dar razn de la
totalidad del fenmeno jurdico desde tres dimensiones: una dimensin analtica, una
dimensin explicativa y una dimensin normativa que, como lo anotan algunos autores,
tienen la funcin de identificar problemas y conflictos tpicos, indicar regulaciones
alternativas y formular suposiciones fundamentales 69 .
7.1. La dimensin analtica.
La dimensin analtica, cuya funcin es identificar problemas y conflictos
tpicos, se concreta en la consideracin integral de la legitimidad, la validez y la eficacia
del ordenamiento jurdico-poltico y el sistema social. Ello supone un abordaje de tres
tipos de relaciones: en primer lugar, de sus relaciones intrasistmicas, y la consideracin
de su validez jurdica y sus proyecciones tanto morales como sociales. En segundo
lugar, de sus relaciones intersistmicas, lo que supone, primero, la consideracin de la
legitimidad del ordenamiento poltico, lo que a su vez connota el abordaje de su
justificacin moral; y, segundo, la consideracin de la eficacia del sistema social en su
conjunto sobre los anteriores supuestos.
Esas dos relaciones se encuentran explcitamente desarrolladas en los
planteamientos de Rawls y Habermas y pueden fundamentarse a partir de sus
teorizaciones. El abordaje de la tercera relacin pretende fundamentarse desde Luhmann
y su categora de la observacin de la observacin. No basta solo el anlisis de las
relaciones internas del sistema jurdico y de las relaciones externas del sistema jurdico
con su entorno en trminos de legitimidad poltica y eficacia social. Se requiere
igualmente pensar la relacin epistemolgica de complejidad e interdependencia de
esas relaciones sistmicas entre s y de los procesos sistmicos y flujos
comunicacionales que operan en y entre las diversas dimensiones a un nivel que
podramos denominar suprasstmico.
Al respecto hay que recordar que Luhmann no desconoce cognitivamente el
entorno sino que coloca el nfasis imperativo del sistema en la adaptacin a su propia
complejidad en trminos autorreferentes y no en trminos de su entorno. Pero el
supuesto epistemolgico de la adaptacin autopoitica del sistema es, sin lugar a
dudas, la posibilidad de reconocer la complejidad de sus relaciones intra e
intersistmicas y de ambas relaciones entre s.
Este papel, que Luhmann coloca bajo la responsabilidad de la sociologa del
derecho para evitar, seguramente, la intromisin de valores iusnaturalistas, es retomado
en nuestra perspectiva por la filosofa del derecho en la conviccin que es,
precisamente, el abordaje iusfilosfico el que puede garantizar esa consideracin intra,
inter y suprasistmico, y lograr, efectivamente, una reflexin que articule las
68

Ver Roy Pascal, Georg Lukcs: el concepto de totalidad en G.H.R. Parkinson, Georg Lukcs: el
Hombre, su Obra, sus Ideas, Barcelona: Mxico, 1973, pp. 171-198.
69
Ver Viktor Vanberg y R. Wippler, El renacimiento de la idea del contrato social y la sociologa en L.
Kern & H.P. Muller, La Justicia: Discurso o Mercado, Barcelona: Gedisa, 1992, p. 15.
23

dimensiones epistemolgicas mono y multidisciplinarias en el horizonte de un anlisis

transdisciplinario del sistema en su conjunto, con nfasis en la ptica jurdica.
La filosofa del derecho tiene como objeto de estudio la relacin integral
legitimidad-validez-eficacia, en trminos intrasistmicos, intersistmicos y
suprasistmicos, entendiendo por esto ltimo el lazo de correspondencia e
interdependencia que se da entre el sistema jurdico y su entorno, en especial en lo que
tiene que ver con el sistema poltico, de all la consideracin que debe hacer del
problema de la legitimidad, y el sistema social en su conjunto, de all el abordaje que
debe hacer del problema de la eficacia, que no es otro que la reduccin de complejidad
social que el sistema jurdico debe propiciar, indirectamente.
En efecto, una reflexin iusfilosfica postcontempornea debe abordar las
condiciones de justificacin moral y legitimidad poltica que supone un ordenamiento
jurdico determinado; las condiciones de validez jurdica, moral y social de ese
ordenamiento; y las condiciones de eficacia que ese ordenamiento jurdico propicia en
trminos, tanto de eficacia del ordenamiento, como, ante todo, de reduccin de
complejidad del sistema social en su conjunto, mxime en el concierto de una aldea
global que genera tensiones entre los niveles local y mundial de las sociedades 70 .
Trubeck y Dezalay 71 , y el mismo Boaventura de Sousa Santos 72 , permiten
fundamentar esta perspectiva. El derecho ha sufrido una reestructuracin global de
profundas magnitudes para los campos jurdicos locales. Los cambios en los patrones de
produccin, la unin de mercados financieros, la multinacionalizacin de las empresas,
el intercambio y fortalecimiento de los bloques regionales, los ajustes estructurales y la
privatizacin, los actores supranacionales y transnacionales han generado
transformaciones econmicas sin precedentes que afectan estructuralmente los mbitos
del derecho a nivel nacional.
El campo jurdico, el cual se articula a partir de instituciones y prcticas
jurdicas a travs de las cuales se produce, interpreta e incorpora el derecho en el
proceso de toma de decisiones por medio de sus actores, la academia jurdica, los jueces
y los profesionales jurdicos, entre los que se destacan sustancialmente las firmas de
abogados, viene caracterizado por un determinado modo de produccin del derecho.
Este modo de produccin se configura en diferentes niveles: la organizacin de la
profesin, la articulacin de la doctrina, la ubicacin de sus actores, el habitus de
produccin de derecho, es decir, los paradigmas jurdicos dominantes en tensin o
conflicto a su interior que son los que dinamizan y, en ltimas, constituyen el campo, la
relacin entre lo global y lo local, entre lo legal, lo semilegal y lo ilegal, etc.
Todo esto pone de presente la complejidad de la sociedad actual y la imperiosa
necesidad de abordar multifaceticamente las diferentes relaciones intra, inter y
70

Ver, en general, Ulrich Beck, "Perspectivas: el Estado transnacional" en Qu es la Globalizacin?,

Barcelona: Paidos, 1998, pp. 152-159.
71
Yves Dezalay y David Trubek, La reestructuracin global del derecho en Pensamiento Jurdico
(No. 1), Bogot: Facultad de Derecho (Universidad Nacional de Colombia), 1994.
72
Boaventura De Sousa Santos, La pluralidad de los campos socio-jurdicos en La Globalizacin del
Derecho, Bogot: Universidad Nacional-ILSA, 1998, pp. 19-34.
24

suprasistmicas desde una perspectiva no slo descriptiva y funcional sino y esa sera
la gran diferencia con Luhmann y la asuncin del esquema metodolgico de la tradicin
marxista heterodoxa del estructuralismo-gentico- valorativo y crtico, en lnea con una
teora de la sociedad y un proyecto emancipatorio determinado 73 .
7.2. La dimensin explicativa.
La dimensin explicativa, cuya funcin es realizar comparaciones sistemticas e
indicar regulaciones alternativas para los problemas detectados, se concreta en el
abordaje de los diferentes paradigmas jurdico-polticos, precisamente partiendo de la
categora habermasana de la cooriginalidad del derecho y la poltica. Los paradigmas
posibilitan diagnsticos heursticos y de accin y proyectan simultneamente una
realizacin especfica del sistema de derechos de un ordenamiento as como una visin
del sistema poltico que los enmarca. Tienen, en tal sentido, una funcin de apertura
ante el mundo 74 .
Una lista esquemtica de los diferentes paradigmas jurdicos podra sintetizarse
en la siguiente: el paradigma iusnaturalista, tanto premoderno, desde su matriz
aristotlico-tomista, como moderno, en su matriz contractualista, de Hobbes a Kant; el
paradigma positivista-liberal, tanto en su lectura sociojurdica, de Weber a Luhmann
pasando por Parsons 75 , como terico-jurdica, de Kelsen y Hart; el paradigma
interpretativo, que tiene en Hart , igualmente, un primer fundamento pero que gravita
bsicamente en torno al trabajo de Dworkin; el paradigma consensual-discursivo de
Rawls y Habermas y, finalmente, un paradigma crtico, en sus dos matrices, la marxista
y la foucaultiana 76 .
Cada uno de los paradigmas histricamente dominantes han puesto el nfasis en
una u otra interpretacin sobre la validez del derecho, acudiendo algunos de ellos a
factores extrajurdicos: el iusnaturalismo al moral, el realismo a la eficacia, as como el
positivismo clsico al formalismo legal. A partir de este ltimo se pone de manifiesto un
conflicto de paradigmas postpositivistas (autopoitico, interpretativo, consensualdiscursivo, crtico) que intenta una reinterpretacin de tales nfasis y la
reconsideracin interdisciplinaria de los mismos, poniendo respectivamente el acento
en la validez moral, jurdica y social que el derecho debe comportar.
La necesaria cooriginalidad del derecho y la poltica impone la relacin
estructural de tales paradigmas jurdicos con sus anlogos polticos, en un complemento
prcticamente lineal. Aqu el problema de la validez se ve necesariamente
complementado con el de la legitimidad, desde las perspectivas anlogas iusnaturalista,
contractualista-liberal, comunitarista-republicano, marxista-foucaltiano, consensualdiscursivo y autopoitico, bsicamente 77 .
73

Lucien Goldmann, "Gnesis y Estructura" en Marxismo y Ciencias Humanas, Buenos Aires:

Amorrortu, 1975, 17-27.
74
Ver J. Habermas, Paradigmas del derecho en Op. Cit., Madrid: Trotta, 1998, pp. 469-532..
75
Renato Treves, T. Parsons y el estructural-funcionalismo en La Sociologa del Derecho, Madrid:
1988, pp. 205-209; Roger Cotterrell, Sistema social y estructura social: Parsons en Introduccin a la
Sociologa del Derecho, Barcelona: Ariel, 1991, pp. 78-91.
76
Ver Oscar Meja Quintana, Derecho, legitimidad y democracia: desarrollo y conflicto de los
paradigmas jurdicos en Colombia (Ponencia al Congreso Internacional de Filosofa del Derecho en
Argentina) en Pensamiento Jurdico (No. 8), Bogot: Facultad de Derecho (Universidad Nacional de
Colombia), 1998.
77
J. Habermas, La conexin constitutiva entre derecho y poltica en Op. Cit., pp. 200-218.
25

Por el carcter de la dimensin analtica anteriormente especificada, la filosofa

del derecho se ve precisada a considerar tales paradigmas, tanto jurdicos, como es su
prioridad, como polticos, por el rasgo de cooriginalidad anotado, con el fin de lograr la
reflexin transdisciplinaria requerida. En otras palabras, la consideracin integral de las
relacin legitimidad-validez-eficacia, en trminos intrasistmicos, intersistmicos y
suprasistmicos tiene que ser asumida a travs del anlisis crtico de las pticas con
que los diferentes paradigmas jurdico-polticos abordan la relacin en la perspectiva de
evidenciar la integridad de la problemtica.
7.3. La dimensin normativa.
La dimensin normativa, cuya funcin es evaluar las proyecciones explicativas
a partir de la formulacin de suposiciones fundamentales, se concreta en dos marcos
normativos iniciales: desde la teora jurdica encontramos unos modelos normativos de
decisin judicial que, segn la tipologa de Alexy 78 , seran el positivista-discresional, el
silogstico-deductivo, el realista-decisorio y el hermenutico-interpretativo. Desde la
filosofa poltica en modelos de democracia, donde se encuentran un modelo de
democracia liberal-burguesa, un modelo de democracia directa de corte comunitarista y
un modelo de democracia deliberativa, alternativo a los dos anteriores 79 .
Estos modelos constituyen marcos contrafcticos de decisin judicial y
democracia desde los cuales articular las dimensiones analtica y explicativas anteriores
en orden a plantear marcos normativos de solucin a problemas abordados desde los
diferentes paradigmas.
Pero en el marco del proceso de constitucionalizacin del derecho que se ha
dado en el ltimo cuarto de siglo, la filosofa del derecho tiene necesariamente que
articular estos dos modelos normativos en un tercer marco que indudablemente los
integra en un nivel ltimo del sistema jurdico, el ordenamiento poltico y el sistema
social: el de los modelos de adjudicacin constitucional 80 .
Habermas confronta dos modelos normativos de adjudicacin constitucional:
el liberal-burgus y su lectura de los derechos fundamentales en trminos de derechos
individuales; y el republicano y su lectura de los derechos fundamentales en trminos de
derechos de participacin. Habermas se identifica con el segundo pero rechaza la
etitizacin de la vida pblica que supone, optando por un tercer modelo, que engarza
tanto una teora de la sociedad (la teora de la accin comunicativa), un modelo de
decisin judicial deontolgico (decisiones justas para todos) frente al axiolgico
(decisiones buenas para algunos), un paradigma reflexivo del derecho y, finalmente un
modelo de democracia radical que propicia la deliberacin y participacin de la opinin
pblica y engarza ese poder comunicativo con el poder administrativo del estado 81 . La

78

Robert Alexy, Interpretacin jurdica y discurso racional en Teora del Discurso y Derechos
Humanos, Bogot: Universidad Externado, pp. 35-61.
79
Jrgen Habermas, Tres modelos normativos de democracia en La Inclusin del Otro, Barcelona: Paidos,
1999 (1996), pp. 231-246.
80
Gustavo Zagrebelsky, Los caracteres generales del derecho constitucional actual en El Derecho Dctil,
Madrid: Trotta, 1995, pp. 9-20.
81
Jrgen Habermas, Justicia y legislacin en Facticidad y Validez, Madrid: Trotta, 1998, pp. 311-361.
26

dimensin normativa de la filosofa del derecho se resuelve en los modelos de

adjudicacin constitucional 82 .
Conclusin.
La reconstruccin epistemolgica de la filosofa del derecho que aqu se ha
intentando plantear ha buscado poner de presente dos factores en lo que a ello
concierne. El primero de ellos, el desdibujamiento del estatuto epistemolgico
iusfilosofico que se da con el surgimiento y consolidacin de la teora jurdica a partir
del positivismo y que el paradigma autopoitico lleva a su mxima expresin, as como,
paradjicamente, lo hace el mismo Dworkin al confundir las temticas de las dos
disciplinas.
Y el segundo de ellos, la recuperacin de las nuevas reflexiones que sobre el
derecho se han venido haciendo en el ultimo cuarto del siglo XX, partiendo de Rawls y
terminado con Habermas, y mostrando en el intermedio los impulsos que en tal sentido
ya se prefiguraban en las teoras crticas del derecho y el pensamiento postsocialista por
repensar y recomponer transdisciplinariamente su estuto propio, pese a las conclusiones
aparentes de sus mismos planteamientos.
Pero la proyeccin epistemolgica de la filosofa del derecho tiene que satisfacer
las exigencias, no solo genticas, sino estructurales mnimas de una teora jurdica. Dos
rasgos estructurales de toda teora son la universalidad y la sistematicidad 83 . La
primera hace referencia a la posibilidad de ser utilizada en el anlisis de toda situacin,
de acuerdo a los principios y presupuestos fijados por la misma, teniendo en cuenta
diferencias y particularidades especficas. La segunda a criterios de orden, coherencia y
unidad que permitan su aplicacin y desarrollo sistemticos, de los que se puedan
derivar proyecciones prcticas concretas 84 .
Sin pretender entrar en disquisiciones puntuales, la teora en este caso, la que se
deriva de la reconstruccin del estatuto epistemolgico de la filosofa del derecho- debe
cumplir dos tipos de funciones: una funcin explicativa y una funcin heurstica, ambas
interdependientes y complementarias. La funcin explicativa posibilita la clasificacin
conceptual de las diferentes problemticas mientras que la funcin heurstica
proporciona marcos para la solucin de los problemas prcticos concretos.
Ambas funciones tienen que ser congruentes con el sistema de derecho positivo
(validez) y el contenido material de justicia del ordenamiento (legitimidad), de lo que
ltimas depende la estabilidad (eficacia) del sistema social 85 . El ncleo del
planteamiento terico se centra as en una trada de elementos fundamentales: los
principios o valoraciones, las reglas y las soluciones paradigmticas 86 .

82

Oscar Meja Quintana y Natalia Andrea Guzmn, La corte constitucional: entre la emancipacin social
y la eficacia sistmica en Pensamiento Jurdico (No.15), Bogot, D.C.: Facultad de Derecho, Ciencias
Polticas y Sociales (Universidad Nacional), 2002.
83
Ver, sobre todo, Claus-Wilhem Canaris, Funcin, Estructura y Falsacin de las Teoras Jurdicas,
Madrid: Civitas, 1995.
84
Consultar, igualmente, Valentin Petev, Metodologa y Ciencia Jurdica en el Umbral del Siglo XXI,
Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 11-35; pero tambin J.M. Mardones, Filosofa de
las Ciencias Humanas y Sociales, Barcelona: Anthropos, 1991, pp. 19-57.
85
Ver C.H. Canaris, Op.Cit., pp. 26-36.
86
Ibid., pp. 55 y ss.
27

Estas funciones y elementos que debe satisfacer y contener una teora son
fcilmente asimilables a la reconstruccin del estatuto epistemolgico de la filosofa del
derecho propuesta en este escrito. Su sola disposicin estructural cumple con las
caractersticas de universalidad y sistematicidad en cuanto de lo que se trata es, primero,
de sugerir una ordenacin universal desde donde interpretar las diferentes dimensiones
relacionadas con un campo jurdico determinado, sea cual sea la latitud y el contexto en
que se presente; y, segundo, de proponer una metodologa sistemtica que posibilite el
abordaje transdisciplinar de las diferentes problemticas que haran parte de su objeto de
estudio.
De manera anloga, las funciones explicativa y heurstica pueden asimilarse a
las diferentes dimensiones analtica, explicativa y normativa cuyo propsito es,
respectivamente, identificar problemas tpicos, indicar regulaciones alternativas y
formular suposiciones fundamentales, en la misma direccin que aquellas. Los
problemas, los paradigmas y los modelos, a su vez, constituiran los ncleos de la
teora al interior de cada dimensin, en la perspectiva de satisfacer los propsitos
correspondientes a cada una de ellas.
Este es, pues, el bosquejo de un nuevo estatuto epistemolgico de la filosofa del
derecho. Estatuto que se diferencia, por su abordaje transdisciplinario y suprasistmico,
de las aproximaciones monodisciplinarias de la filosofa poltica y moral, la teora del
derecho y la sociologa jurdica. Los estudios de punta del pensamiento social del
ltimo cuarto de siglo apuntan a una reconstruccin en tales trminos, en lo que puede
considerarse una reconfiguracin integral -como lleg a plantearlo Lukcs para la
ontologa, sin pretensiones tan amplias por supuesto- de la reflexin contempornea y a
la que este escrito ha querido apostarle:
"Ello significa que la ontologa se sobrepone, por as decir, a las ciencias
particulares a modo de ciencia bsica, pudiendo de este modo penetrar
tambin en los resquicios abiertos entre las diversas disciplinas y asumir una
funcin mediadora entre ella" 87 .

87

H. Holz, L Kofler, W. Abendrtoth, Conversaciones con Lukcs, Madrid: Alianza, 1971, p. 31.
28