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GUARDA COMPARTILHA: UM NOVO DIREITO?

SEUS APS ECTOS E PROBLEMTICAS NO


ATUAL DIREITO DE FAMLIA
SHARES GUARD: A NEW LAW? APSECTOS AND ITS CURRENT PROBLEMS IN FAMILY LAW
FABIANA DAVID CARLES
Gabriel Ap. Anizio Caldas
RESUMO
Com a finalidade de minimizar os efeitos decorrentes numa separao entre um casal, devem ter
como prioridade o respeito mtuo e o bom senso na hora da tomada de decises, pois com a
situao da criana desprotegida e imatura, o foco direcional ser a guarda compartilhada. O
objetivo ser compreender o fenmeno da separao ou divrcio que diretamente atinge os filhos,
verificar os possveis conflitos na guarda dos filhos e verificar com que pai a criana gostaria de
ficar, ou se com ambos, identificando-se o fenmeno da guarda compartilhada. Por meio da
discusso e anlise da lingstica textual, documentos bibliogrficos e narrao de uma pessoa por
sua experincia vivida. Dessa forma, a guarda compartilhada a guarda jurdica atribuda a ambos
os genitores, a situao em que fiquem como detentores da guarda jurdica sobre o menor,
pessoas residentes em locais separados e que tem como dever sustentar e educar seus filhos
compartilhadamente.
PALAVRAS -CHAVES: Guarda Compartilhada - Poder Familiar - Dissoluo ou Famlia - M enor.
ABS TRACT
In order to minimize the effects of a separation between a couple should be a priority for mutual
respect and common sense at the time of making decisions, because the situation of children
unprotected and immature, the focus will be the directional shared custody. The goal will be to
understand the phenomenon of separation or divorce that directly affects the children, check for
possible conflicts in the custody of the children and check with which parent the child would be, or
with both, identifying the phenomenon of shared custody. Through discussion and analysis of textual
linguistics, documents and bibliographical account of a person by his experience. Thus, shared
custody is awarded legal custody to both parents, is the situation that they are as holders of legal
custody of the child, people living in separate places, which has the duty to maintain and educate
their children sharing.
KEYWORDS: Shared Guard - Power Family - Dissolution or Family - M inor
S UMRIO: 1 Introduo. 2 Breve Histrico da Guarda Compartilhada. 3 Conceito. 3.1
Vantagens da guarda compartilhada. 3.2 Desvantagens da guarda compartilhada. 4
Pressupostos. 4.1 Fundamentos legais da guarda compartilhada. 4.2 Fundamentos psicolgicos
da guarda compartilhada. 5 A dimenso principiolgica da guarda compartilhada. 6 O princpio
da dignidade da pessoa humana. 7 O princpio da convivncia familiar. 8 O princpio da
continuidade das relaes familiares. 9 O princpio do melhor interesse da criana. 10 O
princpio da igualdade entre os cnjuges.
1 INTRODUO
A famlia um instituto de grande significatividade dentro da sociedade e sem duvida
nenhuma a primeira instituio social onde temos o primeiro contato com os outros seres
humanos, nos dando oportunidade de aprendermos a conviver em conjunto, respeitando sempre as
regras estabelecidas por este conjunto para que haja um clima de harmonia e bem-estar.
Desde crianas os pais colaboram para o crescimento e desenvolvimento psicolgico,
intelectual e espiritual necessrios ao progresso de um cidado ideal, honesto, trabalhador,
cumpridor de direitos e deveres, enfim, solidrios uns para com os outros.
Quando existe uma famlia bem estruturada, isso tudo quase acontece, mas na nossa
realidade moderna difcil, principalmente quando ocorre a ruptura da convivncia conjugal dos
pais.
Com a finalidade de minimizar os efeitos decorrentes numa separao entre um casal,
devem ter como prioridade o respeito mtuo e o bom senso na hora da tomada de decises, pois
com a situao da criana desprotegida e imatura, o foco direcional ser a guarda do filho e o direito
de visita. A maior preocupao no ser com a viso fria e metodolgica do direito, mas sim coma
uma viso humanizadora.
Ento, quando se chega a uma situao de dissoluo conjugal, a criana ser sempre
levada a sofrer traumas, muitas vezes incurveis, o melhor a fazer ser a guarda compartilhada,
interpretada de uma forma genrica para expressar vigilncia, proteo, segurana, um direito-dever
que os pais esto incumbidos de exercer em favor de seus filhos.
A guarda compartilhada alm de aplicvel, j prevista na legislao brasileira, sendo
considerada um modelo adequado para certos casos, assim possibilitando o exerccio conjunto do
poder familiar, onde os pais com o devido tratamento psicolgico tentam resolver seus conflitos de
maneira sutil, priorizando um vinculo de amizade aps a separao.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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Contudo, a guarda compartilhada uma soluo inteligente na rea da famlia, que vem sendo adotada de forma espontnea, entre casais que se separam, preocupados
com o desenvolvimento saudvel e equilibrado dos filhos, almejando assegurar o interesse do menor e permitir sua estabilidade.
O presente trabalho tem o objetivo de demonstrar que a sua aplicabilidade se encontra na Constituio Federal, no Estatuto da Criana e Adolescente, na Lei do divorcio
e na Lei 11.169/08, lei da guarda compartilhada como forma de esclarecer um melhor entendimento, quanto aos seus fundamentos e conseqncias, cada vez mais tem havido
uma aceitao natural desse instituto, entre pessoas inseridas nesse novo contexto, por se revelar mais justos e mais adequado aos filhos, em obedincia ao que determina o
direito da criana, de conviver com ambos os genitores, em igualdade de condies, devendo aquele que dificultar esse direito, ser penalizado por isso.
dever jurdico comum dos pais, encargo que a lei lhes atribui, decidirem sobre a vida e o patrimnio de seus filhos, tanto durante como depois da separao, cabendo
ao juiz cobrar-lhes o exerccio do mnus desta forma, compartilhadamente. Eis a o fundamento normativo da guarda compartilhada inserida nos artigos 1583 e 1584 do Cdigo
Civil de 2002, com a aprovao da lei da guarda compartilhada.
Alm do interesse pessoal pelo assunto o tema se impe pela recorrncia das discusses sobre a guarda compartilhada, assunto que tem preocupado todos os envolvidos
nas justificativas para o estudo aprofundado do tema que estar na prpria realidade social e judiciria, que refora a necessidade de garantir o melhor interesse da criana e a
igualdade entre homens e mulheres na responsabilizao dos filhos. Tambm se justifica pela contribuio que uma pesquisa desta natureza pode emprestar compreenso do real
papel dos pais e dos filhos em sociedade.
A guarda compartilhada tem como objetivo: Compreender o fenmeno da separao ou divrcio que diretamente atinge os filhos; Verificar os possveis conflitos na
guarda dos filhos; Verificar com qual dos pais a criana gostaria de ficar, ou se com ambos, identificando-se o fenmeno da compartilhada.
O mtodo utilizado ser dedutivo, pois parte do geral at chegar ao particular.
O estudo ser desenvolvido com a utilizao de plano de pesquisa que ir orientar na identificao e seleo das fontes bibliogrficas e documentais utilizadas, livros,
revistas, Internet Estatuto da Criana e do Adolescente, para demonstrar de forma eloqente a possibilidade da guarda compartilhada no direito brasileiro, suas conseqncias e
vantagens, alm de desmistificar os possveis mitos que lhe so atribudos para a sua concesso.
De acordo com as pesquisas feitas no mbito universitrio, noventa por cento dos casos de guarda, no que diz respeito a separaes conjugais, so concedidas s mes
(guarda unilateral), demonstrando que boa parte da sociedade no estava satisfeita com a citada realidade, fato determinante para as recentes mudanas na estrutura do instituto da
guarda.
Tendo, portanto, uma relevncia social, baseada em dados existentes, pois a pesquisa ser baseada em dados presentes na situao em estudo e que o pesquisador far
aparecer sem tentar manifest-los por interveno.
Considerado como ramo do direito civil, o direito de famlia est ligado a todos os cidados, sendo visto como a exteriorizao de seus anseios frente sociedade, no
qual as suas normas podem ser consideradas como um recorte da vida privada.
Portanto para compreender como as crianas representam esses fenmenos e acontecimentos histricos, sociais ou culturais, como passaro por eles, vividos na
indiferena ou em uma participao ativa.
Abordaremos a questo da Guarda Compartilhada, tendo como enfoque o conceito, tipos de guarda que subdivide-se em guarda comum (guarda material e jurdica e a
guarda de fato); guarda monoparental exclusiva e nica; guarda aninhamento ou nidao; guarda alternada e a guarda compartilhada ou conjunta, aplicabilidade, vantagens,
desvantagens, os casos de guarda compartilhada nos Tribunais; guarda e proteo dos filhos na separao por mtuo consentimento, proteo pessoa dos filhos na separao
litigiosa; guarda do filho; guarda compartilhada.
Finalmente, os itens que sero analisados tem como pretenso nos trazer uma idia dos aspectos importantes, como os pressupostos, fundamentos legais, fundamentos
psicolgicos, Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), guarda compartilhada e o ordenamento jurdico brasileiro, Lei nmero 11.169/08 (Lei da Guarda Compartilhada) e a
dimenso principiolgica da guarda compartilhada que se subdivide no princpio da dignidade da pessoa humana, princpio da convivncia familiar, no princpio da continuidade
das relaes familiares, no princpio do melhor interesse da criana e no princpio da igualdade entre os cnjuges.
Por isso, o melhor ser a guarda compartilhada, em que os pais com o devido tratamento psicolgico tentam resolver seus conflitos de maneira sutil, priorizando um
vnculo de amizade aps a separao.
O mundo jurdico vive em constante evoluo , portanto o ramo do direito familiar no poderia ser diferente, tendo o estudo em foco assumido uma posio bastante
adotada no direito comparado ou seja: a possibilidade da concesso da guarda compartilhada , onde devemos lembrar que filhos so para sempre e os pais devem investir no
futuro deles da melhor maneira possvel.
Mas relativo pensar que a capacidade de se esgotar o assunto existe. A matria polmica, rica em discordncias, repleta de contedo para profundas anlises e
adaptaes.
O Tema abordado muito interessante, pois toda famlia enfrenta crises em vrios momentos. As famlias podem ser calorosas, amorosas e acolhedoras, mas podem

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tambm ser irritantes e cruis, portanto levando a resposta do objeto do estudo

2 BREVE HIS TRICO DA GUARDA COMPARTILHADA


Guarda compartilhada um assunto bastante discutido no mundo inteiro, com o acesso da mulher ao mercado de trabalho e as divises mais equnimes das tarefas
educativas dos filhos ocorreram mudana na estrutura familiar.
um instituto novo no Direito Brasileiro e tudo que novo assusta e esbarra em resistncias. Para melhor compreender a dificuldade que todos ns temos ao deparamos
com o novo, vejamos os versos de Caetano Veloso de sua msica Sampa citado: Afasto o que no conheo/ e quem vem de outro sonho feliz de cidade/ aprende depressa a
chamar-te realidade.
Isso significa romper com as velhas e cmodas formulas estabelecidas, em outras palavras a Guarda Compartilhada significa romper paradigmas e instalar uma nova
concepo para criana e educao de filhos de pais separados.
A Guarda compartilhada teve origem na Inglaterra na dcada de sessenta, este modelo foi aceito no Brasil, expandiu-se para Frana, Canad, Estados Unidos e ganhou
aplicao na Argentina e no Uruguai.
No sculo XX, foi mudada a prerrogativa do Parlamento ingls de que o pai deveria ser sempre o guardio dos filhos em caso de separao, dando tambm me a
possibilidade de guarda dos menores. Diante desta mudana, para diminuir qualquer tipo de injustia tanto para o pai, quanto para a me, os Tribunais ingleses para o principio
de fracionamento do exerccio parental, fazendo valer a igualdade entre os genitores e a garantia do interesse do menor, sendo que a me ficou com a prerrogativa de cuidados
dirios dos filhos e o pai de participar da vida cotidiana do menor.
A noo de guarda compartilhada ganhou presena na jurisprudncia das provncias canadenses e da Amrica do Norte.
Na Frana a Guarda compartilhada nasceu a partir do ano 1976 com o objetivo de minimizar a injustia que o monoplio da guarda nica provocava.
No direito canadense, a guarda compartilhada determinada quando os pais escolhem por este modelo de guarda, neste caso os juzes orientam a melhor escolha para o
menor. No havendo acordo entre os pais em razo da guarda, cumpre-se a deciso judicial.
A guarda compartilhada tem boa aceitao no direito americano, este modelo no imposto aos pais, feito por acordo e o pai tem que pagar a penso alimentcia.
No direito argentino o modelo da guarda compartilhada adotado visa o melhor interesse do menor.
Atravs da Lei n 84/95 que alterou ao artigo 1.906 do Cdigo Civil de Portugal, deu garantia aos pais o comum exerccio parental em relao criao, educao e bem
estar dos filhos.
Na Alemanha desde 1982 inconstitucional propor a guarda unilateral. No direito alemo existe uma lei que estipula da guarda compartilhada visando o interesse do
menor.
Aps esse parmetro da guarda compartilhada com outros pases, necessitamos destacar que no Brasil no foi muito diferente, apesar de ter sido de forma lenta, os juzes
optavam por esse tipo de guarda mesmo antes da vigncia da Lei n 11.698/08. Nos caminhos da promulgao da Lei, foram surgindo projetos para mudana dos artigos do
Cdigo Civil de 2002, como os Projetos: n 7.312/02; 6.315/02, 6.350/02 e o 7.313/02.
Com diversas mudanas e evolues ocorridas nos costumes dentro da sociedade brasileira nasceu o modelo de guarda compartilhada e nossa legislao tambm
priorizou o melhor interesse do menor, tendo a preocupao de buscar restabelecer o equilbrio da relao dos pais e filhos visando manuteno do convvio da criana com
ambos os pais para que no se perca o elo de carinho, amizade, confiana e responsabilidade fundamentais na vida tanto do filho como na de cada um de seus pais.
Portanto, o legislador buscou uma mudana inovadora no ordenamento jurdico brasileiro para satisfazer as alteraes da realidade social tendo como objetivo de
diminuir os efeitos que a separao traz aos pais e filhos.
Diante da anlise dos parmetros expostos, a guarda compartilhada um modelo inovador e pode trazer benefcios a toda famlia. uma forma de amenizar o desgaste
emocional do momento de crise e suas implicaes no futuro.

3 CONCEITO
A guarda compartilhada um sistema de responsabilizao igualitria entre os pais em relao vida dos filhos, oportunizando que ambos decidam a respeito do
desenvolvimento da prole, mesmo em caso de ruptura da vida conjugal. Esse tipo de guarda oportuniza o contato dirio, havendo a continuidade do envolvimento emocional
dos filhos com os pais, afastando a impresso de abandono causado pela separao dos mesmos. Em relao ao conceito da guarda compartilhada, Grisard Filho (2000, p.155),
escreve:

A guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitria, a guarda jurdica, ou seja, a que define ambos os genitores como
titulares do mesmo dever de guardar seus filhos, permitindo a cada um deles conservar seus direitos e obrigaes em relao a eles.
Neste contexto, os pais podem planejar como convm a guarda fsica (arranjos de acesso ou esquemas de visitas).
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Rosngela Paiva Epagnol (2003), em seu artigo Filhos da Me Uma Reflexo Guarda Compartilhada conceitua guarda compartilhada da seguinte forma:

A guarda compartilhada de filhos menores, o instituto que visa participao em nvel de igualdade de genitores nas decises que
se relacionam aos filhos, at que estes atinjam a capacidade plena, em de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou
privilgio de nenhuma das partes.
Ou seja, com a guarda compartilhada me e pai passam ater as mesmas responsabilidades na participao diria da vida do filho, inclusive quanto s questes como a
escola em que o filho vai estudar ou cursos extra curriculares. A guarda compartilhada no quer dizer que o filho vai morar metade da semana na casa do pai e metade da semana
na casa da me, vez que isto causaria enorme dano criana que perderia o referencial de residncia e rotina fundamentais para sua estabilidade emocional e formao de sua
personalidade.
A guarda compartilhada trouxe a soluo para um problema antigo, que a visita do pai ou me que no detinha a guarda. Agora, no h mais necessidade de
regulamentao das visitas e o ponto principal que far o sucesso da guarda compartilhada o bom senso dos pais atravs de um dilogo franco e aberto sempre buscando o
melhor para o filho.
Por isso necessrio diferenciar os tipos de guarda para evitarem-se confuses na determinao daquela que parece mais adequada.
Guarda compartilhada a guarda jurdica atribuda a ambos os genitores, nas palavras de Guizard Filho (2002, p. 79): [] a situao em que fiquem como detentores
da guarda jurdica sobre o menor, os pais residentes em locais separados .
3.1 Vantagens da guarda compartilhada
Quando falamos em famlia, principalmente quando relacionada a guarda do (s) filho (s) menores oriundas de uma separao conjugal, tudo gira em torno do melhor
interesse das crianas e dos adolescentes. Dificilmente se pensa no bem estar dos pais, o que no acontece no modelo de guarda compartilhada, que privilegia pais e filho (s).
Sobre estas vantagens manifesta - se Grisard Filho (2002, p. 169), que em relao aos pais a guarda compartilhada oferece mltiplas vantagens. Alm de mant-los
guardadores e lhes proporcionar a tomada de decises conjuntas relativas ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, privilegiando a continuidade
das relaes entre cada um deles e seus filhos, minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustrao por no cuidar de seus filhos, ajuda-os a atingir os
objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos pais mais espao para suas outras
atividades.
A guarda compartilhada procura evitar a ruptura dos laos afetivos dos pais em relao ao (s) filho (s), ela possibilita a participao de ambos os genitores na vida do (s)
filho (s), possibilitando que tanto o pai como a me tomem juntos as decises referentes criao e educao do (s) mesmo (s), desde a escolha da escola at a religio que o (s)
filho (s) iro seguir.
A guarda compartilhada apresenta muitas vantagens para pais e filhos e neste momento, apontaremos algumas destas vantagens em relao aos pais: proporciona uma
percepo mais realista das necessidades dos filhos; ressalta a estima perante os pais; favorece a qualidade da relao entre pais e filhos; favorece a diviso das responsabilidades
parentais; proporciona maior segurana para os pais e oferece oportunidades de crescimento; favorece a tomada de deciso comum e reduz os recursos aos tribunais. (PAIXO;
OLTRAMARI, 2005, p. 64-65)
Vantagens da guarda compartilhada para os filhos: propicia acesso a ambos os pais; reduz o sentimento de perda ou de abandono; diminui a presso sobre a criana que
no ter escolher entre um e outro; ser mais fcil falar tchau para o pai ou me; elimina os conflitos de lealdade; garante a manuteno de relaes e ligaes com as duas
famlias e os avs paternos e maternos; expe aos filhos a especificidade de cada um dos pais; garante a permanncia dos cuidados parentais.
Enunciamos algumas vantagens da guarda compartilhada para ambos os participantes, mas as vantagens no terminam por aqui. Percebe-se que todos saem beneficiados
com este novo modelo de responsabilidade parental. O vnculo existente continua o mesmo de quando pais e filho (s) residiam na mesma casa, no existe o direito de visitas
com horrio determinado pelo juiz. Os pais podem conviver diariamente com o (s) filho (s), dando continuidade s responsabilidades parentais, principalmente, na diviso dos
alimentos.
Outra vantagem observada que a guarda compartilhada no sobrecarrega apenas um dos genitores como acontece na guarda monoparental exclusiva e nica, modalidade
na qual o cnjuge no guardio vai se distanciando cada vez mais da vida do (s) filho (s).
Os (s) filhos (s) passam a conviver num ambiente harmonioso, no fazendo o papel de pombo correio, como geralmente acontece na guarda monoparental exclusiva e
nica. No h rancores entre os ex-cnjuges, e sim dilogo e cooperao, para privilegiar os interesses do (s) filho (s), ao mesmo tempo prevalecendo igualdade entre homem e
mulher de estarem exercendo ativamente seu papel de pai e me.
3.2 Desvantagens da guarda compartilhada
A guarda compartilhada apresenta-se como modelo ideal em vrios momentos, no deve ser aplicada indistintamente. O caso concreto que vai determinar qual a forma
de exerccio a ser adotada.

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As grandes maiorias dos doutrinadores so favorveis insero deste modelo de guarda, porm os que se posicionam contrrios possuem argumentos bem
fundamentados, tais como torna - se comprovado que se revela uma negativa para a segurana biopsicossocial dos filhos, na medida em que eles acabam sendo usados no jogo do
interesse dos pais.
Sendo assim, o exerccio conjunto no aplicvel quando um dos genitores apresentar um distrbio, ou vcio, que possa por em risco a vida do filho; neste caso, a
guarda aplicvel seria a nica, deferida ao genitor que apresentar condies de criar o filho num ambiente saudvel para seu crescimento e desenvolvimento.
O conflito constante dos pais outro fator relevante, contra-indicado concesso da guarda compartilhada, pois eles no cooperam entre si, sem possibilidade de dilogo,
que esto constantemente insatisfeitos; que agem individualmente e automaticamente se colocam contrrios s opinies do outro genitor. Aqui cabe a guarda nica, deferindo-a
quele que estiver mais disposto a dar amplo acesso ao filho.
Brando, citado por Paixo e Oltramari (2005, p. 64-65), refere-se s conseqncias da aplicabilidade da guarda compartilhada em casos que no caibam sua insero:

Nestes casos, as crianas ou adolescentes so usados como verdadeiros msseis lanados para detonar, ainda mais, a auto-estima do
outro genitor, que no mais visto pelo ex-cnjuge como pai ou me de seu filho e, por tudo isto, pessoa digna de respeito. O
outro genitor passa a ser inimigo de guerra, devendo ser derrotado custe o que custar, ainda que seja a infncia inocente ou a sade
emocional de seu filho.
Entretanto, verifica-se que o caso concreto o determinante da correta aplicao da forma de exerccio de guarda a ser escolhida, analisando-se as situaes subjetivas de
cada famlia.
A guarda compartilhada tambm alvo de insucessos, sendo que, com a separao, quando no presentes o respeito mtuo e o bom senso, o plano parental fica
acompanhado de problemas adicionais, todavia, o que funciona bem para uma famlia, pode acarretar em problemas para outra, segundo Edward Teyber (1995, p. 119):

[] a guarda compartilhada uma abordagem nova e benfica, que funciona bem para os pais cooperativos, e muitas vezes tem
xito quando o dilogo entre os pais no bom, mas eles so capazes de isolar os filhos de seus conflitos.
No entanto, adverte: Esse sistema tem sido freqentemente adotado de forma equivocada por casais amargos e em conflito, e nessas condies ele fracassa
redondamente. (TEYBER,1995, p.119)
Para famlias destroadas o melhor optar pela guarda nica e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.
Os diferentes planos da guarda compartilhada legal (responsabilidade conjunta pelas decises relativas ao filho) e fsica (acordos de visitas), s tero sucesso se os pais
darem continuidade de relao sem exposio a lutas pelo poder. Os tempos iguais (semana, quinzena, ms, ano, casa dividida) tambm oferecem desvantagens ante o maior
nmero de mudanas e menos uniformidade de vida cotidiana dos filhos.
Jorge Adolfo Mazzinghi (1981, p. 294), considera que a guarda compartilhada, priva os filhos da necessria estabilidade, [...] ya que no tienen su hogar em ningn
lado al tenerlo em dos distintos.
Para Segismundo Gontijo (1997, p. 563-564):

Prejudicial para os filhos a guarda compartilhada entre os pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragdias, [...] em que foi
praticada aquela heresia que transforma filhos em is-is, ora com a me apenas durante uma semana, ora com o pai noutra; ou,
com aquela nalguns dias da semana e com este nos demais. Em todos os processos ressaltam os graves prejuzos dos menores
perdendo o referencial de lar, sua perplexidade no conflito das orientaes diferenciadas no meio materno e no paterno, a
desorganizao da sua vida escolar por falta de sistematizao do acompanhamento dos trabalhos e do desenvolvimento
pedaggico, etc.
Sendo assim, litigou-se por mais de um ano sobre qual escola para o filho: se aquela onde a me o matriculou perto da sua casa, ou a escolhida pelo pai, prxima da
dele! Desta feita, o Desembargador Bady Cury decidiu que no preciso ser psiclogo ou psicanalista para concluir que acordo envolvendo guarda compartilhada dos filhos no
foi feliz, pois eles ficariam confusos diante da duplicidade de autoridade a que esto submetidos quase que diariamente, o que no recomendvel.
Essa rancorosa crtica de Segismundo Gontijo (1997, p. 563-564) ao modelo de compartilhamento revela erro de percepo, sendo que, diante do exposto, o que este
autor esta a condenar, com certeza a guarda alternada, modelo diverso desse tema, e que transforma os filhos menores em io-is (semana com um, semana com outro). A
indiscriminao entre esses dois modelos (compartilhada e alternada) tem levado crticas na aplicao da guarda compartilhada. Sendo assim resta condenada a prpria guarda
comum, a que se exerce na famlia intacta, quando os filhos se submetem a autoridade do pai ou da me simultnea e diariamente.
O pressuposto da guarda compartilhada de uma residncia fixa (nica e no alternada) do menor, que gera para ele a estabilidade que o Direito e a Psicologia desejam,
evitando grandes alteraes em sua vida e rotina.
Estabelecida uma residncia habitual, nica, um centro de apoio, um ponto de referncia (contnuo espacial), um lugar de cumprimento e obrigaes do menor, que no
se altera quando passa um perodo com a me o outro com o pai (dependendo do arranjo escolhido), tal deslocamento no inibe a guarda compartilhada, j que no estabelece um
sistema rgido de residncia alternada, pois continua nica.

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O estudo de Judith S. Wallerstein (1991), revela que em alguns casos a guarda compartilhada reflete: Falta de disposio dos pais em assumir a responsabilidade pelas
crianas e constituir um compromisso; Que as crianas sob dupla custdia no afastam o medo do abandono; Que a transio entre dois lares pode facilmente reforar a
preocupao com a estabilidade e a confiabilidade de pessoas e lugares; Que pode prender as crianas a uma relao destrutiva com pai violento ou inadequado; Que expe o filho
do divrcio a um impacto psicolgico, potencial, mas devastador: se e quando um pai resolver sair da dupla custdia; Que a dupla custdia no minimiza o impacto negativo do
divrcio sobre as crianas durante os primeiros anos depois do divrcio,
Enfim, que no h provas que a dupla custdia seja o melhor para todas as famlias, ou, at mesmo, para a maioria deles.
Segundo Srgio Eduardo Nick (1997, p. 137), a guarda compartilhada se:

Concentra na praticidade de tais arranjos quando h conflito continuado entre os pais, na explorao da mulher se a guarda
compartilhada usada como um meio para negociar menores valores de penso alimentcia (Wetzman,1985), e na viabilidade da
guarda conjunta pra famlias de classe socioeconmica mais baixa (Richards e Goldenberg, 1985).
do mesmo estudo de Ricardo Oppenhein e Suzana Szylowicki (s.a., p. 77-78), sempre da perspectiva dos pais e dos filhos:

PAIS: a) Maiores custos (moradias aprimoradas); b) Permanncia no mesmo lugar ou cidade, onde vive o grupo familiar; c)
Constante adaptao, d) Necessidade de um emprego flexvel.
FILHOS: a) Adaptao a duas moradias, b) Problemas prticos ou logsticos.
Quando os pais privilegiam a continuidade das suas relaes com as crianas e as protegem de seus conflitos parentais, h toda uma vantagem em atribuir efeitos
jurdicos atitude de cooperao dos pais, entusiasmando a ambos a compartilhar direitos e responsabilidades na proteo e na educao dos filhos. til, ento, reconhecem as
sentenas judiciais, promover a importncia da relao paterno/ materna filial aps o divrcio.
4 - PRESSUPOSTOS
Pressuposto da guarda a ruptura conjugal. Somente a partir de uma perda que se d a mudana da situao familiar do menor. Perdas sempre so difceis de serem
trabalhadas no plano psicolgico e afetivo, por isso que nesse momento o melhor o acordo dos pais em partilharem a guarda jurdica do filho, deixando claro que o que foi
rompido foi o lao conjugal e no o lao tutelar, entre pai e filho, entre me e filho.
Como reiterou Leite (1997), que a premissa sobre a qual se constri esta guarda que o desentendimento entre os pais no pode atingir o relacionamento com os filhos.
A famlia desunida permanece biparental, pois o que se pretende manter o casal parental apesar do desaparecimento do casal conjugal, pois os cnjuges deixam de ser cnjuges,
mas no deixam de ser pais.
Conforme Leiria (2006), o aumento em percentuais das separaes, dos divrcios e dos novos casamentos alterando o perfil da famlia brasileira. A emancipao da
mulher, sua insero no mercado de trabalho, o tratamento igualitrio no plano constitucional e a busca desta isonomia com os homens em todos os setores da sociedade tornam
urgentes, a reforma e alterao de partilhar, de dividir, as importantes e fundamentais obrigaes de criar, educar, prover e manter a prole.
Neste final de milnio, a partir das ltimas quatro dcadas, o bero de idias que se projetam para atender e promover os direitos fundamentais, dentre eles o cristal mais
delicado, mais frgil entre todas as criaturas, que o ser humano enquanto desprovido de capacidade para se autodeterminar.
na prioridade do bem-estar do menor, de sua proteo efetiva, em sua educao em termos totais, que reside nica esperana de que possamos alcanar a to almejada
justia social, pois a separao dos pais pode marcar fundo a personalidade da criana e do adolescente, capaz de transform-los em neurticos covardes, em psicticos, em
obsessivos, por isso que a formao do ego ao longo da caminhada para a maturidade no est imune ao sofrimento, ao manejo com perdas, para que o menor cresa com as
melhores possibilidades de se enquadrar na sociedade organizada, de poder se autodirigir, de poder ter prazer no que faz, esta caminhada tem que ser protegida e trabalhada no
plano afetivo com que se faz o reconhecimento pelos pais.
Assim foi bem explicado por Almeida, citada por Santos (2001) que na famlia que os infantis encontram a segurana necessria a seu desenvolvimento, e os adultos
encontram espao privilegiado de viver seus afetos e tambm suas fragilidades dentro da fronteira do privado, lugar de busca de felicidade e proteo, ela estruturada do
indivduo e das relaes entre estes, para que fundamental a diferenciao das funes e da hierarquia entre pais e filhos.
A complementaridade e a diferena so motivaes essenciais na constituio de uma famlia e elementos de sua continuidade. O ponto fundamental que o casal o
centro da famlia e que as funes so complementares de homem, mulher, de pai e de me, de filhos, de irmos.
O direito diz que mesmo separados, os genitores mantm integra e plena sua autoridade parental que continua na titularidade de ambos os genitores, a guarda o
exerccio de fato desse poder-dever, que propicia o efetivo exerccio de cada uma das suas necessrias funes, a materna e a paterna, essenciais para a formao, o
desenvolvimento e a criao dos filhos.
A grosso modo, cabe funo materna o desenvolvimento do psiquismo da criana, o seu mundo interno, e funo paterna o seu desenvolvimento enquanto cidado,
no relacionamento com o mundo externo.

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4.1 Fundamentos legais da guarda compartilhada


Tanto na Lei de Divrcio (Lei 6.515/77) quanto no Estatuto da Criana e do Adolescente, e com fundamento no artigo 227, caput, que priorizam o bem-estar do
menor, no havia vedao expressa da guarda compartilhada antes da aprovao de sua lei, o que se via da exegese feita antes do novo advento da nova ordem constitucional,
no sentido de que no sendo proibida, era permitida, e poderia ser em determinados casos nica capaz de atender o princpio constitucional.
Alis, foi aprovada a Lei nmero 11.169/08 (Lei da Guarda Compartilhada), de autoria do ex Deputado do PT (Partido Trabalhista) de Minas Gerais, Tilden Santiago
O valor maior da obrigao familiar, como da sociedade e do Estado, no sentido de promover, com absoluta prioridade o bem-estar da criana, assegurando-lhe os seus
direitos fundamentais, pois h a igualdade dos cnjuges e prioridades nos direitos da criana.
Nesse sentido diz o artigo 3 e 7, que a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana, sendo que os mesmo possuem o
direito proteo integral com condies dignas de existncia;

A Lei 6.515/77, em seu artigo 9, dispe: No caso de dissoluo da sociedade conjugal pela separao judicial consensual (artigo 4),
observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
A guarda compartilhada vivel, possvel e legal.
O ptrio poder, hoje chamado poder familiar compartilhado pelo pai e pela me, no se confundindo a estrutura deste com a guarda, mas um fundamento analgico, j
que pode haver guarda compartilhada como instituto que tambm torna o detentor responsvel pelo menor.
O vnculo da paternidade e da maternidade no se dissolve, no se apaga, no morre, no se derroga por nenhuma norma jurdica. Esse vnculo natural, biolgico ou
no, afetivo de constante caminhada nos meandros da vida em sociedade, no se rompe com a ruptura do casamento, dos laos conjugais.
A sociedade conjugal acaba, a relao pai-filho, me-filho eterna! Da que a guarda compartilhada, enquanto entendida como guarda responsvel pelos direitos
assegurados na Constituio, que, em sntese, so a da manuteno do menor, no se confunde com a guarda fsica, ou seja, com a convivncia sob o mesmo teto, o cuidado
direto que, inclusive, muitas vezes, diludo nas creches, nas pr-escolas, nas escolas, em terceiros que trabalham no lar dos pais.
Acentua Grisard Filho (2002, p.173) que a guarda no se define por si mesma, seno atravs dos elementos que asseguram. Conectada ao poder familiar, atravs dos
artigos 384, II do Cdigo Civil e 21 do Estatuto da Criana e do Adolescente, com forte assento na idia de posse, conforme o artigo 33, 1 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, surge atravs dos artigos 231, IV e 379 a 383 do Cdigo Civil, como um direito-dever natural e originrio dos pais, que consiste na convivncia com seus filhos,
previsto no artigo 384, II do Cdigo Civil e pressuposto que possibilita o exerccio de todas as funes paternas, elencadas no artigo 384 do Cdigo Civil.
Vale ressaltar que com a separao, a famlia no se dissolve, mas transforma-se. Cessa o vnculo e a relao da conjugalidade, aflorando a relao de parentalidade que
vai ser exercida e compartilhada entre genitores e filhos, atravs do exerccio da autoridade parental que se efetiva e imediatiza atravs da guarda, com a recomendao de seu
partilhamento entre os genitores.
4.2 Fundamentos psicolgicos da guarda compartilhada
Os aspectos referentes ao bem-estar do menor devem ser valorizados, para que a definio da guarda no seja mais um processo traumtico criana.
A separao dos genitores ao mesmo tempo em que acaba com o conflito parental, gerando um fator positivo, ocasiona uma srie de perdas aos filhos, afetando-os de
forma negativa, pois a disponibilidade de relacionamento com o pai ou a me que no detm a guarda fica diminuda, desta forma, surge o exerccio compartilhado, justamente
para tentar amenizar tais perdas, beneficiando a criana na medida em que ambos os pais esto envolvidos em sua criao e educao. Esse modelo diminui o tempo de ausncia
dos pais, uma vez que independe do sistema de visitas.
Gobbi, citada por paixo e Oltramari (2005, p. 60), expe em seu estudo que:

Pensar que a guarda compartilhada deva ficar somente com um dos cnjuges, para que a criana no perca o referencial do lar,
um equvoco. O referencial a no ser perdido o dos pais. A criana filha de pais separados vai adaptar-se nova vida, criar o
vnculo com duas casas. O grau de intimidade da criana com os pais garantir-lhe- segurana e permitir que ela tenha
experincias para alm da extenso do lar.
Diante disso, aps a separao, a criana deve ter seu espao tanto na vida quanto na residncia de seus genitores, desta forma no ser um visitante e sim ter seu espao
preservado, pois o vnculo principal a ser mantido com o pai e com a me, e no com o domiclio ou imvel.
O menor no pode ser privado da presena de um dos pais, pelo fato deste no estar mais unido conjugalmente com o outro genitor. No pode deixar de analisar a
relao de afeto entre os genitores e os filhos, pois a afetividade elemento essencial e marcante da unio familiar.
de grande valia o envolvimento dos pais na criao e educao dos filhos, contudo, a guarda compartilhada apresenta-se como modelo adequado, uma vez que permite
que a relao afetiva entre pais e filhos no se destitua por falta de contato.

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De tal modo, refere-se Oliveira (1998) como fator preponderante para a deciso da guarda que a famlia que tem fim com a separao judicial ou com o divrcio pode ter sido
extinta quanto ao relacionamento entre os cnjuges. Porm os laos afetivos que ligam os separados ou divorciados a seus filhos mantm-se ntegros e muito consistentes. A
afetividade que tem fim com o fracasso do relacionamento no pode ser esquecida quanto aos filhos.
5 A DIMENSO PRINCIPIOLGICA DA GUARDA COMPARTILHADA
O novo direito de famlia est todo pautado em bases principiolgicas; por conseguinte, o instituto da guarda tambm o .
Dessa maneira h duas hipteses: a plena dissonncia do modelo da guarda exclusiva com a natureza principiolgica dominante e, justamente, em razo desta dimenso
principiolgica, a presuno legal da guarda compartilhada, modelo que vem se revelando mais apropriado para resolver os conflitos entre os genitores no tocante a guarda dos
filhos menores e para a realizao dos princpios aplicveis.
Para ratificar o argumento que a presuno legal da guarda compartilhada encontra fundamento nos princpios constitucionais, informadores do direito de famlia,
enumeramos os seguintes: o macroprincpio da dignidade da pessoa humana, o princpio da convivncia familiar, o princpio da continuidade das relaes familiares, o princpio
do melhor interesse da criana e princpio da igualdade entre os cnjuges.
Na guarda compartilhada, as crianas tm condies de realizarem uma adaptao rpida que no d lugar a nenhum dano psquico, sendo que o contato freqente com
ambos os pais trar os seguintes benefcios: Diminuio de estresse e maior produo (escola, trabalho, etc.); Melhoria na qualidade de vida; Menor custo num processo judicial.
Com um saber estabelecido, evitar-se-ia uma quantidade grande de percias e diminuir-se-ia a morosidade do processo; Diminuio da gravidez na adolescncia; Diminuio do
suicdio em crianas e adolescentes; Diminuio do uso de drogas entre crianas e adolescentes; Diminuio da evaso escolar; Diminuio de problemas emocionais ou
comportamentais; Diminuio de prises de menores (SILVA, 2002).
Evandro Luis Silva (2002), procura tambm apontar que ao contrrio que a maioria pensa, a criana tem capacidade desde muito cedo para se relacionar com o mundo
externo.
Segundo Melanie Klein (apud SILVA, 2002) - psicanalista pioneira no tratamento de crianas e cujas teorias, juntamente com as de Freud, servem de base para todo um
campo, o psicanaltico, na compreenso da mente e na anlise, a criana de um ano de idade j pode e deve afastar-se do lar, ter outras relaes, freqentar jardins de infncia, criar
outros vnculos. J possui condies internas para isso.
possvel e importante afastar-se da me, pois assim que a criana consegue saber internamente que as situaes boas e ruins desaparecem e voltam: pernoitar em outra
casa, ficar todo o dia numa escolinha etc.
Na mesma linha de raciocnio segue a psicanalista Arminda Aberastury (2002, p. 81), que faz o seguinte comentrio:

J na Segunda metade do primeiro ano, a criana precisa explorar o mundo e, alm disto, distanciar-se da me. Esse
distanciamento essencial para que a criana possa experimentar o estranho, desenvolver os seus mecanismos de defesas e
enfrentar os conflitos inerentes s fases do desenvolvimento.
Segundo Freud (apud SILVA, 2002), o movimento da criana para alm do lar e em direo ao mundo exterior vai propiciar ao ego desenvolver meios adequados para
fazer frente s ansiedades atinentes quele momento e modific-las.
Freud considera que a partir de um ano de idade as crianas comeam a entender que as pessoas vo e voltam; que os pais saem para trabalhar e depois retornam; que elas
vo escola e depois voltam para casa etc. Trata-se de situaes essenciais para o bom desenvolvimento das crianas. Ou seja, vo-se adaptando diante das exigncias do seu
meio.
Por conseguinte, no podemos evitar as frustraes da criana, pois estas so inevitveis e as ajudam a enfrentar os seus sentimentos, porquanto a prpria experincia de
que a frustrao supervel pode fortalecer o ego, e faz parte da atividade do pesar que serve de apoio criana no seu esforo para eliminar a depresso.
Arminda Aberastury (apud SILVA, 2002), afirma a importncia do fato de o beb ou de a criana pequena ir se acostumando com as necessidades dos pais. "A vida de
uma criana no pode anular a dos pais". Se os seus pais agora tero casas separadas, tambm os filhos, conseqentemente, tero duas casas, pois no por causa da separao
que se deixou de ser pai ou me. Por ser inevitvel que cada um tenha uma casa, temos de permitir que a criana se adapte a essa nova situao, podendo o filho visitar o pai ou
mo quando lhe convier.
6 O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O princpio da dignidade da pessoa humana est contido no artigo 1, III da CF/88, visa salvaguardar a pessoa humana sob todos os aspectos.
Devido ao princpio da dignidade da pessoa humana, o filho objeto de direito ala-se condio de sujeito de direito e assim presenciamos uma mudana positiva no
contedo do poder familiar.
Por causa deste princpio a famlia transformou-se em sociedade democrtica, ou seja, o que se visa atualmente a realizao da personalidade de seus membros; a
despatrimonializao das relaes entre os consortes e entre os pais e filhos e a desvinculao entre a proteo conferida aos filhos e a espcie de relao existente entre os

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genitores.
Essa democratizao da famlia demonstrada pelos artigos 226, 5 da CF/88, artigos 16, 28, 1, artigo 111, inciso V, artigo 161, 2 e artigo 168 do ECA e por
fim o artigo 1.566 do CC/02, que assegura a dignidade da pessoa humana.
7 O PRINCPIO DA CONVIVNCIA FAMILIAR
Esse princpio detm natureza constitucional e, perante o Estatuto da Criana e do Adolescente, integra o rol dos chamados direitos fundamentais.
Vale ressaltar, que na seara internacional, h muito tempo esse princpio j integra a pauta, a exemplo da Declarao Universal dos Direitos da Criana e do prembulo
da Conveno sobre os Direitos da Criana, ambas incorporadas ao ordenamento jurdico brasileiro.
Como se sabe, a famlia o lcus privilegiado para o desenvolvimento e a realizao plena de todos os seus membros. Nesses termos, o princpio da convivncia
familiar um corolrio lgico do sentido de famlia e, por conseguinte, direito fundamental da criana crescer e se desenvolver na companhia dos pais. Qualquer hiptese
diferente dessa orientao denota excepcionalidade.
8 O PRINCPIO DA CONTINUIDADE DAS RELAES FAMILIARES
Esse princpio tem como fundamento jurdico consolidao do elo que se perpetua entre pais e filhos e, portanto, est para alm da relao jurdica dos genitores. Os
exerccios do poder familiares no so inerentes convivncia dos cnjuges ou companheiros. O munus inerente aos pais, em relao aos filhos, detm uma natureza to
complexa e peculiar que permeia todas as etapas do desenvolvimento dos filhos.
Oliveira e Muniz, citado por Albuquer que (2005, p.25-26), utilizaram a seguinte designao, a saber, o estado de famlia:

O estado de famlia reclama a idia de posio jurdica destinada a durar, reconhecida pessoa na sua qualidade de membro da
famlia. So posies jurdicas complexas e duradouras que revelam para o efeito de atribuio de direitos e deveres pessoa [...].
O estado de famlia indisponvel. A constituio ou modificao pode depender da vontade dos interessados, mas o estado como
tal indisponvel, o que uma exigncia do regime de segurana e clareza a que a lei o subordina.
O sentido desse princpio encontra fundamento no afeto, na tica e no respeito entre os membros de uma famlia, de tal sorte que esses elementos no podem ser
considerados apenas na constncia da famlia; pelo contrrio, devem ser sublimados, exatamente nos momentos mais adversos das relaes. A preservao desses elementos que
o cerne da unidade familiar.
Repita-se: importa em elo perptuo que no coincide com a convivncia, tampouco com a ruptura dos genitores, ou seja, independentemente da relao jurdica dos
genitores.
9 O PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA
O Papa Joo Paulo II (2008), declarou em sua exortao apostlica FAMILIARIS CONSORTIO, que "na famlia, comunidade de pessoas, deve reservar-se uma
especialssima ateno criana, desenvolvendo uma estima profunda pela dignidade pessoal como tambm um grande respeito e um generoso servio pelos seus direitos."
O princpio do melhor interesse da criana tambm integra o escol internacional. No ordenamento jurdico brasileiro, detm dignidade constitucional (conforme o artigo
227-alhures citado) e reproduzido na ntegra no artigo 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Compreende-se assim, que a adoo do princpio da proteo integral veio
afirmar o princpio do melhor interesse da criana.
Conforme o seu fundamento, segundo o princpio em comento, h uma inverso no foco, quer dizer, os principais interessados no melhor do exerccio do poder familiar
so os filhos, e no os pais.
De acordo com a sede da codificao civil, o princpio do melhor interesse da criana tambm foi contemplado, a exemplo dos seguintes artigos: 1574, pargrafo nico, e
1586.
Por conseguinte, verifica-se a densificao de um outro princpio que est subjacente ao princpio do melhor interesse, que o princpio da afetividade
(ALBUQUERQUE, 2005, p. 25 26).
10 O PRINCPIO DA IGUALDADE ENTRE OS CNJUGES
Esse princpio constitui uma quebra total de paradigmas entre o modelo patriarcal e hierarquizado, cuja configurao revelava a desigualdade entre os cnjuges e a nova
moldura jurdica da famlia, lastreada em bases principiolgicas, em particular na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges.
O fato de ambos os cnjuges apresentar-se no mesmo plano de igualdade faz com que seja possvel extrair algumas repercusses jurdicas em alguns postulados: na
hiptese de separao dos pais, a idia recorrente era a de que a me apresentava melhores condies para ficar com a guarda do filho menor, enquanto ao homem restava
contentar-se com a posio de provedor econmico e detentor do direito de visita, ou seja, a cultura do arranjo jurdico da guarda exclusiva. Essa lgica era compatvel com um

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contexto no qual a mulher encontra-se adstrita rbita domstica. Quando a mulher lanou-se no mercado de trabalho, em igualdade de condies com o homem, algumas
tarefas, at ento eminentemente femininas, passam a ser exercidas pelos dois, inclusive as atribuies domsticas.
Por um lado, essa evoluo demarca um esprito de cooperao entre os cnjuges, por outro lado revela que a criao/educao de uma criana no exclusivamente
nsita natureza feminina. Nesse cenrio de igualdade, o pai apresenta as mesmas condies para continuar o exerccio do poder familiar.
Ora, se ambos os cnjuges so iguais e durante a convivncia exerciam o poder familiar conjuntamente, por que, na hiptese de dissoluo do vnculo conjugal, aquele
exerccio precisa ser praticado de modo separado ou exclusivo?
Por essas razes que o modelo da guarda exclusiva revela-se incompatvel com as vicissitudes por que passa a famlia. Se o princpio norteador o melhor interesse da
criana, como justificar, para o principal interessado, que, em razo da dissoluo do vnculo jurdico dos pais, ele ser obrigado a aceitar que, a partir daquele momento, passar
a viver apenas com um e ser visitado pelo outro?
Percebe-se uma pliade principiolgica, ou seja, h vrios princpios subjacentes ao princpio do melhor interesse da criana, o que mais uma vez ratifica a tese de que
somente o modelo da guarda compartilhada est em consonncia com o novo formato familiar.
11 CONCLUSO
Homens e mulheres tiveram suas funes modificadas ao longo do tempo, com a insero da mulher no mercado de trabalho e do homem mais participativo no cotidiano
familiar a vida moderna jogou os dois numa mesma luta, dando igualdade de direitos e deveres aos mesmos.
Os homens tm conquistado cada vez mais espaos legtimos na famlia e na educao dos filhos, tendo uma maior conscincia de que a sua realizao, como pessoa e
como homem, passa necessariamente pela sua realizao como pai.
Esses pais so capazes de perceber que a separao apenas da esposa e no dos filhos e nada mais justo que eles possam lutar pelo direito de participar ativamente da
vida dos filhos depois do casamento. Afinal, pode existir ex-esposa ou ex-marido, mas no existem ex-filhos.
A partir do momento em que a essncia do problema dos pais separados consiste em ter maior participao na vida dos filhos o tema guarda Compartilhada ganhou
espao na sociedade
Podemos perceber que a Guarda Compartilhada em outros paises aplicada com sucesso e em grande escala, no Brasil tambm vem tendo grande avano na estrutura
familiar com a aplicao desse modelo de guarda, favorecendo ao menor uma maior convivncia com ambos os pais e assegurando sua integridade, portanto s dever ser
instituda se for a que mais se ajuste ao caso concreto.
A guarda compartilhada um modelo inovador e pode trazer benefcios a toda famlia. uma maneira de amenizar o desgaste emocional do momento da crise e suas
implicaes no futuro.
Sabe-se que muitas vezes os relacionamentos acabam e, como todo final de unio, gera dores, ressentimentos e mgoas para ambos os lados. Os filhos gerados dessa
unio so os que mais so afetados com a separao dos pais, pois de uma hora para outra passam a no ter mais a convivncia com ambos os pais diariamente, e a presena do
genitor que no detm a guarda do menor passa a ser com hora e dia marcados por uma deciso judicial.
Se o perodo da separao foi conturbado, gerando nas crianas um sentimento de perda e de abandono, a guarda compartilhada poder reacender os traumas vividos, pois
se apresenta como modelo recomendvel.
necessrio que haja um estreito vnculo de amor e afeto entre pai/me e filho para que este possa ter um bom desenvolvimento. Esse vnculo de afeto construdo no
dia-a-dia do menor, nas demonstraes de cuidado do genitor, na pacincia, orgulho e admirao do genitor para com o filho, pois presena constante do pai e da me muito
importante para a criana.
No entanto, importante que os homens no vejam a guarda compartilhada apenas como um capricho e que, tanto o pai como a me deixem de usar a guarda dos filhos
como uma arma para atingir ou manipular o ex-cnjuge, como comum acontecer. claro que a separao deixa muitas mgoas, mas a criana no tem culpa e no pode ser
prejudicada em razo disso. A felicidade e o bem estar dela devem vir sempre em primeirssimo lugar.
Com a unidade familiar preservado no modelo compartilhado encontra-se um fundamento no afeto e no respeito entre os membros da famlia. Elementos estes que no
podem ser considerados apenas na constncia da famlia; pelo contrrio, devem estar presentes nos momentos difceis das relaes.
No referido modelo ambos os genitores exercem a guarda jurdica, e, como trata - se de um arranjo no quais os pais tm o poder conjunto de deciso, podem definir qual
o melhor arranjo de guarda fsica de sua prole. Porm, a questo de alternncia de lares do menor no faz parte de seu conceito, e sim como um resultado do modelo
compartilhado.
Aos que se posicionam contrrios ao modelo compartilhado, constatou-se que a base do seu entendimento quanto questo da alternncia de residncias, justifica-se que
a criana perde o referencial do lar. Todavia, o referencial a no ser perdido o da famlia, que constitui - se de pai, me, irmos, avs, avs, tios, tias, primos, enfim, o da

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afetividade que envolve a relao parental e no do espao fsico.


A essncia da guarda compartilhada est refletida na palavra cooperao, o carter conjunto do ato da concepo d aos filhos o direito de ter pai e me.
A guarda compartilhada encontra subsdios na Constituio Federal, bem como no Estatuto da Criana e do Adolescente, na Lei do divrcio e ainda com as inovaes
trazidas com a lei da guarda compartilhada, lei nmero 11.169/08 que alterou e inseriu de forma expressa nos artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil esse novo instituto.
Conclui-se o presente trabalho acreditando que a guarda compartilhada, enquanto forma de assegurar o melhor interesse da criana e a isonomia de direitos dos genitores,
apresenta-se como soluo adequada.
Entretanto, o compartilhamento no deve ser uma regra aplicada indistintamente a todos os casos, pois necessria a correta identificao da singularidade de cada
famlia. O melhor arranjo de responsabilidade parental aquele que atende s necessidades do caso em questo.
Tem que difundir - se o modelo, com seu correto entendimento; e sua aplicao tarefa dos operadores do Direito em parceria com profissionais das demais reas do
conhecimento humano, que se dedicam ao tema das relaes sociais.
Assim, que os casais deixam de ser esposo e esposa, mas os filhos continuam sendo filhos ad eternum, se marido e mulher tem que se separar que o faam; mas
sem separar o papai e a mame das crianas filhas desse casamento.
O trabalho apresentado elaborou a questo da guarda compartilhada sob o enfoque jurdico, como forma de fazer valer os direitos advindos da legislao ptria.
O tema em comento tem como sujeito de direito, o menor que titular do direito a manter uma adequada comunicao com ambos os pais, de ter companhia de seus
genitores, direito de ter amor, carinho, compreenso de um pai ou uma me ausente, direito de gozar da presena decisiva do pai e da me, garantindo uma adequada
comunicao entre pais e filhos cumprir o propsito constitucional de proteo da famlia, surgida ou no do casamento.
Os pais so, em regra, solidariamente responsveis pelos atos praticados por seus filhos menores, enquanto convivam, pois na constncia do casamento tem uma
presuno juris tantum de responsabilidade, que se relaciona com o poder familiar, que d ao pai ou me o direito e dever de velar por seus filhos e preserva-lhes as faltas,
seja pela vigilncia que exercem, seja pela educao intelectual e moral que esto incumbidos de lhes dar.
Portanto, na medida em que a sociedade e os juzes aceitam que em casos de ruptura ambos os pais esto a priori habilitados criao dos filhos, a guarda
compartilhada estimular um melhor vnculo entre os componentes das famlias transformadas, aumentando a responsabilidade parental.
12 REFERNCIAS
ABERSTURY, Arminda; KNOBEL, Maurcio. Adolescncia normal: um enfoque psicanaltico. Artmed, 2002.
ABREU,

Francyelle Seemann.

Guarda Compartilhada-Priorizando o interesse do (s) filho(s) aps a separao conjugal.

Disponvel

em:

<http:

//www.apase.org.br>.Acesso em: 16. jan. 2009.


ALBUQUERQUE, Fabiola Santos. As Perspectivas e o exerccio da guarda compartilhada consensual e litigiosa. Revista brasileira de direito de famlia. Porto Alegre, n.31,
v.7, p.25-26, ago. - set., 2005.
AZEVEDO, Maria Raimunda Teixeira de. A Guarda Compartilhada. Disponvel em <http://www.rj.apse.org.br/14002-aguardacompartilhada.htm>. Acesso em 30 fev.2009.
BRASIL. Cdigo Civil. Obra Coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antnio Luz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia
Cspedes. 53. Ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
______ Constituio (1998). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
______ Estatuto da Criana e do Adolescente. Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990. 13. ed. So Paulo:Saraiva.2003.
BEMFICA, Ins de Ftima da Costa. Aspectos Psicolgicos da Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro. Florianpolis, 2001. Dissertao (Mestrado em Engenharia de
Produo). Universidade Federal de Santa Catarina.
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 12.ed.atual.Rio de Janeiro: F.Alves, v.2,1. 960.

BOLETIM BONIJURIS, Curitiba, p. 4291, 4305, 1997.


CAHALI, Yussef Said. Divorcio e separao. 5.ed. 3.triag. So Paulo: RT, 1987.
CANEZIM, Claudete Carvalho. Da Guarda compartilhada em oposio guarda unilateral. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, v.6, n.28, fev/mar.2005.
CARTER , Betty; MCGOLDRICK, Mnica. As mudanas no ciclo de vida familiar. Uma estrutura para a terapia familiar. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1995.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

6914

CASTRO, Ismnio Pereira de. A relao dos filhos com os pais aps a ruptura da tradicional convivncia familiar: Uma tica scio jurdica. In: Ex erccio da Paternidade.
SILVEIRA, Paulo (org). Porto Alegre: Artes Mdicas, 1988.

CONTIJO, S. Guarda de filho. COAD-ADV Informativo Semanal, Rio de Janeiro, n.44, p.563-564, 1997.
DADO em Roma, junto de So Pedro, no dia 22 de novembro de 1981. Solenidade de N.S. Jesus Cristo Rei, quarto ano do Pontificado de Joo Paulo II. Disponvel
em: <http://www.apase.org.br. Acesso em 20. mai.2009.
DA MATTA, Roberto. A Famlia como valor: consideraes no familiares sobre a famlia brasileira. In: ALMEIDA, Angela Mendes de etalij. Pensando a Famlia no Brasil
da Colnia Modernidade. Rio de Janeiro: UFRJ, 1987.

DERECHO DE FAM LIA Revista Interdisciplinares de Doctrina y Jurisprudncia. Buenos Aires, v. 5, p. 78 -79, abr. 1991
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de famlia. 18 ed. aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004. v.2.
FERREIRA, Silvana. Os Desafios da Paternidade e da Maternidade e a Interveno do Servio Social frente s Q uestes de Gnero. (TCC Servio Social-UFSC)
Florianpolis, 2002.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: RT, 2002.
GOMES, Orlando. Direito de famlia. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
JURISPRUDNCIAS: guarda. Disponvel em: <http://www.apase.org.br/83003-guarda.htm#40>. Acesso em: 20. mai. 2009.
LEIRIA, Maria Lucia Luz. Guarda compartilhada: a difcil passagem da teoria prtica. Disponvel em: <http: //www.trf4.gov.br/trf4/upload/arquivos/emagis-publicacoes
/emagis-guarda_compartilhada_a_dificil_passagem_da_teoria_a_pratica.pdf.> Acesso em: 04. fev. 2008.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
LIBERATI, Wilson Donizet. Uma breve anlise entre sistemas judiciais juvenis. In: PEREIRA, Tnia da Silva (Coord.). O melhor interesse da criana: um debate
interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
MACIEL, Saidy Karolin. Percia psicolgica e resoluo de conflitos Familiares. Dissertao de Mestrado Centro de Filosofia e Cincias Humanas. Universidade Federal de
Santa Catarina. Florianpolis, 2002.
MARTINS, Guilherme Magalhes. Tutela de filiao. Revista da Faculdade de Direito Cndido Mendes. Rio de Janeiro, a. 4, n.4, nov. 1999.

M AZZINGHUI, J. Divorcio Filiacin Adoptin Ptria Potestatd. Derecho de famlia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1981.
MIOTO, Regina Clia Tamaso. Famlia e sade mental: contribuies para reflexo sobre processos familiares. Revista e Sociedade. n 67. So Paulo: Cortez, 2001.
MONTEIRO Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia. 37. ed. rev. e atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva. So Paulo: Saraiva, 2004.
MOTTA, M. A. P. Diretrizes psicolgicas para uma abordagem interdisciplinar da guarda e das visitas. Direito de famlia e cincias humanas. Caderno de Estudos n.2.
Eliana Riberti Nazareth.
NAZARETH, Eliana Ribert. Com quem fico, com papai ou com mame? Consideraes sobre a guarda compartilhada. Contribuies da psicanlise ao direito de famlia. In:
Direito de famlia e cincias humanas. Cadernos de Estudos n.1. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1997.
NETTO LOBO, Paulo Luiz. Do poder familiar. In: Direito de famlia e o novo cdigo civil. DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords).Belo Horizonte:
Del Rey, 2001.
NICK, Srgio Eduardo. Guarda Compartilhada: um novo enforque no cuidado aos filhos de pais separados. Monografia de concluso do curso Direito Especial da Criana
e do Adolescente. Departamento de Ps Graduao da faculdade de direito da Universidade.
NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da criana e do adolescente comentado. 3.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1996.
OLIVEIRA, Jos Francisco de. Guarda: visitao e busca e apreenso de filho. So Paulo: Edies trabalhistas, 1998.
OPPENHEIN, R.; SZYLOWICHI, S. Partir o compartir La tenencia. Esposible compartir la tenencia de los hijos en caso de divorcio? Derecho de famlia Revista
Interdisciplinria de Doctrina y Jurisprudncia. Buenos Aires, s.a.
PAIXO, Edivane; OLTRAMARI, Fernanda. Guarda Compartilhada dos filhos. Revista brasileira de direito de famlia. Porto Alegre, n.32, v.7, out/nov, 2005.
PEREIRA, Srgio Gischkaw. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Ajuris. n.36, mar 86.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

6915

PIM ENTEL, Slvia; GIORGI, Beatriz di; PIOVESAN, Flvia. A figura/personagem mulher em processo de famlia. Porto Alegre: S. Fabris,
1993.
PROPOSTA, para introduo da guarda compartilhada no novo cdigo civil: projeto de lei n 6350/02. Inteligentiajurdica. ano II, n. 21, ago. 2002. Disponvel em:
<http://www.intelligentiajuridica. com.br/propostas/propostas10.html>.Acesso em: 30. out. 2008.
RAMOS, Magdalena. Introduo a terapia familiar. Revista dos tribunais. So Paulo, a. 41, v.573, jul. 1983.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. Rio de janeiro: Aide, 1994. v.1,2 e 3.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia. 27. ed. 6. vol. So Paulo: Saraiva, 2002.
SANTOS, Lia Justiniano. Guarda Compartilhada. Revista Brasileira de Direito de Famlia. n. 8, jan/mar. So Paulo, 2001.
SCHELEDER, Adriana Fasolo Pilati; BRAGANHOLO, Beatriz helena; GRBEL, Patrcia. Um estudo multidisciplinar da guarda compartilhada. Disponvel em:
http://www.ibdfam.com.Br/dwoad/mercosul/artigos/Um%20estudo%20multidisciplinar%20da%20guarda%compartilhada%20. Acesso em: 19 set. 2008.
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada. So Paulo: LEP, 2005.
______, Evandro Luiz. Dois. lares melhor que um. Disponvel em: <http//www.pailegal.net> Acesso em 11 de junho de 2008.
______, E. Z. M. Paternidade ativa na separao conjugal. So Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 1999.
SPAGNOL, Rosngela Paiva. Filhas da me: uma reflexo guarda compartilhada. Jris sntese millenium. v. 44, nov. - dez. 2003.01 CD-ROM.

TEYBER, E. Ajudando as crianas a conviver com o divrcio. So Paulo: Nobel, 1995.


THOM, Liane Maria Busnello; FLIX, Denize. A guarda compartilhada como alternativa para as novas geraes parentais. Jris sntese millenium. v.44, jul. ago. 2.002,
CD-ROM.
VENOSA, Silvio Salvo. Direito civil. 3.ed.:So Paulo: Atlas, 2.003. p. 472.
VILELA, Sandra R.; GRAMINHANI, Mrcia. Jurisprudncias: Guarda de Filhos e Visitas. Disponvel em: <http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-456343080&
rvTextoRecenteTipo=
(TextoTipoNovo%20=%20'analysis'%20or%20TextoTipoNovo%20=%20'jurpru'%20or%20TextoTipoNovo%20=%20'disser'%20or%20TextoTipoNovo%20=%20'comment')>.
Acesso em: 20. mai. 2008.
VILELA, Sandra R. Proposta sobre guarda de filhos. Disponvel em: <http://www.pailegal.net>. Acesso em: 09. jun. 2009.
WALLERSTEIN. J.S.; BLAKESLEE, S. Sonhos e realidade no divrcio: marido, mulher e filhos dez anos depois. So Paulo: Saraiva, 1991.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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