4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Como la mayora de estos delitos, slo son reprimibles a ttulo de

dolo; conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente sabe que
est produciendo, importando, vendiendo o transformando insumos o
productos, con el propsito ulterior de destinarlos a la elaboracin de
drogas prohibidas.
Aparte del dolo, se identifica un plus de intencionalidad, abarcado por
un nimo de naturaleza trascendente, que debe ser verificado para la
delimitacin entre el injusto penal y la desobediencia administrativa,
conforme los indicios que puedan develarse en el curso de las
investigaciones.
CONDUCTAS AGRAVANTES
Art. 297.-La pena ser privativa de libertad no menor de quince ni mayor de
veinticinco aos; de ciento ochenta a trecientos sesenta y cinco das multa e
inhabilitacin conforme al Art. 36, inciso 1,2,3,4,5 y 8 cuando:
1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la funcin
pblica.
2. El agente tiene la profesin de educador o se desempee como tal en
cualquiera de los niveles de enseanza.
3. El agente es mdico, farmacutico, qumico, odontlogo o ejerce otra
profesin sanitaria.
4. El hecho es cometido en el interior o inmediaciones de un
establecimiento de enseanza, centro asistencial, de salud, recinto
deportivo, lugar de detencin o reclusin.
5. El agente vende drogas a menores de edad o los utiliza para la venta o
emplea a una persona inimputable.
6. El hecho es cometido por tres o ms personas o en calidad de
integrantes de una organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas o
que se dedique a la comercializacin de insumos para su elaboracin.

7. La droga a comercializarse o comercializada excede las

siguientes cantidades: veinte kilogramos de pasta bsica de
cocana, diez kilogramos de clorhidrato de cocana, cinco
kilogramos de ltex de opio o quinientos gramos de sus
derivados, y cien kilogramos de marihuana o dos kilogramos de
sus derivados.
La pena ser privativa de libertad no menor de veinticinco
ni mayor de treinta y cinco aos cuando el agente acta
como jefe, dirigente o cabecilla de una organizacin
dedicada al trfico ilcito de drogas o insumos para su
elaboracin.
Igual pena se aplicar al agente que se vale del trfico
ilcito de drogas para financiar actividades terroristas.

AGRAVANTES ESPECFICAS
a. Por la calidad del agente
La reaccin punitiva ha de ser modulada conforme a ciertas
caractersticas que presenta el agente al momento de la comisin
del hecho punible (fomrrs comissi delicti), en el sentido de graduar
la pena conforme a ciertos elementos que develen una imputacin
individual (Culpabilidad) de mayor intensidad. En tal entendido, la
doctrina siempre ha reconocido que el aprovechamiento de la
funcin pblica para perpetrar el injusto tpico, ha de ser
considerado como una circunstancia agravante, tal como se
desprende de los incisos 1), 2) y 3) del artculo 297 del CP.
Cuando el agente comete el hecho abusando del ejercicio de la
funcin pblica; la agravante radica debido a que la posicin en la
cual se encuentra es privilegiada, lo cual le facilitara para
cometer el delito; por otro lado, vulnera la confianza que le ha
sido confiada por parte del estado y la colectividad, toda vez que

teniendo el deber de prevenir, investigar y vigilar por la ejecucin

de las penas, utilizan el cargo para lucrar por medio de actos
propios del TlD. Estn comprendidos: miembros de la Polica
Nacional, Poder Judicial, Ministerio Pblico, Fuerzas Armadas,
Instituto Nacional de Establecimientos Penales, etc. Precisamente,
dichas personas que laboran en aquellas instituciones tener como
primordial funcin la prevencin de las conductas delictivas; lo
cual genera una mayor defraudacin de la ciudadana, por ende,
merecen un reproche de culpabilidad ms intenso.
Aparece como razonable la imposicin de una mayor pena para
quien, al haber traicionado la funcin para la cual estaba
investido, comete un delito de los que debera prevenir o
reprimir.
Pea CABRERA nos dice que esta agravante encuentra su
anteceden- te en el artculo 56 inc. b) del Decreto Ley N 22095.
Es as como a partir de este Decreto Ley se tiene una percepcin
superior del grado organizacional alcanzado de la produccin y el
comercio ilcito de drogas.
Cabe precisar tambin que la Convencin de Viena de 1988, en
su prembulo, reconoce que el trfico ilcito de drogas genera
considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que
permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir,
contaminar y corromper las estructuras de la Administracin
Pblica.
Por otro lado debemos indicar que la posicin en la que se
encuentra el funcionario y/o servidor pblico puede facilitar la
comisin del delito, despertando menos sospechas, y dificultando
de esta manera la investigacin, quedando muchas veces en la
impunidad.
El precepto legal in examine, compaginador de las circunstancias
agravantes y que ha sido modificado por la Ley N 28002 del 2003,
regula como una condicin para aplicar la agravante que el agente
tenga la condicin de autoridad pblica, es decir, la sancin est

dirigida a los sujetos que aprovechando sus cargos polticos y de la

confianza puesta en ellos por los electo- res, por afn de lucro o de
otra ndole, se dedican a actividades relacionadas con el TlD,
contraviniendo gravemente las funciones para las cuales han sido
elegidos

por

un

mandato

pblico,

as

tenemos

que

los

Congresistas, Alcaldes y Regidores tienen sus deberes sealados

en la Constitucin y la Ley Orgnica de las Municipalidades
respectivamente, por lo tanto se reprime las conductas que violan
estos deberes y recaen en actos delictivos de TlD.
Cuando el agente tiene la profesin de educador o se desempea
como tal en cualquiera de los niveles de enseanza.
La agravante radica en que teniendo el profesor la misin de educar,
prevenir y luchar para que sus educandos no se involucren en el
problema de las drogas, falta a ese compromiso con la sociedad y, por
el contrario, permite la venta de drogas o las ofrece por el nimo de
lucro. Como bien afirma el Maestro Pea CABRERA, el grado de
responsabilidad del agente se agrava por el hecho de tener la
relacin

profesor

alumno,

que

tiene

implicancias

no

slo

pedaggicas sino sociales; (...) es decir, el prevalimiento de la funcin

docente, que provoca una mayor alarma social, al constituir una
conducta

de mayor

estupefacientes

en

disvalor,

al traficar y/o comercializar

ambientes

donde

circulan

los

personales

especialmente vulnerables, generndose una vulneracin de entidad

considerable, al bien jurdico tutelado.
La agravante in comento tiene como antecesor directo el Acuerdo
Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrpicos de 1973, el
mismo que en su primer protocolo adicional (art. 3. inc. J) tipificaba
como circunstancia agravante especifica el hecho de que el agente
tenga la condicin de docente o educador de la niez o juventud.
Resulta importante destacar que para la adecuacin de esta
agravante no bastar que el sujeto activo sea educador, sino que el
comportamiento sea realizado en el ejercicio se su profesin.

son dos elementos a saber, que tienen que ser acreditados en todas
las agravantes in comento: primero, que al autor al momento de la
comisin delictiva ostente la cualidad de funcionario y/o servidor
pblico, y segundo, que el cargo pblico se haya constituido en la
plataforma facilitadora para la realizacin del hecho punible; v. gr., si
el efectivo de aduana se dedica en sus ratos libres al trfico de
estupefacientes prohibidos no da Iugar a la agravante en cuestin,
pero si aprovecha la funcin aduanera para hacerse de sustancias
psicotrpicas, de seguro estar incurso en la agravante.
Cuando el agente es mdico, farmacutico, qumico, odontlogo, o
ejerce profesin sanitaria. En ste acpite se hallan todos los sujetos
calificados de la salud, aquellos que laboran en los nosocomios,
hospitales, postas de salud u lugares anlogos, cuya actividad se
dirige al tratamiento, curacin de enfermedades de pacientes,
mediante procedimientos teraputicos. Esta agravante tiene como
antecedente

inmediato

el

artculo

55-A

inc.

4)

Del

Decreto

Legislativo N 122.
La agravante se constituye como tal cuando el agente viola el
juramento hipocrtico de ejercer la profesin con honor, dignidad
por el bien de la humanidad, de defender la vida humana como
propsito esencial de la profesin, contraviene en consecuencia el
cdigo de tica mdica incumpliendo el deber de cuidado de la salud
fsica o mental de los ciudadanos, para promover, favorecer o facilitar
el consumo ilegal de drogas txicas, mediante actos de trfico ilcito
de drogas. En este caso, toma lugar la vulneracin de especiales
deberes de funcin, por quienes se supone deben tutelar la salud
de los ciudadanos y de alertar a sus pacientes de las consecuencias
perjudiciales del consumo habitual de drogas; quienes por el cargo
que des- empean, tienen la posibilidad de acceder con mayor
facilidad a cierta clase de estupefacientes.
Lgicamente, debe tratarse de drogas ilcitas, no aquellas que tiene la
facultad de prescribir a sus pacientes, nos referimos a toda clase de
medicinas, antibiticos, sueros, propios de la prctica de los galenos.

Otra incidencia punitiva puede generarse cuando el mdico y/o

farmacutico

otro

profesional

receta,

de

forma

indebida,

medicamentos o estupefacientes que contienen droga txica, al

configurarse la figura delictiva del artculo 300 del CP. Importa
conductas

de

trfico

y/o

comercializacin

de

estupefacientes

prohibidos, que ha de realizar de forma clandestina.

Cuando el agente acta como jefe, dirigente o cabecilla de un
organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas o insumos para su
elaboracin. El fundamento de esta agravante estriba en que existen
mayores probabilidades para que se perpetre el delito, toda vez que
una organizacin implica una cierta jerarqua y disciplina al momento
de ejecutar el delito; de forma ms especfica, la severidad de la
penalidad se justifica en cuanto a la posicin que asume el autor en
el marco de la estructura criminal, en el sentido, que al ostentar una
posicin de dominio tiene tambin el dominio de la organizacin, al
ser quien desde atrs dirige, planifica y decide los actos constitutivos
de ilicitud penal.
En efecto, no puede develar igual responsabilidad penal aquel que
slo se dedica a ejecutar las rdenes que se imparten desde la cpula
de la organizacin delictiva de quien las imparte.
La agravante est encaminada a sancionar con una mayor penalidad
a

los miembros

que dirigen

las organizaciones

dedicadas

al

narcotrfico y tambin a aquellos de mando intermedio, que son los

que mandan grupos encargados de las diferentes etapas por las
cuales atraviesa la produccin de la cocana y su comercializacin.
Otra posibilidad de la presente agravante consiste en que el hecho
es cometido por tres o ms personas o en calidad de integrante de
una organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas o que se
dedique a la comercializacin de insumos para su elaboracin.
El primer supuesto hace alusin nicamente a la pluralidad
subjetiva, en el entendido que la mayor peligrosidad que encierra la
comisin del hecho punible, radica en la posibilidad de generar un
estado disvalioso de mayor alarma social; de recibo, cuando los

individuos actan en grupo, son susceptibles de manifestar una

conduccin

inclinada

la

vulneracin

de

bienes

jurdicos

fundamentales.
Debe indicarse, entonces que el inciso 6) del artculo 297 del CP,
comprende en su redaccin normativa dos supuestos de agravacin,
cuando a la letra se dice lo siguiente: El hecho es cometido por tres o
ms personas o en calidad de integrante de una organizacin
dedicada al trfico ilcito de drogas o de insumos qumicos o
productos para la elaboracin ilcita de drogas".
El primer supuesto hace alusin nicamente a la pluralidad
subjetiva, en el entendido que la mayor peligrosidad que encierra la
comisin del hecho punible, radica en la posibilidad de generar un
estado antijurdico de mayor alarma social; de recibo, cuando los
individuos actan en grupo, son susceptibles de manifestar una
conduccin inclinada a la vulneracin de los bienes jurdicos
fundamentales. Siendo as, se manifiesta una exigencia de naturaleza
subjetiva, de que el agente acte delictivamente, sabiendo que esta
participando en un codominio funcional del hecho, de concurrir tres
o

ms

personas.

No

pudiendo

descartarse

una

coautora

concomitante, siempre que conozca de la intervencin del resto de

autores. Tiene que haber, entonces, una conexin criminal, una
convergencia de voluntades, que de forma rayana en la seguridad,
implique que los sujetos estn actuando de forma concertada, de no
ser as, se pierde la conexividad que ha de identificar esta clase de
conductas. Debindose destacar, que cada uno de los participantes
debe realizar un acto encuadrable y ajustable en los trminos de la
redaccin normativa, en el sentido, de formar parte en la ejecucin
tpica; si es que ello no se acredita, la conducta ha de quedar impune;
as tambin ha de ser negada la concurrencia de esta hiptesis de
agravacin, cuando en el terreno estrictamente procesal, slo se tiene
evidencias y medios de prueba con respecto a dos agentes, sien- do
el tercero un desconocido, una persona no habida o inexistente, se
cae la argumentacin fctica y jurdica por este supuesto del injusto.

Se aprecia, por tanto, que el legislador castiga con una pena ms

severa,

aquellos

hechos

delictivos

que

son

perpetrados

bajo

circunstancias que denotan una mayor peligrosidad del injusto tpico;

es as, que procede a catalogar como
circunstancia agravante, cuando se advierte la concurrencia de una
pluralidad de agentes, tal como se devela en varias de las figuras
agravantes, previstas en la codificacin punitiva as como la
pertenencia del agente a una organizacin delictiva encaminada a
cometer delitos de tal naturaleza*. Es as, que resulta necesario delimitar
correctamente la configuracin de dicha circunstancia de agravacin,
conforme al principio de estricta legalidad y la proporcionalidad que debe
guardar la sancin punitiva, conforme al contenido material del
injusto; donde la conjuncin de personas en la comisin del hecho
punible, no puede ser verifica- da nicamente desde un plano
objetivo, en cuanto a constatar que fueron tres los individuos que se
vieron involucrados en la comercializacin de sustancias prohibidas
(drogas), pues a ello debe agregarse un factor y/o componente subjetivo,
de que concurra una concertacin criminal entre todos los intervinientes,
quienes no necesariamente han de ser todo coautores, pues uno de
ellos puede estar actuando a ttulo de cmplice primario siempre y
cuando acte en la etapa ejecutiva del delito -; y, dicha condicin
subjetiva, estar verificada cuando se ad- vierta que cada uno de los
agentes conozca de antemano la participacin delictiva de los otros
agentes; es de esta manera, que puede tomar lugar la agravante en
cuestin, en cuanto a la agrupacin de personas que se encamina
delinquir, en concierto criminal, en base a una relacin de corte
horizontal y no vertical, pues en este ltimo caso se estara al frente
de una organizacin delictiva y no el caso que nos ocupa.
Como expone Prado Saldarriaga, la pluralidad de agentes exige, (. . .),
una intervencin conjunta en la realizacin de cualquiera de las
hiptesis tpicas que se proponen en el artculo 296

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N 3-2005/CJ-116, sobre los

elementos de configuracin -de dicha circunstancia de agravacin-, ha
indicado lo siguiente: a) La sola existencia o concurrencia, sin ms,
de una pluralidad de agentes (tres o ms) en la comisin del delito de
trfico ilcito de drogas no tipifica la circunstancia agravante del artculo
297.6 del Cdigo Penal, pues tal consideracin violara el principio de
proscripcin de la responsabilidad objetiva (artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal). b) La simple ejecucin del delito, sin que
exista concierto entre por lo menos tres participantes, no es suficiente
para concretar la circunstancia agravante antes citada. Es imperativo el
conocimiento por parte de cada participante de la intervencin de por
lo menos tres personas en la comisin del delito. Es decir, la existencia e
intervencin de tres o ms agentes en el trfico ilcito de drogas debi
ser para el agente, por lo menos, conocida y contar con ella para su
comisin, para que su conducta delictiva pueda ser sub- sumida en el
citado inciso 6) del artculo 297del Cdigo Penal. c) Es entonces el
conocimiento, segn las pautas ya descritas, un elemento esencial
que debe estar presente y ser ponderado por el rgano jurisdiccional.
Si quien participa en el hecho, como parte de un plan determinado,
no

conoce

que

en

el

mismo

intervienen

-o

necesariamente

intervendrn- por lo menos tres personas, incluida l, no ser posible ser

castigado por dicha agravante. d) La decisin conjunta o comn del
hecho en sus rasgos esenciales de por lo menos tres personas, sin
perjuicio de su concreta actuacin material, es esencial para poder
vincular funcionalmente los distintos aportes al delito en orden a la
agravante en mencin. Al no presentarse tal decisin, que exige el
conocimiento de la intervencin de por lo menos otras dos personas,
no ser posible calificar el hecho, para la persona concernida, en el
inciso 6) del artculo 297 del Cdigo Penal.

Punto importante es la delimitacin de este supuesto del injusto agravado con el denominado correo de la droga (burrier), quien se
encarga del transporte de la droga, conforme el anlisis plasmado en
el artculo 296 del CP; as tambin en lo que respecta a la exigencia
de naturaleza subjetiva, de que el agente acte delictivamente,
sabiendo que est participando en un condominio funcional del
hecho, de concurrir tres o ms personas. No pudiendo descartarse
una coautora concomitante, siempre que conozca de la intervencin
del resto de autores.
As, en la ejecutoria recada en el RN N 988-2004-Tacna, se ha puesto de relieve lo siguiente: Est probada la intervencin en el
Complejo Santa Rosa Tacna de ms de tres personas en una
concreta actividad delictiva de transporte de drogas con destino a
C/li/e,

tal como a[arece

en el acta de registro vehicular e

incautacin, del acta de pesaje y descarte de droga y de la pericia

qumica

realizada,

resultando

de

aplicacin

la

circunstancia

agravante o cualificante prevista en el inciso seis del artculo 297 del

Cdigo Penal.
Al respecto, las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia, en el
Acuerdo Plenario N 3-2005/CJ-116 de fecha 30 de septiembre del
2005, han dejado sentado en el Fundamento 7 lo siguiente:
La sola existencia o concurrencia, sin ms, de una pluralidad de
agentes (tres o ms) en la comisin del delito de trfico ilcito de
drogas no tipifica la circunstancia agravante del artculo 297 del
Cdigo

Penal,

pues

tal

consideracin

violara

el

principio

de

proscripcin de la responsabilidad objetiva (artculo VII del Ttulo

Preliminar del Cdigo Penal).
la simple ejecucin del delito, sin que exista concierto entre por lo
me- nos tres participantes, no es suficiente para concretar la
circunstancia agravante antes citada. Es imperativo el conocimiento
por parte de cada participante de la intervencin de por los menos
tres personas en la comisin del delito. Es decir, la existencia e

intervencin de tres o ms agentes en el trfico ilcito de drogas

debi ser para el agente, por lo menos, conocida y contar con ella
para su comisin, para que su conducta delictiva pueda ser
subsumida en el citado inciso 6) del artculo 297 del Cdigo Penal.
Es entonces el conocimiento, segn las pautas ya descritas, un
elemento esencial que debe estar presente y ser un ponderado por
el rgano jurisdiccional. Si quien participa en el hecho, como parte de
un plan determinado, no conoce que en el mismo intervienen - o
necesariamente intervendrn- por lo menos tres personas, incluida l
no ser posible ser castigado por dicha agravante.
La decisin conjunta o comn del hecho en sus rasgos esenciales de
por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuacin
material, es esencial para poder vincular funcionalmente los distintos
aportes al delito en orden a la agravante en mencin. Al no
presentarse tal decisin, que exige el conocimiento de la intervencin
de por lo menos otras dos personas, no ser posible calificar el hecho,
para la persona concernida, en el inciso 69 del artculo 297 del
Cdigo Penal.
El segundo supuesto toma lugar cuando el agente acta como
miembro de una organizacin delictiva dedicada al TlD o que se
dedique a la comercializacin de insumos para su elaboracin. La
extensin fctica de esta hiptesis corrobora nuestro criterio - antes
esbozado- , de que las agravantes cubren todo el espectro de
tipificacin penal propuesto en los artculos 296, 296-A y 296-B.
La agravante in examine ha de presentarse con mucha generalidad
en la realidad social; al existir una serie de mafias, de Crteles,
dedicadas al TlD. Estamos hablando de estructuras criminales,
claramente cohesionadas por sus estructuras jerrquicas, por la
divisin de funciones de sus integrantes, de sus nexos corruptores,
etc., que no hace advertir la aparicin de una Criminalidad
Organizada

Punto importante a saber, es que el agente debe actuar como

integrante de una organizacin delictiva dedicada al TlD, al momento
de la perpetracin del injusto tpico (tempus comissi delcti), por lo
que aquellos de forma circunstancial colaboran con la organizacin
para la comisin de los actos de disvalor jurdico-penal, al estar fuera
del aparato criminal, no pueden ser penalizados segn esta agravante.
As tampoco, aquel que habiendo pertenecido a una organizacin
delictiva, al haberla abandonado, acta por su propia cuenta y riesgo.
En la ejecutoria recada en el Exp. N 277-2002-Cono Norte, se dice al
respecto lo siguiente: Tipificndose el delito imputado a los
encausados en el artculo 297 del Cdigo Penal, que constituye la
norma penal agravada dirigida a reprimir a los organismos criminales
de alcances nacional e internacional en los que existe concierto de
voluntades, tanto para el acopio, traslado y comercio nacional e
internacional de la droga, que en tal virtud la proporcin de la pena
debe basarse en lo previsto en la norma penal precitada y en el
criterio del juzgador al que no debe escapar tener conciencia que en
el tipo penal a reprimir es menester tener presente de manera
fundamental, que el dao perpetrado atenta contra el bien jurdico,
cuyo bien tutelado es la salud pblica, asimismo, es del caso advertir
que

nos

encontramos

ante

una

delincuencia

organizada

de

gravsimas consecuencias sociales, que los Estados tratan de resolver

mediante penas drsticas, penalizando severamente la elaboracin
de droga, su distribucin y tenencia ilcita, que las circunstancias
agravantes especficas, que ya integran tipos independientes cuando
se adicionan al tipo bsico son construidos en base a una mayor
culpabilidad

)/

antijuridicidad,

puesto

que

no

se

trata

de

circunstancias generales previstas en el artculo 46 del Cdigo Penal,

sino de verdaderas situaciones agravantes del Trfico ilcito de drogas
y que conforman el supuesto de hecho facti species, al cual
ellegislador le ha aadido una penalidad ms grave
La distincin de este supuesto con el anterior, ha de verse que en el
primero el agente acta en comparsa con otros agentes, ms en el

presente caso, el autor no slo se encuentra cubierto por la

pluralidad de sus acompaantes delictivos, sino que cuenta con el
escudo y coraza que le brinda la organizacin delictiva.
Cmo hemos de distinguir esta hiptesis con la figura delictiva
con- tenida en el artculo 317 del CP (Asociacin para delinquir)? En
que en

esta ltima, los miembros

de la

organizacin

estn

involucrados en la comisin de diversos delitos, que vulneran o ponen

en peligro distintos bienes jurdicos.

Por el lugar de la comisin del delito

No slo la cualidad funcional del autor puede provocar una reaccin
jurdico-penal de mayor severidad, sino tambin la localizacin
donde toma lugar el injusto tpico, es decir, el trfico, posesin y/o
comercializacin del TID. Considerando el legislador que esta clase
de actividades ilcitas, muchas veces en su proceder, vislumbran una
amenaza para aquellos que circunstancialmente se encuentran en el
lugar del negocio ilcito.
Es de verse que las transacciones de droga prohibida involucran a
individuos sumamente peligrosos, que en ocasiones hacen uso de
armas u otros instrumentos peligrosos, colocando en riesgo la vida
y/o salud de personas inocentes. Claro est, que si se producen
resultados daosos para dichos bienes jurdicos, habr de apreciarse
un Concurso delictivo con los tipos penales de Asesinato y Lesiones.
Seala el precepto, que el hecho es cometido en el interior o en las
inmediaciones
asistencial,

de

un

establecimiento

de

enseanza,

centro

de salud, recinto deportivo, lugar de detencin o

reclusin
El antecedente de esta agravante lo encontramos en la Ley N 22095,
en su artculo 57 d), el mismo que daba un trato agravado cuando el
delito de trfico ilcito de drogas, especficamente los actos de

comercio se realizaban en centros educativos, asistenciales o centros

de readaptacin social.
El comportamiento de mayor disvalor puede efectuarse tanto en el
interior del centro escolar, de salud o recinto deportivo as, como en
sus inmediaciones, es decir, en sus cercanas.
La agravante radica en que justamente se efectan en lugares en que la
confianza

de

los

padres

de

la

sociedad

permite

la

mayor

concurrencia de nios, jvenes, aficionados al deporte, inducindoles al

consumo o trfico ilcito de drogas, corrompiendo muchas veces a las
autoridades para lograr sus objetivos. Importa

la

circulacin de

estupefacientes y materias prohibidas en ambientes con personas en

estado de vulnerabilidad, al no haber madurado su personalidad de
forma suficiente, son muy susceptibles de caer en el vicio del consumo
de droga. Vaya que esto sucede en la realidad escolar, donde muchos
alumnos en vez de estudiar se dedican al consumo de sustancias
prohibidas, al alcohol y al tabaco, provocando graves estragos no solo a
su salud, sino tambin a su desarrollo personal.
De todas maneras, valga precisar que la agravante se dar por
acreditada, siempre y cuando las circunstancias de cmo se comete
el hecho punible cumpla con las condiciones de poder propiciar
efectos perjudiciales de magnitud. En consecuencia, seala Tazza, no
es solo una circunstancia calificante por el lugar de comisin, sino que
tambin resulta necesario evaluar conjuntamente con aquellas
condiciones temporales y circunstanciales que lo tomen apto para la
funcin que naturalmente los mismos representan
Dicho lo anterior, habr de ser negada la agravante, cuando el comercio
de droga prohibida se realiza en las inmediaciones de un centro escolar,
cuyos alum- nos estn de vacaciones o que ha sido clausurado por la
autoridad municipal.
Por la misma razn constituye un agravante realizar tales actos en los
centros penitenciarios, puesto que estorba su finalidad, impidiendo la
rehabilitacin de los internos, y adems tambin se promueve el

negocio de la venta de sustancias estupefacientes, para lo cual

tienden a comprometer a toda una red de autoridades y personas.
Se supone que los establecimientos penitenciarios constituyen
centros de terapia conductiva, de rehabilitacin social, donde los
internos

han

de

ejercer

una

serie

de

actividades

(laborales,

educativas, de terapia social, etc.), que les permita recomponer su

conduccin de vida en sociedad. No obstante, nuestros centros
reclusorios demuestran una realidad completamente distinta, al
instituirse en focos de criminalidad y de corrupcin institucionalizada,
donde el alcohol, el tabaco y toda clase de estupefacientes ilegales
son comercializados con toda impunidad. Y si dicha distribucin,
comercio, venta es efectuada por un detenido, por un recluso toma
lugar la agravante en estudio; si el autor es un agente administrativo
del INPE, consideramos que la tipificacin ha de tomar lugar en base
al supuesto anterior, pues lo que se manifiesta en mayor relieve es el
abuso

de

la

funcin

pblica',

siempre

que

se

advierta

el

prevaIimiento. Si el agente nicamente coadyuva a los actos de

trfico ilcito de droga, que comete el penado, ser pasible de
responsabilidad penal a ttulo de complicidad primaria.
En la ejecutoria recada en el Exp. N 2760-2001-Lima, se tiene lo
siguiente: El hecho de tratar de difundir droga al interior de un
establecimiento penitenciario

debe considerarse como agravante,

teniendo en cuenta el peligro abstracto de difusin dentro de un medio

tan proclive

como el

constituido

por la poblacin penitenciara,

atentando justamente contra los fines de la pena"

Los nosocomios, hospitales as como centros de rehabilitacin
teraputicos y centros de salud mental, tambin advierten las
caractersticas antes anotadas, donde los pacientes o internos
cuentan con una capacidad psicofsica limitada, muy proclives de caer
en el consumo de drogas prohibidas.
Por la calidad de la vctima

El mayor disvalor de la accin adquiere plasmacin, mediando las

modalidades delictivas que emplea el agente para poder perpetrar el
hecho punible, aquellos medios que sirven para la facilitacin de la
realizacin tpica que supone, a su vez, escasa posibilidad de ser
detectado por las agencias de persecucin penal; de forma que se
coloca en un estado de mayor riesgo al bien jurdico tutelado.
Bajo esta hiptesis, el agente vende drogas a menores de edad o los
utiliza para la venta o emplea a una persona inimputable
Se penaliza esta conducta cuando el agente emplea a menores para
sacar

ventaja

del

incompleto

desarrollo

de

sus

facultades

psicolgicas, lo cual le impide comprender las consecuencias de la

accin injusta que lleva a cabo, lo que actualmente se conoce como
capacidad

penal

(atribuilidad

de

responsabilidad

penal

imputabilidad).
Qu

duda

cabe,

inescrupulosos,

que

adquiere

la

actuacin

una

mayor

ilcita

de

estos

desvaloracin

agentes

cuando

se

instrumentaliza a personas que, por su particular condicin gensica,

se encuentran en un estado de vulnerabilidad, que precisamente es
aprovechado por el autor, para captar a menores de edad o
inimputables, para poder ejecutar su propsito delictivo: la venta,
comercializacin, trfico de estupefacientes prohibidos. O, cuando los
destinatarios de la droga, son impberes, individuos que por no haber
alcanza- do un discernimiento suficiente, no estn en capacidad de
tomar una decisin conforme a un sentido racional de las cosas; no
pueden medir la magnitud de las consecuencias gravosas que puede
originar el consumo de sustancias prohibidas. As, el combate contra
la drogadiccin de menores y adolescentes, como tarea esencial de la
poltica social y criminal del Estado.
El antecedente de esta agravante lo encontramos en la Ley N 22095,
en su artculo 57 inc. c); de igual forma, el Decreto Legislativo N 122
en su artculo 55-A inc. 6), prescriba la pena de internamiento o
penitenciara no menor de 15 aos, cuando el delincuente se valiese
para la comisin del delito de persona inimputable.

Razones de poltica criminal y adecuacin de la justicia social, han

impulsado al legislador a sancionar con mayor severidad los castigos
impuestos a los comportamientos que atentan contra la indemnidad
de aquellos que carecen de la capacidad para auto determinar sus
conductas y decisiones
La agravacin de dichas conductas encuentra su apoyo en la realidad
social que demuestra un preocupante incremento del mercado
relacionado con el trfico de drogas entre los jvenes de las ltimas
dcadas. Como observa Lorenzo Salgado, la enorme difusin que el
fenmeno de las drogas ha adquirido en nuestros das, se manifiesta
particularmente acusada en los jvenes. De un mercado reservado a
una minora de individuos adultos, se ha pasado a buscar entre la
juventud a los principales consumidores. Este incremento en el
consumo de drogas no puede explicarse acudiendo simplemente a
parmetros psicolgicos o psiquitricos, insuficientes por s mismos,
para dar una interpretacin del fenmeno en general
Cuando el agente se vale de personas inimputables, es decir, de
aquellas que les falta conciencia y voluntad en los actos que realizan,
entendiendo dentro de stos a los inimputables absolutos y relativos.
Es decir, a las personas que padecen enfermedades mentales u otros
casos de inimputabilidad, como por ejemplo cuando el sujeto sufre de
alteraciones

en

la

percepcin,

de

tal

manera

que

afectan

severamente su concepto de la realidad, de la percepcin de las

cosas, impidindole comprender el carcter delictivo de su acto.
En la ejecutoria recada en el RN N 1351-2001-Lambayeque, se
seala, que: Esta figura agravada exige para su tipificacin que el
agente se valga o utilice para la comisin del delito de trfico ilcito
de drogas a menores de edad o a cualquier persona inimputable, esto
es, que el sujeto activo comete el de- lito por mediacin de personas
que carecen de capacidad de entendimiento, autocontrol y voluntad
La modalidad agravante in examine nos trae a colacin una forma
singular de autora, es decir, de Autora Mediata, en tanto el
dominio de la voluntad del hombre de adelante, del impber o

enajenado mental, la asume el hombre de atrs, quien emplea al

autor inmediato para la consecucin de sus fines ilcitos. La persona
del instrumento, al no haber madurado en su aspecto volitivo y
cognoscitivo, se constituye en una pieza fcil que encaja en el
engranaje criminal, y que le facilita al autor la comisin de los
punibles vinculados al TID. Siendo as, al tener del dominio del curso
tpico, la persona de atrs, el autor de los delitos propuestos en los
artculos 296 y sus derivados, slo l ha de ser pasible de una
sancin punitiva, pues los menores o enajenados actan en el marco
de un estado de inimputabilidad, por lo que estn exentos de
responsabilidad penal.
De todos modos, cabe distinguir la persona de un nio de 10 aos de
edad, con un adolescente de 17 aos, pues este ltimo ya cuenta
con una cierta madurez que le permite en realidad saber de las
consecuencias de involucrarse en conductas, como las contenidas en
la codificacin penal. No obstante, el legislador ha seguido con una
especie de presuncin de iuris tamtun, en lo que respecta al estado
de inimputabilidad del adolescente, tal como se desprende del inc.
2) del artculo 20 del CP.
Nuestra observacin es ms de ndole criminolgica que en puridad
dogmtica, pues nos mostramos en contra de aquellas proyecciones
legislativas que apuntan a rebajar la calidad de imputable a efectos
penales, ms por motivos penitenciarios que doctrinarios. Resulta una
constatacin emprica inobjetable, que son los adolescentes los ms
susceptibles de rehabilitarse socialmente, de no volver a delinquir de
cara a futuro.
Por la finalidad
El agente se vale del trfico ilcito de drogas para financiar
actividades terroristas, como se detalla en el ltimo prrafo del
artculo 297 del CP.

La represin se refiere concretamente a las que se valen del trfico de

drogas para financiacin de actividades subversivas o terroristas. El
agente es miembro de una organizacin terrorista que utiliza el
narcotrfico para autofinanciarse, esta figura es diferente a los actos
de colaboracin, que puede ser efectuada por agentes extraos a la
organizacin terrorista, siendo que en este caso slo colabora u
ofrece ayuda.
Cabe precisar que la Convencin de Viena de 1988 consideraba ya
esta forma de asociacin delictiva.
Sostuvimos en las lneas introductorias de la capitulacin, que la
criminalidad dedicada al TID tiende un puente asociativo con las
organizaciones

subversivas,

amn

de

que

estas

estructuras

criminales les proporcionen seguridad en los lugares donde se

produce el acopio de la droga, donde se encuentran instalados los
laboratorios procesadores de droga y as, tambin donde se han
construido

clandestinamente

aeropuertos.

cambio,

las

organizaciones terroristas reciben ayuda financiera, econmica que

les permite agenciarse de un capital suficiente para poder adquirir
armas, municiones y otros elementos logsticos y, as poder ejecutar
sus atentados delictivos en el pas.
De ah que se forme una especie de alianza entre ambas estructuras
delictivas, colocando a la poblacin en un estado de zozobra, de
pnico colectivo; pues los grupos senderistas realizan actos de suma
gravedad, sangrientos, al lesionar los bienes jurdicos fundamentales,
que en rigor constituyen la cspide piramidal de todo el ordenamiento
jurdico.
Conforme lo dicho, la realizacin de actos de financiacin a estas
organizaciones delictivas exterioriza un acto de alto nivel de
antijuridicidad, dotado de un gran reproche jurdico y social, que a
consideracin del legislador ha de conllevar una pena de ms
intensidad en su ncleo ejecutor.
Aspecto importante a destacar, es que el agente de esta agravante,
no puede ser, a su vez, considerado miembro de la organizacin

subversiva; no puede ser penado por dos tipificaciones penales por el

mismo hecho, so pena de vulnerar el principio del non bis idem, a
menos que la financiacin provenga de otro tipo de actividades y el
autor sea en realidad un integrante del grupo criminal, de manera
que su conducta se adecuara al inc. f) del artculo 4 del DL N 25475
(delitos de Terrorismo).
Por el criterio cuantitativo del objeto material
El legislador, al momento de construir las circunstancias agravantes,
se

ha

inclinado

tambin

por

un

criterio

eminentemente

cuantificador del objeto material del delito, habindose configurado

el siguiente comportamiento en el inc. 7) del artculo 297 del CP: La
droga a comercializarse o comercializada excede las siguientes
cantidades: veinte kilogramos de pasta bsica de cocana, diez
kilogramos de clorhidrato de cocana, cinco kilogramos de ltex de
opio o quinientos gramos de sus derivados, y cien kilogramos de
marihuana o dos kilogramos de sus derivados o quince gramos de
xtasis,

conteniendo

Metilendioximetanfetamina-

Metilendioxianfetamina
MDMA,

Metanfetamina

MDA,
sustancias

anlogas
Por lo dicho, la acreditacin de la presente hiptesis requiere de su
pe- saje, es decir, que el objeto material incautado, exceda los
volmenes regulados en la redaccin normativa del presente inciso.
La mayor gravedad

ha de situarla

comercializacin

trfico

y/o

de

una

en el hecho de que la
cantidad

significativa

de

estupefacientes prohibidos tiene una mayor dosis de peligrosidad

para el bien jurdico, que se pretende tutelar en la presente titulacin
del corpus punitivo, esto es, la salud pblica.

MICRO COMERCIALIZACIN O MICROPRODUCCIN

Art. 298.- Loprsa ser privetive dc libertad no turner & tres ni rnayar

dr si:te eiios'y di: cii::nto achcnte a fuesen:ntos sesenta dtas-multa

cuando.-

La pena srr privativa dc libertad no mcnar dc se is aios ni mizyor dc

diez aires] de trescientos sc5cnta a setecientos dtas-multa cuando rt
agente ejecute el delito en lois circunstancias[Previstas en los incisos
2 3, 4, 5 o d th:l artculo 297 del digo Prnal.

ALCANCES PRELIMINARES
El legislador ha pretendido ser muy detalloso en el marco de las
construcciones tpicas que se han sistematizado en torno a aquellos
injustos vinculados al Trfico Ilcito de drogas; en tal sentido, ha
propuesto la tipificacin de una serie de conductas, que por su
estrecha vinculacin normativa pudieron ser comprendidas de forma
unificada.
La criminalidad dedicada al TID cuenta como manifestacin de mayor
disvalor, aquella que toma lugar a travs de las organizaciones
delictivas de mayor envergadura; nos referimos a los denominados
Crteles

de

la

Droga,

constituyendo

mafias

de

alcance

internacional. Dichas estructuras criminales comercializan ingentes

cantidades, volmenes de estupefacientes prohibidos, en algunas

oportunidades son toneladas de clorhidrato de cocana que ingresan

al mercado de los consumidores, colocando en grave riesgo la salud
pblica de varios pases. Mxime, al perpetrar el delito conjuntamente

con

otras

conductas

que

afectan

bienes

jurdicos

fundamentales. Es ante estas conductas disvaliosas que el Derecho

penal ha de descargar con toda energa su fuerza sancionadora y
disuasoria, tal como hemos tenido la oportunidad de sealar en el
examen de los artculos: 296 y 297 del CP.
No siempre estaremos frente a una organizacin delictiva dedicada
al TID, pues aparecen tambin en escena los abastecedores por
menudeo, quienes comercializan

la droga prohibida en menor

cantidad, tomando la denominacin de Micro-Comercializadores.

Son quienes circulan los estupefacientes y sustancias psicotrpicas,
directamente

los

consumidores;

siendo

que

los

grandes

comercializadores de droga no colocan el objeto de forma directa al

mercado,

sino

que

se

valen

de

intermediarios,

de

terceros

proveedores, que a su vez forman parte de todo este circuito

delictivo.
Puede, entonces, presentarse dos hiptesis: primero, que el microcomercializador trafique de forma directa, adquiriendo la droga de las
corporaciones criminales y, segundo, ser un proveedor de los Crteles
de la droga, ms sin pertenecer a aquella, pues de ser as, habra de
ser penalizada su conducta conforme al artculo 297 del CP.
Dicho lo anterior, podemos decir que en nuestro mbito social, ms
que organizaciones delictivas existen muchas personas que se
agencian de dinero, mediando la actividad comercializadora de
drogas ilcitas en proporciones no voluminosas, tal como puede
advertirse con los continuos operativos policiales que se registran en
las urbes y zonas rurales del pas.
Cuando hablamos de un proveedor de droga, que circula el objeto
material en cantidades menores, en no pocas oportunidades revelar,
a su vez, un estado de drogadiccin; quiere decir, que es en

simultneo un microcomercializador y una persona

drogodependiente, sometido a un estado, psquico y orgnico,
que no le permite actuar con plena libertad. Es decir, por medio de la
venta de la droga al menudeo, est en condiciones de sufragar los
gastos que le generan su estado de drogadiccin.
Ante las personas mencionadas, el Derecho penal no puede actuar de
forma automtica, desprovisto de cualquier valoracin que de forma
racional permita articular una respuesta adecuada conforme a los
fines constitucionales del instrumento punitivo; la imposicin de una
pena a estos sujetos, no resulta la respuesta idnea. Constituyen
individuos semiimputables, o dgase imputables relativos, que
segn el Sistema Vicarial que rige nuestro corpus punitivo, ha de ser
pasibles primero de una Medida de Seguridad, de la internacin a un
centro hospitalario especializado y, luego de ello, slo de ser
necesario, su ingreso a un establecimiento penitenciario, conforme
se desprende del artculo 77 del CP
En la doctrina espaola, siguiendo la reciente doctrina de la Sala
Segunda del TS en cuanto al tratamiento jurdico-penal aplicable a
esta clase de delincuentes, correspondera estimar en algunas
hiptesis, previa constancia de concurrencia en l del sndrome de
abstinencia,

segn

reiterada

jurisprudencia,

en

atencin

lgicamente a la intensidad de la alteracin sufrida en sus facultades

cognoscitivas y volitivas
TIPICIDAD OBJETIVA
Sujeto activo
La descripcin tpica del artculo 298 del CP determina que el hecho
punible puede ser cometido por cualquier persona, no resulta
necesario que el agente cuente con una cualidad funcional especfica,
al tratarse de un tipo
Penal comn.

Si

en

el

articulado

anterior

hemos

hecho

referencia

las

organizaciones delictivas, debemos inferir que sus miembros no

pueden ser penalizados por este delito, al estar involucrados con la
comercializacin de ingentes cantidades de droga. Empero, s podra
agravarse la conducta, si es que concurren tres o ms personas, con
arreglo al ltimo prrafo del artculo 298 del CP.
No puede descartarse un posible concurso delictivo con las figuras
tpicas recogidas en los artculos 296-A y 296-B del CP.
Puede darse el caso de

un agente

adicto

las sustancias

psicotrpicas, lo que en principio no lo exime de responsabilidad

penal; sin embargo, la reaccin punitiva podra ser una Medida de
Seguridad y no una pena.
En la ejecutoria recada en el Exp. N 5754-98, se dice que: La
responsabilidad penal del encausado fluya del acta de incautacin,
aun cuando se neg a firmara, as como del acta de pericia qumica
ya mencionada, declaracin policial prestada en presencia del
representante del Ministerio Pblico, en la cual admite comercializar
droga en la modalidad de pasero, esto es, sien- do nexo con otro
micro comercializador, corroborada con la instructiva al calificarse,
reiterando su condicin de consumidor la que se ve corroborada con
la testimonial del efectivo policial interviniente, y pericia toxicolgica
de fojas cincuenta; fundamentos por los cuales, confirmaron la
sentencia apelad. Mientras que en la ejecutoria recada en el Exp. N
1370-97, se seala que: El examen toxicolgico que da resultado
negativo sobre el consumo personal de la inculpada, desvirta el
argumento de que la droga era para consumo personal y afirma para
demostrar la existencia del delito de trfico de drogas
Sujeto pasivo
En principio es la sociedad en su conjunto, mas quien asume su
defensa en juicio es el Estado.
Modalidad tpica

Como quiera que se trate de una figura atenuada del artculo 296,
que criminaliza el trfico de drogas, los elementos normativos y
descriptivos se repiten. As, los actos de fabricacin, preparacin y
extraccin, estn identificados con el proceso de produccin de la
droga en serie, utilizando me- dios mecnicos o qumicos. La
comercializacin implica negociar con dinero, comprando, vendiendo
Mencin aparte merece la posesin, que debe ser entendida como
tenencia de la droga con fines de trfico; es decir, el sujeto que
posee la droga debe tener la finalidad de poner la droga en el
mercado para su venta y posterior consumo. La sola tenencia no es
punible, mxime si la finalidad inmediata es consumir la droga, de
auto gestionarse una sustancia para su propia ingesta.