DERECHO PROCESAL CIVIL. EL PROCESO DE DECLARACIN.

PARTE GENERAL
Adaptado a la LO 1/2009 y a la Ley 13/2009 de reforma de la oficina judicial.

LECCIN 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO

I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO
Distincin:
El proceso: es el objeto de las actuaciones procesales.
El procedimiento: son las actuaciones propiamente dichas o conjunto de actos procesales que, tanto el
juez como las partes han de realizar a fin de poder solucionar el litigio o conflicto.
Los principios del proceso: determinan el rgimen de entrada de la pretensin y de su oposicin o defensa
en el procedimiento, los poderes de las partes en la conformacin del objeto procesal y los del juez en su
enjuiciamiento.
Los principios del procedimiento: indican el rgimen de la actuacin formal de dicha pretensin hasta que
pueda obtener satisfaccin por el rgano judicial en forma de sentencia.
1. CLASIFICACIN
Los principios del proceso, categoras:
PRINCIPIOS INHERENTES A LA ESTRUCTURA DEL PROCESO
Su inexistencia ocasionar la del proceso mismo, tienen una dimensin constitucional, pues estn implcitos
bien en el derecho fundamental a la tutela, bien en el de un proceso con todas las garantas (ambos, art. 24 CE).
Conforman tales principios esenciales al derecho a un proceso civil justo o debido los de contradiccin, igualdad
de armas y dispositivo.
PRINCIPIOS REFERENTES A LA FORMACIN DEL MATERIAL FCTICO: APORTACIN E INVESTIGACIN
Estos no gozan de una proteccin constitucional.
un proceso presidido por el p. dispositivo lo estar tambin por el de p. aportacin y viceversa.
un proceso regido por el principio de necesidad conllevar el de p. investigacin.
A) Fundamento
La hegemona del principio de aportacin es una caracterstica consubstancial del Estado liberal, mientras
que el p. de investigacin lo es del Estado social.
En el Estado liberal no deba la Administracin entrar en el mundo de la sociedad o de la economa, el
modelo judicial decimonnico ser el del juez vigilante (el juez convidado de piedra de LASCANO) que, para
preservar su imparcialidad, presenciaba impasible la noble contienda que, con igualdad de armas, le
representaban las partes en el proceso; el resultado de dicho modelo ser que incumbir a las partes la carga
exclusiva de aportar los hechos al proceso y de verificar su prueba, estndole vedado al juez la labor de
completar el material instructorio (principio de aportacin).
El Estado Social de Derecho, al Poder Judicial ha de interesarle prestar una justicia material, para lo cual se
hace necesario crear un nuevo modelo (el del juez director) en el que al juez se le han de conferir determinadas
facultades para poder descubrir en el proceso la relacin jurdico-material debatida como complemento de la
verdad formal, suministrada exclusivamente por las propias partes (principio de investigacin).
B) Concepto
El binomio aportacin-investigacin nos indica a qu sujetos procesales, si a las partes o al juez, les incumbe
la introduccin y prueba de los hechos en el proceso. Por principio de aportacin se entiende el dominio de las
partes sobre el material procesal (que es aportado como fundamento de hecho para la Sentencia).
Un proceso est presidido por el principio de aportacin (o, en caso contrario, lo est por el de investigacin)
cuando en la constitucin del objeto procesal concurren las siguientes notas esenciales:
Alas partes les corresponde la introduccin de los hechos en el proceso.
La actividad probatoria ha de recaer exclusivamente sobre los hechos afirmados por las partes. Iudex
iudicare debet secundum allegata et probata partium, sta define el principio de aportacin.
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 La proposicin y prctica de la prueba corresponde exclusivamente a las partes.

Un proceso est informado por el principio de investigacin cuando el juez est obligado, por razn de su
oficio, a la aportacin de los hechos y a su prueba dentro del proceso, con independencia de la voluntad de las
partes.
C) Nuestro ordenamiento procesal
Salvo en determinados procesos civiles (cfr. art. 216 del CC), nuestro proceso civil se encuentra dominado
por el principio de aportacin.
a) Incumbe a las partes la exposicin de los hechos en los escritos de demanda y contestacin.
b) Examen de oficio de los presupuestos procesales, se hace obligado distinguir el juicio ordinario de los
dems procedimientos ordinarios, especiales y sumarios.
PRINCIPIOS RELATIVOS A LA VALORACIN DE LA PRUEBA: PRUEBA LIBRE Y PRUEBA TASADA
Introducidos los hechos en el proceso y realizada sobre ellos la actividad probatoria, surge el problema de
determinar cmo deben ser valorados por el juez en la sentencia. En este sentido, dos sistemas de valoracin: el
de la prueba legal o tasada y el de la prueba libre o libre valoracin de la prueba.
A) Fundamento
El sistema de la prueba legal responde a un pensamiento mtico del antiguo Derecho germnico, permaneci
vigente a lo largo de toda la Edad Media, siendo potenciado en el proceso penal hasta lmites de inhumanidad
durante la hegemona del absolutismo (S. XV-XVIII). Se caracterizaba, de un lado, por la existencia de medios de
prueba claramente privilegiados, y, de otro, por la discriminacin que deba realizar el juez con los testimonios de
quienes haban de prestarlos en funcin de su status social (el del noble haca prueba plena, el del ciudadano
libre semi plena probado y el siervo estaba incapacitado para deponer como testigo, debindolo hacer por l su
Seor).
Frente a dicho sistema, y como una conquista del pensamiento liberal, surgi el de la libre valoracin de la
prueba. Su aparicin aparece ligada a la del Jurado.
El principio de libre valoracin de la prueba se instaur en primer lugar en la legislacin de imprenta del
trienio liberal, despus en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 y, de aqu, a la vigente LECrim de 1882,
para pasar a constituir tambin el sistema hegemnico en el proceso civil contemporneo.
B) Concepto
Consiste el sistema de la prueba legal en una sustitucin del juez por el legislador, en que el legislador
establece a al juez:
la existencia de un numerus clausus de medios probatorios, con arreglo a los cuales deben las partes
convencerlo y,
la un conjunto de reglas para la valoracin del resultado de la prueba, por lo que habr unos medios de
prueba hipervalorados (documental pblica) y otros hipovalorados.
El principio de libre valoracin de la prueba significa que el juez o el Tribunal, a la hora de formar su
ntima conviccin, no ha de tener otro lmite que los hechos probados en el juicio, los cuales ha de apreciar y
fundamentar en el fallo con arreglo a las normas de la experiencia y de la lgica. Por tanto, apreciacin en
conciencia no significa libre arbitrio. El rgano jurisdiccional ha de basar su sentencia exclusivamente sobre los
hechos, objeto de prueba en el juicio, sin que se pueda dar entrada en la sentencia a la ciencia privada del juez.
Es ms, la sentencia habr de contener el razonamiento de la prueba (es decir, se habrn de describir las
operaciones lgicas que, partiendo de los hechos declarados como probados, permitan inferir la conclusin
probatoria), que ha seguido el juzgador para obtener su conviccin.
Tampoco se opone a la libre valoracin de la prueba la denominada prueba de valoracin prohibida o
ilcita (proscrita), o existencia de reglas de prohibicin de valoracin de determinados hechos (v.gr.: el derecho a
la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 CE), a travs de medios que no gozan de valor probatorio
alguno (v.gr.: un atestado que tan slo tiene el valor de denuncia, por lo que precisa de una ulterior actividad
probatoria) o que han sido obtenidos a travs de medios que la ley en modo alguno autoriza (v. gr., la confesin
arrancada con coacciones, torturas o sueros de la verdad).
C) El ordenamiento procesal
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Nuestro ordenamiento procesal ha pasado de la hegemona de la prueba tasada vigente en la derogada LEC
de 1881, a la del principio de libre valoracin (introducido por LEC 1/2000).
a) La LEC de 1881 se encontraba tericamente regida por el predominio del principio de la prueba tasada.
b) En el sistema de libre valoracin de la prueba demuestra, tanto en la libertad de las partes a la hora de
proponer los distintos medios de prueba como en la valoracin de su resultado por el juzgador.
Sistema de valoracin, la LEC solo conoce como prueba tasada la documental pblica, que har prueba
plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, salvo que versen sobre materia de usura, en cuyo
caso rige la libre valoracin (art. 319.3). La antigua prueba de confesin pasa a ser hoy interrogatorio de las
partes que ha sufrido una importante transformacin.
II. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
1. INTRODUCCIN
Los principios del proceso estudian la formacin del objeto procesal y su disponibilidad por las partes, el
comportamiento de los sujetos procesales en la introduccin, prueba y valoracin de los hechos.
Los principios del procedimiento rigen la forma de la actuacin procesal, determinan la ndole de relacin
entre las partes y el rgano jurisdiccional, aquellas entre s y todos los sujetos procesales con la sociedad e
informan la sucesin temporal de los actos procesales.
Los principios relativos a las formalidades que deban revestir los actos procesales, y los principios referentes
a la relacin del rgano jurisdiccional y partes con el objeto procesal.
2. RELATIVOS A LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES: ORALIDAD Y ESCRITURA
A) Concepto y evolucin histrica
Los principios relativos a la forma de los actos procesales son aquellos requisitos que (distintos a los
materiales) han de concurrir en el momento de realizacin del acto, de tal suerte que condicionan su
admisibilidad e impide su ausencia el vlido despliegue de sus efectos jurdicos. Estos requisitos son los
fiscales, el idioma, etc., que adquiere singular relevancia el estudio de los principios de oralidad y escritura.
Por proceso oral no cabe entender aquel procedimiento cuyos actos procesales son realizados totalmente de
forma verbal ante la presencia del juez.
Para calificar un procedimiento como oral, lo decisivo es su fase probatoria. El procedimiento oral es aquel
en el que tan slo el material procesal aportado oralmente al juicio puede ser apreciado en la decisin judicial o,
mejor, el proceso es oral si los fundamentos de la sentencia se constituyen mediante las alegaciones y prueba
oral efectuada en el juicio; es escrito si la sentencia se adopta exclusivamente con arreglo al estado de las actas.
En un proceso civil oral cabe distinguir dos fases:
Han de revestir forma escrita (escritura) los actos procesales, en los que ha de deducirse la pretensin y
su resistencia (demanda y contestacin), la prueba documental, las sentencias y dems ttulos de ejecucin, el auxilio judicial, los medios de impugnacin y, dentro de ellos, fundamentalmente la casacin, as
como los actos de la denominada jurisdiccin voluntaria;
Han de revestir forma oral (oral) las conclusiones o informes y la totalidad de la actividad probatoria,
incluida la prueba documental en el proceso penal, que ha de ser leda en el juicio para ser tomada en
consideracin por el rgano jurisdiccional.
El principio de oralidad en la fase probatoria exige: la elaboracin del acta y, la grabacin en vdeo de las
audiencias (soportes telemticos que permanecer bajo la custodia del Secretario), siendo reproducidos si contra
la sentencia se ejercitara algn medio de impugnacin, bajo la presencia de las partes y la intervencin del
rgano jurisdiccional.
B) Ventajas e inconvenientes del principio de oralidad
Ventajas. Facilita los principios de investigacin, inmediacin, concentracin y publicidad.
Inconvenientes, derivados del distanciamiento espacial y temporal de los actos procesales.
C) El ordenamiento procesal: la vigente LEC de 2000
A diferencia de la LEC de 1881 (presidida por el principio de la escritura, su desventaja principal era la
delegacin de la fase probatoria efectuada por el Juez a favor del personal auxiliar de su Juzgado). La LEC
1/2000 introduce el principio de oralidad en los siguientes supuestos:
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En la audiencia preliminar o previa.

En el juicio ordinario: en la audiencia principal las pruebas se practicarn contradictoriamente en vista
pblica, o con publicidad y se practicarn en unidad de acto;
Los Abogados pueden interrogar directamente a las partes, quienes habrn de contestar por s mismas.
En tales interrogatorios, el juez podr solicitar verbalmente aclaraciones o precisiones.
La prueba de testigos;
Practicadas las pruebas, las partes formularn oralmente sus conclusiones sobre los hechos
controvertidos [informes orales];
Las resoluciones interlocutorias en las vistas.
En el juicio verbal, asuntos de escasa cuanta (menos de 3.000 euros), mantiene la oralidad. La apelacin
es escrita, salvo que deba practicarse prueba en la segunda instancia.

3. REFERENTES A LA RELACIN ENTRE EL TRIBUNAL Y EL MATERIAL FCTICO: INMEDIACINMEDIACIN

A) Concepto
El principio de inmediacin significa que el juicio y la prctica de la prueba han de transcurrir ante la
presencia directa del rgano jurisdiccional competente (sin delegar dicha facultad en persona alguna). Tan slo
quien ha presenciado la totalidad del procedimiento, odo las alegaciones de las partes y quien ha asistido a la
prctica de la prueba est legitimado para pronunciar la sentencia.
La oralidad del procedimiento exige la inmediacin del juez. Si un rgano jurisdiccional decidiera con arreglo
al resultado de las actas: es un procedimiento inmediato [inmediacin]. Sin embargo, sera escrito una prueba
testifical realizada por un juez comisionado (auxilio judicial) [mediacin], es mediatamente oral.
Para la calificacin de un procedimiento como inmediato o mediato, lo decisivo es su fase probatoria. Un
proceso est presidido por el principio de inmediacin, cuando el juez que deba conocer de los autos,
presencia la prctica de la prueba. Pero la inmediacin de la prueba no ha de estar exclusivamente limitada a su
ejecucin, sino que tambin es necesaria la inmediacin en la valoracin de la prueba, presenta este ltimo
subprincipio dos aspectos:
el juez debe estimar preferentemente aquellos medios de prueba que se encuentren en la ms directa
relacin con la afirmacin de los hechos, que constituyan su objeto.
en que dicha valoracin y el pronunciamiento del fallo se realicen lo ms pronto posible, una vez concluso
el juicio oral. De aqu que resulte necesario pronunciar la sentencia tambin inmediatamente en el
tiempo, acto seguido a la finalizacin del juicio oral.
B) El ordenamiento procesal
Siendo la inmediacin una compaera de viaje de la oralidad, no ha de resultar extrao que el principio de
inmediacin est presente en nuestra justicia civil oral. Y, as, se obliga a jueces y tribunales a presenciar la
prueba bajo sancin de nulidad del acto, tambin son nulas las vistas que se practiquen sin la intervencin del
Secretario judicial y, obliga a practicar la prueba con unidad de acto, en la audiencia principal, y en la sede del
Tribunal, correspondiendo al juez la direccin de los debates; por su propia naturaleza el interrogatorio de las
partes y testigos, el reconocimiento judicial, la reproduccin de palabras, imgenes y sonido, cifras y datos,
explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de dictmenes periciales ha de efectuarse bajo la
inmediacin del tribunal (ser inexcusable la presencia judicial). La inmediacin del juez en la ejecucin de la
prueba le permitir formular preguntas a los intervinientes y sugerir informes adicionales a las partes. Tan solo el
Juez o Magistrado que ha presenciado la vista est legitimado para dictar la pertinente resolucin (art. 194.1).
Finalmente, tambin la inmediatez temporal de la sentencia:
las resoluciones se discutirn y votaran inmediatamente despus de la vista y,
la sentencia habr de dictarse dentro de los 20 das a la terminacin del juicio; en los juicios verbales el
plazo es de 10 das.
De dicha regla se excepta: la prueba que no sea posible llevarla a cabo en una vista (v. gr., el interrogatorio
de una persona enferma), la prueba anticipada y la asegurada, la prueba de peritos, salvo que el juez estimase
necesaria la presencia del perito en el juicio, las declaraciones testificales de personas jurdicas y de entidades
pblicas y el interrogatorio de la AAPP.
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Hay que distinguir la inmediacin del Juez o Tribunal de la del Secretario judicial. La primera, es obligatoria en
la audiencia previa, principal y vista de los recursos. La del Secretario no es preceptiva si tales audiencias son
sometidas a una grabacin audiovisual.
C) Efectos indirectos de la inmediacin
Oralidad e inmediacin producen ventajas en lo que al descubrimiento de la relacin jurdica material en el
proceso se refiere. La posibilidad de realizar preguntas o pedir explicaciones ad eruendam veritatem, la de
poder apreciar signos externos de las partes, testigos y peritos, el hacer posible, en definitiva, la obligacin del
rgano jurisdiccional de discutir con las partes y testigos el tema de la prueba propuesto, en orden a la obtencin
de la plenitud del material de hecho en el proceso y asegurar la obligacin de veracidad de las partes, a todo ello
contribuye de una manera decisiva el principio de inmediacin.
La inmediacin, inconvenientes derivados de la interaccin de los roles de las partes con el Tribunal.
Investigaciones sociolgicas, la inmediacin del Tribunal con las partes en el juicio oral puede provocar todo un
conjunto de inconscientes y recprocas reacciones entre ambos (tales como la manera de comportarse ante el
juez, su cultura, atuendo, etc.), que pueden manifestarse inconscientemente en la decisin judicial. De aqu, la
conveniencia de suscribir la tesis de KERNWOLF, la mejor manera de combatir tales prejuicios consiste en hacer
conscientes, a travs de la reflexin y de la crtica, tales inconscientes estmulos.
4. OTROS PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES: CONCENTRACIN, PRECLUSIN Y PUBLICIDAD (LA
ACELERACIN DEL PROCEDIMIENTO)
Para que el proceso cumpla con su funcin de otorgar una plena satisfaccin jurdica a las partes: es
necesario que el juez resuelva el conflicto mediante la aplicacin del Derecho, y que su decisin final sea
pronunciada en un espacio corto de tiempo, porque, de lo contrario se corre el riesgo de tornar en satisfaccin
platnica, lo que ha de ser tutela efectiva por parte de los Juzgados y Tribunales.
Para contribuir a la solucin del problema de la lentitud del procedimiento, surgi en la doctrina alemana el
principio de aceleracin del procedimiento.
A) Concentracin y preclusin
Una de las medidas para obtener dicha aceleracin consiste en concentrar sus actividades en un espacio
corto de tiempo, reuniendo en la menor cantidad posible de tratamiento todo el contenido del proceso. As aparece, FAIREN, el principio de concentracin.
La concentracin del procedimiento puede obtenerse a travs de todo un conjunto de medidas: a) reduccin
de plazos y trminos; b) mayor inmediacin en los actos de comunicacin; c) estmulo de la auto-composicin
intraprocesal; d) prohibicin de incidentes suspensivos; e) tratamiento preliminar de los presupuestos procesales;
f) establecimiento de una fase elstica de alegaciones y otra preclusiva de prueba, y g) instauracin plena de
la oralidad en la fase probatoria.
La reforma parcial de 1984 LEC estableci:
el principio de improrrogabilidad de los plazos, que puede conllevar la preclusin del acto o prdida de
la posibilidad o carga procesal inutilizada.
la inmediacin de los actos de comunicacin, introduciendo nuevos medios de comunicacin, tales como
el correo certificado, telgrafo y cualquier otro medio de comunicacin.
La reforma total de la LEC-2000:
Permite la utilizacin de Internet. El auxilio judicial lo simplific reducindolo al exhorto e introduce para
mejor comunicacin entre rganos judiciales el sistema informtico judicial.
Se realiz reforma de la conciliacin, convirtindola en intraprocesal (esto es, dentro de la
comparecencia previa). Y a fin de obtener en la prctica dicha conciliacin se obliga la comparecencia
personal de las partes materiales o al otorgamiento de un poder especial para renunciar, allanarse o
transigir.
Otra de las novedades, tendentes a incrementar y a concentrar el procedimiento, estriba en prohibir la
impugnacin suspensiva de las resoluciones interlocutorias, la cual se estableci por una doble va:
indirecta, se suprime las providencias de no mera tramitacin y, con ella, la prohibicin de que dichas
resoluciones puedan ser impugnadas mediante un recurso devolutivo, y
directa, slo permite la apelacin de los autos definitivos.
B) Publicidad
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En ntima conexin con el principio de oralidad, surge el principio de publicidad (fue una conquista del
pensamiento liberal).del procedimiento en la historia de las instituciones procesales.
Frente al proceso escrito de la poca del absolutismo, el movimiento liberal opuso: la publicidad del
procedimiento como seguridad jurdica en contraposicin a la justicia de gabinete, en tanto que garanta frente a
las manipulaciones gubernamentales y, en un momento posterior, como medio para el fortalecimiento de la confianza del pueblo en sus Juzgados y Tribunales y como instrumento de control popular de la justicia.
As pues, el derecho a ser juzgado mediante un proceso pblico y ante un Tribunal imparcial pas a
incorporarse a la parte dogmtica de las Constituciones europeas, siendo la primera, en nuestra historia, la de
Cdiz de 1812 y ahora en los arts. 24.2 y 120.1 y 3 CE. Asimismo, aparece el CEDH.
Clases de publicidad en el proceso (salvo la fase instructora del proceso penal, que puede ser secreta):
Frente a las partes (publicidad relativa),
Frente a la sociedad o terceros (publicidad absoluta).
La participacin inmediata del pblico en el desarrollo del juicio, el cual accede voluntariamente al mismo
(publicidad activa), aunque excepcionalmente pueda darse cuenta, con posterioridad a l, de
determinadas actuaciones procesales (publicidad pasiva).
LECCIN 2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL (I)
I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES
1. CONCEPTO Y EFECTOS
Los presupuestos procesales son requisitos que deben observar las partes en el momento de la
interposicin de la demanda o de la reconvencin, y cuya ausencia, bien impedir la admisin de la demanda,
bien el examen del fondo de la pretensin, debiendo el Juez pronunciar un Auto de inadmisin de la demanda, de
archivo o de sobreseimiento del proceso o una Sentencia absolutoria en la instancia, resoluciones todas ellas
que, por carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada, posibilitan el ejercicio de la accin e interposicin
de la misma pretensin en un ulterior proceso declarativo.
Efectos de falta y denuncia de los presupuestos procesales:
Inadmisibilidad o rechazo de la demanda procede por: la falta de jurisdiccin, ausencia de competencia
objetiva, funcional y territorial indisponible, falta de capacidad para ser parte, de postulacin y de conduccin procesal y presupuestos especiales del objeto procesal (la autocomposicin, la reclamacin
previa, las cauciones y requerimientos), presupuestos todos ellos que deben ser examinados de oficio en
el momento de la admisin de la demanda.
Sentencia procesal absolutoria en la instancia procede, si la ausencia de dichos presupuestos procesales
y la de todos los dems es denunciada por el demandado, bien como cuestin previa en la declinatoria,
bien como excepcin en la contestacin a la demanda o en la audiencia preliminar.
2. CLASES de presupuestos procesales:
del rgano jurisdiccional: la jurisdiccin y competencia objetiva, territorial y funcional.
de las partes: la capacidad para ser parte y de actuacin procesal, la postulacin procesal, la capacidad
de conduccin procesal y el litisconsorcio necesario;
del objeto procesal, que, a su vez se clasifica en:
o generales: la caducidad de la accin, la litispendencia y la cosa juzgada, el arbitraje y el pendiente
compromiso y la existencia de actos de disposicin del derecho subjetivo material; y
o especiales: la autocomposicin (la reclamacin administrativa previa, la reclamacin y agotamiento
de los recursos en los procesos de responsabilidad civil de jueces y de magistrados y la
conciliacin en las demandas relativas a invenciones laborales), las cauciones y los
requerimientos al deudor.
3. EXAMEN DE OFICIO
Los presupuestos procesales han de ser observados por el actor en el momento de la interposicin de la
demanda. Si incumpliera alguno de ellos, el demandado tendr la carga procesal de evidenciar su ausencia en su
escrito de contestacin mediante la interposicin de la pertinente excepcin.
El examen de oficio de los presupuestos procesales en la fase declarativa y, as, el juez est expresamente
autorizado, en ocasiones, a inadmitir de plano la demanda o a poner de manifiesto a las partes su incumplimiento
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en la comparecencia previa, pudiendo disponer el archivo del proceso si fuera de naturaleza insubsanable o la
parte, que tuviere la carga de su sanacin, no lo hiciera en el plazo acordado por el juez.
4. LOS PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS
Los presupuestos procesales han de ser observados en todas y cada una de las instancias, requisitos
procesales que condicionan la admisibilidad de la pretensin en el ejercicio de los medios de impugnacin
pueden ser:
comunes: el gravamen (perjuicio que ha de sufrir el recurrente por la resolucin impugnada) y la
conduccin procesal (o exigencia de haber sido parte en el proceso de primera instancia) y
especiales o requisitos que han de concurrir en el ejercicio de medios de impugnacin extraordinarios,
tales como el cumplimiento de una determinada suma de gravamen para la interposicin del recurso de
casacin o el de prestar un depsito o caucin para la interposicin de determinados recursos.
Su incumplimiento impedir al Tribunal el examen de la pretensin en la segunda instancia o en la casacin,
ocasionando, mediante un Auto de inadmisin del recurso, la firmeza de la resolucin recurrida o recada en la
primera instancia.
II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ORGANO JURISDICCIONAL: LA JURISDICCIN
El primer requisito, que ha de cumplir quien pretenda la tutela judicial efectiva de su pretensin, consiste en
cumplir con los presupuestos procesales del tribunal ante el que tiene que plantearla, cuales son la
jurisdiccin y la competencia.
1. CONCEPTO
Se entiende por Jurisdiccin el otorgamiento por el ordenamiento jurdico a un determinado tribunal de la
potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Constituye un autntico presupuesto procesal, pues es
improrrogable, es decir, se tiene o no se tiene, de manera que las normas que la disciplinan son de orden
pblico, sin que las partes, ni el propio Juez puedan decidir cundo ostentan la Jurisdiccin. Como todo
presupuesto procesal es apreciable de oficio, su infraccin acarrea nulidad de pleno derecho, la cual puede ser
examinada en cualquier estadio del procedimiento.
Para que el tribunal ostente legtimamente la potestad jurisdiccional sobre un determinado objeto procesal es
necesario que el ordenamiento le atribuya esa facultad, lo cual implica la exigencia de conjugar dos criterios:
Externo: el conocimiento de esa materia u objeto procesal no puede estar exento del conocimiento de los
tribunales espaoles;
Interno: admitida la Jurisdiccin del Estado espaol, tampoco puede estar atribuido el conocimiento de
dicho objeto a otra Jurisdiccin especial (la Militar), a otro Tribunal especial (al TC, TCu o a los Tribunales
consuetudinarios y tradicionales) o a otro orden jurisdiccional, distinto al civil (a los tribunales penales,
contencioso-administrativos o laborales).
2. TRATAMIENTO PROCESAL
La Jurisdiccin es un autntico presupuesto procesal, su concurrencia debe ser examinada de oficio por el
rgano jurisdiccional, sin perjuicio de que pueda ser denunciada, va excepcin, por el demandado.
A) Examen de oficio
LEC, los tribunales civiles se abstendrn de conocer cuando carecieran de Jurisdiccin, bien por pertenecer
la potestad jurisdiccional para el conocimiento de un determinado asunto a un tribunal de otro Estado, bien por
estar atribuida a un rgano de otro orden jurisdiccional, distinto al civil.
En tal caso, habr el Juez de or a las partes y al MF tan pronto como sea advertida la falta de competencia
internacional o la falta de jurisdiccin por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional, en cuyo caso se
abstendrn inmediatamente de conocer, es decir, a fin de evitar las injustas sentencias absolutorias en la
instancia, examinar este presupuesto al inicio del proceso a limine litis, mediante auto de inadmisin de la
demanda. En dicha resolucin, habr el Juez de ilustrar a la parte del orden jurisdiccional que estima competente
[conflicto positivo de competencia]
Mas, podra ocurrir que, planteada la pretensin ante el orden jurisdiccional que el tribunal civil ha estimado
como competente, tampoco este tribunal reputara que ostenta Jurisdiccin para el conocimiento del asunto
determinado; surge as un conflicto negativo de competencia: se dirimir por la Sala Especial del TS.
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Si el conflicto negativo surgiera entre un tribunal del orden jurisdiccional civil y la Administracin o la
jurisdiccin contable, habr que plantear un conflicto jurisdiccional (LOPJ - LO Conflictos Jurisdiccionales).
B) A instancia de parte
Si el rgano jurisdiccional no lo examina de oficio [la jurisdiccin], tiene el demandado la carga procesal de
denunciar su incumplimiento por la va de la excepcin y en el trmite de contestacin a la demanda, pudindose
tambin plantear en la audiencia previa del juicio ordinario.
Excepcin, en el caso de la falta de Jurisdiccin, art. 416.2 el demandado no podr impugnar la falta de
jurisdiccin o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria. Debe el demandado
interponer, como cuestin previa a la contestacin de la demanda, la declinatoria dentro de los 10 primeros das
del plazo para contestar a la demanda, abrindose, en tal caso, un incidente suspensivo.
Gimeno, cree que dicho plazo est sometido a una preclusin rgida, el demandado tambin podr proponer
dicha excepcin en la audiencia previa. En similar sentido la STS de 2007.
III. LA COMPETENCIA OBJETIVA
1. CONCEPTO Y NATURALEZA
Competencia objetiva es el conjunto de normas procesales que distribuyen jerrquicamente (entre los
diversos rganos judiciales de un mismo orden jurisdiccional) el conocimiento de la fase declarativa de los objetos procesales.
Las normas que disciplinan la Jurisdiccin y las de competencia objetiva son de orden pblico, de
manera que si a un tipo de Juzgado (de 1a Instancia o de Paz) no le corresponde el conocimiento de una
determinada materia, sus actuaciones procesales son de una nulidad radical, que no permite sanacin alguna e
impedir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Por esta razn es un presupuesto procesal vigilable de
oficio a lo largo de todo el procedimiento.
Tales normas son de ius cogens, y para que los tribunales civiles tengan competencia en cada caso se
requiere que el conocimiento del pleito les est atribuido por normas con rango de ley y anteriores a la incoacin
de las actuaciones de que se trate (LEC).
2. CRITERIOS DETERMINANTES
Con la sola excepcin de las prerrogativas de determinadas Autoridades que permanecen aforadas a rganos
jurisdiccionales superiores (la responsabilidad civil de las Autoridades ha de dilucidarse ante la Sala de lo Civil
del TS y, la prevista en la Sala de lo Civil del TSJ), los criterios determinantes de la competencia objetiva civil
son dos: por razn de la cuanta y por razn de la materia.
A) Por razn de la cuanta
Es competencia objetiva de los Juzgados de Paz: si el valor del bien litigioso no excede de 90 euros y no se
tratara de ninguna de las materias que han de dilucidarse a travs de alguno de los juicios verbales especiales
(desahucio por falta de pago o un interdicto: es competencia de los Juzgados de 1a Instancia, aunque la cuanta
litigiosa no exceda de 90 euros).
Si dicho valor es superior a 90 euros ser competente el Jugado de 1a Instancia, adems el art. 45 LEC
atribuye en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposicin legal expresa no se hallen
atribuidos a otros tribunales.
B) Por razn de la materia: los Juzgados especializados
Competencia objetiva por razn de la materia: corresponde a los Juzgados de 1a Instancia: los actos de
Jurisdiccin voluntaria, la ejecucin de sentencias y dems resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras y la
gestin del Registro Civil. Adems, la LOPJ cre los Juzgados especializados, bien con carcter permanente,
bien meramente coyuntural.
Con carcter permanente: los Juzgados de lo Mercantil
Los Juzgados de lo Mercantil que circunscriben su competencia a las materias de Derecho Concursal,
Estatuto de la Propiedad Industrial, Transportes, Derecho Martimo, condiciones generales de la contratacin,
recursos contra las resoluciones de la DGRN sobre calificaciones del Registrador Mercantil, legislacin
comunitaria en materia de libre competencia y arbitraje.
Con carcter coyuntural
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La LOPJ faculta al CGPJ a crear Juzgados de 1a Instancia especializados en determinadas materias (as, los
Juzgados de familia). Para de DE LA OLIVA, dichos Juzgados especializados genera serias dudas de
inconstitucionalidad.
Los Juzgados especializados y de lo Mercantil carecen de vis atractiva [preferencia de los autos a los cuales
son acumulados otros].
3. TRATAMIENTO PROCESAL
La competencia objetiva y la jurisdiccin deben ser examinados de oficio por el Juez o pueden ser alegados
por la parte interesada.
A) De oficio
Art. 48.1 LEC la falta de competencia objetiva se apreciar de oficio, tan pronto como se advierta por el
tribunal que est conociendo del asunto, el Juez debe examinar de oficio su propia competencia, lo cual ha de
suceder (con anterioridad) en el momento de la admisin de la demanda, en la que el actor ha de determinar el
valor del objeto litigioso (art. 253.1), al efecto de determinar el procedimiento adecuado.
En caso de incompetencia objetiva, el Juez habr de or previamente a las partes y al MF en el plazo de 10
das; una vez transcurrido dicho plazo, dictar auto en el que, declarando la nulidad de todo lo actuado, apreciar
su falta de competencia e indicar, en su resolucin, el rgano jurisdiccional que estima procedente.
Si como consecuencia de una calificacin defectuosa del bien litigioso, el tribunal tomara conocimiento de su
falta de competencia en un estadio posterior (v. gr. con ocasin del incidente de fijacin de la cuanta al efecto de
determinar la adecuacin del procedimiento, resultara que el valor del objeto litigioso no supera los 90 euros). En
tal caso, la solucin no ser la providencia de reconversin de las actuaciones al procedimiento adecuado con
conservacin de las actuaciones, sino que el tribunal dictar auto declarando su incompetencia y la nulidad de lo
actuado.
B) A instancia de parte
Si el tribunal no apreciara de oficio su falta de competencia, el demandado tiene la carga procesal de aducir,
como cuestin previa, dentro de los primeros 10 das de los 20 para la contestacin, la excepcin de falta de
competencia objetiva, a travs del procedimiento de la declinatoria1; pero tambin puede la parte interesada
denunciar su violacin en cualquier estadio del procedimiento anterior al momento de dictar sentencia y, en
particular, en la audiencia previa.
1

Declinatoria. Peticin que se hace a un juez para que se inhiba en un asunto y lo remita al juez competente. Solicit una declinatoria
por

IV. LA COMPETENCIA FUNCIONAL

1. CONCEPTO
Se entiende por competencia funcional los criterios legales de atribucin del conocimiento del objeto
procesal en atencin a las distintas fases procesales que las partes han de transcurrir a fin de obtener la tutela
efectiva de sus pretensiones. La competencia funcional exige la pendencia de un proceso para determinar a qu
rgano jurisdiccional, dentro de los de distinto grado de un mismo orden jurisdiccional, le corresponde una fase
determinada del proceso.
Las fases procesales son: la fase declarativa, la de impugnacin y la de ejecucin.
2. CRITERIOS
A) La fase declarativa
Dispone el art. 61 LEC que el tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendr tambin
para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y autos que dictare, y para la ejecucin
de la sentencia o convenios y transacciones que aprobare.
As, pues, los rganos jurisdiccionales objetivamente competentes para el conocimiento de la fase
declarativa (que son los Juzgados de Paz y de 1a Instancia) poseen toda su jurisdiccin para el conocimiento de
las distintas fases procesales por las que transcurre:
la pretensin (alegaciones, prueba, conclusiones y sentencia),
de las cuestiones incidentales,
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para la adopcin y ejecucin de todas las resoluciones interlocutorias [resolucin que no es definitiva:
decretos y autos; y definitivas: providencias, autos y sentencias], incluidas las diligencias de ordenacin
(son competencia del Secretario).
para conocer de cuantos incidentes se produzcan dentro del procedimiento necesarios,
para la acumulacin objetiva y subjetiva de acciones y de procesos.
para la instruccin de los incidentes de recusacin contra los Secretarios.
para la resolucin de las recusaciones contra el personal auxiliar y colaborador y peritos,
para la reconstruccin de autos, aseguramiento y anticipacin de la prueba y
para la adopcin de medidas cautelares.

B) La fase de impugnacin
En la fase de impugnacin cabe distinguir el conocimiento de la apelacin o segunda instancia, del de los
recursos extraordinarios.
El recurso de apelacin
Del recurso de apelacin es competente el tribunal superior al que ha dictado la resolucin definitiva
impugnada, esto es, los Juzgados de 1 Instancia conocen de las apelaciones contra las resoluciones dictadas
por los Juzgados de Paz y las AP de las de los Juzgados de 1a Instancia.
La tramitacin del recurso de apelacin aparece legalmente desdoblada en dos fases:
la de preparacin ante el rgano a quo (el que dict la resolucin recurrida) y
la de interposicin ante el rgano ad quem (o de segunda instancia) quien ha de resolver el recurso.
Los recursos extraordinarios
Del recurso de casacin conoce la Sala 1a o de lo Civil del TS. Su competencia: infraccin de normas
materiales y/o procesales. Si el recurso se fundara en infraccin de normas de Derecho Civil especial o Foral
propio de las CCAA, entiende de l la Sala de lo Civil del TSJ correspondiente.
Del recurso de revisin conoce la Sala de lo Civil del TS. Si se fundara en Derecho Civil Foral o especial de
la CCAA, habra de conocer su Sala de lo Civil del TSJ.
C) La fase de ejecucin
De la ejecucin de las Sentencias han de conocer los rganos jurisdiccionales que hubieren conocido del
objeto litigioso en la primera instancia y hubiere, por tanto, dictado la Sentencia, cuya ejecucin se pretende. El
art. 98.1 LOPJ permite que, como Juzgados especializados, puedan instaurarse (como as ha ocurrido en las
grandes capitales) Juzgados de ejecutorias, los cuales conocen de la ejecucin de todas las sentencias dictadas por los dems Juzgados de su circunscripcin.
3. TRATAMIENTO PROCESAL
De oficio. La competencia funcional, en tanto que presupuesto procesal, es vigilable de oficio a lo largo de
todo el procedimiento, ya que (al igual que la jurisdiccin o la competencia objetiva) la infraccin de las normas
que la disciplinan acarrea una nulidad radical.
A instancia de parte. Las partes pueden denunciar su incumplimiento: por la va de la declinatoria, la cual es
reclamable para denunciar la falta de competencia de todo tipo, la parte interesada puede denunciar su
violacin en cualquier estadio del procedimiento anterior al momento de dictar sentencia (art. 240.2 LOPJ).
Si se interpusiera un recurso ante un rgano jurisdiccional funcionalmente incompetente, previa audiencia de
las partes, inadmitir el recurso, con informacin del rgano competente. La parte gravada dispondr de un plazo
de 10 das para interponer el recurso ante el tribunal competente (art. 62).
V. LA COMPETENCIA FUNCIONAL EN EL REPARTO DE LOS ASUNTOS
En ntima relacin con la competencia funcional (en la fase declarativa y de impugnacin) surge la
competencia del reparto de los asuntos (arts. 68-70 LEC).
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
La competencia funcional en el reparto de los asuntos es la actividad procesal de los Jueces Decanos o
Presidentes de los Tribunales y Audiencias, consistente en asignar a un rgano jurisdiccional el conocimiento de
una demanda o recuso determinado.
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Si el rgano jurisdiccional que ha de conocer de un asunto estuviera integrado por una pluralidad de
Juzgados o de Secciones, ser necesario asignar, con arreglo a unas bases objetivas que distribuyan
equitativamente la carga de trabajo y que no infrinjan el derecho al Juez legal (art. 24 CE), el conocimiento de la
demanda o recurso determinado.
2. REQUISITOS
El reparto slo es procedente:
cuando el ejercicio del derecho de accin o la interposicin de un recurso haya de efectuarse ante un
rgano jurisdiccional plural (o estn, las AP, divididas en Secciones).
Si se tratara de la interposicin de una demanda, es competente para decidir su reparto el Juez Decano
(auxiliado por su Secretario, y el Presidente de una Audiencia o del TS, cuando se haya interpuesto un
recurso). El Juez Decano extender una diligencia de reparto sobre el escrito de iniciacin del proceso
en el que constar el nmero de Juzgado o de Seccin funcionalmente competente; si faltare esta
diligencia y slo por esa causa, el tribunal rechazar de plano la tramitacin de la solicitud (art. 68.2 LEC).
Corresponde a las Salas de Gobierno de los TSJ aprobar las normas de reparto de su circunscripcin (ej. el
orden de entrada que asigna mecnicamente los asuntos entre los Juzgados, la procedencia de los recursos por
demarcaciones de los Juzgados y su asignacin permanente a determinadas Secciones, su especializacin, el
rgimen de sorteo, etc.), con arreglo a los cuales hay que asignar su conocimiento a los distintos Juzgados o
Secciones.
3. MEDIOS DE IMPUGNACIN
Cuando el reparto de los asuntos infringiera las normas de reparto o, lo que es peor, el derecho al Juez legal,
la parte gravada debe reaccionar inmediatamente contra dicha vulneracin, habindose de distinguir dos
supuestos diferenciados:
a) si el demandante conoce de dicha infraccin en el momento de la presentacin del escrito o solicitud de
incoacin de las actuaciones. El art. 68.3 LEC le prohbe la utilizacin de la declinatoria, pero permite su
impugnacin, remitindose al recurso gubernativo (expresin, que constituye todava una reminiscencia de
dicha naturaleza gubernativa del reparto) -art. 168.2.a) LOPJ, precepto que faculta al Juez Decano a decidir de
tales impugnaciones contra las propuestas de reparto efectuadas por su Secretario;
b) si la parte interesada conociera de dicha infraccin posteriormente, cuando el asunto se encuentra ya asignado a un determinado Juzgado o Seccin que reputara incompetente, el art. 68. 4 LEC autoriza a la parte a
instar su nulidad en el trmite procesal inmediatamente posterior al momento en que la parte hubiera tenido
conocimiento de la infraccin de las normas de reparto. El Juzgado o Seccin habr de or a la contraparte y
dictar auto, en el que, si apreciara este motivo de nulidad, as lo declarar e informar a la parte de su derecho
de volver a someter su asunto a reparto, debiendo finalizar los efectos de la litispendencia.
Si la vulneracin de las normas de reparto tuviera por objeto atentar a la independencia judicial a fin de
mediatizar el contenido de la Sentencia en un sentido determinado y no se restableciera el derecho al Juez legal,
podr la parte gravada, previa la oportuna protesta y el agotamiento de los recursos, interponer, en su da, el
recurso constitucional de amparo (SSTC).
LECCION 3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL (II)
I. LA COMPETENCIA TERRITORIAL
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Competencia territorial son las normas procesales que, en atencin a la demarcacin judicial, asignan el
conocimiento en primera instancia de los objetos litigiosos entre los distintos Juzgados de un mismo grado (es
decir, entre los Juzgados de Paz o de 1a instancia) de todo el territorio nacional.
Tradicionalmente la competencia territorial responda al principio de la autonoma de la voluntad de las partes,
de tal suerte que si ellas haban pactado su sumisin a los Juzgados de una determinada demarcacin, devenan
ex lege dichos Juzgados en territorialmente competentes. La LEC 1/2000 admite estos negocios jurdico
procesales Las reglas legales atributivas de la competencia territorial slo se aplicarn en defecto de sumisin
expresa o tcita de las partes a los tribunales de una determinada circunscripcin art. 54.1, es tan extenso el
catlogo de excepciones a dicha regla, que permite sustentar la afirmacin contraria: la de que la regla hoy
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general es la de que la competencia territorial, al igual que la objetiva y la funcional, es inderogable y se rige
tambin por normas imperativas.
2. LOS FUEROS LEGALES
Los fueros legales son los criterios de atribucin de la competencia territorial a los rganos jurisdiccionales
de una determinada demarcacin judicial, que la LEC establece. Cabe distinguir el fuero legal comn de los
especiales.
A) Fuero legal comn
Es el del domicilio de las personas fsicas o jurdicas:
Las personas fsicas
Que ha de ser demandada en un proceso, el art. 50 LEC dispone que salvo que la Ley disponga otra cosa, la
competencia territorial corresponder al tribunal del domicilio del demandado y si no lo tuviere en el territorio
nacional, ser Juez competente el de su residencia en dicho territorio.
El criterio del domicilio del demandado no ser reclamable:
cuando deba aplicarse el fuero especial;
cuando exista un convenio previo de sumisin a los Juzgados de una determinada demarcacin,
cuando el objeto litigioso se encuentre excluido.
Si el demandado no tuviere domicilio en Espaa se aplicar: el fuero de su residencia; en su defecto, el del
lugar en el que se encontrara y, en su defecto, se aplicar el criterio del lugar del domicilio del actor.
Tratndose de empresarios o profesionales se les podr demandar donde presten su actividad.
Las personas jurdicas
El fuero de las personas jurdicas es el de su domicilio social, pudiendo ser igualmente demandadas donde
haya nacido la relacin jurdico material o deba surtir sus efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al pblico o legal representante.
Los entes sin personalidad jurdica pueden ser demandados en el lugar del domicilio de sus gestores o donde
ejerzan su actividad.
Tambin les son las clusulas de sumisin efectuadas en el epgrafe anterior con respecto a las personas
fsicas.
B) Fueros legales especiales
Los fueros legales especiales son de dos clases: imperativos y dispositivos.
Fueros imperativos
Los fueros legales imperativos nunca permiten su derogacin por la autonoma de la voluntad de las partes
y han de ser vigilados de oficio (art. 58).
Art. 52.1.1. En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, ser tribunal
competente el del lugar en que est sita la cosa litigiosa. Cuando la accin real se ejercite sobre varias cosas
inmuebles o sobre una sola que est situada en diferentes circunscripciones, ser tribunal competente el de
cualquiera de stas, a eleccin del demandante.
4. En los juicios sobre cuestiones hereditarias, ser competente el tribunal del lugar en que el finado tuvo su
ltimo domicilio y si lo hubiere tenido en pas extranjero, el del lugar de su ltimo domicilio en Espaa, o donde
estuviere la mayor parte de sus bienes, a eleccin del demandante.
15. En las terceras de dominio o de mejor derecho que se interpongan en relacin con un procedimiento
administrativo de apremio, ser competente el tribunal del domicilio del rgano que acord el embargo.
52.2. Cuando las normas del apartado anterior de este artculo no fueren de aplicacin a los litigios en
materia de seguros, ventas a plazos de bienes muebles corporales y contratos destinados a su financiacin, as
como en materia de contratos de prestacin de servicios o relativos a bienes muebles cuya celebracin hubiera
sido precedida de oferta pblica, ser competente el tribunal del domicilio del asegurado, comprador o prestatario
o el del domicilio de quien hubiere aceptado la oferta, respectivamente.
A dicha relacin, se aade: ejecucin hipotecaria, demandas de declaracin de prodigalidad, procesos
matrimoniales y de menores, proteccin de menores y adopcin, liquidacin del rgimen matrimonial, proceso
monitorio, juicio cambiario, de derecho de rectificacin...
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Lo primero que debe hacer un demandante, con anterioridad a la interposicin de la demanda, es comprobar
si el bien litigioso, que encierra su pretensin, se encuentra comprendido en alguna de las referidas materias,
porque, en tal caso, ha de interponer su demanda ante los Juzgados preestablecidos por tales normas, y no en el
del domicilio del demandado, ni donde determine una hipottica clusula contractual de sumisin, que ha de
tenerse siempre por no puesta, ante la vigencia de tales fueros especiales imperativos (SSTS).
Fueros especiales dispositivos
Son, art. 52.1: 2. En las demandas sobre presentacin y aprobacin de las cuentas que deban dar los
administradores de bienes ajenos, ser tribunal competente el del lugar donde deban presentarse dichas
cuentas, y no estando determinado, el del domicilio del mandante, poderdante o dueo de los bienes, o el del
lugar donde se desempee la administracin, a eleccin del actor.
3. En las demandas sobre obligaciones de garanta o complemento de otras anteriores, ser tribunal
competente el que lo sea para conocer, o est conociendo, de la obligacin principal sobre que recayeren.
16. En los procesos en los que se ejercite la accin de cesacin en defensa de los intereses tanto colectivos
como difusos de los consumidores y usuarios, ser competente el Tribunal del lugar donde el demandado tenga
un establecimiento, y. a falta de ste, el de su domicilio; si careciere de domicilio en territorio espaol, el del lugar
del domicilio del actor.
Estos fueros especiales pueden ser excepcionados, a travs de la sumisin expresa, por las partes.
3. LOS FUEROS CONVENCIONALES: LA SUMISIN
Si el bien litigioso no se encontrara comprendido en alguna de las excepciones contenidas en el art. 54 LEC,
son vlidos los acuerdos libremente estipulados por las partes acerca de la sumisin a los Juzgados de una
determinada circunscripcin territorial. Dichas excepciones son:
a) los fueros legales imperativos;
b) los asuntos que deban dilucidarse a travs del juicio verbal; y,
c) los contratos de adhesin, los que versen sobre condiciones generales de la contratacin y los celebrados
con los consumidores (art. 54.1 y 2).
Con exclusin de tales materias pueden las partes, expresa o tcitamente, someterse a los Juzgados de una
demarcacin determinada, siempre y cuando respeten su competencia objetiva. De este modo, no cabe dicha
sumisin a un Juzgado de Paz, cuando la pretensin haya de plantearse ante un Juzgado de 1a Instancia, y
viceversa.
A) La sumisin expresa
El art. 55, concepto Se entender por sumisin expresa la pactada por los interesados designando con
precisin la circunscripcin a cuyos tribunales se sometieren. La sumisin expresa es un negocio jurdico
procesal, accesorio de otro principal, en virtud del cual las partes de un contrato deciden libre y voluntariamente
someter la aplicacin, interpretacin o rescisin del mismo a la jurisdiccin de los Juzgados de una determinada
demarcacin judicial. En la prctica, dicho negocio jurdico suele plasmarse mediante una clusula de cierre a un
determinado contrato (v.gr: la sumisin expresa, con renuncia al fuero propio, a los Juzgados de 1a Instancia de
Madrid o de Barcelona).
B) La sumisin tcita
Art. 56 concepto Se entendern sometidos tcitamente: 1. El demandante, por el mero hecho de acudir a los
tribunales de una determinada circunscripcin interponiendo la demanda o formulando peticin o solicitud que
haya de presentarse ante el tribunal competente para conocer de la demanda; 2. El demandado, por el hecho de
hacer, despus de personado en el juicio tras la interposicin de la demanda, cualquier gestin que no sea la de
proponer en forma la declinatoria.
La sumisin tcita exige, como requisito previo, que el actor interponga la demanda ante un Juzgado que no
sea territorialmente competente y, sobre todo, que el demandado se aquiete a dicha solicitud ante el Juzgado
incompetente. En cualquier otro caso, habr necesariamente de interponer, como cuestin previa, la declinatoria,
dentro del plazo de 10 das del comn a la contestacin a la demanda (art. 64.1).
Si el demandado no interpone en dicho preclusivo plazo, la declinatoria se consumar la sumisin tcita y el
Juzgado que careca de competencia territorial, pasar a ostentarla, sin que pueda el demandado denunciar su
incompetencia en un momento posterior, ni pueda tampoco el Juez rehusar el conocimiento del asunto, a salvo,
claro est, que por la naturaleza de la pretensin se haya vulnerado algn fuero legal imperativo que ocasiona la
improcedencia de todo tipo de sumisin.
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Se excepta, por obra de la jurisprudencia, el tratamiento de la falta de Jurisdiccin espaola, que puede
acumularse al fondo en la contestacin a la demanda (STS de 2007) y la excepcin de arbitraje pendiente, que
puede formularse tambin en dicho trmite de contestacin.
La sumisin tcita convierte en ineficaz a una sumisin expresa.
4. TRATAMIENTO PROCESAL
En el tratamiento procesal de la competencia territorial se hace obligado distinguir el de los fueros
imperativos del de los convencionales.
A) Fueros imperativos
Si por la naturaleza del objeto litigioso, nos encontrramos ante un fuero imperativo exceptuados por el art. 54
de la sumisin expresa o tcita de las partes, el tribunal examinar siempre de oficio su propia competencia. Esto
es lo que viene a sealar el art. 58 cuando la competencia territorial venga fijada por reglas imperativas, el
tribunal examinar de oficio su competencia territorial inmediatamente despus de presentada la demanda y,
previa audiencia del MF y de las partes personadas, si entiende que carece de competencia territorial para
conocer del asunto, lo declarar as mediante auto, remitiendo las actuaciones al tribunal que considere
territorialmente competente.
Ante la inexistencia de competencia territorial, no debe el Juez admitir la demanda, ya que, en tal supuesto,
se producira la perpetuado jurisdictionis, que es uno de los efectos esenciales de la litispendencia o de los
efectos de la admisin de la demanda (arts. 410-411).
Mas, podra ocurrir que dicho defecto pasara inadvertido para el Juez, en cuyo caso ningn obstculo existe
para que examine de oficio su falta de competencia territorial en la comparecencia previa.
La falta de oficio de la competencia territorial ha de realizarse siempre previa audiencia de las partes.
B) Fueros convencionales
Tratndose de objetos litigiosos, sobre los que resultan procedentes los pactos de sumisin, dispone el art. 59
que fuera de los casos en que la competencia territorial venga fijada por la ley en virtud de reglas imperativas, la
falta de competencia territorial solamente podr ser apreciada cuando el demandado o quienes puedan ser parte
legtima en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria.
5. LOS CONFLICTOS DE INCOMPETENCIA Y LA DECLINATORIA
En materia de denuncia de la incompetencia territorial, dos tipos de conflictos: los negativos de
competencia y la declinatoria.
A) Los conflictos negativos de competencia
Art. 60, habindose inhibido, bien de oficio o mediante declinatoria, un Juzgado a favor de otro, hay que
distinguir si se ha respetado la audiencia previa de las partes:
a) habindose cumplido este presupuesto, el tribunal al que se remitieren las actuaciones estar a lo
decidido y no podr declarar de oficio su falta de competencia territorial (art. 60.1);
b) Si no se hubiera observado, el tribunal al que se remitieran las actuaciones tambin podr declarar de
oficio su falta de competencia territorial, en cuyo caso la resolucin que declare la falta de competencia mandar
remitir todos los antecedentes al tribunal inmediato superior comn, que decidir por medio de auto, sin ulterior
recurso, el tribunal al que corresponde conocer del asunto, ordenando, en su caso, la remisin de los autos y
emplazamiento de las partes, dentro de los 10 das siguientes, ante dicho tribunal. En este supuesto interviene
dos tribunales que no ostentan competencia.
B) La declinatoria
Concepto
Art. 63.1 el demandado y los que puedan ser parte legtima podrn denunciar la falta de jurisdiccin del
tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de sta a tribunales
extranjeros, a rganos de otro orden jurisdiccional o a rbitros (art. 63.1).
La declinatoria es una excepcin, que ha de plantearse como excepcin previa dentro de los 10 primeros
das del plazo comn de 20 para contestar a la demanda en el juicio ordinario o en los 5 das posteriores a la
citacin para la vista del juicio verbal, y en el que pueden denunciarse el incumplimiento de los siguientes
presupuestos procesales: a) la competencia territorial o falta de Jurisdiccin de los Tribunales espaoles; b) la
14

falta de Jurisdiccin de los tribunales civiles, por pertenecer el conocimiento del objeto procesal a otro orden
jurisdiccional; c) la excepcin de arbitraje o de pendiente compromiso, por tener que conocer o estar conociendo
ya un tribunal arbitral como consecuencia de la previa suscripcin por las partes de un convenio arbitral, d) la
falta de competencia objetiva y e) la falta de competencia territorial.
Procedimiento
Planteada la declinatoria, se abre un procedimiento incidental y suspensivo del objeto principal (excepcin
hecha de los actos de aseguramiento de la prueba y de la adopcin de medidas cautelares).
El tribunal da traslado al actor la solicitud de declinatoria y de sus documentos justificativos, para que conteste
esta excepcin en el plazo de 5 das. La nica prueba admisible es la documental que aporten las partes en sus
escritos de alegaciones. El tribunal (sin celebracin de vista) dicta auto dentro del 5 da siguiente: si estimara la
excepcin, habr de circunscribirse a su declaracin de incompetencia en los casos de falta de jurisdiccin por
competencia internacional o arbitraje; pero, tratndose de la falta de jurisdiccin por tener que conocer del asunto
otro orden jurisdiccional o de falta de competencia objetiva o territorial, junto a dicha declaracin negativa, habr
de indicar tambin el orden jurisdiccional, Juzgado o tribunal objetiva o territorialmente competente, debiendo sealar, en este ltimo caso, como competente el indicado por el demandado, si la asignacin de la competencia
no se efectuara en virtud de la aplicacin de fueros especiales imperativos. El tribunal, al estimar la declinatoria
relativa a la competencia territorial, se inhibir en favor del rgano al que corresponda la competencia y acordar
remitirle los autos con emplazamiento de las partes para que comparezcan ante l en el plazo de 10 das (art.
65).
C) Medios de impugnacin
Contra los autos en materia de competencia territorial no cabe recurso alguno (art. 67). Sin embargo,
tratndose de la resolucin de la competencia internacional, de la sumisin al arbitraje, de la competencia de otro
orden jurisdiccional o de la competencia objetiva, hay que distinguir:
a) contra el auto de inhibicin cabe la interposicin de recurso de apelacin, y
b) contra el auto que rechace esta excepcin cabe interponer el recurso de reposicin (art. 66).
En cualquier caso, debe la parte gravada por esta resolucin, bien mediante escrito independiente (en el
supuesto de que no quepa la interposicin de recurso alguno), bien en el recurso de reposicin, formular su
respetuosa protesta por la infraccin de tales normas sobre la jurisdiccin o la competencia, ya que el ltimo
inciso del art. 459 exige, como presupuesto de la admisibilidad del recurso de apelacin por vicios in
procedendo, la necesidad de denunciar dicha infraccin ante el Juez a quo, si el recurrente hubiere tenido
oportunidad procesal para ello (STS de 2002).
II. LA COMPETENCIA TERRITORIAL POR CONEXION
Art. 53. Competencia territorial en caso de acumulacin de acciones y en caso de pluralidad de
demandados cuando se ejerciten conjuntamente varias acciones frente a una o varias personas, tribunal
competente:
1. El del lugar correspondiente a la accin que sea fundamento de las dems;
2. en su defecto, aquel que deba conocer del mayor nmero de las acciones acumuladas y,
3. en ltimo trmino, el del lugar que corresponda a la accin ms importante cuantitativamente.
Cuando el actor (en la demanda) desea acumular distintas pretensiones (compatibles y con respeto a la
competencia objetiva) contra un mismo o varios demandados (por ej.: la rescisin de un contrato) se produce un
fenmeno de acumulacin objetiva y/o subjetiva de acciones, en el que puede suceder que exista, con
respecto a tales demandados o acciones, una concurrencia de fueros legales. En tal supuesto la competencia se
determinar:
1. por el fuero de la accin principal (v. gr. la rescisin del contrato);
2. si todas tuvieran carcter principal, ante el Juez de la demarcacin que haya de conocer del mayor
nmero de pretensiones acumuladas, y,
3. en defecto de tales criterios, al del lugar donde haya de deducirse la pretensin con mayor importancia
cuantitativa.
4. Si la acumulacin fuera exclusivamente subjetiva contra varios demandados o litisconsortes y no
existiera ningn fuero prevalente, el actor podr interponer su demanda ante el Juzgado del domicilio del
demandado que estimara oportuno (STS de 1996).
15

LECCIN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (I)

I. LAS PARTES Y SUS PRESUPUESTOS PROCESALES
Al igual que el rgano jurisdiccional, tambin las partes han de observar el cumplimiento de determinados
presupuestos procesales subjetivos, sin cuya observancia se ver el tribunal impedido de dictar una sentencia
de fondo.
Corresponde a las partes (actor y al demandado) observar el cumplimiento de sus presupuestos procesales
(tienen la carga de su cumplimiento), ya que, en cualquier otro caso, se exponen a una sentencia desfavorable a
sus respectivas pretensiones o defensas. Pero dicha carga procesal recae, sobre todo, en el demandante, ya
que la inobservancia de un presupuesto procesal ocasiona una sentencia absolutoria en la instancia, en la que el
rgano jurisdiccional se ver impedido de otorgar la satisfaccin material de su pretensin e inadmitir su
demanda [la cual podr volverse a interponer por el demandante pero, para que prospere, habr de cumplir con
los presupuestos procesales].
1. CONCEPTO Y CLASES
El proceso sirve para obtener la tutela judicial de las pretensiones declarativas, constitutivas o de condena,
que decida interponer el demandante ante el tribunal competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar
la resolucin pretendida (art. 5.2).
El concepto de parte se diferencia del de tercero, quien puede intervenir tambin en el proceso (v. gr., en
calidad de testigo o de perito), pero (a diferencia de las partes) ni es titular de derecho subjetivo, ni ha de cumplir
obligacin alguna derivada de la relacin jurdico material debatida, ni ostenta inters legtimo derivado de dicha
relacin, ni ha de soportar, en su esfera patrimonial o moral, los efectos ulteriores de la sentencia.
Las partes son, quienes, por ostentar o la titularidad de los derechos y obligaciones o algn inters legtimo
en una determinada relacin jurdica discutida, interponen, a travs de la demanda (actor o demandante), su
pretensin o se oponen a ella, mediante el escrito de contestacin (el demandado). Pero, junto a estas partes
iniciales pueden aparecer o intervenir otras en el curso del proceso que ostenten dicha titularidad de la relacin
jurdica o incluso, sin serlo, mantengan un inters con respecto al objeto procesal, que les permita comparecer,
en calidad de parte principal o subordinada, dentro del proceso.
El concepto y el estatus jurdico de las partes vienen determinados por la legitimacin.
Las partes principales son los titulares de la relacin jurdico material debatida y por verse expuestos a los
futuros efectos directos de la Sentencia, estn legitimadas para deducir la pretensin u oponerse a ella, delimitan
el objeto del proceso y generan la obligacin del juez de congruencia en la Sentencia, contra la que pueden
recurrir con independencia; si dicha relacin jurdica es adems disponible, podrn provocar la finalizacin
anormal del proceso a travs de los actos de disposicin de la pretensin (desistimiento, renuncia, allanamiento,
etc.).
Las partes subordinadas (los intervinientes adhesivos o coadyuvantes) se encuentran en una relacin
jurdica dependiente de otra principal, por lo que tan slo han de sufrir los efectos reflejos o indirectos de la
Sentencia; por ello, ni delimitan el objeto del proceso, ni pueden transigir sobre el mismo, ni pueden impugnar la
sentencia con independencia. Simplemente coadyuvan con sus actos de postulacin al xito de la pretensin o
defensa de la parte principal.
2. DETERMINACIN
Las partes no pueden comparecer en el proceso sin cumplir con los presupuestos procesales que les son
propios, su ausencia impedir al Juez el examen de la relacin jurdica debatida.
Presupuestos procesales de las partes: a) en la fase declarativa: capacidad para ser parte y de actuacin
procesal, la representacin y postulacin procesal, la aptitud de conduccin procesal y el litisconsorcio necesario,
y b) en la fase de impugnacin por los presupuestos comunes del gravamen, la conduccin procesal y los
especiales, consistentes en la suma de gravamen y la caucin para recurrir.
La legitimacin (vincula a las partes con el bien o inters litigioso) no constituye presupuesto procesal
alguno, sino que se erige en un elemento de la fundamentacin de la pretensin.
II. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DE ACTUACIN PROCESAL
En Derecho Civil se distingue la capacidad jurdica de la capacidad de obrar. En el Derecho Procesal la
capacidad para ser parte y de actuacin procesal (son presupuestos procesales distintos).
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Se adquiere la capacidad: jurdica con el nacimiento de la persona; de obrar con la mayora de edad o
emancipacin.
1. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE. CONCEPTO
La capacidad para ser parte es la aptitud requerida por la Ley para poder ser: demandantes o demandados,
ostentar la titularidad de los derechos, obligaciones, posibilidades procesales y cargas procesales y asumir las
responsabilidades y efectos que del proceso se deriven y, de modo especial, los efectos materiales de la cosa
juzgada.
La capacidad para ser parte se corresponde con la capacidad jurdica del Derecho Civil, y asiste tanto a
las personas fsicas como jurdicas. Sin embargo, no se identifica absolutamente con ella (STS de 1997):
la capacidad para ser parte otorga el ejercicio del derecho fundamental de accin o a la tutela judicial
efectiva y el derecho fundamental de defensa y,
el art. 24.1 CE prohbe todo gnero de indefensin material, la capacidad para ser parte es ms amplia,
permitiendo el libre acceso (persona fsica y jurdica, patrimonios autnomos, organizaciones de personas
y entes jurdicos que aunque no tengan plena capacidad jurdica se vean obligados a impetrar, a travs
del proceso, el auxilio de los tribunales o puedan sufrir los efectos de una sentencia).
2. DETERMINACIN
Ostentan capacidad para ser parte:
A) El MF
El MF goza de plena capacidad para ser parte en todos aquellos procesos en los que deba intervenir como
consecuencia de su especial misin constitucional de defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos (art. 124.1 CE). El MF goza de personalidad jurdica nica y est sometido a los principios de unidad y
dependencia jerrquica.
El Fiscal puede comparecer en procesos civiles en que, conforme a la ley, haya de intervenir como parte. Y
es que, en la inmensa mayora de los procesos civiles, lo que se discuten son derechos subjetivos de la absoluta
titularidad y disposicin de los ciudadanos, con respecto a los cuales el MF nada tiene que decir.
La capacidad para ser parte del MF en el proceso civil se circunscribe: a aquellos objetos litigiosos en los que
exista un inters social o hayan de ser tutelados los intereses de menores o de personas desvalidas, es decir, en
los denominados por CALAMANDREI procesos civiles inquisitorios, como lo son el estado civil y los procesos
de familia. El CC y la LEC confieren legitimacin para intervenir como parte principal al MF en los procesos de
incapacitacin, nulidad matrimonial y en los de determinacin e impugnacin de la filiacin, de declaracin de
prodigalidad, en los expedientes de tutela, de adopcin, en los procesos de alimentos y, en general, en todos los
procesos de familia, capacidad y filiacin en los que puedan comprometerse los intereses de menores, incapaces
o ausentes.
El MF puede provocar la incoacin o comparecer en los procesos civiles de amparo, si bien, debido a la
naturaleza personalsima de los derechos fundamentales civiles la Ley 1/1982, de Proteccin al honor, tan slo le
confiere capacidad para la defensa del honor de las personas fallecidas (art. 4.3). Pero dicha capacidad ha de
extenderse tambin a otros derechos fundamentales en los que exista un inters constitucionalmente relevante,
lo que ocurrira, v. gr., con el ataque de los medios de comunicacin social a la dignidad y honor de los menores
(as, la pornografa infantil a travs de Internet).
Tambin debe ejercitar la accin civil en el proceso penal en sustitucin del perjudicado por el hecho punible
(arts. 108 y 781 LECrim).
B) Las personas fsicas y jurdicas
En el proceso civil lo que se discuten son bienes e intereses privados, en la inmensa mayora de los que
comparecen son las personas fsicas o jurdicas.
Las personas fsicas
Tiene capacidad para ser parte todas las personas fsicas o naturales (requisito que el feto tenga figura humana), y tambin al nasciturus para todos los efectos que le sean favorables (29 y 30 CC) [aqu se refiere a la
capacidad jurdica del CC].
Debido a la circunstancia de que el derecho a la tutela judicial efectiva asiste a todos los sujetos del
Derecho, a quienes les ha de asistir su derecho al libre acceso al proceso (art. 24.1 CE), toda persona fsica
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(espaola, ciudadano de la UE o extranjera) ostenta [por el solo hecho ser persona], capacidad para ser parte,
as como el derecho a litigar gratuitamente cuando carezca de recursos econmicos y ello, aun cuando se trate
de un extranjero ilegal o que no resida legalmente en Espaa (STC 95/2003).
La capacidad civil se extingue por la muerte de las personas y, tambin mortis causa, la capacidad para ser
parte, en cuyo caso habr de producirse un fenmeno de sucesin procesal. Pero el fallecimiento de una parte
en el curso del proceso obliga a su comunicacin a la contraria a fin de posibilitar dicha sucesin (STS de 1998).
Las personas jurdicas
Por personas jurdicas cabe entender las civiles y las mercantiles e incluso las personas jurdico pblicas
que, cuando actan sometidas al Derecho Privado, pueden demandar o ser demandadas en un proceso civil
(STS, confiri capacidad para ser parte a un Colegio Oficial de Arquitectos y la de 1982 a un organismo
autnomo; pero en el caso de una Fundacin dependiente de un Ministerio, se hace necesario contar con su
autorizacin). Las personas jurdicas se extinguen por las causas previstas en la Ley, en cuyo caso no pueden
ser demandadas en un proceso. Sin embargo, si se produjera la extincin de una sociedad en el curso de un
proceso (por ej., a travs de un procedimiento de fusin por absorcin), ha de ser comunicada dicha sucesin
material a la contraparte (STS de 1995).
C) Las masas patrimoniales
La LEC confiere capacidad para ser parte a las masas patrimoniales o los patrimonios separados que
carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposicin y
administracin.
Por masas patrimoniales cabe entender a las uniones sin personalidad jurdica, las masas patrimoniales
y los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular.
Las uniones sin personalidad jurdica son agrupaciones de personas fsicas con patrimonio propio, pero sin
capacidad jurdica, por no haberse constituido como personas jurdicas, civiles o mercantiles, con arreglo a lo dispuesto en la Ley, pero a las que, no obstante carecer de personalidad jurdica el art. 6.1.4 LEC les otorga
capacidad para ser parte (v. gr. las comisiones de estudiantes fin de carrera, las de carcter ldico o festivo, las
constituidas en homenaje de alguna personalidad, las asociaciones deportivas no inscritas, la gestin de
negocios jurdicos ajenos, etc.).
Todas estas entidades, aun cuando no cumplan con los requisitos exigidos para dotarlas de personalidad
jurdica (escritura pblica e inscripcin en el pertinente Registro), en la medida en que realizan vlidamente
negocios jurdicos, ostentan capacidad para ser parte para la defensa de sus intereses legtimos.
De los daos, que pueda ocasionar una unin sin personalidad jurdica, responden, tanto el patrimonio
adscrito a dicho fin, como el de sus gestores (STS de 1988).
Las masas patrimoniales: conjuntos de bienes que sin estar adscritos a un contrato de sociedad, pueden
pertenecer a una o a ms personas. El ejemplo tpico es la comunidad de bienes, en la que la propiedad de una
cosa pertenece pro indiviso a varias personas y, la sociedad de gananciales que transitoriamente permanece
sin titular, o la comunidad vecinal de montes en mano comn (Ley 55/1980).
En todas estas masas patrimoniales no existe precepto alguno que les confiera capacidad para ser parte
(aunque s se prev, en el art. 13.3 LPH la capacidad de actuacin procesal del Presidente de la comunidad de
propietarios), lo que no ha constituido obstculo alguno para que la jurisprudencia les haya reconocido a todos
estos entes capacidad para ser parte.
Los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus
facultades de disposicin y administracin vienen determinados por la masa del concurso, la cual ms que
carecer de titular (supuesto, en cambio, reclamable de la herencia yacente hasta su aceptacin), pues pertenece
al concursado, en realidad, constituye un supuesto de falta de disposicin y administracin de dicho patrimonio
(art. 40.2, LC, Ley 22/2003, Concursal), que corresponde a la administracin concursal para el ejercicio de
acciones de ndole no personal del concursado, ya que, de dichas acciones personales, es el propio concursado,
quien ostenta la capacidad para ser parte, as como de todas ellas hasta el nombramiento de los administradores
(STS de 1998).
D) Las entidades sin personalidad jurdica
El art. 6.1.5 otorga la capacidad para ser parte (comparecer y responder de los efectos de un proceso) a las
entidades sin personalidad jurdica a las que la Ley reconozca capacidad para ser parte, lo cual parece un
contrasentido, este precepto ha de ponerse en relacin con el art. 6.2 LEC, que reconoce la capacidad para ser
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parte demandada a las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para
constituirse en personas jurdicas, estn formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales
puestos al servicio de un fin determinado. De los dicho sobre las uniones sin personalidad jurdica, las masas
patrimoniales, como la comunidad de bienes o de propietarios que, sin ostentar personalidad jurdica, se les ha
reconocido dicha capacidad para ser parte, por lo que tambin su capacidad puede fundarse en este motivo
contemplado en el art. 6.1.5 (LPEZ FRAGOSO). A dicha relacin hay que incorporar a la sociedad mercantil
irregular (SSTS), las Uniones Temporales de Empresa su Ley de regulacin no la reconoce, pero va
jurisprudencia del TS s le otorgado la capacidad para ser parte.
Entidades con personalidad jurdica atpica, es decir, no subsumible en las categoras legales de las
sociedades mercantiles, a las que los tribunales debieran otorgarles tambin la capacidad para ser parte. Ello es
lo que acontece, v. gr., con las Sociedades Agrarias de Transformacin cuya capacidad para ser parte fue
reconocida por la STS de 2001, las Agrupaciones de Inters Econmico de entre las que se encuentran hoy las
Agrupaciones portuarias de estiba y de desestiba.
Entidades con una personalidad jurdica limitada, a las que tambin se les debiera reconocer la capacidad
para ser parte, las Organizaciones Interprofesionales Agroalimentarias, Sociedades de Garanta Recproca o
las Empresas de Trabajo Temporal.
En todos estos supuestos, hay que acudir a la correspondiente normativa especfica de tales entidades para
comprobar el tipo de responsabilidad que vincula al patrimonio de los socios con el ente sin personalidad
jurdica a fin de demandar a todos ellos, principal o subsidiariamente. De aqu que el art. 6.2 LEC prevea la
responsabilidad individual de los gestores o partcipes de dichas entidades.
En cualquier caso, si tales entes sin personalidad jurdica o con capacidad jurdica limitada hubieran
contratado o actuado en calidad de demandantes en un proceso determinado, no pueden posteriormente aducir
su falta de capacidad para ser parte demandada, ni se puede negar la capacidad para ser parte en la
contestacin a la demanda y admitirla en la reconvencin, porque tales conductas atentaran al principio de que
nadie puede ir contra sus propios actos (STS de 1996).
E) Los grupos de consumidores y usuarios
Tambin los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho daoso, cuyos individuos estn
determinados o sean fcilmente determinables ostentan capacidad para ser parte, si bien el precepto exige,
adems, que, para ser demandante ser necesario que el grupo se constituya con la mayora de los afectados.
Requisitos:
la capacidad y la legitimacin (STS de 1987), pues es necesario que tales grupos de consumidores sean
afectados por un hecho daoso, lo que produce la exclusin de la capacidad para ser parte de tales grupos en la interposicin de pretensiones meramente declarativas.
han de estar determinados o fcilmente determinables.
que el grupo se constituya con la mayora de los afectados, por lo que, para determinar esta mayora,
parece aconsejable, con carcter previo a la interposicin de la demanda, solicitar la prctica de la
diligencia preliminar (art. 256.1.6). Gimeno-LPEZ FRAGOSO, dicho requisito es desproporcionado, por lo
que debera requerirse un nmero suficiente de afectados para poder considerar que el grupo no lo
integra una minora y que acta en representacin de los dems perjudicados.
La legislacin comunitaria para el ejercicio de las acciones de cesacin
Art. art. 6.1.8 LEC, tambin ostentan capacidad para ser parte las entidades habilitadas conforme a la
normativa comunitaria europea para el ejercicio de la accin de cesacin en defensa de los intereses colectivos y
de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.
Para la realizacin de este mutuo reconocimiento de las entidades cualificadas en los diferentes pases, la
Directiva prev que cada Estado presente un elenco de dichas entidades, en donde conste una mencin a la
denominacin y fines de cada una de ellas, el que, una vez comunicado a la Comisin Europea, ser publicado
en el DOCE. Las autoridades judiciales o administrativas aceptarn dicha lista como prueba de la capacidad
jurdica de la entidad habilitada, sin perjuicio de su derecho a examinar si la finalidad de la entidad habilitada
justifica que ejercite acciones en un caso concreto.
Dicha Directiva se recoge en el art. 6.1.8 LEC.
En todos estos preceptos, junto a los legitimados originarios para el ejercicio de la accin de cesacin (son
pretensiones en las que se solicita del tribunal la condena al demandado a cesar en una conducta contraria a la
Ley y a prohibir su reiteracin futura) se reconoce tambin la capacidad para ser parte y la legitimacin de las
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entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la proteccin de los intereses
colectivos y de los intereses difusos de los consumidores.
3. LA CAPACIDAD PROCESAL. CONCEPTO
La capacidad procesal o de actuacin procesal es la aptitud para ejercitar la accin, comparecer en el
proceso para interponer la pretensin como parte actora, u oponerse a ella en calidad de parte demandada, y
realizar (junto con el cumplimiento de la postulacin necesaria) la totalidad de los actos procesales de alegacin,
prueba e impugnacin conducentes a la satisfaccin de las respectivas pretensiones o defensas.
La capacidad procesal (se confunde con la capacidad civil de obrar).
Toda persona fsica que se encuentre en el pleno goce sus derechos civiles, ostenta capacidad procesal
(art. 7.1) y, puede, por tanto, interponer una demanda u oponerse a ella y realizar con validez la totalidad de los
actos procesales. Las personas jurdicas, este presupuesto resulta ser indiferente, pues toda persona jurdica que
tiene capacidad para ser parte ostenta tambin capacidad de actuacin procesal, debiendo personarse en el
proceso y en su nombre su legal representante (art. 7.4).
4. DETERMINACIN
A) Las personas fsicas
Art. 7 LEC 7. Slo podrn comparecer en juicio los que estn en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y
que 2. Las personas fsicas que no se hallen en el caso del apartado anterior habrn de comparecer mediante la
representacin o con la asistencia, la autorizacin, la habilitacin o el defensor exigidos por la ley. En virtud de
dicha norma en blanco, la capacidad procesal de las personas fsicas ha de integrarse con las correspondientes
prescripciones del CC relativas a la capacidad de obrar, con lo que resulta obligado distinguir:
Personas fsicas con plena capacidad procesal (plena o ilimitada)
Los mayores de edad o de 18 aos, civilmente plenamente capaces, pueden comparecer siempre
vlidamente enjuicio.
Personas fsicas con capacidad procesal limitada
Quienes tienen la capacidad de obrar limitada, la tienen tambin para comparecer en juicio. A esta categora
pertenecen los menores de edad emancipados, quienes, aun cuando tengan plena capacidad de obrar, no
pueden, sin embargo, tomar dinero a prstamo, ni gravar o enajenar sus bienes inmuebles, establecimientos
mercantiles o industriales o de extraordinario valor, sin el consentimiento de su legal representante (art. 321.1
CC).
El menor emancipado puede comparecer vlidamente en juicio. Pero, para realizar aquellos negocios
jurdicos exceptuados de su capacidad de administracin, necesita el consentimiento de su legal representante;
luego, para comparecer en un proceso en relacin con una pretensin relacionada con dichos negocios (por ej.,
para realizar una transaccin sobre un inmueble de su propiedad), necesita suplir su incapacidad con la
representacin de su padre o curador o, a falta de ambos el tribunal le nombrar, mediante providencia, un
defensor judicial, que asumir su representacin y defensa hasta que se designe a aquella persona.
Incapaces
Son incapaces las personas as declaradas mediante sentencia judicial por estar incursas en alguna de las
causas expresamente previstas en la Ley (art. 199 CC) y a travs de un proceso de incapacitacin (art. 756 y ss.
LEC), con audiencia del interesado y de los parientes ms prximos.
La incapacidad no se presume nunca, sino que exige siempre prueba en contrario de la plena capacidad de la
persona fsica.
La incapacidad ha de declararse, tras un proceso especial de incapacitacin, en la Sentencia el Juez
determinar la extensin y lmites de la incapacidad, el rgimen de tutela o guarda del incapacitado y nombrar a
la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz, es decir, a los tutores o, en su caso, los
curadores, quienes suplirn la incapacidad del menor en todos o en los procesos que el Juez determine. Tambin
la cratela puede llegar a restringir la totalidad de la capacidad procesal (STS de 2001). Pero tambin la
jurisprudencia permite que, si en un proceso determinado, distinto al de incapacitacin, y previo los informes
psiquitricos pertinentes, se demostrara dicha incapacidad, pueda el Juez apreciar la falta de capacidad procesal
y disponer su integracin (STS de 1995).
20

No siempre es necesaria la declaracin judicial de incapacidad para que el representante pueda vlidamente
suplir la incapacidad material. No lo es en el caso de los menores, con respecto a los cuales, su incapacidad
procesal la suplen permanentemente, y sin necesidad de dicha declaracin, sus legales representantes (SSTS).
Pero tambin en los dems supuestos de incapacidad material, puede siempre el guardador de hecho accionar
en nombre del incapaz.
La suplencia e integracin de la capacidad procesal
Las personas fsicas que carezcan o tengan limitada su capacidad procesal necesitan actuar en el proceso a
travs de otra persona que supla dicha incapacidad. El grado o intensidad de integracin de dicha incapacidad se
encuentra en funcin de la naturaleza de la incapacidad que puede ser:
Incapacidad absoluta, se acude a la tcnica de la representacin.
Incapacidad limitada, hay que recurrir a la asistencia, a la autorizacin o a la habilitacin judicial con
nombramiento de un defensor judicial (art. 7.2).
B) Las personas jurdicas
La capacidad de actuacin procesal de las personas jurdicas la ostenta su legal representante. Para
determinar la capacidad procesal de la persona jurdica habr de acudirse siempre a confrontar la escritura de
representacin procesal con los estatutos o carta fundacional de la persona jurdica, a fin de comprobar si quien
comparece en el proceso es o no su legal representante, y ello con independencia de lo que diga el
encabezamiento del escrito de demanda, que podra contener un defecto, en cualquier caso sanable (STS).
Privadas
Sociedades civiles, hay que acudir a su documento de constitucin.
Sociedad mercantil, hay que examinar sus estatutos, que habrn de plasmarse en escritura pblica e
inscribirse en el Registro Mercantil.
SA o de SRL las representan sus administradores, que asimismo habrn sido elevados a escritura pblica
e inscritos en el RM;
Cooperativas, las representa su Consejo Rector;
Patronato es el rgano de representacin de la Fundacin, etc.
Si quien (en la interposicin de la demanda o de su contestacin) interviene en el proceso, es el
representante legal de la sociedad, se habr cumplido este presupuesto procesal a lo largo del procedimiento y
de todas sus instancias, y ello, aun cuando la persona jurdica revoque dicho nombramiento y conceda la
representacin a otro administrador. En cualquier caso, la insuficiencia de representacin procesal puede ser
convalidada por la Junta o Asamblea General.
El rgano de administracin de la sociedad es su representante legal a lo largo de toda su vida social, la cual
no se extingue por el slo hecho de haber iniciado un procedimiento concursal. La prdida de la capacidad para
ser parte y de actuacin procesal se produce por la disolucin de la sociedad y no, por su declaracin de
concurso. La sociedad en liquidacin conserva toda su personalidad y capacidad procesal (SSTS).
Pblicas
Si quien hubiera de demandar o ser demandada fuera una persona jurdico pblica, hay que acudir a su
correspondiente Ley orgnica administrativa (LRJPAC, LOFAGE, LBRL, LGSS, RDLeg 1/1994...), en donde se
suele otorgar la capacidad procesal a su rgano de gobierno, sin perjuicio de que, a travs de la delegacin, se
confiera tambin a los distintos departamentos.
Respecto, con la Administracin institucional, se hace obligado dilucidar:
si tiene o no personalidad jurdica (STS de 1987 neg capacidad para ser parte y procesal a los pueblos y
parroquias, ya que no son siquiera Entidades Locales menores) y,
si goza o no de personalidad propia, pues la capacidad procesal no le corresponde a la persona jurdicopblico, sino al Departamento o Consejera de la que dependen.
La representacin y defensa de la AAPP-estatal corresponde a los Abogados del Estado y, la de la
Administracin CCAA y Local, a los Letrados que presten en ellas sus servicios, salvo que contraten a un
Abogado determinado.

Las masas patrimoniales

Las masas patrimoniales comparecern en juicio por medio de quienes, conforme a la ley, las administren.
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Comunidad de bienes, la jurisprudencia exige que las represente en juicio, quien as hubiere sido designado
mediante acuerdo de la Junta (STS de 2001), si bien un comunero puede demandar en beneficio de la
comunidad, de modo que a todos los partcipes alcancen los efectos de la sentencia favorable (SSTS).
Comunidades de propietarios, constituidas en rgimen de propiedad horizontal y reguladas por la Ley
49/1960 LPH no tienen personalidad jurdica, pero s capacidad procesal, por lo que pueden demandar y ser
demandadas, a travs de su Presidente, quien tiene la representacin orgnica de la misma y quien puede
incluso accionar, no slo en defensa de los elementos comunes, sino tambin en el del privativo de los
propietarios. Pero tambin los propietarios, sin acuerdo de la Junta, pueden demandar, siempre y cuando lo hagan exclusivamente en defensa o beneficio de la comunidad (SSTS).
Herencia yacente, la capacidad procesal la ostenta el administrador de la herencia, quien podra ser el
albacea por designacin del testador o, los herederos que no hayan renunciado a la sucesin (STS de 2003).
Procedimiento concursal, la capacidad procesal la ostentan la administracin concursal para el ejercicio de
acciones de ndole no personal (art. 54.1 LC), es decir, dicha administracin concursal ostenta la capacidad
procesal para la interposicin de acciones o defensa del patrimonio de la sociedad en proceso de liquidacin, en
tanto que el concursado s tiene capacidad procesal para la defensa de sus bienes personales que no afecten a
la sociedad objeto de una ejecucin universal (SSTS).
D) Entes sin personalidad jurdica
La ley les confiere capacidad para ser parte, habr que acudir a su normativa especfica y determinar a qu
personas la Ley les otorga la representacin en juicio. art. 7.7: comparecern en juicio las personas que, de
hecho o en virtud de pactos de la entidad, acten en su nombre frente a terceros. Es decir, una sociedad
mercantil irregular tiene capacidad para ser parte acudiendo al criterio del administrador convencional o de
hecho, instaurado por el art. 7.7 LEC (STS de 1988).
Los ignorados por la Ley. Es conveniente demandar al representante legal, pero tambin a los socios
individuales o gestores de tales entidades, las que suelen regirse por el rgimen de responsabilidad de las
sociedades colectivas.
En cuanto a los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho daoso su capacidad procesal ha
de limitarse a la de la parte demandante, pues no parece que un perjudicado pueda ser demandado (LPEZ
FRAGOSO). En tal supuesto, y con independencia del ejercicio individual de la accin, debieran otorgar a una
persona determinada su representacin procesal.
5. TRATAMIENTO PROCESAL
A) De la capacidad para ser parte
La ausencia de capacidad para ser parte impide una sentencia de fondo, pues, si se tiene en cuenta que los
efectos materiales de la cosa juzgada han de transcurrir entre las partes materiales, el tribunal no puede someter
a tales efectos a quien no rene los requisitos necesarios para soportarlos.
Por esta razn, la falta de capacidad originaria para ser parte constituye un presupuesto procesal de orden
pblico y, en cuanto tal, vigilable de oficio en cualquier estadio del procedimiento y (de modo especial, en la
audiencia previa al juicio) en cuyo caso provocar un auto de absolucin en la instancia. Si se apreciara con
posterioridad a dicha audiencia, habr de suscitarse el correspondiente incidente de previo pronunciamiento.
Excepcin, los supuestos de entes sin personalidad jurdica que, atentando al principio de que nadie puede ir
contra sus propios actos, se hubieran reconocido previamente la capacidad para ser parte que posteriormente
pretenden negar (SSTS).
Si la incapacidad es sobrevenida, como consecuencia de la extincin de su personalidad por muerte de la
persona fsica o disolucin de la sociedad, la sucesora tiene la carga procesal de poner el hecho en conocimiento
del tribunal (art. 16). Si no lo hiciera:
condena en rebelda: si fuere demandado, o
auto de desistimiento o renuncia a la accin, si fuere el demandante (art. 16.3).
B) De la capacidad procesal
Actor y demandado tienen la carga procesal de acreditar su capacidad procesal. El art. 264.2 establece que a
la demanda y contestacin se incorporarn los documentos que acrediten la representacin que el litigante se
atribuya. Dicha representacin abarca: la capacidad procesal material entre mandante y mandatario, y la
capacidad procesal.
22

El demandante tiene la carga de comparecer vlidamente en el proceso y, si es un incapaz o persona jurdica,

de acreditar su capacidad procesal. Si no lo hace se expone a que el demandado aduzca, como excepcin, su
falta de capacidad procesal, que, si es estimada, provocar una resolucin absolutoria en la instancia.
La capacidad para ser parte es insubsanable, la capacidad procesal permite su sanacin (SSTS), bien en
la comparecencia previa, bien en la vista del juicio verbal y posteriormente, como incidente de previo
pronunciamiento.
Si el incapaz adquiriera su capacidad de obrar en el curso del proceso, recobrar toda su capacidad procesal
y podr reclamar el cese de la actividad procesal de su representante o defensor judicial en su labor de
asistencia procesal, si bien, caso de no ejercitar dicho derecho, sern vlidos, en virtud del principio de la
perpetuado legitimationis, los actos procesales realizados por quien siga indebidamente supliendo su incapacidad (SSTS).
Slo el demandado puede aducir la falta de capacidad procesal del demandante y nunca al revs.
El demandado no puede autoplantearse una excepcin de falta de capacidad procesal, sino que tiene la
carga de integrar su capacidad. A tal efecto, el Juez podr requerirle, en la comparecencia previa o en la vista del
juicio verbal, su subsanacin y, si no lo hiciera, ser declarado en rebelda. Tratndose de una persona jurdica,
la remocin material de un representante tambin convierte en carga procesal de la sociedad su comunicacin al
tribunal a fin de que no se produzcan los referidos efectos.
LECCIN 5. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (H)
I. LA CAPACIDAD DE POSTULACION
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Capacidad de postulacin es la exigencia legal de que las partes comparezcan representadas por un
Procurador y defendidas por un Abogado a fin de poder realizar vlidamente los actos procesales (Ambos son
la parte formal, para distinguirlo de la parte material).
Arts. 23 a 35, regla general, las partes han de comparecer en el proceso representadas por Procurador y
asistidas de Letrado, siendo la excepcin la de que puedan comparecer personalmente para ejercitar su defensa
privada o autodefensa.
El fundamento a la intervencin necesaria del Abogado se refiere, en la exigencia constitucional de que la
tutela judicial que ha de ser efectiva sin que en ningn caso se produzca indefensin (art. 24.1 CE), por lo que,
tanto del Derecho material, como del Procesal, se le ocasionara una indefensin material al ciudadano, a la vez
que se infringira el principio de igualdad de armas, si se le permitiera acceder a un proceso personalmente,
pudindolo hacer, provisto de Abogado, la contraparte.
La intervencin obligatoria del Procurador, su fundamento (es distinto): las exigencias de seguridad jurdica
(art. 9.3 CE) que aconsejan la representacin procesal a fin de que, como consecuencia del contrato de mandato
suscrito entre la parte material y su Procurador, le vinculen a aqulla y no puedan por ella ser negados los
efectos materiales adversos de la Sentencia y, en la eficacia, en la medida en que el Procurador es tambin un
rgano de comunicacin entre el Abogado y el rgano jurisdiccional, lo que contribuye a una descarga del trabajo
profesional del Abogado.
La intervencin de estos profesionales exige el pago de sus servicios (honorarios: Abogado y, derechos de
arancel: el Procurador). A fin de evitar situaciones materiales de indefensin, el art. 119 CE establece la
gratuidad de la justicia respecto de quienes carezcan de recursos econmicos para litigar, el art. 33 LEC prev
la asistencia jurdica gratuita (Ley 1/1996, de Asistencia Jurdica Gratuita), en cuyo caso se le designar un
Abogado y Procurador del turno de oficio.
2. LA INTERVENCIN OBLIGATORIA DEL ABOGADO Y DEL PROCURADOR
Art. 23.1 la comparecencia en juicio ser por medio de Procurador legalmente habilitado para actuar en el
tribunal que conozca del juicio y el Art. 31.1 los litigantes sern dirigidos por Abogados habilitados para ejercer
su profesin en el tribunal que conozca del asunto. No podr proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma
de Abogado.
Es Procurador legalmente habilitado el que est incorporado a un Colegio, cuya demarcacin territorial se
encuentre dentro de la del rgano jurisdiccional que haya de conocer de la demanda o recurso (Estatuto General
de los Colegios de Procuradores de Espaa -EGCP-).
Es Abogado habilitado el Licenciado en Derecho dado de alta, en calidad de Letrado ejerciente, en cualquiera
de los Colegios de Abogados de Espaa (Estatuto General de la Abogaca Espaola -EGAE). Si actuara fuera de
23

la demarcacin de su Colegio, habr de comunicrselo, a travs del mismo, al Colegio de Abogados de la

demarcacin judicial en donde pretenda intervenir enjuicio.
Salvedad hecha de la designacin de oficio del Procurador, el otorgamiento de la representacin procesal a
un Procurador se realiza a travs de un poder para pleitos, contrato de mandato suscrito entre el Procurador y
su cliente e intervenido por un Notario espaol o extranjero (STS de 1998), o mediante designacin del
Procurador por la parte material apud acta, es decir, la suscripcin de dicho contrato de mandato ante el
Secretario de cualquier oficina judicial. Dicho poder precisa de su aceptacin por el Procurador, el cual se
presume por el solo hecho de su uso por el mismo (art. 26). El poder representacin procesal puede ser general
(para todos los actos procesales, excepto los que entraen poder de disposicin de la pretensin y los que el poderdante excepte) o especial (incluidos dichos actos de disposicin, los excluidos del poder general y supuestos
especiales, como es el caso de la solicitud de recusacin o la personacin en la audiencia previa en sustitucin
del cliente), hay que incorporarlo a la demanda o a su contestacin o presentarlo en el acto de la vista del juicio
verbal (art. 264.1).
El Procurador es un rgano de comunicacin entre el tribunal y las partes.
El contrato de mandato que liga al Procurador con su poderdante est basado en la mutua confianza, razn
por la cual puede ser revocado, sin que, regla general, genere la obligacin de satisfacer indemnizacin de daos
y perjuicios (STS de 2004).
Con la sola excepcin del Abogado de oficio (figura reconducible al mandato legal), el Abogado ser designado
libremente por la parte material a travs de un contrato de arrendamiento de servicios (actividad de medios y no
de resultado -SSTS), mediante el cual el Abogado se compromete a prestar diligentemente y con eficacia sus
servicios profesionales, para la defensa ante los Tribunales de determinados derechos subjetivos de su cliente
por un precio cierto en forma de honorarios libre y previamente pactados o los que determinen las normas
orientadoras de los Colegios de Abogados. El Cdigo deontolgico prohbe el pacto de cuota litis, la STS de
2008 ha declarado su licitud de conformidad con la legislacin de defensa de la competencia.
Quien otorgar el poder de representacin procesal y quien ha de contratar los servicios del Abogado es el
titular de la capacidad procesal.
Otorgada la representacin procesal a un Procurador y la defensa a un Abogado, no pueden, sin la
autorizacin expresa del poderdante, sustituirse vlidamente a tales profesionales, fuera de los casos permitidos
por la Ley. En particular, las sustituciones de pasillos, efectuada por la negligente ausencia de estos
profesionales a una vista determinada, es una prctica reprobable que puede llevar aparejada la sancin
procesal del desistimiento o abandono de la pretensin (ATS de 2003). Pero existen supuestos en que la
sustitucin de un Procurador por otro Procurador o por un Oficial expresamente habilitado es perfectamente lcita.
De esta manera, en casos de enfermedad o de imposibilidad manifiesta (v.gr.: porque el Procurador deba estar
simultneamente presente en dos audiencias previas -art. 414.2-) del Procurador, puede ser sustituido en la
forma indicada, salvo que el poder de representacin expresamente prohibiera dicha posibilidad.
La intervencin preceptiva del Abogado y Procurador habilita, caso de una condena en costas, a que se
incluyan en las mismas los honorarios y derechos de arancel (art. 32.5).
La figura del Procurador no es necesaria en la representacin y defensa de la AAPP (incluida la Autonmica y
la Local). En estos supuestos, dicha representacin la asumen simultneamente los Abogados del Estado o de
dichas Administraciones, Autonmica y Local, razn por la cual, caso de una condena en costas, no pueden
incluirse los derechos de arancel de un Procurador contratado por una determinada Administracin, porque aqu
su intervencin no es necesaria (STS de 2000).
El Abogado puede asumir tambin la representacin procesal: en los actos de conciliacin que faculta al
Abogado o el Procurador a asumir la funcin de apoderado o de auxiliar de las partes en la celebracin de dichos
actos autocompositivos.
Actos procesales (de naturaleza personalsima) que pueden ser realizados por las propias partes materiales,
sin necesidad de la representacin procesal o la intervencin del Abogado: los emplazamientos, citaciones y
requerimientos que deban hacerse a las partes, el primer emplazamiento del demandado, la peticin de
suspensin de una vista por la parte, el interrogatorio de la parte o la formacin de un cuerpo de escritura por la
parte para la prctica de la diligencia de cotejo de letras.
3. EXCEPCIONES
La no exigencia de la intervencin de Procurador y de Abogado en determinados procesos o actos procesales
significa que la parte material (con la capacidad procesal necesaria) ostenta, ella misma, la capacidad de
postulacin y, por tanto, puede ejercitar vlidamente los actos procesales sin la intervencin de dichos
24

profesionales. As pues, la parte material ser duea de contratar los servicios de estos profesionales o de
comparecer personalmente y ejercitar su defensa privada. Pero, al no ser dicha intervencin obligatoria, no podr
caso de una eventual condena en costas, incluir en ellas las partidas de las retribuciones de estos profesionales
(art. 32.5).
A) Comunes
Las excepciones comunes a la intervencin necesaria del Abogado y del Procurador:
Los juicios verbales de cuanta inferior a los 900 euros
En el juicio verbal es procedente para el enjuiciamiento de todos los objetos litigiosos cuyo valor no supere
los 6.000 euros (art. 250.2). Si su cuanta es inferior a 900 euros no ser necesaria la intervencin de del
Procurador ni del Abogado, por lo que la parte material puede comparecer y defenderse por s misma.
Esta regla es vlida tanto en los juicios verbales por razn de la cuanta, como en los especiales por razn de
la materia. No obstante, es aconsejable la intervencin del Procurador y del Abogado como consecuencia de la
complejidad jurdica de dichos objetos.
Los juicios monitorios
Estn facultados los sujetos del derecho a interponer por s mismos la peticin inicial de los procesos
monitorios. Los procesos monitorios son procesos sumarios en los que se pueden interponer pretensiones de
condena al pago de una deuda dineraria, vencida y exigible que no supere los 250.000 euros. La intervencin de
la parte material en estos procesos, destinados a la creacin de un ttulo ejecutivo, se circunscribe a esta primera
fase de jurisdiccin voluntaria. Si por impago del deudor, por su incomparecencia o por su oposicin, se tornara
este procedimiento en contencioso, y caso de que la cantidad por la que el Juez despache ejecucin sea superior
a los referidos 900 euros devendr necesaria la intervencin del Abogado y del Procurador, tanto para el
acreedor, como para el deudor.
Solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio
Medidas urgentes, no se precisa la intervencin del Procurador ni la del Abogado, son: las diligencias
preliminares, los supuestos de anticipacin y de aseguramiento de la prueba y las medidas provisionalsimas.
Esta exoneracin de la procura y de la defensa tcnica no es incondicional o ilimitada: requisitos:
que sea urgente, y,
que se limite la actuacin de la parte material a la solicitud y sus actos instrumentales. Nunca a la
ejecucin de las diligencias probatorias, ni a la interposicin de recursos.
Los incidentes de impugnacin de la justicia gratuita
Las resoluciones de la Comisin de Asistencia Gratuita de reconocimiento o de denegacin de dicho beneficio
pueden ser impugnadas sin necesidad de representacin por Procurador, ni asistencia de Abogado (Ley 1/1996,
de Asistencia Gratuita).
El ejercicio del derecho de rectificacin
El ejercicio de rectificacin (LO 2/1984) tendente a reparar la lesin del derecho al honor en los medios de
comunicacin, mediante la pertinente demanda tampoco necesita la representacin procesal del Procurador, ni la
asistencia tcnica del Abogado (art. 5).
B) Especficas del Procurador
Excepciones exclusivas a la intervencin del Procurador: la presentacin de los ttulos de crdito en los juicios
universales, los incidentes de impugnacin de la justicia gratuita, los actos de conciliacin y de la jurisdiccin
voluntaria.
Los juicios universales. La presentacin de los crditos, a fin de determinar la masa pasiva del concurso (art.
85.1 LEC, art. 21.1.5 Ley Concursal), puede realizarla el acreedor, sin estar representado por Procurador.
Asimismo se les exonera de este requisito a los acreedores que asistan a la Junta que ha de aprobar el convenio.
Los actos de conciliacin y de la Jurisdiccin voluntaria. Estn tambin eximidos de la representacin procesal
y asistencia tcnica.
Los procedimientos de Jura de cuentas. En los procedimientos para el cobro de los honorarios de los
Abogados, puede el Abogado suscitarlos sin tener que estar representado por Procurador.
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4. TRATAMIENTO PROCESAL
Tratamiento procesal de la capacidad de postulacin, como regla general y de conformidad con la doctrina
antiformalista del derecho a la tutela judicial, y el principio de conservacin de los actos procesales, se trata de un
presupuesto procesal que admite su sanacin, por lo que salvo que integre un defecto que infrinja el orden
pblico o genere indefensin material a la contraparte, deben los tribunales permitir su subsanacin ( STS de
2000).
A) La representacin procesal
Excepto la representacin de oficio, la representacin procesal se suele acreditar mediante la escritura de
poder, que ha de incorporarse al primer escrito que el procurador presente o, en su caso, al realizar la primera
actuacin. El otorgamiento apud acta se efecta al mismo tiempo que la presentacin del primer escrito o, en su
caso, antes de la primera actuacin.
La omisin o insuficiencia de poder: en un acto preparatorio del proceso o aseguratorio, como pudiera ser una
peticin de prctica de diligencia preliminar, de aseguramiento o de prctica de prueba anticipada o solicitud de
adopcin de medida cautelar. Debido a que ante tales diligencias urgentes no es necesaria la intervencin
preceptiva del Procurador, cualquier irregularidad procesal puede subsanarse en el escrito de demanda.
Omisin o defecto del poder en la declinatoria (cuestin previa, puede el demandado promover con
anterioridad a la contestacin de la demanda), debe el tribunal sugerir su subsanacin. Si no los subsanara,
tendr por no planteada vlidamente la declinatoria y aplicar, bien, en su caso, el fuero imperativo, bien, en
cualquier otro, tendr al demandado por sometido tcitamente a su jurisdiccin.
Defectos del poder incorporado a los escritos de alegaciones. Si se refirieran a la capacidad para ser parte y a
la capacidad procesal (strictu sensu); el primero es insubsanable y el segundo tiene sanacin.
Defecto en la representacin procesal, la parte contraria tiene la carga procesal de la denuncia de su
incumplimiento: el demandado en su escrito de contestacin y el actor, mediante recurso de reposicin contra la
providencia por la que el Juez admite como parte al demandado, a travs de alegacin complementaria u
oralmente al inicio de la audiencia previa o de la vista del juicio verbal. El Juez permitir su subsanacin en el
acto (apud acta), o conferir a las partes un plazo no superior a 10 das para su subsanacin. La omisin del
cumplimiento ocasionar la convalidacin de la omisin o defectos en la escritura de poder (STS de 2006).
Si efectuada la advertencia verbal del incumplimiento de uno de los mencionados requisitos, la parte
interesada incumpliera el requerimiento del juez o no subsanara el defecto en el referido plazo de 10 das,
efectos:
la omisin es imputable al actor, el juez dictar auto de sobreseimiento;
la omisin es imputable al demandado se le declarar en rebelda, sin que de las actuaciones que
hubiese llevado a cabo quede constancia en autos.
si el demandado no comparece a la audiencia previa, sta se entender con el actor. No existe
declaracin de rebelda, ni nulidad de la comparecencia y contestacin del demandado.
si el demandado comparece y no suple el defecto de capacidad o de representacin advertido, se le ha
de declarar en rebelda y se le ha de devolver su escrito de contestacin a la demanda sin que de las
actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos, lo que significa que el tema de la
prueba queda delimitado exclusivamente por el escrito de demanda, por lo que, si el actor prueba los
hechos constitutivos de su pretensin, aunque el demandado los haya negado en su contestacin, el juez
habr de dictar sentencia favorable a la pretensin.
si los defectos en la representacin procesal se advirtieran despus de la audiencia previa, podr
plantearse la cuestin incidental de previo pronunciamiento. Si fuere sobrevenida, se plantear por el
cauce del art. 391.
B) La defensa tcnica
Deviene obligatoria, art. 31.1 no podr proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma del Abogado, y si
a pesar de dicha prohibicin se diera curso a la solicitud habr de declarar el Juez la nulidad de las actuaciones
practicadas o podr subsanarse el defecto? Art. 238.4 LOPJ los actos procesales sern nulos de pleno derecho
cuando se realicen sin intervencin de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.
II. LA CAPACIDAD DE CONDUCCIN PROCESAL
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
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Facultad o capacidad de conduccin del proceso o derecho de conduccin procesal, la doctrina alemana
(HELLWIG) hasta hoy (LUKE) diferencian y mantienen la distincin entre:
la legitimacin material y,
la capacidad de conduccin procesal s constituye un presupuesto procesal, su omisin conlleva la
inadmisin de la demanda, o bien una resolucin absolutoria en la instancia que deja imprejuzgada la relacin jurdica material debatida.
[En el proceso civil no existe la accin popular] Para comparecer vlidamente en un proceso es necesario
ostentar:
La capacidad para ser parte,
La capacidad procesal
La capacidad de postulacin, y en ocasiones
La capacidad de conduccin procesal. El OJ impone la exigencia de que tan slo pueda demandar o ser
demandado quien rena una determinada cualidad material (v. gr. la de heredero para la impugnacin de
un testamento o la de accionista para la de un acuerdo social). A esa cualidad material, que ha de
concurrir en determinadas personas o grupos de personas para la interposicin o defensa frente a
especficas pretensiones, se denomina capacidad de conduccin procesal.
La capacidad de conduccin procesal es la cualidad jurdica otorgada por una norma material, que ha de
concurrir en quien pretenda demandar o ser demandado en un proceso determinado en orden a que pueda
vlidamente asumir el estatus de parte formal.
Al igual que la legitimacin, la capacidad de conduccin procesal viene determinada por una norma
material que liga a la parte con el objeto procesal y, que ha de acreditarse mediante el oportuno documento que
ha de incorporarse a la demanda. Pero se diferencia de la legitimacin (que no afecta a la fundamentacin de la
pretensin -ya que una pretensin puede fundarse en distintas causas de pedir, siendo una de ellas necesariamente la legitimacin, por lo que, cuando falta, ha de rechazarse en el fondo) es el presupuesto de su
procedencia, de tal suerte que, si se cumple, ha de permitir su examen con independencia del de la pretensin.
El fundamento de la capacidad de conduccin procesal hay que encontrarlo en razones de economa
procesal. Resulta antieconmico para el Estado y para las propias partes litigantes, sin esta cualidad necesaria,
hayan de llegar a una Sentencia definitiva, cuando, desde el inicio del proceso, pueda obtener el Juez la
evidencia de que nunca podr satisfacerse en l la pretensin, por carecer la parte demandante o demandada de
relacin alguna con el objeto del proceso.
2. SUPUESTOS DE CAPACIDAD DE CONDUCCN PROCESAL Y TRATAMIENTO PROCESAL
A) Procesales genricos: el art. 266.2-5
Los documentos exigidos de casos especiales han de incorporarse al escrito de demandar:
el documento que acredite la cualidad de alimentista,
el que acredite el ttulo y la consignacin del precio en el proceso de retracto
el ttulo que acredite la cualidad de heredero en una pretensin de reintegro de la posesin,
y aquellos otros documentos, que la Ley exija para la admisin de la demanda, constituyen un claro
exponente de la carga de justificar, mediante el oportuno documento.
El incumplimiento por el actor de dicha carga procesal provocar la inadmisin de su demanda.
B) Procesales especficos
En los procesos relativos al estado civil de las personas (capacidad, filiacin, matrimonio y menores), y
excepcin hecha de la intervencin del MF, tan slo ostentan la capacidad de conduccin procesal las
personas que se encuentren en la relacin de parentesco, de afectividad o con la patria potestad. En todos estos
casos, las partes habrn de justificar dicha relacin de parentesco en sus respectivos escritos de alegaciones.
La cualidad de cnyuge para la defensa de los bienes y derechos comunes y la exigencia de demandar a
ambos esposos cuando se ejercite una accin sobre un bien ganancial.
En los procedimientos hereditarios es necesario acreditar la cualidad de heredero para obtener la pertinente
declaracin judicial abintestato, para impugnar un testamento, un negocio del causante con simulacin relativa o
para la reduccin de las donaciones. En todos estos casos no se le autoriza al Juez a repeler una demanda que
no justifique dicha conduccin procesal. El demandante habr de justificar esa cualidad en la demanda; si no lo
hiciera, el demandado podr aducir o incluso el Juez estimar de oficio la excepcin de falta de conduccin
27

procesal (art. 425, excepciones anlogas), art. 416.1.1 (falta de capacidad de los litigantes por ausencia de
capacidad de conduccin procesal) y dictar el auto de archivo.
En los procesos arrendaticios, hay que acreditar la cualidad de arrendador y arrendatario de finca urbana
(arts. 2 y ss. LAU) o de finca rstica (STS de 1996, califica la ausencia de la cualidad de arrendatario como una
falta de legitimacin que conlleva una absolucin en la instancia por tratarse de presupuesto procesal),
mediante la incorporacin a la demanda del pertinente contrato de arrendamiento. Pero dicha omisin, y
salvedad hecha del incumplimiento del requisito contenido en el art. 439.3 (No se admitirn las demandas de
desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario si el
arrendador no indicare las circunstancias concurrentes que puedan permitir o no, en el caso concreto, la
enervacin del desahucio), no provocar la inadmisin de la demanda, por cuanto ninguna norma lo autoriza. Sin
embargo, si no se subsanara este defecto, el Juez podr en la comparecencia previa o en la del juicio verbal
estimar la excepcin de la falta de conduccin procesal.
En los procesos sumarios (art. 41 de la LH) hay que justificar documentalmente la cualidad de titular de la
inscripcin de dominio en el Registro de la Propiedad; la certificacin (justifica esta capacidad de conduccin
procesal) se erige en presupuesto de la demanda. Asimismo, dicha cualidad de titular de la inscripcin de un
derecho real en el Registro de la Propiedad otorga tambin dicha capacidad para instar un juicio ejecutivo, de
ejecucin u obtener un embargo.
En las demandas de terceras de dominio se ha de incorporar: un principio de prueba por escrito del
fundamento de la pretensin del tercerista (art. 595 LEC), es decir, del ttulo de dominio que acredite su
titularidad sobre el bien indebidamente trabado y, en la de mejor derecho: un principio de prueba del crdito que
se reputa preferente, sin que ostente dicha conduccin quien no es tercero porque es parte. Art. 614.3 no se
admitir la demanda de tercera de mejor derecho si no se acompaa el principio de prueba, requisito como un
presupuesto procesal de la demanda, por lo que, si se incumpliera, puede el Juez rechazarla de plano.
En la ejecucin sobre bienes hipotecados hay que acreditar ser titular del derecho de crdito, cuya ejecucin
se solicita, cuya omisin habr de provocar que el Juez no despache ejecucin.
En los procesos ejecutivos para la provisin de fondos y pagos de cuentas al Procurador y jura de cuentas de
los Abogados hay que acreditar la cualidad de ser Procurador o Abogado en ejercicio, su incumplimiento acarrear
la denegacin del despacho de ejecucin.
Para la interposicin de pretensiones de condena, individuales o colectivas, a la reparacin de un dao, hay
que acreditar la condicin de perjudicado u ostentar la cualidad de asociacin de consumidores o usuarios
legalmente constituida.
Si los perjudicados integraran un grupo de consumidores no determinado, la pretensin de tutela de tales
intereses difusos ha de recaer exclusivamente en las asociaciones de consumidores y usuarios ms
representativas, esto es, las inscritas en el Libro Registro del Ministerio de Sanidad y Consumo.
Si se tratara del ejercicio de una accin de cesacin para la defensa de intereses colectivos y difusos, se
ha de acreditar la condicin de entidad habilitada por la legislacin comunitaria para el ejercicio de
dichas acciones de cesacin, las cuales son las habilitadas mediante su inclusin en la lista publicada a
tal fin en el DOCE.
C) Procesales especiales
Procesales especiales o leyes materiales, contemplan preceptos sobre la capacidad de conduccin
procesal, son:
La condicin de accionista (art. 117.2 LSA) y la exigencia de un qurum determinado para el ejercicio de las
acciones de impugnacin (STS de 2001, configura la cualidad de accionista y el quorum necesario como un supuesto de legitimado ad causam) o, la cualidad de administrador en la accin de responsabilidad o, la de socio
de una Cooperativa en el proceso de impugnacin de acuerdos sociales anulables.
Su ausencia no puede ocasionar la inadmisin de la demanda, por cuanto la LSA, ni la LC lo autorizan. Pero
el actor tiene, ex art. 265.1.1, la carga de su acreditacin documental en la demanda y, si incumpliere este
requisito o no lo subsanara en la comparecencia previa, proceder el archivo del procedimiento.
En el concurso de acreedores la c. de conduccin procesal la ostenta la administracin concursal para el
ejercicio de acciones de ndole no personal (art. 54.1 LC).
El albacea ostenta dicha capacidad para defender en juicio la validez del testamento y la conservacin y
custodia de los bienes.

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En la comunidad de bienes pro indiviso ostentan la conduccin procesal, todos y cada uno de los
comuneros, por lo que todos ellos han de demandar o ser demandados en juicio, pudiendo la ausencia de este
requisito ser examinada de oficio.
El profesional de la agricultura arrendatario para el ejercicio de una accin de adquisicin preferente de la
finca rstica arrendada, integra tambin una condicin jurdica de la conduccin procesal y, en cuanto tal, es
examinable de oficio.
La condicin de fiador-acreedor como consecuencia de haber verificado el pago, en tanto que presupuesto
para el ejercicio de la accin de regreso.
El titular de una patente y el licenciatario en exclusiva ostentan conduccin procesal para el ejercicio de
pretensiones de condena. Dicha capacidad tambin asiste a los titulares de marcas y concesionarios de licencias
en exclusiva (arts. 40 y 124.1 LM).
Los Colegios profesionales ostentan conduccin procesal para la interposicin de pretensiones de condena al
pago de honorarios devengados a sus colegiados, cuando ellos as lo soliciten.
Los accionistas para el ejercicio de las pretensiones de anulacin de acuerdos sociales: la capacidad de
conduccin procesal habr de acreditarse mediante el pertinente documento que se adjuntar a la demanda. Si
no se justificara esta condicin jurdica de la conduccin procesal, podr el tribunal decretar el archivo de la
demanda.
LECCION 6. LA LEGITIMACION
I. LA LEGITIMACION
1. CONCEPTO. FUNDAMENTO Y NATURALEZA
Para que una pretensin pueda ser estimada por el rgano jurisdiccional precisa:
Que se cumplan con los presupuestos procesales del rgano jurisdiccional (jurisdiccin y competencia),
Que cumplan las partes: capacidad para ser parte y procesal, de postulacin y de conduccin procesal, y
estn legitimadas (que las partes se encuentren en una determinada relacin jurdico material con la
pretensin legitimatio ad causam o legitimacin en un proceso determinado).
Legitimacin, art. 10.1 LEC sern considerados partes legtimas quienes comparezcan y acten en juicio
como titulares de la relacin jurdica u objeto litigioso. (ej. Uno puede ser el presunto propietario y otro tener la
posesin)
La legitimacin, viene establecida por una norma de Derecho material, que otorga a quien interpone la
pretensin o se opone a ella: la titularidad del derecho subjetivo u obligacin jurdica material (del inters legtimo
que se discute en el proceso o del bien jurdico), la cual ejercita el actor frente a quien reclama su propiedad o
impide su disfrute, y que le faculta para obtener la tutela jurisdiccional de dicho derecho. Esa titularidad jurdica
legitima al actor o al demandado para impetrar [pedir, solicitar] la tutela de los tribunales de sus derechos e intereses legtimos. En un proceso civil, regido por el principio dispositivo, slo los titulares de tales derechos e
intereses pueden ejercitar su defensa ante los tribunales.
La legitimacin vincula a las partes con la relacin jurdico material que se discute en el proceso, no
constituye presupuesto procesal alguno, sino que se erige en un elemento subjetivo de la fundamentacin de la
pretensin. De aqu que la ausencia de legitimacin activa o pasiva no deba ocasionar, como regla general, una
resolucin absolutoria en la instancia, sino de fondo, es decir, ha de producir una Sentencia con todos los
efectos materiales de la cosa juzgada.
El fundamento de la legitimacin hay que encontrarlo en las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva
y en la prohibicin de indefensin (art. 24 CE). Y ello, porque, si se permitiera que actuara en un proceso slo
quien afirma la titularidad del derecho subjetivo, sin serlo efectivamente, se producira una condena en ausencia
de la autntica parte material, a la que se le habra privado de su derecho a la tutela o de defensa. Dicha
fundamentacin constitucional otorga a las normas materiales que disciplinan la legitimacin un carcter de
orden pblico procesal (SSTS), que permite, en ocasiones su examen de oficio a fin de que los tribunales
puedan controlar el inters legtimo de las partes en la obtencin de una Sentencia.
La legitimacin en el proceso civil exige la adecuacin entre la titularidad jurdica que se afirma y el objeto
jurdico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimacin comporta siempre una questio iuris
y no una questio facti. Se puede estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte [se discute].
2. CLASES
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Desde un punto de vista subjetivo: la legitimacin puede ser activa y pasiva y, desde el objetivo: originaria y
extraordinaria.
A) Legitimacin activa y pasiva (subjetivo)
Legitimacin activa: son partes legtimas los titulares de la relacin jurdica u objeto litigioso y, a la pasiva:
las pretensiones... se formularn... frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisin pretendida.
Legitimado activamente es quien, por afirmar la titularidad (directa o indirecta) de un derecho subjetivo o de
crdito, de un bien o inters jurdico, deduce una pretensin y se convierte en parte demandante en el proceso y,
legitimado pasivamente es quien deba cumplir con una obligacin o soportar las consecuencias jurdicas de la
pretensin, por lo que le incumbe la carga procesal de comparecer en el proceso como parte demandada.
Corresponde al actor efectuar en su escrito de demanda la afirmacin acerca de su relacin jurdica material
(o titularidad del derecho subjetivo) y la del demandado con el objeto litigioso y, la carga procesal de reconocerla
o negarla a travs de las excepciones de falta de legitimacin activa o pasiva, en cuyo caso se convertir en
tema de prueba y de decisin la comprobacin de la exactitud de dicha afirmacin. El codemandado no puede
alegar la excepcin de falta de legitimacin pasiva con respecto a alguno o los dems demandados (STS de
2000).
B) La legitimacin ordinaria (objetivo)
La legitimacin ordinaria (originaria, directa o propia) es la que se ostenta en virtud de la titularidad de un
derecho o inters legtimo. A ella se refiere, el art. 24.1 CE al proclamar el derecho a la tutela judicial efectiva de
los derechos e intereses legtimos.
As, pues, tanto los titular/es de la relacin jurdica material [a ttulo de dueo (as, v. gr., el de propiedad para
el ejercicio de la accin reivindicatoria -art. 348 CC o al de cualquier otro derecho real o de crdito], como los
obligados por dichas relaciones, ostentan legitimacin ordinaria para comparecer en el proceso en calidad de
partes principales, sean originarias o sobrevenidas (situacin sta de sucesin procesal por muerte, por
transmisin del objeto litigioso, y en los casos de intervencin provocada arts. 16-18 LEC).
La legitimacin ordinaria viene otorgada por la titularidad de un derecho subjetivo, y en ocasiones, la Ley
faculta a comparecer como partes a quienes ostenten un inters legtimo. Ello es lo que sucede:
en los procesos de incapacitacin, matrimoniales o de filiacin, en los que, junto a la capacidad de
conduccin procesal determinada por el parentesco, las partes han de ostentar un inters legtimo.
en la impugnacin de negocios jurdicos radicalmente nulos, bien para ejercitar la accin de declaracin
de inexistencia de un contrato (por carencia de algunos de los requisitos esenciales), bien la de nulidad
radical o de pleno derecho del mismo, por ser contrario a las normas imperativas o prohibitivas, y siempre
que dicho tercero tenga un inters jurdico en dicha impugnacin (SSTS).
Por inters legtimo cabe entender la situacin en la que un tercero pueda verse afectado por sus futuros
efectos de cosa juzgada (sufrir un perjuicio o experimentar un beneficio en su esfera patrimonial o moral).
C) La legitimacin extraordinaria (objetivo)
Art. 10 LEC, excepcin a la regla general, los casos en que por ley se atribuya legitimacin a persona distinta
del titular. En ocasiones, el demandante puede actuar en el proceso en inters de un tercero, producindose, en
tal supuesto, una falta de identidad entre las partes materiales y las formales que comparecen en el proceso.
En la legitimacin extraordinaria quien comparece en el proceso acta en inters de otro. Dicha actuacin de la
parte formal, en inters de un derecho de la parte material, puede ser:
en nombre propio, en cuyo caso nos encontrremos ante una legitimacin por sustitucin procesal o
en nombre e inters ajeno, lo que encierra una legitimacin por representacin procesal.
La legitimacin por sustitucin procesal
En la legitimacin por sustitucin procesal el actor comparece en el proceso en nombre e inters propio,
pero en defensa de un derecho ajeno. En dicha legitimacin, la parte procesal es el sustituto y no el sustituido,
aunque los efectos de la sentencia afectarn a ambos, por lo que tambin el sustituido podra comparecer en el
proceso como interviniente litisconsorcial. Pero dicha intervencin no es obligatoria, ni debe el tribunal llamar al
proceso a dicho interviniente, pues puede vlidamente dictar sentencia con la sola actuacin procesal del
sustituto.
Supuestos de legitimacin por sustitucin procesal:
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a) La legitimacin del MF para promover el proceso de incapacidad de las personas, para ejercitar la accin de
cesacin para la defensa de los intereses colectivos y difusos y para el ejercicio, en el proceso penal y en
inters de los perjudicados, de las acciones civiles ex delicto.
b) La accin subrogatoria: el acreedor puede demandar al deudor de su deudor, ejercitando el crdito de ste. El
administrador concursal est legitimado para ejercitar los derechos de crdito de la masa de la quiebra.
c) La accin del usufructuario para reclamar los crditos vencidos del usufructo.
d) El acreedor prendario para el ejercicio de las acciones que competan al dueo de la cosa pignorada.
e) Los trabajadores y suministradores de material en una obra ajustada alzadamente por el contratista para
reclamar al dueo las cantidades que ste le adeude (art. 1.597 CC).
f) La impugnacin de la paternidad efectuada por los progenitores en nombre de sus hijos y la peticin de alimentos del cnyuge para los hijos mayores de edad que con l convivan.
g) La Comunidad de Propietarios puede ejercitar, en sustitucin del propietario de la vivienda, una accin de
cesacin y privacin del uso de la misma al poseedor que realizara actividades molestas, incmodas o insalubres (art. 7.2 LPH). Asimismo, los comuneros ostentan legitimacin, por sustitucin de los dems, para el
ejercicio de acciones en lo que le sea favorable a la Comunidad de Propietarios (SSTS).
h) El concesionario de una licencia en exclusiva puede ejercitar en su propio nombre las pretensiones de
condena que asisten al titular de la patente (art. 124.1 LP).
i) El Estado ostenta legitimacin por sustitucin para accionar en nombre de otra entidad pblica la titularidad de
un monte pblico (art. 11.6 Ley de Montes).
j) Las asociaciones de consumidores y usuarios representativas estn legitimadas para la defensa de los
intereses difusos y las entidades habilitadas por la normativa comunitaria para el ejercicio de las acciones de
cesacin en defensa de los intereses colectivos y difusos.
La legitimacin representativa o representacin procesal
En la representacin representativa la parte formal acta en nombre e inters ajeno.
Distincin: La representacin material o procesal obedece a la suscripcin de un contrato de mandato. En la
legitimacin representativa es la Ley la que atribuye o encarga al tercero la facultad de ejercitar la accin en
nombre e inters de otros y para la defensa de sus derechos.
Supuestos de legitimacin representativa:
a) La representacin orgnica del Presidente de una Comunidad de Propietarios para todo lo que sea
favorable a dicha comunidad y los intereses de los copropietarios (art. 13.3 LPH).
b) Los Colegios Profesionales para reclamar los honorarios de sus colegiados.
c) La Sociedad General de Autores para reclamar o defender los derechos de la propiedad intelectual de sus
asociados.
d) Las asociaciones de consumidores y usuarios para la defensa de los derechos e intereses de sus asociados y los difusos de consumidores y usuarios. Ya para la defensa de los intereses colectivos.
3. TRATAMIENTO PROCESAL
El tratamiento procesal de la legitimacin se encuentra en directa relacin con la determinacin de su
naturaleza jurdica:
Si se afirma que constituye un elemento de la fundamentacin de la pretensin, es claro que debiera
examinarse siempre en la fase de Sentencia y como cuestin previa al examen de fondo.
si se reclamara la naturaleza de presupuesto procesal podra examinarse a limine litis en la fase de
admisin de la demanda o en la comparecencia previa.
Estas tesis maximalistas no han sido suscritas en su integridad por la jurisprudencia del TS que contiene
soluciones para todas ellas.
A) El examen de oficio de la legitimacin
La existencia o no de legitimacin ad causam es cuestin que afecta al orden pblico procesal, examinable
de oficio por esta Sala aunque no haya sido planteada por las partes en el perodo expositivo del proceso
(SSTS), no creemos que pueda sustentarse en todo caso esta solucin para cualquier ausencia de legitimacin
activa o pasiva, sino nica y exclusivamente para aquellos supuestos en los que, de no apreciarse de oficio dicha
ausencia, se podran conculcar normas imperativas como lo son las que tipifican los derechos fundamentales a la
tutela judicial efectiva o de defensa o cuando ms que de una ausencia de legitimacin, nos encontremos ante
supuestos de incumplimiento del presupuesto de la falta de conduccin procesal.
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Legitimatio ad causam [Legitimado en la causa]. Son cualidades estrictamente personales, una situacin o posicin del sujeto
respecto del acto o de la relacin jurdica a realizar o desarrollar. Identidad lgica que debe existir entre el titular de la accin y quien la
ejercita.
Legitimatio ad processum [Legitimado en el proceso]. Se identifica con la falta de la capacidad jurdica y la capacidad de obrar
(capacidad para ser parte y para comparecer en juicio) y, se encuentra referida a un presupuesto procesal, necesario para el ejercicio del
derecho de accin que pretenda hacer valer quien se encuentre facultado para actuar en el proceso como actor, demandado o tercero.

La violacin del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de titularidad sobre el derecho subjetivo. El
art. 24.1 CE consagra la teora concreta del derecho a la accin en su formulacin de W ACH como pretensin de
tutela de los derechos e intereses legtimos. Tambin ha sido secundada por la LEC.
Si en un proceso no existiera la titularidad de ese derecho subjetivo cuya tutela jurisdiccional pretende el
actor, podra el tribunal de oficio, sin conculcar el art. 24.1, repeler dicha infundada pretensin. STS de 2002,
estim de oficio la falta de legitimacin activa, porque el demandante ejercit una accin de retracto, cuando
todava no haba nacido dicho derecho material; etc.
La violacin de los derechos a la tutela y de defensa por falta de emplazamiento de las partes legtimas al
proceso. La primera manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva constituye el libre acceso de todos a los
tribunales, para cuyo ejercicio los rganos jurisdiccionales tienen la obligacin de comunicar la existencia del
proceso a fin de que puedan ejercitar sus derechos fundamentales a la tutela o de defensa.
En el proceso civil, regido por los principios dispositivo y de aportacin, dicha obligacin del tribunal slo puede contraerse con respecto a las partes que han sido demandadas en el proceso y, de aqu, que, en principio, tan
slo a ellas se dirigirn las notificaciones (150.1).
Al demandante le asiste la carga (obligacin procesal) de demandar (fuera de los supuestos de legitimacin
extraordinaria) en su propio nombre y exclusivamente en relacin a derechos de su efectiva titularidad y de dirigir
la demanda tan slo contra quien deba soportar los efectos de su pretensin.
Si no lo hiciera as y aparentara una titularidad que no tiene o demandara a una persona que nada tiene que
ver con la relacin jurdico material debatida, el tribunal, obligado por la congruencia, podra otorgar, en su
Sentencia, derechos a quien de ningn modo le corresponden o condenar a quien ni siquiera tuvo la oportunidad
de haber sido odo en el proceso. Por esta razn, porque esta burda infraccin de las normas que tutelan la
legitimacin activa y pasiva infringe el derecho a la tutela del art. 24.1 CE y, el orden pblico procesal y porque
STS de 1999 los efectos de las normas jurdicas no pueden quedar a voluntad de los particulares, de modo que
se apliquen aun no dndose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello, la jurisprudencia del
TS tambin (con muy buen criterio) admite en tales casos, el examen de oficio de la legitimacin.
Adems, se une la obligacin de los tribunales de preservar el libre ejercicio de los derechos fundamentales,
aconsejan que en tales supuestos, el tratamiento procesal de la legitimacin haya de ser de oficio. Pero dicha
consecuencia no transmuta a dicho tratamiento en regla, sino en excepcin circunscrita a la proteccin del
derecho a la tutela, ni la convierte en un presupuesto procesal, sino en un requisito de la fundamentacin de la
pretensin, cuya infraccin provoca la vulneracin del art. 24.1 y, con ella, un supuesto tpico de nulidad radical e
insubsanable (arts. 238.3 y 241.1 LOPJ).
B) La denuncia de la falta de la legitimacin
Pero fuera de estos casos de inexistencia del derecho de accin o derecho a pretender, de la preservacin de
la infraccin de los derechos fundamentales a la tutela y de defensa, de ausencia de capacidad de conduccin
procesal o de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, el examen de la legitimacin ha de efectuarse previa
denuncia del demandado en su escrito de contestacin a la demanda y resolverse en la Sentencia como
elemento de la fundamentacin de la pretensin, de examen previo a la cuestin de fondo.
Incumbe al demandante la carga procesal de adjuntar a su escrito de demanda el documento justificativo de
su legitimacin material (el ttulo o contrato que acredita la titularidad del derecho discutido). Si tales documentos
no se encontraran en los supuestos de conduccin procesal contemplados en el art. 266, el Juez, ante su
omisin, no podr por dicha causa dejar de admitir la demanda; pero el demandado habr de alegar en su escrito
de contestacin la pertinente excepcin de falta de legitimacin activa o pasiva. Dicha excepcin ha de alegarse
expresamente en la contestacin de la demanda (sin que pueda ex novo invocarse en la apelacin o en la
casacin); el no planteamiento de dicha excepcin ocasiona el reconocimiento de la legitimacin activa y pasiva
por parte del demandado, sin que pueda posteriormente negarla, pues atentara al principio de que nadie puede
ir contra sus propios actos (SSTS).
En la comparecencia previa puede discutirse la falta de legitimacin de las partes: NO. STS de 1998 no es
admisible la tesis de que en la comparecencia prevista en el juicio de menor cuanta se tenga que pronunciar el
juzgador sobre las cuestiones que constituyen el fondo del asunto, como si en ese momento finalizase el litigio.
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El art. 425 permite (junto a la excepcin de litisconsorcio pasivo) plantear excepciones anlogas, dentro de
las cuales podra incluirse la falta de legitimacin, eso s, circunscrita su ausencia a los supuestos: falta de
capacidad de conduccin procesal y la ausencia de legitimacin que afecte a la falta del derecho de accin, o
que pueda ocasionar la vulneracin de los derechos fundamentales a la tutela o de defensa; la ausencia de
habilitacin legal en la legitimacin extraordinaria. En los dems casos, no debiera discutirse la legitimacin en la
comparecencia previa.
LECCIN 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIN PROCESAL
I. LA PLURALIDAD DE PARTES
Como consecuencia de la vigencia del principio de contradiccin en todo proceso existe de dos posiciones
enfrentadas: la de la parte actora o demandante (que interpone la pretensin), y la de la parte demandada (que
se opone a ella). Dentro de estas dos posiciones (activa y pasiva) puede aparecer una pluralidad de partes, bien
demandantes, bien demandadas o incluso, demandantes y demandadas. Cuando ello sucede, nos encontramos
ante un fenmeno de pluralidad de partes.
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Es un proceso nico con pluralidad de partes cuando dos o ms personas se constituyen en l, en la
posicin de actor y/o demandado, estando legitimadas para ejercitar o para que frente a ellas se ejercite una
nica pretensin, de tal modo que el juez ha de dictar una nica sentencia, en la cual se contendr un solo
pronunciamiento, que afecta a todas las personas parte de modo directo y/o reflejo (prejudicial). MONTERO.
El fundamento de la pluralidad de partes reside en la legitimacin. Si existen varias personas legitimadas para
interponer una pretensin o defenderse de ella es natural que el ordenamiento procesal les confiera a todas ellas,
la posibilidad de comparecer como demandantes o demandadas en un solo proceso, posibilidad procesal que, en
ocasiones, encierra una carga, pues a todos ellos les pueden afectar los efectos de la cosa juzgada.
En los supuestos de pluralidad de partes lo que se deduce es una nica pretensin (con una pluralidad de
personas legitimadas activa o pasivamente), el tribunal tan slo dictar una nica Sentencia con un nico
pronunciamiento. Distinguindose as este fenmeno con la acumulacin subjetiva u objetiva de pretensiones,
supuestos tpicos:
de acumulacin subjetiva es el litisconsorcio voluntario o facultativo.
de la acumulacin objetiva se efecta:
o bien mediante la acumulacin de acciones, en los que se autoriza al actor a acumular diversas
pretensiones inicialmente.
o bien a travs de la acumulacin de procesos o autos, en los que se autoriza al actor a acumular
diversas pretensiones de una manera sobrevenida.
2. EL LITISCONSORCIO Y SUS CLASES
A) Activo y pasivo
Se denomina litisconsorcio a la existencia en el proceso de varias personas, que, debido a la circunstancia
de tener un derecho o inters comn o conexo en el proceso y tener, por tanto, una misma comunidad de suerte
(plurium litis consortium), han de asumir una misma posicin demandante o demandada en el proceso.
Litisconsorcio activo: en la posicin de la parte demandante, pasivo: en la demandada o, mixto: en ambas.
B) Voluntario, cuasinecesario y necesario
a) Es voluntario o facultativo o simple, cuando su constitucin depende de la sola voluntad de los varios
actores que deciden litigar juntos, o del actor nico que puede demandar a varias personas al mismo tiempo
(STS de 1989). Litisconsorcio voluntario podrn comparecer en juicio varias personas (como demandantes o
como demandados) cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo ttulo o causa de pedir.
El fundamento del litisconsorcio voluntario hay que encontrarlo en la inexistencia de extensin de efectos de
la Sentencia a los litisconsortes, por lo que nunca se les producira indefensin si algunas de ellas decidieran no
comparecer en el proceso, ya que la extensin de dichos efectos es, a lo sumo, refleja o prejudicial (SSTS), lo
que ocasiona que sea el demandante, quien, por razones de oportunidad, pueda decidir acumular todas sus
pretensiones en una demanda siempre y cuando ello sea posible (es decir, atendida la competencia del juez, la
naturaleza de las pretensiones y de su procedimiento adecuado: art. 73) o suscitar distintos procesos. Pero, para
33

que esta acumulacin sea factible es necesario una conexin entre los sujetos (como demandantes o
demandados) y en el ttulo o la causa de pedir, esto es, en los mismos fundamentos de hecho de las
pretensiones [ttulo el negocio jurdico que es fuente de los derechos y obligaciones y por causa de pedir el
hecho o acto que -al ser reconocido por una norma- origina los derechos y obligaciones; as, v. gr., la accin
causante de un dao a los efectos de la responsabilidad contemplada en el art. 1.902 CC)].
En el litisconsorcio voluntario, en tanto que acumulacin objetiva-subjetiva de pretensiones, puede discutirse
todas las pretensiones en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia (art. 71.1), la cual tendr
tantos pronunciamientos como pretensiones se hayan acumulado.
b) El litisconsorcio necesario s integra un supuesto de pluralidad de partes. Art. 12.2 cuando por razn de lo
que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada slo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos
conjuntamente considerados, todos ellos habrn de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley
disponga expresamente otra cosa. A diferencia del voluntario, en el litisconsorcio necesario, las partes no son
dueas de la constitucin del litisconsorcio, sino que viene impuesto por la Ley, porque a todos los litisconsortes
necesarios se les habrn de extender, por igual, los efectos de la cosa juzgada.
c) El litisconsorcio cuasinecesario o eventual o impropio, su constitucin depende de la voluntad de las
partes, pero, si deciden constituirlo, habrn de hacerlo conjuntamente, extendindose por igual los efectos de la
sentencia a todos los litisconsortes, y se regir su actuacin procesal por las mismas normas que regulan el
litisconsorcio necesario. Ejemplos: las obligaciones solidarias en las que el acreedor puede dirigir su demanda
contra uno, varios o todos los deudores solidarios; si as lo hace y son condenados, todos ellos respondern de la
deuda; pero, si tan slo se dirige contra algunos de ellos, la sentencia no se convertir en ttulo de ejecucin
frente a los dems que no hayan sido partes en el proceso; la impugnacin de acuerdos sociales, confiere LSA
el derecho de impugnacin a todos los accionistas, ante la adopcin de un acuerdo nulo o anulable son dueos
cada uno de los que votaron en contra o se ausentaron de la Junta General de impugnarlo de ejercitar la accin
de impugnacin; pero, en tal caso, y si fueren varios quienes ejercitaran el derecho de impugnacin, obliga al
Juez a acumular de oficio todas las pretensiones constitutivas de anulacin o declarativas de nulidad en un solo
procedimiento, ya que las sentencias que se dicten sobre impugnacin de acuerdos societarios afectaren a
todos los socios, aunque no hubieren litigado.
II. EL LITISCONSORCIO NECESARIO
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Litisconsorcio necesario es la exigencia legal o convencional que tiene el actor de demandar en el proceso
a todos los partcipes de una relacin jurdico material inescindible [no dividir, separar], de tal suerte que, si no lo
hiciera, a todos ellos les podran afectar, por igual, los efectos materiales de la Sentencia (SSTS de 2003).
Requisito: que todos los codemandados hayan participado en una relacin jurdica material inescindible, de tal
manera que la tutela jurisdiccional slo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente
considerados.
El litisconsorcio necesario se fundamenta en una legitimacin pasiva originaria, en la que, debido a que a
todos los futuros demandados les asisten los mismos o similares derechos subjetivos y obligaciones, se
encuentran todos ellos en una misma comunidad de suerte, producindose una correlacin entre su situacin
jurdica material y procesal o, como seala la jurisprudencia, existe litisconsorcio necesario cuando la
inescindibilidad del tema litigioso impide que se pueda en trminos jurdicos, dictar sentencia acerca de la
cuestin de fondo, por indisponibilidad parcial del sujeto o sujetos demandados sobre aqulla (SSTS).
Supuestos de litisconsorcio necesario:
a) La indivisibilidad de las obligaciones mancomunadas, el art. 1.139 CC obliga al acreedor a proceder contra
todos los deudores.
b) La sociedad de gananciales (CC) obliga al actor a dirigir la demanda contra ambos esposos.
c) Cuando el MF o un tercero inste la nulidad de un matrimonio: habr de demandar a ambos esposos.
d) Los copropietarios frente al ejercicio de pretensiones fundadas en derechos reales (as, v. gr., la pretensin
de nulidad de la declaracin de obra nueva y de divisin de la propiedad horizontal que ha de afectar a todos los
comuneros o el ejercicio de una accin negatoria de servidumbre) o derechos de crdito contrados por todos
ellos (SSTS).
e) El retrayente ha de demandar a todos los vendedores del bien objeto del retracto (SSTS).
f) En la tercera de dominio y en la de mejor derecho.
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g) Quien impugna su desheredacin ha de demandar a todos los herederos y legitimarios, y lo mismo acontece con el hijo ilegtimo que reclama su condicin de heredero y, con todas las acciones de filiacin (STS).
h) En el ejercicio de un derecho de opcin, hay que demandar no slo al concedente del derecho de opcin,
sino tambin al titular de la finca (SSTS).
i) Quienes hayan sido parte en un negocio jurdico, del que se inste su nulidad, habrn de ser, todos ellos,
demandados en el proceso (SSTS).
En todos estos supuestos jurdico materiales, es claro que, si el actor no dirigiera su demanda contra todos
los litisconsortes, el Tribunal no podra estimar su pretensin, sin infringir el derecho a la tutela judicial efectiva de
los ausentes en su manifestacin de proscripcin de la indefensin o con vulneracin del principio de que nadie
puede ser condenado sin haber sido previamente odo.
El fundamento del litisconsorcio necesario es la preservacin del derecho a la tutela del art. 24.1 CE (SSTS).
Distinta es la situacin del litisconsorcio voluntario y del cuasinecesario, en los que debido a que no existe esa
comunidad de suerte material entre todos los demandados, el actor no est obligado a dirigir la demanda contra
todos ellos, y, por tanto, si no lo hace, quedarn exonerados de los efectos materiales de la cosa juzgada. En
tales supuestos, no existira indefensin material, si el tribunal se limitara a condenar a las partes formales.
No constituyen supuestos de litisconsorcio necesario, segn jurisprudencia del TS:
a) cuando se pretendiera la acumulacin de diversas pretensiones que obedezcan a distintos contratos;
b) cuando el codemandado no hubiera intervenido en la relacin contractual o jurdica, objeto del litigio;
c) cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carcter reflejo, por una simple o mediata
conexin, o porque la relacin material sobre la que recae produce la declaracin que slo les afecta con carcter
prejudicial o indirecto;
d) cuando exista una pluralidad de responsables en materia extracontractual (es un litisconsorcio voluntario);
e) cuando exista una pluralidad de perjudicados, nunca pueden conformar un litisconsorcio activo necesario
por vedarlo expresamente la jurisprudencia. Pero s pasivo.
2. RGIMEN PROCESAL
A) El status de parte
Los litisconsortes tienen todo el status de parte principal (La LEC-2000 no lo contempla ni lo prohbe). Los
litisconsortes pueden litigar unidos o por separado, en cuyo caso todos ellos conformarn, mediante sus escritos
de contestacin a la demanda, el objeto procesal.
Rige en el litisconsorcio pasivo necesario la regla de que los litisconsortes activos o diligentes en el
proceso benefician a los inactivos (as la estimacin de un recurso, interpuesto por uno de ellos, beneficia a los
dems), pero nunca en cuanto les perjudica.
Debido a la circunstancia de que (aun cuando el litisconsorcio necesario constituya un fenmeno de pluralidad
de partes) en realidad tan slo existe una posicin de parte demanda unida por una misma comunidad de suerte,
los actos de disposicin directa (v.gr.: el allanamiento, el desistimiento o la transaccin) e indirecta (la admisin
de hechos) del proceso, para que sean vlidos, requieren del concurso de voluntades de todos los litisconsortes
(SSTS).
B) Examen de oficio
Como consecuencia de que la exigencia de la doctrina del litisconsorcio necesario que se fundamenta en la
necesidad de preservar la violacin del derecho fundamental a la tutela judicial del art. 24.1, la jurisprudencia del
TS (desde de 1944) se ha manifestado unnime a la hora de establecer la obligacin judicial de examen de oficio de este requisito de la legitimacin pasiva (SSTS, permite dicha apreciacin incluso en la casacin). Y, antes
de declarar la nulidad de actuaciones, debe el tribunal prestar audiencia a todas las partes personadas.
C) La comparecencia previa
Pero la anterior solucin, tan slo es reclamable cuando se apreciara la falta del litisconsorcio necesario,
como elemento preliminar al examen de la cuestin de fondo, una vez transcurrida la fase de alegaciones, bien
sea en la segunda instancia, bien en la casacin.
Si no fuere ste el caso, la LEC permite expresamente la subsanacin de la falta de litisconsorcio, facultando
al demandante para que pueda ampliar su demanda ya interpuesta contra todos los litisconsortes, en cuyo caso
volver a nacer el plazo para su contestacin y, en cualquier caso, podr ser la falta del litisconsorcio necesario
aducida expresamente por el demandado como excepcin o estimada de oficio por el Juez, la cual habr de
35

discutirse en la comparecencia previa, y a diferencia de la legitimacin, que la ignora, contempla ya expresamente la excepcin de falta del debido litisconsorcio, la cual tan slo es reclamable para el litisconsorcio
necesario.
Conformidad del actor
Si el demandado (o el actor en el caso de reconvencin) ha opuesto la excepcin de debido litisconsorcio,
el demandante, tras la lectura de la contestacin a su demanda, muestre su conformidad con la excepcin de
litisconsorcio, el art. 420.1 le faculta a volver a redactar dicho escrito de demanda y presentarlo, junto con tantas
copias cuantos litisconsortes existan, en el mismo momento de celebracin de la comparecencia previa, pero sin
que pueda alterar su objeto.
Si el juez estimara procedente el litisconsorcio lo declarar as, ordenando emplazar a los nuevos
demandados para que contesten a la demanda con suspensin de la audiencia. En tal caso, la resolucin ser
oral e inimpugnable por plena conformidad de ambas partes, el tribunal dictar providencia admitiendo las nuevas
demandas y dar traslado de ellas a los nuevos demandados para que la contesten en el plazo de 20 das.
Oposicin del actor
Si el demandante no estuviere de acuerdo con la excepcin de litisconsorcio necesario, debe el juez or a
ambas partes en la audiencia preliminar sobre este extremo y, cuando la dificultad o complejidad del asunto lo
aconseje, podr resolverlo mediante auto que deber dictar en el plazo de 5 das siguientes a la audiencia. As
pues, la resolucin oral o escrita sobre esta excepcin se encuentra exclusivamente en funcin de la dificultad o
complejidad del asunto. Gimeno, si sta fuera favorable a la intervencin de los litisconsortes, ningn problema
ha de existir en que el juez dicte una resolucin oral de estimacin de la excepcin. Si fuera desfavorable debe
dictar un auto motivado.
La integracin de oficio del litisconsorcio
Aun cuando la norma no lo prevea, de conformidad con la jurisprudencia del TS puede tambin el
litisconsorcio ser planteado de oficio por el tribunal. En tal caso, debe el juez or a ambas partes en la
comparecencia previa (primero al demandado y despus al actor) y dictar la resolucin que proceda.
Si el tribunal, ora se haya denunciado el litisconsorcio a instancia de parte, ora de oficio, entendiere que es
procedente el litisconsorcio conceder al actor el plazo que considere oportuno para constituirlo que no podr
ser inferior a 10 das. Dicha constitucin ha de efectuarse mediante la presentacin ante el Juzgado de nuevas
demandas dirigidas contra todos los litisconsortes. En tal supuesto, el juez decreta el emplazamiento de los nuevos litisconsortes quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado (originarios, se
entiende), el curso de las actuaciones.
En el caso de que el demandante, aprovechara esta circunstancia para efectuar, no slo una ampliacin
subjetiva, sino tambin objetiva de acciones, el demandado originario tendra legitimacin para oponerse a esta
segunda ampliacin e instar la celebracin de una segunda comparecencia previa.
Si el demandante incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas dirigidas contra todos los
litisconsortes y no las presentara en el juzgado, junto con sus copias y documentos, en el plazo de 10 das, el
tribunal dictar auto de sobreseimiento del proceso (art. 420.4).
En cualquier caso, la apreciacin de este presupuesto preliminar a la cuestin de fondo, bien sea a instancia
del demandado mediante la pertinente excepcin, bien de oficio, ha de ocasionar la nulidad de las actuaciones
practicadas con retroaccin al momento del emplazamiento de los demandados a fin de que sean
adecuadamente emplazados los dems litisconsortes.
III. LA INTERVENCION PROCESAL
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Art. 13.1 LEC, se entiende por intervencin procesal la entrada de terceros con un inters directo y legtimo
en un proceso ya iniciado, el cual se convierte en un proceso nico con pluralidad de partes sobrevenida, ya que
dicha intervencin no ocasiona (a diferencia de la acumulacin de procesos o de autos) la incorporacin de
nuevas pretensiones, sino tan slo de partes en la posicin actora y/o demandada.
Requisitos: a) la existencia de un proceso pendiente, en virtud de la interposicin de una demanda, que, al
haber sido admitida, haya generado los efectos propios de la litispendencia; y, b) la intervencin de un tercero en
dicho proceso, entendiendo por tal concepto no quien nada tiene que ver con el objeto litigioso (como es el caso
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del testigo), sino una parte material no formal (esto es, distinta al demandante y demandado) que ostente la
titularidad de un derecho subjetivo o un inters directo y legtimo o, lo que es lo mismo, que goce de
legitimacin, ordinaria o extraordinaria.
El fundamento: la necesidad de preservar el derecho a la tutela del art. 24.1 CE.
Si en un contrato de arrendamiento de industria, el arrendatario constituye unilateralmente una sociedad, sin
comunicrselo siquiera al arrendador, el socio carece de inters para pretender su intervencin en el proceso de
desahucio, y lo mismo cabe afirmar de quien pretenda la intervencin en un proceso suscitado para rescindir un
contrato del que ni siquiera fue parte contratante (STS).
El tercero ha de ostentar una legitimacin ordinaria o extraordinaria que se concreta en el inters directo y
legtimo en el resultado del pleito. Dicha legitimacin puede consistir en la titularidad del derecho subjetivo que
se discute en el proceso o en la existencia de un inters directo en el proceso, surgido de la circunstancia de
poder experimentar, como consecuencia de los futuros efectos directos o reflejos de la sentencia, un perjuicio o
beneficio patrimonial o moral. TS afirmar la existencia de dicho inters legtimo y directo en el de un
Ayuntamiento que decidi personarse en un proceso en el que se solicitaba la declaracin de dominio privado de
un inmueble perteneciente al dominio pblico (STS de 1996).
2. CLASES: VOLUNTARIA Y PROVOCADA
La LEC contempla dos tipos de intervencin:
En la intervencin voluntaria: el tercero decide voluntariamente intervenir en un proceso ya iniciado. A su
vez, puede ser:
Intervencin voluntaria litisconsorcial, si el tercero es titular del derecho o inters que en l se discute o,
Intervencin voluntaria adhesiva, cuando su derecho depende del bien o derecho litigioso del que es
titular la parte principal.
En la intervencin provocada el tercero interviene como consecuencia de una denuncia de la existencia del
proceso efectuada por alguna de las partes. Puede ser: provocada a instancia del demandante o del demandado.
No contempla la LEC otros supuestos de intervencin, como:
La intervencin principal, en la que el tercero ejercita un derecho, tanto frente al demandante como frente al
demandado, pero incompatible con la pretensin.
La intervencin iussu iudicis o por mandato del tribunal. En los procesos de tutela de intereses difusos el
Juzgado est obligado a publicar la admisin de la demanda a fin de que puedan comparecer en el proceso la
totalidad de los perjudicados; pero la carga de su determinacin y de la notificacin de la demanda corresponde,
con carcter previo, al actor.
3. LA INTERVENCION VOLUNTARIA Y SUS CLASES
El presupuesto ineludible, que ha de cumplir la parte material que pretenda intervenir en un proceso pendiente, consiste en la existencia de una legitimacin originaria o extraordinaria. Dicha intervencin puede suceder en
la parte activa para coadyuvar al xito de la pretensin o, en la pasiva para contribuir a su desestimacin. Pero,
en cualquier caso, el tercero no deduce pretensin autnoma alguna, por lo que nos encontramos ante un
proceso nico con pluralidad de partes, bien en el rol del actor, bien en el del demandado.
Ahora bien, debido a la circunstancia de que la legitimacin puede estribar:
ora en la cotitularidad del derecho subjetivo o de la relacin material debatida,
ora en un mero inters jurdico en el xito o rechazo de la pretensin.
Se distinguirse dos clases de intervencin voluntaria: la litisconsorcial y la adhesiva.
A) La intervencin voluntaria litisconsorcial
En la intervencin litisconsorcial el tercero es cotitular de la relacin jurdico material debatida, por lo que
se encuentra en la misma comunidad de suerte que las dems partes a cuyo xito o fracaso de la pretensin
coadyuva mediante su intervencin.
A l se le extendern los efectos directos de la cosa juzgada, su situacin y rgimen coincide con la del
litisconsorcio cuasinecesario. El interviniente litisconsorcial no est obligado a comparecer en el proceso; pero, si
decide intervenir, habr de hacerlo en ese mismo proceso pendiente, no pudiendo incoar otro proceso para
deducir la misma pretensin y contra las mismas partes, porque el inicial le habr producido litispendencia.
Supuestos: los acreedores y deudores solidarios; los accionistas que en un proceso de impugnacin de
acuerdos sociales deciden comparecer para defender la validez del acuerdo; el titular de un bien embargado que,
en un proceso de ejecucin, desee ejercitar una tercera de dominio y el ejecutado que haya de comparecer para
37

oponerse a dicha pretensin; los consumidores que pretendan intervenir en un proceso incoado por una
asociacin de consumidores, etc.
B) La intervencin voluntaria adhesiva
En la intervencin adhesiva (no hay cotitularidad) existe una relacin jurdica subordinada a la relacin
jurdico material debatida en el proceso y de la que es titular el tercero, quien est interesado en la defensa de
aqulla, pues de su reconocimiento depende su relacin subordinada.
Los efectos de la sentencia, no se extendern directamente sobre el tercero, sino de forma refleja.
Ejemplos de la intervencin adhesiva; el del subarrendatario que se encuentra interesado en coadyuvar a la
defensa del arrendatario frente a su arrendador que pretenda la resolucin del contrato; etc.
4. REGIMEN PROCESAL
Los intervinientes en un proceso pueden comparecer en cualquiera de sus fases o instancias, sin que se
produzca la retroaccin de las actuaciones (art. 13 LEC). Dicha intervencin se produce mediante un escrito de
solicitud, que origina un incidente en el que el Juez ha de dar traslado a las dems partes y resolver mediante
auto. En general, todos los intervinientes pueden ejercitar la totalidad de los medios de ataque y de defensa,
posibilidades y levantamiento de cargas procesales que coadyuven al xito de la pretensin o resistencia, a cuyo
xito o fracaso coadyuvan.
El art. 13.3 faculta al interviniente a deducir pretensiones, lo que es incorrecto (fuera del hipottico supuesto
de una reconvencin formulada por un interviniente litisconsorcial). Hay que distinguir el rgimen de intervencin
del litisconsorte, del coadyuvante:
A) Intervencin litisconsorcial
El interviniente litisconsorcial es un autntica parte principal y est legitimado para conformar, junto con los
dems litisconsortes, el objeto procesal. Los actos de disposicin de la pretensin exigen la concurrencia de la
voluntad de todos ellos, por lo que puede el interviniente oponerse a cualquiera de los tales actos (desistimiento,
allanamiento, etc.), puede suplir mediante sus actos procesales los efectos de la rebelda o de una conducta
meramente pasiva de la parte intervenida, a l se le deben notificar todas las resoluciones judiciales y, contra
ella, podr ejercitar los medios de impugnacin con independencia (pues, al igual que el litisconsorcio necesario,
rige el principio de beneficio de los efectos procesales conseguidos por los litisconsortes activos o diligentes con
respecto a los inactivos), debiendo satisfacer las costas procesales que su sola conducta origine dentro del
proceso (ROSENBERG-SCHWAB).
B) Intervencin adhesiva
El interviniente adhesivo no es una verdadera parte principal, sino subordinada, pues tan slo mantiene un
inters en el xito de la pretensin de la parte a la que coadyuva. Por lo tanto, ni delimita el objeto del proceso, ni
el mbito cognoscitivo de la obligacin de congruencia que ha de circunscribirse a la pretensin y defensa
efectuadas por las partes principales.
Su capacidad de postulacin es la de un colaborador de la parte principal y se circunscribe a la utilizacin de
todos los actos de alegacin, prueba y dependiente impugnacin que coadyuven al xito de la pretensin o
defensa de la parte principal. Pero, al igual que el interviniente litisconsorcial, puede ser acreedor o deudor de
una condena en costas derivada de su intervencin, ya que al tercero se le ha de tener por parte a todos los
efectos (art. 13.3 LEC).
5. LA INTERVENCIN PROVOCADA
Se entiende por intervencin provocada la llamada (efectuada por el demandante o el demandado) a un
tercero a fin de que intervenga en un proceso determinado. Si fuera el demandante quien pretendiera efectuar
dicha llamada, as lo solicitar en su escrito de demanda, solicitud que, si fuera admitida por el Juez, facultar al
tercero a formular su demanda y dispondr de las mismas facultades de actuacin que la ley concede a las
partes. Si fuera el demandado quien realizara la llamada, deber formular su solicitud en el escrito de
contestacin o con anterioridad a la vista del juicio verbal; el Secretario suspender el plazo para la contestacin
y dar traslado de dicha solicitud al demandante y, si aceptara la intervencin, le otorgar idntico plazo de
contestacin.
Supuestos e intervencin, cabe distinguir la provocada a instancia del demandante de la del demandado:
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A) A instancia del demandante

Modalidades genricas de intervencin. Como tpicos supuestos de dicha intervencin provocada pueden
citarse la eviccin invertida (STS de 1995), en la que el comprador ejercita la posicin de demandante en una
accin de saneamiento por eviccin (art. 1481 CC) y en la que el aqul ha de requerir previamente al vendedor a
fin de que le suministre las informaciones necesarias para la defensa de la cosa vendida.
Modalidad especifica de intervencin. El art. 15 sobre proteccin de los intereses de consumidores y usuarios.
Si el proceso fuera incoado mediante demanda de una asociacin de consumidores o usuarios, poseen una
legitimacin extraordinaria representativa, el Secretario dispondr la publicacin de la admisin de la demanda en
los medios de comunicacin a fin de que puedan comparecer los perjudicados para deducir su pretensin
resarcitoria. Asimismo, el precepto distingue la intervencin de terceros:
en la tutela de los intereses difusos: el referido llamamiento suspender el proceso durante el plazo de 2
meses a fin de que puedan comparecer a plantear su pretensin, finalizado el cual no se admitir su
personacin, sin perjuicio de que lo hagan en el proceso de ejecucin.
en la tutela de los intereses colectivos, en los que los perjudicados son fcilmente determinables, el actor
tiene la carga de determinar a todos ellos en su escrito de demanda y de trasladarles, con anterioridad a
su presentacin, dicho escrito a fin de que puedan intervenir en el proceso como demandantes sin que se
retrotraigan las actuaciones.
B) A instancia del demandado
Supuestos de intervencin provocada: a) la denuncia del proceso de eviccin, efectuada por el comprador
demandado por un tercero, al vendedor de la cosa; b) la denuncia del coheredero que no hubiere aceptado la
herencia a beneficio de inventario y que ha sido demandado por un acreedor, de la existencia del proceso a otro
coheredero a fin de evitar la ulterior va de regreso; c) la denuncia del usufructuario al propietario de la existencia
de un proceso en el que un tercero puede lesionar su derecho de propiedad o la del arrendatario al arrendador
frente a la demanda de un tercero que pretenda usurpar o daar su propiedad a fin de evitar una ulterior va de
regreso del poseedor mediato frente al inmediato en reclamacin de daos y perjuicios; en estos ltimos
supuestos, la ausencia de legitimacin pasiva del usufructuario y del arrendatario ha de provocar la sustitucin
procesal de aquellos por el propietario a travs de una impropia sucesin procesal, y d) la denuncia del
demandado a un tercero (por ej., de un promotor de las viviendas al Arquitecto) para oponerse a una accin de
responsabilidad derivada de vicios o defectos en una edificacin (Ley de Ordenacin de la Edificacin), en cuyo
caso, si dicho tercero no compareciera, tambin a l se le extendern los efectos de la sentencia con clara
derogacin de los lmites subjetivos de la cosa juzgada.
En todos estos supuestos, si producida la denuncia el tercero hiciera caso omiso del llamamiento, puede
verse afectado por los efectos prejudiciales de la Sentencia recada en el primer proceso, los cuales pueden
operar en el segundo proceso efectuado en va de regreso por la parte principal frente a la subordinada (SSTS).
IV. LA SUCESIN PROCESAL
1. CONCEPTO Y CLASES
La sucesin procesal es la sustitucin, en un proceso determinado, de unas partes formales por otras
materiales, como consecuencia de la transmisin inter vivos o mortis causa de la legitimacin de aqullas a
stas.
Como consecuencia de la perpetuatio jurisdictionis que ocasiona la litispendencia, tras la admisin de la
demanda, no pueden existir cambios sustanciales de las partes en el proceso, el cual habr de transcurrir entre el
actor y del demandado. Mas, puede ocurrir que, fuera del proceso se haya transmitido el derecho subjetivo o la
titularidad del bien o relacin jurdica litigiosa, en cuyo caso el nuevo adquirente es quien ostenta la legitimacin,
activa o pasiva (en el caso de transmisin de bienes litigiosos), y quien se encuentra, por tanto, legitimado para
suceder a la parte originaria en el proceso.
De la sucesin procesal (arts. 16 a 18 LEC), de conformidad con la transmisin de los negocios jurdicos inter
vivos o mortis causa, distingue la sucesin procesal por muerte (art. 16) y por transmisin del objeto litigioso
(art. 17), tambin contempla la intervencin provocada que en realidad encierra un desplazamiento de quien (por
ser el poseedor inmediato) no ostenta legitimacin pasiva, por quien efectivamente la tiene (el poseedor mediato
o propietario).
2. SUCESIN PROCESAL POR MUERTE
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La LEC contempla slo la sucesin procesal por muerte de las personas fsicas:
A) Las personas fsicas
Art. 661 CC los herederos suceden al difunto por el hecho slo de su muerte en todos sus derechos y
obligaciones y art. 657 CC los derechos a la sucesin de una persona se transmiten desde el momento de su
muerte. Art. 16.1 LEC cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la persona o personas que
sucedan al causante podrn continuar ocupando en dicho juicio la misma posicin que ste, a todos los efectos.
Dichos sucesores son los herederos a ttulo universal y los legatarios sobre la cosa legada.
Previsiones procesales especficas, la de los herederos del actor en un proceso de filiacin y de impugnacin
de la paternidad o maternidad, quienes pueden continuar las acciones ya entabladas, la de sus sucesores en los
procesos de tutela del derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen y en la subrogacin de los derechos
de arrendamiento urbano y rstico.
La sucesin procesal exige la acreditacin de la muerte y del ttulo sucesorio, efectuado lo cual el Secretario
habr de admitir al sucesor como parte procesal. Si la defuncin constara al tribunal, tiene la contraparte la carga
procesal de identificar a los sucesores a fin de que comparezcan en el proceso. Si no lo hicieran, se declarar en
rebelda a la parte demandada o se estimar el desistimiento tcito de la demandante (art. 16.3).
B) Las personas jurdicas
Las personas jurdicas suceden por fusin o de absorcin, pues la liquidacin de la sociedad extingue su
personalidad sin que exista una transmisin de derecho alguno. En tales supuestos, la sucesora ser la nueva
sociedad fusionada o la absorbente.
3. SUCESION PROCESAL POR TRANSMISIN DEL OBJETO LITIGIOSO
Tanto en la transmisin mortis causa como nter vivos se requiere la existencia de un proceso pendiente,
adems de los requisitos:
a) que lo solicite el adquirente del bien o derecho litigioso, quien habr de acreditar la transmisin;
b) que se le d audiencia a la parte contraria;
c) no se acceder a la pretensin cuando dicha parte acredite que le competen derechos o defensas que, en
relacin con lo que sea objeto del juicio, solamente puede hacer valer contra la parte transmitente, o un derecho
a reconvenir, o que pende una reconvencin, o si el cambio de parte pudiera dificultar notoriamente su defensa.
Solicitada la sucesin por el adquirente el Secretario abrir un incidente, en el que dar traslado de dicha
peticin a la contraparte. Si sta no se opone, admitir la sucesin; pero, si se opusiera por el incumplimiento de
los anteriores requisitos, el tribunal resolver mediante auto en el que, bien dispondr que el proceso transcurra
con el transmitente, bien con su sucesor (STS de 2006).
LECCIN 8. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL
I. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL: CONCEPTO, CLASES Y DETERMINACIN
Los presupuestos procesales se refieren a los sujetos procesales y tambin al objeto procesal.
Los presupuestos del objeto litigioso o presupuestos procesales de la actividad han de ser cumplidos con
anterioridad a la interposicin de la demanda y, en cualquier caso, antes de dictar la Sentencia, su
incumplimiento podr acarrear, la inadmisin de la demanda, el archivo o el sobreseimiento del procedimiento o
una sentencia absolutoria en la instancia.
Clases: generales y especiales.
Los presupuestos procesales generales del objeto litigioso son la caducidad de la accin, la
litispendencia, la cosa juzgada, el arbitraje y el pendiente compromiso, la existencia de algn medio
dispositivo de finalizacin del litigio y el procedimiento adecuado.
Estos presupuestos son [excepcin hecha del procedimiento adecuado] negativos, en el sentido de que
es preciso que no concurran para que el rgano jurisdiccional pueda examinar el fondo de la cuestin
litigiosa. De este modo, es necesario que la accin no est caducada, que sobre el objeto procesal no
haya recado una sentencia con fuerza de cosa juzgada, ni sea objeto de litispendencia, que no haya sido
resuelta o se haya sometido al arbitraje, que las partes no hayan solucionado su conflicto mediante un
medio de finalizacin anormal del proceso, que no haya sido necesario acudir a un procedimiento previo
autocompositivo, como lo es la reclamacin previa y que el actor interponga su demanda mediante el
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procedimiento adecuado. Los presupuestos del rgano jurisdiccional y de las partes siempre son
positivos, pues necesariamente han de concurrir en dichos sujetos procesales.
Los presupuestos procesales especiales del objeto litigioso son positivos: han de ser cumplidos por
el actor con anterioridad a la interposicin de la demanda. Tales presupuestos vienen determinados por la
autocomposicin (la reclamacin administrativa, la previa, agotamiento de la va judicial para la
interposicin de una demanda de responsabilidad civil contra jueces y Magistrados, y el acto de
conciliacin en las demandas sobre invenciones laborales), las cauciones necesarias para poder
interponer la demanda o para oponerse a ella y los requerimientos especiales al deudor:

II. LOS PRESUPUESTOS [PROCESALES] GENERALES [DEL OBJETO LITIGIOSO]

1. LA CADUCIDAD DE LA ACCIN
A) Concepto, naturaleza y fundamento
La caducidad de la accin conlleva la imposibilidad de plantear una pretensin constitutiva por el mero
transcurso del tiempo legalmente establecido por una norma material para el [dicho] ejercicio del derecho
subjetivo de impugnacin.
Y es que, en ocasiones, las Leyes sustantivas establecen un plazo preclusivo para obtener la tutela
jurisdiccional de un determinado derecho subjetivo material de configuracin jurdica. El sometimiento de tales
derechos a plazos de caducidad suele acontecer en las pretensiones constitutivas de anulacin, en las que
el ejercicio de la accin e interposicin de una de las tales pretensiones puede atentar al principio de seguridad
jurdica, a la certeza que desea obtener la sociedad sobre las situaciones jurdicas pendientes o susceptibles de
modificacin, as como a los intereses de terceros. En estos casos, el legislador, a fin de garantizar la seguridad
jurdica y el inters pblico en la certeza que han de obtener terceros y la sociedad sobre la validez de
determinados negocios jurdicos o cuestiones de estado civil de las personas, impone a las partes legitimadas
para el ejercicio de las acciones de impugnacin la exigencia de ejercitar el derecho de accin dentro de un
breve plazo de tiempo, que, por el inters pblico subyacente, lo es siempre de caducidad.
La caducidad no lo es de la accin, la existencia o no de caducidad habr de dilucidarse dentro del proceso,
sin que, en ningn caso, pueda repelerse de oficio una demanda por el incumplimiento de este presupuesto
procesal.
Las pretensiones constitutivas de anulacin (sometidas a caducidad) tienden a impugnar un negocio
jurdico anulable, las pretensiones declarativas de nulidad cuyo presupuesto lo constituye la nulidad radical
del negocio jurdico; estas al fundarse en infraccin de normas imperativas no estn sometidas su ejercicio a
plazos de caducidad, sino de prescripcin (SSTS) [salvedad hecha de la impugnacin de acuerdos nulos de
las Sociedades Annimas que estn sometidos al plazo de caducidad de un ao -art. 116.1 LSA].
B) Supuestos
Supuestos legales de caducidad de la accin:
a) Las acciones de impugnacin de la paternidad: plazo de 1 ao (SSTS).
b) Las acciones de rescisin de los negocios jurdicos: plazo de 4 aos.
c) La accin de saneamiento por vicios ocultos o accin quanta minoris: plazo de 6 meses.
d) La impugnacin de acuerdos anulables de las juntas de Propietarios: plazos de 1 y 3 meses.
e) La impugnacin de acuerdos de las SA y los de las SRL: plazo de 1 ao (para acuerdos nulos) y 40 das
(los acuerdos anulables).
f) El ejercicio de los derechos de retracto arrendando urbano, rstico, legales y convencionales, enfitutico y
de coherederos, estn sometido a diversos plazos de caducidad.
g) Las demandas de interdictos de retener y recobrar la posesin: plazo de 1 ao.
h) La accin en defensa del derecho al honor.
i) La accin dimanante del contrato de seguro cuando exista disconformidad con el informe pericial.
j) La demanda de responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial.
k) La accin de revocacin de las donaciones (SSTS).
C) Tratamiento Procesal

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EL plazo de caducidad no es de derecho procesal, sino de derecho material. No se rigen por las
disposiciones de la LOPJ ni de la LEC, sino por el art. 5 CC: En el cmputo civil de los plazos no se excluyen los
das inhbiles.
La caducidad no es susceptible de interrupcin, ni de suspensin. Tan slo se enerva mediante el ejercicio de
la accin (SSTS).
La existencia de caducidad de la accin puede ser denunciada, en calidad de excepcin, por el demandado y
dilucidarse en la comparecencia previa como circunstancia anloga (art. 425).
La caducidad de la accin [a diferencia de la prescripcin de la accin] es una autntica excepcin (por
cuanto si el demandado no la alega, no puede el Juez entrar a conocer de ella, aunque el derecho de crdito est
efectivamente prescrito), puede y debe ser examinada de oficio por el tribunal en cualquiera de sus fases e
instancias (SSTS). En tal caso, su tratamiento procesal ha de ser similar al de la falta de jurisdiccin o de
competencia objetiva: habr el Juez de or a todas las partes, con carcter previo a su resolucin de nulidad y
archivo de las actuaciones. Si el Juez apreciara la existencia de caducidad, dictar auto de sobreseimiento o, en
caso contrario, su reanudacin.
Aunque la interpretacin de los plazos de caducidad es una cuestin de mera legalidad ordinaria, en la
medida en que impiden el acceso a la Jurisdiccin, si dicha interpretacin es irrazonable o arbitraria, pueden
conculcar el derecho a la tutela judicial del art. 24.1 CE y posibilitar el recurso de amparo (SSTS).
2. LA LITISPENDENCIA
A) Concepto, naturaleza y fundamento
Uno de los efectos esenciales de la admisin de la demanda estriba en su efecto negativo o excluyente,
conforme al cual surge la prohibicin de que, sobre esa misma pretensin, pueda conocer otro rgano
jurisdiccional; si as lo hiciera, podr oponerse en el segundo procedimiento la excepcin de litispendencia.
Este efecto negativo de la litispendencia intenta preservar los efectos de la cosa juzgada, impidiendo que, en
un futuro, puedan pronunciarse sobre un mismo objeto procesal dos sentencias contradictorias. Su fundamento,
que convierte a la litispendencia en un antecedente o anticipo de la cosa juzgada. Por esta razn, porque la
litispendencia participa de la naturaleza de la cosa juzgada, (no se trata de una mera excepcin) es un autntico
presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento (SSTS).
Litispendencia: Estado del pleito antes de su terminacin. Estado litigioso, ante otro juez o tribunal, del asunto o cuestin que se
pone o intenta poner sub idice [Dicho de una cuestin: Pendiente de una resolucin].

B) Presupuestos
Para que una demanda genere los efectos tpicos de la litispendencia (tanto los positivos como los negativos
o excluyentes) es necesario que concurran una serie de presupuestos o identidades, y que pueden ser
sistematizadas en subjetivas y objetivas.
Identidades subjetiva
Las identidades subjetivas han de concurrir: en el orden jurisdiccional y en las partes:
Jurisdiccin y competencia: la litispendencia internacional. En primer lugar. Para que pueda existir
litispendencia es necesario que el rgano judicial asuma su jurisdiccin y competencia objetiva y territorial
indisponible. Si constatara la ausencia de alguno de estos presupuestos, ha de inadmitir la demanda, lo que
ocurrira, v. gr., si fuere manifiesto que el asunto compete a un tribunal extranjero, denuncia que tambin puede
hacer valer el demandado mediante la declinatoria de jurisdiccin (art. 63.1).
Mas puede ocurrir que, habiendo sido admitida la demanda, se haya deducido, con anterioridad, otra
demanda con el mismo objeto y entre las mismas partes ante otro rgano jurisdiccional perteneciente a un
Estado extranjero. En tal supuesto, lo procedente ser plantear la excepcin de litispendencia internacional, la
cual se regula por los correspondientes tratados bilaterales.
Identidad o comunidad de orden jurisdiccional. En segundo lugar. Es necesario que ambos tribunales
pertenezcan a un mismo orden jurisdiccional, (civil, penal, administrativo o social).
Identidad entre las partes. En tercer lugar, ha de existir una identidad entre las personas de los litigantes y la
calidad con que lo fueron, es decir, entre el actor y el demandado.
STS de 1999, la litispendencia es una institucin presuntiva y tutelar de la cosa juzgada y del legtimo
derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada
exige que, sin variacin alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas
42

en litigio y a la causa de pedir, de suerte que para su estimacin es necesario que entre el pleito pendiente y el
promovido despus, exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal.
Identidad objetiva
La identidad objetiva tambin ha de suceder entre las cosas y las causas (art. 222.1 LEC), en cuya virtud
la cosa juzgada... excluir... un ulterior proceso cuyo objeto sea idntico al del proceso en que aqulla se
produjo. Esta identidad de objetos procesales, necesaria para que, en un segundo proceso, triunfe la excepcin
de litispendencia, puede ser:
La identidad objetiva propia existe cuando los objetos procesales de ambos procesos son idnticos (las
pretensiones deducidas en el escrito de demanda son idnticas, por ser idnticas las cosas y las causas de
pedir. Por cosas hay que entender el objeto mediato de la pretensin o bien litigioso, en tanto que las causas
hacen referencia a la fundamentacin de la pretensin o causa petendi).
Si existiera un fenmeno de acumulacin de acciones o de pretensiones, nos encontraremos ante una
litispendencia parcial.
El TS admite la identidad impropia o prejudicial, que encuentra su fundamento en los efectos positivos o
prejudiciales de la cosa juzgada contemplados en el art. 222.4 lo resuelto con fuerza de cosa juzgada... vincular
a un tribunal de un proceso posterior cuando en ste aparezca como antecedente lgico de lo que sea su objeto,
siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por
disposicin legal.
C) Requisitos
Para que la excepcin de litispendencia deducida en el segundo proceso, pueda ser estimada, es
necesario que (junto a los presupuestos que se acaban de examinar) concurran, adems, los siguientes
requisitos procesales:
Necesidad de interposicin de la demanda (no meros actos preparatorios).
Lo primero que ha de determinar el rgano judicial del segundo proceso, a los efectos de estimar cumplida la
excepcin de litispendencia, es, si existe o no una autntica admisin de la demanda en el primer procedimiento,
debiendo desestimar dicha excepcin cuando lo que se ha interpuesto es una papeleta de acto de conciliacin,
se han instado diligencias preparatorias o actos de aseguramiento de la prueba o de prueba anticipada o se han
solicitado la adopcin de medidas cautelares (el embargo preventivo o las tradicionales innominadas que
pueden plantearse con anterioridad a la demanda), etc.
Necesidad de que no exista una resolucin inadmisoria o firme de la primera pretensin.
Doctrina TS, cuando se estime la excepcin de litispendencia, ha de estar vigente el primer procedimiento o,
dicho en otros trminos negativos, no ha de haberse ocasionado la inadmisin de la primera pretensin, ni
haberse declarado la firmeza del primer proceso. El tribunal del segundo proceso debe comprobar la vigencia del
primero. Si dicho procedimiento ha sido objeto de una suspensin, archivo o cualquier forma de resolucin que
no goce de los efectos materiales de la cosa juzgada no puede existir litispendencia, porque, ni la primera demanda est ya admitida, ni existen, por tanto, dos procedimientos, sino uno slo, el que transcurre ante l mismo,
debiendo desestimar la excepcin.
Necesidad de que el primer procedimiento haya de finalizar con una sentencia con plenos efectos de la
cosa juzgada
Finalmente, debe el juez comprobar, en primer lugar, si el primer procedimiento objeto de contraste sigue
vigente y, en segundo, si es susceptible de finalizar con una sentencia que ha de gozar de los efectos materiales
de la cosa juzgada, pues, estando la litispendencia dirigida a preservar la cosa juzgada, es natural que no deba
estimarse cuando el primer proceso no la amenace o sea indiferente para garantizar los efectos de la sentencia
que haya de dictarse en el segundo.
No puede operar la litispendencia entre un recurso constitucional de amparo y un proceso civil (STS de 2004),
entre un procedimiento de jurisdiccin voluntaria (un juicio de testamentara) y un proceso contencioso, ni entre
un proceso sumario y otro especial u ordinario (STS de 1994), por cuanto, al no producir tales procedimientos
efectos materiales de cosa juzgada, las resoluciones que en ellos recaigan en nada han de afectar a la santidad
de la cosa juzgada en el segundo proceso.
3. LA COSA JUZGADA
Como consecuencia del efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, que ocasionan las resoluciones
firmes o con cosa juzgada formal no puede un tribunal volver a conocer de un objeto litigioso sobre el que haya
43

recado ya una sentencia firme, siempre y cuando exista identidad subjetiva o de partes y objetiva o de
pretensiones. Junto a dicha identidad de partes y pretensiones, dicho efecto negativo o excluyente tan slo
suceder con los efectos directos de la cosa juzgada y, no con los reflejos o prejudiciales.
4. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA LITISPENDENCIA Y DE LA COSA JUZGADA
La litispendencia y la cosa juzgada, en tanto que presupuestos procesales pueden y deben ser examinados
de oficio (SSTS) por el rgano jurisdiccional en cualquier fase procesal y, de modo especial, en la comparecencia
previa (juicio ordinario) o en la vista del juicio verbal, pero no en la de admisin de la demanda (no lo autorizan
los arts. 269.2 y 403 LEC). Al demandado le incumbe la carga procesal de denunciar el incumplimiento de estos
presupuestos procesales en su escrito de contestacin.
A) Requisitos y distincin con figuras afines
Pero, para que pueda prosperar el examen de tales presupuestos, es necesario que los objetos procesales de
ambos procedimientos, en el caso de la litispendencia, o el de la sentencia firme y el del objeto de la
comparecencia, en la cosa juzgada, sean idnticos, entendiendo por tales aquellos en los que concurran las tres
identidades: entre las partes, las peticiones y su causa de pedir (o fundamentacin fctica).
Art. 222.2 contempla la identidad objetiva o identidad de las pretensiones, entendiendo por tales, tanto
las que se deduzcan en la demanda, como las planteadas mediante reconvencin explcita o implcita
(excepciones de compensacin y nulidad del negocio), y
El art. 222.3 prev la identidad subjetiva o entre las partes materiales.
Si (ms que identidad) entre los procedimientos o sentencias de contraste, lo que existe es una afinidad o
conexin de pretensiones, lo procedente no ser plantear la excepcin de litispendencia o de cosa juzgada, sino
suscitar el correspondiente procedimiento de acumulacin de autos o de procesos.
La diferencia entre la acumulacin de autos y la litispendencia hay que encontrarla en la unidad o
pluralidad de pretensiones:
si existiera una sola pretensin deducida en ambos procedimientos, proceder el planteamiento de la
excepcin de litispendencia,
si existieran varias pretensiones conexas, lo correcto ser suscitar el incidente de acumulacin de autos.
Por identidad objetiva hay que entender la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir (o entre el fallo
y su ratio decidendi, en la cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los efectos prejudiciales de
la cosa juzgada o a lo que hemos denominado litispendencia impropia (sucede, cuando, existiendo dos
pretensiones, la determinacin de una ha de conllevar la solucin de la otra, por cuanto, existiendo identidad
subjetiva, una de ellas se convierte en antecedente lgico de la otra. Pero, en tal caso, en realidad, no existe
litispendencia de la primera pretensin frente a la otra, sino, bien una prejudicialidad homognea o civil (art.
43), bien un supuesto de acumulacin de procesos, razn por la cual el art. 421.1.II ha dispuesto que no se
sobreseer el proceso en el caso de que el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el
tribunal que est conociendo del proceso posterior, prohibicin que hay que extender tambin a la litispendencia
entre dos pretensiones prejudiciales.
B) Procedimiento
Debe el juez conceder, en primer lugar, la palabra al demandado para que informe sobre ellos (hayan sido o
no tales excepciones planteadas en su escrito de contestacin a la demanda). Posteriormente, otorgar la
palabra al actor y, previo el examen de los testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de
demanda y contestacin (litispendencia), planteados en otro anterior procedimiento, resolver lo que estime
pertinente.
La resolucin puede ser oral o escrita, mediante auto pronunciado dentro de los 10 das posteriores a la
audiencia. Pero la resolucin oral slo puede suceder cuando sea desestimatoria, en cuyo caso ordenar la
reanudacin de la comparecencia. Si fuere estimatoria habr de estar, por exigencias del principio de
proporcionalidad (SSTC), minuciosamente motivada en forma de auto de sobreseimiento. Asimismo, aun siendo
desestimatoria, puede utilizar el juez esta ltima solucin escrita cuando la dificultad o complejidad de las
cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada as lo aconsejen (art. 421.3).
5. LA SUMISIN AL ARBITRAJE Y EL PENDIENTE COMPROMISO
A) Concepto, naturaleza y fundamento
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El arbitraje es un mtodo heterocompositivo para la solucin de los litigios de naturaleza disponible, al que
las partes previa y voluntariamente deciden someterse, mediante la suscripcin por ellas, y con anterioridad al
surgimiento del conflicto, de un convenio arbitral, y en el que uno o varios terceros ponen fin, de una manera
definitiva e irrevocable, al litigio planteado mediante la aplicacin del Derecho objetivo o conforme a su leal saber
y entender.
El arbitraje se regula por la Ley 60/2003 de Arbitraje, su fundamento se encuentra en el principio dispositivo:
si las partes son dueas de sus derechos subjetivos, tambin lo son de acudir o no a los Tribunales para obtener
su defensa, pudiendo utilizar los equivalentes jurisdiccionales, como es el caso del arbitraje. Para que las partes
puedan someter su litigio a los rbitros, requisitos:
a) que el objeto litigioso sea de naturaleza disponible;
b) que no se trate de un arbitraje excluido de la Ley 60/2003, como lo es el arbitraje laboral o de consumo; y,
c) que las partes libremente suscriban por escrito un convenio arbitral en el que decidan someter un
determinado conflicto o los que puedan surgir respecto a una determinada relacin jurdica.
La mera suscripcin de un convenio arbitral en el que las partes hayan decidido someter al conocimiento de
los rbitros los conflictos que puedan surgir en torno a una determinada relacin jurdica, ocasiona la exclusin
de la Jurisdiccin del conocimiento de dicho conflicto (art. 11). Si alguna de las partes acudiera a los tribunales
para trasladarles ese conflicto, podr la otra aducir la excepcin de sumisin al arbitraje (SSTS) y, si ste,
hubiera sido ya suscitado, bien mediante demanda arbitral, bien a travs del requerimiento previo en el que ha de
instar la realizacin de los actos preparatorios del arbitraje, podr aducir la excepcin de pendiente
compromiso (equivalente a la litispendencia procesal). Si el arbitraje hubiera sido ya concluido, la excepcin
de la cosa juzgada, pues los laudos arbitrales firmes gozan de los mismos efectos de cosa juzgada que las
sentencias, erigindose igualmente en ttulos de ejecucin.
B) Tratamiento procesal
Art. 11.1 LA el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer
de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante
declinatoria.
El tratamiento de este obstculo procesal, ms que el del examen de oficio (propio de los presupuestos
procesales) es el propio de una autntica excepcin, que ha de plantearse como cuestin previa, dentro del plazo
de los primeros 10 das del comn de 20 para contestar o en los 5 das posteriores a la citacin para la vista del
juicio verbal y por el cauce de la declinatoria. Si el tribunal estimase la declinatoria, as lo declarar mediante
auto, abstenindose de conocer y sobreseyendo el proceso (art. 65.2).
Si el demandado no interpone en el preclusivo plazo, la declinatoria se consumara una sumisin tcita y el
Juzgado, que careca de competencia para conocer de una relacin jurdica sometida a arbitraje, pasar a
ostentarla, sin que pueda el demandado denunciar su incompetencia en un momento posterior (por ej.: como
excepcin en la contestacin a la demanda o en la comparecencia previa STS), ni pueda tampoco el Juez
rehusar el conocimiento del asunto. No ocasiona, sin embargo, dicha sumisin, la sola peticin de adopcin de
una medida cautelar (STS), ni la peticin de una suspensin del procedimiento.
6. LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL DERECHO SUBJETIVO MATERIAL
A) Concepto y fundamento
Los actos de disposicin del derecho subjetivo material impiden la incoacin de un proceso o ponen
trmino a uno ya iniciado. Su fundamento es el mismo que el del arbitraje: si las partes son dueas de sus
derechos subjetivos, pueden tambin sacrificarlos y renunciar a su defensa ante los tribunales.
Tales actos de disposicin lo son tambin de la finalizacin anormal del proceso, por cuanto, cuando se
plantean dentro de un proceso ya incoado, han de poner trmino al mismo mediante una Sentencia o auto de
archivo o sobreseimiento del proceso. Pero, para que se erijan en autnticos presupuestos procesales, que
impidan un pronunciamiento sobre el fondo del objeto procesal, es preciso que sean autnticos actos de
disposicin del derecho subjetivo o bien litigioso que se discute en el procedimiento y no entraen un mero desistimiento o suspensin del procedimiento; es necesario, en definitiva, que ostenten los efectos de la cosa
juzgada.
Actos de disposicin del derecho subjetivo material y del proceso: la renuncia del actor a la accin, el
allanamiento del demandado a la pretensin, la transaccin judicial, la conciliacin intraprocesal, y la
satisfaccin extraprocesal de la pretensin. Por el contrario, el desistimiento y la interrupcin y suspensin
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del procedimiento no producen dichos efectos materiales y no eliminan la posibilidad de reanudacin del
proceso.
B) Tratamiento procesal
Aunque la LEC tan slo contemple la transaccin judicial y la conciliacin intraprocesal como excepciones,
que pueda aducir el demandado en su escrito de contestacin y puedan ser examinadas en la audiencia
preliminar, ninguna dificultad existe en que puedan las partes tambin alegar, en dicha audiencia, la imposibilidad
de continuacin del proceso por la existencia de algn otro acto de disposicin del derecho subjetivo material
(renuncia, allanamiento, etc.), lo que habrn de hacer por el cauce de las excepciones anlogas a la de la
transaccin o conciliacin judicial, en cuyo caso el Juez podr homologar el acto de disposicin, convirtindose
en un autntico ttulo de ejecucin.
7. EL PROCEDIMIENTO ADECUADO
A) Concepto y regulacin
El procedimiento adecuado es el presupuesto procesal que impone la carga procesal:
al actor de solicitar en su escrito de demanda, que su pretensin se tramite a travs del procedimiento
(ordinario, verbal o especial) previsto en LEC para el conocimiento de un determinado objeto litigioso.
al demandado la de denunciar su incumplimiento en su escrito de contestacin y
al Juez la obligacin de examinar de oficio si el procedimiento incoado resulta ser el efectivamente
aplicable, reconduciendo, caso contrario, las actuaciones practicadas al procedimiento legal adecuado.
Las normas que determinan el procedimiento adecuado:
Art. 249 mbito del juicio ordinario,
Art. 250 mbito del juicio verbal, y
El Libro IV contempla los procesos especiales.
o Ttulo I, de los procesos sobre capacidad, filiacin, matrimonio y menores,
o Ttulo II, de la divisin judicial de patrimonios.
o Ttulo III, de los procesos monitorio y cambiario.
As pues, lo primero que habr de hacer el actor, con anterioridad a la interposicin de la demanda, ser
examinar si su pretensin ha de ser tramitada con arreglo a las normas de algn procedimiento especial, del
juicio ordinario o verbal, para que el tribunal pueda satisfacer su pretensin.
B) Los procesos declarativos ordinarios
Art. 248 1. Toda contienda judicial entre partes que no tenga sealada por la Ley otra tramitacin, ser
ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda. 2. Pertenecen a la clase de los procesos
declarativos: el juicio ordinario y el juicio verbal. 3. Las normas de determinacin de la clase de juicio por razn
de la cuanta slo se aplicarn en defecto de norma por razn de la materia.
C) mbito de aplicacin del juicio ordinario
Concepto y naturaleza
El art. 249 contempla el mbito de aplicacin o procedimiento adecuado del juicio ordinario o, lo que es lo
mismo, qu demandas, por razn de la materia o de la cuanta, deben tramitarse a travs de las reglas del juicio
ordinario, de tal suerte que, si el actor incumple lo prevenido en dicho precepto, el tribunal podr ordenar su
subsanacin con paralizacin de la admisin de la demanda o el demandado podr oponer, en el escrito de
contestacin de la demanda la excepcin de procedimiento inadecuado, la cual se dilucidar en la
comparecencia previa. As pues, el procedimiento adecuado es un autntico presupuesto procesal y,
examinable de oficio por el tribunal.
Criterios
El art. 249, criterios para determinar el mbito de aplicacin:
Cualitativo. Han de dilucidarse siempre a travs de las normas del juicio ordinario:
Las demandas relativas a derechos honorficos de la persona.

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Las que pretendan la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y las que pidan la
tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental, salvo las que se refieran al derecho de
rectificacin. Ser siempre parte el MF y su tramitacin tendr carcter preferente.
Las demandas sobre impugnacin de acuerdos sociales adoptados por Juntas o Asambleas Generales o
especiales de socios o de obligacionistas o por rganos colegiados de administracin en entidades
mercantiles.
Las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia.
Las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de contratacin.
Las demandas sobre asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rsticos de bienes inmuebles (salvo
que se trate de reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrendatario o del desahucio por falta
de pago o por extincin del plazo de la relacin arrendaticia).
Las que ejerciten una accin de retracto de cualquier tipo.
Cuando se ejerciten las acciones que otorga a las Juntas de Propietarios y a stos la LPH, que no versen
exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarn por el procedimiento que
corresponda.
Tales relaciones jurdicas han de dilucidarse mediante los que podemos denominar procedimientos
especiales atpicos o procesos no contemplados expresamente en el Libro IV.
Cuantitativo. Si el objeto litigioso no permitiera ser encuadrado en las anteriores relaciones jurdicas
materiales, en orden a la determinacin del procedimiento ordinario adecuado, ha de ser de aplicacin lo
dispuesto en el art. 249.2, en cuya virtud hay que acudir al criterio del valor o cuanta del bien litigioso:
superior a 6.000 euros: procedimiento de juicio ordinario. Asimismo, han de tramitarse por las normas
del juicio ordinario las demandas cuyo bien litigioso sea inestimable, art. 249.2 aqullas cuyo inters econmico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo.
igual o inferior a 6000 euros: juicio verbal.
En la demanda ha de reflejarse la cuanta o valor del bien litigioso en punto a dilucidar el procedimiento
ordinario aplicable. Su determinacin habr de efectuarse con arreglo a lo dispuesto en los arts. 251-252,
pudiendo el demandado, en su escrito de contestacin del juicio ordinario o en la vista del verbal, impugnar la
cuanta afirmada por el actor en su demanda y, con ella, la determinacin del procedimiento ordinario aplicable.
Pero la determinacin de la cuanta excede tambin a la del procedimiento aplicable y alcanza una
significacin especial a la hora de cifrar la suma de gravamen que ha de experimentar el recurrente a fin de
poder acceder a la casacin (y que el art. 477.2.2 ha cuantificado en 150.000 euros). TS: son los escritos de demanda y de contestacin los que fijan la cuanta definitiva del bien litigioso, sin que la alteracin del valor de
dicho bien alcance significacin ulterior en la clase de juicio (art. 153.1.II).
Si el bien litigioso no fuera susceptible de valoracin econmica (una obra artstica, el dao moral, etc.),
porque fuera imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo, el procedimiento aplicable ser tambin, como
se ha dicho, el juicio ordinario, que goza de vis atractiva. A la hora de calificar, en la demanda, un asunto como
de cuanta indeterminada o inestimable, debe tenerse en cuenta que tendr pro futuro vedada la casacin.
D) mbito de aplicacin del juicio verbal
Cualitativo. El criterio material o cualitativo, en cuya virtud las demandas de escasa relevancia o complejidad
se dilucidarn siempre a travs de las normas del juicio verbal.
Cuantitativo. Si la relacin jurdico material no se encontrara expresamente prevista en el art. 249.1 ni en el
art. 250.1 ni fuera de cuanta inestimable hay que acudir al criterio de la cuanta del bien litigioso, de tal suerte
que, si fuera igual o inferior a 6.000 euros, ser de aplicacin el juicio verbal y, en cualquier otro caso, el
ordinario.
E) Tratamiento procesal
Tanto la cuanta del bien litigioso como del procedimiento aplicable deba efectuarse en el escrito de demanda.
No obstante, dicha alegacin no vincula al tribunal, pues, de conformidad con su tratamiento de presupuesto
procesal y con la doctrina antiformalista del derecho a la tutela, es al tribunal a quien incumbe decidir el
procedimiento adecuado con independencia del que solicite el demandante (art. 254.1), aunque s habr de
indicar el tribunal al actor el defecto advertido, a fin de que en el plazo de 10 das proceda a su subsanacin.
Sin perjuicio de esta calificacin ab initio del procedimiento ordinario adecuado, tiene el demandado la carga
procesal de alegar esta excepcin en el escrito de contestacin del juicio ordinario, en cuyo caso esta excepcin
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se dilucidar en la comparecencia previa o al inicio de la vista del juicio verbal. Lo que no puede hacer el demandado es silenciarla para aducirla extemporneamente (STS de 1997), pues, en tal caso, si el procedimiento
incoado es el ordinario aunque debiera haberse incoado un juicio verbal, no ha de prosperar dicha excepcin.
III. LOS PRESUPUESTOS ESPECIALES
Los presupuestos especiales del objeto procesal son los que han de concurrir con anterioridad a la
interposicin de una demanda que tenga por objeto una especfica relacin jurdico material.
La caracterstica esencial estriba en convertirse simultneamente en presupuestos de la demanda, por lo que
derogan la regla general que, de conformidad con la primera exigencia del derecho a la tutela del art. 24.1 CE,
prohbe la denegatio actionis e impide rechazar de plano una demanda. Dichos presupuestos vienen integrados
por la autocomposicin, las cauciones y los requerimientos al deudor:
1. LA AUTOCOMPOSICIN
En derecho histrico, el acto de conciliacin era un presupuesto procesal general de toda demanda, la cual
haba de ser rechazada de plano, si el demandante no justificaba, con anterioridad, haber sometido el litigio al
acto de conciliacin. En la LEC 1/2000 posee un mero carcter facultativo, sin perjuicio de que pueda practicarse
intraprocesalmente en la audiencia preliminar.
Supuestos especiales en los que la autocomposicin deviene obligatoria y en la que los Jueces pueden
repeler de oficio una demanda por no haber sometido previamente el conflicto a la autocomposicin entre las
partes. Supuestos:
La reclamacin administrativa previa. El presupuesto procesal consiste en la necesidad de que quien desee
interponer una demanda contra cualesquiera AAPP, que acten sometidas al Derecho Privado, haya de plantear
una reclamacin previa en la va administrativa, todo ello con la sancin procesal de ver (en caso contrario)
inadmitida de plano su demanda por la omisin de este presupuesto de la demanda. Debido a la circunstancia de
que la Administracin (ante la que se interponga una de las tales reclamaciones) ostenta simultneamente la
cualidad de juez y parte, la reclamacin previa entraa una autocomposicin administrativa (similar a la de los
recursos administrativos contra el acto administrativo), que se erige en una especie de preaviso a la
Administracin de la intencin del ciudadano de interponer una demanda y, en la prctica, en un factor de retardo. La reclamacin previa slo puede justificarse desde el mbito de las prerrogativas administrativas y, de
aqu, que haya sido suprimida en el proceso civil de rectificacin de lesiones al honor efectuadas por medios de
la titularidad del Estado y en el procedimiento de oposicin a las resoluciones administrativas en materia de
proteccin de menores.
La interpretacin que ha efectuado el TC y el TS sobre la exigencia de este requisito ha sido siempre de
carcter antiformalista, permitiendo su subsanacin, incluso con carcter ex post a la presentacin de la
demanda.
La reclamacin previa y el agotamiento de los recursos en las demandas de responsabilidad civil contra
Jueces y Magistrados. LEC cuando se interponga demanda de responsabilidad civil contra Jueces y
Magistrados habrn de acompaarse a la demanda las certificaciones y testimonios que acrediten haber
terminado el proceso y haberse en l reclamado o recurrido (art. 266.1), y que no se admitirn estas demandas
mientras no sea firme la resolucin que ponga fin al proceso en que se suponga causado el agravio (art. 403.2).
Tambin esta reclamacin est sometida a la doctrina antiformalista (STC 2000).
El acto de conciliacin en las demandas relativas a invenciones laborales. Disponen la Ley de Patentes, que
ninguna demanda surgida en relacin con una invencin laboral ser admitida sin promover previamente una
conciliacin ante el Registro de la Propiedad Industrial, conciliacin que ha de regirse supletoriamente por las
disposiciones del acto de conciliacin. Est sometido a la doctrina antiformalista.
2. CAUCIONES
En relacin del art. 266.5 con el art. 403.3 (tampoco se admitirn las demandas cuando no se acompaen a
ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisin de aqullas o no se hayan intentado
conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales):
faculta al rgano jurisdiccional a repeler una demanda cuando el actor no haya satisfecho la caucin [RAE,
garanta que presta una persona u otra en su lugar para asegurar el cumplimiento de una obligacin actual o
eventual] que las leyes exijan como requisito de su admisibilidad.

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La doctrina y la jurisprudencia: es censurable la existencia de cauciones o depsitos que condicionaban el

libre acceso de los ciudadanos a los tribunales (SSTC), la vigente LEC derog la caucin de arraigo o cautio
iudicatum solvi que deban satisfacer los extranjeros.
En la actualidad (a diferencia del ejercicio de los medios de impugnacin en los que s subsisten depsitos o
cauciones especiales) no existen tales requisitos econmicos que haya de satisfacer el actor con anterioridad a la
interposicin de una demanda (salvedad hecha de la demanda de retracto que exige como presupuesto la
consignacin del precio -art. 266.3). En el caso del demandado es preceptivo el prestar caucin:
en el proceso para la proteccin registral de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad.
Arts. 439.2 S, cuando el demandado, en caso de comparecer y contestar, para responder de los frutos
que haya percibido indebidamente, de los daos y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del
juicio.
Existen adems cauciones del demandado que su realizacin le evita determinados efectos
desfavorables. Ello es lo que sucede con la enervacin [quita fuerza a la figura de desahucio, pagado
cuanto debe el arrendatario] del desahucio mediante el pago de la cantidad adeudada o la consignacin
en el juicio ejecutivo a fin de evitar el embargo.
La prestacin de la caucin constituye un presupuesto necesario para la realizacin del acto de oposicin del
demandado y tendr que acreditarse en la vista. Nunca podr requerirse a quien le asista el beneficio de la
justicia gratuita, debiendo, en los dems casos, ser proporcionada con el patrimonio del demandado, sin que
pueda suponer nunca una merma real de su derecho de defensa.
Enervar [RAE]: Debilitar, quitar las fuerzas. Debilitar la fuerza de las razones o argumentos

3. REQUERIMIENTOS
Los arts. 266.5 y 403.3 convierten tambin en un presupuesto especial del objeto procesal y de la demanda
los requerimientos especiales al deudor efectuados con anterioridad a su interposicin. Tales requerimientos son:
a) El requerimiento de pago al deudor en el proceso especial relativo a contratos inscritos en el Registro de
Ventas a Plazos de Bienes Muebles. Art. 439.4 LEC cuando la accin ejercitada se base en el incumplimiento de
un contrato de venta de bienes muebles a plazos, no se admitirn las demandas a las que no se acompae la
acreditacin del requerimiento de pago al deudor, con diligencia expresiva del impago y de la no entrega del bien,
as como certificacin de la inscripcin de los bienes en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, si se
tratase de bienes susceptibles de inscripcin en el mismo. Cuando se ejerciten acciones basadas en el
incumplimiento de un contrato de arrendamiento financiero, no se admitirn las demandas a las que no se
acompae la acreditacin del requerimiento de pago al deudor, con diligencia expresiva del impago y de la no
entrega del bien.
b) El requerimiento de rectificacin en el procedimiento especial de tutela del derecho al honor, cuyo
incumplimiento faculta al Juez a repeler a limine la demanda, y
c) El requerimiento de cesacin, que ha de efectuar el Presidente de una Comunidad de Propietarios, al
presunto autor de una actividad prohibida a propietarios y ocupantes como presupuesto previo a la interposicin
de la demanda.
LECCIN 9. EL OBJETO PROCESAL
I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
1. CONCEPTO
Contempla el art. 5 LEC el objeto del proceso u objeto litigioso, es decir, la pretensin. La cual consiste
en una declaracin de voluntad (debidamente fundamentada) del actor que formaliza generalmente en el escrito
de demanda y deduce ante el juez, pero que se dirige contra el demandado, (haciendo surgir en l la carga de
comparecer en el proceso y de contestarla), en cuya virtud se solicita del rgano jurisdiccional una Sentencia
que, en relacin con un derecho, bien jurdico, situacin o relacin jurdica, bien los declare o niegue su
existencia, bien los cree, modifique o los extinga, o condene al demandado al cumplimiento de una determinada
prestacin (art. 5.1).
Tambin puede integrar el objeto del proceso la contestacin del demandado cuando deduzca una
reconvencin o excepciones a ella asimiladas (como la de compensacin, nulidad de negocios jurdicos).
Existen dos concepciones acerca del objeto del proceso en cuanto al derecho de accin:
Teora abstracta del derecho de accin: el objeto del proceso lo constituye la accin.
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Teora concreta del derecho de la accin: el objeto del proceso no lo constituye la accin, sino la
pretensin.
La LEC utiliza la teora concreta, utilizan con rigor el concepto de pretensin, debindose distinguir el
ordenamiento material, del procesal:
a) El ordenamiento sustantivo o material permanece anclado en las doctrinas romanistas sobre el derecho de
accin, conforme al cual la accin se identifica con el derecho subjetivo material en pie de guerra (as, los arts.
1962 y 1964 CC utilizan los conceptos de acciones personales, reales y mixtas).
No permite afirmar que el objeto del proceso lo puedan integrar las acciones de los Cdigos sustantivos (as,
la accin reivindicatoria, pauliana, hipotecaria, etc., del CC o las acciones ejecutiva directa o de regreso de la
letra de cambio).
b) El ordenamiento procesal, la LEC-2000 se ha inclinado por la teora concreta del derecho de accin que,
al concebir dicho derecho como la pretensin de tutela del derecho subjetivo (tal y como afirma el art. 24.1 CE),
viene a involucrar dos conceptos distintos: la accin y la pretensin. De este modo el art. 5 nos habla de clases
de tutela jurisdiccional otros artculos utilizan el trmino accin o acciones como sinnimo de pretensin; pero
no faltan alusiones a la teora abstracta, tal y como lo demuestra el empleo del trmino pretensin en varios
artculos que, en otras ocasiones se identifica con el genrico de proceso.
Para nosotros, [teora concreta] el objeto del proceso es la pretensin [procesal o peticin] que formula el
demandante al Juez de una resolucin que, con la autoridad de la cosa juzgada, ponga fin de una manera
definitiva e irrevocable al litigio por l entablado.
2. FUNDAMENTO DEL OBJETO PROCESAL
a) Sirve para fijar al mbito cognoscitivo de la decisin judicial, creando en el Juez la obligacin de ser
congruente nica y exclusivamente con lo solicitado en la pretensin del actor. El objeto procesal lo determina,
pues, el actor mediante la interposicin de la pretensin (a salvo que el demandado conteste mediante una
reconvencin), siendo indiferente la actitud que, frente a la misma, adopte el demandado, quien mediante su
defensa o resistencia a lo sumo establece el lmite mnimo de la congruencia.
b) A travs de la pretensin plasmada en el escrito de demanda, y una vez admitida por el Juez, surgen los
efectos tpicos de la litispendencia, uno de los cuales (el negativo o excluyente) impedir que no pueda volverse
a entablarse un segundo proceso para el conocimiento de la misma pretensin, a la vez que determina los lmites
subjetivos y objetivos del objeto procesal, de tal suerte que, cuando el juez se pronuncie sobre l en su
Sentencia, servirn para fijar los mismos lmites de la cosa juzgada.
c) La naturaleza de la pretensin permitir determinar la adecuacin del procedimiento que ha de instaurarse
para que la pretensin pueda recibir satisfaccin del rgano jurisdiccional.
d) Esa misma naturaleza posibilitar dilucidar su compatibilidad a fin de autorizar la denominada:
acumulacin de acciones que no es otra cosa, sino una acumulacin de pretensiones originaria, o
su homogeneidad o heterogeneidad a los efectos de examinar su conexin en el procedimiento de
acumulacin de procesos (o acumulacin sucesiva de pretensiones).
e) La fijacin de la pretensin en el escrito de demanda permitir constatar si a lo largo del proceso se ha
producido o no una adicin del objeto procesal, va del demandado o una o ampliacin por el demandante de la
pretensin expresamente prohibida por la LEC.
II. LA PRETENSIN Y SUS REQUISITOS
Los requisitos que condicionan la validez de la pretensin, son: formales y materiales.
1. FORMALES: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Los requisitos formales condicionan la admisibilidad de la pretensin. Sin su concurrencia el juez no puede
entrar a examinar la pretensin o relacin jurdica material debatida, la cual ha de quedar imprejuzgada.
Los requisitos formales vienen integrados por:
los presupuestos procesales de la demanda y
los presupuestos procesales de la admisibilidad de la Sentencia, y
requisitos que rigen la admisin de los recursos.
Los presupuestos procesales son requisitos que deben observar los sujetos y objeto procesales en el
momento del ejercicio del derecho de accin y, cuya ausencia impide al rgano jurisdiccional entrar a examinar el
fondo de la pretensin, debiendo pronunciar una resolucin absolutoria en la instancia que, por carecer de los
efectos materiales de la cosa juzgada, posibilita el ejercicio de la accin e interposicin de la misma pretensin
50

en un ulterior proceso declarativo. Los presupuestos procesales han de acreditarse, mediante los oportunos
documentos, que han de adjuntarse a la demanda, si bien dicho acto de postulacin [pedir, pretender] tan slo
podr ser rechazado de plano por el incumplimiento de los establecidos en los arts. 266 y 439 (art. 403).
Los requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la pretensin en el ejercicio de los medios de
impugnacin: a) comunes: el gravamen (perjuicio que ha de sufrir el recurrente por la resolucin impugnada) y la
conduccin procesal (o exigencia de haber sido parte en el proceso de primera instancia) y b) especiales o
requisitos que han de concurrir en el ejercicio de medios de impugnacin extraordinarios, tales como el
cumplimiento de una determinada suma de gravamen o el de prestar un depsito o caucin para la
interposicin del recurso. El incumplimiento de tales requisitos impedir al Tribunal, el examen de la pretensin
en la segunda instancia o en la casacin, producindose, mediante la resolucin inadmisoria del recurso, la
firmeza de la resolucin recurrida.
2. DE FONDO
Los requisitos formales no forman parte de la pretensin, aun cuando condicionen su examen. Los requisitos
materiales o de fondo son inherentes a la misma, por lo que su tratamiento procesal es muy distinto:
el incumplimiento de los presupuestos procesales [o formales] origina una Sentencia absolutoria en la
instancia.
el incumplimiento de los requisitos materiales ha de ocasionar una Sentencia absolutoria de fondo.
Ambos, para el demandado, que, por gozar de los efectos materiales de la cosa juzgada, provocar la
desestimacin irrevocable de la pretensin. Los requisitos materiales: subjetivos y objetivos:
A) Subjetivos
Los requisitos subjetivos de la pretensin vienen determinados por la legitimacin (activa y pasiva) de las
partes.
El legitimado para deducir la pretensin y, con ella, conformar el objeto procesal lo est, exclusivamente,
regla general, el actor, quien ha de ostentar la titularidad de una relacin jurdica material o del objeto litigioso o,
al menos, ha de ostentar un inters legtimo (directo, colectivo o difuso) y, quien ha de formalizarla en su escrito
de demanda. Pero tambin el demandado est facultado, no slo a contestar a la demanda, sino a formular una
nueva e independiente pretensin contra el actor, que [reconvencin] lo que produce es la adquisicin de la
asuncin por el demandado de un nuevo rol de demandante exclusivamente con respecto a su reconvencin.
La legitimacin (o legitimacin material, como la denomina la doctrina alemana) no constituye presupuesto
procesal alguno [a diferencia del derecho de conduccin procesal que s es un presupuesto procesal], es un
elemento de la fundamentacin de la pretensin. Por esta razn, cuando viene a faltar ha de ocasionar una
Sentencia absolutoria de fondo para el demandado y, no puede ser examinada de oficio por el Juez, sino que
incumbe el actor la carga de probar que el objeto material de la pretensin (esto es, el derecho material subjetivo,
bien o inters que se discute en el proceso) se encuentra, con respecto a las partes, en la relacin jurdica
requerida por la normal material y, en todo lo referente al demandado, su ausencia precisa ser por l aducida y
probada en concepto de defensa material, razn por la cual tampoco es, en principio, susceptible de sanacin en
la comparecencia previa del juicio ordinario.
B) Objetivos
Requisitos objetivos de la pretensin: la peticin, la fundamentacin fctica y jurdica.
La peticin
La peticin es la declaracin de voluntad que (plasmada en el suplico de la demanda) integra el contenido
sustancial de la pretensin, determinando los lmites cualitativos y cuantitativos del deber de congruencia del
fallo la parte dispositiva de la Sentencia (art. 399.1 y 5).
La peticin determina la naturaleza cuantitativa y cualitativa de la pretensin, de tal suerte que permite inferir,
si en una demanda se ha planteado una sola o existe una acumulacin de pretensiones, as como evidencia la
naturaleza de la pretensin ejercitada (declarativa, constitutiva o de condena).
Dentro de la peticin puede distinguirse su objeto:
El objeto inmediato lo constituye la peticin strictu sensu, es decir, la solicitud al Juez de que declare la
existencia de un derecho o relacin jurdica, condene al demandado al cumplimiento de una determinada
prestacin o extinga, modifique o constituya una nueva relacin o situacin jurdica material. La peticin ha de
51

reunir los requisitos de claridad y precisin, pudiendo dar lugar su incumplimiento o el de la determinacin de
las partes, a que prospere la excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda.
El objeto mediato o bien litigioso viene determinado por el derecho subjetivo, bien o inters jurdico al que
dicha peticin se contrae o sobre el que recae y que, junto a los requisitos materiales de ser cierto y de lcito comercio, ha de reunir el procesal de ser determinado o, al menos, susceptible de determinacin con arreglo a
ciertas bases en el incidente de liquidacin de Sentencias, si bien la LEC prohbe, regla general, las Sentencias
a reserva de liquidacin (Sentencia sin determinar el valor del bien litigioso).
La pretensin est sometida al principio dispositivo: el Juez est obligado a ser congruente con las peticiones
formuladas por las partes, las partes estn autorizadas a poner fin al procedimiento en cualquier momento a
travs de los medios anormales de finalizacin (renuncia, allanamiento, desistimiento y transaccin) del proceso.
La fundamentacin
El objeto procesal [o pretensin] est integrado por la peticin y la fundamentacin o causa de pedir
[causa petendi].
La LEC distingue los hechos, de los fundamentos de derecho que substancian la peticin.
Es la peticin junto con las partes y la causa de pedir, la que individualiza el objeto procesal, determinando los
lmites objetivos y subjetivos, tanto de la litispendencia, como de los futuros efectos de la cosa juzgada de la
Sentencia que haya de dar respuesta a la pretensin (STC).
Dentro de la causa petendi cabe distinguir: la alegacin de hechos, de la fundamentacin jurdica. Ambos
fundamentos (de hecho o de derecho) o tan solo los de hecho constituyen el elemento esencial de la pretensin
junto con la peticin, de la conformacin del objeto procesal? A este respecto surgieron a principios del s. XX en
Alemania dos doctrinas antitticas [encontradas]:
Tesis de la individualizacin. Lo decisivo para la formacin del objeto procesal es la individualizacin
que ha de efectuar el demandante de los hechos en los correspondientes preceptos materiales.
Para la teora de la sustanciacin de la demanda lo que conforma el objeto procesal son los hechos
que sirven de fundamento a la pretensin.
En nuestro pas (al igual que en Alemania) rige (SSTS), la teora de la sustanciacin. Lo decisivo, a los
efectos de la individualizacin de la pretensin, son los hechos empricos [experiencia], tal y como acontecieron
en la realidad o curso de la historia o, dicho en otras palabras, el fundamento de la pretensin es el
acontecimiento real (el estado de las cosas) con el que el actor funda su peticin.
No todos los hechos o acontecimientos anteriores y externos al proceso, afirmados en la demanda,
constituyen el fundamento de la pretensin, sino tan slo aquellos que, por ser subsumibles en las normas
materiales que asocian los efectos pretendidos en la peticin, se erigen en el autntico substrato fctico del
objeto inmediato de la pretensin (STS de 1992).
Por consiguiente, en la esfera del proceso civil son vlidos los aforismos romanos da mihi factum et ego tibi
ius (mustrame los hechos, y te mostrar el Derecho) y iura novit curia (El juez conoce el Derecho).
Tales axiomas nos indican que al demandante le incumbe la carga de alegar los hechos constitutivos de su
peticin y los ttulos jurdicos que la fundan; al juez le asiste la obligacin de examinar la peticin y su
fundamentacin fctica desde todos los ngulos y puntos de vista jurdicos posibles y ello, con el objeto de
aplicar, en su momento, tan solo aquellas normas del ordenamiento sustantivo, que, hayan sido o no invocadas
formalmente por las partes (SSTS).
De la anterior regla general, hay que exceptuar las pretensiones constitutivas en las que rige la teora de
la individualizacin, toda vez que la causa de pedir viene determinada por determinados hechos
necesariamente subsumidos o integrados en normas materiales o, lo que es lo mismo, por la fundamentacin
jurdica; de aqu que existan tantos objetos procesales como motivos de impugnacin (de negocios nulos o
anulables) funden la pretensin.
III. CLASES
Si la pretensin es el objeto del proceso, no ha de resultar extrao que existan tantas clases de
pretensiones como objetos del proceso. FAIRN, clasifica las pretensiones de cognicin, de ejecucin y
cautelares.
1. PRETENSIONES DE COGNICIN
Las pretensiones de cognicin [conocer] se plantean en el proceso de declaracin y tienen por objeto
obtener del Juez un pronunciamiento mero declarativo, de condena o constitutivo.
52

Las pretensiones de cognicin estn sometidas al cumplimiento ms estricto de los principios de

contradiccin e igualdad de armas. Al demandado se le ha de conceder la posibilidad de poder contestarla, de
denunciar el incumplimiento por el actor de los presupuestos procesales, de formular excepciones y de alegar
cuantos hechos (impeditivos, extintivos o excluyentes) constituyan su propia defensa.

Proceso declarativo: que se declare la existencia de un derecho o relacin jurdica,

Proceso de ejecucin (las sentencia son un ttulo ejecutivo, pero puede ser necesario la ejecucin);
El proceso cautelar.

Caracterstica comn de las pretensiones de cognicin: la posibilidad de que las partes puedan solicitar la
apertura de la fase probatoria, a fin de poder evidenciarle al Juez la concurrencia de los fundamentos fcticos,
tanto de la pretensin como de la defensa. La pretensin civil de cognicin se encuentra regida por el principio de
aportacin (SSTS), si bien este principio, que se manifiesta en su integridad en los procesos declarativos, puede
ser objeto de determinadas restricciones en los procesos sumarios.
En nuestro ordenamiento rige el sistema de la doble instancia, la pretensin de cognicin puede plantearse
en la fase declarativa del proceso o trasladarse a la segunda instancia o a la casacin (se denomina: pretensin
de impugnacin). Pero, en cualquier caso, por el mero hecho de reproducirse en otras instancias superiores, la
pretensin no sufre alteracin alguna, sino que permanece la misma, ya que:
en la casacin no se pueden introducir hechos nuevos y,
en la apelacin, rige el criterio de la apelacin restringida que, fuera de los hechos nuevos o nova
reperta, impide la aportacin a la segunda instancia de hechos que no fueron afirmados por las partes en
sus escritos de alegaciones.
Atendiendo al contenido de la peticin de las pretensiones de cognicin pueden, a su vez, distinguirse las
pretensiones: declarativa, de condena y constitutiva;
A) Pretensiones de mera declaracin
Las pretensiones (de cognicin) declarativas, tienen por objeto obtener del juez un pronunciamiento en el
que declare la existencia o inexistencia de un determinado derecho subjetivo o relacin jurdica (SSTS); de lo que
se infiere que pueden ser positivas (cuando afirman su existencia) o negativas (cuando lo niegan o rechazan).
Dentro del grupo positivas estn las pretensiones declarativas de nulidad de negocios jurdicos (tales como
contratos o acuerdos sociales de personas jurdicas, las cuales ofrecen la singularidad de que los efectos de la
cosa juzgada de las Sentencias, que sobre ellas recaen, se producen efectos ex tunc, con lo que se diferencian
de las pretensiones constitutivas de anulacin de negocios jurdicos, que producen efectos ex nunc).
Ex tunc. Desde entonces. Con carcter retroactivo.
Ex nunc. Desde ahora en adelante.

La legitimacin activa en las pretensiones declarativas la ostenta el titular del derecho subjetivo o relacin
jurdica controvertida. Para la interposicin de una pretensin declarativa es suficiente ostentar un inters
legtimo (STSJ). La doctrina afirmar a este respecto, que es suficiente que la relacin jurdica origine
incertidumbre o inseguridad como consecuencia de la conducta del demandado (ROSENBERG) O exista un temor
fundado de futuro perjuicio. Pero, tratndose de acciones declarativas de dominio, la legitimacin se confunde
con la fundamentacin, por lo que hay que justificar el ttulo (STS).
Cita PRIETO CASTRO, como supuesto de pretensin declarativa, la accin de jactancia, que, procedente del
Derecho romano, fue recogida en nuestro Derecho histrico por la legislacin de Las Partidas y es admitida por la
jurisprudencia del TS. Se trata de una accin declarativa negativa concedida al sujeto contra el que otro se
vanagloria de poseer un derecho obligacional, real o de cualquier clase en perjuicio del mismo, producindole
inseguridad y peligro en su esfera jurdica, econmica o moral, y est dirigida a obtener la declaracin del juez a
que se le condene al demandado al perpetuo silencio sobre su jactancia.
Pero en cualquier caso, la relacin jurdica ha de ser preexistente. A travs de la pretensin declarativa no
puede solicitarse del juez el reconocimiento de futuras relaciones jurdicas (SCHNKE).
Debido a la circunstancia de que las pretensiones declarativas puras tan slo se dirigen a obtener el
reconocimiento judicial de una relacin jurdica, las Sentencias sobre las que ellas recaen no son ejecutables.
Ello no obstante, al producir efectos erga omites [con respecto a todos] por obra de la propia declaracin
judicial, algunas Sentencias declarativas son susceptibles de ser inscritas en los Registros (as, las de reconocimiento de la paternidad en el Registro Civil, las declarativas de nulidad de acuerdos sociales de las Sociedades
Annimas en el Registro Mercantil, las de patentes y Marcas en el Registro de la Propiedad Industrial, etc.).
B) Pretensiones de condena
53

Las pretensiones de condena o pretensiones de prestacin, su objeto inmediato reside en obtener del juez
una condena al demandado al cumplimiento de alguna de las prestaciones: de dar, hacer o la de no hacer (art.
1.088 CC). Las pretensiones de condena tambin pueden subdividirse en positivas (dar, hacer o deshacer lo mal
hecho) y negativas (no hacer).
La pretensin de condena siempre es mixta pues contiene dos pronunciamientos: declarativo y de
condena. Debido a la circunstancia de que dicha pretensin surge cuando el actor alega la existencia de unos
hechos a los que la norma asocia el cumplimiento por el demandado de una prestacin, la pretensin de condena
ha de contener: una peticin declarativa, dirigida al Juez a fin de que reconozca la existencia del derecho
subjetivo o de crdito y, una peticin de condena al deudor por el incumplimiento de su obligacin dimanante de
aquel derecho de crdito.
Diferencia entre pretensin de condena y pretensin declarativa. A diferencia de las declarativas:
la legitimacin activa en las pretensiones de condena no puede consistir en un mero inters jurdico,
sino en la titularidad del derecho subjetivo, determinante del nacimiento de la obligacin. Lo que no
significa que dicho derecho haya de ser siempre y necesariamente de crdito o real (nuestro OJ tambin
reconoce, v. gr., un ius posesionis al mero detentador de hecho en orden al ejercicio de la accin
interdictal).
Tambin por los efectos de las Sentencias que las amparan, las cuales poseen la virtualidad de ser
ejecutables. Es sta una caracterstica tpica de las pretensiones de condena y, dentro de ellas, de las
dirigidas al pago de una obligacin: cuando son estimadas en la Sentencia posibilitan la apertura del
proceso de ejecucin o ejecucin forzosa. De aqu que las pretensiones de condena, si triunfan, se
conviertan en Sentencias de condena y, en cuanto tales, ttulos de ejecucin.
Presupuesto material de la pretensin de condena: la existencia de una obligacin vencida y exigible, pues, si
su exigibilidad depende del cumplimiento de una condicin o plazo, la regla general en nuestro OJ es que no
puede el acreedor pretender su cumplimiento, estando a lo sumo legitimado para solicitar medidas cautelares o
de aseguramiento.
De dicha regla general, hay que exceptuar los casos de condenas a emisin de una declaracin de voluntad
(as, las nacidas de precontrato) y el supuesto de las pretensiones de condena de futuro que no sean hipotticas,
sino reales y efectivas (SSTS). En este sentido, lo son la resolucin de contrato con facultad del Tribunal para
fijar un plazo de exigibilidad de la prestacin, la condena de futuro al perturbador de la posesin en el interdicto
de retener las condenas al pago futuro de cuotas que obedezcan a una pretensin de prestaciones peridicas,
tales como alimentos, rentas, intereses, prestaciones peridicas, como lo son las obligaciones dimanantes de un
contrato de suministro, etc., y, en general, todas las prestaciones futuras de cualquier especie, con respecto a las
cuales pueda fundadamente presumirse que el deudor tratar de sustraerse al cumplimiento de la prestacin;
supuestos todos ellos en los que, no obstante no estar todava vencida la obligacin, por razones de economa o
porque la tutela que han de dispensar nuestros Tribunales ha de ser efectiva, han de admitirse y, en su caso,
estimarse tales pretensiones de condena de futuro.
Ms dudosa consistira la posibilidad de obtener el reconocimiento judicial de una pretensin de condena de
futuro de un desahucio por cumplimiento de plazo, supuesto ste que, si bien es admisible en el ordenamiento
alemn, en el nuestro resulta de difcil admisin ante la existencia de la prrroga legal (STS de 1997).
C) Pretensiones constitutivas
En las pretensiones declarativas y de condena de lo que se trata es de obtener el reconocimiento o instar la
aplicacin de unas determinadas consecuencias jurdicas derivadas de hechos preexistentes al proceso, en las
pretensiones constitutivas lo que solicita el actor es un pronunciamiento del juez que cree una consecuencia
jurdica que hasta el momento no exista y que no puede originarse, sino a travs de la Sentencia.
El objeto de la pretensin constitutiva es la creacin, modificacin o extincin de una determinada relacin,
situacin o estado jurdico (STS de 1986) y excepcionalmente incluso de una Sentencia injusta, la cual puede ser
anulada a travs de los medios de rescisin de la cosa juzgada (audiencia al rebelde, revisin e incidente de
nulidad), que encierran tambin el planteamiento de pretensiones constitutivas de anulacin.
El fundamento jurdico material de las p. constitutivas lo encuentra la doctrina alemana en la existencia de un
derecho subjetivo material de configuracin jurdica, que, ante determinadas situaciones pendientes de
modificacin jurdica, poseen los particulares, quienes lo pueden hacer valer mediante el ejercicio de la accin
ante los tribunales.
Debido precisamente a que el ejercicio de la accin e interposicin de una pretensin constitutiva puede
atentar al principio de seguridad jurdica, el ordenamiento somete al ejercicio de tales acciones al cumplimiento
54

de rigurosos plazos de caducidad (esto es lo que acontece, v. gr., con el ejercicio de la accin de retracto o la de
impugnacin de acuerdos sociales).
Las pretensiones constitutivas pueden ser:
Impropias o voluntarias, son aquellas que no precisan del proceso, pues, la modificacin de la relacin o
situacin jurdica puede vlidamente efectuarse por obra de la autonoma de la voluntad de las partes
(as, por ej., la constitucin de una servidumbre o la disolucin de una sociedad mercantil en lo que no se
haya estipulado su duracin),
Propias o necesarias, exigen acudir al proceso y obtener en l una Sentencia constitutiva (ste es el caso
de las Sentencias de separacin y divorcio, de incapacitacin y estado civil, impugnacin de acuerdos
sociales anulables o la disolucin de sociedades constituidas por tiempo determinado.
La legitimacin activa y pasiva en pretensiones constitutivas viene determinada por la cualidad o estado
jurdico requerido por la relacin o situacin jurdica cuya modificacin se pretende (as, la de marido o esposa
en las acciones de divorcio, la de titular del derecho de retracto y vendedor y comprador, etc.), a la que la Ley, en
ocasiones, exige requisitos complementarios (esto es lo que sucede, v. gr., en la impugnacin de acuerdos
sociales que, si es ejercitada por los accionistas, exige la Ley que hayan manifestado su oposicin a la adopcin
del acuerdo impugnado).
Las Sentencias constitutivas (al igual que las declarativas) no son ejecutables, producen sus efectos erga
omnes, por obra de la propia Sentencia que crea, modifica o extingue la relacin o situacin jurdica, la cual
puede ser dotada de una especial publicidad mediante su anotacin en los Registros. Pero se diferencian de las
Sentencias declarativas en que los efectos se producen pro futuro o ex nunc [desde ahora en adelante].
2. PRETENSIONES DE EJECUCIN
Las pretensiones de ejecucin exigen como presupuesto previo: la existencia de un ttulo de ejecucin
como lo es una Sentencia firme, laudo arbitral..., lo cual tan slo acontece con las Sentencias de condena, sin
que quepa la ejecucin de Sentencias meramente declarativas o constitutivas, por lo que tienen como objeto la
realizacin del derecho de crdito del acreedor, que ha visto reconocido su derecho en dicho ttulo. Pero, al
proceso de ejecucin tan solo cabe acudir ante la resistencia del deudor condenado, pues en el proceso civil la
ejecucin es siempre voluntaria.
La pretensin de ejecucin se deduce en el proceso ejecutivo (o procedimiento de apremio), el cual se
caracteriza por la ausencia de contradiccin (fuera de los tasados motivos de oposicin a la ejecucin) y por los
amplios poderes del juez, dirigidos a la realizacin, en ltima instancia mediante subasta pblica, del derecho de
crdito incorporado al ttulo.
La pretensin de ejecucin, al igual que la de condena, puede consistir en la realizacin de una prestacin de
dar, hacer o no hacer.
3. PRETENSIONES CAUTELARES
La pretensin cautelar estriba en una peticin de adopcin de medidas cautelares, cuya finalidad consiste
en prevenir o garantizar la futura realizacin de los efectos ejecutivos de la Sentencia.
Se trata de una pretensin instrumental de otra principal (declarativa, constitutiva o de condena), pero que
mantiene una cierta autonoma, pues, los requisitos materiales no se confunden totalmente con aquella, sino que
es preciso el cumplimiento de determinados presupuestos, tales como el fumus boni iuris o el periculum in
mora. No estn sometidas al principio de contradiccin (pues suelen adoptarse inaudita parte) y se agotan con la
adopcin de la medida cautelar.
IV. LA INTEGRACION DEL OBJETO PROCESAL: LAS CUESTIONES PREJUDICIALES
1. CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y FUNDAMENTO
A) Concepto
Las cuestiones prejudiciales son (elementos de hecho integrantes de una causa de pedir o) pretensiones
conexas e instrumentales de la principal, que precisan de una valoracin jurdica y consiguiente declaracin por
el tribunal del orden jurisdiccional competente, previa e independiente, pero necesaria para la total o plena
integracin de la pretensin principal.
B) Requisitos
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Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho. Tales elementos de hecho pueden integrar el
fundamento de una causa de pedir (as, v. gr., cuando se ejercita una pretensin declarativa de nulidad de un
contrato por constituir un delito de estafa, habr que determinar previamente si se cometi o no, en la realidad,
dicho delito) o erigirse en una pretensin autnoma, pero conexa e instrumental de la principal (as, si se ha
deducido una pretensin de condena a la entrega de una cosa por haberse rescindido el contrato de
compraventa y se discute la propiedad de la cosa entre las partes o por un tercero, habr que determinar y
declarar previamente a quin le corresponde la propiedad). Pero, en cualquier caso, son cuestiones
pertenecientes al fondo o a la fundamentacin de la pretensin sobre las cuales operarn los efectos
prejudiciales de la cosa juzgada, salvedad hecha de que sus declaraciones jurisdiccionales se efecten a ttulo
incidental.
Las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para el enjuiciamiento del objeto procesal, esto es, de la
pretensin principal, con respecto a la cual guardan una conexin o dependencia. Este requisito se denomina
juicio de relevancia, art. 40.2.2: el tribunal civil suspender el proceso y deferir el conocimiento de la
cuestin al tribunal penal cuando la decisin del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en
causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolucin sobre el asunto civil.
Tales hechos (que integran una causa petendi o fundamentan una pretensin) precisan de una valoracin
jurdica y consiguiente declaracin jurisdiccional, previa e independiente de la pretensin principal. Las
cuestiones prejudiciales son hechos con significacin jurdica material o, si se prefiere, elementos tpicos de
valoracin jurdica con arreglo a normas del Derecho Civil, Penal, Laboral o Administrativo. As, en un proceso
penal instaurado por delito contra la propiedad hay que determinar, para la integracin de la conducta penal, la
ajenidad de la cosa, la cual ha de efectuarse con arreglo a las normas del Derecho Civil; en un proceso civil
ejecutivo en el que se pretende el cobro de una deuda reconocida en un ttulo ejecutivo falso, habr que
determinar previamente, con arreglo a las normas del Derecho Penal, si existi o no una falsedad documental; en
un proceso laboral por despido, si el trabajador aduce su cualidad de funcionario, se hace necesario acreditar,
con carcter previo dicha cualidad con arreglo a las normas del Derecho Administrativo, etc.
La competencia para valorar con arreglo a las normas del correspondiente Derecho material ha de
corresponder, como regla general al tribunal del orden jurisdiccional competente (civil, penal, laboral o
contencioso-administrativo), pues, tan slo a los tribunales integrados en su orden jurisdiccional les corresponde
el conocimiento de las cuestiones que les son propias. De dicha regla general, cuya rgida aplicacin conllevara
la necesidad de deferir siempre el conocimiento de la cuestin al orden jurisdiccional competente con suspensin
del procedimiento principal y consiguiente produccin de dilaciones indebidas, hay que excluir las cuestiones
prejudiciales incidentales, cuya resolucin en Sentencia no ha de producir efecto alguno de cosa juzgada, ni
siquiera el prejudicial.
C) Naturaleza y fundamento
El fundamento de las cuestiones prejudiciales reside en el principio constitucional de seguridad jurdica (art.
9.3 CE), pues, tal y como el TC tiene declarado unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los
rganos del Estado, por lo que, si ante la existencia de cuestiones prejudiciales los tribunales de cada orden
jurisdiccional declararan lo que ad casum [para el caso] estimaren conveniente, podran dictarse Sentencias
contradictorias con grave quebranto del principio de seguridad jurdica.
El fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la prevencin de los efectos prejudiciales de la cosa
juzgada, art. 222.4 LEC lo resuelto con fuerza de cosa juzgada... vincular a un tribunal de un proceso posterior
cuando en ste aparezca como antecedente lgico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos
procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposicin legal.
Del fundamento inmediato de la prejudicialidad, surgi la doctrina del TS sobre la litispendencia impropia,
y es que, las cuestiones prejudiciales participan de la naturaleza de la litispendencia en la medida en que estn
destinadas a garantizar y prevenir los efectos de cosa juzgada de las propias cuestiones prejudiciales.
2. CLASES
La sistematizacin se puede realizar en base a su naturaleza y a sus efectos:
A) Heterogneas y homogneas
Desde el punto de vista del Derecho material [naturaleza], desde del que han de ser enjuiciadas, las
cuestiones prejudiciales pueden ser:
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Son heterogneas las que han de decidirse con arreglo a normas distintas del Derecho Civil. Tales
cuestiones han sido las tradicionalmente reguladas por los arts. 3-7 LECrim y se rigen por el aforismo francs el
proceso penal ha de suspender siempre al proceso civil, mxima que fue elevada a norma general por el art.
10.2 LOPJ la existencia de una cuestin prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisin o que condicione directamente el contenido de sta, determinar la suspensin del procedimiento,
mientras aquella no sea resuelta por los rganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la
Ley establezca.
Son homogneas las que han de ser valoradas con arreglo a las normas del Derecho Civil. A ellas se refiere
el art. 43 LEC cuando para la integracin de una pretensin en el momento de dictar sentencia fuera necesario
resolver otra que se hubiera planteado en otro proceso civil, y si no fuere procedente la acumulacin de autos, el
tribunal suspender el proceso hasta tanto recaiga declaracin firme sobre la cuestin prejudicial. Como puede
observarse, ante la existencia de pretensiones conexas, lo que el legislador desea es que se promueva la
acumulacin de autos y, a tal efecto, ha incluido un nuevo motivo de acumulacin (art. 76.1: cuando la
sentencia que haya de recaer en uno de los procesos pueda producir efectos prejudiciales en el otro); pero, si
dicha acumulacin no fuere posible por no concurrir los requisitos exigidos, tan slo entonces ser cuando podr
promoverse la suspensin del proceso.
B) Devolutivas e incidentales
Atendiendo a los [efectos] procesales que en el proceso principal ha de producir el planteamiento de una
cuestin prejudicial, pueden clasificarse en devolutivas y suspensivas e incidentales o no suspensivas.
Devolutivas
Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que, con suspensin del proceso civil, han de remitirse o
plantearse, para su decisin definitiva, ante el tribunal del orden jurisdiccional competente.
De la regulacin de las cuestiones penales, art. 40, de conformidad con el principio de preferencia de la
jurisdiccin penal, tan slo contempla las cuestiones prejudiciales penales, a las cuales la norma asocia a su
planteamiento los efectos de la suspensin automtica del proceso civil hasta que se resuelva la cuestin
prejudicial penal. Pero, para que opere dicha suspensin, requisitos:
la incoacin de un proceso penal (el cual puede suceder de oficio mediante el levantamiento por el Juez
del oportuno testimonio que remitir al Fiscal), y
que se cumpla el juicio de relevancia o lo que es lo mismo, que la decisin del tribunal penal acerca del
hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolucin sobre el
asunto civil (art. 40.2.2).
El rgimen trazado por el art. 40 LEC precisa ser integrado con lo dispuesto en los arts. 3-7 LECrim, pues
existen supuestos, en los que, bien por versar sobre una cuestin de estado civil, bien por ser determinantes de
la culpabilidad o inocencia del acusado, se produce la excepcin inversa: debe el tribunal penal deferir el
conocimiento de la cuestin al tribunal civil con suspensin del proceso penal.
La existencia de estas cuestiones, que han de calificarse como prejudiciales civiles devolutivas obligatorias
o excluyentes ha sido reafirmada por obra del TC. Aun cuando dicha doctrina (SSTC) se haya circunscrito a
determinadas cuestiones prejudiciales administrativas (concretamente a la determinacin, en ltimo trmino, por
los tribunales administrativos de la existencia de una profesin habilitada por la Ley a los efectos de la integracin
de la conducta del delito de usurpacin de funciones o intrusismo profesional), podra ser reclamada ante los
concursos aparentes de Leyes, penales y civiles, en los que, de la determinacin de una cuestin civil, depende
la culpabilidad o inocencia del acusado, integrndose plenamente la pretensin penal con la decisin de la
cuestin civil (as v. gr., la determinacin de la solvencia en un procedimiento concursal a los efectos de estimar
la existencia de un delito de alzamiento o la de la validez de un acuerdo social en los delitos societarios de
adopcin de acuerdos abusivos, la existencia de licencia o la calificacin urbana del suelo para integrar la
prevaricacin urbanstica, etc.).
De las cuestiones prejudiciales no penales (es decir, de las administrativas y laborales), salvo que una norma
expresamente obligue a deferir la competencia del juez civil y a suspender el proceso, habrn ambas partes de
manifestar su conformidad con el planteamiento de la cuestin devolutiva (lo que difcilmente ocurrir en la
prctica), en cuyo caso el Secretario dictar Decreto de suspensin del procedimiento y quedar el tribunal civil
vinculado por la declaracin efectuada por el tribunal administrativo, social o de cuentas.
Incidentales
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Las cuestiones prejudiciales incidentales son las que puede conocer incidenter tantum el tribunal civil
competente para el enjuiciamiento de la pretensin principal, sin que haya de deferirse su conocimiento a otro
Tribunal. As, v. gr., la determinacin del dominio en un proceso (STS de 2004).
Las cuestiones incidentales constituyen la regla general y se determinan con arreglo a un criterio negativo:
son cuestiones incidentales todas las que las normas expresamente no prevean como cuestiones devolutivas.
A ellas se refiere el art. 42.1 y 2, que contempla las cuestiones incidentales en el proceso civil y que encuentra
su paralelo en el penal en el art. 5 LECrim, precepto este ltimo que confiere siempre competencia al juez penal
para el conocimiento de las cuestiones civiles atinentes al derecho de propiedad y dems derechos reales.
De conformidad con el principio de vis atractiva de la jurisdiccin civil, art. 42.1: a los solos efectos
prejudiciales, los tribunales civiles podrn conocer de asuntos que estn atribuidos a los tribunales de los rdenes contencioso-administrativo y social. Son, pues, cuestiones prejudiciales incidentales todas las
administrativas o sociales que no sean devolutivas. Pero el precepto no comprende a las penales, por cuanto
dichas cuestiones son siempre devolutivas y excluyentes, salvedad hecha de lo dispuesto: arts. 4 y 5 LECrim.
Incidenter tantum: entendiendo como tales aquellas que deben ser adoptadas en el curso del proceso y antes de la sentencia que
pone fin a la instancia, sobre cuestiones cuya decisin es indispensable para llegar normalmente a la sentencia, pero sin valor de cosa
juzgada.

LECCIN 10. LAS ACUMULACIONES DE ACCIONES Y DE PROCESOS

I. LA AMPLIACIN DEL OBJETO PROCESAL
Por ampliacin del objeto procesal ha de entenderse la introduccin en una demanda, en una contestacin
o en un proceso ya iniciado, de nuevas pretensiones.
Distinto al fenmeno de ampliacin del objeto procesal es la introduccin en el proceso de alegaciones
complementarias a los escritos de demanda o de contestacin o la posibilidad de efectuar aclaraciones
(fcticas o jurdicas) en relacin con las pretensiones deducidas en el proceso, las cuales pueden suceder a
instancia de parte o incluso de oficio. Pero la introduccin de tales nuevos elementos de hecho o de Derecho, no
contemplados en los escritos iniciales de alegaciones no constituye ampliacin alguna del objeto litigioso, por
cuanto, mediante tales escritos, les est prohibido a las partes alterar sustancialmente sus pretensiones.
La ampliacin del objeto procesal supone la entrada de nuevas pretensiones al proceso, puede generar
indefensin a la parte contraria y, de aqu, que el legislador haya extremado su celo en el procedimiento de
introduccin de las nuevas pretensiones, el cual ha de ser respetuoso con el derecho de defensa.
Supuestos de modificacin del objeto procesal:
Del demandante: la ampliacin de la demanda y la acumulacin de acciones.
Del demandado: la reconvencin y la ampliacin de la contestacin.
Del demandante y del demandado: la acumulacin de procesos.
II. LA ACUMULACIN DE ACCIONES
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
(arts. 71-73), bajo el rtulo de la acumulacin de acciones contempla una acumulacin de pretensiones
originaria, que puede formular el actor en su escrito de demanda.
El fundamento de dicha acumulacin hay que encontrarlo en razones de economa procesal, y, en ltimo
trmino, en el derecho a la tutela judicial efectiva, pues, sera antieconmico que un demandante que desea
plantear varias pretensiones contra un mismo demandado, hubiera de deducir tantas demandas y suscitar tantos
procesos, cuantas pretensiones quiera interponer.
La acumulacin de pretensiones [originaria] consiste en reunir dentro de una misma demanda y contra el
mismo demandado una pluralidad de pretensiones, que han de tramitarse en un nico procedimiento. A travs de
dicha acumulacin se produce, pues, una unidad de demanda y de procedimiento, pero una diversidad de
objetos procesales que se tramitan dentro de unos mismos autos y que dan lugar a una nica Sentencia, si bien,
en virtud del principio de congruencia, con tantos pronunciamientos en el fallo, como pretensiones se hayan
deducido y acumulado en el procedimiento.
Cundo existe o no una acumulacin de pretensiones, lo decisivo ser examinar el suplico de la demanda y
comprobar si en l se contienen o no una pluralidad de peticiones de cognicin, siendo indiferente, a los estrictos
efectos de la acumulacin, que dicha pluralidad de peticiones se fundamenten en una diversidad de hechos o
que una misma fundamentacin fctica sea susceptible de sustanciar distintas pretensiones, siempre y cuando el
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petitum de la demanda contenga dos o ms peticiones, declarativas, constitutivas o de condena. Distinto es el

caso del o de los distintos fundamentos jurdicos invocables sobre unos mismos hechos, el cual no entraa
fenmeno alguno de acumulacin de pretensiones.
2. REQUISITOS
A) Subjetivos
De las partes
Ha de existir identidad entre las partes, de tal suerte que demandante y demandado han de ser los mismos.
Art. 71.2 El actor podr acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado. Si
existiera una pluralidad de sujetos, en realidad nos encontraramos ante una acumulacin subjetiva o fenmeno
de pluralidad de partes en el proceso, que podra revestir el carcter de mixta, objetivo y subjetiva, si adems se
acumularan diversas pretensiones. Por regla general, la acumulacin lo es siempre a instancia de parte.
Del rgano jurisdiccional
El juez ha de tener competencia: objetiva y territorial. El art. 73.1.1 no autoriza la acumulacin de
pretensiones que pudieran exceder de la competencia objetiva cuantitativa (o ratione materiae) del juez; as, a los
Juzgados de familia slo se les pueden acumular las pretensiones que son propias de su conocimiento (STS de
1994). En el proceso civil rige la regla de quien puede lo ms, puede lo menos, es decir, a un proceso ordinario
puede acumularse una pretensin que deba tramitarse por las reglas del juicio verbal, pero no viceversa.
Si se tratara de una demarcacin judicial con una pluralidad de juzgados de primera instancia y se
presentaran distintas demandas susceptibles de acumulacin, el juez competente ser el que hubiere conocido
de la primera.
Cuando se trate de acumulacin de pretensiones, con respecto a las cuales deban conocer distintos jueces
territorialmente competentes para el conocimiento de ellas, reglas:
Ser competente el del lugar correspondiente a la pretensin que sea fundamento de las dems;
en su defecto, aqul que deba conocer del mayor nmero de las pretensiones acumuladas y,
en ltimo trmino, el del lugar que corresponda a la pretensin ms importante cuantitativamente.
B) Objetivos
Los requisitos objetivos son dos: el procedimiento adecuado y la compatibilidad de las pretensiones.
Procedimiento adecuado
Pueden acumularse las pretensiones atendido el procedimiento adecuado a travs del cual hayan de
dilucidarse.
La regla general, la de que han de ostentar los procesos la misma naturaleza.
El art. 73.2 permite la acumulacin de pretensiones de impugnacin de acuerdos sociales.
El art. 73.2: permite acumular pretensiones que puedan decidirse a travs de los procesos declarativos
ordinarios entre s; como sera un acto de jurisdiccin voluntaria a un proceso declarativo o entre los
sumarios con el mismo objeto procesal o determinadas pretensiones que pueden dilucidarse en un
proceso sumario se pueden acumular a un ordinario (STS).
No pueden acumularse las pretensiones:
Art. 73.2 que por razn de su materia deban ventilarse en procedimientos de diferente tipo.
las que deban ventilarse en un proceso declarativo, a un incidente de un proceso de ejecucin,
Un proceso especial a un ordinario, ni a la inversa;
Dos pretensiones que hayan de tramitarse a travs de dos procesos especiales, si bien la jurisprudencia
ha admitido la acumulacin de un proceso de filiacin con uno de alimentos (STS 1998).
Compatibilidad de pretensiones
Art. 71.2 el actor podr acumular cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de
diferentes ttulos, siempre que aqullas no sean incompatibles entre s.
Como regla general, debe admitirse la acumulacin cuando exista conexin entre las causas de pedir (STS
de 2006).
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No es procedente la acumulacin cuando las pretensiones sean incompatibles entre s, aquellas que se
excluyan mutuamente o sean contrarias entre s, de suerte que la eleccin de una impida o haga ineficaz el
ejercicio de la otra u otras (STS de 1998).
Dos pretensiones se excluyen mutuamente, cuando las peticiones o su fundamentacin fctica resultan
inconciliables (as, si se pide la nulidad radical de un contrato, no se puede solicitar al propio tiempo el
cumplimiento de las obligaciones que de l dimanan). Pero, s puede acumularse, porque as lo autoriza
el art. 1.124 del CC, a la accin de rescisin por nulidad del contrato a causa de dolo, la pertinente
pretensin de resarcimiento (STS de 2007).
Dos acciones son contrarias, cuando legalmente el ejercicio de una hace ineficaz el ejercicio de la otra
(por ej., no se pueden ejercitar simultneamente el interdicto de retener y el de recobrar la posesin).
El ejercicio de pretensiones incompatibles no puede plantearse de forma alternativa, s cabe la posibilidad de
que, en un escrito de demanda, se formalicen de manera eventual, de tal modo que, desestimada por el juez la
primera, pueda entrar a conocer de la segunda (art. 71.4). Asimismo, el art. 399.5 permite el planteamiento de
peticiones subsidiarias, las cuales se harn constar por su orden y separadamente.
3. CLASES
La acumulacin de pretensiones puede ser simple, alternativa y eventual.
La acumulacin simple (o unin acumulativa) de pretensiones: sucede cuando en un mismo petitum se
deducen diversas peticiones yuxtapuestas (v. gr. el arrendador exige el desahucio, el pago de las rentas no
abonadas y una indemnizacin por los desperfectos ocasionados en la vivienda). La acumulacin simple es la de
mayor uso en la prctica forense.
La acumulacin alternativa de pretensiones: slo es procedente cuando se trate de exigir el cumplimiento de
las obligaciones del mismo nombre, esto es, de las obligaciones alternativas (arts. 1.131-1.136 del CC).
Fuera de tales casos, la demanda ha de reputarse inadmisible por falta de concrecin en el petitum, ya que,
el demandado no puede saber a ciencia cierta cul de las dos pretensiones ha de ser objeto de su contestacin
(con lo que se le puede generar indefensin), ni el juez puede individualizarlas al efecto de cumplir con su
obligacin de congruencia.
En la acumulacin eventual de pretensiones: el actor interpone una pretensin principal y, para el caso de que
sta sea rechazada por improcedente o infundada, plantea otra pretensin como subsidiaria.
Esta goza de una gran virtualidad prctica en aquellos supuestos en los que el actor tenga el temor de que
quiz no pueda, en el proceso, probar los hechos constitutivos de su pretensin principal, en cuyo caso ha de
verse obligado a plantear una demanda con petitum escalonado (as, v. gr., el comprador solicita la entrega del
bien, pero, para el caso de que el juez estime la nulidad de la compraventa, solicita subsidiariamente la
devolucin del precio).
Tanto el art. 71.4 como el art. 399.5 autorizan expresamente el planteamiento de pretensiones subsidiarias.
En tales casos, la litispendencia de la pretensin eventual ha de estar condicionada en forma resolutiva al
rechazo por el juez de la pretensin principal (ROSENBERG).
4. RGIMEN PROCESAL
Sobre el tratamiento procesal de la acumulacin de pretensiones, el demandado tiene que alegar sobre su
procedencia. Conclusiones:
La LEC dispone que su examen es a limine litis [al comienzo del proceso], permitiendo al Secretario, con
anterioridad a la admisin de la demanda, requerir al actor a fin de que subsane la demanda, bajo
apercibimiento de archivo de las actuaciones, por incurrir en el defecto de incluir pretensiones
incompatibles. Y si no subsanara, dar cuenta al Tribunal para que decida sobre dicho archivo y, con
posterioridad a la demanda, el demandado puede oponerse a la acumulacin en su contestacin, en
cuyo caso esta excepcin se resolver en la comparecencia previa del juicio ordinario o, al inicio de la
vista en el juicio verbal;
La acumulacin de acciones no puede plantearse con posterioridad a la contestacin de la demanda;
Al dilucidarse la acumulacin en un mismo procedimiento, han de recibir un tratamiento procedimental
comn, tanto en la fase de alegaciones, como en la de prueba y de resolucin de las pretensiones,
Pero, a pesar de dicha acumulacin formal, conservan su autonoma o independencia, por lo que:
o el examen de los presupuestos procesales ha de efectuarse independientemente para cada
pretensin en la que estn ausentes y no en el de las dems,
60

la Sentencia contendr tantos pronunciamientos o partes dispositivas, como pretensiones deban

satisfacerse, pero, si la acumulacin fuera eventual, la pretensin supletoria slo puede conocerse
si se desestima la principal y, si se estima la principal, ha de desaparecer la litispendencia de la
eventual.
El art. 401 obliga al demandante a acumular las acciones o pretensiones en su escrito de demanda. Esta
acumulacin debe reflejarse en el petitum de la demanda, en la que habrn de plasmarse las correspondientes
peticiones con la debida separacin a fin de que puedan congruentemente ser resueltas en la sentencia.
Si el demandante incumpliera esta carga procesal, podr efectuar la acumulacin, siempre y cuando no haya
todava formalizado escrito de contestacin de demanda. En tal caso, articular un escrito de ampliacin, del
que se le dar traslado al demandado, volviendo a contar, desde ese da, el plazo para la contestacin.
Tratndose de una acumulacin subjetiva, puede el demandante en la comparecencia previa ampliar la demanda
a nuevos litisconsortes (art. 420.1). Si fuere la acumulacin objetiva, debe el juez vigilar de oficio la compatibilidad de las pretensiones, ya que, si dicha acumulacin fuere indebida, habr de otorgar al actor un plazo de 5
das para que subsane tal defecto.
Si el demandante, por las razones que fuera, no realizara tal acumulacin de acciones en su demanda o en
su escrito de ampliacin, podr, ello no obstante, incoar un proceso independiente y paralelo al anterior, el cual,
si bien no ser susceptible de acumulacin de procesos, en modo alguno, ha de facultar al tribunal a inadmitir la
segunda demanda, siempre y cuando contenga una nueva pretensin, y ello, por cuanto expresamente no lo
autoriza, sino tambin porque esta solucin sera contraria al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.
La acumulacin de acciones no puede reclamarse para obtener la suma de gravamen, por la va consistente
en adicionar el valor de los bienes litigiosos de cada una de las pretensiones acumuladas.
III. LA ACUMULACIN DE AUTOS
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Por acumulacin de autos (o proceso) se entiende la acumulacin sobrevenida [o reunin] de
pretensiones, deducidas en distintos procedimientos declarativos, en un solo procedimiento.
Su fundamentacin: a) razones de economa procesal aconsejan que las pretensiones conexas sean enjuiciadas en un solo procedimiento a fin de evitar intiles reiteraciones de actuaciones procesales; y, b) por el principio
de seguridad jurdica, tambin, las pretensiones conexas no se traten en distintos procedimientos, ya que, en tal
supuesto, podran producirse sentencias contradictorias con grave quebranto de la santidad de la cosa juzgada.
2. PRESUPUESTOS
Para la procedencia de la acumulacin de autos son necesarios los requisitos: positivos y negativos.
A) Positivos
Deber ordenarse la acumulacin de autos cuando, existiendo conexin entre dos objetos procesales, si se
tramitaran por separado, podran dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes (art. 76.2). Requisitos:
que las pretensiones estn conexas, subjetiva y objetivamente, para lo cual tiene que existir, entre ellas,
un nexo en el objeto o bien litigioso y en el ttulo o causa de pedir, entendiendo por tal no la identidad
jurdica, sino la fctica, es decir, que se substancien sobre los mismos hechos; y,
que tales pretensiones, de tramitarse por separado, pudieran dar lugar a sentencias con
pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes.
TS ha sealado como supuestos de conexin entre pretensiones y, por tanto, susceptibles de acumulacin, la
deducida un proceso incidental a otra planteada en un declarativo, siempre y cuando no se genere indefensin, y
la de los procesos de separacin y divorcio.
Pero, junto a la necesidad de preservar la inmutabilidad de la cosa juzgada, la LEC contempla tambin otra
causa de acumulacin: la sentencia que haya de recaer en alguno de los procesos pueda producir efectos
prejudiciales en el otro (art. 76.1). Por dicha prejudicialidad cabe entender aquellas pretensiones que (deducidas
ante dos distintos Juzgados de 1a Instancia) mantengan una conexin jurdica de tal suerte que la decisin de
una de ellas produzca efectos jurdicos o sea necesaria para la resolucin o fundamentacin de la segunda
(ejemplo, una accin declarativa de nulidad de una determinada compraventa producira efectos constitutivos o
extintivos en una segunda accin de rescisin de dicha compraventa).
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La acumulacin slo procede en el proceso [la fase] declarativo y, que no haya finalizado el juicio, es decir,
la audiencia principal o, lo que es lo mismo, que no se haya dictado todava sentencia. Mas, no todo proceso
declarativo permite la acumulacin, sino tan solo aquellos que se substancien por los mismos trmites o cuya
tramitacin pueda unificarse sin prdida de derechos procesales (art. 77).
En la apelacin y en la casacin no cabe la acumulacin de los procesos. Pero, en la fase de ejecucin si se
permite la acumulacin de ejecuciones, siempre y cuando exista identidad entre ejecutante y ejecutado.
B) Negativos
Adems, para que sea procedente la acumulacin de autos [o procesos] son necesarios los requisitos
negativos:
que ha de tratarse de una autntica acumulacin de dos o ms pretensiones, y no del planteamiento de
una misma pretensin ante dos rganos jurisdiccionales, en cuyo caso, no hay autntica acumulacin,
sino la carga de alegar la excepcin de litispendencia;
que el primer rgano jurisdiccional ostente competencia objetiva y que el segundo rgano judicial no
ostente competencia territorial imperativa; y
que no debe obtenerse idntico resultado a la acumulacin de procesos, si se pudo efectuar la
acumulacin de acciones, la ampliacin de la demanda o la reconvencin, ya que, en tal caso se grava al
demandante con la carga de efectuar aquella ampliacin del objeto procesal sin que, por razones de
economa, permita la norma que pueda acudir a suscitar distintos procedimientos. Pero, de esta regla
general, hay que exceptuar las pretensiones que versen sobre intereses difusos relativas a la proteccin
de los consumidores.
3. TRATAMIENTO PROCESAL
Las partes pueden instar la acumulacin de autos, pero el tribunal de oficio ha de decretar necesariamente la
acumulacin cuando tenga conocimiento de que existen procesos que cumplen alguno de los requisitos:
cuando la Sentencia que haya de dictarse en un proceso produzca efectos perjudcales en el otro;
cuando, de seguirse por separado, pudieren dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos
contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes;
en materia de intereses colectivos o difusos de proteccin de los consumidores, y
en la impugnacin de acuerdos sociales emanados por la misma Junta o Asamblea General siempre que
dicha impugnacin se haya efectuado dentro del plazo de 40 das para el ejercicio de la accin de
impugnacin.
Si fuera de oficio, el tribunal oir a las partes y se pronunciar sobre la acumulacin.
Si fuera a instancia de parte, el procedimiento se inicia mediante un escrito en el que la parte ha de sealar
con claridad los procesos, cuya acumulacin pretende (con determinacin del nmero de autos), las razones que
justifican la acumulacin (con expresin de la causa que la substancian y del cumplimiento de los requisitos
trazados por los arts. 77 y 78) y el estadio procesal en el que se encuentran, con determinacin adems y, en su
caso, de los distintos juzgados ante los que pendan.
Dicha solicitud puede plantearse en cualquier fase del procedimiento, siempre y cuando no haya sucedido la
citacin para sentencia (SSTS). Puede plantearse desde un momento anterior al emplazamiento del demandado
hasta el trmite de conclusiones o informes finales.
A partir de aqu se abre un procedimiento incidental que ser distinto, segn las pretensiones se estn
tramitando o no ante un mismo o diferente tribunal:
A) Acumulacin ante el mismo tribunal
Si las pretensiones se estn conociendo a travs de diversos procedimientos en un mismo tribunal, el Juez
examinar la peticin y, si la estimara improcedente por incumplimiento de los requisitos, materiales y
procesales, que impiden la acumulacin, podr rechazarla de plano, lo que habr de suceder cuando la solicitud
posea un mero carcter dilatorio o incurra en fraude procesal (proscrito: art. 11 LOPJ), como lo sera interponer
repetidas veces la misma demanda con el objeto de provocar la suspensin del procedimiento.
Si la estimara procedente, el Secretario dar traslado de la solicitud a las dems partes personadas para que
en un plazo de 10 das aleguen lo que estimen conveniente. Transcurrido dicho plazo, el tribunal resolver el
incidente, debiendo acceder a ella cuando todas las partes se manifiesten conformes.

62

De la anterior tramitacin escrita, se excepta la peticin de acumulacin de procedimientos tramitados,

mediante el juicio verbal, ante el mismo Juzgado, la cual puede formularse por escrito en la fase de alegaciones o
verbalmente en el acto de la vista.
En cualquier caso, podr tramitarse la acumulacin de todos los procedimientos que se encuentren en la
misma fase o, lo que es lo mismo, el incidente de acumulacin no produce efectos suspensivos, con la nica
prohibicin de que no podr dictar sentencia en ninguno de ellos. Si los procedimientos a acumular se
encontraran en distintas fases, se ordenar la suspensin del que se encontrara ms avanzado, hasta que los
otros se hallen en el mismo o similar estado.
Si el juez denegara la acumulacin, se tramitarn los procedimientos por separado y condenar en el pago de
las costas causadas a la parte que hubiera promovido el incidente. Contra el auto que decida la acumulacin tan
slo cabe interponer recurso de reposicin, estando vedada la interposicin del recurso de apelacin.
B) Acumulacin ante distintos tribunales
La acumulacin de procedimientos tramitados ante distintos tribunales ha de efectuarse al que conozca del
procedimiento ms antiguo y ante el que deber formalizarse la solicitud; si se incumpliera este requisito, el Secretario dictar Decreto de inadmisin de la solicitud. Naturalmente dicho Juzgado ha de ser el competente, que
est conociendo del primer proceso; si se tratara de una demarcacin con varios Juzgados, ha de plantearse
ante el juzgado objetiva, territorial y funcionalmente competente, pues, en cualquier otro caso, no es procedente
la acumulacin (SSTS).
Lo que no puede hacer la parte legitimada es, a travs de una cuestin o conflicto de competencia territorial,
plantear una acumulacin de autos, pues las cuestiones de competencia estn diseadas para determinar el
rgano jurisdiccional territorialmente competente cuando un mismo objeto procesal haya sido deducido en
distintos juzgados, en tanto que la acumulacin de autos presupone la existencia de una pluralidad de objetos o
pretensiones planteadas en el mismo o distintos juzgados.
Inmediatamente el Secretario de dicho Tribunal requerir a los dems rganos judiciales a fin de que se
abstengan de dictar sentencia y dar traslado de la peticin a las dems partes con el objeto de que aleguen lo
que estimen pertinente. Al igual que en el anterior procedimiento, podr el tribunal denegar la acumulacin, si la
estimara improcedente.
Si admitiera la tramitacin del incidente, requerir a los otros tribunales la remisin de los correspondientes
procedimientos. El Secretario de tales rganos judiciales dar traslado, para alegacin, a las dems partes personadas, las que, si no se opusieran o no alegaran, provocarn que el rgano judicial deba acceder a dicho
requerimiento de acumulacin, salvo que estimara que, por ser su procedimiento ms antiguo, deban a l y no al
tribunal requirente efectuarse la acumulacin.
Si aceptara dicho requerimiento, emplazar a las partes para que en el plazo de 10 das comparezcan ante el
tribunal requirente. Pero, si no aceptara el requerimiento de acumulacin, as se lo comunicar al tribunal
requirente y ambos remitirn las actuaciones de este incidente ante el Tribunal Superior comn, al que
simultneamente habrn emplazado a las partes para que formulen alegaciones. El Tribunal superior resolver el
incidente, sin que, contra el auto, quepa recurso alguno. Esta resolucin produce efectos materiales de cosa
juzgada, por lo que la parte no podr volver a suscitar el incidente de acumulacin.
La acumulacin puede formularse: de procedimientos singulares a los de ejecucin universal y sucesorios.
C) La acumulacin de procesos de ejecucin
La acumulacin es procedente entre procesos declarativos y en los procesos de ejecucin. Art. 98
contempla la acumulacin de autos de un proceso declarativo a un procedimiento de ejecucin universal o a un
proceso sucesorio. Como el lector habr podido advertir, el art. 98 no prev la totalidad de los supuestos
hipotticos de acumulacin de los procesos declarativos y de ejecucin, los cuales, en una primera sistematizacin, pueden ser clasificados en los siguientes grupos:
Acumulacin de un proceso declarativo a uno de ejecucin singular
Est prohibida por el art. 77.1 slo proceder la acumulacin de procesos declarativos que se sustancien por
los mismos trmites o cuya tramitacin pueda unificarse sin prdida de derechos (posibilidades) procesales. Art.
77.4: determina el momento preclusivo de la acumulacin de procedimientos Para que sea admisible la
acumulacin de procesos ser preciso que stos se encuentren en primera instancia, y que ninguno de ellos
haya finalizado el juicio a que se refiere el art. 433 (la audiencia principal) de esta Ley. Del tenor de ambos
preceptos, no se puede acumular ni un proceso declarativo a uno de ejecucin, ni viceversa, por cuanto el
63

momento preclusivo para la acumulacin de autos es, siempre dentro de la fase declarativa, la citacin para
sentencia.
Acumulacin de varios procesos de ejecucin singular
Est autorizada por el art. 555, que permite la acumulacin de las ejecuciones seguidas contra un mismo
deudor al proceso de ejecucin ms antiguo. Para ello, es necesario que exista siempre identidad pasiva (del
ejecutado o deudor), quien puede incluso instar la acumulacin cuando exista tambin identidad activa (o del
acreedor); pero, si existiera una pluralidad de acreedores, tan slo a instancia de alguno de ellos podr solicitarse
la acumulacin.
Se excepta los crditos hipotecarios que (crditos singularmente privilegiados) no son acumulables con los
ordinarios, si bien pueden acumularse entre s.
Acumulacin de un proceso declarativo a una ejecucin universal
Est autorizada la acumulacin de un proceso declarativo (ordinario, especial o sumario) a un proceso de
ejecucin universal (STS de 2002). El fundamento de esta acumulacin reside en la par conditio creditorum:
debido al carcter limitado del patrimonio del deudor, cuyo pasivo supere al activo o se encuentre en una
situacin de insolvencia frente a crditos vencidos y exigibles, es necesario proceder a un sacrificio proporcional
de los distintos derechos de crdito que, dentro de la prelacin legal de crditos, ostenten el mismo grado o
jerarqua.
Por esta razn, la acumulacin suceder del proceso declarativo al universal (y nunca al revs), quien ha de
gozar siempre de vis atractiva (SSTS).
El procedimiento de dicha acumulacin, el art. 98.1.1 se remite a la legislacin concursal, la cual es la Ley
22/2003 Concursal. Esta Ley prev, tanto la acumulacin de concursos, como la de procesos declarativos y
procedimientos arbitrales, distinguiendo al efecto, entre: los procedimientos declarativos que hayan de suscitarse
con posterioridad a la declaracin de concurso, de los procedimientos declarativos que se hayan ya
efectivamente suscitado.
Con respecto a los primeros, la regla general es la de la inadmisin de la demanda con ilustracin a la parte
que ejercite su derecho ante el Juez del concurso. Si la declaracin de concurso tuviere lugar una vez incoado el
proceso declarativo, se continuarn hasta la firmeza de la sentencia y se acumularn aquellos con respecto a los
cuales el Juez del concurso tenga competencia y sean relevantes para determinar el activo o la relacin de
acreedores; la administracin del concurso sustituir procesalmente al deudor en los procesos declarativos en los
que no se hayan ejercitado acciones personales de ste. Los convenios arbitrales quedarn sin valor, ni efecto;
pero, si se hubiere incoado un procedimiento arbitral, se continuar hasta la firmeza del auto en los trminos y
condiciones del art. 51.
Si se tratara de procesos de ejecucin singular, quedarn en suspenso (art. 55). El problema que provoca la
interpretacin de este precepto es la de si, por ejecuciones, hay que entender los antiguos juicios ejecutivos o
tambin los procesos de ejecucin. Desde luego, cabe la acumulacin a la ejecucin universal: de todos los
procesos declarativos, incluido el juicio ejecutivo, que ahora formalmente se ha convertido en un proceso de
ejecucin.
Acumulacin de procesos de ejecucin singular a uno universal, para que proceda dicha acumulacin,
requisitos:
subjetivos: cabe sealar la necesaria identidad pasiva del deudor, civil o mercantil.
objetivos, jurisprudencia en el sentido de admitir las siguientes acumulaciones:
o Juicio ejecutivo singular contra el quebrado, ya iniciado antes, ya despus del auto de declaracin
de quiebra, aunque haya recado sentencia de remate, siempre que no se hubiera pagado al
ejecutante o se hubiera declarado la insolvencia del ejecutado. Queda excluido y, por tanto, no es
acumulable a la quiebra, el juicio ejecutivo singular contra el quebrado, donde slo se persigan los
bienes hipotecados de ste.
o Juicio declarativo promovido contra el quebrado antes de dictarse el auto de declaracin de
quiebra, donde se ejercite una accin personal, siempre que penda en la primera instancia y no
est concluso por sentencia definitiva.
o Juicio declarativo promovido contra el quebrado antes de dictarse el auto de declaracin de
quiebra, donde se ejercite una accin real, siempre que, amn de encontrarse en la primera
instancia y no estar concluso para sentencia definitiva, no se siga en el Juzgado del lugar en que
est sita la cosa inmueble o se hubiera hallado la cosa mueble, sobre que se litigue.
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Juicio declarativo promovido contra el quebrado o sus bienes, despus de dictado el auto
declarndolo en estado de quiebra, en el que se ejerciten acciones personales o reales, siempre
que no estn en diferente instancia, que el de quiebra, ni concluso para sentencia.
Y la STS de 1997, todava sintetiza ms dicha doctrina legal:
o ...en resumen, son acumulables al juicio universal de quiebra, los juicios ejecutivos contra el
quebrado, iniciados antes o despus del auto de declaracin de quiebra, haya o no sentencia firme
de remate, anterior o posterior a aquel Auto. No es acumulable el juicio ejecutivo en que se ha
pagado al ejecutante o se ha declarado su insolvencia, o aquel en que slo se persigan bienes
hipotecados del quebrado.
En cuanto al procedimiento para obtener dicha acumulacin debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art.
1.186 de la LEC de 1881, el cual distingue segn los autos ejecutivos, cuya acumulacin se pretenda, se tramiten
o no ante el propio Juzgado que conoce de la ejecucin universal. En el primer caso, ordenar, mediante
providencia, la acumulacin, citando al ejecutante para que comparezca en el juicio universal, quien puede
oponerse a la ejecucin a travs del recurso de reposicin contra la providencia; en tal supuesto, el Juez, tras or
al Depositario-administrador, resolver lo procedente mediante auto contra el que cabe apelacin en ambos
efectos. En el segundo, mediante auto, dispondr dicha acumulacin a la vez que requerir a los Juzgados
competentes para que remitan las actuaciones con citacin a los ejecutantes para que comparezcan en dicho
juicio universal. Pero, si el Juez requerido se opusiera a la acumulacin, surgir un conflicto que ha de ser
solucionado por el cauce previsto en los arts. 93-96 de la LEC.
LECCIN 11. LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL OBJETO PROCESAL
I. LA FINALIZACIN ANORMAL DEL PROCESO
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Forma normal. La culminacin del proceso sucede con la Sentencia. Mediante este acto procesal, una vez
adquirida su firmeza, el rgano jurisdiccional pone fin, de una manera definitiva e irrevocable, al conflicto ante l
suscitado mediante la satisfaccin jurdica de las pretensiones de las partes.
Formas anormales (numerus apertus) de finalizacin del proceso. Del poder de disposicin de las partes
sobre el proceso y sobre sus pretensiones contempla el Captulo IV del Ttulo I del Libro I, todo un conjunto de
formas de finalizacin del proceso, cuya constitucionalidad ha sido por el TC expresamente declarada (SSTC), a
las que, por ser distintas a las de la Sentencia, denominamos anormales y cuyo comn denominador estriba en
responder a la vigencia del principio dispositivo en el proceso civil.
Otros actos de finalizacin anormal del proceso: la satisfaccin extraprocesal de las partes; y, el medio
heterocompositivo de solucin de los conflictos: el arbitraje.
El principio dispositivo entraa un poder de disposicin sobre el derecho subjetivo material que se discute
en el proceso y, por ende, de la pretensin. En un proceso informado por dicho principio, las partes son
enteramente dueas, tanto de trasladar su conflicto al proceso, como de provocar, dentro de l, su finalizacin
anormal a travs de todo un conjunto de actos que, con fuerza de cosa juzgada o sin ella, pueden poner fin al
proceso con anterioridad a la emisin de la Sentencia. El proceso civil encierra un conflicto intersubjetivo, cuya
titularidad corresponde exclusivamente a las partes.
Esta regla general, sus restricciones:
los procesos especiales (capacidad, filiacin, matrimonio y menores, Libro IV),
las pretensiones constitutivas (incapacitacin, nulidad matrimonial, impugnacin de la filiacin) en los que
est comprometido el inters general en la seguridad jurdica o certeza sobre el estado civil,
por afectar al beneficio de tercero, como lo son los intereses de menores, las partes originarias no son
enteramente dueas de la pretensin, debiendo de comparecer en tales procesos el MF.
TC tiene declarado que no se puede transigir sobre derechos fundamentales y el TS que tampoco cabe
disposicin sobre el ius puniendi, que el allanamiento no puede suponer un fraude de terceros o que el
allanamiento de uno de los litisconsortes no afecta a los dems.
2. CLASES
Los actos de finalizacin anormal pueden sistematizarse en:
Actos unilaterales de las partes:
o Intraprocesales:
65

 del demandante: la renuncia y el desistimiento.

del demandado: el allanamiento.
o Extraprocesales: la satisfaccin extraprocesal de la pretensin.
Actos bilaterales de las partes:
o la transaccin, el arbitraje.
o el desistimiento.
II. LA TRANSACCION
1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
La transaccin es un medio bilateral de finalizacin procesal del conflicto. La transaccin es (concepto legal,
art. 1809 CC) como un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa,
evitan la provocacin de un pleito o ponen trmino al que haban comenzado. Existen dos clases de
transacciones:
o La extrajudicial o preprocesal se concluye fuera del proceso, sometida a las reglas generales de la
contratacin (art. 1.809 CC).
o La judicial o procesal puede aparecer con posterioridad a la interposicin de la demanda, ha de ser
reconocida por el Tribunal y constituye una suerte de negocio jurdico procesal que tiene por objeto
caracterstico poner fin a un proceso ya instaurado (19.2 LEC).
STS concepto jurisprudencial el contrato de transaccin hay que referirlo a todo convenio dispositivo por
medio del cual y mediante recprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros y,
tambin la incertidumbre de las partes sobre una relacin jurdica que, mediante pacto, pasa a revestir una
configuracin cierta y vinculante.
2. REQUISITOS
La validez de la transaccin queda condicionada al cumplimiento de todos y cada uno de sus requisitos:
Los subjetivos: es la capacidad de las partes (arts. 1.810-1811 CC) y titular del derecho, objeto de la
transaccin.
Los objetivos: el objeto ha de ser posible, moral, disponible y no puede atentar al orden o inters pblico;
el consentimiento ha de ser cierto y expreso, del que se infiera claramente la voluntad de transigir; y
Los formales, se exige mandato expreso, por lo que se hace necesario la exigencia del poder especial o
de la ratificacin apud acta, para lo cual, en la comparecencia previa, bien el Procurador estar asistido
de un poder especialsimo para efectuar una transaccin determinada, bien habr de acudir la parte
material a la comparecencia a fin de manifestar su consentimiento.
3. TRATAMIENTO PROCESAL [o judicial]
La transaccin judicial, como la de todos los medios de finalizacin anormal del procedimiento, puede
efectuarse en cualquier estadio del procedimiento, tanto en la primera instancia, como en los recursos y en la
ejecucin. Pero, en la fase declarativa, ha de suceder siempre que el proceso no haya concluido para Sentencia
(STS de 1999). Puede obtenerse dicha transaccin desde la demanda hasta el sealamiento para la deliberacin
y fallo o citacin para Sentencia.
Pero el Juez de oficio tan slo puede instar la conciliacin intraprocesal dentro de la primera instancia y en la
comparecencia previa. Dicho intento ha de promoverlo el rgano judicial una vez contestada la demanda y a la
vista de las alegaciones de todas las partes personadas.
La transaccin judicial, para que surta los efectos que le son propios, precisa ser homologada por el Juez.
4. EFECTOS
El acuerdo [transaccin] que implique la desaparicin de la controversia deber ser homologado por el Juez o
Tribunal mediante auto. Si el rgano jurisdiccional estimara que contraviene el ordenamiento jurdico o lesiona el
inters pblico o de terceros denegar dicho auto, en cuyo caso habr de continuar el procedimiento hasta
Sentencia.
Si homologara dicho acuerdo, hay que tener en cuenta que la transaccin, art. 1.816 CC tiene para las
partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no proceder la va de apremio sino tratndose del cumplimiento de
la transaccin judicial. Art. 415.2 LEC el acuerdo homologado judicialmente surtir los efectos atribuidos por la
ley a la transaccin judicial y podr llevarse a efecto por los trmites previstos para la ejecucin de las
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Sentencias y convenios judicialmente aprobados, art. 517.3 que confiere a tales acuerdos judicialmente
homologados el carcter de ttulo de ejecucin.
Los efectos de la cosa juzgada se reconducen exclusivamente a la transaccin judicial. Con respecto a los de
la extrajudicial habr que atenerse a la naturaleza del documento en el que se plasm la transaccin:
si se tratara de una escritura pblica podr suscitarse el correspondiente proceso sumario de ejecucin.
En cualquier caso, lo manifestado en el convenio de transaccin goza del valor de la confesin
extrajudicial (art. 1239 CC) y, en cuanto tal, es apreciable conforme a las reglas de la sana crtica.
Mayor valor goza el auto del Tribunal por el que se accede a la transaccin judicial. Los arts. 415.2 y
517.3 permiten acudir al procedimiento de ejecucin.
El efecto excluyente de la transaccin podr hacerse valer, en un ulterior proceso declarativo y de ejecucin
al amparo de una excepcin, siempre y cuando conste en documento pblico.
Lo convenido en transaccin judicial no goza de la totalidad de los efectos de la cosa juzgada. Los arts.
1.817-1.819 CC facultan a rescindir lo convenido en la transaccin por las causas de error, dolo, violencia,
falsedad de documentos, ocultacin maliciosa de los mismos y cosa juzgada; en tales casos habr que ejercitar
la accin de nulidad de dicho contrato a travs del proceso declarativo correspondiente.
La extensin de los efectos de lo transigido, jurisprudencia toda transaccin provoca el nacimiento de nuevos
vnculos u obligaciones, en sustitucin de los extinguidos, o la modificacin de stos, de suerte que, sea judicial o
extrajudicial, tiene carcter novatorio y produce el efecto de la sustitucin de una relacin jurdica puesta en litigio
por otra cierta e incontrovertida.
III. LA RENUNCIA (del actor)
1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
Aun cuando el art. 20.1 contemple la renuncia a la accin [ejercitada o al derecho en que funde su
pretensin], desde una concepcin abstracta de dicho derecho fundamental, se tratara de un acto nulo, pues
nadie puede renunciar a su derecho a acudir a los tribunales.
La renuncia, como medio de finalizacin del proceso, tiene por objeto el derecho subjetivo material que
fundamenta la pretensin y la pretensin misma. Por esta razn, la renuncia es un acto unilateral del actor por
el que decide abandonar su derecho subjetivo o derecho a pretender y, por tanto, la pretensin, provocando la
finalizacin anormal del proceso mediante la emisin de una resolucin jurisdiccional, que ha de gozar de todos
los efectos de la cosa juzgada, y que ha de impedir, por tanto, la incoacin de un nuevo proceso sobre el mismo
objeto de la renuncia.
Del enunciado concepto: se infiere [se deduce] que:
la renuncia es un acto unilateral del demandante (lo que lo diferencia con el desistimiento, que aunque
corresponda tambin al actor, es un acto bilateral);
es un acto cuya titularidad corresponde exclusivamente al demandante (a diferencia del allanamiento que
encierra el mismo acto de disposicin, pero que pertenece a la esfera de la titularidad del demandado);
es un medio autocompositivo, a travs del sacrificio que efecta el actor de su derecho subjetivo, se pone
fin al litigio; y,
la resolucin jurisdiccional (que acepta dicha finalizacin) goza de los efectos materiales de la cosa
juzgada (STS de 1984).
2. NATURALEZA
La renuncia es una institucin perteneciente al mbito del derecho material. Su fundamento hay que
encontrarlo en la renuncia de derechos -art. 6.2 del CC, conforme al cual dicha renuncia slo ser vlida
cuando no contrare el inters o el orden pblico y no perjudique a terceros. Por esta causa, el rgano jurisdiccional habr de determinar la naturaleza del objeto litigioso en cada caso concreto, a fin de constatar la
validez de la renuncia, debiendo aceptarla cuando se trate de un mero conflicto intersubjetivo y, por el contrario,
est autorizado a oponerse a ella, por ser legalmente inadmisible (art. 20.1). En el supuesto de que pudiera
estar comprometido el orden pblico (v. gr. en los procesos de estado civil, pretensiones constitutivas de
anulacin, proteccin de derechos fundamentales...) o los intereses de terceros (incapacitacin, menores...), en
cuyo caso habr de sostener la pretensin el MF, el Juez deber declarar en el pertinente auto la inadmisibilidad
de la renuncia y ordenar la reanudacin del procedimiento (art. 20.1).
3. REQUISITOS
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Como la renuncia conlleva el voluntario sacrificio de un derecho subjetivo; la jurisprudencia, requisitos

concurrentes:
ha de ser personal, clara, concluyente e inequvoca, consciente o previsible, sin que pueda renunciarse
pro futuro derechos inciertos.
ha de ser expresa, personal, sin que implique la transmisin de un derecho a un tercero o se efecte con
condicionamiento alguno.
ha de formularse mediante Procurador con poder especial o mediante ratificacin apud acta.
Si la renuncia fuera declarada admisible, el Juez dictar Sentencia en la que absolver en el fondo al
demandado (art. 20.1).
IV. EL DESISTIMIENTO (del actor)
1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
El desistimiento es una declaracin de voluntad, efectuada por el actor o el recurrente con la conformidad,
en su caso, del demandado, mediante la cual manifiesta su deseo de abandonar la pretensin que ejercit en el
proceso o recurso por l interpuesto. Se diferencia de la renuncia, tanto por su objeto como por su naturaleza y
efectos.
El objeto del desistimiento: abandono o dejacin de ejercicio de la pretensin y, por tanto, del procedimiento,
sin que dicha dejacin suponga una disposicin del derecho subjetivo material que permanece intacto. De lo que
desiste el demandante es nicamente de la litispendencia o, si se prefiere, de la continuacin del procedimiento o
del recurso por el instado.
Por esta razn, el desistimiento, en principio, no genera efectos materiales de cosa juzgada (a diferencia de la
renuncia y del allanamiento: STS de 1984) y de aqu que el tribunal dictar auto de sobreseimiento y el actor
podr promover nuevo juicio sobre el mismo objeto, por lo que cabe la posibilidad de que el demandante pudiera
volver a promover nuevo proceso sobre el mismo objeto, a salvo, claro est, que la accin hubiere vencido por
caducidad (STS de 2004).
El desistimiento ofrece un singular inters para el demandante, cuando por incumplimiento de algn
presupuesto procesal o defectos en el modo de proponer la demanda pueda arriesgarse a una Sentencia
desestimatoria de la pretensin y/o una condena en costas, en cuyo caso, mejor ser volver a iniciar el proceso
con el cumplimiento de la totalidad de los presupuestos y requisitos procesales.
2. LA BILATERALIDAD DEL DESISTIMIENTO
Atendiendo a su naturaleza hay que destacar la bilateralidad del desistimiento (la renuncia es un acto
unilateral). El carcter bilateral del desistimiento: la necesidad de que la parte demandada preste su
consentimiento.
Art. 20.2 El demandante podr desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado
para contestar a la demanda o citado para juicio. Tambin podr desistir unilateralmente, en cualquier momento,
cuando el demandado se encontrare en rebelda. Por citado para juicio no cabe entender la citacin para la
audiencia principal en el juicio ordinario, sino la citacin al juicio verbal (art. 440.1), cuyo primer acto, una vez
odo al demandante, ha de ser la contestacin verbal de la demanda (art. 443.2).
Si el demandado ha sido emplazado hay que darle oportunidad de que manifieste lo que estime conveniente
acerca del desistimiento, pues puede haber sufrido determinados perjuicios (as, los gastos procesales) como
consecuencia de un temerario emplazamiento. Por esta razn, a fin de paliar los daos de la difamado iuditialis;
el Juez est obligo a darle traslado del escrito de solicitud de desistimiento formulado por el actor.
Si el demandado prestare su conformidad a dicha solicitud o no se opusiere a ella en el plazo de 10 das [aqu
la bilateralidad], el Secretario dictar Decreto de sobreseimiento.
Si el demandado se opusiera, el juez resolver lo que estime oportuno, facultad que le autoriza a disponer la
reanudacin del procedimiento, si estimara legtima la causa de oposicin del demandado. La oposicin del
demandado ha de ser de fondo y no meramente procesal.
En caso de incomparecencia del demandante a la audiencia preliminar, el demandado est facultado a pedir
la continuacin del procedimiento, siempre y cuando alegue inters legtimo en que contine el procedimiento
para que se dicte Sentencia sobre el fondo.
Si existiera una pluralidad de demandados, a todos ellos, siempre y cuando sean partes principales (as, los
litisconsortes necesarios) hay que darles traslado de la solicitud de desistimiento del actor (SSTS). Sin embargo,
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no parece que idntico traslado deba efectuarse a los coadyuvantes, pues ningn poder de disposicin tiene
sobre el derecho o bien litigioso, ni, por tanto, han de tenerlo sobre la continuacin del procedimiento.
3. REQUISITOS
El desistimiento (al igual que los dems medios anormales de finalizacin del procedimiento) puede
plantearse en cualquier estadio del procedimiento con anterioridad al momento de la emisin de la Sentencia,
tanto en la fase declarativa como en la segunda instancia o en la casacin.
En la primera instancia, el desistimiento puede formularse desde la admisin a la demanda hasta la
citacin para Sentencia (STS de 1999). No cabe plantear el desistimiento en trmite de diligencias para
mejor proveer o diligencias finales.
En la segunda instancia o en la casacin cabe el desistimiento, siempre y cuando se formula con
anterioridad a la Providencia de sealamiento para deliberacin y fallo. Si fueren varios los recurrentes, el
desistimiento, para que ponga fin al recurso interpuesto, habr de ser total; si fuere parcial se tendr por
apartados del recurso a quienes desistieran, este ltimo es aplicable en la fase declarativa.
Requisitos formales:
el consentimiento ha de ser expreso, debindose exigir ratificacin de la parte material o que el
Procurador est autorizado para ello. Por tanto, a falta de ratificacin apud acta debe requerirse poder
especial, que la jurisprudencia interpreta como especialsimo o especfico para desistir del proceso
(SSTS). Ello no obstante, si el desistimiento obedeciera a un acuerdo previo suscrito por las partes
materiales ser suficiente el poder general para pleitos (STS de 1994).
De esta regla general, se excepta el desistimiento tcito, que sucede cuando una norma procesal
anuda tales efectos a una conducta pasiva de las partes, lo que acontece con la ausencia del
demandante o de su Abogado a la comparecencia previa o a la vista del juicio verbal.
4. PROCEDIMIENTO
Una vez formulado el desistimiento, debe drsele traslado de l al demandado por plazo de 10 das, y
suspensin del procedimiento.
El demandado puede: oponerse, allanarse o no contestar. Tan slo el oponerse permite al juez disponer la
reanudacin del procedimiento. En las dems, como consecuencia de la vigencia de los principios dispositivo y
de congruencia, el Secretario ha de acordar, mediante auto de sobreseimiento, que carece de efectos materiales
de cosa juzgada, la finalizacin del procedimiento con reserva al actor de su derecho de accin.
5. EFECTOS
Los efectos del desistimiento se cien exclusivamente en su dimensin objetiva: al procedimiento o recurso
instado y, en la subjetiva: a las partes materiales principales, de tal suerte que no afecta a los dems
demandantes que no decidieron suscribirlo, con respecto a los cuales ha de seguir para ellos el procedimiento.
De dicha regla general, se excepta a los coadyuvantes (o partes secundarias) con respecto a los cuales
tiene sustentado la jurisprudencia que: el desistimiento de la parte principal afecta al coadyuvante, quien no
puede impulsar el procedimiento e, inversamente, producido el desistimiento por el coadyuvante, no afectar a la
parte principal.
Las condena en costas cuando el proceso termine por desistimiento.
Si el proceso terminara por desistimiento del actor (no consentido por el demandado) ser condenado a
todas las costas. [entiendo, v. gr., puesta la demanda y antes que conteste el demandado].
Si el desistimiento que pusiere fin al proceso fuere consentido por el demandado o demandados, no se
condenar en costas a ninguno de los litigantes.
No consentimiento o de oposicin del demandado al desistimiento, en cuyo caso el actor debe satisfacer
la totalidad de las causadas a su instancia [desistimiento judicial].
V. EL ALLANAMIENTO (del demandado)
1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
El allanamiento es un acto del demandado, por el que, manifestando su conformidad con la pretensin
formulada por el demandante, pone fin al proceso, provocando la emisin de una resolucin con todos los
efectos de la cosa juzgada. Es un acto unilateral y expreso del demandado (En la renuncia es el actor).
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El objeto del allanamiento es la pretensin, este acto se diferencia de instituciones afines tales como la
admisin de hechos o la confesin provocada y, de aqu, que haya de reputarse incorrecta la doctrina sustentada
en la STS de 1995, segn la cual el allanamiento procesal implica reconocimiento de slo los hechos. El
allanamiento es una declaracin de voluntad de la parte demandada mediante la cual se exime de cualquier
actividad probatoria y, en virtud de la vigencia del principio de la congruencia, se vincula la actividad decisoria del
Tribunal en el sentido de otorgar, ante la falta de resistencia del demandado, todo lo solicitado por el actor.
Ahora bien, el allanamiento, como todos los actos de finalizacin anormal del procedimiento, exige la plena
disponibilidad por el demandado del derecho subjetivo o inters material que se discute en el proceso y que dicho
acto de disposicin no contravenga el ordenamiento jurdico, tambin que si el allanamiento se hiciere en fraude
de ley o supusiera renuncia contra el inters general o perjuicio de tercero, de dictar auto rechazndolo y
seguir el proceso adelante, adems, cuando el allanamiento infrinja el inters o el orden pblico. Si el
allanamiento encubriera un fraude de Ley, material o procesal, con independencia de su rechazo por el Tribunal,
puede el Juez imponer al demandado multa de 180 a 6.000 por incumplimiento de su obligacin de lealtad
procesal.
2. CLASES
Atendiendo a los lmites objetivos del allanamiento, el acto de disposicin puede ser:
Total, cuando el demandado reconoce todas las pretensiones (declarativas y de condena) del actor y
manifiesta su disposicin a cumplir voluntariamente con todas las prestaciones.
Parcial, cuando dicho reconocimiento se limita a determinadas pretensiones (as, ante una pretensin
mixta, el demandado reconoce la declarativa, pero no la de condena) y no a otras o cuando existiendo
una sola pretensin la conformidad se circunscribe a un solo pronunciamiento (as a la principal de
condena, pero no a la de pago de intereses y costas).
Solo el allanamiento total produce la finalizacin anormal del procedimiento. En el parcial contina el
procedimiento contra los dems.
3. REQUISITOS
El allanamiento ha de ser: personal, claro, concluyente e inequvoco, expreso, consciente y previsible y
efectuado sin condicionamiento alguno (SSTS).
Requisitos formales, requiere ratificacin apud acta o autorizacin expresa y la concurrencia de los dems
requisitos formales del desistimiento, ya estudiados.
El allanamiento puede efectuarse en cualquiera de las fases (del proceso): declarativa, de impugnacin o
ejecucin.
4. EFECTOS
Desde una dimensin objetiva, tan slo el allanamiento total produce la finalizacin anormal del
procedimiento. Si fuere parcial el tribunal, a instancia del demandante, podr dictar de inmediato auto acogiendo
las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Pero, para ello, no slo ser necesario que el
actor expresamente solicite dicho auto, sino tambin que la conexin con las dems pretensiones no tenga
efectos prejudiciales, de tal suerte que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas. En cualquier caso,
el procedimiento seguir adelante con respecto a las pretensiones no allanadas, sin perjuicio de que el actor
pueda acudir al proceso de ejecucin (y no a la ejecucin provisional), pues, dicho auto es un ttulo de ejecucin.
Desde un punto de vista subjetivo, el allanamiento tan slo afecta a las partes principales que lo hubieren
efectuado; no extiende sus efectos a las dems partes principales o litisconsortes, a quienes tambin hay que
recabar su voluntad de poner fin al procedimiento y, s que los extiende, por el contrario, a los coadyuvantes de la
parte allanada.
Las costas:
Si el allanamiento es efectuado con anterioridad a la contestacin de la demanda: no proceder la
imposicin de costas;

Si es con posterioridad a la contestacin de la demanda: procede el vencimiento (art. 394.1 En los

procesos declarativos -se da solo en la 1 instancia-, las costas de la primera instancia se impondrn a la
parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y as lo razone,
que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho).
VI. LA SATISFACCIN EXTRAPROCESAL DE LA PRETENSIN
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1. CONCEPTO Y REQUISITOS
Al proceso civil tan slo cabe acudir cuando, habiendo surgido un litigio, es necesario interponer alguna de las
pretensiones contempladas en el art. 5.1 LEC Clases de tutela jurisdiccional:
la condena a determinada prestacin,
la declaracin de la existencia de derechos y de situaciones jurdicas,
la constitucin, modificacin o extincin de estas ltimas,
la ejecucin, la adopcin de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que est expresamente
prevista por la ley.
Mas, pudiera suceder que, una vez ejercitado el derecho de accin, en un determinado estadio procesal, la
pretensin del actor hubiera recibido satisfaccin, bien por cumplimiento voluntario del deudor (as, v. gr., por el
pago del deudor y consiguiente extincin de la obligacin) o por cualquier otra causa (v. gr., por desaparicin de
la cosa, objeto de la prestacin de dar). En tales supuestos, habr desaparecido el objeto procesal y, por tanto,
se hace innecesario continuar el procedimiento instaurado, ya que, si el actor silenciara su satisfaccin
extraprocesal, se arriesga a que el demandado alegue y pruebe la oportuna defensa material (as, el pago o la
pluspeticin) que, adems, acreditar su mala fe a los efectos de la condena en costas e incluso de la pertinente
multa por incumplimiento de las obligaciones de probidad y lealtad procesal.
Terminacin del proceso por satisfaccin extraprocesal de la pretensin, art. 22.1 LEC, para su procedencia
es necesario la concurrencia de los requisitos:
que la satisfaccin ocurra con posterioridad a la demanda, ya que, si se produjera con anterioridad, en
realidad nos encontraramos ante una pretensin temeraria y, en cuanto tal, acreedora de la condena en
costas e incluso de la multa por infraccin de la obligacin de lealtad procesal;
que la satisfaccin lo ha de ser: a la pretensin del actor o a la reconvencin del demandado, pero no a la
defensa del demandado, ya que, si esto sucediera, habra de finalizar el proceso por alguno de los otros
medios previstos en los preceptos anteriores (transaccin, renuncia, allanamiento o desistimiento);
que la satisfaccin de la pretensin ha de ser total (SSTS), para lo cual habr de existir una plena
identidad entre la pretensin y el hecho, acto o negocio jurdico motivador de la satisfaccin
extraprocesal, lo que ocasionar una falta de legitimacin activa o, como seala la norma, de inters
legtimo en obtener la tutela judicial pretendida;
que la satisfaccin procesal se inste expresamente y que ambas partes, actor y demandado manifiesten
su consentimiento en dicha terminacin anormal del procedimiento.
La satisfaccin procesal obedece al principio de justicia rogada, sin que pueda nunca ser decretada de oficio.
Si las partes obtienen un convenio extrajudicial que ponga fin al proceso, deben comunicarlo al Secretario del
tribunal e instar la suspensin a fin de evitar la aplicacin del principio de impulso oficial. Pero, si una vez instada la suspensin, nada dijeran al tribunal, no puede el Secretario judicial estimar la finalizacin anormal del
procedimiento por esta causa; sino que, habiendo transcurrido 60 das de suspensin, lo procedente ha de ser el
archivo provisional de los autos y la declaracin, en su da, de la caducidad del procedimiento.
2. PROCEDIMIENTO
La satisfaccin extraprocesal de la pretensin puede suceder en cualquier estadio del procedimiento: esto
es, en la fase declarativa, en la fase de impugnacin y en la fase de ejecucin.
Si sucediera en el proceso de cognicin, puede reclamarse la aplicacin de una jurisprudencia sobre la
autocomposicin administrativa, conforme a la cual, a diferencia de los dems medios de finalizacin anormal,
puede estimarse incluso dentro del perodo de citacin para Sentencia (STS de 1981).
En cualquier caso, dicha satisfaccin del actor hay que ponerla en conocimiento del Secretario del Tribunal,
por cualquiera de las partes. Una vez dado traslado del pertinente escrito a la contraparte, en el que habr de
adjuntarse el documento acreditativo de la prdida del objeto procesal, si sta manifestara su conformidad a
dicha satisfaccin extraprocesal, el Secretario, sin efectuar condena en costas, dictar Decreto de terminacin
del procedimiento, que tendr los mismos efectos que una Sentencia absolutoria firme, es decir, plenos efectos
materiales de cosa juzgada y liberatorios para el demandado.
Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de inters legtimo, el Secretario convocar a las partes a
una comparecencia. No obstante, la redaccin del precepto que parece admitir que el demandado pueda
oponerse a dicha terminacin anormal del procedimiento, esta conclusin no puede alcanzarse, si se piensa en
que la nica causa para instar esta forma de terminacin es la ausencia de legitimacin activa, y el nico motivo
de oposicin ha de fundarse en la subsistencia de inters legtimo; luego, ha de inferirse que (excepcin hecha
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del supuesto de reconvencin) carece el demandado de legitimacin para oponerse a este medio de finalizacin
por satisfaccin extraprocesal del demandante.
La oposicin a la adopcin del auto de terminacin la formular el actor negando motivadamente que se
haya dado satisfaccin extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos. Por otros argumentos
pueden reputarse incluidos todos los de desaparicin del objeto procesal.
Si existiera oposicin, el Secretario judicial citar a las partes a una comparecencia, que habr de
celebrarse en el plazo de 10 das. Aunque la Ley no lo diga, el objeto de esta comparecencia consistir en
examinar si efectivamente ha existido o no una satisfaccin extraprocesal o la desaparicin del objeto, por lo que,
en dicha comparecencia, a la que habr de asistir el Juez y ser pblica, habr de admitirse toda la prueba
pertinente, que pueda en ella practicarse, en relacin con dicho tema. Si, en la comparecencia, las partes no
reconocieran la existencia de una satisfaccin extraprocesal, pero se manifestaran predispuestas a llegar a un
acuerdo, pensamos que debe el juez procurar la conciliacin o transaccin intraprocesal. Una vez terminada la
comparecencia, el tribunal decidir, mediante auto y dentro de los 10 das siguientes, acerca de la continuacin o
no del procedimiento, habiendo de condenar en costas a quien viere rechazada su pretensin. Contra el auto que
ordene la continuacin del procedimiento no cabr recurso alguno, en tanto que, contra el que acuerde su
terminacin, podr la parte gravada interponer recurso de apelacin, el cual no operar con efecto suspensivo.
VII. LA SUSPENSION DEL PROCESO
1. INTERRUPCIN Y SUSPENSIN
El curso del proceso puede detenerse por mltiples causas. Cuando el proceso se paraliza por causas ajenas
a la voluntad de los sujetos procesales se ocasiona una interrupcin del procedimiento.
Es posible la interrupcin del proceso por fuerza mayor o por cualquier otra causa independiente de la voluntad de las partes (v.gr.: una amenaza de bomba en el juzgado), en cuyo caso el cmputo de los plazos se
reanudar cuando hubiere cesado la causa de la interrupcin o demora.
La suspensin del procedimiento obedece a la imposibilidad de realizar un acto procesal, bien por cumplirse
un hecho o acto expresamente previsto en una norma procesal, bien por obra de la propia voluntad de las partes
(siempre que no comprometa el inters pblico o de terceros), la suspensin no puede superar los 60 das. Si
transcurriere dicho plazo, desde la solicitud de suspensin, y nadie hubiera solicitado la reanudacin, el
Secretario judicial acordar archivar provisionalmente los autos y permanecern en tal situacin hasta que no se
solicite la reanudacin del proceso o se produzca la caducidad de la instancia. Si permanecieren en dicho estado
durante 2 aos, pese al impulso de oficio de las actuaciones, proceder la caducidad de la instancia; contra el
decreto que declare la caducidad slo cabr recurso de revisin.
2. CLASES
La suspensin del proceso puede suceder:
La suspensin de oficio se ocasiona cuando surge un evento al que la norma procesal asocia la
paralizacin del curso de los autos. Esto es lo que sucede ante la incomparecencia del Abogado del
demandante en la audiencia previa, la interposicin de cuestiones prejudiciales penales devolutivas,
recursos suspensivos, conflictos de competencia, planteamiento de cuestiones prejudiciales devolutivas y
suspensivas, acumulaciones de autos y, en general, ante la interposicin de incidentes suspensivos. El
art. 193 LEC intitula interrupcin de las Vistas los supuestos de suspensin de oficio de las audiencias
principales, ap. 1 Una vez iniciada la celebracin de una vista, slo podr interrumpirse:
o Cuando el Tribunal deba resolver alguna cuestin incidental que no pueda decidir en el acto.
o Cuando se deba practicar alguna diligencia de prueba fuera de la sede del Tribunal y no pudiera
verificarse en el tiempo intermedio entre una y otra sesin.
o Cuando no comparezcan los testigos o peritos citados judicialmente y el Tribunal considere
imprescindible la declaracin o el informe de los mismos.
La suspensin provocada a instancia de la parte interesada. Los supuestos contemplados en el art. 188
LEC sobre suspensin y nuevo sealamiento de las vistas en los pleitos constituyen un claro ejemplo.
3. LA SUSPENSIN COMO ACTO INSTRUMENTAL DE LOS ACTOS DE FINALIZACIN DEL PROCESO
La finalidad de la suspensin consiste en iniciar una gestin amistosa que pueda culminar en alguna de las
formas de finalizacin anormal (transaccin, renuncia, allanamiento o desistimiento). Ahora bien, la suspensin
72

no es procedente cuando pueda perjudicar al inters general o a tercero, y tambin cuando el objeto procesal
sea indisponible (art. 19.1), que convierte a tales limitaciones en redundantes.
Los requisitos formales de dicha peticin, el curso de los autos podr suspenderse a peticin de todas las
partes litigantes, previa ratificacin de las mismas en el escrito, de sus representantes o presentacin por estos
de poder especial, conferido por aquellas para solicitarlo en el momento y ocasin de que se trate.
Art. 19. Derecho de disposicin de los litigantes. Transaccin y suspensin. 4. Las partes podrn solicitar la suspensin del proceso,
que ser acordada por el Secretario judicial mediante decreto siempre que no perjudique al inters general o a tercero y que el plazo de la
suspensin no supere los 60 das.

Dicho artculo, dada su generalidad, no se refiera expresamente a los actos de finalizacin de la instancia,
guarda una estrecha relacin con ellos, al impedir, mediante la suspensin del procedimiento, que, por las
exigencias de la preclusin y de la improrrogabilidad de los plazos, alguna de las partes pueda ver cerrada la
posibilidad de ejercicio de un acto procesal, en tanto se encuentra realizando alguna gestin amistosa que
pudiera desembocar en un acto de finalizacin anormal del procedimiento.
Por esta razn, dicha suspensin se convierte en un acto instrumental de los medios de finalizacin del
proceso, a los que viene a posibilitar su ejercicio. De este modo, cuando alguna de las partes, en el curso de un
proceso ya instaurado, prev algn tipo de solucin autocompositiva, puede ponerlo en conocimiento de la
contraria a fin de instar ambas, al amparo del art. 19.4 y del referido art. 19.1, la suspensin del procedimiento.
El escrito de suspensin puede plantearse mediante comparecencia apud acta, poder especial o general
para pleitos. Sin embargo, el acto de disposicin del proceso (la renuncia, el desistimiento, el allanamiento, etc.)
requiere el poder especial o su ratificacin en la sede del Tribunal.
El efecto fundamental de la suspensin, una vez acordada mediante Decreto del Secretario, es el de
interrumpir el plazo del acto procesal en el que se ocasiona dicha suspensin (v.gr. el de la contestacin a la demanda, si las gestiones amistosas suceden en esta fase) o suspender los efectos de la sumisin al arbitraje, sin
que su planteamiento suponga una sumisin tcita al proceso (STS de 2005). El proceso finalizar en este
estadio, si las partes llegan a una solucin autocompositiva y le ponen fin al mismo.
En cualquier otro caso, denunciada al Secretario por alguna de las partes la reanudacin del procedimiento
(por no haber llegado a buen trmino la gestin amistosa), volver a correr el cmputo del plazo a partir del da
en que fue interrumpido, prosiguindose el curso del proceso a travs del impulso de oficio.
VIII. LA ENERVACION DEL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Contempla el art. 22.4 un supuesto que nada tiene que ver con la finalizacin anormal del procedimiento y s
con los efectos liberatorios del pago (art. 1.156.1 CC) ante pretensiones de condena a cantidad lquida.
El art. 22.4 Los procesos de desahucio de finca urbana o rstica por falta de pago de las rentas o cantidades
debidas por el arrendatario terminarn mediante decreto dictado al efecto por el Secretario judicial si, antes de la
celebracin de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su disposicin en el Tribunal o notarialmente el
importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago
enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervacin por no cumplirse los anteriores
requisitos, se citar a las partes a la vista prevenida en el art. 443, tras la cual el Juez dictar sentencia por la que
declarar enervada la accin o, en otro caso, estimar la demanda habiendo lugar al desahucio.
La enervacin del desahucio por falta de pago slo es procedente una sola vez, siempre y cuando el
arrendador no hubiese requerido de pago al arrendatario con al menos 2 meses de antelacin a la presentacin
de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentacin.
El art. 439.3 obliga al demandante a determinar las cantidades adeudadas a fin de posibilitar el enervamiento
del desahucio, todo ello con la sancin de inadmisin a limine de la demanda, el art. 440.3 obliga al tribunal a
ilustrar al demandado en la pertinente citacin de comparecencia de su derecho a enervar el desahucio mediante
el pago o consignacin de todas las rentas vencidas hasta la fecha.
LECCIN 12. ACTOS PREVIOS AL PROCESO
I. EL SISTEMA PROCESAL
Una vez estudiados los presupuestos procesales, y a la hora de abordar los actos procesales strictu sensu,
conviene informar al estudiante, que se relaciona por vez primera en nuestra Asignatura, sobre las lneas
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generales de la estructura de nuestro sistema procesal, el cual se caracteriza por la coexistencia de procesos
ordinarios, especiales y sumarios.
Los procesos ordinarios: juicio ordinario y el juicio verbal
El mbito de aplicacin se determina con arreglo a dos criterios:
Cuantitativo o por razn de cantidad, todos los objetos litigiosos con un valor superior a los 6.000 se
dilucidarn a travs del juicio ordinario, los de una cuanta igual o inferior a 6.000 se ventilarn por las
reglas del juicio verbal, y
Cualitativo o por razn de la materia, los litigios que versen: las demandas sobre derechos honorficos y
fundamentales, de impugnacin de acuerdos sociales, competencia desleal, propiedad industrial e
intelectual, etc. habrn de tramitarse con arreglo a las normas procesales del juicio ordinario.
Los, v. gr., procesos de desahucio por falta de pago, interdictos, tutela de derechos reales inscritos,
alimentos, etc. habrn de enjuiciarse por las normas del juicio verbal.
El proceso ordinario o comn se caracteriza por su amplitud de cognicin y de las fases de alegacin,
prueba e impugnacin. Dentro de sus respectivos mbitos de aplicacin pueden plantearse todo tipo de
pretensiones (excepto aquellas que la LEC reserva su enjuiciamiento a travs de los procesos especiales y las
Sentencias de fondo, en ellos recadas producen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada).
El procedimiento que reviste mayores garantas es el juicio ordinario. Por esta razn, reviste el carcter de
proceso comn, siendo sus disposiciones de aplicacin supletoria en todos los procedimientos. Est
caracterizado por:
una fase escrita de alegaciones:
o Demanda, declinatoria, contestacin y reconvencin. Prueba documental y pericial.
una subfase oral de complementacin de tales alegaciones y de depuracin de los presupuestos procesales, denominada audiencia previa:
o Presupuestos procesales, alegaciones complementarias, y proposicin de prueba.
una Vista principal oral con prctica de prueba y conclusiones y
o Prctica de prueba y conclusiones.
la fase de sentencia.
El juicio verbal se destina al conocimiento de asuntos de pequea cuanta, y est informado por los
principios de oralidad, rapidez y sencillez en su tramitacin. Debido a que tambin las alegaciones son orales, se
concentran, junto con la prctica de la prueba, en el acto de la vista oral.

B) Los procesos especiales responden en su creacin a razones materiales, que aconsejan una tramitacin
diferente o con determinadas especialidades en la aplicacin de los juicios ordinarios a los que, por razn de la
materia, suelen remitirse. Existen dos tipos:
Los procesos especiales tpicos (los del Libro IV de la LEC) y que vienen integrados por los procesos
de familia y de estado civil, los de divisin de la herencia, y el monitorio y cambiario, si bien estos dos
ltimos procesos merecen la calificacin de sumarios,
Los atpicos o procesos ordinarios con especialidades (arts. 249 y 250).
Los objetos litigiosos previstos en las normas que asignan estos procedimientos han de tramitarse con arreglo
a las normas que les son propias de dichos procesos especiales. Si el actor incumpliera esta carga, el
demandado le podr oponer la excepcin de procedimiento inadecuado.
Las Sentencias, en ellos recadas, producen tambin la totalidad de los efectos de la cosa juzgada.
Los procesos sumarios. Son procedimientos en los que el legislador pretende obtener la rapidez a costa de la
mengua de garantas procesales. Poseen una cognicin limitada a determinados aspectos de la relacin jurdicomaterial debatida, limitados tambin los medios de ataque y de defensa y las Sentencias, que en ellos recaen, no
producen la totalidad de los efectos de cosa juzgada. El actor es dueo de incoar: un proceso sumario (as, un
proceso monitorio o cambiario en reclamacin del pago de una cantidad) o acudir al proceso ordinario que, por
razn de la cuanta, corresponda.

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Son procesos sumarios: los juicios posesorios, el proceso para la proteccin de los derechos reales inscritos,
el monitorio, ejecutivo y cambiario, el proceso de desahucio y los relativos a contratos inscritos en el Registro de
Ventas a Plazos de Bienes Muebles.
En nuestro Manual no vamos a realizar un estudio procedimentalista de tales procesos (ordinarios,
especiales y sumarios), sino que, partiendo del hecho que las normas que regulan los procesos ordinarios son de
aplicacin supletoria en los dems procedimientos, lo que posibilita la elaboracin de una Parte General del
Derecho Procesal Civil. Los actos procesales comunes a todos ellos son: los actos de alegacin, prueba,
sentencia e impugnacin.
II. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
1. INTRODUCCIN
Existen diferentes actos procesales o actuaciones que el demandante puede realizar con anterioridad al
nacimiento o inicio del proceso civil y que persiguen su preparacin o su aseguramiento, como son: las
diligencias preliminares, la prueba anticipada y el aseguramiento de la misma y las medidas cautelares previas.
2. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL
Las diligencias preliminares son actos procesales de postulacin de actos instructorios o de aseguramiento
de la prueba, efectuados por el futuro demandante y dirigidos al Tribunal para poder preparar, en su caso, el
posterior escrito de demanda. Dichas medidas instadas persiguen preparar o aclarar el escrito de demanda o
fundar la pretensin mediante la prctica de declaraciones o exhibicin judicial de cosas, de documentos o ttulos
que son desconocidos por el solicitante y sin cuya constancia no podra acreditar los hechos que fundan la
concurrencia de los presupuestos procesales de las partes (v.gr., porque ignora si el demandado est
pasivamente legitimado o si tiene la debida capacidad procesal) o mantendra fundadas dudas sobre la
fundamentacin de su pretensin (v. gr., porque el causante del dao es insolvente y no sabe si existe una
entidad aseguradora responsable civil directa).
Aunque, en la mayora de los casos, el actor conoce o consigue a travs de sus pesquisas, los datos
necesarios para elaborar su escrito de demanda, con los documentos probatorios correspondientes que ha de
acompaar a dicho escrito, en otros, no le es posible suplir sus lagunas sin la colaboracin del Tribunal. Las
diligencias preliminares son, pues, el medio a utilizar en estos supuestos para obtener, mediante la
intervencin del Tribunal y consiguiente requerimiento judicial al deudor, los extremos fcticos ignorados y
necesarios para poder fundamentar la pretensin.
Las diligencias preliminares se encuentran previstas en los arts. 256 a 263, que han sido reformados por la
Ley 19/2006 por la que se amplan los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se
establecen normas procesales para facilitar la aplicacin de diversos reglamentos comunitarios (trasponer la
Directiva 2004/48/CE), y ello, con un doble objeto: instaurar, de un lado, a favor del solicitante un mayor nmero
de diligencias preliminares y fortalecer, de otro, los derechos fundamentales del requerido.
3. CARACTERES [comunes a todas las diligencias preliminares]
Sumisin al principio dispositivo: si el proceso civil est regido, salvo contadas excepciones, por este
principio, y las diligencias preliminares suponen un medio o instrumento previo para la preparacin del escrito
de demanda. La peticin o solicitud de la prctica de tales diligencias ha de suceder siempre a instancia de la
parte interesada o futuro demandante.
Integran una posibilidad procesal del futuro actor y, sobre todo, generan una obligacin procesal del futuro
demandado o del tercero requerido. El solicitante que ignora circunstancias o datos que considera necesarios
para la correcta elaboracin de su escrito de demanda tiene la facultad de pedirlas al Tribunal para suplir esas
lagunas. No sucede lo propio con la contraparte que ha de declarar o aportar determinada documentacin; de lo
contrario, si la persona citada y requerida no atendiese el requerimiento ni formulare oposicin, padecer las
consecuencias jurdicas sancionadoras que pueden consistir:
en la ficta confessio,
en tener que sufrir una entrada y registro o,
en hacerse acreedor de responsabilidad penal por desobediencia a la autoridad.
La parte interesada en solicitar estas diligencias podr hacerlo con independencia de que el futuro escrito de
demanda haya de tramitarse conforme a las normas del juicio ordinario o verbal, ya sea un proceso declarativo
ordinario, especial o sumario.
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Las diligencias preliminares se determinan en la LEC segn el criterio de lista cerrada o numerus clausus.
Sin embargo, y al igual que sucede con los medios de prueba (que tambin son tasados, pero ilimitadas las
fuentes probatorias), puede afirmarse el carcter tasado de las diligencias preliminares, aunque compatible con
una interpretacin flexible de cada una de sus clases.
Las diligencias solicitadas han de ser necesarias para la formulacin del escrito de demanda, cuando seala
que no debe acordarse la prctica de la diligencia si existen otros medios por los que el peticionario puede
obtener la informacin que solicita. La discusin acerca del carcter necesario o conveniente no es balad, puesto
que, si se defiende la del carcter necesario, el Tribunal debe inadmitir las diligencias que puede realizar el
solicitante con una mayor diligencia o pericia (v.gr. la exhibicin de ttulos que son accesibles en registros
pblicos como el Registro de la Propiedad). Por este motivo, el legislador regula la carga del solicitante de
especificar, no slo el inters legtimo de su peticin, sino tambin la justa causa de la misma, es decir, su
pertinencia, utilidad y necesidad respecto de la pretensin que desea introducir.
Tienen una naturaleza prxima a la prueba anticipada; las declaraciones o documentos que se solicitan
tienden a despejar dudas y, a acreditar extremos pertinentes, tiles y necesarios para el fundamento de la
pretensin del futuro actor (presupuestos procesales subjetivos o documentos o cosas que, en definitiva, se
refieren a la relacin jurdica de la cual surge el litigio). Como regla general no puede afirmarse la naturaleza
probatoria de dichas diligencias, sino la de actos civiles instructorios que podrn servir o no al actor para fundar
su pretensin en la demanda; pero excepcionalmente las contempladas en el art. 261.2.3 y 5 s constituyen actos
de prueba preconstituida, como sucede con la diligencia de registro o la de recogida de efectos y cuerpo del
delito. La jurisprudencia menor no es de este parecer, as, el AAP Cdiz de 2002 (entre otras AP) desestima el
recurso por considerar que se est utilizando la va de las preliminares para hacer claro acopio de un acervo
probatorio que le permita ponderar el resultado del pleito, accediendo a datos de carcter personal y protegido,
cuando lo cierto es que cualquier actividad probatoria ajena al iter procesal comn pasara por los excepcionales
supuestos de prueba anticipada... casos obviamente ajenos al planteado.
Necesidad de prestar caucin: el solicitante como condicin para que el Juez permita su prctica; con ella se
compensan los gastos y se garantizan esencialmente los posibles daos y perjuicios que se le pudieran irrogar,
mediante su prctica, a la parte requerida.
4. CLASES de diligencias preliminares (art. 256.1):
a) Declaracin o exhibicin de documentos relativos a presupuestos procesales del futuro demandado y a su
legitimacin. El solicitante puede pedir al futuro demandando (y no a terceras personas distintas de aqul, como
a un Registro Pblico, AAP Cdiz) que declare bajo juramento o promesa de decir verdad sobre hechos relativos
a su capacidad, representacin o legitimacin; del mismo modo puede solicitar que exhiba los documentos en los
que constan esos elementos fcticos relativos a los presupuestos procesales del futuro demandado (capacidad y
representacin), as como los que hacen referencia a su legitimacin pasiva.
El futuro demandante slo puede pedir esta clase de diligencias cuando considere que las mismas son
necesarias para el pleito, lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia menor como equivalente a tener
dudas, v. gr., sobre la legitimacin de quien ser el demandado. En una interpretacin a contrario, si de la
lectura del escrito de solicitud el Tribunal interpretara la inexistencia de dichas dudas o lagunas, el escrito ser
inadmitido.
b) Exhibicin de la cosa objeto del litigio, pues, entiende el que est en poder del futuro demandado. De los
diversos requisitos previstos (art. 256.1.2) el ms problemtico quizs sea el concepto cosa. Dicho trmino no
debe interpretarse de manera tan amplia que permita confundirlo con el de documento, pues ste se
encuentran expresamente previstos en la prctica totalidad del art. 256.1 (salvo en el nm. 2), por lo que su
interpretacin ha de ser restrictiva. El AAP Sevilla desestima la peticin acudiendo a la definicin de la RAE sobre
el citado concepto cosa - todo lo que tiene entidad, ser inanimado, en contraposicin con lo animado- para
distinguirlo de documento).
c) Exhibicin de documentos relativos a la fundamentacin de la pretensin. Tipos de estas diligencias de
exhibicin:
1. En caso de sucesin mortis causa puede solicitarla quien se considere heredero, coheredero o legatario
de exhibir el acto de ltima voluntad de la herencia o legado por quien lo tenga en su poder.
Esta diligencia, de escasa virtualidad prctica, puede ser interesante respecto de los testamentos olgrafos
(art. 688 y ss. CC). En los dems casos, ser difcil acreditar el inters legtimo y la justa causa, pues el
solicitante puede realizar toda una serie de actividades por su propia iniciativa que hacen innecesaria dicha
solicitud (acudir al Registro Civil para cerciorarme del fallecimiento y obtener, en su caso, copia del certificado de
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defuncin; acudir al Registro General de Actos de ltima Voluntad para comprobar si existe testamento notarial en su caso, indicar la notara en la que se encuentra dicho testamento-: justificar el inters legtimo en su
exhibicin a la Notara en la que se encuentre el documento).
2. El socio o comunero puede solicitar la exhibicin de los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad;
dicha solicitud habr de dirigirse a stas o al consocio o condueo que las tenga en su poder. Siempre que el
interesado sea socio o comunero podr pedir, v. gr., de quien afirme que es administrador de hecho de una
finca en rgimen de copropiedad, que aporte determinada documentacin relativa a la misma y las cuentas de
un perodo de tiempo determinado, necesidad de conocer cules fueron las cantidades ingresadas por el
administrador y cul ha sido su destino, para as poder verificar de forma segura la persona del futuro
demandado de la accin que se proseguir por su condicin de administrador de hecho y exigencia de la
correspondiente responsabilidad por sus actuaciones en relacin con dicha finca (AAP Asturias).
Por sociedad ha de entenderse todo tipo de sociedades, agrupaciones, asociaciones o incluso
cooperativas (AAP Zamora). Del mismo modo, el trmino comunidad comprende, v.gr., a las Comunidades de
Propietarios sometidas a la LPH, por lo que, en principio, una pretensin de exhibicin de cuentas por parte de
un copropietario dirigida al Presidente de la Comunidad estara permitida.
3. La exhibicin del contrato de seguro por quien lo tenga en su poder cuando el solicitante es el perjudicado
por un hecho que podra estar cubierto por dicho seguro de responsabilidad civil.
Este supuesto permite al perjudicado obtener informacin relevante acerca de la eventual interposicin de la
demanda, pues, en muchas ocasiones, de la existencia o no del seguro depender la iniciacin del proceso.
Tambin se prev la diligencia de aportacin de la historia clnica al centro sanitario o profesional que la
custodie con las condiciones y con el contenido que establece la Ley.
En cuento a los derechos de propiedad intelectual e industrial mediante la aportacin de datos y documentos
sobre el origen y redes de distribucin de las mercancas o servicios que infringen los mencionados derechos.
d) Diligencia de informacin para la tutela de los intereses difusos. Consistente en solicitar del Tribunal
informacin para concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean
fcilmente determinables (art. 256.1.6). Dicha peticin la ha de realizar quien pretenda iniciar un proceso para la
defensa de los intereses colectivos. Respecto de dichos grupos de afectados, se exige que el grupo se
constituya con la mayora de los afectados (de lo contrario carece de capacidad para ser parte), y que los demandantes comuniquen previamente a todos los interesados la presentacin de la demanda (presupuesto
procesal especfico para estos casos).
Cuyo incumplimiento provoca la inadmisin de la demanda. En el caso de ser admitida, el Tribunal adoptar
las medidas oportunas para determinar los miembros del grupo de afectados (esas medidas pueden consistir,
v. gr., en la publicacin de la resolucin judicial que las admite en medios de comunicacin -prensa y radio-; AJPI
Madrid n 17). La norma incluye la posibilidad de que el Juzgador requiera al futuro demandado para que
colabore en la identificacin de ese grupo de afectados.
Dispone el art. 256.1.9 Por peticin de las diligencias y averiguaciones que, para la proteccin de
determinados derechos, prevean las correspondientes leyes especiales. Dicha norma exige que rena un doble
requisito: que tenga rango de Ley y, que contenga diligencias preliminares.
Del mismo modo, el art. 263 LEC prev respecto de estos casos que los preceptos de este captulo se
aplicarn en lo que no se oponga a lo dispuesto en la legislacin especial sobre la materia de que se trate.
Puede solicitarse, la prctica de un interrogatorio o la exhibicin de documentos, para la obtencin de datos
sobre el origen y redes de distribucin de las mercancas o servicios que infringen un derecho de propiedad
intelectual o industrial (art. 256.1.7). Asimismo, puede instarse la exhibicin de los documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de
quien sera demandado como responsable (art. 256.1.8).
5. PROCEDIMIENTO
A) Competencia
El art. 257 establece:
La competencia objetiva. El Tribunal competente para conocer de las diligencias preliminares es el Juzgado
de 1 Instancia o de lo Mercantil (en el caso, v. gr., de que la accin en que se funda la diligencia preliminar sea
objeto de regulacin en la LDC), nunca, el Juzgado de Paz; y
La competencia territorial, fuero legal imperativo (presupuesto procesal) a favor del domicilio de la persona
requerida a realizar la diligencia instada. La excepcin a esta regla es la relativa a las diligencias previstas en los
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nmeros 6 a 9 en cuyo caso ser competente el Juzgado ante el que haya de presentarse la demanda
determinada (art. 257.1.11). Asimismo, dispone el precepto que si, en estos casos, se solicitasen nuevas
diligencias, a raz del resultado de las hasta entonces practicadas, podrn instarse del mismo tribunal o bien del
que, a raz de los hechos averiguados en la anterior diligencia, resultara competente para conocer de la misma
pretensin o de nuevas pretensiones que pudieran eventualmente acumularse.
Al tratarse de un presupuesto procesal, el Tribunal que conozca de la solicitud de diligencias preliminares ha
de controlar de oficio su propia competencia objetiva y territorial imperativa (ATS de 2002, califica el art. 257
como norma imperativa). Si estima que carece de competencia se abstendr de resolver, e indicar el Tribunal
que considera competente. Si ste, a su vez, se inhibe, ha de resolver el Tribunal inmediato superior comn.
La contraparte no podr oponer la falta de competencia territorial mediante la declinatoria.
B) Solicitud
Art. 256.2 y 3 LEC y ampliado por la doctrina y jurisprudencia:
Forma escrita (vid. documento n 1)
Nada dice la LEC, la solicitud ser escrita y contener una estructura similar al escrito de demanda (acto de
postulacin por antonomasia). El solicitante deber identificar el rgano judicial con jurisdiccin y competencia
objetiva y territorial al que dirige su peticin. El escrito deber contener un encabezamiento en el que se
especifiquen las partes (el futuro demandante y el futuro demandado o el tercero requerido) y la diligencia o
diligencias a realizar, as como una alegacin tctica y jurdica, que concluye con una solicitud final en la que se
recoger la esencia o resumen de la peticin.
Intervencin de Procurador y de Abogado
El silencio de la Ley respecto de la capacidad de postulacin ha de suplirse acudiendo a las reglas generales
previstas para esta materia en los arts. 23 y 31 LEC. Ambos artculos establecen una excepcin comn a la
necesidad de la intervencin preceptiva del Procurador y del Abogado en aquellos casos en que se soliciten
medidas urgentes con anterioridad al juicio. Tal duda ha de resolverse a favor del carcter preceptivo de la
intervencin de los citados profesionales cuando las diligencias preliminares sean necesarias, pero no
urgentes, lo cual suceder en la mayora de los casos (AAP de Almera de 2006, indica que su omisin no
podra dar lugar a la inadmisin ad limine del recurso, pues se trata de un defecto subsanable).
Condena en costas: a la parte requerida a realizar la diligencia cuando se opone a la misma y se desestima
su oposicin.
Necesidad de motivacin
El escrito de solicitud requiere una motivacin fctica y jurdica. El solicitante no puede limitarse a pedir la
concreta medida legalmente prevista sin especificar las razones que le llevan a realizar dicha solicitud. Es
necesario que el escrito ha de indicar los fundamentos de la peticin con referencia circunstanciada al asunto
objeto del juicio que se quiera preparar; y tambin, la necesidad de que concurra justa causa e inters legtimo.
El peticionario ha de alegar y probar su legtimo inters (su legitimacin activa) para realizar la solicitud, para
lo cual es imprescindible someterse a los requisitos previstos para la concreta clase de diligencia (que es socio,
comunero, copropietario, etc.). Adems, ha de justificar el motivo por el cual solicita la medida o medidas en
cuestin, esto es, la necesidad de la diligencia pedida respecto de la futura pretensin que se desea introducir en
el posterior escrito de demanda (v.gr. necesidad para poder interponer una pretensin constitutiva o de condena
contra la sociedad o contra la comunidad; necesidad de conocer si el futuro demandado es la parte pasivamente
legitimada, etc), (en este sentido, los ya citados AAP Barcelona, SAP La Corua, cuando sealan que no debe
acordarse la prctica de la diligencia si existen otros medios por los que el peticionario puede obtener la informacin que solicita).
Necesidad de prestar caucin
La caucin, condicin imprescindible para que se lleve a efecto la diligencia solicitada y admitida por el Juez.
El solicitante tiene la carga de determinar previamente el importe de la caucin en funcin de los gastos que va a
ocasionar a la persona que ha de realizar la diligencia pedida, y los posibles daos y perjuicios que pudieran a
esta parte ocasionarse. Una vez calculada esa cantidad, el solicitante ha de ofrecerla en su escrito de solicitud.
Sin embargo, el Juez es competente para: resolver la solicitud y determina el importe exacto de la caucin (art.
258.1 LEC).
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El solicitante debe prestar la caucin judicialmente determinada en los 3 das siguientes a la resolucin que
las concede, de lo contrario se archivarn las actuaciones. La caucin podr prestarse en dinero efectivo o por
cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se
trate.
La jurisprudencia menor ha realizado una acertada interpretacin antiformalista de esta condicin sine qua
non para la prctica de la diligencia judicialmente admitida, al entender que el Juez no puede inadmitir la
solicitud de diligencias preliminares por la sola razn de que el solicitante no indique en su escrito la caucin a
prestar ni el tipo de la misma (AAP Sevilla).
El solicitante perder el importe de la caucin si no presenta la demanda en el plazo de un mes desde la
terminacin de las diligencias. Dicho plazo podr ser ampliado si as lo pide el solicitante de las diligencias
preliminares y lo admite el Juzgado.
El importe de la caucin podr ser reclamado por los interesados una vez practicada la diligencia preliminar o
dictado el Auto que estima la oposicin a su prctica. Estas personas han de presentar un escrito justificando los
gastos y los posibles daos y perjuicios padecidos. El juzgador resolver mediante Auto, susceptible de
apelacin, odo el solicitante.
La Ley no fija un plazo para la presentacin del escrito de solicitud de indemnizacin. Es evidente que el
interesado en obtener la indemnizacin la solicitar inmediatamente y, en todo caso, con anterioridad al citado
plazo de un mes, pues, de lo contrario, el solicitante de las diligencias preliminares practicadas podra, a su vez,
pedir la devolucin del importe de la caucin prestada y no reclamada (ver art. 262.2 LEC).
C) Admisin
Una vez presentada la solicitud de diligencias preliminares, el Juez ha de resolver mediante Auto acerca de
su admisibilidad en el plazo de 5 das siguientes a su presentacin. Para ello, ha de comprobar, de oficio, el
cumplimiento de los antes indicados presupuestos procesales; slo acceder a la peticin si, adems, el
solicitante cumple los requisitos de su escrito de solicitud (inters legtimo y justa causa).
Si admite, total o parcialmente, las diligencias reclamadas dictar Auto en el que se determinar:
La diligencia o diligencias a realizar por la parte requerida;
El lugar en el que ha de practicarse la diligencia;
El plazo para la realizacin de la diligencia admitida, que no puede ser inferior a 5 das, ni superior a 10
das siguientes a la notificacin del Auto;
La citacin a los interesados para la prctica de las diligencias, es decir, comprendiendo a todas las
partes concernidas en la realizacin de la diligencia acordada;
El importe de la caucin que ha de prestar el solicitante.
Contra el Auto que admite la peticin no cabe recurso alguno; mientras que el Auto que las desestima (total o
parcialmente) puede ser recurrido en apelacin (art. 258.2).
D) Oposicin
Dentro de los 5 das siguientes a la notificacin del Auto, la parte requerida para realizar las diligencias
preliminares puede presentar escrito de oposicin a la misma; con ello se evita la indefensin en la que incurre
esta parte al no poder recurrir el Auto que acuerda la prctica de las diligencias y que se dicta sin su previa
audiencia. El art. 260, rubricado oposicin a la prctica de diligencias preliminares, establece que la mera
oposicin a la prctica de las diligencias provocar la paralizacin de la misma y la citacin de las partes a la
vista de juicio verbal. Sin embargo, debiera exigirse que la oposicin se formulara en todo caso por escrito (al
igual que sucede con la solicitud de las diligencias) y que dicho escrito estuviera suficientemente motivado como
para producir la citada consecuencia de paralizar el procedimiento.
Una vez celebrada la vista el Juez resolver, mediante Auto, la estimacin o desestimacin de la oposicin
planteada. En la estimacin: el solicitante podr interponer recurso de apelacin; en la desestimacin: provocar
la condena en costas del opositor y la continuacin del procedimiento, sin que sea posible recurrir dicho Auto.
E) Prctica: consecuencias de la negativa a realizar las diligencias requeridas
En las diligencias preliminares, adems del plazo (10 das), slo han de practicarse las diligencias que
considere oportuno el Tribunal. El solicitante puede acudir a la sede del Tribunal [Oficia judicial] con el
asesoramiento de un experto (perito) para el examen de los documentos y ttulos a que se refiere el art. 256.1.
La doctrina ha puesto de manifiesto, con razn, el carcter tan restrictivo de esta norma, pues existen otras
diligencias (tales como las relativas a la exhibicin de la cosa litigiosa) que tambin deberan admitir la posibilidad
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de la prctica de esa diligencia con la presencia de un perito experto en la materia. Que garantizado la tutela del
derecho basado en la propiedad intelectual e industrial, garantizan la confidencialidad de los datos obtenidos
gracias a las mismas, as como la prohibicin de divulgarla o comunicarla a terceros.
Consecuencias de la negativa a llevar a cabo las diligencias -art. 261, precepto que comienza con una
contradiccin, pues en su apartado primero no se especifica la negativa a su realizacin, sino la actitud pasiva
del requerido consistente en desatender el requerimiento o en no haber formulado oposicin. En estos casos,
que han de comprender tambin el supuesto activo de la negativa a su realizacin, el Juez resuelve mediante
Auto.
De la lectura de dicho precepto puede colegirse que los nmeros 1 y 4 prevn similares consecuencias al
incumplimiento de la obligacin por parte del futuro demandado o del tercero requerido consistentes en poder
tener como ciertas en el juicio posterior las preguntas que quiso formular el solicitante y que no fueron
contestadas, as como los datos y cuentas por aqul aportados y que no han sido rebatidos.
Dicho precepto facultan al Juez a ordenar la entrada y registro en el lugar en el que se encuentren los
documentos, ttulos o la cosa objeto del futuro pleito. Al poder afectar esta medida al derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio, es necesaria una interpretacin conforme con la Constitucin y que reclama la
necesidad de que la resolucin judicial que ordena esta medida sea, en todo caso, motivada conforme a las
exigencias derivadas del principio de proporcionalidad (SSTC). Por este motivo, en la actualidad, subsiste una
cuestin de inconstitucionalidad planteada contra el reformado art. 261 LEC pendiente de Sentencia por parte del
TC, por posible lesin del art. 18.2 CE, pues el citado precepto establece que, en virtud de una providencia, deba
acordarse la entrada y registro.
III. LA PRUEBA ANTICIPADA, EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA Y LAS MEDIDAS CAUTELARES
PREVIAS Y URGENTES
1. LA PRUEBA ANTICIPADA Y EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA
La prueba ser objeto de estudio en las Lecciones 19 y ss. Examinar ahora estas dos medidas que afectan a
la actividad probatoria:
A) Concepto y regulacin legal
La anticipacin de la prueba es un incidente excepcional del procedimiento probatorio que consiste en poder
proponer y practicar un determinado medio de prueba con anterioridad a la iniciacin del proceso (o, una vez comenzado el mismo, antes de que se practique de conformidad con lo previsto en la normativa general) por el
temor fundado de no poder posponer la peticin por causa de las personas o del estado de las cosas (art.
293.1 LEC).
El aseguramiento de la prueba es una medida preventiva e igualmente excepcional, similar a las medidas
cautelares, que persigue proteger o asegurar la fuente de prueba afectada por la concreta contingencia que
puede impedir su prctica en la posterior fase comn prevista para el medio de prueba en el que se subsume
dicha fuente (art. 297.1). Ello slo ser posible cuando el solicitante acredite la necesidad de la adopcin de esta
medida a riesgo de poder ser imposible su prctica en el momento procesal oportuno.
B) Caracteres
Caractersticas: el principio dispositivo, posibilidad procesal del futuro demandante y el carcter comn a
todos los procesos declarativos.
Los medios de prueba son igualmente tasados (a los de las diligencias preliminares), por lo que la parte
respecto de la cual recae la carga formal de la prueba ha de introducir la correspondiente fuente probatoria a
travs de uno de los medios previstos en el citado art. 299.
La anticipacin de la prueba y el aseguramiento de la prueba han de ser urgentes, es decir, el solicitante de
las mismas (que siempre ha de ser el futuro demandante) ha de alegar y probar no slo su necesidad, sino su
urgencia por existir un fundado peligro en la demora por la imposibilidad de su prctica posterior.
Consiguientemente, ambas figuras han de ser ms que necesarias, imprescindibles.
A diferencia de las diligencias preliminares, la prueba anticipada no requiere caucin previa. En principio,
tampoco la necesita el aseguramiento de la prueba, pero el juzgador podra aceptar el ofrecimiento del solicitante
en previsin de los gastos, daos y perjuicios cuya prctica podra ocasionar a la persona (ya sea una futura
parte o un tercero) obligada a soportarla (art. 298.2 LEC).
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C) Procedimiento
Solicitud
1. La proposicin de un medio de prueba con carcter anticipado ha formularse ante el Tribunal con
jurisdiccin y competencia (objetiva y territorial) para conocer de la futura demanda. El rgano judicial tiene el
deber de controlar de oficio su jurisdiccin y competencia objetiva y territorial imperativa con anterioridad a
resolver sobre la peticin de prueba anticipada. La competencia territorial es distinta a la de la prctica de
Diligencias Preliminares: el Tribunal que se considere competente para el asunto principal (art. 293.2). Pero, al
igual que en las diligencias preliminares, la persona requerida (ya sea el futuro demandado o un tercero) no
podr oponer la declinatoria. Si la peticin se realizara una vez iniciado el proceso, ser competente el Tribunal
que est conociendo del mismo.
Si el Tribunal que conoce de la demanda fuera distinto del que resolvi la peticin de prueba anticipada (lo
que puede suceder en los fueros especiales que pueden ser elegidos por el actor), aqul reclamar a ste las
actuaciones practicadas, siempre a instancia de parte (art. 296.2 LEC).
Los problemas relativos a la jurisdiccin y competencia en el conocimiento de la peticin de aseguramiento de
la prueba se resuelven acudiendo a las normas, ya examinadas, relativas a la anticipacin de la prueba (art.
297.3 LEC).
2. El futuro demandante ha de proponer, por escrito, el medio o medios de prueba cuya prctica desea
anticipar al nacimiento del proceso. Esta peticin habr de acomodarse a las normas generales previstas para los
diferentes medios de prueba (art. 294.1 LEC); pero, adems, ha de cumplir con los requisitos especficos para
anticipar o asegurar el medio de prueba solicitado. Si la peticin es de prueba anticipada, el solicitante ha de
alegar y acreditar la urgencia de su peticin, esto es, el fundado temor de la demora (art. 293.1); ello suceder, v.
gr., cuando el testigo est gravemente enfermo o vaya a ausentarse largo tiempo fuera del pas.
Respecto de la peticin de aseguramiento de una fuente de prueba, el solicitante ha de especificar las
razones en que se funda para estimar que la fuente de que se trate corre un riesgo de destruccin o de alteracin
(v.gr. la inminente destruccin del objeto artstico que quiere proteger el autor o cuando impugnada la realizacin
de obras de mejora en un inmueble, el presidente de la comunidad desea que conste su mal estado anterior) que
haga imposible la posterior prctica del medio de prueba (art. 297.1 LEC). Para evitar una utilizacin abusiva de
este medio, los requisitos son ms estrictos: el solicitante ha de acreditar la pertinencia, utilidad y necesidad de la
fuente de prueba a asegurar (requisitos, por otra parte, comunes a toda la prueba, incluida la anticipada), as
como la necesidad de la medida solicitada por el riesgo de hacerse imposible su posterior prctica y la posibilidad
de ser realizada en un breve perodo de tiempo y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las
personas afectadas (art. 298.1 LEC).
3. El escrito de proposicin o de solicitud anteriores a la demanda no requieren de la necesaria intervencin
de Procurador y de Abogado, puesto que tanto las peticiones de anticipacin de la prueba, como las de su
aseguramiento, han de ser urgentes.
Admisin y prctica
1. El Tribunal resolver sobre la proposicin de prueba anticipada o de aseguramiento de la misma mediante
Providencia. Para ello ha de valorar, atendiendo al escrito de proposicin o de solicitud, si se cumplen los
presupuestos procesales (jurisdiccin y competencia) y los fundamentos materiales de la peticin (los ya
examinados requisitos), necesariamente habr de ser motivada.
Respecto de la impugnacin de la providencia, ya sea de admisin o de inadmisin, ha de resolverse
acudiendo a las normas generales sobre los recursos; por tanto, al tratarse de una providencia, slo ser susceptible de ser impugnada en reposicin.
2. La prctica del medio de prueba anticipado tendr lugar cuando lo considere necesario el juzgador y, en
todo caso, antes de la celebracin del juicio o vista (art. 294.2 LEC).
Respecto del aseguramiento de la prueba, el legislador no prev un plazo para su realizacin, pero la misma
razn de urgencia requiere que sea acordada y practicada inmediatamente (ver art. 297).
3. El principio de contradiccin preside la prctica del medio de prueba que se anticipa. Por consiguiente, si la
proposicin de la prueba anticipada es anterior al proceso, el solicitante ha de determinar en su escrito al futuro
demandado, para que sea citado y pueda intervenir en la prctica del medio de prueba, pues, si no lo hubiera
sido, podra solicitar la nulidad de actuaciones por indefensin (art. 240 LOPJ).
Las medidas de aseguramiento tambin estn inspiradas en el principio de contradiccin; sin embargo, se
prev la posibilidad excepcional de obtener dichas medidas sin audiencia del demandado o de quien vaya a ser
demandado, con la posibilidad a posteriori, de oposicin a las mismas. El art. 298.1.3 establece el deber del
81

Tribunal de tener en consideracin los perjuicios que pueden ocasionarse a la persona que las ha de soportar al
determinar el tipo de medida a practicar; adems, esta persona puede, a su vez, ofrecer al Tribunal una caucin
bastante que la sustituya.
4. Las medidas aseguratorias son medios de conservar el statu quo de las cosas o de hacer constar
fehacientemente su realidad y caractersticas. Tambin pueden consistir, con la misma finalidad, en dirigir
mandatos de hacer o no hacer, a la persona requerida que queda obligada a su cumplimiento bajo
apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal (art. 297.2 LEC, en relacin con los arts. 556 y 634 CP que
regulan, respectivamente, el delito y la falta de desobediencia a la autoridad).
5. Respecto a la anticipacin de la prueba practicada con anterioridad a la iniciacin del proceso, el futuro
demandante tiene la carga procesal de interponer su demanda en el plazo de 2 meses desde que se practic. La
consecuencia jurdica del incumplimiento de esta carga consiste en la prohibicin de valorar el medio de prueba
anticipado, salvo que se acrediten razones de fuerza mayor u otra causa de anloga naturaleza que impiden la
presentacin de la demanda en dicho plazo. Respecto de las medidas de aseguramiento acordadas con
anterioridad al pleito, el futuro actor ha de interponer la demanda en el plazo de 20 das siguientes a la fecha de
la efectiva adopcin de las mismas. El incumplimiento de dicho plazo acarrea el alzamiento ex officio de tales
medidas, la condena en costas y la responsabilidad por daos y perjuicios padecidos por la contraparte (art.
297.4 LEC).
Los resultados probatorios del medio de prueba anticipado han de ser custodiados por el Secretario Judicial
hasta que se interponga la demanda a la que se unirn.
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS
El futuro demandante tambin puede ejercitar su derecho a la tutela cautelar antes de la interposicin de la
demanda. Como veremos al estudiar las medidas cautelares, stas persiguen asegurar la efectividad de la
futura sentencia estimatoria ante el temor fundado de su incumplimiento por parte del demandado. Cuando el
peligro en la demora existe, incluso, antes del nacimiento del proceso, el futuro demandante puede solicitar al
Tribunal las medidas que considere necesarias para asegurar su pretensin.
Las medidas cautelares previas slo es posible cuando quien las solicita alega y acredita razones de
urgencia o necesidad. Adems, en el caso de que el Tribunal las acuerde, el actor est gravado con la carga de
interponer su demanda en el plazo preclusivo de 20 das a contar desde su adopcin. De lo contrario, el Tribunal,
de oficio, alzar las medidas cautelares adoptadas, condenar al solicitante en costas y le declarar responsable
de los daos y perjuicios ocasionados al sujeto que las soporta.
Del mismo modo, la Ley de Arbitraje establece la posibilidad de solicitar medidas cautelares previas a las actuaciones arbitrales. Dichas medidas se solicitarn al Tribunal (de primera instancia) del lugar en que el laudo
deba ser ejecutado y, en su defecto, al del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.
La competencia y su tratamiento procesal. El solicitante ha de presentar su escrito de solicitud de medidas
cautelares previas ante el Tribunal competente para conocer de la futura demanda principal (art. 723.1 LEC). El
rgano judicial ha de examinar de oficio las normas que regulan sus presupuestos procesales (jurisdiccin y
competencia objetiva y territorial); al igual que sucede con las diligencias preliminares y con la prueba anticipada,
tampoco es posible que la persona que ha de sufrirlas oponga la declinatoria por falta de competencia territorial
(se admite la declinatoria por falta de jurisdiccin y de competencia objetiva). Una novedad notable es la
posibilidad de que el Tribunal territorialmente incompetente pueda dictar las medidas cautelares urgentes a
prevencin, sin perjuicio de remitir despus los autos al rgano judicial territorialmente competente (art. 725.2
LEC).
IV. LA CONCILIACIN PREVIA
Aunque la LEC de 2000 no lo regule, sigue vigente el acto de conciliacin previo al proceso previsto en los
arts. 460 a 480 LEC-1881, hasta que entre en vigor la futura Ley sobre Jurisdiccin Voluntaria.
La conciliacin previa tiene carcter meramente facultativo. En la prctica sigue siendo utilizada para intentar
alcanzar un acuerdo autocompositivo entre los futuros litigantes, que evite la iniciacin del pleito. En todo caso,
permite interrumpir la prescripcin y, en el supuesto de no conseguirse el acuerdo, tambin acredita el nacimiento
de la mora; por lo dems, es sta una va ms econmica que el requerimiento notarial, puesto que no hay que
satisfacer los honorarios del Notario, ni los del Abogado, ni los aranceles del Procurador, ya que la intervencin
de estos profesionales no es obligatoria (arts. 4.1 y 10.1 LEC-1881, vigentes en esta materia).
El procedimiento a seguir:
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1. El rgano competente es el Juzgado de 1 Instancia (o el Secretario del de Paz, en funcin de la cuanta)

del domicilio (y, en su defecto, residencia) del futuro demandado (art. 463 LEC 1881).
2. El futuro demandante ha de presentar un escrito (papeleta), con sus copias, ante el Secretario del
Tribunal competente identificando a todas las personas involucradas en el conflicto cuya resolucin
pretende, as como su pretensin (art. 465 LEC 1881). No se requiere de capacidad de postulacin.
3. Una vez admitida a trmite, el Secretario cita a las partes (es decir, al futuro demandante y demandado)
a una comparecencia que se desarrolla oralmente. Estas personas no tienen la obligacin de comparecer
y, en el caso de inasistencia de cualquiera de ellas, se tendr el acto por intentado sin efecto (arts. 466 a
469 LEC 1881).
4. La comparecencia se celebra, por lo general, ante la presencia del Secretario judicial quien intentar que
se alcance el acuerdo solicitado. El Secretario (o persona en quien delegue) extender un acta sucinta
firmada por todos los comparecientes del contenido de la comparecencia (arts. 471 LEC 1881).
Si se alcanzara el acuerdo, y el Tribunal competente fuera el Juzgado de 1 Instancia podr instarse la
ejecucin forzosa del mismo. Sin embargo, en los raros casos en los que el Juez competente sea el de
Paz, la citada acta carece de fuerza ejecutiva, siendo un documento pblico con base en el cual podr
iniciarse el correspondiente juicio verbal por razn de la irrisoria cuanta mxima de 90 euros.
5. Cualquiera de los sujetos intervinientes en el acto de conciliacin podr instar su nulidad en el plazo de 15
das (art. 477 LEC 1881).
LECCIN 13. LA DEMANDA
I. LOS ACTOS DE ALEGACIN
1. DELIMITACIN
Las alegaciones iniciales son las que se realizan al inicio del procedimiento, tanto de una manera escrita,
mediante la demanda, la contestacin y la reconvencin, como las que pueden efectuarse de una manera oral en
la comparecencia previa.
Las alegaciones finales (o conclusiones orales) -art. 433.2 Practicadas las pruebas, las partes formularn
oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, s,
a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos.
2. OBJETO
Esta fase procesal tiene por objeto introducir el objeto procesal (la pretensin) con todos sus elementos
esenciales: a) subjetivos: la determinacin del rgano jurisdiccional competente, de un lado, y la de las partes
procesales, y b) materiales: la peticin y los hechos con relevancia jurdica que la fundamentan.
Por esta razn, los actos de alegacin pueden configurarse como actos de postulacin en los que se
introducen la pretensin y sus hechos que la fundamentan y que, si son controvertidos, se erigen en el tema de la
prueba. Durante esta fase, deben las partes, de conformidad con el principio de aportacin (iudex iudicare debet
secundum allegata et probata partium), introducir los hechos que sustancian sus pretensiones y proponer la
prueba pertinente en relacin a tales hechos: de aqu que los actos de alegacin puedan ser calificados tambin
como actos instructorios, en la medida en que sirven para introducir los hechos al proceso.
Por actos de alegacin cabe entender nicamente:
la demanda y su contestacin,
la reconvencin y su contestacin,
las alegaciones complementarias y aclaratorias,
as como la ampliacin de la demanda y contestacin.
II. EL ESCRITO DE DEMANDA
1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
Se entiende por demanda el acto procesal (escrito) de postulacin del demandante por el que se ejercita,
ante el rgano jurisdiccional competente, el derecho de accin y, se interpone frente al demandado la pretensin.
A) Contenido
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La demanda supone ejercicio simultneo del derecho de accin y de la interposicin [insercin] de la

pretensin.
Ejercicio del derecho de accin
Conforma la demanda la manifestacin del ejercicio del derecho de accin, por cuanto a travs de este acto
procesal se posibilita el libre derecho de acceso a los tribunales, que constituye la primera nota esencial del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por esta razn, cualquier obstculo a este derecho al libre
acceso (como lo sera la reinstauracin de la arcaica caucin juratoria del demandante extranjero, que la nueva
LEC ha suprimido) sera inconstitucional y abrira las puertas al recurso de amparo (SSTC).
Acto de interposicin de la pretensin
A diferencia de otros procedimientos, tales como: el contencioso-administrativo: en los que el acto de ejercicio
de la accin (interposicin del recurso contencioso-administrativo, querella) y, el penal: la interposicin de la
pretensin (demanda y escrito de acusacin) suelen estar distanciados procedimentalmente. En el proceso civil
se confunden en el escrito de demanda, art. 399.1 el juicio principiar por demanda, en la que... se expondrn
numerados y separados los hechos y los fundamentos de Derecho y se fijar con claridad y precisin lo que se
pida -pretensin.
Como instruccin civil pre-procesal, que el futuro demandante puede instar a fin de poder fundamentar su
pretensin, se acomete mediante las diligencias preliminares y los actos de anticipacin y aseguramiento de la
prueba que, en tanto estn dirigidos a poder fundar la demanda, no pueden ser calificados como meros actos de
jurisdiccin voluntaria, sino como supuestos de autntico ejercicio del derecho de accin. Por ello, el comn
denominador de tales procedimientos reside en que, quien pretenda recabar este auxilio jurisdiccional, manifieste
y acredite que ha de interponer una demanda. Pero, salvedad hecha de estos supuestos de investigacin judicial
sobre los hechos que han de fundar la pretensin, lo normal y usual es que el ejercicio de ambos derechos, de
acceso y de interponer pretensiones, se efecte simultneamente en el escrito de demanda.
B) Requisitos subjetivos
La demanda es un acto procesal de quien ocupa el rol activo en el proceso, esto es, del actor o
demandante, que se interpone ante el Tribunal, pero se dirige contra el demandado, haciendo nacer en l la
carga de comparecer y contestarla en tiempo y forma. Art. 5.2 las pretensiones... se formularn ante el tribunal
que sea competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisin pretendida.
El rgano jurisdiccional: examen de oficio
La demanda ha de interponerse ante el rgano jurisdiccional, objetiva y territorialmente competente.
El rgano judicial ha de ostentar jurisdiccin, presupuesto procesal que es examinable de oficio.
Objetivamente competente: tratndose de una demanda de juicio ordinario, conoce el Juzgado de 1a Instancia.
Los Juzgados de Paz tienen vedadas estas demandas por quedar limitada su competencia objetiva a una cuanta
no superior a 90 euros. Tambin la competencia objetiva ha de ser examinada de oficio. Ha de ser interpuesta
ante el Juzgado territorialmente, siendo el fuero general el del domicilio de las personas que hayan de ser
demandadas. Recordemos que la competencia territorial, cuando venga determinada por reglas imperativas, es
tambin vigilable de oficio.
Si el demandante interpusiera una demanda en la que el rgano judicial careciera de jurisdiccin,
competencia objetiva o territorial (imperativa), podr dicho rgano jurisdiccional inadmitir, mediante auto, la
demanda: en otro caso, el Secretario la admitir mediante Decreto.
En el escrito de demanda se ha de determinar el procedimiento adecuado. sta es la razn, por la cual el art.
253 obliga al actor a reflejar en su demanda la cuanta del bien litigioso, a fin de poder determinar si el
procedimiento, al que da lugar la admisin de la demanda, ha de ser el ordinario (< 6.000 ) o el verbal (=> 6.000
). Tambin este presupuesto procesal es vigilable de oficio, aun cuando su incumplimiento no ocasionar, como
acontece con los presupuestos de jurisdiccin y competencia, la inadmisin de la demanda, sino su subsanacin
y que el juzgado le otorgue a la demanda la tramitacin que corresponda, no obstante la indebida calificacin de
dicho procedimiento efectuada por el actor (art. 254).
Las partes: examen de oficio y a instancia de parte
En el escrito de demanda se consignarn los datos y circunstancias de identificacin del actor y del
demandado y domicilio o residencia en que puedan ser emplazados. Similar prescripcin contiene el art. 437.1,
que regula la demanda del juicio verbal y conforme al cual el juicio verbal principiar mediante demanda sucinta,
84

en la que se consignarn los datos y circunstancias de identificacin del actor y del demandado y el domicilio o
los domicilios en que pueden ser citados....
Debido a que slo las partes han de sufrir, en su da, los efectos de la cosa juzgada, el rgano judicial ha de
conocer su identificacin y su domicilio real a fin de poder comunicarse con ellas, darle ocasin al demandado
para que ejercite su derecho de defensa y evitar, en suma, la infraccin, a ambas partes, de su derecho a la
tutela judicial efectiva. Por esta razn, la LEC intenta evitar, en la medida de lo posible, las situaciones de
indefensin material que se produciran por desconocimiento del demandado, en su primer emplazamiento, de la
existencia contra l de un procedimiento en curso y que originaran un supuesto de rebelda a la fuerza,
causante de indefensin material y susceptible, por tanto de generar una nulidad de actuaciones (AATS).
El actor tiene la carga de determinar dicho domicilio; pero, si no lo pudiera averiguar, puede requerir el auxilio
del tribunal, quien est obligado a indagar su domicilio real (SSTC). En cualquier caso, el primer emplazamiento
ha de ser personal, a fin de que el demandado pueda ejercer su derecho de defensa.
La omisin de la determinacin e identificacin del demandado, en la medida en que genera indefensin es
causa de nulidad de actuaciones (STS de 1996). Pero no todo error nominal produce indefensin: si el
demandado es correctamente emplazado tiene la obligacin de comparecer en el proceso, pues todos tenemos
la obligacin constitucional (art. 118 CE) de colaborar con los tribunales en el curso del proceso. De este modo, y
junto a la obligacin judicial de indagacin del domicilio, tambin exige, tanto la jurisprudencia del TEDH, como la
del TC que el demandado sea diligente en el cumplimiento de la obligacin procesal de comparecencia, de tal
suerte que, si conociera su existencia, y no hubiera comparecido, no existir vulneracin alguna de su derecho
de defensa (SSTC).
En ambas partes, han de concurrir los presupuestos de: capacidad, legitimacin y postulacin procesal;
a) La capacidad
La falta de capacidad para ser parte, procesal y la de conduccin procesal puede ser apreciada de oficio,
si bien incumbe al demandado, en su escrito de contestacin a la demanda, la carga de denunciar, mediante el
ejercicio de las excepciones procesales, el incumplimiento de ste y de los dems presupuestos procesales;
ambas partes tambin pueden formular idntica denuncia en la comparecencia previa y en la vista del juicio
verbal, en la que el Juez procurar su subsanacin.
b) La legitimacin
Las partes han de ostentar legitimacin activa (actor) y pasiva (del demandado). La legitimacin es una
relacin que ha de vincular a las partes con el objeto litigioso. La legitimacin es una cuestin de fondo, por
cuanto atae a la fundamentacin de la pretensin, esta relacin jurdica no puede, como regla general, ser su
ausencia apreciada de oficio por el tribunal.
c) La postulacin procesal
Juicio ordinario las demandas cuya cuanta excedan de 6.000 . Cuando la demanda es superior a 900 la
representacin procesal y la capacidad de postulacin es obligatoria para las partes, es decir, el actor habr de
interponer su demanda mediante Procurador con poder suficiente y asistido de Letrado.
Juicio verbal las demandas inferior a 6.000 , no es obligatoria la postulacin con cuanta inferior a 900 .
Por esta razn, se ha de reflejar en la demanda el nombre y apellidos del Procurador y del Abogado, cuando
intervengan.
Podra suceder que una demanda por ratione materiae de la procedencia de juicio ordinario, el valor del bien
litigioso no alcanzara los 900 euros, no sera naturalmente necesario reflejar los datos de identificacin del Procurador y del Abogado.
La postulacin procesal es vigilable de oficio en la comparecencia previa. Es ms, debido a que uno de los
fines de esta audiencia previa consiste en estimular y obtener una conciliacin intraprocesal, estn obligadas las
partes a comparecer, en cualquier caso, asistidas de Abogado y personalmente o mediante Procurador con
poder especial que le habilite para efectuar actos de disposicin de la pretensin a fin de obtener la terminacin
anormal del procedimiento.
C) Requisitos objetivos [de la pretensin]
Son la peticin y la fundamentacin fctica y jurdica.
La peticin
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La peticin es la declaracin de voluntad que plasmada en el suplico o solicito de la demanda, integra el

contenido sustancial de la pretensin, determinando los lmites cualitativos y cuantitativos del deber de congruencia del juez (art. 399.1 y 5).
La peticin de cognicin determina la naturaleza o clase de pretensin ejercitada y de la futura sentencia:
declarativa, constitutiva y de condena (art. 5). En las pretensiones:
declarativas se solicita del tribunal la existencia o negacin de una determinada relacin jurdica o
derecho subjetivo;
constitutivas la creacin, modificacin o extincin de un derecho, acto o situacin jurdica; y,
condena, que el tribunal condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestacin.
Son requisitos de la peticin: claridad y precisin. La finalidad de tales requisitos es, tanto permitir que el
demandado pueda eficazmente contestarla, como que el Tribunal pueda satisfacer la pretensin y la defensa
(SSTS). Si la peticin no rene estos requisitos puede dar lugar a que prospere la excepcin de defecto legal en
el modo de proponer la demanda, la cual debe examinarse en la comparecencia previa.
Se omite totalmente la peticin, si se refleja de tal manera que el tribunal no puede determinarla, si se defiere
(con quebranto hoy de lo dispuesto en el art. 219 que prohbe las sentencias a reserva de liquidacin) la
concrecin de las pretensiones al proceso de ejecucin o en una demanda de impugnacin de acuerdos sociales,
ni siquiera se determinan cules sean los acuerdos impugnados, nos encontraremos ante supuestos tpicos,
todos ellos, de defecto legal en el modo de proponer la demanda.
Si se omiten en el suplico peticiones fcilmente comprensibles de la simple lectura de la demanda, tales
como el quantum de la indemnizacin que se ha solicitado en las alegaciones de hecho, se omite la calificacin
legal de la accin, no se expresa la clase de accin o si, para deducir la pretensin, se utiliza la frmula del
otros en vez del suplico no se producir la desestimacin de la demanda (TS y TC).
Las peticiones, redactadas de manera defectuosa, pueden subsanarse en la comparecencia previa. Mayor
dificultad entraa la incorporacin de nuevas peticiones, que no han sido expresamente aducidas en el escrito de
demanda; el art. 426.3 permite su entrada, siempre y cuando el demandado manifestara su conformidad o, en
otro caso, estime el juez que no afecta a su derecho de defensa.
Si el actor ha acumulado varias pretensiones contra el demandado deben reflejarse con la debida
separacin. Dicho requisito tiene por finalidad posibilitar la obligacin de congruencia. Por esta razn se requiere
del rgano judicial que, en la parte dispositiva de la sentencia, se plasmen, tambin con la debida separacin, el
pronunciamiento correspondiente a cada uno de los puntos objeto del litigio o peticiones.
Si las peticiones formuladas fueren subsidiarias o, lo que es lo mismo, si se tratara de una acumulacin
eventual de pretensiones, para el caso de que fueran desestimadas las principales, se harn constar por su orden y separadamente.
Aunque no sea preceptivo (pues el art. 394.1 consagra el vencimiento en costas), suele incorporarse
tambin al petitum la solicitud de que sea el demandado condenado en costas.
Art. 394.1 En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrn a la parte que haya visto rechazadas todas
sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y as lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La fundamentacin fctica
La peticin por s misma, no integra la totalidad del objeto procesal, sino que precisa tambin de la
fundamentacin o causas de pedir la que individualiza el objeto procesal, fijando los lmites objetivos y subjetivos,
tanto de la litispendencia, como de los futuros efectos de la cosa juzgada de la sentencia que haya de dar
respuesta a la pretensin.
A este requisito se refiere el art. 399.1, en la demanda, se expondrn numerados y separados los hechos y
los fundamentos de derecho, prescripcin que, sin embargo, no lo es en el juicio verbal donde se omite el
requisito de la fundamentacin de la demanda. Lo que sucede es que, en el juicio verbal, la pretensin no se
integra en su totalidad hasta el momento de la vista en donde verbalmente el demandante expondr los
fundamentos de lo que pida o ratificacin de los expuestos en la demanda si sta se hubiera formulado conforme
a lo previsto para el juicio ordinario, es decir, el actor es dueo, en el juicio verbal:
de formalizar una demanda ordinaria con sus fundamentos, etc. Propia del juicio ordinario.
redactar una papeleta de demanda [escrito simple, sin grandes formalismo] propia del juicio verbal (art.
437.1), esto es, sin fundamentacin fctica y jurdica que se aplazar para el acto de la vista; o,
si el valor del bien litigioso no excediera de 90 euros, de cumplimentar el pertinente impreso [papeleta] de
demanda, en la que tampoco se adelantarn los fundamentos de hecho y de Derecho.
Dentro de la causa petendi cabe distinguir: la alegacin de hechos y la fundamentacin jurdica.
86

437.1. El juicio verbal principiar mediante demanda sucinta, en la que se consignarn los datos y circunstancias de identificacin del
actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados, y se fijar con claridad y precisin lo que se pida.

a) Los Fundamentos de Hecho

Una vez, determinado en el encabezamiento de la demanda sus elementos subjetivos (la del Juzgado
competente, la identificacin del demandante y del demandado y la postulacin procesal del actor), se expondrn
numerados y separados los hechos (en stos, se narrarn de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su
admisin o negacin por el demandado al contestar).
Determinacin. Debido a que los hechos forman parte de la causa petendi rige en nuestra jurisprudencia la
teora de la sustanciacin y a que (junto a la peticin y las partes), forma parte del objeto procesal, su fijacin
en la demanda reviste una importancia esencial, ya que, de su determinacin, dependern los efectos de la
litispendencia, la mutacin o no del objeto procesal, la congruencia y la cosa juzgada.
Los hechos son los que efectivamente sucedieron en la realidad histrica pero que, al propio tiempo,
alcancen significacin jurdica, es decir, los acontecidos que integren el presupuesto de hecho de las normas
sustantivas, cuyos efectos se reclaman en la peticin (SSTS). De dicha regla han de exceptuarse las
pretensiones constitutivas, en las que la fundamentacin jurdica constituye un elemento esencial de la
pretensin.
En caso de discordancia entre los hechos y los fundamentos de Derecho, han de prevalecer aqullos frente a
stos; el tribunal resolver en su sentencia conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido
acertadamente citadas o alegadas por las partes.
STS de 1997, estima una pretensin de condena a dao moral no explicitada en el suplico, ni en los
fundamentos de Derecho, aun cuando poda meridianamente comprenderse de la simple lectura de las
alegaciones de hecho; y en la STS de 1991 estim vlida una demanda de incapacitacin en la que la
enfermedad, causante de la misma, se determinaba en un documento adjunto a la demanda, supuestos, todos
ellos, que cabe incluir dentro de la doctrina antiformalista. Mediante esta doctrina, el TS lo que intenta es evitar la
indefensin del demandado. Por ello, en la medida en que, del relato fctico pueda determinarse la causa
petendi de la pretensin, de tal suerte que pueda el demandado contestar a la demanda, cualesquiera que sean
los fundamentos jurdicos invocados, y pueda el tribunal cumplir con su deber de congruencia, incluso con
independencia del nomen iuris o calificacin jurdica que al demandante le hayan ofrecido sus hechos
afirmados, ha de estimarse correctamente deducido el objeto procesal. En cualquier caso, los hechos pueden ser
objeto de aclaracin y de precisin en la comparecencia previa; pero, tales aclaraciones no pueden modificar la
fundamentacin fctica de la pretensin, ya que, en tal caso, se producira una mutatio libelli [Prohibicin de la
introduccin en el proceso de modificaciones que afecten de manera sustancial a la pretensin u objeto del
proceso], proscrita en nuestro ordenamiento.
Forma. Los hechos se expondrn numerados y separados con objeto de facilitar su admisin o negacin
por el demandado al contestar. De dicha regla, hay que exceptuar el juicio verbal, en el que puede el actor
aplazar sus alegaciones al acto de la vista, en la que expondr verbalmente la fundamentacin fctica y jurdica
de su pretensin (art. 443.1).
el actor ha de reflejar en la demanda los hechos constitutivos de su pretensin
al demandado le incumbe la carga de alegar los impeditivos, extintivos y excluyentes y,
en la demanda y contestacin se determina el tema de la prueba o los hechos controvertidos, sobre los
que ha de recaer la actividad probatoria.
A diferencia de la querella penal en la que es necesario efectuar una relacin circunstanciada y temporal de
los hechos, el art. 399 LEC no exige que dicha relacin se efecte necesariamente de una manera cronolgica,
sino tan slo ordenada, lo que puede realizarse ciertamente con un criterio temporal, pero tambin sera
ordenada una exposicin sistemtica de los hechos que atendiera a los diversos ttulos o causas de pedir.
El relato de hechos ha de ser claro, lo que significa que: ni deben efectuarse afirmaciones hipotticas (pues
la prueba ha de recaer sobre hechos afirmados) ni pueden confundirse los hechos con los argumentos jurdicos
consiguiente a las alegaciones de hecho.
Junto a la exposicin de los hechos (en prrafos separados y numerados) han de determinarse los medios de
prueba, que los acreditan, pero, no obstante la generalidad de la redaccin (art. 399.3) documentos, medios e
instrumentos que se aporten en relacin con los hechos, no todos los medios de prueba han de articularse en
cada uno de los referidos prrafos, sino tan solo la documental y los dictmenes periciales e informes. Si el
demandante quisiera instar la designacin judicial de un perito, tambin lo habr de solicitar en la demanda.
Pero, si la necesidad de aportar un dictamen o instar la designacin judicial de perito obedeciera a los hechos
87

introducidos por el demandado en su contestacin, podrn aportarse posteriormente, con al menos 5 das de
antelacin a la celebracin de la vista.
Dicha prueba documental acreditativa del derecho subjetivo material ha de adjuntarse a la demanda a travs
de los instrumentos que especifica el art. 265.1; de lo contrario, ha de operar la preclusin en la aportacin de
documentos, puesto que, en la comparecencia previa, tan slo se pueden introducir los documentos de fondo
que resulten pertinentes con la contestacin a la demanda (art. 265.3).
Pero, con respecto a los dems medios de prueba, la LEC permite que su proposicin se efecte al trmino
de la comparecencia previa, siempre y cuando no haya prosperado la conciliacin intraprocesal o al final de la
vista del juicio verbal. Por consiguiente, en la demanda tan slo hay que determinar, al trmino de los
correspondientes prrafos numerados de alegaciones de hecho, la prueba documental y pericial que
fundamentan la peticin e instar (en el oportuno otros) la apertura del proceso a prueba, si bien el Juez debe
abrir de oficio el proceso a prueba, cuando existan hechos controvertidos. La proposicin de los dems medios
probatorios puede y debe efectuarse (a fin de no mostrar las armas al adversario) en la comparecencia previa.
Junto con la exposicin ordenada de los hechos y de la prueba documental y de informes que los acreditan,
tambin puede el demandante formular valoraciones o razonamientos sobre tales medios probatorios que
robustezcan la fundamentacin de su pretensin (segundo apartado del art. 399.3).
La fundamentacin jurdica
Tambin los fundamentos de Derecho han de exponerse ordenadamente en el juicio ordinario, si bien en el
verbal pueden efectuarse al inicio de la vista. Es ms, nuestro ordenamiento procesal exige de que hayan de reflejarse de una manera sistemtica: 1 los fundamentos procesales de aplicacin y, en 2 los fundamentos
materiales.
a) Fundamentos procesales
Los fundamentos procesales son los relativos a la capacidad de las partes, representacin de ellas o del
Procurador, jurisdiccin, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda, as como sobre
cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia
sobre el fondo. Estos presupuestos procesales son comunes a todo tipo de demanda, adems se incluye una
clusula general abierta, especial.
Comunes: han de cumplirse en todo proceso. Pueden, a su vez, ser divididos en:
presupuestos del rgano jurisdiccional, de las partes y del objeto procesal.
El cumplimiento de tales presupuestos procesales ha de acreditarse mediante los documentos procesales
requeridos (poderes notariales de representacin material y procesal y que acrediten la competencia objetiva y
territorial y el procedimiento adecuado), cuya omisin puede acarrear la inadmisin de la demanda ex art. 403.3
(Tampoco se admitirn las demandas cuando no se acompaen a ella los documentos que la ley expresamente
exija para la admisin de aqullas). Pero esta rgida interpretacin no la secundamos, ya que, al tratarse de
requisitos perfectamente sanables en la comparecencia previa y en la vista del juicio verbal, su omisin no
debiera acarrear la inadmisin de la demanda.
Dentro de tales requisitos procesales reviste singular importancia la determinacin de la cuanta o valor del
bien litigioso, que ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente, toda vez que, de su concrecin, puede depender la determinacin del procedimiento aplicable o el cumplimiento de la suma de gravamen
en la casacin, determinacin que, adems, queda fijada definitivamente en la demanda, si no es impugnada por
el demandado; pero el juez no puede inadmitir la demanda por esta causa, sino tan slo otorgarle el cauce
procedimental que corresponda o requerir al actor para que subsane el defecto advertido, en cuyo caso s que
podra decretar su archivo si hiciera caso omiso a dicho requerimiento.
La legitimacin (activa y pasiva) no constituye presupuesto procesal alguno, es un elemento de la
fundamentacin de la pretensin, debe ser expuesta en los fundamentos materiales. De esta regla, se excepta
la capacidad de conduccin procesal y el litisconsorcio necesario, que es una excepcin vigilable de oficio y, por
tanto, un autntico presupuesto procesal, as como la legitimacin por sustitucin y de determinadas relaciones
jurdicas.
Especiales: han de reflejarse los presupuestos procesales especficos de cada procedimiento o hechos de
los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia de fondo. Tales presupuestos
especiales pueden condicionar la admisin de la demanda o la admisibilidad de una sentencia de fondo.
Presupuestos que condicionan la validez de la demanda: la falta de jurisdiccin, ausencia de competencia
objetiva, funcional y territorial indisponible, falta de capacidad para ser parte, de postulacin y de conduccin
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procesal y, presupuestos especiales del objeto procesal (la autocomposicin, la reclamacin previa, las
cauciones y requerimientos). Tales presupuestos han de acreditarse mediante la aportacin de los documentos
relacionados en el art. 266, cuyo incumplimiento puede acarrear su imposibilidad de sanacin, debido a la rgida
preclusin que, en esta materia de aportacin de documentos (arts. 269 y 272).
b) Fundamentos materiales
Una vez plasmados, en el escrito de demanda, los fundamentos procesales, han de reflejarse, en epgrafe
separado, los fundamentos materiales pueden ser:
Los fundamentos materiales subjetivos contemplan la legitimacin (activa y pasiva de las partes o
relacin jurdica, de Derecho material) que ligan al actor y al demandado con el objeto litigioso mediato o
derecho subjetivo (bien o inters jurdico que se discute en el proceso).
Los fundamentos materiales objetivos son las normas jurdico materiales invocables o aplicables a los
hechos constitutivos reflejados en las alegaciones de hecho de la demanda.
Todava discute la doctrina el valor de tales fundamentos jurdicos en punto a la determinacin del objeto
procesal. Para algunos autores (tesis muy prximas a la doctrina de la individualizacin de la demanda), dentro
de los fundamentos [materiales o] jurdicos objetivos hay que distinguir:
el punto de vista jurdico, calificacin, razonamiento o fundamentacin jurdica, este formara parte de la
pretensin.
del elemento puramente normativo de dicho punto de vista jurdico, el cual pertenece a la libre
valoracin del Juez o al iura novit Curia y, por tanto, puede ser modificado por el rgano judicial sin que
ello implique alteracin o mutacin del objeto procesal.
Esta distincin (remonta sus races a CHIOVENDA) y que encuentra su apoyo legal en el art. 218.1.II el
tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que
las partes hayan querido hacer valer, resolver, dicha diferenciacin no satisface al Prof. Gimeno.
Las partes son dueas de calificar jurdicamente sus hechos afirmados en la demanda y de modificar dicha
calificacin en estadios posteriores (comparecencia previa, conclusiones, apelacin), siempre y cuando estas
mutaciones jurdicas no impliquen la entrada de nuevos hechos al proceso, puesto que estn proscritos.
La calificacin jurdica puede ser modificada, sin causar indefensin alguna al demandado, tras la lectura por
el actor del escrito de contestacin, en la comparecencia previa, mediante alegaciones complementarias,
aclaraciones, rectificaciones y precisiones necesarias, o incluso con posterioridad al juicio y a la vista del
resultado probatorio tambin puede el actor modificar sus calificaciones en sus informes orales o conclusiones
definitivas y naturalmente puede el tribunal en su sentencia, fundar el fallo en las normas aplicables al caso, aun
cuando no hayan sido invocadas o hayan sido incorrectamente formuladas en los fundamentos jurdicos de la
demanda.
De esta regla, se exceptan aquellas pretensiones, que (como es el caso de las constitutivas) la
fundamentacin jurdica forma parte del objeto procesal, porque, en ellas, rige la doctrina de la individualizacin.
Y, as, si en un procedimiento de impugnacin de acuerdos sociales, se impugna un acuerdo anulable por haber
infringido una norma determinada de los Estatutos sociales, no puede el demandante, ni el tribunal estimar
infringida otra norma estatutaria, porque esta cambio de calificacin jurdica implicara una mutacin del objeto
procesal; lo mismo sucedera en un proceso de familia con una modificacin de las causas de separacin o
divorcio, etc.
Mientras que los documentos acreditativos de la legitimacin, activa y pasiva, han de ser incorporados a la
demanda del juicio ordinario, al no requerir el art. 443.1 que se exponga en la demanda del juicio verbal, la
fundamentacin fctica, tales documentos podrn ser aportados en el acto de la vista.
2. ADMISION E INADMISION DE LA DEMANDA
Una demanda puede ser rechaza a limine litis en los supuestos contemplados en los arts. 403 y 439. En tal
supuesto, dictar el Tribunal resolucin de inadmisin de la demanda, que revestir la forma de Auto, contra el
que el actor podr interponer recurso de apelacin. El Auto de inadmisin de demanda, al no afectar al fondo,
que queda imprejuzgado, no produce efectos materiales de cosa juzgada, por lo que puede el demandante, una
vez subsanados los defectos procesales, puede volver a plantear la demanda, a salvo, claro est, que la
inadmisin obedezca a la caducidad de la accin.
Si a resultas del examen jurdico procesal que de la demanda ha de efectuar el Secretario, resultara que no
se encuentra en ninguna de las causas de inadmisin del art. 403 y, una vez examinados de oficio tambin los
presupuestos procesales de jurisdiccin, competencia objetiva y territorial (cuando sea imperativa), dictar
89

decreto admitiendo la demanda y dar traslado de ella al demandado para que la conteste en el plazo de 20
das.
Si el procedimiento fuere inadecuado por razn de la cuanta o de la materia, el Secretario le otorgar la
tramitacin que corresponda, contra esta diligencia cabr recurso de revisin. Si no pudiera fijarse la cuanta del
bien litigioso o no se justificara el procedimiento instado en la demanda, el Secretario ordenar la subsanacin y,
si el actor no subsanara, el Tribunal le dar a los autos el curso que estimara procedente.
Asimismo, podra el tribunal, previa dacin de cuenta del Secretario, inadmitir la demanda por manifiesta falta
de incapacidad del demandante, si bien, en caso de duda, debe dejar este extremo para resolverlo en la
comparecencia previa. Tambin la postulacin y representacin procesal es vigilable de oficio en la
comparecencia previa.
En caso de acumulacin improcedente de acciones, requerir al actor para que subsane el defecto en el
plazo de 5 das, finalizado el cual sin que proceda o no se realice dicha subsanacin, decretar el archivo de la
demanda.
Los efectos de la admisin de la demanda pueden ser:
objetivos: se designan bajo la denominacin genrica de la litispendencia, la cual retrotrae sus efectos
al momento de la presentacin de la demanda.
subjetivos: consisten en establecer la carga al demandado de personarse en el procedimiento a fin de
proceder a la contestacin de la demanda, en sus diversas modalidades, o a allanarse a la pretensin.
Si el demandado no compareciera, ser declarado en rebelda con los efectos propios contemplados por
los arts. 496-508.
En el supuesto de que exista una pluralidad de demandados, el plazo de 20 das empezar a correr
individualmente, para cada uno de ellos, desde la fecha de su respectiva notificacin.
LECCION 14. LA LITISPENDENCIA
I. LA LITISPENDENCIA
1. CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO
Ya hemos estudiado la litispendencia como presupuesto procesal. La litispendencia es el conjunto de
efectos que produce la admisin de la demanda (efecto procesal).
Los efectos de la litispendencia pueden ser procesales o materiales (la constitucin en mora del deudor, la
interrupcin de la prescripcin o la obligacin de devengo de intereses legales). De los efectos procesales, el
fundamental es la perpetuo iurisdictionis (el tribunal competente en el momento de presentarse la demanda lo
sigue siendo aunque cambien las circunstancias), en sus dos manifestaciones:
positiva
o traba al rgano judicial y le crea la obligacin de resolver, con congruencia y a travs del
procedimiento adecuado, el objeto procesal, el cual queda definitivamente fijado, con prohibicin
de mutatio libelli o mutacin del escrito y,
o otorga a las partes todo el conjunto de posibilidades, cargas y obligaciones procesales que se
derivan del procedimiento incoado;
negativa o imposibilidad de que sobre ese mismo objeto procesal pueda conocer otro rgano jurisdiccional; si as lo hiciera, podr el demandado oponer, en el segundo procedimiento, la excepcin de
litispendencia.
El fundamento y naturaleza de la litispendencia descansa:
en la obligacin constitucional de permitir el libre acceso de los ciudadanos a los tribunales que conlleva
la obligacin constitucional del Juez de admitir las demandas, sin que, como regla general, pueda
producirse una denegatio actionis y,
atendiendo a su efecto negativo, la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada,
a la que viene a prevenir o garantizar sus futuros efectos.
Si el pretor encontraba todo ajustado a la legalidad, conceda el permiso para pasar a la siguiente etapa, la apud iudicem; de lo
contrario, negaba la autorizacin en acto procesal denominado denegatio actionis.

2. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS (de la litispendencia).

3. CMPUTO
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Art. 410. El comienzo de la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposicin
de la demanda, si despus es admitida.
4. EFECTOS
La admisin de una demanda produce todo un conjunto de efectos que pueden ser sistematizados en
materiales y procesales.
Materiales
Los efectos materiales de la litispendencia consisten en la interrupcin de la prescripcin, la constitucin
en mora del deudor y la obligacin de pago de intereses legales y el otorgamiento a la pretensin mediata del
carcter de bien litigioso.
a ) La interrupcin de la prescripcin
Como consecuencia de la admisin de una demanda se puede obtener: tanto la interrupcin de la
prescripcin adquisitiva como la de la extintiva.
La interrupcin de la prescripcin adquisitiva. Art. 1.945 CC la interrupcin civil se produce por la citacin
judicial hecha al poseedor, aunque sea por mandato de Juez incompetente.
No se puede configurar la interrupcin de la prescripcin adquisitiva o usucapin como un efecto material,
en sentido estricto, de la litispendencia, ya que dicha interrupcin proceder ante cualquier citacin judicial o,
para ser ms precisos, ante cualquier emplazamiento del poseedor, aunque no lo fuera en calidad de demandado
(as, en un acto de conciliacin), ni lo fuera por el juez competente. De este modo, el art. 1.947 CC erige al acto
de conciliacin como instrumento idneo para obtener la interrupcin de la prescripcin, siempre y cuando la demanda se interponga dentro de los 2 meses posteriores a su celebracin. En tal supuesto, la interrupcin de la
prescripcin se produce desde el momento de admisin de la papeleta de conciliacin (art. 479 LEC/1881).
Tratndose de una demanda el momento de interrupcin de dicha prescripcin adquisitiva no lo es aqu el de
su admisin, sino el del emplazamiento y, dentro de l, el del da en el que el demandado suscriba su pertinente
acuse de recibo.
La interrupcin de la prescripcin extintiva. La prescripcin extintiva o de las acciones, la cual tambin
se interrumpe con la admisin de la demanda. A tal efecto el art. 1.973 CC la prescripcin de las acciones se
interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamacin extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de
reconocimiento de la deuda por el deudor.
Ntese que el precepto no exige el ejercicio de la accin en forma de demanda, sino sencillamente su
ejercicio ante los Tribunales. Por esta razn, el STS de 1980 ha admitido la demanda de pobreza como medio
idneo para obtener dicha interrupcin, siempre y cuando pueda, de su lectura, individualizarse la pretensin.
Con el cumplimiento de idntico requisito, mutatis mutandis puede reclamarse la aplicacin de esta doctrina a
determinados actos preparatorios de la demanda, tales como las diligencias preliminares de los arts. 256 y ss o
los actos de prueba anticipada y aseguramiento de la prueba.
Asimismo, pueden alcanzarse tales efectos interruptorios mediante el acto de conciliacin, para que dicha
interrupcin surta sus efectos, es necesario que la demanda principal sea interpuesta en el plazo de 2 meses,
contados desde la celebracin de dicho acto (SSTS).
Tambin puede obtenerse la interrupcin de la prescripcin extintiva mediante instrumentos materiales, tales
como el requerimiento del acreedor al deudor para que cumpla su obligacin y el reconocimiento de la deuda
efectuado por el deudor.
b ) Constitucin en mora del deudor y devengo de intereses legales
La admisin de la demanda tiene como otro de los efectos materiales, el de constituir en mora al deudor.
Art. 1.100 CC virtud incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les
exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligacin.
Los principales efectos de la mora del deudor consisten en poder ser condenado al pago de la pertinente
indemnizacin de daos y perjuicios y al de los intereses legales.
El tratamiento de uno y otro efecto es distinto. En tanto que la constitucin en mora del deudor puede
obtenerse a travs de cualquier reclamacin extrajudicial (v. gr., mediante un requerimiento notarial), los
intereses legales (no los convencionales, cuyo nacimiento puede condicionarse a cualquier momento anterior,
como lo sera el del cumplimiento de la obligacin) nacen desde que son judicialmente reclamados, con lo que
se configuran como un efecto exclusivo y tpico de la litispendencia.
91

Ahora bien, la circunstancia de que el CC no exija la admisin de la demanda, sino tan slo la reclamacin
judicial, permite sustentar la tesis de que tambin la demanda de acto de conciliacin es idnea para ocasionar
dicho nacimiento de los intereses legales.
c ) El surgimiento de los bienes litigiosos
La litispendencia ocasiona tambin que la pretensin mediata, es decir, el bien o inters que se discute en
el proceso, adquiera el carcter de bien litigioso.
Art. 1.535 CC desde que se conteste a la demanda y no desde su admisin (tal y como dispone el art. 410
LEC) por lo que tambin aqu sera deseable su armonizacin legislativa.
Para que este carcter pueda ser reclamable frente a terceros, es necesario que se adopte la oportuna
medida cautelar con efecto registral que impida al tercero ampararse en la buena fe. De aqu la conveniencia de
inscribir en el Registro de la Propiedad la oportuna anotacin de embargo o sencillamente obtener la
correspondiente anotacin preventiva de demanda (art. 42.1a LH).
La conversin de un crdito en litigioso permite extinguirlo al deudor, siempre y cuando satisfaga al acreedor
el principal, intereses y costas causadas (art. 1.535.1 CC). Son rescindibles los contratos sobre crditos litigiosos
celebrados sin el consentimiento del acreedor (art. 1.291.4 CC).
Procesales
Los efectos procesales de la litispendencia que ocasiona la admisin de la demanda, pueden ser: positivos
y negativos.
a ) Positivos
El efecto procesal de la litispendencia positivo consiste en trabar la competencia de un determinado
rgano jurisdiccional para que conozca de un determinado objeto procesal. La litispendencia genera sus efectos
tanto con respecto al rgano jurisdiccional como con respecto a las partes.
En el rgano judicial. Una vez examinada por el juez su propia jurisdiccin y competencia y admitida la
demanda, surge en el rgano judicial la obligacin de solucionar el litigio u objeto procesal que se le ha trabado.
Ningn otro rgano jurisdiccional, mientras est pendiente el proceso declarativo y a salvo que carezca de alguno
de aquellos presupuestos procesales de jurisdiccin o competencia (supuesto de nulidad radical -art. 225.1),
podr conocer de ese objeto procesal que ha quedado trabado jurisdiccionalmente y con respecto al cual el juez
est obligado a resolver con todas las exigencias de la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela
(resolucin motivada, fundada en Derecho, razonada y razonable y congruente).
Es ms, debido a la introduccin del principio de la oralidad, puede afirmarse que esa obligacin de resolver
el conflicto es predicable, en principio, y salvo casos justificados de enfermedad, sancin disciplinaria, jubilacin o
promocin del titular del rgano judicial, exclusivamente del juez que admiti la demanda. Ello es debido, a que
slo dicho juez tiene, so pena de nulidad de actuaciones judiciales, la obligacin de inmediacin en todas las
comparecencias, tanto la previa, como la principal. Y, como consecuencia de lo anterior, tiene la obligacin de
dictar la sentencia, porque, aun cuando no exista una prescripcin a este respecto, en un proceso oral, tan slo el
Juez que ha presenciado la prueba, est legitimado para dictar la sentencia.
En el objeto procesal. Los principales efectos que se ocasionan con la admisin de la demanda son dos: la
prohibicin de la mutatio libelli y la preclusin, para el demandante, de la entrada de nuevos hechos y causas
de pedir.
Mutatio libelli. Prohibicin de la introduccin en el proceso de modificaciones que afecten de manera sustancial a la pretensin u
objeto del proceso.

1) La prohibicin de la mutatio libelli.

Como consecuencia de la admisin de la demanda queda fijado definitivamente para el actor el objeto
procesal. A partir de ese momento no le es dado modificar su pretensin. La razn de esta prohibicin de
transformacin de la demanda reside en el derecho de defensa: el demandado tiene derecho a contestar a la
demanda en los trminos en los que se le ha dado traslado de la demanda; cualquier variacin en sus elementos
esenciales, es decir, en la peticin o en la causa petendi le generara indefensin.
La prohibicin hay que extenderla tambin a la acumulacin inicial de pretensiones (art. 401; SSTS) y a la
entrada de nuevos documentos e incluso a la prohibicin del ius novorum en la segunda instancia, en la medida
en que, mediante tales nuevos actos de prueba, se pueden introducir nuevos hechos que sustancien causas de
pedir diferentes y originen, por tanto, indefensin al demandado. Sin embargo, no hay que entender excluida la
ampliacin del objeto por el demandado mediante la reconvencin y las excepciones anlogas, tales como la
92

prescripcin y nulidad de contrato. Lo que no puede hacer el demandado es, sin haber alegado una excepcin,
plantearla en la segunda instancia o en la casacin (STS de 1995).
Pero esta prohibicin de cambio de la demanda no significa que no pueda el demandante efectuar
alegaciones complementarias (SSTS de 2007), sta tienen por finalidad obtener la plenitud del objeto procesal,
sin que pueda el demandante alterar los elementos esenciales de su pretensin. Se pueden, pues, rectificar
errores de la demanda, formular aclaraciones o explicaciones e incluso adicionar hechos nuevos, pero siempre
y cuando se circunscriban a fundamentar la pretensin ya deducida y en los trminos previstos en los arts. 426.4
y 286. Asimismo, puede el demandado variar sus argumentos jurdicos en las conclusiones.
Distinto a los hechos nuevos son las innovaciones en el estado de las cosas o en el de las personas o
terceros, los cuales en nada han de afectar a la mutacin del objeto procesal. De este modo, la valoracin del
bien litigioso queda definitivamente fijado en la demanda con independencia de sus futuras fluctuaciones de
valor, lo que puede tener importantes consecuencias procesales (as, para la suma de gravamen en el recurso
de casacin); lo mismo cabe decir con el domicilio del demandado, una vez contestada la demanda, pues es una
obligacin de las partes, la de notificar al tribunal sus cambios de domicilio y otro tanto cabe afirmar con el inters
del menor ante un cambio de circunstancias de sus progenitores con respecto a una impugnacin de una
declaracin de desamparo.
Pero, si la innovacin consistiera en la prdida del objeto procesal por falta de legitimacin para el
sostenimiento de la pretensin, el tribunal est autorizado a dar por finalizado el procedimiento por satisfaccin
extraprocesal de la pretensin.
2) La preclusin en la entrada de nuevos hechos y causas de pedir.
Pero esta preclusin en la entrada de los hechos en el proceso, que ha de efectuarse en la demanda (no se
circunscribe a la fase declarativa y sucesivas instancias) sino que se extiende tambin a los futuros procesos
que, en relacin a esa pretensin, puedan suscitarse y, de aqu la conveniencia de alegar en la demanda la
totalidad de los hechos y de las causas de pedir que fundamenten la pretensin.
Art. 400.1 cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos
fundamentos o ttulos jurdicos, habrn de deducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al
tiempo de interposicin, sin que sea admisible su alegacin para un proceso ulterior. Y su nmero segundo se
encarga de establecer la sancin procesal al incumplimiento del mandato contenido en su nmero primero: a
efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurdicos aducidos en un litigio se
considerarn los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en ste.
Lo que viene a establecer el referido precepto es la obligacin del demandante de exhaustividad en la
incorporacin de hechos y de causas de pedir a la demanda, cuyo fundamento, en ltimo trmino, descansa en
la seguridad jurdica y en la economa procesal. El art. 400 obliga al actor a acumular en la demanda todas las
causas de pedir, entendiendo por tales los hechos jurdicos que fundamentan sus pretensiones. Art. 222.2 se
considerarn hechos nuevos y distintos, en relacin con el fundamento de las referidas pretensiones, los
posteriores a la completa preclusin de los actos de los actos de alegacin.
Distinto tratamiento ha de tener la modificacin, sobre los mismos hechos de las calificaciones jurdicas, en la
medida en que dicha alteracin (salvedad hecha de las pretensiones constitutivas) no suele acarrear una
mutacin esencial del objeto procesal. Por esta razn, la prohibicin de invocacin de nuevos ttulos jurdicos
del art. 400.1, aparte de ser absolutamente inocua en las pretensiones declarativas, debiera entenderse como
invocacin de nuevos hechos que introduzcan distintos ttulos jurdicos y no como imposibilidad radical de
cambiar la calificacin jurdica a los hechos afirmados en la demanda; posibilidad que naturalmente puede
efectuarse en un momento posterior, como puede ser la comparecencia previa [en la que la LEC faculta a las
partes a efectuar alegaciones complementarias o rectificar extremos secundarios y al tribunal a requerir a las
partes que efecten aclaraciones o precisiones], la fase de conclusiones en la que las partes pueden libremente
informar sobre los argumentos jurdicos en que apoyen sus pretensiones (que no podrn ser alteradas en ese
momento; ntese que la prohibicin se refiere a pretensiones no a los argumentos jurdicos) que el tribunal
puede sugerir tambin a las partes que informen sobre las cuestiones que les indique o incluso la apelacin y la
casacin. Lo que no pueden las partes es, una vez transcurrida la fase de alegaciones, introducir nuevos hechos,
que puedan sustanciar nuevos o distintos ttulos jurdicos, que fundamenten las pretensiones o las excepciones,
porque ello entraara una mutatio libelli, proscrita.
La sancin procesal al incumplimiento de esta obligacin: a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los
hechos y los fundamentos jurdicos aducidos en un litigio se considerarn los mismos que los alegados en otro
juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este.
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b ) Negativos
El efecto procesal de la litispendencia negativo o excluyente (anverso de la medalla) faculta al demandado a plantear, en el segundo proceso incoado, la excepcin de litispendencia.
Para que la excepcin de litispendencia, deducida en el segundo proceso, pueda ser estimada, es necesario
que concurran determinados presupuestos y requisitos procesales (Leccin 8). Recordemos ahora que se
resumen en uno solo: la identidad del objeto procesal, la cual es susceptible de sistematizarse en la
concurrencia de las tres clsicas identidades: de partes, de peticiones y de causas de pedir.
Pero, junto a este clsico presupuesto, han de concurrir adems otros requisitos procesales derivados de la
existencia efectiva de pendencia entre autnticos procesos y que han sido estudiados tambin en la Leccin 8,
por lo que, a ella, remitimos, una vez ms, al lector a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
LECCION 15. LA CONTESTACION A LA DEMANDA
I. LA CARGA PROCESAL DE COMPARECENCIA DEL DEMANDADO
Dispone el art. 404 que, admitida la demanda, el juez dar traslado de ella al demandado y le conceder un
plazo de 20 das para que se persone y la conteste en la forma y con el contenido previsto en los arts. 405 y ss.
Similar prescripcin contempla el art. 440.1, relativo al juicio verbal, que obliga al Juez, una vez admitida la
demanda a citar a ambas partes, actor y demandado, en un plazo no inferior a 10, ni superior a 20 das a la
realizacin de la vista en la que expondrn oralmente sus alegaciones.
Pero, en nuestro ordenamiento procesal no existe una autntica obligacin procesal de comparecencia, ni
del demandante, ni del demandado, por cuanto el juez no puede constreir a las partes a que ejerciten sus
respectivos derechos a la tutela y de defensa.
Lo que tiene el demandado es la carga procesal de responder a la llamada del juez y de ejercitar su derecho
de defensa, puesto que, si no levanta dicha carga mediante su simultnea personacin y contestacin a la
demanda, la audiencia preliminar o el juicio verbal se celebrar con la sola presencia del actor (art. 414.3.II in
fine) y el juez declarar su rebelda, exponindose a una sentencia desfavorable, dictada inaudita parte. Esta
carga procesal de comparecencia se acrecienta en determinados procedimientos, tales como el monitorio (su
incumplimiento puede generar un ttulo de ejecucin -art. 816) o en el desahucio (por falta de pago, en el que el
impago o no consignacin de la renta, pueden ocasionar el lanzamiento -arts. 440).
En realidad existen dos cargas procesales, la de comparecencia y la de contestacin a la demanda.
Seala MORENO, no existe obstculo procesal alguno en que el demandado comparezca y no formalice su escrito
de contestacin. En tal supuesto se le precluir la posibilidad de negar los hechos de la demanda y el tribunal
podr valorar ese silencio como ficta confessio, por lo que, si el actor prueba los hechos constitutivos de su
pretensin, la sentencia le ser tambin desfavorable. El demandado rebelde siempre tiene la posibilidad de
purgar su rebelda (arts. 500 y ss.), posibilidad que hay que negar a quien comparece en forma. La carga
procesal de contestacin a la demanda es superior a la de la propia comparecencia.
El demandado puede denunciar, dentro de los 10 primeros das del plazo de contestacin, y a travs de la
declinatoria, determinados presupuestos procesales del rgano jurisdiccional, tales como su propia jurisdiccin,
competencia territorial o la sumisin al arbitraje.
II. LA CARGA PROCESAL DE CONTESTACIN: POSIBLES CONDUCTAS DEL DEMANDADO
Una vez comparecido el demandado en el proceso, se le ofrecen tres posibilidades procesales: allanarse a la
pretensin, en cuyo caso finalizar el procedimiento; contestar a la demanda o; sin perjuicio de la contestacin,
formular una nueva pretensin contra el actor o reconvencin.
1. ALLANAMIENTO
El demandado podr manifestar en la contestacin su allanamiento a alguna o algunas de las pretensiones
del actor, as como a parte de la nica pretensin aducida. El allanamiento es un acto del demandado, por el
que, manifestando su conformidad con la pretensin formulada por el demandante, pone fin al proceso [slo la
total], provocando la emisin de una resolucin con todos los efectos de la cosa juzgada. El allanamiento puede
ser:
Total, cuando el demandado reconoce todas las pretensiones, declarativas y de condena, del actor y
manifiesta su disposicin a cumplir voluntariamente con todas las prestaciones.
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Parcial, cuando dicho reconocimiento se limita a determinadas pretensiones (as, ante una pretensin
mixta, el demandado reconoce la declarativa, pero no la de condena) y no a otras o cuando existiendo
una sola pretensin la conformidad se circunscribe a un solo pronunciamiento (as a la principal de
condena, pero no a la de pago de intereses y costas).
El allanamiento ha de ser personal, claro, concluyente e inequvoco, expreso, consciente y previsible y
efectuado sin condicionamiento alguno (STS de 1996); el allanamiento debe plasmar en el suplico de la
contestacin a la demanda.
2. LA CONTESTACION A LA DEMANDA
El demandado puede negar determinados hechos de la demanda y alegar otros que desvirten la
fundamentacin de la pretensin. Para tal supuesto de conducta defensiva del demandado deber articular el
correspondiente escrito de contestacin a la demanda.
A) Concepto y fundamento
La contestacin a la demanda es el acto de postulacin del demandado por el que se reconocen o niegan
los hechos de la demanda, se determina el tema de la prueba y se solicita del rgano jurisdiccional la inadmisin
y/o la desestimacin, total o parcial de la pretensin.
Su fundamento hay que residenciarlo en el derecho fundamental de defensa del art. 24.2 CE y en el
cumplimiento de los principios constitucionales de contradiccin e igualdad de armas, que implcitos en el
tambin derecho fundamental a un proceso con todas las garantas del art. 24.2 CE, son consustanciales al
concepto mismo de proceso.
B) Requisitos
Subjetivos
La contestacin a la demanda es un acto de postulacin del demandado, que se dirige contra el
demandante y se presenta o se expone verbalmente ante el Juez, que est conociendo de la demanda, para
solicitarle su absolucin procesal y/o material.
En la contestacin a la demanda han de observarse la concurrencia de todos los presupuestos procesales ya
estudiados, tanto del tribunal y del objeto procesal, como de las partes.
El demandado no podr hacer valer el conjunto de excepciones procesales que pueden dilucidarse a travs
de la declinatoria (falta de jurisdiccin, sumisin a arbitraje y falta de competencia en cualquiera de sus
manifestaciones), si no lo efecta dentro de los primeros 10 das del plazo para contestar a la demanda. Ello no
obstante, producida dicha denuncia, puede el demandado ad cautelam [Por precaucin] (es decir, para el
supuesto de que no prospere la declinatoria) efectuar la contestacin de fondo, sin que ello implique una
sumisin tcita (STS de 2005).
En la medida en que los presupuestos procesales son obstculos que impiden la emisin de una sentencia de
fondo, ha de ser el actor quien tendr el inters en observar su cumplimiento a fin de que se constituya
vlidamente la denominada relacin jurdica procesal. Incumbe al demandante la carga de presentar la
demanda ante el rgano judicial competente, de instar el procedimiento adecuado y de cumplir con la capacidad
y legitimacin, tanto activa como pasiva, debiendo dirigir la demanda contra todos los litisconsortes necesarios.
El demandado, tiene la carga procesal de los presupuestos procesales relativos a l mismo (representacin
material, capacidad de actuacin procesal y de postulacin). Si no lo hiciere, el juez, en la comparecencia previa
sugerir su subsanacin y, si desobedeciere dicho requerimiento, podr el juez declarar la rebelda del
demandado.
Objetivos
Los requisitos objetivos de la contestacin del demandado: la fundamentacin y el petitum.
a) La fundamentacin
Al igual que el escrito demanda del juicio ordinario, cuya redaccin ha de ser idntica, la contestacin a la
demanda consta de dos partes: a) la alegacin fctica, y b) la alegacin jurdica. Pero, de dicha regla, cabe
exceptuar la contestacin del juicio verbal que es un acto totalmente oral.
1) La alegacin fctica o de hecho
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De todo el escrito de contestacin, las alegaciones de hecho constituyen la parte ms importante de este
acto de postulacin, por cuanto, a travs de la introduccin de los hechos defensivos, se cierra definitivamente el
objeto procesal y se determina el tema de la prueba.
Contestacin y objeto procesal. La contestacin a la demanda no delimita el objeto del proceso que, salvedad
hecha de las excepciones reconvencionales, queda conformado por la sola deduccin de la pretensin en el
escrito de demanda; sin embargo, contribuye a cerrar definitivamente el objeto del proceso, impidiendo al
demandado la introduccin posterior de nuevos hechos que puedan individualizar excepciones no alegadas en su
escrito de contestacin (SSTS), a la vez que delimita los lmites de la congruencia de la Sentencia, la cual, en
principio, ha de ser congruente con las demandas y dems pretensiones de las partes, y tambin con los
puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.
Contestacin y tema de la prueba. La contestacin tambin otorga seguridad jurdica al demandante, quien, a
partir de dicho acto, podr saber a ciencia cierta, no slo las excepciones que definitivamente va a utilizar el
demandado en el proceso, sino tambin, y lo que todava es ms importante, sobre qu hechos, por haber sido
negados por el demandado, ha de recaer su actividad probatoria. En otras palabras, mediante la contestacin a
la demanda se determina tambin el tema de la prueba.
El art. 399.3 exige que los hechos se plasmen en la demanda de forma ordenada y clara con el objeto de
facilitar su admisin o negacin por el demandado al contestar y, por la misma, el art. 405.2 en la contestacin a
la demanda habrn de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor, contina con los efectos de la ficta
confessio el silencio o las respuestas evasivas del demandado.
El demandado proceder, bien a reconocerlos bien a negarlos o contradecirlos e impugnando (los hechos
alegados por el demandante), en su caso, los documentos aportados por el actor, si bien, en el juicio ordinario,
dicha impugnacin puede efectuarse en la comparecencia previa. Habr de determinar y aportar todos los documentos, acreditativos del cumplimiento de sus presupuestos procesales (o del incumplimiento de los del actor) y
de los que funden sus excepciones, puesto que, al igual que en la demanda, el trmite de la contestacin
determina el momento preclusivo de la entrada de la prueba documental en el proceso.
Si el demandado no contestara en trminos categricos, sino hipotticos o evasivos o rehusara efectuar
contestacin alguna, el art. 405.2 faculta al juez a estimar tales respuestas como admisin de hechos;
jurisprudencia: el silencio o las respuestas evasivas, efectuadas en la contestacin, pueden considerarse por el
tribunal como dicha admisin (SSTS).
Si el demandado reconociera la totalidad de los hechos, pero discrepara jurdicamente de la calificacin de los
mismos, no existir thema probandi y, por tanto, el tribunal podr obviar la fase probatoria y dictar
inmediatamente sentencia.
Si el demandado negara o contradijera determinados hechos de la demanda, queda fijado, mediante esta
contradiccin el tema de la prueba, de tal suerte que:
el demandante tendr que acreditar los hechos, controvertidos por el demandado y constitutivos de su
pretensin, con respecto a los cuales le incumbe la carga material de la prueba y,
el juez podr repeler por impertinentes aquellos medios de prueba que no se ajusten dicho tema
probatorio.
Estn exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes. Cuando el
demandado niegue los hechos de la demanda o los contradiga, habr el actor de probar los hechos constitutivos
de su pretensin. Por tanto, una conducta negativa del demandado no exonera al actor de la carga de la prueba,
si bien dicha defensa exclusivamente negativa puede hacer acreedor al demandado de su condena en costas y
de una sancin econmica por incumplimiento de la buena fe procesal.
Esta fijacin del tema de la prueba puede ser objeto de modificaciones accidentales en la comparecencia
previa, en la que el art. 428 faculta a las partes para que, junto al tribunal, fijen los hechos sobre los que exista
conformidad y disconformidad de los litigantes. Pero, no obstante la redaccin del precepto, ni el juez puede de
oficio introducir nuevos hechos (aunque s medios de prueba), ni puede una parte, sin consentimiento de la contraria, modificar sus alegaciones de hecho que se erijan en fundamento o causa de su pretensin o de la
defensa. Y ello, porque infringira el principio de aportacin, conforme al cual iudex iudicare debet secundum
allegata et probata partium1 y, porque ocasionara una indefensin material a la parte contraria.
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La actividad probatoria ha de recaer exclusivamente sobre los hechos afirmados por las partes.

En el juicio verbal, el demandado habr de concentrar en sus alegaciones orales todas sus excepciones
procesales y materiales; finalizada su exposicin, tras al trmite (oral) de rplica del actor, [el juez] dar la
palabra a las partes para fijar con claridad los hechos relevantes en que fundamenten sus pretensiones, es
decir, podrn las partes aclarar la fundamentacin de su pretensin y resistencia, incorporando incluso hechos
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adicionales que no generen indefensin, todo ello en orden a delimitar el objeto fctico del proceso y el tema de
la prueba.
Las excepciones: Los hechos que ha de alegar el demandado en su escrito de contestacin son los que
integran las excepciones, cuya apreciacin por el tribunal pueden ocasionar una sentencia absolutoria en la
instancia o de fondo. Las excepciones son siempre actos de aportacin de hechos del demandado y no de
mera negacin de los hechos del actor.
Tales hechos del demandado pueden poner de relieve el incumplimiento del actor de determinados
presupuestos procesales o requisitos de la demanda, en cuyo caso instar la inadmisin de la pretensin, o pueden servir para desvirtuar la relacin jurdico material debatida, debiendo solicitar, en tal supuesto, la
desestimacin de la pretensin. De conformidad con esta distincin, el art. 405 tambin diferencia las
excepciones procesales, de las materiales.
Como consecuencia de la vigencia del derecho fundamental de defensa del art. 24.2 CE, el demandado es
dueo de alegar en su contestacin escrita u oral todas las excepciones procesales y defensas materiales, que
estime pertinentes, con la sola excepcin de los procesos sumarios, en los que, por no producir efectos de cosa
juzgada material las Sentencias que en ellos recaigan (o, dicho de otro modo, por permitrsele a las partes acudir
con posterioridad al oportuno proceso ordinario), pueden limitarse los medios de defensa del demandado.
EXCEPCIONES PROCESALES: (o dilatorias) son denuncias de incumplimiento por el actor de presupuestos procesales y de ciertos requisitos de la demanda que, sin perjuicio de su examen de oficio (as, el de la jurisdiccin,
competencia objetiva y territorial imperativa, el procedimiento adecuado, la capacidad, la indebida acumulacin
de pretensiones, los casos de inadmisin de la demanda o el litisconsorcio pasivo necesario), pueden tambin
ser su ausencia evidenciada por el demandado en su escrito de contestacin y, deben ser dilucidadas en la
comparecencia previa (o audiencia previa al juicio). El demandado tiene la carga de impugnar la cuanta en su
escrito de contestacin, lo que reviste singular importancia para la determinacin del procedimiento aplicable o el
cumplimiento de la suma de gravamen en la casacin; si no lo hace y el Juez no lo advierte de oficio ex art. 254,
corre el riesgo de quede definitivamente fijada por la sola alegacin del actor, pues, en la comparecencia previa,
tan slo puede examinarse esta cuestin, si ha sido alegada previamente en la contestacin.
Excepcin a la regla de carga, la declinatoria ha de plantearse con anterioridad al escrito de contestacin.
Las excepciones procesales estn dirigidas a obtener la inadmisin de la pretensin, por cuanto la
apreciacin por el tribunal de un requisito que condiciona la admisibilidad de la demanda o que impida, en la
resolucin definitiva, el examen por el juez del fondo del asunto, habr de dejar imprejuzgada la pretensin. La
apreciacin por el rgano judicial (en la comparecencia previa, al trmino del proceso, en cualquiera de sus
instancias) ocasionar un auto o sentencia absolutoria en la instancia, es decir, una resolucin sin efectos
materiales de cosa juzgada, por lo que el actor podr volver a deducir nueva demanda sobre el mismo objeto
procesal en la que habr de subsanar el defecto procesal advertido en dicha sentencia absolutoria.
EXCEPCIONES MATERIALES Y RECONVENCIONALES; Las excepciones materiales (o perentorias o defensas)
son aquellos hechos aducidos por el demandado que impiden, extinguen o excluyen el derecho subjetivo del
actor y cuya apreciacin por el rgano jurisdiccional dar lugar a una sentencia absolutoria en el fondo con
todos los efectos materiales de la cosa juzgada. Las excepciones materiales estn dirigidas a obtener la
desestimacin de la pretensin. Art. 405.1 en la contestacin a la demanda... el demandado expondr los
fundamentos de su oposicin a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tenga por
conveniente.
A diferencia de las excepciones procesales, incumbe al demandado la carga exclusiva de su alegacin en su
escrito de contestacin, de tal manera que, si no lo hace, no podr introducirlas en ningn momento posterior. En
tal supuesto, el thema probandi quedar exclusivamente delimitado por los hechos introducidos en la demanda,
por lo que, si el actor prueba los hechos constitutivos de su pretensin, obtendr una sentencia favorable a su
pretensin.
La doctrina procesal sistematiza las excepciones materiales en: hechos impeditivos, extintivos y excluyentes
del derecho subjetivo del actor.
Hechos impeditivos: son aquellos que obstaculizan el nacimiento de la relacin jurdica en la que el actor
sustenta sus hechos constitutivos, de tal suerte que, no existiendo dicha relacin o siendo sta nula, no
pueden surgir los efectos jurdicos previstos en la norma material solicitados por el demandante. Son
hechos impeditivos los que afectan:
o bien al nacimiento de los ttulos de los que surgen las obligaciones jurdicas (as, la no infraccin
de norma alguna en una pretensin resarcitoria, o tratndose de una pretensin de condena, la
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alegacin de incumplimiento de los requisitos del contrato exigidos por el CC o la del ttulo y el
modo en la compraventa...),
o bien a la validez de los requisitos que condicionan dicho nacimiento (as los vicios del
consentimiento),
o bien a la relacin de causalidad que liga a la fuente de la obligacin con el acreedor o el deudor.
Los hechos impeditivos niegan la existencia o la validez del hecho, acto o negocio jurdico, stos
son los que integran los hechos constitutivos o causa de pedir de la pretensin, o la
legitimacin (activa y pasiva) de las partes.
El demandante tiene la carga de probar los hechos constitutivos.
Hechos extintivos: parten del supuesto material del vlido nacimiento del derecho de crdito del actor,
pero niegan su exigibilidad por haber vencido posteriormente dicho derecho de crdito por alguna de las
causas previstas en el ordenamiento, que extinguen el derecho subjetivo. As, las causas de extincin de
las obligaciones del art. 1.156 CC constituyen un ejemplo de hechos extintivos.
De entre tales hechos extintivos (pago, prdida de la cosa, condonacin, etc.) hay que distinguir la
excepcin de compensacin que, en la medida en que conlleva la determinacin de la existencia de un
segundo derecho de crdito ignorado por el actor en su demanda, pero afirmado por el demandado en su
contestacin, merece tambin la calificacin de excepcin reconvencional y de aqu que, al igual como
acontece con la de nulidad del negocio, el art. 408.1 permita al actor formular alegaciones de manera
similar a la reconvencin.
Hechos excluyentes: (al igual que los extintivos) presuponen la existencia y validez de un ttulo del que
dimana el cumplimiento de una obligacin, que habra de reputarse vigente (es decir, sin que concurra
ninguna causa de extincin de la responsabilidad civil). As, la prescripcin en nada afecta al nacimiento,
validez y vigencia del derecho de crdito, pero, por razones de seguridad jurdica, el legislador ha querido
que el acreedor no perpete indefinidamente en el tiempo la exigibilidad de su derecho de crdito; el
beneficio de excusin o el pacto de espera son supuestos tpicos tambin de hechos excluyentes.
Los hechos excluyentes estn sometidos al ms estricto cumplimiento del principio dispositivo y conforman
un autntico derecho potestativo del demandado, ya que han de ser expresamente alegados por l, los
impeditivos y extintivos permiten su introduccin por cualquier de las partes.
El juez puede fundar su sentencia en las denominadas (doctrina alemana) alegaciones equivalentes de las
partes. De este modo:
si de la lectura de la demanda llega el juez a la conclusin de que el demandado pag a su actoracreedor, le debe absolver en el fondo, aun cuando no hubiera hecho valer esta excepcin;
si de la lectura del relato fctico de la demanda, resultara claro que el derecho ha prescrito y el demandado olvid invocar esta excepcin en su escrito de contestacin, no puede absolverle por esta causa.
2) La alegacin jurdica.
Al igual que en la demanda, una vez expuestas las alegaciones de hecho, debe el demandado efectuar, en un
orden correlativo, las alegaciones de Derecho o fundamentos jurdicos, distinguiendo, a tal efecto, los
procesales, de los materiales.
En la contestacin a la demanda rige la mxima iura novit Curia. Lo importante ha de ser la introduccin de
los elementos de hecho, de los que el tribunal pueda inferir la concurrencia de cada una de las excepciones. As,
en el caso de la prescripcin, lo que individualiza a esta excepcin no es la invocacin del pertinente precepto, de
entre los contenidos en los arts. 1.966-1.968 CC, que la individualiza, sino la narracin fctica acerca de la fecha
de nacimiento de la obligacin (dies a quo), sin que hayan existido por parte del acreedor actos de interrupcin
de la prescripcin (dies ad quem) durante los plazos preestablecidos en tales normas civiles.
Ello no obstante, la invocacin de las normas aplicables a las excepciones alegadas y su jurisprudencia
resulta aconsejable, tanto para persuadir al rgano judicial, como para facilitarle su labor en orden a la
individualizacin de los preceptos, procesales y materiales, que pueden ocasionar el xito de la defensa del
demandado.
b) El petitum
En el suplico o solicito del escrito de contestacin el demandado pedir del tribunal que se le absuelva
de la demanda interpuesta y se condene al demandado al pago de las costas procesales (no es preceptiva,
puesto que rige, como regla general, la teora del vencimiento en costas: implica la imposicin de costas a la
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parte cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, pero no es menos cierto que dicho precepto prev una
salvedad al decir que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho).
La alegacin de otras peticiones distintas a la de la desestimacin de la demanda (as, v. gr., la de la
declaracin de un derecho o situacin jurdica), pueden convertir a este acto de alegacin en una reconvencin
implcita.
El petitum de la contestacin ha de ser consecuente con la naturaleza de las excepciones invocadas:
Si se han alegado exclusivamente excepciones procesales, se instar la inadmisin de la pretensin.
Si lo que el demandado ha efectuado es una defensa negativa o ha aducido excepciones materiales,
solicitar su desestimacin.
Debido a la peculiar naturaleza de la excepcin de prescripcin, que ha de ser expresamente alegada por el
demandado para que pueda ser tomada en consideracin por el rgano judicial, es conveniente solicitar
expresamente la estimacin de esta excepcin.
Formales
El escrito de contestacin, requisitos: contendr un encabezamiento, una exposicin numerada y efectuada
con claridad y precisin, de hechos, otra de Fundamentos de Derecho, para finalizar con el suplico y los
oportunos otros. Si se incumplieran dichos requisitos, podr el Secretario requerir su subsanacin.
III. LA RECONVENCIN
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
La reconvencin es una nueva pretensin del demandado, yuxtapuesta a su escrito de contestacin, que
crea en el actor, a su vez, la carga de ejercitar, frente a la misma, su derecho de defensa, asumiendo, respecto a
esta nueva pretensin el rol de demandado. STS de 1998, y se sustancia en el mismo proceso y decide en la
misma sentencia que la accin ejercitada por el demandante.
El fundamento de la reconvencin es el mismo que el de la acumulacin de acciones (pues, se trata de una
acumulacin por insercin), es decir, la economa procesal, pues sera antieconmico, sobre todo para el
demandado, que tuviera que esperar a finalizar el procedimiento iniciado por el actor o incoar otro en paralelo,
cuando en l concurra tambin la circunstancia de ser acreedor de su actor.
2. REQUISITOS
Los requisitos de la reconvencin: objetivos, subjetivos y formales.
A) Objetivos
El requisito objetivo (cualifica a la reconvencin) consiste en la introduccin de una nueva pretensin en el
escrito de contestacin a la demanda (STC de 1984). Como consecuencia de esta interposicin, se ocasiona una
inversin de roles en el proceso, de tal suerte que el demandado se transforma en actor y viceversa.
El art. 406.1 autoriza al contestar a la demanda, el demandado podr, por medio de reconvencin, formular
la pretensin o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante.
Para que la reconvencin sea procedente, requisitos:
que exista una conexin entre la reconvencin y la contenida en la demanda y,
que la naturaleza de la competencia objetiva y del procedimiento lo permitan.
La conexin de pretensiones
Al primer requisito se refiere el art. 406.1.2 slo se admitir reconvencin si existiere conexin entre sus
pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal.
La reconvencin exige que se dirija siempre contra el actor originario y nunca contra terceros (SSTS) y,
aunque el art. 407.1 permita matizar esta regla, siempre ha de dirigirse contra el demandante, en la medida en
que la determinacin de las partes constituye un elemento esencial del objeto procesal.
Pero, junto a esta conexin subjetiva exige la LEC tambin una conexin objetiva entre las pretensiones? En
opinin de Gimeno, no debiera exigirse una conexin, ni en los hechos, ni siquiera en la causa de pedir.
Ello no obstante, el plus de conexin entre pretensiones establecido por el art. 406.1, obliga a establecer un
cierto nexo de afinidad entre ellas, como pudiera serlo que ambas pretensiones, la de la demanda y la de la
reconvencin, se encontraran dentro de las relaciones jurdicas habituales entre el actor y el demandado (as, se
podran acumular entre s las derivadas de las relaciones comerciales o de un contrato de sociedad, supuesto
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contemplado por la STS de 2006-, pero no las eventualmente existentes entre los roles de arrendador y
arrendatario).
La competencia objetiva
Dentro del segundo requisito, tampoco es procedente la reconvencin cuando el Juzgado carezca de
competencia objetiva por razn de la materia o de la cuanta (art. 406.2).
De esta regla, y de conformidad con el principio procesal civil de que el juez que puede lo ms, puede lo
menos, excepta los asuntos que por razn de la cuanta hayan de ventilarse en juicio verbal, sobre los que s
se puede reconvenir en el juicio ordinario, pero nunca, al revs, en el juicio verbal.
No pueden acumularse a una reconvencin, las pretensiones que ratione materiae deban dilucidarse a
travs del juicio verbal y ello, porque habrn de sustanciarse a travs del correspondiente procedimiento especial
o sumario, que tampoco es acumulable por prohibicin genrica del art. 406.2 y expresa del art. 438.1, en todo lo
relativo a la reconvencin de los procesos sumarios.
Silencia la norma el tratamiento de los presupuestos de la jurisdiccin y de la competencia territorial,
presupuestos que tambin ha de cumplir el demandado y que son siempre vigilables de oficio. Pero, si el actor no
opusiera la declinatoria y la competencia territorial no fuere imperativa, existir una sumisin tcita.
El procedimiento adecuado
Dentro del segundo requisito. Tampoco se admitir la reconvencin cuando la accin que se ejercite deba
ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza.
Desde luego cabe la reconvencin de pretensiones que deban tramitarse a travs de los procedimientos
ordinarios, incluida la del verbal al ordinario, y no es procedente la de los sumarios a un ordinario. Pero, resulta
procedente la incorporacin de pretensiones de procedimientos especiales al ordinario, viceversa o entre varios
especiales? La respuesta, en principio, debiera ser negativa.
La jurisprudencia del TS permite la reconvencin en los juicios de tercera (y, la excepcin de nulidad del
ttulo). Por el contrario, no admite la reconvencin en la impugnacin de las operaciones del contador-partidor, ni
en materia de derechos fundamentales, supuesto este ltimo que debiera reconsiderar la jurisprudencia, pues, al
menos en el conflicto libertad de expresin-derecho al honor la reconvencin es consustancial al mismo, ya que
ambos derechos fundamentales se limitan mutuamente, por lo que el ejercicio de uno por el actor (as, v. gr. el
del derecho al honor) conlleva necesariamente el ejercicio del otro por el demandado (la libertad de expresin).
B) Subjetivos
La reconvencin, en la medida en que supone el ejercicio de una pretensin por el demandado contra el
actor y una inversin de roles procesales, exige una identidad subjetiva entre ambos y as lo ha venido
reconociendo la jurisprudencia, que niega el ejercicio de la reconvencin frente a terceros (SSTS). Si el
demandado quiere interponer una pretensin contra un tercero, que no ostente vnculo alguno con el actor, habr
de presentar, pues, la pertinente demanda en otro proceso.
Pero, puede suceder que exista una pluralidad de partes materiales o formales en la posicin actora o
demandada, en cuyo caso pueden tales litisconsortes ejercitar la reconvencin con independencia? La
respuesta a esta pregunta exige diferenciar ambos supuestos:
Litisconsorcio activo. Esta posibilidad aparece autorizada en el art. 407.1 la reconvencin podr dirigirse
tambin contra sujetos no demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o
necesarios del actor reconvenido por su relacin con el objeto de la demanda reconvencional. El precepto
introduce una innovacin en el tratamiento de la reconvencin, que ha de llevar a una rectificacin de la doctrina
sobre la prohibicin de entrada de terceros al proceso.
Lo que el precepto no autoriza es a dirigir la pretensin tambin contra otros codemandados que pudieran
ser, al propio tiempo litisconsortes del actor.
Litisconsorcio pasivo. Tambin los litisconsortes pasivos necesarios pueden interponer la reconvencin,
pues, todos ellos son demandados en el proceso en su calidad de partes necesarias, por cuanto a todos ellos se
extendern los efectos de la cosa juzgada. Pero puede el demandado reconviniente convertirse, a su vez, en reconvenido por el actor?, o estn autorizados los litisconsortes pasivos voluntarios o intervinientes adhesivos
simples a ejercitar la reconvencin? En opinin de Gimerno, la respuesta a ambas cuestiones ha de ser
forzosamente negativa:
porque la jurisprudencia nunca ha admitido la reconvencin de la reconvencin, y los arts. 406 y 407
tampoco lo autorizan.
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porque, aun cuando el art. 13.3 permita que el interviniente formule pretensiones con independencia de
las de su parte principal no se pueden meter en un mismo saco, sin vulnerar el principio dispositivo, al
coadyuvante y al interviniente litisconsorcial.

C) Formales
Los requisitos formales de la reconvencin. Para la doctrina de TS la reconvencin haba de explicitarse
en el suplico de la contestacin, de tal manera que una peticin que se limitara a solicitar la desestimacin de la
demanda no poda concebirse como una reconvencin. Esta doctrina se ha incorporado al art. 406 en ningn
caso se considerar formulada reconvencin en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolucin
respecto de la pretensin o pretensiones de la demanda principal.
La forma de la reconvencin, al contener una nueva pretensin, ha de ser la misma que la de la demanda, a
cuyo estudio remitimos al lector. Asimismo, rige tambin en la reconvencin: la obligacin de exhaustividad de
causas petendi.
Ha de reflejarse en la solicitud con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener o, lo que es lo
mismo, ha de determinarse la pretensin, sin que pueda el demandado limitarse a solicitar la desestimacin de la
demanda.
Una vez presentada la reconvencin, el Secretario dar traslado de ella al actor y, en su caso, a los dems
litisconsortes, para que la contesten en idntico plazo al de la demanda, es decir, de 20 das. El mismo plazo rige
tambin para la contestacin a las excepciones reconvencionales de prescripcin y de nulidad del negocio, con
respecto a las cuales el actor habr de solicitar, del Secretario, contestar a la referida alegacin de nulidad en el
mismo plazo establecido para la contestacin a la reconvencin y as lo dispondr el Secretario judicial mediante
decreto.
En el juicio verbal la reconvencin ha de plantearse con anterioridad a la vista, de tal suerte que el actor
pueda formular su contestacin al menos en los 5 das anteriores a la vista.
La contestacin a la reconvencin tendr la misma forma que el escrito de contestacin a la demanda y el
actor asumir la carga de negar y contradecir los hechos, puesto que, si no lo hiciere o efectuara contestaciones
evasivas, puede el Juez estimarse como admitidos por ficta confessio (STS de 1990). En el juicio verbal, la
contestacin a la reconvencin la formular verbalmente el actor en el acto de la vista.
3. LA ESTIMACION DE LA RECONVENCION
Del mismo modo que la reconvencin ha de ser explcita, tambin lo ha de ser la sentencia que la resuelva.
Art. 409 las pretensiones que deduzca el demandado en la contestacin y, en su caso, en la reconvencin, se
sustanciarn y resolvern al propio tiempo y en la misma forma que las que sean objeto de la demanda principal.
Lo que viene a establecer el precepto es que, tratndose la reconvencin de un fenmeno de acumulacin de
pretensiones, deben resolverse todas ellas (tanto la de la demanda, cuanto la de la reconvencin) en un solo
procedimiento, si bien la sentencia tendr tantos pronunciamientos, cuantas pretensiones haya deducido, tanto el
actor como el demandado.
El referido precepto ha venido a dar al traste a una polmica doctrina del TS, en cuya virtud la reconvencin
implcita puede ser desestimada implcitamente. De conformidad con la nueva LEC, ni cabe la reconvencin
implcita (proscrita del art. 406.3), ni resulta procedente la desestimacin implcita en la Sentencia, por vedarlo el
art. 409, el cual viene a dar cumplida cuenta de la necesidad de motivar las sentencias y de ser congruentes (art.
24.1 CE).
LECCIN 16. LA AUDIENCIA PREVIA (I). LA CONCILIACIN INTRAPROCESAL
I. LA AUDIENCIA PRELIMINAR O COMPARECENCIA PREVIA
1. FUNDAMENTO Y FUNCIONES
La finalidad de esta audiencia preliminar consiste:
Evitar el juicio oral (mediante la conciliacin). En la prctica es intil y dilatoria; o en su caso,
Preparar el juicio oral y fijar el objeto procesal. Si las partes no alcanzaran dicha conciliacin, la
comparecencia previa sirve para eliminar al proceso de obstculos procesales y fijar su objeto, a fin de
que la audiencia principal se pueda desarrollar con unidad de acto.
La LEC 1/2000 ha dotado de pleno contenido material la comparecencia previa, ya que los Jueces de 1a
instancia estn obligados a presenciarlas y a cumplir con todos y cada uno de sus cometidos (art. 414.1.II):
101

el intentar una conciliacin intraprocesal pues, en el proceso moderno ms vale un mal arreglo que un
buen pleito: ni a la sociedad, ni a las partes, ni al Estado (en Espaa es de gratuidad el coste oficial de la
justicia);
es necesario, purgar al proceso de presupuestos y excepciones procesales, ya que, en otro caso, buena
parte de la audiencia principal se dedicar a estas cuestiones con olvido de que su funcin esencial
consiste en descubrir la relacin jurdico material debatida a fin de que pueda el Juez otorgar una tutela
judicial efectiva, y
es imprescindible fijar definitivamente el objeto procesal y el tema de la prueba en orden a evitar
situaciones de indefensin y a procurar que el juicio oral pueda desarrollarse sin la entrada de objetos
intempestivos, es decir, con unidad de acto.

2. CONCEPTO
Comparecencia previa es la audiencia preliminar o previa a la vista principal, que ha de practicarse en todo
juicio ordinario (una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvencin). El Secretario ha de convocarla
dentro del tercer da siguiente a la finalizacin del plazo de alegaciones y celebrarse, bajo la inmediacin del
Juez, dentro de los 20 das siguientes a su convocatoria, con el objeto de que, bajo la inmediacin del Juez:
se pueda obtener una conciliacin entre las partes y, en cualquier otro caso,
se resuelvan los presupuestos y excepciones procesales,
se complementen y fijen los hechos controvertidos y su material probatorio y,
se decida sobre la proposicin y admisin de la prueba.
3. PRESUPUESTOS
Del enunciado concepto se infiere que la comparecencia ha de celebrarse en todos los juicios ordinarios y ello
aun cuando, por no ser su objeto dispositivo, no pueda efectuarse una de sus funciones esenciales: la conciliacin (STS 19-4-1990) y que exige la previa conclusin de la fase formal de alegaciones (si bien, tambin en esta
audiencia se pueden efectuar alegaciones complementarias), entendiendo por dicha fase, la presentacin de la
demanda y su contestacin y, en su caso, de la reconvencin y excepciones afines del demandado y
contestacin a ambas por el actor.
Para la LEC-1/2000 la comparecencia previa es obligatoria y, exige la finalizacin total de la fase de
alegaciones.
4. REQUISITOS
Los requisitos de la comparecencia previa: subjetivos y formales:
A) Subjetivos
A la audiencia preliminar han de comparecer: el rgano judicial y las partes.
El Juez: la obligacin de inmediacin judicial y el incremento del principio de investigacin
Art. 137.2 las vistas y comparecencias que tengan por objeto or a las partes antes de dictar una resolucin:
se celebrarn siempre ante el Juez o los Magistrados integrantes del Tribunal que conozca del asunto. Y el
nmero 3 sanciona con la nulidad de pleno derecho la infraccin de esta obligacin de inmediacin judicial.
Si se tiene en cuenta que en la comparecencia previa, de un lado, hay que or a las partes y que, de otro,
culmina con importantes resoluciones (tales como la finalizacin anormal del proceso o la decisin sobre
presupuestos y excepciones procesales), fcilmente se colige [deduce] que el titular del Juzgado, auxiliado del
Secretario, ha de presenciar siempre personalmente las comparecencias previas, sin que pueda delegar esta
funcin en ningn otro personal auxiliar o colaborador. Pero la intervencin del Secretario (en sta y en todas las
audiencias) no ser preceptiva, si se procede a su grabacin audiovisual.
Sin que sea numerus clausus, entran dentro de dicho examen de oficio los siguientes: presupuestos
procesales: la capacidad de las partes, la jurisdiccin, la competencia objetiva y territorial imperativa, la
subsanacin del procedimiento inadecuado y de la acumulacin de acciones en la demanda, la falta de
postulacin y de representacin procesal, la conduccin procesal y el litisconsorcio necesario, la litispendencia y
la cosa juzgada y el defecto en el modo de proponer la demanda.
Adems, en dicha comparecencia previa ha de intervenir personalmente el juez para intentar una conciliacin,
formular aclaraciones y precisiones sobre los escritos de alegaciones, obtener la fijacin de los hechos
102

controvertidos o, en otro caso, decidir sobre la elusin de la fase probatoria, as como resolver acerca de la
admisin e incluso proposicin de oficio de la prueba.
Este nuevo papel del Juez, que le otorga la LEC 1/2000, permite configurarlo como un juez a pie de obra,
especialmente comprometido en obtener la rpida solucin del conflicto y en dirigir el procedimiento desde sus
inicios en punto a obtener la tutela de los derechos subjetivos materiales que el art. 24.1 CE proclama.
La comparecencia de las partes materiales y formales
a) La genrica obligacin de comparecencia
La LEC 1/2000 en el art. 414.2 las partes habrn de comparecer en la audiencia asistidas de Abogado. Por
partes aqu hay que entender las partes materiales, los justiciables o sujetos que han de sufrir los efectos de la
sentencia, quienes han de concurrir personalmente asistidos con sus Abogados.
b) La comparecencia del Procurador y de la parte material
En ocasiones, la comparecencia personal puede ser una carga excesiva (as, v. gr., cuando se trate del
emplazamiento de una gran empresa o entidad financiera) y, por ello permite el art 414.2 la incomparecencia de
la parte material, siempre y cuando otorgue a su Procurador poder para renunciar, allanarse o transigir.
Por dicho poder no cabe entender el poder general para pleitos al que podra incorporarse una clusula
genrica para efectuar tales actos de disposicin. Debido a la circunstancia, de que, tanto el allanamiento, como
la renuncia o la transaccin, al entraar un poder de disposicin sobre el derecho subjetivo material, exigen que
sean todos ellos actos personales y expresos, dicho poder debiera ser especialsimo, es decir, posterior al
nacimiento del litigio y, en l, se le debe facultar expresamente al Procurador para poder transigir sobre la
peticin mediata o, lo que es lo mismo, sobre el derecho, bien o inters litigioso que se discute en el proceso.
As, pues, a la audiencia preliminar ha de comparecer: la parte material, en cuyo caso no es preceptiva la
asistencia del Procurador a dicho acto, o dicho representante procesal con poder especialsimo, cuya
insuficiencia constituye un requisito sanable, por lo que ha de permitirse siempre su subsanacin (STS de 2009).
Si comparece la parte material, habr de presenciar la totalidad de la comparecencia previa, pues, no slo
habr de participar en la primera conciliacin, contemplada en el art. 415, sino tambin en la segunda, situada al
trmino de la audiencia preliminar, en la que el art. 428 faculta al juez a dirigirse a las partes materiales, si bien la
parte material podra ausentarse temporalmente en la realizacin de otras funciones de dicha comparecencia,
tales como la saneadora de presupuestos procesales o la de fijacin del objeto procesal que ha de transcurrir
fundamentalmente entre el Juez y las partes formales.
Si el Procurador no estuviera habilitado por dicho poder especialsimo, ni la parte material compareciera
personalmente a la audiencia preliminar: se les tendr por no comparecidos a la audiencia. Los efectos de dicha
incomparecencia (414.3):
como exigencia del derecho a la tutela ha de permitirse siempre que sea posible la subsanacin del
poder;
si no comparece ninguna de las dos partes, el juez dictar auto de sobreseimiento y el archivo de las
actuaciones;
si no compareciera la parte demandante, se decretar el sobreseimiento, a salvo que el demandado
acredite inters legtimo en la continuacin del procedimiento, y
si incompareciere la parte demandada, el juez dispondr (mediante resolucin oral) la celebracin de la
audiencia exclusivamente con el actor, es decir, la audiencia se efectuar inaudita parte demandada,
pero no el resto del procedimiento (ya que la simultnea comparecencia y contestacin a la demanda
impide declarar su rebelda).
Los supuestos de incomparecencia de ambas partes o del actor se sancionan con el archivo del
procedimiento, es un supuesto de desistimiento tcito, expresamente proscrito por la STS de 1997, lo que, al
incidir sobre el derecho fundamental a la tutela, puede parecer desproporcionado. Por esta razn, ha de
entenderse que dicha incomparecencia lo ha de ser sin advertencia al Juzgado, pues, en tal supuesto, lo
procedente ha de ser, mediante resolucin oral, la suspensin de la comparecencia, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 183 que faculta incluso al Juez a imponer una sancin econmica a la parte cuando no
existiera justa causa en la inasistencia o revelara dicha conducta pasiva un nimo dilatorio. Pero lo que no le es
dado al Juez es dictar automticamente un auto de archivo del procedimiento, ya que esta solucin al incidir en
un derecho fundamental posibilita el recurso de amparo.
103

Si la parte material comparece, no es necesaria la presencia del Procurador. Pues, el art. 414.2 tan solo
obliga a la parte material y al Abogado a comparecer a esta audiencia. Este silencio de la LEC con respecto a la
presencia del Procurador obliga a inferir la conclusin de que su intervencin tan slo es preceptiva cuando
ostente el poder especialsimo para transigir. Cuando no lo tuviera, pero compareciera la parte material, quien
podra suscribir personalmente, mediante comparecencia apud acta su voluntad transaccional, no es
imprescindible su presencia en la comparecencia previa (STS de 2009).
c) La comparecencia del Abogado
Contempla y sanciona el art. 414.4 la conducta relativa a la incomparecencia del Abogado de cada una de las
partes:
si faltara el Abogado del actor se sobreseer el proceso, salvo que el demandado alegare inters legtimo
en la continuacin del procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo, y
si no compareciera el Abogado del demandado la audiencia se seguir con el demandante en lo que
resultare procedente. Dicho inters legtimo no puede ser otro, sino el mismo del desistimiento, esto es,
la difamatio iuditialis frente a una demanda temeraria del actor, en cuyo caso ha de hacerse acreedor el
demandante a la condena en costas e incluso a una multa por infraccin de la buena fe procesal.
Siendo, pues, la causa de dicha oposicin exclusivamente material, la norma no permite una oposicin
basada solamente en excepciones procesales, cuya estimacin conducira a idntico resultado: la emisin
de una resolucin absolutoria en la instancia.
El problema reside en que la norma permite una interpretacin desproporcionada y, por ende, contraria al
derecho a la tutela, consistente en asociar mecnicamente la sancin de archivo a toda incomparecencia del
Abogado del actor. Tal y como se ha adelantado, si el Letrado manifiesta la imposibilidad de comparecer en la
audiencia previa por alguna de las causas previstas en el art. 183, debe el Juez suspender, mediante resolucin
oral, su celebracin, todo ello con independencia de la aplicacin de las correcciones disciplinarias previstas en el
art. 183.5.
B) Formales
La comparecencia previa est presidida por los principios de oralidad, inmediacin, publicidad y preclusin
elstica.
El principio de la preclusin elstica significa que las funciones de la audiencia previa han de asumirse, en
principio, de conformidad con un programa cronolgico:
1. la conciliacin intraprocesal,
2. el examen ordenado de los presupuestos y excepciones,
3. la fijacin del objeto y segunda conciliacin, y
4. la decisin sobre la prueba.
Esta sucesin temporal no es rgida y, as, v. gr., puede suceder que la potestad del juez de exhortar a las
partes a un acuerdo se pueda y deba realizar al principio y no al trmino de la audiencia.
A lo largo de la lectura de los arts. 414-430 no encontramos precepto alguno que contemple la intervencin
del Secretario y la exigencia de levantar la pertinente acta. As, pues, hay que estar a lo dispuesto en las normas
comunes sobre la intervencin del fedatario pblico, contenidas en los arts. 145-148, de cuyo rgimen cabe
destacar una actividad limitada, como consecuencia de la exigencia de grabacin en vdeo de la comparecencia
previa. En efecto, as se encarga de disponerlo el art. 147.1 las actuaciones orales en vistas y comparecencias
se registrarn en soporte apto para la grabacin y reproduccin del sonido y de la imagen.
II. LA CONCILIACIN INTRAPROCESAL
(Reforma LEC de 1984) La conciliacin ha pasado de ser pre-procesal [anterioridad] a intra-procesal
[dentro de]. Para cumplir adecuadamente esta funcin es necesario que las partes descubran, mediante la
interposicin de la demanda y correlativa presentacin de su contestacin, sus armas procesales y que el Juez
pueda tomar conocimiento exhaustivo del litigio. La conciliacin debe practicarse en la comparecencia previa
(son dos: una al inicio y otra al final).
1. LA PRIMERA CONCILIACIN INTRAPROCESAL
Una vez comparecidas las partes, el tribunal declarar abierto el acto y comprobar si subsiste el litigio entre
ellas. Para ello, el juez conceder la palabra a las partes (1 al demandante y 2 al demandado) y les preguntar
104

si han llegado a algn acuerdo o se muestran dispuestas a concluirlo de inmediato, en cuyo caso podrn
desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado.
A) La autocomposicin voluntaria: los actos de disposicin
Las conciliaciones intraprocesales:
Al inicio (art. 415) es preceptiva, pero, desde el punto de vista del rgano jurisdiccional, posee un
marcado carcter pasivo, por cuanto es el Juez quien ha de limitarse a preguntar a las partes acerca de la
existencia o no de un acuerdo entre ellas.
Al final, (art. 428.2) es potestativa (ya que el tribunal es dueo de suscitarla o no), pero, al propio tiempo,
si el juez decide practicarla, es ms activa, en la medida en que debe el juez exhortar a las partes a la
obtencin del acuerdo.
Una vez abierta la comparecencia previa, art. 415.1, su primer acto ha de consistir en comprobar si las partes
han podido poner trmino al litigio por alguno de los medios de finalizacin del procedimiento (Renuncia,
desistimiento, allanamiento, por terminacin del proceso por satisfaccin extraprocesal o carencia sobrevenida
de objeto, y transaccin judicial art. 414).
Para ello, debe el Juez, en primer lugar preguntar si existe dicho acuerdo. Si la respuesta fuere positiva
examinar sus presupuestos (capacidad de las partes, representacin y objeto disponible) y homologar dicho
acuerdo.
B) La autocomposicin provocada
La conciliacin puede tambin suceder que, tras el turno de intervenciones orales, las partes, aun no
habiendo obtenido ningn acuerdo, comuniquen al juez que se encuentran en negociaciones que permitan inferir
su inminente adopcin. En tal supuesto, puede el Juez sugerir oralmente a las partes que insten la suspensin
de la comparecencia previa o admitir directamente esta solicitud apud acta para que concluyan tales
negociaciones amistosas en el plazo mximo de 60 das.
Tambin puede acontecer que, aun no existiendo voluntad de las partes para obtener un acuerdo, de la
lectura de las alegaciones de las partes, escritas u orales en dicha comparecencia, haya el Juez de inferir la conclusin de que el conflicto tiene fcil solucin mediante la pblica reflexin de determinados extremos de las
alegaciones de las partes, de las que, siendo las partes conscientes de su fundamento, pueden llegar a efectuar
concesiones en orden a la obtencin del acuerdo. En tal caso, no infrecuente en los procesos de familia, debe el
Juez, con toda la prudencia y cuidado posible a fin de no perder su imparcialidad, manifestar a las partes tales
reflexiones (empleando, si fuere necesario, el mtodo mayutico/a1), pero sin sugerir soluciones, pues la
actividad del juez no es la del mediador, sino la del conciliador, la LEC no autoriza al juez a ejercer un papel
ms activo.
1

Mtodo socrtico con que el maestro, mediante preguntas, va haciendo que el discpulo descubra nociones que en l estaban
latentes.

C) Efectos
Si existiera acuerdo de las partes a travs de la transaccin judicial, en cuyo caso nos encontraremos ante un
ttulo de ejecucin. Pero, la comparecencia previa puede finalizar por cualquiera de los medios previstos (renuncia, desistimiento, allanamiento, prdida de objeto, etc.).
Si no existiera acuerdo, ni posibilidad racional de alcanzarlo, la audiencia continuar segn lo previsto: el
examen de los presupuestos y excepciones procesales.
2. LA SEGUNDA CONCILIACIN INTRAPROCESAL
La segunda y ltima conciliacin o intento de conciliacin procesal: sucede al trmino de la audiencia previa,
una vez se ha depurado al proceso de los obstculos procesales, se han complementado las alegaciones de las
partes y fijado el objeto procesal.
LECCIN 17. LA COMPARECENCIA PREVIA (II). LOS PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES PROCESALES
I. LA DEPURACIN DE LOS OBSTCULOS PROCESALES
1. FUNDAMENTO
105

Otra de las funciones esenciales de la comparecencia previa o despacho saneador (proceso civil
brasileo), consiste en limpiar al proceso de obstculos procesales, cuya constatacin de su ausencia ha de impedir al juez, en su da, la emisin de una sentencia sobre el fondo.
2. DETERMINACIN DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Para la determinacin de las cuestiones procesales que pueden plantearse en esta comparecencia
previa utiliza el art. 416 [Examen y resolucin de cuestiones procesales, con exclusin de las relativas a
jurisdiccin y competencia] dos criterios: el negativo y el positivo.
A) Negativo
Criterio negativo, art. 416.2 En la audiencia el demandado no podr impugnar la falta de jurisdiccin o de
competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria. Al amparo de la declinatoria de
jurisdiccin pueden evidenciarse la ausencia de los siguientes presupuestos procesales:
la falta de jurisdiccin, que incluye la ausencia de Jurisdiccin de los tribunales espaoles o declinatoria
internacional y la de los tribunales civiles por tener que conocer del asunto otro orden jurisdiccional,
la sumisin del objeto a arbitraje (art. 63.1.1 y 1.1 LA) y
la competencia objetiva, funcional y la territorial.
En tales casos, la declinatoria hay que proponerla [con anterioridad a la comparecencia previa] dentro de los
10 primeros das del plazo para contestar a la demanda, abrindose un incidente suspensivo.
Todos estos presupuestos procesales del rgano jurisdiccional (jurisdiccin, arbitraje y la competencia:
objetiva, funcional y la territorial) no pueden discutirse en la comparecencia previa. Mas, pudiera ocurrir, en la
prctica forense, que el demandado no hubiera efectuado tal denuncia en dicho primer plazo de alegacin en el
trmite de contestacin Debe continuar el proceso hasta sentencia? Opinin de Gimeno, la respuesta ha de ser
negativa, pues, ocasiona tales vicios una nulidad de pleno Derecho.
De dicha regla se excepta la competencia territorial dispositiva y el arbitraje (STS), por cuanto la no oposicin del demandado, tan pronto como es emplazado, ocasiona una sumisin tcita.
B) Positivo
Criterio positivo, es doble: establece la norma un listado y, de otro, una clusula general abierta.
Listado
El art. 416.1 Descartado el acuerdo entre las partes, el tribunal resolver sobre cualesquiera circunstancias
que puedan impedir la vlida prosecucin y trmino del proceso mediante sentencia sobre el fondo y, en
especial, sobre las siguientes: [listado o relacin de presupuestos procesales, no es exhaustivo]:
1 a Falta de capacidad de los litigantes o de representacin en cualquiera de sus clases. Son cuestiones
relativas a la capacidad para ser parte y de actuacin procesal, as como la representacin material y procesal.
2 Cosa juzgada o litispendencia, tanto nacional como internacional, para lo cual debe el rgano judicial
comprobar la concurrencia de las tres identidades.
3a Falta de debido litisconsorcio, que sucede cuando una norma de Derecho material liga a todo un conjunto
de demandados de tal suerte que han de sufrir por igual los efectos materiales de la sentencia.
4a Inadecuacin del procedimiento.
5a Defecto en el modo de proponer la demanda o la reconvencin.
Clusula general abierta: la legitimacin
El anterior listado ha de completarse (art. 416.1.1): el juez examinar cualesquiera circunstancias que
puedan impedir la vlida prosecucin [curso] y trmino del proceso mediante sentencia sobre el fondo.
Puede dilucidarse [justificarse] al amparo de este precepto los presupuestos especficos de la demanda, si,
no obstante tales prescripciones, hubiera sido admitida la demanda: la caducidad de la accin y cuantas
excepciones procesales haya opuesto el demandado, la reclamacin previa (art. 120 Ley 30/1992), la caucin de
arraigo (prcticamente desaparecida por los Convenios Internacionales, entre ellos el de La Haya de 1987), la
acumulacin de acciones y de pretensiones, las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias, la de compromiso pendiente en el arbitraje (si bien podra hacerse valer tambin dentro de la litispendencia, dada la
naturaleza jurisdiccional del arbitraje), etc.
Discute la doctrina si al amparo de esta clusula general puede discutirse la legitimacin activa y pasiva. La
doctrina jurisprudencial del TS mayoritaria es contraria, puesto que la legitimacin no es un obstculo que impida
106

la vlida prosecucin del proceso, sino un elemento de la fundamentacin de la pretensin y, en cuanto tal,
pertenece al fondo y exige actividad probatoria.
De dicha regla general, se exceptan los supuestos de ausencia de capacidad de conduccin procesal, que
debiera ser diferenciada de aquel elemento de la fundamentacin de la pretensin.
3. EXAMEN DE OFICIO Y A INSTANCIA DE PARTE
Art. 403.3 establece la carga del demandado de alegar las excepciones procesales en su escrito de
contestacin, admite la jurisprudencia (STS de 1996) que puedan ser aducidas ex novo en la comparecencia
previa.
Las excepciones procesales contempladas por el art. 416 permiten su examen de oficio: la capacidad de las
partes, la jurisdiccin, la competencia objetiva y territorial imperativa, la subsanacin del procedimiento
inadecuado y de la acumulacin de acciones en la demanda, la falta de postulacin y de representacin procesal,
el litisconsorcio necesario, la litispendencia y la cosa juzgada y el defecto en el modo de proponer la demanda.
De dicha regla general, debe exceptuarse la declinatoria de jurisdiccin, al arbitraje y relativamente a la
excepcin de procedimiento inadecuado, la cual es vigilable de oficio en el momento de admisin de la demanda, pudiendo el juez requerir al actor su subsanacin y archivar la demanda, cuando ste haga caso omiso al
oportuno requerimiento. Pero, una vez admitida la demanda, tiene el demandado la carga de su alegacin, de tal
suerte que, si no lo hace, no podr dilucidarse en la comparecencia previa, lo que convierte a este requisito en un
presupuesto procesal relativo: vigilable de oficio con anterioridad a la admisin de la demanda y excepcin
procesal, con posterioridad.
Asimismo, han de examinarse de oficio los presupuestos especficos de la demanda (los que condicionan la
validez de la demanda): las certificaciones de firmeza de la sentencia y de haber recurrido el acto procesal,
causante de una pretensin de resarcimiento de los daos ocasionados por Jueces y Magistrados, as como las
conciliaciones, requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales (art. 403.3),
tal y como es el caso, v. gr., de la reclamacin administrativa previa.
Por esta razn, y porque la comparecencia previa ha de estar destinada a evitar las sentencias absolutorias
en la instancia, debe el demandado denunciar su incumplimiento, aun cuando no lo haya hecho en la demanda,
pues, tal y como afirma la STS de 1996, las partes pueden aducir en dicha comparecencia las excepciones
procesales que sean pertinentes, cuando no lo hubieren hecho en sus respectivos escritos rectores, lo cual no
puede causar indefensin al demandante. Pero, y aun cuando lo deseable es que se diluciden en la
comparecencia previa (STS), si por la razn que fuere, no se denunciaran en ella, puede y debe tambin el
tribunal examinarlas en la sentencia.
4. PROCEDIMIENTO
A) Prelacin [antelacin o preferencia] de examen
Descartado el intento de la conciliacin intraprocesal. La LEC no regula el procedimiento para resolver los
obstculos procesales. Concluida las alegaciones de las partes, asiste al demandado la carga de alegar, a travs
de las excepciones, su denuncia de incumplimiento, el Juez le concede la palabra para que alegue lo que estime
conveniente; a continuacin el juez conceder la palabra al actor para que informe acerca de la concurrencia de
los presupuestos y requisitos procesales, cuya inobservancia ha sido advertida por el demandado.
Lo que la LEC exige es un juez civil a pi de obra, es decir, un modelo de juez que, a diferencia del Juez del
liberalismo, pasivo o convidado de piedra de la LEC-1881, conozca del proceso, desde el mismo momento de la
presentacin de la demanda y no en la Sentencia.
Prelacin de examen ha de ser por el siguiente orden:
1o Debe examinar el Juez los presupuestos del rgano jurisdiccional: falta de jurisdiccin y de competencia
objetiva o territorial indisponible.
2o Los presupuestos especficos de la demanda (art. 403).
3o Los presupuestos procesales de las partes (representacin material, la capacidad para ser parte, de
actuacin procesal y la de conduccin procesal y la postulacin procesal -art. 418).
4o La acumulacin de acciones o de pretensiones, lo que suceder:
si el demandante ha efectuado una autntica acumulacin, bien en su demanda o en su escrito de
ampliacin (art. 401);
si el Juez, ante la existencia de pretensiones incompatibles, no ha advertido con anterioridad su
subsanacin (art. 73.4) y
107

 si el de mandado se ha opuesto a dicha acumulacin en su escrito de contestacin a la demanda.

5o El litisconsorcio necesario y, por afinidad, la falta de legitimacin determinante de una denegacin del
derecho a la tutela o de defensa (art. 420).
6o La litispendencia, la cosa juzgada y las excepciones anlogas (art. 421).
7o La inadecuacin del procedimiento, siempre y cuando, como es lgico, el juez no le haya otorgado de oficio
la tramitacin correspondiente o haya abierto el trmite de subsanacin y se haya corregido el defecto, y el
demandado haya alegado expresamente esta excepcin.
8o El defecto en el modo de proponer la demanda y anlogas (art. 425).
B) Resolucin
La resolucin de estas cuestiones se refiere a presupuestos procesales y que, en el caso de que sean insubsanables o no se subsanen por la parte interesada, dicha resolucin pondr fin al proceso, la decisin revestir la forma de Auto y, en cuando afecte al derecho a la tutela, especialmente motivado.
Art. 210 permite, en principio, que la resolucin sea oral, lo que ofrece la ventaja de que, si ambas partes
manifiestan su decisin de no recurrir, adquieren inmediatamente firmeza (art. 210.2). Tales decisiones orales
debieran circunscribirse slo a las de subsanacin de los presupuestos procesales que lo permitan, pero no a las
de cierre del proceso, pues en tal caso, al afectar al derecho fundamental a la tutela, deben, por exigencia del
principio constitucional de proporcionalidad, ser sustancialmente motivadas (SSTC). Por esta razn, y adems,
porque el Auto que pone fin a un proceso por incumplimiento de algn presupuesto procesal, participa de la
naturaleza de las sentencias absolutorias en la instancia, ha de reclamarse la aplicacin de lo dispuesto en el
art. 210.3: en ningn caso se dictarn oralmente sentencias en procesos civiles.
Tratndose de la resolucin de una cuestin o de varias, debe el Juez, si mediante su estimacin ha de
poner fin al procedimiento, dictar siempre un auto motivado de sobreseimiento.
Tambin el auto motivado ha de suceder cuando deba el Juez resolver varias cuestiones procesales, en
cuyo caso el art. 417.2 le concede, para dictarlo, un plazo de 5 das siguientes a la audiencia.
Contra dicho auto, podr la parte gravada interponer recurso de apelacin (art. 455.1).
II. LOS PRESUPUESTOS Y REQUISITOS PROCESALES ESPECFICOS
Denominamos presupuestos y requisitos procesales especficos (arts 418 a 424) [para diferenciarlos de
las excepciones anlogas -art. 425] los siguientes: a) la falta de capacidad y de representacin; b) la
acumulacin de acciones; c) el litisconsorcio; d) la litispendencia y la cosa juzgada, e) el procedimiento
inadecuado, y f) la demanda defectuosa.
1. LA FALTA DE CAPACIDAD Y DE REPRESENTACIN
Contempla el art. 418 los defectos en la capacidad y en representacin: requisitos subjetivos.
Por capacidad se entiende tanto la c. para ser parte, como la de c. de actuacin procesal. No debe
entenderse lo que el art. 10 denomina condicin de parte procesal legtima o legitimacin material (en
principio, no puede ser tratada a limine litis en esta comparecencia previa).
Este presupuesto es vigilable de oficio por el Juez en cualquier momento del proceso.

Art. 10. Condicin de parte procesal legtima [o legitimacin material]

o Sern considerados partes legtimas quienes comparezcan y acten en juicio como titulares de la relacin jurdica u
objeto litigioso.
o Se exceptan los casos en que por ley se atribuya legitimacin a persona distinta del titular.

La representacin. Aunque el art. 418 se refiera genricamente a la representacin, sin aclarar si es la

material o a la procesal, en este estadio procesal [audiencia previa], debe examinarse slo la
representacin material, pues la representacin procesal o a travs de Procurador habilitado para ello
habr sido examinada con anterioridad, al inicio de la comparecencia previa, en la que ha de efectuarse la
conciliacin intraprocesal, que el art. 414.2 exige poder especialsimo o general, pero, en este ltimo
caso, siempre y cuando comparezca personalmente la parte material a dicha comparecencia.
As, pues, en aquellos supuestos en que la parte material accione como mandatario con poder especial y
expreso para actuar en nombre e inters del mandante, debe el Juez examinar la suficiencia de dicho
poder sustantivo.
La subsanacin de los presupuestos de las partes

108

Los defectos que el Juez advierta en la capacidad o en los poderes de representacin, tanto materiales, como
procesales pueden y deben ser subsanados en la misma comparecencia previa o en un plazo no superior a 10
das, con suspensin, entre tanto, de la audiencia (art. 418.1).
Si el Juez advirtiera que el menor no est debidamente representado, le ha de requerir verbalmente a fin de
que su legal representante le supla su incapacidad procesal y, si no hubiere persona que legalmente le represente o asista para comparecer en juicio, el juez le nombrar un defensor judicial.
Si se tratara de una persona jurdica, el Juez, tras el examen de sus estatutos y dems acuerdos sociales,
requerir verbalmente a la parte para que su legal representante comparezca, en nombre de aqulla, en el
proceso, etc.
Lo mismo suceder con el requisito de la representacin procesal, pudiendo la parte material otorgar, si fuere
necesario, poder de representacin procesal apud acta (art. 24.2).
Si efectuada la advertencia verbal del incumplimiento de uno de los mencionados requisitos, la parte
incumpliera el requerimiento del juez o no subsanara el defecto en el referido plazo de 10 das, procede:
si la omisin fuere imputable al actor, dictar auto de sobreseimiento;
si fuere el demandado se le declarar en rebelda, sin que de las actuaciones que hubiese llevado a
cabo quede constancia en autos -art. 418.3, lo que significa que el tema de la prueba queda delimitado
exclusivamente por el escrito de demanda, por lo que, si el actor prueba los hechos constitutivos de su
pretensin, aunque el demandado los haya negado en su contestacin, que, al ser devuelta, no queda de
ella constancia en el proceso, el juez habr de dictar sentencia favorable a la pretensin. Como puede
observarse, los efectos del incumplimiento del demandado de su deber de subsanacin aparecen
desproporcionados y pueden ocasionar una indefensin material proscrita por lo dispuesto en el art. 24
CE.
Si el demandado no comparece a la audiencia previa: se entender con el actor (no existe declaracin de rebelda, ni nulidad de la comparecencia y contestacin del demandado).
El sobreseimiento (Lat. supercedere "desistir de la pretensin que se tena") es un tipo de resolucin judicial que dicta un juez o un
tribunal, suspendiendo un proceso por falta de causas que justifiquen la accin de la justicia. En el sobreseimiento el juez, al ver la falta de
pruebas o ciertos presupuestos, no entra a conocer el fondo del asunto o se abstiene de seguirlo haciendo, pudiendo terminar el proceso
antes de dictar sentencia.

2. LA ACUMULACIN DE ACCIONES
A) Excepcin y presupuesto procesal
Una vez despejados los presupuestos procesales de las partes.
Art. 419, si el demandante hubiera acumulado diversas acciones (pretensiones) y el demandado se hubiere
opuesto motivadamente a esa acumulacin, el tribunal resolver oralmente sobre la procedencia y admisibilidad
de la acumulacin.
Esta nueva configuracin de la acumulacin de acciones como presupuesto procesal, unida a la
potenciacin de la funcin saneadora de la comparecencia previa, otorga a la preclusin (art. 402) el carcter de
elstica. Aunque el demandado nada haya dicho en su escrito de contestacin sobre este tema, puede en la
comparecencia previa oponerse a una indebida acumulacin de pretensiones y debe el juez incluso proponerla
de oficio, aun cuando no lo haya hecho con anterioridad a su decisin sobre la admisin de la demanda.
Preclusin [Carcter del proceso, segn el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales clausura la anterior sin
posibilidad de replantear lo ya decidido en ella].

La acumulacin de pretensiones puede efectuarla: el actor en su escrito de demanda, y el demandado en la

reconvencin. En este ltimo caso, es el actor quien tiene la carga de su oposicin en la comparecencia previa.
Resolucin oral
La resolucin de los presupuestos de capacidad y representacin (que por originar una resolucin definitiva
de finalizacin del procedimiento) han de revestir la forma de Auto, escrito y motivado.
En la acumulacin de pretensiones:
La resolucin de la acumulacin de pretensiones, en la medida en que no origina dicha finalizacin, puede
efectuarse mediante una resolucin oral al trmino de la comparecencia previa. En tal caso, se
fundamentar el fallo y su motivacin sucinta [si las partes manifiestan su intencin de no recurrir esta
resolucin: la misma ser firme]. Pero, al no ser esta resolucin definitiva, en el sentido de que no cierra
las puertas al procedimiento, no caber recurso de apelacin (art. 455.1).
Si la resolucin fuere desestimatoria de la acumulacin, continuar el procedimiento exclusivamente con
respecto a la pretensin principal.
109

Si la resolucin fuere favorable, la pretensin acumulada se erigir tambin en objeto procesal, debiendo
recaer sobre ella tambin la actividad probatoria y siendo objeto de resolucin, conjunta con la principal,
en la sentencia.

3. EL LITISCONSORCIO
A) mbito de aplicacin
De todos los fenmenos de pluralidad de partes, que se puedan suceder (tanto en la posicin actora, como
demandada) el art. 420 slo contempla la del litisconsorcio pasivo necesario: propio e impropio.
En la comparecencia previa no se pueden plantear cuestiones relativas: al litisconsorcio activo, al
litisconsorcio voluntario, ni la intervencin de terceros.
En materia de pluralidad de partes el objeto de la comparecencia previa ha de circunscribirse a permitir
exclusivamente la entrada de partes materiales al proceso cuando por razn de lo que sea objeto del juicio la
tutela jurisdiccional slo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados (art. 12.2) o,
lo que es lo mismo, cuando la pretensin haya de dirigirse contra los litisconsortes necesarios.
El litisconsorcio pasivo necesario sucede cuando en la parte pasiva de la relacin jurdico material se
encuentra una pluralidad de sujetos que han de ser llamados conjuntamente al proceso, porque los efectos de
cosa juzgada material de la futura Sentencia se les van a extender a todos ellos por igual, por lo que, a fin de que
puedan ejercitar su derecho de defensa y de que no sean condenados sin haber sido previamente odos, hay que
otorgarles todas las posibilidades de alegacin, prueba e impugnacin.
En tal supuesto, a fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los litisconsortes, es obligatorio
que sean demandados todos ellos (SSTS).
Si el demandante incumpliera esa carga procesal de dirigir contra todos ellos su demanda y obtener su
efectivo emplazamiento, se expondr a que:
bien a instancia del demandado o incluso de oficio, el tribunal declare mal constituida la relacin jurdico
procesal y dicte un Auto de archivo al trmino de la comparecencia previa o,
lo que es peor, una Sentencia absolutoria en la instancia.
Si el demandante no ha hecho uso de la ampliacin subjetiva de la demanda (art. 401.2), deben en la
comparecencia previa depurarse los problemas que puedan surgir de una indebida constitucin de la parte
pasiva en el proceso, como consecuencia de no haberse dirigido la demanda contra todos los litisconsortes.
Art. 401. Momento preclusivo de la acumulacin de acciones. Ampliacin objetiva y subjetiva de la demanda.
1. No se permitir la acumulacin de acciones despus de contestada la demanda.
2. Antes de la contestacin podr ampliarse la demanda para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra
nuevos demandados. En tal caso, el plazo para contestar a la demanda se volver a contar desde el traslado de la ampliacin de la
demanda.

B) La integracin del litisconsorcio a instancia del demandado

Doctrina jurisprudencial, puede distinguirse: la llamada de los litisconsortes a instancia del demandado y de
oficio por el propio rgano jurisdiccional.
La denuncia del demandado de irregular constitucin de la litis, por no haber sido demandados todos los
litisconsortes, ha de efectuarla en su escrito de contestacin a la demanda, en la que tiene la carga procesal de
aducir las excepciones y cuantas alegaciones obsten a la vlida prosecucin del proceso, de entre las que se
encuentra la exceptio plurium consortium.
Si el demandado (o el actor en el caso de reconvencin) ha opuesto la excepcin de debido litisconsorcio, el
actor puede manifestar su conformidad a dicha excepcin u oponerse a ella.
Consortium: consorcio, comunidad de bienes o unin o asociacin de personas o de elementos que tienen intereses comunes o que
tienden a un mismo fin, especialmente referido a la agrupacin de entidades para negocios importantes.

Conformidad del actor

En el supuesto de que el actor, tras la lectura de la contestacin a la demanda, muestre su conformidad a la
excepcin de litisconsorcio, el art. 420.1 le faculta a volver a redactar la demanda y presentarla, junto con tantas
copias cuantos litisconsortes existan, en el mismo momento de celebracin de la comparecencia previa.
Pero este escrito de modificacin de la demanda slo cabe entenderlo como de modificacin subjetiva de la
pretensin y no de ampliacin, por cuanto una mutacin objetiva ocasionara indefensin al demandado. Por esta
razn, el actor slo podr aadir a las alegaciones de la demanda inicial aqullas otras imprescindibles para
justificar las pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar sustancialmente la causa de pedir.
110

Por alteracin sustancial de la causa de pedir entiende la jurisprudencia del TS, en consonancia con la
doctrina de la sustanciacin de la demanda, el fundamento histrico de la demanda (SSTS). Por lo tanto, no
puede el actor introducir nuevos hechos que fundamenten nuevos y distintos ttulos jurdicos, sino
exclusivamente los imprescindibles para justificar la imputabilidad o extensin de la responsabilidad civil a los
nuevos codemandados.
Si el juez estimara procedente el litisconsorcio lo declarar as, ordenando emplazar a los nuevos
demandados para que contesten a la demanda con suspensin de la audiencia (art. 420.1). En tal caso, la
resolucin ser oral e inimpugnable por plena conformidad de ambas partes, el tribunal dictar providencia
admitiendo las nuevas demandas y dar traslado de ellas a los nuevos demandados para que la contesten en el
plazo de 20 das. Si no dispusiera dicho trmite de subsanacin, antes que dictar una sentencia absolutoria en la
instancia, habr el tribunal ad quem de ordenar la nulidad de lo actuado con retroaccin al momento de la
comparecencia previa a fin de que el juez disponga su apertura (SSTS).
Ad quem [Al cual]. Juez al que se solicita una diligencia. Juez de Alzada. Da final de un trmino.

Oposicin del actor

El demandante no est de acuerdo con la excepcin de litisconsorcio necesario, debe el juez or a ambas
partes en la audiencia preliminar sobre este extremo [resolucin oral] y, cuando la dificultad o complejidad del
asunto lo aconseje, podr resolverlo mediante [auto] que deber dictar en el plazo de 5 das siguientes a la
audiencia (art. 420.2). Pero, si fuera desfavorable, debe dictar un auto motivado, por cuanto, al incidir en el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los litisconsortes excluidos, debe, por exigencias del principio
de proporcionalidad ser la resolucin minuciosamente motivada.
C) La integracin de oficio del litisconsorcio
Jurisprudencia del TS, puede tambin el litisconsorcio ser planteado de oficio por el tribunal. El juez debe or a
ambas partes (1 demandado y 2 actor) y dictar la resolucin que proceda.
Si el tribunal (se haya denunciado el litisconsorcio a instancia de parte o fuere de oficio) entendiere que es
procedente el litisconsorcio: conceder al actor el plazo que considere oportuno para constituirlo que no podr
ser inferior a 10 das. Dicha constitucin ha de efectuarse mediante la presentacin ante el Juzgado de nuevas
demandas dirigidas contra todos los litisconsortes; quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el
demandado (originarios, se entiende), el curso de las actuaciones. Ahora bien, en el caso de que el demandante,
aprovechara esta circunstancia para efectuar, no slo una ampliacin subjetiva, sino tambin objetiva de
acciones, el demandado originario tendra legitimacin para oponerse a esta segunda ampliacin e instar la
celebracin de una segunda comparecencia previa.
Si el demandante incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas dirigidas contra todos los
litisconsortes y no las presentara en el juzgado, junto con sus copias y documentos, en el indicado plazo de 10
das, el tribunal dictar auto de sobreseimiento del proceso.
En cualquier caso, la resolucin judicial sobre este presupuesto procesal, bien se efecte oralmente dentro de
la audiencia, bien en el plazo de 5 das posteriores, no suspende el curso de esta comparecencia que ha de
proseguir para sus restantes finalidades (art. 420.2).
D) El restablecimiento del litisconsorcio
Una vez apreciado por el tribunal (sea en la comparecencia previa, sea incluso en el trmite de Sentencia) el
incumplimiento del presupuesto procesal del litisconsorcio, lo correcto no ser la publicacin de un Auto o
Sentencia absolutoria en la instancia, sino la declaracin de nulidad de actuaciones y su retroaccin a la
comparecencia previa a fin de que se produzca el emplazamiento de los litisconsortes.
4. LA LITISPENDENCIA Y LA COSA JUZGADA
Debido a la circunstancia de que la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, el
art. 421 somete a ambos presupuestos procesales a idntico tratamiento procedimental.
As, pues, una vez examinados los presupuestos de las partes, si el demandado hubiera alegado alguna de
estas dos excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de que se est siguiendo un procedimiento sobre
el mismo objeto procesal o de que, sobre dicho objeto ha recado ya una Sentencia firme, habr de examinar, en
la comparecencia previa, los presupuestos procesales de litispendencia o de cosa juzgada (SSTS).
A) Requisitos y distincin con figuras afines
111

Pero, para que pueda prosperar el examen de tales presupuestos, es necesario que los objetos procesales de
ambos procedimientos, en el caso de la litispendencia, o el de la sentencia firme y el del objeto de la
comparecencia sean idnticos (es decir, en los que concurran las tres identidades: las partes, las peticiones y su
causa de pedir -o fundamentacin fctica).
A esta exigencia se refiere el art. 421.1.1. Recordemos que el art. 421.1.2 contempla:
la identidad objetiva o identidad de las pretensiones, entendiendo por tales: tanto las que se deduzcan
en la demanda como las planteadas mediante reconvencin explcita o implcita (excepciones de
compensacin y nulidad del negocio).
la identidad subjetiva -o entre las partes materiales.
Si (ms que identidad) entre los procedimientos o sentencias de contraste, lo que existe es una afinidad o
conexin de pretensiones, lo procedente no es plantear las cuestiones de litispendencia o de cosa juzgada, sino
suscitar el correspondiente procedimiento de acumulacin de autos o de procesos. Esta es la razn, art. 78.1,
no proceder la acumulacin de procesos cuando el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos
contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse mediante la excepcin de
litispendencia. La diferencia entre la acumulacin de autos y la litispendencia hay que encontrarla en la unidad o
pluralidad de pretensiones:
si existe una sola pretensin planteada en ambos procedimientos proceder el planteamiento de la
litispendencia;
si existen varias pretensiones conexas ser suscitar el incidente de acumulacin de autos.
Por identidad objetiva hay que entender la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir (o entre el
fallo y su ratio decidendi, en la cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los efectos prejudiciales
de la cosa juzgada o a lo que hemos denominado litispendencia impropia (art. 222.4), la cual sucede, cuando,
existiendo dos pretensiones, la determinacin de una ha de conllevar la solucin de la otra, por cuanto,
existiendo identidad subjetiva, una de ellas se convierte en antecedente lgico de la otra. Pero, en tal caso, en
realidad, no existe litispendencia de la primera pretensin frente a la otra, sino, bien una prejudicialidad
homognea o civil (art. 43), razn por la cual el art. 421.1.II ha dispuesto que no se sobreseer el proceso en el
caso de que (conforme al art. 222.4) el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el
tribunal que est conociendo del proceso posterior, prohibicin que hay que extender tambin a la litispendencia
entre dos pretensiones prejudiciales, habida cuenta de que este presupuesto procesal participa de la misma
naturaleza que la cosa juzgada.
B) Procedimiento
Procedimiento a seguir para examinar estos presupuestos procesales, debe el juez conceder, en primer lugar,
la palabra al demandado para que informe sobre ellos, hayan sido o no tales excepciones planteadas en su
escrito de contestacin a la demanda. Posteriormente, otorgar la palabra al actor y previo el examen de los
testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de demanda y contestacin (litispendencia)
planteados en otro anterior procedimiento, resolver lo que estime pertinente.
La resolucin puede ser oral o escrita, mediante auto pronunciado dentro de los 10 das posteriores a la
audiencia. La resolucin oral solo puede suceder cuando sea desestimatoria, en cuyo caso ordenar la
reanudacin de la comparecencia. Si fuere estimatoria, y debido a la circunstancia de que puede incidir en el
derecho a la tutela judicial efectiva, habr de estar, por exigencias del principio de proporcionalidad, minuciosamente motivada en forma de auto de sobreseimiento. Aun siendo desestimatoria, puede utilizar el juez esta
ltima solucin escrita cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o
cosa juzgada as lo aconsejen (art. 421.3).
5. EL PROCEDIMIENTO ADECUADO
A) Relevancia
Los criterios para la determinacin del procedimiento adecuado:
Ratione materiae (cualitativo). Determinadas relaciones jurdico materiales (las contempladas en los arts.
249.1 y 250.1) han de tramitarse con arreglo a las normas del juicio ordinario o del juicio verbal, dando lugar a los
oportunos procesos especiales, especficos u ordinarios con especialidades procedimentales.
Ratione quantitatis (cuantitativo). Las demandas cuya cuanta del bien litigioso exceda de 6.000 euros
habrn de dilucidarse a travs de las reglas del juicio ordinario, en tanto que las que igual o inferior tendrn que
tramitarse por las del juicio verbal. Pero la determinacin de la cuanta ostenta tambin singular importancia para
112

el acceso a la casacin, toda vez que el art. 477.2.2 cifra en 150.000 euros de valor del bien litigioso la suma de
gravamen necesaria para admitir un recurso de casacin (jurisprudencia del TS, dicho valor es el que ha
quedado determinado en el escrito de demanda, a salvo, claro est, que el demandado la impugne en su escrito
de contestacin).
B) Naturaleza
En perfecta coherencia con la existencia de estos dos criterios, cuantitativo y cualitativo, para la determinacin
del procedimiento adecuado. Los arts. 422 y 423 contemplan el planteamiento en la comparecencia previa de
esta excepcin de procedimiento inadecuado por razn de la cuanta y por razn de la materia.
Pero, la excepcin de procedimiento inadecuado ostenta (en la LEC-2000) un carcter relativo: es un
autntico presupuesto procesal y, en cuanto tal, examinable de oficio por el Juez con anterioridad a la admisin
de la demanda; pero precisa ser alegada expresamente por el demandado en su escrito de contestacin a fin de
que el juez pueda plantearla en la comparecencia previa, lo que otorga a este requisito procesal tambin el
carcter de excepcin procesal, en la medida en que, una vez admitida la demanda, tiene el demandado la carga de alegar, en su escrito de contestacin, esta excepcin procesal a fin de que el Juez pueda plantear su
examen en la comparecencia previa.
C) Procedimiento
Si el demandado hubiere impugnado, en su escrito de contestacin, el procedimiento adecuado, bien por
razn de la cuanta, bien por la de la materia, el juez oir a las partes en la audiencia (1 demandado y 2
demandante).
Si la discrepancia fuere con el valor de la cosa litigiosa o con el modo de calcular dicho valor, la resolucin ha
de ser distinta en funcin de que las partes obtengan o no un acuerdo sobre este extremo y a resultas de sus
alegaciones en la comparecencia previa.
Si existiera mutua conformidad, el tribunal resolver atenindose al acuerdo al que pudieran llegar las partes
respecto al valor de la cosa litigiosa. En esta materia, rige, pues, el principio dispositivo, debiendo la resolucin
ser congruente con lo comnmente aceptado por las partes.
Si la discrepancia fuere ratione materiae, el tribunal podr decidir motivadamente en el acto lo que estime
procedente, es decir, no existe posibilidad de que las partes alcancen un negocio jurdico procesal sobre el
procedimiento adecuado, debiendo el tribunal dictar resolucin, bien confirmando el juicio ordinario, bien dando a
la pretensin su cauce procedimental adecuado.
Si existiera discrepancia entre las partes sobre el procedimiento aplicable, el tribunal resolver lo procedente
con arreglo a los documentos, informes y cualesquiera otros elementos tiles para calcular el valor, que las
partes hayan aportado, es decir, ha de tomar en consideracin la prueba documental e informes presentados
por las partes en sus escritos de demanda y de contestacin.
D) Resolucin
La resolucin de este presupuesto/excepcin procesal debiera contener exclusivamente alguna de estas tres
soluciones: la confirmacin del juicio ordinario, la remisin al juicio verbal o al procedimiento especial correspondiente. Pero el art. 422.2.II como el art. 423.3, intercalan la solucin del sobreseimiento del procedimiento,
cuando el juez compruebe que la demanda ha sido interpuesta fuera del plazo de caducidad.
La solucin correcta debe ser, Gimeno, la confirmacin del juicio ordinario o la remisin de las actuaciones al
procedimiento correspondiente.
Si confirmara el juicio ordinario (o lo que es lo mismo, si desestimara esta excepcin) la audiencia proseguir
para sus restantes finalidades.
Si el juez estimara este presupuesto/excepcin procesal, reenviar el procedimiento al adecuado, el cual ha
de ser:
bien el juicio verbal, en cuyo caso, el Secretario proceder a sealar fecha para la vista de dicho juicio,
bien el procedimiento especial tpico o especfico del Libro IV (familia, divisin judicial de patrimonios y
cambiario).
Si la resolucin fuere estimatoria o desestimatoria, se tratara de una impugnacin por razn de la cuanta o de
la materia, puede dictarse en forma oral. Ello no obstante, si la excepcin planteada es la de inadecuacin del
procedimiento por razn de la materia y la complejidad del asunto lo aconseja podr el tribunal reservar esta
decisin, en forma de auto, que habr de dictar dentro de los 5 das posteriores a la audiencia, la cual proseguir
para sus restantes finalidades.
113

6. LA DEMANDA DEFECTUOSA
A) Naturaleza y fundamento
La finalidad o fundamento de la determinacin del objeto procesal es doble:
hay que reflejar con claridad y precisin la pretensin a fin de que el demandado pueda contestarla con
eficacia o, lo que es lo mismo, pueda ejercitar su derecho de defensa y,
dicha necesidad de claridad tambin reviste especial relevancia con respecto al tribunal, que ha de
satisfacer el derecho a la tutela del actor mediante una sentencia motivada y congruente con la
pretensin (art. 218.1), para lo cual es imprescindible que el actor cumpla con dicho deber de claridad y
precisin a la hora de redactar su escrito de demanda.
De conformidad con este doble fundamento, la tradicional excepcin dilatoria de defecto en el modo de
proponer la demanda se convierte (art. 424) en un requisito procesal que participa, tanto de la naturaleza de
las excepciones, como de los presupuestos procesales. Es una excepcin porque puede ser expresamente
alegada por el demandado en su escrito de contestacin, en cuyo caso ser objeto de examen en la
comparecencia previa en la que el tribunal exigir del actor las aclaraciones y precisiones necesarias para que
quede manifiestamente delimitada la pretensin y pueda el demandado debidamente contestarla. Es tambin un
presupuesto procesal, por cuanto (art. 424.1) queda facultado el tribunal a apreciarla de oficio y a requerir al
demandante tales aclaraciones o precisiones que posibiliten, en ltimo trmino, el cumplimiento de su
obligacin de congruencia.
B) Objeto
El actor est obligado a:
fijar con claridad y precisin la determinacin de las partes y la peticin,
fijar con claridad en la concrecin de los hechos y su prueba documental,
reflejar los fundamentos de derecho con la debida separacin y con la misma separacin y orden las
peticiones,
Art. 424.2 en caso de no formularse aclaraciones y precisiones (requeridas por el Juez), el tribunal slo
decretar el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qu consisten las
pretensiones del actor (o en su caso, del demandado en la reconvencin) o, frente a qu sujetos jurdicos se
formulan las pretensiones.
As pues, la excepcin de demanda defectuosa slo producir un auto absolutorio en la instancia, si el
demandante incumple su carga procesal de delimitar los elementos esenciales de la pretensin, cuales son:
Su elemento subjetivo, consistente en determinar las partes materiales y,
Su elemento objetivo que, a su vez, cabe desglosar:
o en la exposicin clara y precisa de la peticin y
o de su causa o fundamentacin [de Hechos y de Derechos] la cual (tesis de la sustanciacin de la
demanda) consiste en los hechos jurdicos que le sirven de fundamento (no en su calificacin
jurdica), con respecto a la cual iura novit Curia: el tribunal es dueo en su sentencia de aplicar a
los hechos otros ttulos jurdicos distintos a los expresamente invocados por el actor en su escrito
de demanda.
C) Procedimiento
Si el juez de oficio o el demandado en su escrito de contestacin hubieren puesto de manifiesto el
incumplimiento de determinados requisitos formales de la demanda, el tribunal admitir en el acto de la
audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas o, lo que es lo mismo, el juez requerir al actor para que
subsane el incumplimiento de dichos requisitos formales de la demanda.
El objeto de esta excepcin se contrae, pues, a posibilitar la subsanacin exclusivamente de los requisitos
formales de la demanda (o en su caso, de la reconvencin).
No se puede (a travs de este cauce procesal) subsanar, ni defectos materiales de la demanda (as, las
aclaraciones sobre los hechos afirmados), ni los vicios (materiales o formales) en los que pueda incurrir el escrito
de contestacin. Defectos todos ellos son subsanable a travs del procedimiento de aclaraciones
complementarias -art. 426.
Si el Juez advierte que la demanda incumple alguno de los requisitos formales -art. 399, cuales son:
la determinacin de las partes con todos sus presupuestos procesales (capacidad y postulacin),
114

la exposicin clara y ordenada (en prrafos separados), tanto de los hechos como de los fundamentos de
derecho y la prueba documental y pericial que los acreditan,
la determinacin (clara y precisa) de la peticin,
El tribunal debe instar al actor para que los corrija mediante la realizacin de las oportunas modificaciones o
rectificaciones de su escrito de demanda (STS de 2003).
Si el actor no subsana tales defectos, no por esta sola circunstancia se producir el sobreseimiento del
procedimiento, sino tan slo cuando no puedan determinarse los elementos esenciales de la pretensin. De este
modo, si alguna peticin (v. gr., una solicitud declarativa o de condena) no se refleja en el tradicional suplico de
la demanda, pero ha quedado clara y precisamente reflejada en las alegaciones de hecho o de Derecho, no debe
el juez sobreseer el proceso; lo mismo ha de ocurrir, si las alegaciones de hecho se han efectuado de una
manera confusa, mezclando los fundamentos de hecho con los de Derecho. En todos estos supuestos, ha de
prevalecer la doctrina antiformalista (del TC sobre el derecho a la tutela) conforme a la cual: no debe cerrarse
al acceso al proceso del demandante, siempre y cuando dicha exposicin defectuosa no genere indefensin al
demandado, ni impida al tribunal cumplir con su obligacin de congruencia.
III. LAS EXCEPCIONES ANLOGAS
Los presupuestos y excepciones procesales que se pueden dilucidar en la comparecencia previa, de
conformidad con su clsica funcin de preparar la audiencia principal mediante la depuracin o purga de los
obstculos procesales que puedan impedir una sentencia de fondo son: los contemplados en el listado y en la
clusula genrica que dispone cualesquiera circunstancias que puedan impedir la vlida prosecucin y trmino
del proceso mediante sentencia sobre el fondo.
Todas estas circunstancias procesales impiden una sentencia de fondo o, lo que es lo mismo, su
incumplimiento origina una sentencia absolutoria en la instancia.
Conclusiones:
que en la comparecencia previa, puede y debe plantearse todo obstculo procesal que condicione la
admisibilidad de la sentencia, est o no expresamente previsto en el listado; y,
que para la resolucin de tales excepciones anlogas, debe el juez dilucidar su naturaleza en punto a
determinar su afinidad con alguna de las contempladas en los arts. 418-424 y todo ello, en orden a aplicar
el rgimen procesal previsto en tales preceptos.
Sin nimo exhaustivo, excepciones anlogas son:
los presupuestos especficos de la demanda (art. 403 en relacin con los arts. 264 y 266),
si (no obstante tales prescripciones) hubiera sido la demanda admitida a trmite: la caducidad de la
accin, la reclamacin previa (art. 120 Ley 30/1992), la caucin de arraigo, las cuestiones prejudiciales
excluyentes necesarias, la de compromiso pendiente en el arbitraje, etc.
Si se hubiera advertido en la comparecencia previa el incumplimiento de los presupuestos especiales de
la demanda y no se subsanaran en dicha comparecencia, puede el juez inadmitir la demanda ex art.
403.
Si de los que se trata es la falta de aportacin de algn documento acreditativo del cumplimiento de los
presupuestos procesales de las partes, debe el juez requerir su subsanacin de conformidad con lo
previsto en el art. 418, que contempla los defectos de capacidad y de representacin.
Si se hubiera planteado la excepcin de pendiente compromiso por haber sido previamente el objeto
litigioso sometido al arbitraje, debe resolverse esta cuestin por las reglas del art. 421, ya que la sumisin
al arbitraje (dada su naturaleza jurisdiccional) participa de similar naturaleza al presupuesto de la
litispendencia.
Si se hubiera opuesto la de falta de caucin de arraigo, debe permitirse su subsanacin al amparo de lo
dispuesto en el art. 424 (demanda defectuosa), etc.
LECCIN 18. LA COMPARECENCIA PREVIA (III). FIJACIN DEL OBJETO PROCESAL Y ALEGACIONES
COMPLEMENTARIAS
I. LA FIJACIN DEL OBJETO PROCESAL
La comparecencia previa que junto a su funcin de: evitar el juicio oral (mediante la conciliacin
intraprocesal) y, si ella no fuera posible, est tambin destinada a preparar el juicio oral (mediante la asuncin de
sus funciones saneadora -de presupuestos procesales y de fijacin del objeto procesal).
115

A esta ltima funcin se dedica el art. 426: que autoriza a las partes a modificar sus escritos de demanda y
contestacin a fin de que, tanto la pretensin, como su defensa queden perfectamente delimitadas, todo ello en
orden a que, de un lado, puedan las partes ejercer su derecho de defensa y, de otro, en su da, el rgano judicial
pueda cumplir, en la sentencia, con su obligacin de congruencia.
La modificacin de tales escritos no puede ser, ni arbitraria, ni incondicionada. El art. 426 autoriza es
exclusivamente a efectuar actos de aclaracin, de alegacin complementaria y de nueva alegacin, con respecto
a los cuales pueden las partes justificar tales alegaciones adicionales mediante la pertinente prueba documental
o pericial (art. 426.5).
1. LOS ACTOS DE ACLARACIN
A los actos de aclaracin se refieren a la aclaracin del objeto procesal puede ser a instancia de parte y de
oficio. Su finalidad: contribuir, mediante alegaciones adicionales, a cumplir con la obligacin de esclarecimiento
y de complitud, que, en un proceso civil social, incumbe tanto a las partes, como al Juez, a fin de que se
introduzca en el proceso todos los hechos necesarios para determinar con exhaustividad y en trminos
inteligibles la relacin jurdico material debatida, en orden a que pueda el Juez obtener el descubrimiento de la
verdad material y otorgar la razn, no solo a quien la tiene dentro, sino tambin fuera del proceso.
A) A instancia de parte
Finalizada la funcin saneadora de la comparecencia previa, el art. 426.2 faculta a las partes a efectuar
alguna aclaracin de sus alegaciones o rectificacin de extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin
alterar stas ni sus fundamentos.
Por aclarar una alegacin puede entenderse la introduccin de elementos fcticos o jurdicos, adicionales y
secundarios, que contribuyan a hacerla cognoscible o inteligible, tanto por el juez, como por la parte contraria;
esta labor de esclarecimiento comprende la de aclarar conceptos oscuros o suplir cualquier omisin de la
demanda o de la contestacin, de modo similar al objeto del llamado recurso de aclaracin de sentencias (art.
267 LOPJ).
Por rectificar extremos secundarios de las pretensiones cabe entender la adicin, modificacin o supresin de
elementos de hecho o de Derecho con la finalidad de alcanzar una mayor precisin en la determinacin de la
pretensin y de su resistencia; dicha facultad de rectificacin alcanza tambin el objeto de los propios de dicho
recurso de aclaracin de sentencias, tales como rectificar los errores manifiestos o aritmticos o colmar las
lagunas en las que hayan podido incurrir los escritos de alegacin.
Los lmites de esta facultad de las partes de aclaracin o de rectificacin de extremos secundarios de las
pretensiones no puede llegar a modificar el objeto litigioso o los elementos esenciales de la pretensin, debiendo
entenderse por tales conceptos, tanto la determinacin de las partes, como la peticin y su causa petendi o
hechos que la fundamentan. Lo que el precepto prohbe es una mutacin esencial del objeto del proceso o
prohibicin de la mutatio libelli.
En cuanto al rgimen probatorio de tales elementos fcticos complementarios rigen las mismas normas de la
carga de la prueba que disciplinan los hechos de la demanda y de la contestacin: al actor incumbe la carga de
probar los hechos constitutivos y al demandado los impeditivos, extintivos y excluyentes.
B) De oficio
Pero esta labor de esclarecimiento y de rectificacin de errores puede tambin ser suscitada de oficio por el
propio tribunal, art. 426.6, que podr tambin requerir a las partes para que realicen las aclaraciones o
precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos contenidos en sus escritos de demanda o
contestacin.
El objeto de esta actividad de esclarecimiento se contrae exclusivamente a los hechos y no a los argumentos
jurdicos, con respecto a los cuales iura novit curia.
Pero la novedad ms importante de este precepto estriba en la derogacin de las reglas de distribucin de la
carga material de la prueba. Si la parte concernida cumple con dicho requerimiento no existe problema alguno,
por cuanto regirn las normas tradicionales a las que nos hemos referido en el epgrafe anterior. Pero, si dicha
parte incumpliera el referido requerimiento judicial, dispone el precepto que el tribunal les advertir de que puede
tenerlos por conformes con relacin a los hechos y argumentos aducidos de contrario.
Lo que viene a establecer el precepto es la sancin a dicho incumplimiento mediante la ficta confessio.
2. LOS ACTOS DE ALEGACIN COMPLEMENTARIA
116

Por actos de alegacin complementaria pueden entenderse: la introduccin de elementos de hecho, no

afirmados en los escritos de demanda y contestacin, pero conexos con ellos, anteriores a tales escritos y nacida
su oportunidad de aportacin al proceso, tras el conocimiento del acto inicial de alegacin por la parte contraria.
Por esta razn, se autoriza a las partes a efectuar alegaciones complementarias o a deducir alguna peticin
accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, siempre y cuando:
no se produzca una alteracin sustancial de la pretensin, ni de sus fundamentos de hecho y,
que la parte contraria muestre su conformidad o, en cualquier otro caso, el juez estime que su
planteamiento no impide a la parte contraria ejercer su derecho de defensa en condiciones de igualdad.
Ahora bien, teniendo en cuenta, de un lado, que la peticin forma parte esencial de la pretensin y, de otro,
que la prohibicin de alteracin sustancial de la pretensin est dirigida a garantizar el derecho de defensa,
ambas alegaciones complementarias estn sometidas a la observancia de similares requisitos,
han de versar sobre hechos viejos o conocidos en el momento de la formalizacin de la demanda y del
escrito de contestacin, ya que el rgimen de los nova repetia se encuentra expresamente contemplado
en el art. 426.4;
la pertinencia de tales alegaciones complementarias est sometida a la condicin de que surjan en
relacin con lo expuesto de contrario (art. 426.1), en tanto que la incorporacin de peticiones accesorias
o complementarias est supeditada a la conformidad del demandado o a que su entrada en el proceso no
le genere indefensin;
De lo anteriormente expuesto se infiere que las alegaciones complementarias tan slo pueden ser efectuadas
por el demandante, siempre y cuando las provoque las alegaciones efectuadas por la contestacin a la
demanda y nunca al revs (salvo posibilidad de reconvencin); pero las peticiones accesorias pueden formularse
sin dicho condicionamiento, siempre y cuando se encuentren conexas en una relacin de subordinacin con la
pretensin principal (as, v. gr., la incorporacin, a una pretensin de condena a una prestacin principal, otra de
pago de intereses legales) y no originen indefensin al demandado; en este ltimo supuesto, ha de tratarse de
nuevas peticiones y no de aclaracin de las existentes, en cuyo caso el procedimiento para hacerlas valer ha de
ser el contemplado en el art. 424 (demanda defectuosa); tanto las alegaciones complementarias, como las
nuevas peticiones no pueden generar indefensin al demandado o, lo que es lo mismo, no se puede, a travs de
ellas, modificar esencialmente la pretensin hasta el punto de transformar alguno de sus elementos esenciales
(partes, peticin o causa petendi), incorporar nuevas pretensiones (as, v. gr., la de intereses convencionales
a la pretensin principal) o, lo que es peor, transformar la pretensin (de una declarativa a otra de condena), tal y
como qued determinada en el escrito de demanda (STS).
3. LOS ACTOS DE NUEVA ALEGACION [nova repetia ?]
El art. 426.4: actos de nueva alegacin Si despus de la demanda o de la contestacin ocurriese algn
hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de
las partes alguno anterior de esas caractersticas, podrn alegarlo en la audiencia [previa o preliminar o
comparecencia previa]. Lo que el precepto autoriza es la ampliacin de hechos de relevancia.
Adems, puede efectuarse tambin mediante escrito, presentado con anterioridad a la apertura del plazo para
dictar sentencia y del que el Secretario ha de dar traslado a la parte contraria, o verbalmente en la audiencia
previa, e incluso al inicio de las sesiones de la audiencia principal.
El objeto de estos actos de nueva alegacin son los hechos relevantes y nuevos o viejos, pero desconocidos
por la parte en el momento de redactar su demanda o escrito de contestacin.
Por hechos relevantes hay que entender los que fundamentan las respectivas pretensiones y resultan
pertinentes con el tema de la prueba;
por hechos nuevos, los que surgen con posterioridad a los escritos de alegaciones, y
por hechos desconocidos los anteriores a tales escritos, pero que llegan a conocimiento de la parte con
posterioridad al momento de presentacin de su demanda o contestacin y ello, como consecuencia del
surgimiento de acontecimientos extraprocesales o de actos procesales, efectuados por la parte contraria,
que tienen relevancia para la fundamentacin de la pretensin o de su resistencia.
La demanda y la contestacin marcan el momento preclusivo de entrada de hechos en el proceso. Mas,
puede ocurrir que un determinado hecho, externo al proceso (as, la extincin de la personalidad de la parte
contraria y necesidad de dirigir la demanda contra el sucesor procesal o el cumplimiento de una determinada
condicin de la obligacin, cuyo cumplimiento se reclama) o surgido dentro de l espontneamente, en virtud de
las manifestaciones del demandado en su escrito de contestacin, u obligatoriamente en ejecucin de un
requerimiento de exhibicin de documentos, llegue a conocimiento de la parte con posterioridad a la presentacin
117

de su escrito de alegacin. En tal caso, sea el hecho nuevo o viejo, pero desconocido, puede la parte interesada
(art. 426.4) extenderlo a l en su escrito de demanda o de contestacin dentro de la audiencia preliminar, sin
necesidad de redactar el escrito de ampliacin de hechos -art. 286.1.
Pero, aunque el art. 426.4 no lo diga de modo expreso, el rgimen de entrada de estos nova reperta al
proceso ha de ser similar al previsto en el art. 286, es decir, se ha de garantizar el contradictorio. Cuando esto
suceda y la parte interesada alegue el nuevo hecho, debe el juez conceder la palabra a la parte contraria a fin de
que pueda manifestar su oposicin por alguno de estos dos motivos:
formal, si el hecho no fuera relevante, bien por no afectar a la fundamentacin de la pretensin, bien por
ser impertinente (v.gr.: un hecho reconocido por la parte contraria) o por transformar esencialmente la
pretensin, y
material, por no constituir un hecho nuevo o, siendo viejo, era conocido por la parte contraria, la cual
poda haberlo aducido en su escrito de alegacin y, sin embargo, no lo hizo, incumpliendo su obligacin
de exhaustividad y de preclusin en el momento de la redaccin de su escrito de alegacin.
En todos estos ltimos supuestos, el juez denegar la entrada del hecho nuevo o desconocido a la formacin
definitiva del objeto procesal, pudiendo incluso imponer a la parte, que lo propuso, sancin econmica si
apreciare, en su conducta procesal, mala fe u nimo dilatorio con la introduccin de esta nueva alegacin. En
otro caso, el juez admitir la entrada del nuevo hecho, hacindolo constar as en la pertinente acta, en cuyo caso
conformar definitivamente el objeto procesal.
[V/Lex] El hecho nuevo consiste en una circunstancia fctica que es relevante para la decisin del pleito y que la parte que lo propone
no lo conoca cuando deba referirse a l en su actividad procesal; por consiguiente, no ha propuesto prueba para acreditarlo por no figurar
en autos.
La oportunidad para presentar el escrito de ampliacin de hechos es amplia: desde que ha precluido la etapa de las alegaciones hasta
antes de que comience a transcurrir el plazo para dictar sentencia.
Es tambin la oportunidad propicia para introducir un hecho nuevo el acto del juicio o de la vista, porque en realidad son ambos
momentos procesales que se encuentran comprendidos en el lapso que va desde la alegacin hasta el plazo para dictar sentencia.
El rechazo de la introduccin del hecho nuevo debe fundarse en que el proponente no ha justificado de modo fehaciente que lo haya
conocido con posterioridad a la etapa de las alegaciones, que es cuando debi plantearlo, bastando que no aparezca debidamente
justificada esta circunstancia. Si el Tribunal apreciare nimo dilatorio o mala fe procesal podr imponer una multa a la parte que gener el
procedimiento.

II.LA IMPUGNACIN DE DOCUMENTOS

En la comparecencia previa puede dilucidarse el incidente de impugnacin de documentos.
Las partes tienen la carga de incorporar, en sus escritos de demanda y de contestacin, todos los
documentos acreditativos del cumplimiento de los presupuestos procesales y de la fundamentacin de la pretensin. Esta carga procesal se encuentra sometida a una preclusin rgida, de tal manera que los documentos que
no queden incorporados a tales escritos (salvo que se encuentren en los supuestos contemplados en el art. 270)
no podrn ser ya introducidos en el proceso.
Pero podra ocurrir que, habindose presentado tempestivamente un documento en tales escritos de
alegacin, la parte contraria dude de su autenticidad. En tal supuesto, podr suscitar el incidente de
impugnacin de documentos (art. 427).
1. CONCEPTO
La impugnacin de un documento es la negacin de su autenticidad. Las partes no estn obligadas a
presentar en el proceso los documentos originales, ya que dicha presentacin, en ocasiones, es imposible (as, la
de la escritura pblica matriz, que obra en poder del Notario); por esta razn, el art. 267 faculta a las partes a
presentar una copia simple del documento, en cuyo caso la parte contraria podra impugnar su autenticidad por
motivos de ndole:
materialmente: cuando existan dudas acerca de su contenido intrnseco, esto es, acerca del hecho, acto
o estado de cosas que documenten entre lo reflejado en la copia del documento y el mismo contenido del
documento original; pero la impugnacin procesal civil no alcanza a determinar su exactitud con la
realidad histrica o veracidad material, la cual se puede hacer valer la actividad probatoria y, en su caso,
mediante el ejercicio de la accin penal por falsedad ideolgica (de documento intervenido slo por
funcionario pblico o por particular en documento oficial), suscitando la correspondiente cuestin
prejudicial (art. 40);
formalmente: cuando tales dudas surjan en torno a la paternidad o autora del documento.

118

Este trmite de impugnacin de documentos ostenta un carcter preclusivo, por cuanto, si la parte interesada
muestra su conformidad o no impugna expresamente el documento presentado por la contraria, el tribunal habr
de estimar su validez formal y extender, sobre l, su valoracin probatoria.
2. CLASES
Debido a la circunstancia de que al proceso civil pueden incorporarse, tanto los documentos pblicos, como
los privados, la LEC distingue la impugnacin de cada uno de ellos.
A) Documentos pblicos
Los documentos pblicos, puede la parte contraria impugnar su autenticidad, en cuyo caso la parte, que ha
aportado el documento, tiene la carga de traer (si ello fuere posible) a los autos el original, copia o certificacin
del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios (art. 267).
Si se hubiere impugnado un documento de la demanda, esta carga procesal slo puede suceder, cuando el
demandado haya impugnado expresamente, en su escrito de contestacin, la copia del documento, en cuyo caso
deber el actor acudir a la comparecencia previa con el original o pertinente certificacin.
Si el demandado impugna el documento en la misma comparecencia previa, habr el juez de suspender la
comparecencia y otorgar un plazo prudencial al actor a fin de que subsane este requisito.
Si lo que se ha impugnado es la copia autenticada (por imposibilidad de traer a los autos el original), el
demandante habr de indicar (si no lo ha hecho, con anterioridad, y como es lo correcto, en su escrito de demanda), en la comparecencia previa, la oficina o protocolo en donde se encuentra su original, y la contraparte
instar al Juez a fin de que disponga que por el Secretario judicial, se proceda a constituirse en la sede del
archivo o local en donde se ubica el original o matriz a fin de que proceda a efectuar la diligencia de cotejo o de
comprobacin de documentos. Tratndose de un documento pblico la carga de instar el cotejo corresponde a
quien duda de su autenticidad y ello, no slo por la presuncin de autenticidad de dicho documento intervenido
por fedatario, sino tambin por las consecuencias que genera una impugnacin irresponsable. En estos trminos
ha de entenderse la expresin en su caso del art. 427.1, conforme a la cual slo en el caso de la impugnacin
de un documento pblico (pues, en la de los privados rige la regla contraria), quien lo impugna ha de proponer
prueba acerca de su autenticidad.
Si la impugnacin trajera como causa deficiencias en la elaboracin de las copias de los escritos de demanda
y contestacin y siempre que su inexactitud afecte al derecho de defensa, el tribunal podr disponer la nulidad de
actuaciones (art. 280).
Pero, si una vez practicada la diligencia de cotejo, resultare manifiesta la exactitud o autenticidad del
documento, la parte que lo ha impugnado habr de satisfacer las costas, gastos y derechos de este incidente, sin
perjuicio de que, si el tribunal estimare que ha incurrido en una conducta temeraria, debe imponerle adems
sancin econmica (art. 320.3).
B) Documentos privados
A diferencia de los documentos pblicos, en los documentos privados la regla general es que deben ser
aportados los originales. Las copias de documentos privados slo pueden aportarse cuando el original no obre
en poder de la parte interesada. En este ltimo supuesto, si la contraparte manifiesta su conformidad o no
impugna dicha copia, tendr la misma autenticidad que el original. Pero, como esta posibilidad en la prctica
forense es muy remota, lo aconsejable ser que la parte que slo ostenta una mera copia pida del juez que
requiera a la contraparte su obligacin de exhibicin de documentos.
Si se produce la impugnacin de un documento privado, quien lo ha presentado en juicio tiene la carga de
instar del tribunal la diligencia de cotejo pericial de letras o cualquier otro medio de prueba (v. gr., el anlisis
fonogrfico, en el caso de que se impugne la autenticidad de un soporte magntico) para acreditar la autenticidad
material y formal del documento privado. A diferencia de los documentos pblicos, en los privados, la carga de
demostrar su autenticidad corresponde, pues, a quien los ha aportado al proceso.
La diligencia de cotejo de letras se encuentra regulada en los arts. 349 y siguientes.
Si, de la prctica de dicho cotejo o del medio de prueba adecuado se demostrara la autenticidad del
documento, el art. 326.2.II se remite a lo dispuesto en el art. 320.3 (condena en costas del incidente y, en su
caso, multa por temeridad).
III. LA COMPLEMENTACIN DE LA PRUEBA PERICIAL
119

1. MBITO DE APLICACIN
Salvo que haya instado alguna de las partes la designacin judicial del perito en sus escritos de demanda o
de contestacin, el art. 265.5 permite la incorporacin a la demanda de informes elaborados por profesionales de
la investigacin [perito] privada y; se establece como momento preclusivo para la incorporacin de los
dictmenes privados al proceso, el de los escritos de demanda y contestacin.
Si el demandante o demandado justifican que (para la adecuada defensa de sus derechos) no pueden
demorar la presentacin de tales informes en sus respectivos escritos de alegacin, determinarn en ellos los
dictmenes de los que pretendan valerse, los cuales sern introducidos al procedimiento con anterioridad a la
celebracin de la comparecencia previa.
Pues, bien, es en la comparecencia previa cuando la parte contraria puede manifestar lo que estime
conveniente acerca de la admisin, contradiccin o ampliacin del informe presentado; asimismo, puede
manifestar, si debe el perito designado prestar su informe en el juicio oral e incluso puede tachar al perito
(causas: art. 343). Pero, si desestimara la tacha y apreciara en su proposicin temeridad o deslealtad procesal
podr imponer a la parte la multa.
2. LA PRUEBA PERICIAL DE LAS ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS
Art. 427.3 Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del art. 426
suscitasen en todo o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algn dictamen pericial, podrn
hacerlo dentro del plazo de establecido en el art. 338.2.
No obstante, la diccin literal del precepto que se refiere exclusivamente a los tres primeros apartados del art.
426, debe entenderse extendido a su totalidad.
La parte interesada podr aportar el dictamen pericial en el plazo (art. 338.2) con al menos dentro de los 5
das de antelacin a la celebracin del juicio o vista principal; por lo que nada impide que el informe pericial
pueda aportarse incluso en la propia comparecencia previa.
Si la parte, deseara, en vez de dicho dictamen pericial, la designacin judicial de un perito, podr solicitarlo al
tribunal en la misma audiencia o dentro de los 10 das siguientes. Requisitos para la designacin del perito:
que el tribunal estime la prueba pertinente y til;
que ambas partes se manifiesten conformes con el objeto de la pericial, y
que la misma conformidad exista en la aceptacin del dictamen del perito que el tribunal nombre.
IV. LA FIJACIN DE LOS HECHOS, SEGUNDA CONCILIACIN Y SENTENCIA INMEDIATA
1. LA FIJACIN DE HECHOS CONTROVERTIDOS
Tras la fijacin definitiva del objeto procesal mediante las aclaraciones, alegaciones complementarias y
afirmacin de nuevos hechos o desconocidos, las partes junto con el tribunal: fijen los hechos sobre los que
exista conformidad y disconformidad de los litigantes. Es sta otra funcin clsica de la comparecencia previa.
La fijacin de hechos, su finalidad: fijar el tema de la prueba. El Juez debe preguntar [a las partes
materiales o sus defensores] sobre qu hechos existe y cules no conformidad.
Pero, la labor de fijacin de los hechos controvertidos requiere un nivel de conocimientos jurdicos del que el
ciudadano medio carece, razn por la cual, no obstante la disyuntiva o utilizada por la norma, no debe el juez
preguntar indistintamente a una u otro, sino exclusivamente a los Abogados o, en ltimo trmino, a la parte,
asistida de su Abogado; la interpretacin contraria podra generar indefensin.
Las partes y el tribunal son protagonistas en la fijacin fctica. De conformidad con la nueva figura del juez
civil Director del proceso (no la del convidado de piedra de la LEC-1881), debe el juez, pues, y teniendo a la
vista la totalidad de los escritos de alegaciones (complementarias, aclaraciones y nova reperta, en su caso,
incluidas), ir preguntando, segn el orden correlativo de la exposicin de hechos contenidos en los escritos de
demanda y de contestacin, primero al demandante y despus al demandado, si se manifiestan o no conformes
con cada uno de los hechos afirmados en sus respectivos escritos de alegaciones.
El objeto de esta funcin de fijacin (de conformidad con la tesis de la sustanciacin de la demanda) son
nica y exclusivamente los hechos (no los fundamentos de Derecho). Sin embargo, tratndose de pretensiones
constitutivas es imposible escindir los hechos de los fundamentos de Derecho, pues, en tal caso, rige la tesis de
la individualizacin de la demanda.
2. LA SEGUNDA CONCILIACIN INTRAPROCESAL
120

Una vez fijados los hechos, el tribunal podr [potestativa] exhortar a las partes o a sus representantes y a sus
Abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio -art. 428.2.
La ubicacin de esta segunda conciliacin al trmino de la audiencia preliminar constituye una innovacin
muy plausible, pues, a travs del dilogo entre las partes y el juez acerca, no slo de los presupuestos
procesales, sino tambin de la propia fundamentacin de la pretensin, nacida con ocasin del examen de la
regularidad de la demanda y de la actividad complementadora de las alegaciones iniciales de las partes, pueden
ellas mismas haber tomado conciencia de las posibilidades de xito de sus respectivas pretensiones y
manifestarse propicias a la obtencin de una solucin amistosa.
Si el juez es consciente de que el litigio tiene una fcil solucin, debe, de una manera objetiva y sin perder su
imparcialidad, hacrselo saber a las partes (as, v. gr., si el litigio ha sido solucionado de una manera unnime y
reiterada por la jurisprudencia del TS, debe ilustrrselo a las partes) a fin de que ellas mismas se atengan a las
consecuencias y decidan sobre la continuacin o no del procedimiento.
Dicho acuerdo puede obtenerse en la misma comparecencia previa o puede el tribunal disponer su
suspensin, si tiene la conviccin de que necesitan un tiempo para que, a travs de la actividad de mediacin
entre ellas, puedan obtener dicha solucin amistosa. En el primer caso, examinar los presupuestos formales y
homologar judicialmente el acuerdo alcanzado. En el segundo, podr decretar la suspensin del procedimiento.
3. LA SENTENCIA INMEDIATA
Art 428.3 [Fijacin de los hechos controvertidos y posible sentencia inmediata], si las partes no hubieran
alcanzado un acuerdo, pero hubieran manifestado su conformidad con los hechos y su discrepancia fuera
meramente jurdica, el tribunal dictar sentencia dentro de 20 das a partir del siguiente al de la terminacin de la
audiencia.
Art. 429 [Proposicin y admisin de la prueba. Sealamiento del juicio] 1. Si no hubiese acuerdo de las partes
para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguir para la proposicin y
admisin de la prueba y Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran
resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos () el tribunal, cindose a los
elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podr sealar tambin la prueba o pruebas cuya
prctica considere conveniente. Es decir, queda suprimido de dicho supuesto de sentencia inmediata.
Si existiera dicha total conformidad, es evidente que no existir tema de la prueba, ya que esta actividad tan
slo puede recaer sobre hechos controvertidos, razn por la cual se permite al tribunal obviar una innecesaria
audiencia principal y dictar, sin ms trmites y en el indicado plazo, una sentencia en la que aplicar el Derecho
pertinente, de conformidad con el aforismo romano iura novit Curia.
LECCIN 19. LA PRUEBA (I): CONCEPTO, CARACTERES, REGULACIN LEGAL Y OBJETO
I. CONCEPTO
La doctrina procesal, se trata de un concepto multvoco, que designa diversas significaciones de acuerdo con
la finalidad que se le atribuye en el proceso, as pues:
La prueba material, de los hechos segn ocurrieron o,
La prueba formal de los mismos para la resolucin del litigio.
La prctica jurdica suele referirse a los medios probatorios bajo el impropio trmino de pruebas (as, v.
gr., la prueba documental o testifical) y, de igual manera, al resultado de la prctica de dichos medios
(v.gr., ha sido probada la existencia del hecho controvertido).
La prueba es la actividad procesal que desarrollan las partes con el Tribunal para llevar al Juez a la
conviccin de la verdad de una afirmacin o para fijarla a los efectos del proceso (PRIETO CASTRO); su finalidad
consiste en convencer al juzgador sobre la veracidad de los hechos controvertidos y que fundamentan las
respectivas pretensiones y resistencias (SERRA). De la prueba practicada depender:
que el Juez obtenga la evidencia (FAIRN) de los hechos controvertidos, que condicionan la aplicacin de
la norma cuya consecuencia jurdica las partes invocan; y
excepcionalmente, la existencia de normas jurdicas que por su dificultad de acceso al Juzgador no
pueden entenderse por ste conocidas.
II. CARACTERES [fundamentales]
1. LA PRUEBA COMO ACTIVIDAD PROCESAL
121

El problema tradicional de la naturaleza jurdica de la prueba gira alrededor de la aparente dicotoma entre su
carcter material y procesal. El concepto expuesto de la prueba descubre, ya, la naturaleza procesal de la
misma. La doctrina procesal es mayoritaria en excluir de dicha definicin la llamada prueba material, que se
practica y surte sus efectos fuera del proceso, en las relaciones jurdicas regidas por el Derecho material
(GUASP).
La posibilidad de que dicha prueba pueda ser aportada al proceso como documental no confiere, en modo
alguno, carcter procesal a la actividad investigadora realizada fuera del proceso y, por tanto, sin la necesaria
presencia del Juzgador, que es su nico destinatario. Si el fin que la prueba persigue es convencer al Juez de la
veracidad de ciertas alegaciones relevantes para la suerte del objeto procesal, es evidente que la actividad de
investigacin realizada fuera del mismo carece del requisito fundamental de la independencia de la autoridad
encargada de la direccin del procedimiento probatorio.
La LEC 1/2000 ha puesto fin a esta discusin [la de materia o procesal] puesto que, de un lado, regula la
prueba en su articulado con visos de generalidad y con deseable unicidad y claridad; de otro, porque deroga la
prctica totalidad de los preceptos que el CC dedicaba a la prueba de las obligaciones. Slo subsisten los
artculos dedicados a los documentos pblicos notariales, y los documentos privados.
Paradjicamente, no se ha derogado expresamente el art. 51 CCom (relativo a la insuficiencia del medio de
prueba testifical para acreditar la existencia de los contratos mercantiles). Ello no obstante, este precepto ha de
entenderse abrogado por la DD nica de la LEC (Asimismo, se consideran derogadas, conforme al apartado
segundo del artculo 2 del CC, cuantas normas se opongan o sean incompatibles con lo dispuesto en la presente
Ley) por ser aquella norma incompatible con la regulacin dada por la LEC al valor probatorio de las
declaraciones de testigos (ver art. 376 LEC).
2. LA PRUEBA Y LOS PRINCIPIOS DE APORTACION E INVESTIGACIN
La vigencia del principio de aportacin respecto del material probatorio:
art. 216 Los Tribunales civiles decidirn los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y
pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales,
art. 282 Las pruebas se practicarn a instancia de parte.
El Tribunal apenas est facultado para ordenar la prctica de medios de prueba de oficio (slo en los
procesos especiales del Libro IV). El legislador as lo afirma en su EM Segn el principio procesal de
aportacin de parte de los medios de prueba, no se entiende razonable que al rgano jurisdiccional le incumba
investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que
pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho. Es a quien cree necesitar tutela a quien
se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisin, alegar y probar los hechos y aducir los
fundamentos jurdicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela...
En la mayora de los pases de nuestro entorno, aunque el principio de aportacin prima sobre el de
investigacin en el proceso civil, el juez est facultado para ordenar la prctica de medios de prueba de oficio. La
LEC slo permite el principio de investigacin probatoria en:
art. 429.1, relativo al juicio ordinario (aplicable al juicio verbal), que consagra la obligacin judicial de
indicacin probatoria, esto es, faculta al juzgador a poner de manifiesto las insuficiencias probatorias de
las partes en el momento de la proposicin de los medios de prueba, indicando otros cuya prctica
considera conveniente. Sin embargo, el Juez carece del poder para acordar los medios de prueba que
considera pertinentes y relevantes, puesto que son las partes las encargadas de asumir o no tal
sugerencia o tesis probatoria.
art. 435.2, regula la prueba de oficio en las diligencias finales, slo cuando, por causas ajenas a la parte
que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas.
III. REGULACIN LEGAL
La LEC regula las disposiciones generales y los medios de prueba, respectivamente, en los Captulos V y VI
del Libro II. El Captulo V se divide en cuatro secciones relativas al objeto, necesidad e iniciativa de la prueba
(Secc. Primera, arts. 281 a 283), a la proposicin y admisin (Secc. II, arts. 284 a 288), a otras disposiciones
generales sobre la prctica de la prueba (Secc. III, arts. 289 a 292), y a la anticipacin y aseguramiento de la
prueba (Secc. IV, ya estudiada, arts. 293 a 298). A su vez, el Captulo VI se divide en 9 secciones en las que se
estudian los distintos medios de prueba y su prctica (a los que hacen referencia los arts. 299 y 300), concretamente el interrogatorio de las partes (Secc. I, arts. 301 a 316), la documental pblica y privada (Seccs. II a IV,
arts. 317 a 334), el dictamen de peritos (Secc. V, arts. 335 a 352), el reconocimiento judicial (Secc. VI, arts. 353 a
122

359), el interrogatorio de testigos (Secc. VII, arts. 360 a 381), los modernos medios de prueba (Secc. VIII, arts.
382 a 384) y las presunciones legales y judiciales (Secc. IX, arts. 385-386).
Sin embargo, no toda la regulacin sobre la prueba se encuentra en los citados captulos V y VI, sino que
existen otras muchas normas probatorias dispersas a lo largo de la Ley que han de ser tenidas en consideracin.
Sin nimo de exhaustividad, podemos citar el art. 137 relativo a la inmediacin judicial en el procedimiento
probatorio; los arts. 217 y 218, que regulan, respectivamente, la carga de la prueba y la motivacin de la
sentencia respecto de la valoracin de la prueba; el art. 235 sobre la prueba en la reconstruccin de los autos;
los captulos III y IV del Libro II, que se refieren al procedimiento probatorio del medio de prueba documental,
pericial de parte y de otros medios probatorios, as como el tratamiento procesal de la aportacin de las copias
de los mismos (arts. 264 a 280); el juicio ordinario tambin contiene sus particulares normas sobre la proposicin
y prctica de la prueba ( arts. 427 a 436); igual sucede con el juicio verbal (arts. 445 y 446); los arts. 460 y 464 se
refieren a la prueba en el recurso de apelacin; y el art. 752 tambin regula la particularidad de la prueba en los
procesos civiles especiales con un inters pblico a tutelar (arts. 759 y 767).
IV. OBJETO
1. CONCEPTO
La doctrina define el objeto [de la prueba] o tema de la prueba (thema probandi) con las afirmaciones
realizadas por las partes sobre los hechos controvertidos y, excepcionalmente, sobre normas jurdicas, que
deben verificarse. De esta definicin es conveniente subrayar dos notas:
el objeto de la prueba no es un hecho o una norma jurdica, sino las afirmaciones realizadas por las
partes en relacin con esos hechos y tales normas.
La relacin existente entre el objeto de la prueba y el contenido de las alegaciones procesales, es que en
ambos casos, existen afirmaciones fcticas y jurdicas realizadas por las partes en un determinado
proceso. Ciertamente tal relacin existe, pero no es del todo simtrica, pues existen hechos alegados que
quedan excluidos del objeto de la prueba, como sucede con los hechos admitidos y los hechos notorios.
2. LAS AFIRMACIONES FCTICAS
Es norma general a todo proceso que el objeto de la prueba se encuentra formado por afirmaciones sobre
hechos (no por normas jurdicas, ya que stas han de ser conocidas por el Juez (iura novit curia), que,
nicamente, se encuentra sometido al imperio de la Ley -arts. 117.1 CE y 1 LOPJ).
Esta afirmacin ha de matizarse, tambin es necesario invocar y probar determinadas normas jurdicas.
Adems, no todo hecho alegado por las partes pertenece al objeto de la prueba.
La LEC establece que slo podrn probarse: los hechos controvertidos que sean pertinentes, tiles y lcitos.
Se excluye:
los admitidos por las partes y los discutidos pero irrelevantes.
Por razones de economa procesal, la necesidad de acreditar los hechos de notorio conocimiento y los
amparados por presunciones legales.
A) La disconformidad
La controversia fctica es la existencia de disconformidad o duda en las afirmaciones de las partes; primer
elemento que ha de constatar el Juez al resolver la apertura del procedimiento probatorio. Para ello, habr de
contrastar los hechos expuestos en los escritos alegatorios con los sealados por las partes como objeto de la
actividad probatoria en la audiencia previa del juicio ordinario o en la vista del juicio verbal. El estudio de tal
anlisis dar como resultado una resolucin de admisin o inadmisin del recibimiento del pleito a prueba, segn
que los hechos sean controvertidos o admitidos.
Este anlisis comparativo no es siempre tarea fcil para el Tribunal, para facilitar dicha tarea, la LEC dedica
una serie de preceptos referidos a la elaboracin de los escritos de alegaciones y al desarrollo oral de la
audiencia previa o de la vista principal:
1. Carga procesal del actor: exponer ordenada y claramente los hechos de su demanda para facilitar su
admisin o negacin por el demandado al contestar. La consecuencia jurdica del incumplimiento de esa carga
es la posibilidad del demandado de oponer en su contestacin la falta de claridad o precisin de la demanda: el
Tribunal, de oficio, tambin est facultado para poner de manifiesto dicha falta de claridad. Si no se atendiera a
tales peticiones, el juzgador podr sobreseer el pleito cuando no sea posible en absoluto determinar en qu
consisten las pretensiones del actor.
123

2. Carga procesal del demandado: admitir o negar los hechos alegados por el demandante en su escrito de
demanda, as como de exponer los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes con la misma claridad y orden.
Consecuencia jurdica. Si el demandado incumple esa carga procesal podr sufrir el perjuicio consistente en la
ficta confessio, es decir, en la facultad judicial de interpretar el silencio o las respuestas evasivas como admisin
tcita de los hechos que le sean perjudiciales. Igualmente, el actor (e incluso el Tribunal de oficio) puede oponer
en la audiencia la falta de claridad de la contestacin a la demanda.
3. En la audiencia previa y, en la vista del juicio verbal el Tribunal puede requerir a las partes para que aclaren
o precisen los hechos alegados, advirtiendo que, en caso de no atender a su peticin, puede tenerlos por
conformes en relacin a los hechos y argumentos aducidos de contrario.
El Tribunal est vinculado a las afirmaciones fcticas respecto de las cuales las partes muestren su
conformidad y, de igual manera, a las afirmaciones sobre hechos admitidos por la parte a la que perjudican. En
tales supuestos, el Tribunal deber considerar esas afirmaciones como establecidas a los efectos del proceso y,
consiguientemente, exentas de prueba. Adems, un proceso [como] el civil, regido por los principios dispositivo y
de aportacin, presupone que los hechos por las partes admitidos: no slo no han de ser probados, sino que no
deben serlo, pues la Ley lo prohbe (art. 282.3 LEC).
B) La pertinencia
El requisito de la pertinencia del objeto de la prueba o thema probandi, y su relacin con los hechos en que
las partes basan sus pretensiones y resistencias, art. 283.1 no deber admitirse ninguna prueba que, por no
guardar relacin con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. Igualmente, el art. 24.2
CE reconoce el derecho fundamental de todos a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, el
mismo precepto consagra la prohibicin de indefensin, en este caso, de la parte que propone el concreto medio
probatorio.
Al estar consagrada la pertinencia en el art. 24 CE, es lgico que sea la jurisprudencia del TC la que haya
desarrollado su sentido y alcance. STC de 1985 define: la pertinencia del thema probandi como la necesaria
relacin entre los medios propuestos y el objeto procesal. Efectivamente, para que el Juez reciba a prueba el
pleito y admita los medios probatorios propuestos es necesario que la parte solicitante le convenza de la
existencia de una relevante conexin entre el hecho objeto de la prueba y su pretensin, ya que, de lo contrario,
inadmitir tal solicitud.
El derecho a la utilizacin de los medios de prueba pertinentes no priva al juzgador de su facultad de
enjuiciar la pertinencia de las pruebas en relacin con el thema decidendi (SSTC), es decir, no configura una
especie de derecho absoluto e incondicionado de las partes a que se practiquen todas las pruebas por ellas
propuestas, sino tan slo las que estn dirigidas a esclarecer los puntos controvertidos de las pretensiones o
resistencias conforme lo previsto en la legislacin procesal. Segn esta doctrina, el TC slo revisar a travs del
recurso de amparo la valoracin de la pertinencia cuando la decisin denegatoria de la apertura del
procedimiento probatorio o del medio de prueba propuesto aparece carente de todo fundamento, o bien su
fundamentacin o motivacin es incongruente, arbitraria o irrazonable.
Por tanto, la resolucin jurisdiccional que inadmita el pleito a prueba, por considerar que no existe tema de la
prueba, o que desestime el medio probatorio propuesto, al afectar a un derecho fundamental, ha de ser
especialmente cautelosa al exponer la razn de tal exclusin, que resulta vinculante a todos los Jueces y
Tribunales (art. 5.1 LOPJ).
C) La utilidad
El art. 283.2, es necesario que el hecho objeto de prueba sea til, es decir, que contribuya al
esclarecimiento de los hechos controvertidos segn reglas y criterios razonables y seguros. La utilidad de la
prueba es aquella actividad que, segn la experiencia, puede razonablemente esperarse que lograr el resultado
apetecido, por existir una clara adecuacin entre el medio propuesto y el fin a conseguir (DE LA OLIVA).
D) La licitud en su obtencin
La prueba ilcitamente obtenida conlleva su imposibilidad de ser admitir como prueba (y, por tanto, como
hecho objeto de la misma) cualquier actividad prohibida por la ley; y aquella pruebas obtenidos con vulneracin
de los derechos fundamentales. Art. 11.1 LOPJ no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos fundamentales.
La parte afectada por la ilicitud probatoria tiene la carga de poner de manifiesto este extremo de inmediato.
124

La actividad probatoria consistir en acreditar que la fuente [v.gr. la declaracin de una de las partes
plasmada en un documento bajo coaccin o amenaza o el documento obtenido contra la voluntad del recurrente,
violentando su libertad y propiedad] o/y el medio de prueba (la documental, las grabaciones de imgenes y sonidos, etc.) han sido obtenidos vulnerando derechos fundamentales [secreto de la comunicaciones en grabaciones
obtenidas sin la autorizacin de su titular; intimidad del demandado en las imgenes y sonido conseguidas por un
investigador privado en el domicilio de aqul, honor en el reportaje videogrfico obtenido en la va pblica sobre
la convivencia marital con tercera persona del cnyuge demandado beneficiario de pensin compensatoria, etc.].
Esta cuestin ha de resolverse con audiencia de las partes y con la prctica contradictoria de los medios de
prueba sobre la referida ilicitud. La resolucin final slo podr ser recurrida oralmente en reposicin, pero la parte
perjudicada podr volver a plantear este problema en el recurso de apelacin contra la sentencia definitiva.
E) Los hechos notorios
Concepto
CALAMANDREI, hechos notorios son aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal
propia de un determinado crculo social en el tiempo en que se produce la decisin, y aade no es el
conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, sino la normalidad de este conocimiento en el tipo medio de
hombre perteneciente a un determinado crculo social y por esto dotado de una cierta cultura.
Para que un hecho sea considerado como notorio es necesario que el mismo sea conocido y tenido por cierto
por una generalidad de personas dotadas de una cultura media, en el lugar y tiempo en que se dicta la
resolucin.
La notoriedad es un concepto indeterminado y relativo; no slo depende del lugar y del tiempo, sino tambin
del nivel cultural de las personas, de la normalidad de ese conocimiento y, lo ms importante, de que sea conocida por el Juez, ya que, en caso contrario, ser necesaria su prueba. Como afirma el brocardo jurisprudencial
notoria non egent probatione, de lo que se infiere que slo los hechos notorios evidentes (es decir, aquellos de
fama pblica absoluta, tales como fechas histricas, lugares geogrficos, etc.) excluyen la actividad probatoria.
Diferencia con figuras afines: la ciencia privada y las mximas de experiencia
La notoriedad de un hecho no debe ser confundida con otros conceptos prximos como:
La ciencia privada del Juez hace referencia a los hechos conocidos privadamente por ste fuera del
proceso, y, por tanto, no alegados por las partes. La diferencia entre los hechos notorios y la ciencia privada del
Juez es: los primeros son conocidos y tenidos como ciertos por una colectividad mayor o menor de individuos,
dentro y fuera del proceso, mientras que la segunda se basa en hechos extraprocesales, nicamente conocidos
por el Juzgador de manera particular, y que no pueden ser introducidos en el pleito ex officio a riesgo de incurrir
en incongruencia.
Las mximas de experiencia son concebidas, STEIN, como definiciones o juicios hipotticos de contenido
general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero
independientes de los casos particulares de cuya observacin se han inducido y que, por encima de esos casos,
pretenden tener validez para otros nuevos. Son, en definitiva, reglas de la lgica, de la ciencia o de la tcnica (o
de la sana crtica, como las denominaba la LEC/1881) que se manifiestan especialmente tiles en el
enjuiciamiento de la denominada prueba indiciara. Distincin entre los hechos notorios de las mximas de
experiencia:
la notoriedad est referida a hechos,
la mxima de experiencia versa sobre conceptos (v.gr. la buena fe de las partes, la diligencia, la
semejanza en las marcas o patentes,...), sobre normas no jurdicas, reglas de la tcnica o de la
experiencia que auxilian al Juez en la apreciacin de la prueba y que, si requieren especiales
conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, exigen ser aclarados a travs de la prueba pericial.
Clases
La doctrina distingue tres clases de hechos notorios:
El hechos notorios general [o universalmente conocido ms all de las fronteras, por pertenecer a la
cultura universal];
EL local o territorial [de conocimiento reducido a un determinado pas o localidad]; y,
El hecho notorio judicial o para el tribunal [entendido como aqul que es percibido por el rgano
jurisdiccional en el ejercicio de su potestad].
125

La LEC slo se refiere al hecho notorio general de manera ambigua, art. 281.4 dice no ser necesario
probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general. Por ello, resulta en todo caso conveniente que
las partes introduzcan el hecho que consideran notorio. Una vez introducido, la demostracin de la notoriedad del
mismo depender de la actuacin de las partes, pues si admiten su notoriedad no ser objeto de prueba. En el
caso de que exista disconformidad, ser el Juez quien decida sobre la admisibilidad del medio de prueba
propuesto, pudiendo inadmitirlo slo cuando le conste dicha notoriedad de manera absoluta y general (STS de
1998).
F) Las presunciones legales
Los hechos favorecidos por una presuncin legal no necesitan prueba. Hay autores que ponen de manifiesto
la no necesidad de probar el hecho presumido por la Ley (hecho presunto), cuando se ha probado el hecho del
que ha de deducirse la presuncin (hecho indicio o base de la presuncin). Por consiguiente, GUASP, las
presunciones legales no son reglas especiales sobre la carga de la prueba, ni normas particulares sobre los
efectos de la misma, sino alteraciones excepcionales del objeto probatorio por exencin de la prueba de los
datos que normalmente lo integraran.
ROSENBERG, clasifica en presunciones legales de hecho y de derecho, segn el objeto sobre el que recaen.
Las presunciones legales de hechos son normas jurdicas que deducen la existencia de un hecho (hecho presunto) que se requiere como caracterstica definidora de un efecto jurdico, de una circunstancia
ajena a esa caracterstica (hecho base).
Las presunciones legales de derechos son aqullas en que lo presumido no es un hecho, sino un
derecho o relacin jurdica. No se presume, pues, que se ha adquirido el derecho de alguna manera o que
haya nacido la relacin jurdica, sino que sta o aqul existen.
La finalidad de las presunciones legales consiste bien en dar seguridad a situaciones jurdicas que pueden
con justicia y fundamento suponerse existentes (PRIETO-CASTRO), bien en evitar esfuerzos probatorios
desproporcionados o ineficaces dirigidos a demostrar la existencia del vnculo o nexo causal lgico entre el hecho
base y el presunto, lo que hace necesario ser sustituidos generalmente por circunstancias afines de prueba ms
sencilla (GUASP).
La parte que invoca la aplicacin de la consecuencia jurdica prevista en una presuncin legal ha de alegar
tanto su hecho base, como el presunto y sobre aqulla recae la carga de la prueba del hecho base. Establece el
artculo 385.1 LEC, las presunciones slo sern admisibles cuando la certeza del hecho indicio [o base de la
presuncin legal] del que parte la presuncin haya que dado establecida mediante admisin o prueba. No
obstante, la contraparte podr desvirtuar la existencia del hecho indicio, o/y del mismo hecho presumido por la
Ley cuando sea una presuncin iuris tantum (que admite prueba en contrario), mediante la contraprueba o la
prueba de lo contrario.
3. LA PRUEBA DE LA NORMA JURIDICA
La doctrina sostiene que el objeto de la prueba est constituido por las afirmaciones que las partes realizan
sobre hechos y no por normas jurdicas. El brocardo romano iura novit curia pone, precisamente, de
manifiesto el hecho de que la eleccin y aplicacin de la norma jurdica al caso concreto es una actividad
desarrollada, exclusivamente, por el rgano jurisdiccional, conforme a lo pedido por el actor y a lo resistido por el
demandado. La eleccin ltima del Derecho aplicable corresponde al juzgador, sin que ello suponga una
vulneracin del principio dispositivo, ni del de congruencia, en el caso de que, finalmente, aplique una norma
jurdica distinta de la alegada por las partes. As lo afirma la jurisprudencia tanto del TC y TS.
Tambin es pacfico sostener que el aforismo iura novit curia tiene sus lmites al regir respecto del Derecho
escrito, interno y general (GUASP). Esta regla est, pues, sujeta a excepciones en las que es necesario probar
determinadas normas jurdicas. En este sentido, la parte que invoque la costumbre (por ser comnmente
considerada como derecho no escrito), el Derecho extranjero (derecho no interno) y el Derecho local o estatutario
(Derecho no general) tendr la carga material de su prueba.
A) La costumbre
Art. 1.1 CC, la costumbre constituye la segunda de las fuentes de nuestro OJ, con carcter de norma de
rango inferior a la ley. Adems, el propio Cdigo se remite a las normas consuetudinarias en numerosos
preceptos (usufructo de un monte, servidumbre de paso para ganado, plantar rboles cerca de una heredad
ajena, facultades de los albaceas, etc.).
126

Tanto el CC como el art. 281.2 LEC establecen como requisitos para que una norma consuetudinaria sea
aplicable:
su carcter subsidiario respecto de la vigencia de una norma con rango de ley, de tal suerte que slo la
costumbre praeter legem se convierte en fuente del Derecho.
respeto que toda norma consuetudinaria ha de tener a la moral y al orden pblico, y
la parte que invoque la aplicacin de una norma consuetudinaria tiene la carga de la prueba de su
existencia y contenido, salvo que las partes estn conformes.
La LEC equiparar a las normas consuetudinarias con los simples hechos, puesto que si las partes no discuten
su existencia y contenido, no sern objeto de prueba (art. 281.2).
Praeter legem "fuera de la ley": supuesto de hecho no regulado por ley y por lo tanto no es ilegal.
Contra legem, se refiere a algo que est directamente en contra de la ley y por lo tanto ilegal,
Intra legem, "dentro de la ley" y por lo tanto es legal.
Los elementos que se suelen etiquetar praeter legem incluyen ciertas costumbres.

B) El Derecho extranjero
La prueba de la norma extranjera
Art. 281.2 Tambin sern objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero [] El derecho extranjero
deber ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios
de averiguacin estime necesarios para su aplicacin.
Las partes han de probar siempre el contenido y la vigencia del Derecho extranjero, no siendo posible su
exclusin como objeto de prueba a travs de la admisin fctica.
La carga material de la prueba, esto es, si el resultado final de la actividad probatoria desplegada por las
partes no conduce a la acreditacin de la vigencia y contenido de la norma extranjera aplicable al caso y, por
tanto, el juzgador tiene una duda insalvable sobre la misma (que no puede disiparse ni con la prueba de oficio),
deber dictar Sentencia en contra de la parte sobre la que recaa la carga formal de su acreditacin (SSTC). La
Sala 1 del TS no comparte esta solucin, sino la de estimar aplicable la norma jurdica espaola ante la falta de
prueba o informacin suficiente sobre los requisitos exigibles en la materia por la legislacin extranjera (SSTS).
El Derecho comunitario
Con la incorporacin de Espaa a la UE, el Derecho comunitario no slo ha dejado de ser Derecho
extranjero, sino que sus normas priman sobre las disposiciones de Derecho interno que se opongan a ellas y
debern aplicarse con preferencia.
La supremaca del acervo comunitario no se refiere nicamente a los Tratados internacionales constitutivos
de las tres Comunidades (Hoy refundidas en el TFUE), sino que se extiende al Derecho derivado (Reglamentos,
Directivas, Decisiones), incluidos los actos adoptados por las instituciones de las Comunidades antes de la
adhesin (art. 2 del Acta de adhesin).
Los Reglamentos, regla general, de aplicacin o eficacia directa, son obligatorios en todos sus elementos y
constituyen el acto ms solemne, el acto ms importante del bloque de la legalidad de la Comunidad (CARTOU).
ste es el caso, v. gr. del Reglamento 1896/2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo o el
Reglamento 861/2007 por el que se establece un proceso europeo de escasa cuanta.
Excepcionalmente carecen de efecto directo los que no sean self-executing, esto es, aqullos que no son
completos y jurdicamente perfectos, y necesitan de apoyos complementarios de desarrollo para precisar el
alcance de los derechos particulares a los que aqullos se refieren -SSTJUE.
Las Directivas, no gozan, en principio, de eficacia directa. Su naturaleza es similar a las Leyes de Bases
necesitadas de un desarrollo posterior por los Estados miembros. Pueden ser un acto general o particular, pero
se dirigen a los Estados miembros y nicamente obligan en cuanto al resultado. Sus efectos se suspenden hasta
que el Estado miembro las desarrolla dentro del plazo por ella fijado. Por tanto, las Directivas no forman parte del
objeto de la prueba cuando, al ser desarrolladas por los Estados miembros, se publican en sus respectivos
diarios oficiales, como si de una norma interna se tratase. Consiguientemente, en Espaa, el rgano
jurisdiccional ha de conocerlas de oficio, pues, al desarrollar su normativa, adoptan la forma de ley y,
naturalmente, se publican en el BOE.
Las Decisiones son actos normativos individuales de las instituciones comunitarias cuyos destinatarios no
tienen necesariamente que ser Estados. Son obligatorias en todos sus elementos para los destinatarios que ella
designa.
Los Tratados internacionales
127

En el proceso civil no es infrecuente la aplicacin de normas jurdicas contenidas en Tratados

internacionales en los que Espaa ha manifestado su consentimiento en obligarse. Por tal motivo nos
planteamos, con FAIRN, si tales Tratados podran ser objeto de prueba.
Si nos atenemos a la legalidad vigente (arts. 96 CE y 1.5 CC), las normas jurdicas contenidas en los
Tratados forman parte del ordenamiento interno una vez que hayan sido publicadas oficialmente en Espaa.
Si cualquiera de las partes solicita en el proceso civil la aplicacin jurisdiccional de una norma jurdica
contenida en un Tratado en el que Espaa es parte, y ha sido publicado oficialmente en nuestro pas, no tiene la
carga de la prueba del mismo, pues el rgano jurisdiccional tiene la obligacin de conocerlo, tratndose, ya, de
Derecho interno. Como consecuencia de la ordenacin constitucional citada, la doctrina internacionalista (DEZ DE
VELASCO) es partidaria de que la publicacin oficial sea el requisito indispensable que permita al Tratado crear
derechos y obligaciones exigibles por los particulares ante los rganos competentes, calificando nuestro sistema
de monista moderado. Con esta calificacin DIEZ DE VELASCO pone de manifiesto la posicin intermedia de
nuestro sistema, entre los sistemas dualistas (que requieren la transformacin del tratado mediante un acto
formal de normativa interna: ley, reglamento,...) y monistas (el tratado se incorpora automticamente en el
ordenamiento interno desde que entra en vigor, sin necesidad, por tanto, del mencionado acto formal interno de
transformacin).
C) El Derecho local
En principio, el Derecho local o estatutario, es decir, el conjunto de normas jurdicas dictadas por las
Administraciones territoriales -CCAA y Entes locales-, sera objeto de prueba al no gozar del carcter de
Derecho general. Sin embargo, la regla que GUASP fijara (1956) ha variado totalmente desde la entrada en vigor
de nuestra CE, con la consiguiente creacin de un Estado de autonomas en el que stas ostentan una potestad
normativa.
El fundamento de esa potestad de los Entes territoriales se encuentra en los arts. 137 y ss. CE. De ese modo,
las CCAA dictan normas jurdicas (Leyes y Reglamentos) dotadas de la misma fuerza normativa que las
emanadas del Estado. Sus normas no se rigen por el principio de jerarqua, sino por el de competencia, de
forma tal que las normas autonmicas y las estatales han de actuar, en principio, sobre materias diferentes (o
sobre niveles diferentes de una misma materia), que deben quedar definidos por la CE, en primer lugar, y por los
EEAA, despus. Por su parte, los Entes locales (Municipios, Provincias y las Islas) son ordenamientos menores
y, por tanto, su potestad normativa se limita a la reglamentaria (art. 4.1.a LBRL).
Si las normas dictadas por las Administraciones territoriales son autnticas normas jurdicas y no existe
precepto legal alguno, similar a los citados artculos 1.3 CC y 281.2 LEC segn el cual la parte que invoca su
cumplimiento tenga la carga de la prueba del mismo, cul es la razn por la que doctrina y jurisprudencia las
consideran objeto excepcional de prueba? La doctrina procesal encuentra la justificacin, de un lado, en que se
trata de normas cuyo mbito de aplicacin es restringido y, de otro, en la falta de publicacin en el BOE, con lo
cual, las dificultades de localizacin y de conocimiento son mayores. Tal doctrina resulta aplicable a los
Reglamentos de los Entes locales, por tratarse de normas no publicadas en el BOE y de mbito de aplicacin
limitado.
STS de 1977 aun tratndose de Normas integrantes del OJ (las Ordenanzas municipales) derivan de unas
potestades legales... y por tanto estn integradas en Ordenamientos particulares de mbito limitado por lo que su
existencia y vigencia han de ser probadas para que el TS las conozca.
Sin embargo, en lo referente a las Leyes y Reglamentos de las CCAA es preciso hacer una diferenciacin.
Las Leyes autonmicas son normas jurdicas con rango de Ley, iguales, pues, a las Leyes estatales, a pesar de
que tengan un mbito de aplicacin ms limitado. Se publican en el BOE y en el Diario Oficial de la respectiva
CCAA (si bien a efectos de su entrada en vigor, regir la fecha de su publicacin en el Diario Oficial de la regin,
tal y como afirman los EEAA del Pas Vasco, Catalua, Andaluca, etc.) y, por tanto, tienen que ser conocidas y
aplicadas de oficio por el rgano jurisdiccional, como consecuencia lgica de su sometimiento al imperio de la ley
(art. 117.1 CE), independientemente del lugar donde aqul tenga su sede.
Por ltimo, respecto de los Reglamentos de las CCAA, tambin son normas jurdicas -si bien de rango inferior
a la Ley- y se publican en los Diarios Oficiales de la Comunidad que los dicta. Sin embargo, coincidimos con
PRIETO CASTRO en que sera excesivo exigir el total conocimiento de los Reglamentos autonmicos,
especialmente a aquellos rganos jurisdiccionales cuya sede est fuera del mbito territorial de la CCAA.
Adems, dichos reglamentos no se publican en el BOE. Por todo ello, la teora de la carga material de la prueba
podra abarcar tambin a los citados Reglamentos, especialmente, insistimos, cuando se apliquen fuera del
mbito territorial de la CCAA que los haya aprobado.
128

LECCION 20. LA PRUEBA (II): CARGA Y VALORACIN DE LA PRUEBA

I. LA CARGA DE LA PRUEBA
1. CONCEPTO
Una vez que las partes han introducido los hechos en el proceso y practicados, en su caso, los medios de
prueba pertinentes: el Juez tiene el deber inexcusable de resolver. El fin del proceso civil, como el de todo
proceso, consiste en satisfacer las pretensiones y resistencias que el demandante y el demandado dirigen,
respectivamente, al Tribunal para tutelar sus derechos subjetivos e intereses legtimos. El derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva se corresponde con la obligacin del rgano jurisdiccional de juzgar, como misin o
cometido que le viene atribuido por el Estado para la resolucin de los conflictos jurdicos intersubjetivos o
sociales. La jurisdictio como Poder del Estado para imponer la resolucin del proceso mediante la aplicacin
jurisdiccional de la norma al caso concreto es, por tanto, incompatible con la abstencin del Juzgador de resolver
el litigio so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley (art. 448 CP, non liquet jurdico) o por dudar
de la realidad de los hechos integrantes del supuesto tctico de la norma cuya consecuencia jurdica las partes
solicitan (non liquen fctico).
El conocimiento de las normas se presupone en quien tiene la misin de juzgar (iura novit curia) y, por tanto,
salvo en los casos examinados al estudiar el objeto de la prueba, basta con que las partes fundamenten
jurdicamente sus pretensiones o resistencias. Sin embargo, la aportacin de los hechos y de las pruebas en
nuestro proceso civil es tarea primordial de las partes (da mihi factum, dabo tibi ius; iudex iuducare debet
secundum allegata et probata partium, non secundum constientiam suma). Sobre las partes recae, por tanto, la
carga de probar la certeza de los hechos trascendentales para la solucin del litigio. La falta de demostracin o la
prueba incompleta o insatisfactoria de los citados hechos, de manera que el Juez no pueda llegar a establecer
histricamente el relato fctico ms all de una duda razonable, no puede excusar al Juzgador del cumplimiento
del deber de resolver el litigio a travs de un non liquen (no est claro), que suspenda la decisin, o mediante
una resolucin del asunto como si estuviese convencido de la realidad de los hechos, segn un criterio arbitrario o aleatorio.
Da mihi factum, ego dabo tibi ius: mustrame los hechos, y te mostrar el Derecho. El juez slo necesita que le indiquen los
hechos, porque ya conoce el Derecho iura novit curia
Secundum allegata et probata partium debet judex judicare, non secundum suam constientiam. El Juez debe juzgar de acuerdo
con lo alegado y probado

Es la Ley (en el derecho continental -con el precedente judicial, en el common law) la que ha establece las
reglas imperativas que determinan las consecuencias que, para el Juez, ha de tener la falta o insuficiencia
probatoria al resolver el litigio. Reglas imperativas calificadas por la doctrina como carga de la prueba.
En Espaa, el derecho fundamental a la efectividad de la tutela jurisdiccional y a la interdiccin de
indefensin (art. 24.1 CE, desarrollado por la LOPJ, CC y LEC), coinciden al imponer al Juez la obligacin de
resolver, en todo caso, sobre las pretensiones y resistencias que le sean formuladas. Dicha obligacin, en caso
de incumplimiento, puede dar lugar a responsabilidad penal (delito de prevaricacin -art. 448 CP).
Las reglas de la carga de la prueba tienen una doble dimensin:
afectan a las partes, porque les indican la necesidad de probar sus afirmaciones y el mbito del derecho a
probar que ostentan en el proceso.
son la nica salida para la encrucijada en la que puede encontrarse el Tribunal cuando duda acerca de
la certeza de los hechos probados, bien porque no lo han sido, bien porque la prueba ha sido insuficiente
o insatisfactoria.
Dicha solucin consiste en resolver en contra de la parte que no ha probado los hechos dudosos que integran
el supuesto fctico de la norma jurdica cuya aplicacin pretende (la teora de la carga de la prueba es la teora
de las consecuencias de la falta de la prueba, ROSENBERG; tesis que ha sido elevada a jurisprudencia del TC y
TS).
La STS de 2003, el ordenamiento le ofrece al Juez un instrumento lgico para indicarle, en los casos de
incerteza fctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria, que es lo que, en la ciencia del Derecho se
denomina regla de juicio, lo determinante para la aplicacin de esta pauta legal es la presencia de la duda
despus de que se haya desarrollado, al menos, una mnima labor probatoria en el litigio.
La carga de la prueba, columna vertebral del proceso (ROSENBERG), es definida como la necesidad de las
partes de probar los hechos que constituyen el supuesto tctico de la norma jurdica que invocan a su favor a
riesgo de obtener una resolucin desfavorable a sus pretensiones y resistencias.
129

2. CLASES: LA CARGA MATERIAL Y LA CARGA FORMAL

La carga formal o subjetiva de la prueba fue la primera en ser formulada. Era propia de aquellos procesos
en los que nicamente corresponda a las partes la tarea de alegar y probar las afirmaciones sobre los hechos
controvertidos. La carga subjetiva de la prueba tan slo indicaba a las partes el camino probatorio a seguir,
determinando si el demandante o el demandado eran la parte interesada en la demostracin de la existencia de
los hechos en caso de controversia. El Juez era un arbitro de piedra en el litigio cuya funcin consista en
resolver el conflicto, exclusivamente atendiendo a las alegaciones fcticas y a los medios probatorios aportados y
practicados por la parte gravada con la prueba. El Tribunal no poda entorpecer la labor de las partes con sus
indagaciones, por ser stas las que dirigan el proceso.
As pues, la carga formal o subjetiva de la prueba slo responde a la pregunta quin ha de probar, la carga
material o objetiva de certeza de la prueba pone el acento en el que ha de ser probado y, por tanto, una vez
acreditado el hecho controvertido, al Juzgador le es indiferente si el actor o el demandado ha sido la parte que
logr su convencimiento acerca de la existencia de tal hecho [principio de adquisicin procesal PRIETO-CASTRO].
Permite, adems, un papel ms activo al Juzgador, cuya misin consistira no slo en aplicar la consecuencia
jurdica en la sentencia, sino tambin en colaborar con las partes en el esclarecimiento de la realidad de los
hechos. La teora de la carga material es propia del proceso penal, y tambin de todos aquellos procesos en los
que el principio de aportacin se encuentra atenuado por el de investigacin judicial en la prctica de la prueba
(v.gr. en el proceso administrativo, y en el laboral).
En la actualidad, a pesar de que la carga formal o subjetiva de la prueba sea la dominante en el proceso civil,
puede afirmarse que ambas teoras tienden a un acercamiento, fruto de la aproximacin que experimentan la
mayora de los pases europeos hacia un modelo de justicia civil social, que, a travs de una mayor intervencin
jurisdiccional, pretende que la funcin del proceso consista en obtener esa justicia material a que se refera
GOLDSCHMIDT y no una mera verdad formal.
La LEC regula la carga de la prueba en el art. 217. El ap. 1 hace referencia a la carga material de la prueba,
en los ap. 2 y 3 lo hacen a la carga formal del actor y del demandado. La vigencia del principio dispositivo y de
aportacin de parte en su vertiente probatoria conducen a que en el proceso civil rija con carcter predominante
la carga formal de la prueba. Sin embargo, la mencionada tendencia al acercamiento entre ambas teoras
tambin se observa de lo dispuesto en el art. 429.1 (la tesis probatoria sugerida por el Tribunal a las partes),
como de la intervencin activa del Tribunal a lo largo del proceso: el Juez no slo puede instar, de oficio, a las
partes [quin ha de probar] a que alcancen un acuerdo (arts. 414, 415, 428.2), sino que tambin puede pedirles
que aclaren o precisen [el qu] los hechos y las argumentaciones, con las consabidas advertencias, e intervenir
activamente en el procedimiento probatorio formulando preguntas a las partes, a los peritos y a los testigos.
3. DISTRIBUCIN
El art. 217 regula con correccin tcnica la distribucin del onus probandi entre las partes.
Antes de la entrada en vigor de la LEC 1/2000, la carga de la prueba no se regulaba en la LEC de 1881, sino
en el art. 1214 CC incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extincin al
que la opone, criticado por la doctrina al considerarlo incompleto e incorrecto.
A) Carga de la prueba del actor
Histricamente, la carga de la prueba corresponda de manera exclusiva a la parte que iniciaba el proceso
[al actor]. Al demandado le bastaba con guardar una actitud pasiva para que el demandante tuviera la carga de
probar la totalidad de sus afirmaciones. Existen numerosos aforismos romanos que as lo acreditan: actori
incumbit probatio, etc.
Hacer recaer sobre el actor la totalidad de la carga de la prueba, es decir, la existencia de los hechos
constitutivos de su derecho y la ausencia de los impeditivos, extintivos y excluyentes, era tanto como condenarlo
a la indefensin. Esa distribucin del onus probandi (o carga de la prueba) era, pues, contraria a los esenciales
principios de justicia distributiva y de igualdad de armas, de manera que el desequilibrio existente entre
demandante y demandado produca la ausencia de un autntico proceso. De ah que la doctrina abogara por un
reparto equitativo de las cargas probatorias entre las partes.
El art. 217.2 establece que el demandante tiene la carga de acreditar, no la totalidad de los hechos
introducidos por las partes en el proceso, sino los hechos constitutivos de su pretensin, es decir, los hechos que
se subsumen en el supuesto fctico de la norma cuya consecuencia jurdica invocan a su favor.
130

El onus probandi (o carga de la prueba) seala quin ha de probar est obligado a probar un determinado hecho ante los
tribunales. Su fundamento radica en el aforismo que "lo normal se presume, lo anormal se prueba". Por tanto, quien invoca algo que
rompe el estado de normalidad, debe probarlo ("affirmanti incumbit probatio": a quien afirma, incumbe la prueba).

B) Carga de la prueba del demandado

El art. 217.3: al demandado le incumbe la carga de probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes
del derecho alegado por el actor.
El demandado (o actor reconvenido) puede escoger entre dos opciones:
adoptar una actitud pasiva frente a la pretensin del actor, negando los hechos por ste afirmados (actore
non probante reus absolvitur). Sin embargo, esta opcin no es aconsejable por resultar peligrosa para sus
intereses, pues si el demandante convence al Juez de la existencia del hecho constitutivo resolver a su
favor, ante la inactividad del demandado, o bien
a la vista de los hechos alegados por el demandante y de su peticin probatoria, intente desvirtuar la
existencia de tales hechos creando dudas en el nimo del Juzgador sobre su existencia (contraprueba) o
adoptando una postura ms diligente, mediante la alegacin y prueba de la existencia de los
presupuestos fcticos de las normas impeditivas del nacimiento del derecho o inters del actor, extintivas
del derecho ya nacido o excluyentes de la aplicacin de la norma invocada por el demandante (prueba de
lo contrario).
C) Matices y excepciones a la regla general
La validez de la regla general de distribucin inter partes de la carga de la prueba, ss formulada por
ROSENBERG cada parte tiene la carga de probar el supuesto de hecho de la norma jurdica cuya consecuencia
solicita a su favor [teora de la distribucin del gravamen probatorio], contina vigente en la actualidad. Esta
formulacin no ha sido superada por la doctrina y, en nuestro caso, ha sido elevada a norma jurdica (vid. el art.
217.1-3 LEC).
Crticas a esta doctrina. No es siempre tarea fcil distinguir los hechos constitutivos de los impeditivos,
extintivos o excluyentes, lo que puede llevar a la prdida de la pretensin o de la resistencia, de confundirse unos
con otros. ROSENBERG: la ciencia no puede ni debe renunciar a buscar esta regla, la prctica tiene necesidad de
ella y exige de la ciencia que se la procure.
Gracias a las crticas vertidas, la doctrina a la distribucin del gravamen probatorio se ha realizado una
labor de perfeccionamiento de la citada regla general de distribucin, mediante la introduccin de diversos
matices que la complementan. Estos matices fueron recogidos por la vigente LEC.
El art. 217.7: el tribunal deber tener presente la [criterio de] disponibilidad y facilidad probatoria que
corresponde a cada una de las partes del litigio. TS haciendo recaer las consecuencias de la falta de
prueba sobre la parte que tena ms facilidad o se hallaba en una posicin prevalente o ms favorable por
la disponibilidad o proximidad a la fuente de prueba.
Del mismo modo, el art. 217 prev excepciones a la mencionada regla general de distribucin del onus
probandi, al incluir distintos supuestos de inversin de la carga de la prueba:
a. Ap. 4: En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilcita corresponder al
demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y
manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.
b. Ap. 5: en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten
en actuaciones discriminatorias por razn del sexo, corresponder al demandado probar la
ausencia de discriminacin en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
c. Ap. 6: Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarn siempre que una
disposicin legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos
relevantes. Es el caso, v. gr. del art. 58 de la Ley 17/2001 de Marcas, que establece una inversin
legal de la carga de la prueba en contra del demandado, que habr de probar el uso efectivo de la
marca impugnada.
II. LA VALORACIN DE LA PRUEBA
1. CONCEPTO Y FINALIDAD

131

La valoracin de la prueba practicada es la operacin final del procedimiento probatorio encaminada a la

obtencin por el Juzgador de una conviccin sobre la veracidad o falsedad de las afirmaciones normalmente
fcticas, slo jurdicas, que integran el thema probandi.
El Juez, destinatario de la prueba, ha de ponderar crticamente el material probatorio aportado y practicado en
el juicio, ordenarlo, desechar el obtenido en violacin de los derechos fundamentales (la prueba prohibida art.
87 LEC), interpretar las declaraciones verbales o escritas realizadas, comparar las versiones divergentes y los
distintos medios de prueba practicados hasta conseguir, DOHRING, un cuadro armnico, consecuente y dotado
de sentido. El cuadro ha de completarse con las aportaciones fcticas admitidas y no discutidas por las partes
(ficta confessio) en sus escritos de alegaciones y en el juicio oral o en la vista.
Art. 287. Ilicitud de la prueba. 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtencin u origen de alguna prueba admitida se
han vulnerado derechos fundamentales habr de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las dems partes.

El Tribunal, tras el examen comparativo del resultado probatorio, ha de establecerlo como probado o no
probado en la premisa fctica de la Sentencia y aplicar, en este ltimo caso, las reglas de la carga de la prueba
sobre la parte que la soporta para evitar un non liquet, cuando el Juzgador duda sobre la realidad de una
afirmacin fctica relevante. Non liquet: me abstengo (el juez) porque no lo veo claro.
Pero en realidad, la valoracin de la prueba se produce (bajo aspectos diferentes) en las dems fases del
mismo que requieren la intervencin judicial, ya sea para pronunciarse sobre la necesidad de la apertura del
procedimiento probatorio (art. 429 LEC), ya sea sobre la admisibilidad de los medios de prueba propuestos, o
bien durante la prctica de los mismos, el Juzgador ha de examinar todos los datos probatorios a la vista del
thema probandi y sopesar su relevancia, pertinencia, utilidad y legalidad.
El fin de la valoracin de la prueba consiste en el convencimiento del Juzgador sobre la verdad o falsedad
de determinadas afirmaciones discutidas en el proceso, esto es, coincide con la finalidad de la prueba misma. La
finalidad de la valoracin no es (art. 217.2 LEC) hallar la certeza de una parcial afirmacin vertida por el actor o
el demandado. Es menos ambiciosa: se limita a intentar persuadir al rgano jurisdiccional a travs de los medios
de prueba practicados de que ciertos datos procesales, considerados por las partes como trascendentales para
el xito de sus pretensiones, son ciertos. Por consiguiente, la certeza de un hecho aportado o de un medio de
prueba practicado por una de las partes y el convencimiento jurisdiccional de la realidad de los mismos no son,
lgicamente, conceptos anlogos. Por esta razn, la doctrina procesal abandona el tema de la bsqueda de la
verdad, ante las enormes dificultades (por no decir imposibilidad) de conocimiento de la verdad entera, en un
instrumento limitado como es el proceso, acogindose, en su lugar, a la idea de lograr el convencimiento judicial
(ROSENBERG).
La finalidad de la apreciacin probatoria puede ser entendida como la creencia jurisdiccional de haber
alcanzado la certeza sobre la verdad o falsedad de los hechos objeto de prueba. Implica, por tanto, una
aspiracin de encontrar una meta, que coincidira con la verdad material, o nica verdad, en el conocimiento
de la realidad del hecho controvertido, pues los Tribunales dictarn Sentencia de manera congruente con las demandas y con las dems pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito (art. 218.1 LEC).
2. EL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS EN LA SENTENCIA
La valoracin de la prueba se dirige a persuadir al Tribunal sobre la certeza de ciertos hechos controvertidos
determinantes de la aplicacin de la norma jurdica. El juicio de valoracin de la prueba es el medio de llegar al
establecimiento de los hechos del litigio y se realiza en el momento de la decisin del asunto, como premisa
necesaria de la Sentencia.
El establecimiento de los hechos de la Sentencia es una actividad distinta de la valoracin de la prueba.
Esa distincin tiene una trascendencia prctica, en cuanto deslinda actividades que pueden ser excluyentes o
subsidiarias, y deben explicitarse en la motivacin de la conclusin fctica de la resolucin, al distinguir los
hechos admitidos de los probados y del fundamento, en estos ltimos, del convencimiento del Juez.
En este sentido, el art. 248.3 LOPJ Las sentencias se formularn expresando, tras un encabezamiento, en
prrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de
derecho y, por ltimo, el fallo. Sern firmadas por el juez, magistrado o magistrados que las dicten. En efecto,
en su caso permite varias interpretaciones: STS de 1991 la exigencia de expresar en la sentencia los hechos
probados, no es rigurosa en el campo de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Dicho artculo dice que las
sentencias se formularn expresando, en su caso, los hechos probados. Sin embargo, una interpretacin
conforme con el art. 24.1 CE (el deber de motivacin como garanta esencial del justiciable; cfr. SSTC), exige
respecto de la prueba, la necesidad de que el Tribunal exponga con claridad, precisin y congruencia los
razonamientos fcticos y jurdicos que conducen a la apreciacin y valoracin de las pruebas como ahora
132

precisa el art. 218.2 LEC. Es, pues, necesario plasmar las razones por las que ha sido persuadido de la
existencia o inexistencia de las afirmaciones controvertidas relevantes y del motivo por el que concede un valor
preponderante a uno o varios medios de prueba con relacin a los restantes.
La confusin existente entre los hechos y pruebas lleva a la apreciacin conjunta no slo de los medios de
prueba, sino de stos y de las alegaciones de las partes en un totus revolutus que redunda en una tcnica
decisoria procesalmente defectuosa y, lo que es ms grave, en inseguridad jurdica para las partes.
3. EL SISTEMA DE LIBRE VALORACIN DE LA PRUEBA Y LA JURISPRUDENCIA DE LA APRECIACIN
CONJUNTA DE LA PRUEBA
Ya examinamos los principios relativos a la valoracin de la prueba, esto es, la prueba libre y la legal o
tasada, a ella nos remitimos. Ahora nos resta relacionar el hegemnico sistema de la libre valoracin de la
prueba con la corriente jurisprudencial de la apreciacin conjunta de la prueba practicada.
La jurisprudencia ha propugnado la denominada apreciacin conjunta o valoracin en conjunto de
todos los medios probatorios practicados, que hace intiles las reglas legales de valoracin (SSTS de 1881,
1896, etc). Esta jurisprudencia puso de manifiesto la inviabilidad del sistema tasado de valoracin, al ser
superado por el carcter discrecional de la apreciacin de la prueba. Con tal finalidad, y para justificar la
inaplicacin de las normas legales valorativas, surge la corriente jurisprudencial conocida como la apreciacin
conjunta de los medios probatorios. Fue tal el xito de esta jurisprudencia que se export a las restantes
Salas del Alto Tribunal.
Desde el punto de vista de los Tribunales rega y rige en la prctica, con total hegemona el principio de la
prueba libre (SSTS), slo limitado por la aplicacin de las reglas de la sana crtica.
La doctrina de la apreciacin conjunta permita salvar las dificultades de la prueba legal, no slo fue aplaudida
por un importante sector de la doctrina (GUASP), sino que ha sido acogida en las sucesivas reformas operadas en
nuestros textos legales procesales, hasta la actual LEC 1/2000, al imposibilitar el control en casacin de la
valoracin de la prueba (TS, el recurso de casacin no es una tercera instancia, y su funcin consiste en la
comprobacin de la correcta aplicacin del ordenamiento, sin revisar el soporte fctico). En definitiva, equivale a
la hegemona de facto del sistema de libre valoracin de la prueba.
Sin embargo, sta bien intencionada corriente jurisprudencial puede convertir la libre valoracin en plena
soberana o libre arbitrio, de no existir una suficiente motivacin de la valoracin de la prueba por parte del Tribunal de instancia. No olvidemos que la jurisprudencia ha defendido como uno de los principios bsicos de la
prueba el de la plena soberana del Juzgador para determinar los hechos, apreciando la prueba en su conjunto;
soberana probatoria nicamente limitada a una discrecional aplicacin de las reglas de la sana crtica, pero sin
que pueda prevalecer un juicio abstracto contrario y ajeno a la realidad de los hechos. Para evitar estos
desequilibrios, el TS matiza, con buen criterio, la vigencia de la libre valoracin salvo que sta resulte ilgica,
contraria a las mximas de experiencia o a las reglas de la sana crtica (STS de 2003).
De este modo, la corriente jurisprudencial nacida para arrinconar los restos del arcasmo propio del sistema
legal de la prueba puede correr el riesgo de convertirse en una corruptela de graves consecuencias para la
seguridad jurdica de las partes si no es equilibrada, desde el punto de vista constitucional, con el derecho a la
tutela judicial efectiva entendido como derecho a obtener una resolucin motivada y lgica desde un punto de
vista no slo jurdico, sino tambin tctico y probatorio.
LECCIN 21. LA PRUEBA (III): PROCEDIMIENTO Y MEDIOS DE PRUEBA
I. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
1. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL
Si el fin de la prueba consiste en obtener el convencimiento del Juzgador sobre la certeza de los hechos que
fundamentan las pretensiones de las partes, el procedimiento o iter para alcanzarlo (en el marco de un proceso
con todas las garantas -art. 24.2 CE) es un aspecto de la teora de la prueba de especial significacin.
El procedimiento probatorio puede ser concebido, en un sentido objetivo: conjunto de normas que regulan
la actividad probatoria en el proceso. Consiste en la ordenacin de la estructura externa de la prueba (FAIRN).
En su sentido ms dinmico (lat. procedere, es decir, adelantar, ir adelante): conjunto de actividades dirigidas a
convencer al Tribunal de la certeza de unos determinados datos procesales.
Hoy, el procedimiento probatorio alcanza una dimensin constitucional en virtud de:
Art. 24 CE, el procedimiento probatorio ha de ser respetuoso con el derecho a un proceso con todas las
garantas, lo que implica que la administracin de la prueba ha de permitir a la partes proponer con
133

absoluta libertad la totalidad de los medios de prueba tiles y pertinentes y de que la ejecucin de la
prueba est presidida por los principios de contradiccin e igualdad de armas.
Art. 120 CE, la prueba ha de practicarse bajo la inmediacin del tribunal, de forma oral y en un juicio
pblico con las nicas limitaciones derivadas de la tutela de otros intereses y derechos constitucionales.
La LEC 1/2000 se ha manifestado respetuosa con todas estas exigencias constitucionales, cuya infraccin se
garantiza mediante el recurso de amparo. Art. 289.1 las pruebas se practicarn contradictoriamente en vista
pblica, o con publicidad; art. 290 todas las pruebas se practicarn en unidad de acto, art. 137 obliga a jueces
y tribunales a presenciar la prueba bajo sancin de nulidad radical del acto, y el art. 238.5 LOPJ declara tambin
nulas las vistas que se practiquen sin la intervencin del Secretario.
El contenido de la ordenacin formal de la actividad probatoria se recoge en los arts. 281 a 292, preceptos
relativos a la proposicin de los medios de prueba, su admisin y otras normas generales sobre la prctica de la
prueba. Estas normas son comunes al juicio ordinario y al verbal. Del mismo modo, tambin existen normas
especficas sobre el procedimiento probatorio en el juicio ordinario (arts. 426 a 433) y en el verbal (arts. 443.4,
445 y 446). Las respectivas especialidades de cada medio de prueba sern estudiadas, ms adelante.
2. FASES
En la LEC 1/2000 existen dos fases: la proposicin de los medios de prueba y la prctica de los admitidos.
Inexistencia de solicitud de recibimiento del pleito a prueba. La LEC ha simplificado el procedimiento a
seguir para lograr la prctica del medio o medios de prueba solicitados por la parte sobre la que recae el onus
probandi. Ya no es preciso que las partes soliciten el recibimiento del pleito a prueba mediante la clsica frmula
del otros digo en sus escritos de alegaciones; la LEC no impide la subsistencia de esta frmula, pero guarda
silencio a este respecto al regular, tan slo, los medios de prueba escritos (documentos, medios e instrumentos)
que han de acompaarse a la demanda y contestacin.
Por tanto, las partes han de esperar al trmino de la audiencia previa o al desarrollo de la vista en el juicio
verbal para, en el caso de que exista discusin sobre los hechos jurdicamente relevantes, proponer los dems
medios de prueba para su esclarecimiento (interrogatorio de las partes, de los peritos que han elaborado los
dictmenes ya aportados, el reconocimiento judicial y la testifical).
Si las partes consideran que no existen hechos controvertidos y que el litigio versa exclusivamente sobre un
problema de interpretacin del Derecho aplicable, pueden, de comn acuerdo, solicitar que el Juzgador dicte
sentencia inmediata sin perodo de prueba o, incluso, el Tribunal puede as decidirlo de oficio.
Si las partes consideran que existen hechos controvertidos, el Tribunal ordenar que prosiga la audiencia
para que las partes propongan los medios de prueba. Existe, pues, una correccin del principio de aportacin
respecto del control del recibimiento del pleito a prueba: las partes no son las encargadas de solicitarlo al Juez,
sino que es ste quien ha de controlar ex oficio, si existe objeto de la prueba y, en caso afirmativo, ordenar la
continuacin de la audiencia o vista para que las partes propongan los medios de prueba.
A) Proposicin, admisin y recursos
El procedimiento probatorio est presidido por el principio de oralidad, las partes deben proponer oralmente
los distintos medios de prueba que consideren pertinentes, expresndolos con separacin (arts. 284 y 299.1).
La proposicin es un acto oral de postulacin ajustado al principio de aportacin de parte en el que el actor
(en primer lugar) solicita la prctica de los concretos medios de prueba conducentes a acreditar los hechos
constitutivos controvertidos, razonando su trascendencia y pertinencia.
En la prctica forense, las partes aportan (adems de la peticin oral) un escrito sobre los medios de prueba
que desean proponer para facilitar la labor del Juzgador y del Secretario.
A continuacin, el Tribunal dar la palabra al demandado para que a su vez, pueda impugnar esa
proposicin por considerarla impertinente, intil o ilcita o/y proponga los medios de prueba pertinentes sobre los
mismos hechos alegados por su oponente como objeto de prueba (contraprueba), con el fin de acreditar su
falsedad o para introducir la incertidumbre en el nimo del Juzgador sobre la verdad de tales hechos, o, por el
contrario, para acreditar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de los alegados por el demandante
(prueba de lo contrario).
En el juicio ordinario la proposicin se realiza al final de la audiencia previa. En el juicio verbal: en la vista.
Excepciones a esta regla general respecto de la prueba documental (documentos procesales y materiales,
arts. 264 y 265), pericial de parte y nuevos medios de prueba, que han de ser aportados con anterioridad, junto a
los escritos de alegaciones, y de las diligencias preliminares, prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba,
que puede solicitarse y practicarse antes de la interposicin de la demanda.
134

Art. 264. Documentos procesales. Con la demanda, la contestacin o, en su caso, al comparecer a la vista de juicio verbal, habrn de
presentarse:

El poder notarial conferido al procurador siempre que ste intervenga y la representacin no se otorgue apud acta.

Los documentos que acrediten la representacin que el litigante se atribuya.

Los documentos o dictmenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a efectos de competencia y procedimiento [].
Artculo 265. Documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto. [Documentos materiales] 1. A toda demanda o
contestacin habrn de acompaarse: Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.

Los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artculo 299, si en ellos se fundaran las pretensiones de tutela
formuladas por las partes.

Las certificaciones y notas sobre cualesquiera asientos registrales o sobre el contenido de libros registro, actuaciones o
expedientes de cualquier clase []

El Tribunal, a la vista de los medios de prueba propuestos por las partes, podr poner de manifiesto en este
momento procesal la insuficiencia de esos medios de prueba para el esclarecimiento del tema de la prueba,
obligacin judicial de indicacin de los medios de prueba.
Una vez propuestos los medios de prueba, el Juez resolver sobre la admisin de cada uno de ellos. La
resolucin total o parcialmente desestimatoria necesitar de una especial motivacin, y ello, por afectar al derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24.2 CE. El art. 285: sobre la
resolucin e impugnacin contra la misma. La resolucin (debera adoptar la forma de Auto escrito -art. 206.1.2)
es oral y se dicta en el acto. La parte perjudicada podr interponer recurso de reposicin, tambin en el acto y
verbalmente, tanto contra el auto de admisin como de inadmisin. La resolucin del recurso de reposicin es
dictada en el acto y oral, teniendo el agraviado la carga de formular protesta al efecto de valer sus derechos en
la segunda instancia y, en su caso, en la casacin, e incluso para el correcto agotamiento de la va judicial previa
respecto del recurso de amparo. En el juicio verbal tan slo se requiere efectuar la oportuna y respetuosa
protesta contra el auto de inadmisin o de admisin de un medio de prueba prohibido; no es, pues, necesario
interponer previamente el recurso de reposicin.
B) Prctica
Los arts. 289 a 292 regulan las disposiciones generales sobre la prctica de la prueba y, de otro, las normas
relativas al juicio ordinario (arts. 429-433) y al verbal (arts. 443.4, 445 y 447.1) tambin recogen especialidades
que han de ser tenidas en cuenta.
Las obligaciones procesales de los sujetos intervinientes
El procedimiento probatorio ya no es un instrumento que puede ser manejado solamente por las partes. El
Tribunal dispone de numerosas facultades para asegurar de oficio su correcto desarrollo, de conformidad con las
reglas de la buena fe procesal para que no acten con nimo dilatorio. En estos casos podr imponer multas
pecuniarias:
el que aporta un documento en un momento posterior a la fase de alegaciones con nimo dilatorio o mala
fe procesal podr ser sancionado con una multa de 180 a 1.200 euros;
quien introduce un hecho nuevo o de nueva noticia de manera igualmente torticera podr ser sancionado
con una multa de 120 a 600 euros;
el litigante, testigos y peritos que dilatan el procedimiento por su culpa, sern igualmente sancionados,
pudiendo incurrir, incluso, en responsabilidad criminal (ver arts. 288, 292, 304);
se prevn sanciones por temeridad procesal en la impugnacin del valor probatorio del documento pblico
o privado o en la tacha de testigos.
Las partes tienen la obligacin de comparecencia para someterse al interrogatorio judicial, la de exhibicin
y aportacin de documentos, as como la de soportar la prctica de un anlisis sanguneo para la
investigacin de la paternidad, obligaciones todas ellas que se sancionan con la ficta confessio.
El Tribunal y sus obligaciones procesales en materia probatoria:
la obligacin de obtencin de la complitud o exhaustividad del material de hecho a fin de poder otorgar la
satisfaccin de la pretensin tan slo a quien efectivamente le asiste la razn y el Derecho, dentro y fuera
del proceso; dicha obligacin, aun cuando no est establecida expresamente, se infiere de la necesidad
de colaborar en el aseguramiento de la prueba mediante la prctica de las diligencias preliminares y actos
de aseguramiento y anticipacin de la prueba que inste el futuro demandante,
la obligacin de formular indicaciones a las partes sobre la conveniencia de proponer determinados
medios probatorios ante una insuficiencia de prueba, o que le informen sobre determinados extremos
fcticos o jurdicos y,
135

de su obligacin de descubrir la verdad material en el juicio oral, ejercitando su derecho a preguntar a

todos los intervinientes en la prueba, a las partes, testigos y peritos, a fin de discutir con todos el tema de
prueba propuesto, todo ello en punto a obtener la verdad material de las afirmaciones controvertidas por
las partes en sus escritos de alegaciones y poder, as, tutelar exclusivamente los derechos subjetivos
vulnerados, rechazando las pretensiones de las partes que, movindose con chicanas y enredos, tan
slo proporcionan una injusta verdad formal en el proceso.

Lugar
Con carcter general, la prueba ha de practicarse en la sede del Tribunal, aunque cuando fuere necesario o
conveniente para la buena administracin de justicia, o lo demandara la propia naturaleza del medio de prueba
(v.gr: el reconocimiento judicial) o las circunstancias de la prctica de la prueba (la prueba anticipada), podrn
practicarse en cualquier lugar del territorio de la jurisdiccin del Tribuna. As, excepcionalmente, lo dispone el art.
429.3 LEC previa solicitud de parte, y cuando la totalidad o gran parte de la prueba haya de practicarse fuera de
la sede del Tribunal competente.
Tiempo
En el juicio ordinario, una vez admitidos los medios de prueba, el Secretario o el Juez si el sealamiento se
puede efectuar en el acto sealar, teniendo en cuenta las necesidades de la agenda de sealamientos, la fecha
del juicio en el plazo mximo de 1 mes desde la terminacin de la audiencia; excepcionalmente, si el juicio se
celebra fuera de la sede del Tribunal, ese plazo puede ampliarse a 2 meses. Al determinar el mencionado plazo,
el juzgador ha de tener presente, de un lado, que no puede ser inferior a 10 das desde la fecha del sealamiento
y la celebracin del juicio; y, de otro, que al fijarlo influyen diversos factores tales como el nmero de testigos y
peritos propuestos como medio de prueba, y si han de ser citados por el juzgador con la antelacin suficiente; o
si las partes solicitan auxilio judicial (con los correspondientes exhortes) para determinadas declaraciones e
interrogatorios.
En el juicio verbal, la prctica de la prueba tiene lugar de inmediato, es decir, en la vista que se est
celebrando. Para ello, el Tribunal, al citar a las partes a la vista, ha de advertirles que han de concurrir a la misma
con los medios de prueba que estimen pertinentes (art. 440.1 .II y III).
Forma
La prctica de la prueba se desarrolla contradictoriamente, de forma oral, con inmediacin y publicidad. La
ley determina un orden general en la prctica de los distintos medios de prueba admitidos:
1 se practicarn los interrogatorios de las partes y de testigos,
2 declaracin de los peritos,
3 reconocimiento judicial en la sede del tribunal y,
4 la reproduccin ante el juzgador de los instrumentos de filmacin, grabacin y otros similares.
La actividad probatoria ha de realizarse, por regla general en audiencia pblica ante la inexcusable
presencia del Tribunal sentenciador. En ella intervienen las partes y sus defensores, previamente citados al
efecto. La publicidad interna, reflejo de los principios de contradiccin y de prohibicin de indefensin, hace
inexcusable la notificacin a las partes de la prctica de cualquier diligencia de prueba, por si quieren ejercer de
ese derecho a intervenir en ella, bajo la direccin del juez de la prueba.
II. LOS MEDIOS DE PRUEBA
El concepto de prueba (ya expuesto) como actividad desarrollada en el proceso para alcanzar el
convencimiento del Tribunal de la veracidad de afirmaciones controvertidas indispensables para resolver las
pretensiones o resistencias de las partes, est ligado al aspecto dinmico de esta fase del proceso, que
comprende la actividad desplegada desde la fuente al resultado, a travs del medio (GONZLEZ).
La incorporacin de las fuentes de prueba al proceso se realiza a travs de los medios probatorios (que son
los instrumentos o elementos que sirven para convencer al Juez de la existencia o inexistencia del dato objeto de
la prueba). Destaca el carcter instrumental del medio corporal o material utilizado, primero por las partes y,
finalmente, por el Juez para obtener los motivos de su conviccin sobre la certeza del thema probandi. Los
medios de prueba son los soportes de la percepcin judicial directa (como sucede con el reconocimiento
judicial) o transmitida a travs de declaraciones de personas (partes, testigos y peritos) o por documentos.

136

La LEC los regula en sus arts. 299 y ss. Art. 299 medios de prueba: 1o) el interrogatorio de la partes, 2o) los
documentos pblicos, 3o) los documentos privados, 4o) el dictamen de peritos, 5o) el reconocimiento judicial y 6o)
el interrogatorio de testigos.
Sin embargo, el aparente carcter de numerus clausus de los medios de prueba se ampla ilimitadamente en
los otros dos apartados, relativos a los medios de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen, as como a
documentos de contenido informtico y cualesquiera otros medios no expresamente previstos.
LECCION 22. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES Y DE TESTIGOS
I. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES
1. CONCEPTO Y SUJETOS
Art. 301 LEC, cualquiera de las partes puede solicitar del Tribunal el interrogatorio de las dems sobre hechos
objeto de la prueba respecto de los cuales tengan noticia, es decir, en los que ha intervenido personalmente.
Si la parte no ha intervenido directamente en los mismos ha de comunicarlo al Juzgador y contestar segn sus
conocimientos, pudiendo proponer el interrogatorio del tercero que tenga un conocimiento personal de los
hechos.
Los sujetos de este medio probatorio son las partes procesales y no terceras personas (como sucede con la
testifical). En este sentido es conveniente realizar las siguientes puntualizaciones:
1. El demandante o el demandado tienen la facultad de proponer el interrogatorio de otras partes. No es
posible que una parte proponga su propio interrogatorio. Las partes tienen la carga procesal de introducir los
hechos pertinentes para su defensa en la correspondiente fase de alegaciones, luego en la audiencia previa
pueden realizar alegaciones complementarias, pero en ningn caso en el juicio oral o en la vista a travs de este
medio de prueba, no slo por lo dispuesto en el citado art. 301, sino por la preclusin surgida respecto de la
introduccin de los hechos en el proceso.
2. Los sujetos del interrogatorio son las partes, no sus representantes procesales (Procurador). SAP Avila de
2002 la prueba de interrogatorio de la parte es un acto personal y, por tanto, el Procurador no puede contestar
en nombre de su representado al interrogatorio de las partes; aunque la contraparte no se opusiese en el acto, el
Juez, de oficio, ha de denegar esta posibilidad por vulnerar lo dispuesto en los arts. 301 y ss.
3. En el caso de que exista una pluralidad de partes activa o/y pasiva, la LEC admite a un colitigante
proponga el interrogatorio de los dems colitigantes, siempre y cuando exista en el proceso oposicin o conflicto
de intereses entre ambos. Esta situacin es relativamente frecuente en los contratos de seguro de
responsabilidad civil por daos (v. gr. accidente de circulacin) en los que el asegurado y la aseguradora pueden
tener intereses contrapuestos. Del mismo modo, cuando exista un litisconsorcio y la contraparte solicita el
interrogatorio de todos los litisconsortes, es posible que el Tribunal limite el nmero de las partes sujetas al
interrogatorio por razones de utilidad de la prueba. SAP Murcia, de 2003 as lo ha puesto de manifiesto en un
juicio ordinario (peticin de compra de acciones realizada a una entidad financiera) en el que los demandantes
eran 172 personas y se limit el interrogatorio propuesto por el demandado a 12 actores elegidos al azar.
4. Es posible solicitar el interrogatorio de la parte principal material, ausente en el proceso, cuando la
subordinada, que ha comparecido en el proceso no haya intervenido directamente en los hechos controvertidos.
Ello puede suceder tambin con las personas jurdicas o entes sin personalidad, cuando su representante legal
no haya intervenido en los hechos. En estos casos, ha de ponerse en conocimiento este dato en la misma
audiencia previa, identificando a la persona que intervino en los hechos objeto de prueba en nombre de la
sociedad, para que sea citada al juicio bien en calidad de parte o de testigo en funcin de su actual pertenencia o
no a la citada sociedad.
2. PROCEDIMIENTO
A) Forma y lugar de realizacin
El interrogatorio de las partes se propone y practica oralmente, en presencia de las partes y del Tribunal, en
la sede del rgano judicial competente para la resolucin del litigio. Excepciones a esta regla general.
1. La oralidad del interrogatorio, no obstante, el art. 315: Interrogatorio en casos especiales, se establece el
privilegio procesal a favor de la AAPP de contestar por escrito al interrogatorio, cuando sea parte en un proceso
civil.
137

Si la contraparte propone este interrogatorio, ha de redactar una lista con las preguntas que estime
pertinentes y que admite en el acto el Tribunal. Dicho escrito ha de presentarse sin esperar al juicio o vista, es
decir, en la audiencia previa del juicio ordinario o en las primeras fases de la vista del juicio verbal. La AAPP ha
de responder por escrito antes de la fecha sealada para aquellos actos, lo cual slo es posible en el juicio
ordinario al existir dos fases diferenciadas (la audiencia y el juicio probatorio). En el juicio verbal, al celebrarse
con unidad de acto, la nica posibilidad consiste en convocar a las partes a una nueva vista para que se d
lectura de las respuestas escritas al interrogatorio.
La LEC guarda silencio respecto a la posibilidad de que la Administracin remita tardamente su escrito de
contestacin al interrogatorio. Parece que, en este caso, opera la preclusin, aunque tambin podra plantearse
la posibilidad de tenerla por confesa. Sin embargo, insistimos en que estos efectos (preclusin o admisin tcita)
no deben operar con el mismo rigor en el juicio verbal, puesto que es imposible que la Administracin remita el
escrito en la vista a menos que el Tribunal cite a las partes a una segunda audiencia con la finalidad de introducir
este medio de prueba.
En el juicio oral o en la vista, se dar lectura del escrito que, al menos, ser sometido a debate entre la parte
que lo propuso y el representante procesal de la Administracin. Si como consecuencia de las preguntas
complementarias fuera necesario otro interrogatorio, ante el desconocimiento de los hechos del mencionado
representante, podr remitirse un nuevo interrogatorio por escrito como diligencia final (art. 315.2).
Art. 315 admite la ficta confessio ante la negativa a declarar de la Administracin, o cuando las respuestas
dadas fueran evasivas o inconcluyentes.
2. Lugar de la prctica del interrogatorio, puede celebrarse:
En domicilio o residencia de la parte sometida al mismo para los supuestos de enfermedad o de otras
circunstancias especiales que impidan a la parte declarar normalmente en la sede del Tribunal competente. En
estos casos excepcionales, el Tribunal, a instancia de parte o de oficio, admitir dicha declaracin a la que podr
concurrir la parte proponente de este medio de prueba asistida de su Abogado. Cuando las circunstancias en las
que se encuentre la parte enferma sometida al interrogatorio lo impidan, el interrogatorio se celebrar ante la sola
presencia del Juez y del Secretario, presentando la parte proponente un pliego de preguntas por escrito. Este
interrogatorio ser reflejado en el acta extendida por el Secretario haciendo constar las preguntas y las
respuestas y ser firmado por el declarante y por los dems asistentes bajo la fe pblica del Secretario Judicial
(art. 312).
En la sede del Tribunal que al que se solicita el auxilio judicial. Art. 313, que admite el interrogatorio de las
partes en un Tribunal distinto en los casos del auxilio judicial. Aqu se prev la posibilidad de que la parte, que
haya de responder al interrogatorio, solicite prestarlo ante el Tribunal de la circunscripcin de su domicilio, va
auxilio judicial, cuando su domicilio est lejos de la del competente para el pleito principal. En estos casos, la
parte interesada ha de solicitarlo al Tribunal que conoce del litigio, el cual solamente lo admitir cuando se de
alguna de las circunstancias previstas como: que le resulte imposible o muy gravosa la comparecencia por razn de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias personales de la parte o por cualquier otra
circunstancia de anlogas caractersticas.
Una de las circunstancias a tomar en consideracin es la cuanta del litigio en relacin con el mayor conste de
esta diligencia, por la lejana del domicilio de la parte sometida al interrogatorio. As, la SAP Murcia, de 2003
exigir la presencia del interrogado en un pleito de escasa cuanta (264.4 euros) cuando esta parte tiene su
domicilio en Sevilla, por lo que obligarle a su desplazamiento hasta Cartagena, con los gastos que ello conlleva,
se erige como muy gravoso y desproporcionado con relacin al inters econmico del litigio.
En caso de admisin de la solicitud, el interrogatorio se celebrar: bien en el domicilio de esa parte en los
casos previstos en el art. 311, bien en la sede del Tribunal del domicilio de la parte requerida. La parte
proponente podr, en este caso, acudir en persona o formular una lista de preguntas por escrito, previamente
declaradas pertinentes por el Tribunal del litigio principal.
B) Citacin
Admitido a trmite el medio de prueba, el Tribunal ha de citar a las partes para su interrogatorio en el juicio
oral o en la vista. La diferencia procedimental: Como en el juicio ordinario las partes siempre han de estar
representadas por Procurador y asistidas de Letrado, el Tribunal se limitar a indicar verbalmente a las partes o a
sus representantes el da y la hora en que han de asistir al acto del juicio para la prctica del interrogatorio, con
las advertencias a la parte interesada de que en caso de incomparecencia injustificada se la podr tener por
confesa y ser sancionada con una multa de 180 a 600 euros. En el juicio verbal, que se inicia con un escrito de
demanda sin que exista contestacin escrita a la misma, el Tribunal siempre ha de citar a las partes por escrito
138

advirtindolas que han de comparecer en la vista con los medios de prueba de que intenten valerse, con la
prevencin de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaracin, podrn considerarse admitidos los
hechos del interrogatorio (art. 304).
C) Obligacin de comparecencia
El art. 304 LEC establece la obligacin procesal de las partes citadas de comparecer al juicio o a la vista
para la celebracin del interrogatorio. Su incumplimiento:
1. el Tribunal tiene la facultad discrecional de interpretar la ausencia como una admisin tcita (ficta
confessio) de los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijacin como
ciertos le sea enteramente perjudicial; y
2. la imposicin de una multa de 180 a 600 euros.
Factores a tener en consideracin para tener a la parte que no ha comparecido por confesa:
que esta drstica ficcin legal no es automtica e imperativa.
que la parte no comparecida no haya justificado previamente su ausencia (aportando, v. gr. un certificado
mdico de baja por enfermedad) o solicitando un nuevo sealamiento de la vista o la suspensin del juicio
o vista si lo considera imprescindible.
que rige el principio de justicia rogada, por lo que la parte solicitante del medio de prueba, ante la
incomparecencia de la contraria, ha de formular, ello no obstante, el correspondiente interrogatorio y
hacer constar las preguntas dirigidas a dicha parte incomparecida y solicitar la aplicacin de la ficta
confessio.
finalmente, esta ficcin no tiene un valor probatorio superior al de los dems medios de prueba, ni exime
de la aplicacin de las reglas de distribucin de la carga de la prueba, pero si la parte proponente
nicamente dispone del interrogatorio de la parte contraria como medio de prueba para acreditar sus
hechos constitutivos, y sta no comparece, habr lugar a la admisin tcita de los hechos
D) Contenido y desarrollo del interrogatorio
1. Una vez comparecidas las partes en el juicio, la parte que propuso el interrogatorio preguntar oralmente a
la contraria sobre los hechos objeto de la prueba en los que ha intervenido personalmente. Las preguntas se formulan en sentido afirmativo, con claridad y precisin, sin incluir en las mismas valoraciones ni calificaciones.
Control respecto de las preguntas formuladas:
la parte requerida para contestar y su Abogado pueden impugnarlas en el acto por considerarlas
impertinentes (esto es, por no existir una relacin entre la pregunta formulada y el objeto del proceso) o,
por adolecer de los defectos formales (es decir, por incluir valoraciones o calificaciones).
El juez est facultado para controlar de oficio y en el acto: la admisibilidad de las preguntas realizadas.
2. La parte sometida al interrogatorio tiene la carga procesal de contestar. La negativa injustificada a
responder, as como las contestaciones evasivas o inconcluyentes, dar lugar: al apercibimiento, en el acto, del
Tribunal de poder tenerla por confesa respecto de los hechos a que se refieren las preguntas, en los que haya
intervenido personalmente y su fijacin como ciertos le fuera total o parcialmente perjudicial.
Al contestar, la parte interrogada ha de hacerlo por s misma y sin valerse de borrador alguno de respuestas;
si la memoria le flaqueara, y el Tribunal lo admite (v.gr. por los hechos tuvieron lugar hace largo tiempo), puede
consultar, en el acto, documentos y notas o apuntes. En principio, las respuestas han de ser afirmativas o
negativas, todo ello lgicamente en funcin del tipo de pregunta formulada, pero puede agregar las
explicaciones pertinentes respecto de las preguntas realizadas.
Finalizado el interrogatorio, los Abogados de las dems partes y del declarante estn facultados, por este
orden, para realizar nuevas preguntas, mas existe la prohibicin legal de reiterar el interrogatorio sobre los
mismos hechos ya declarados. El Tribunal tambin puede intervenir en esta fase posterior del interrogatorio, pero
con carcter accesorio, es decir, con lo sola finalidad de obtener aclaraciones y adiciones.
En los juicios verbales en los que no se requiere de la asistencia tcnica del Abogado, lgicamente, requiere
de una mayor intervencin del Tribunal para garantizar que las declaraciones orales no sean interrumpidas por
las otras partes.
3. Art. 310: la incomunicacin de los declarantes, cuando dos o ms partes vayan a declarar sobre los
mismos hechos. Esta incomunicacin tiene por finalidad garantizar el carcter reservado del contenido del
interrogatorio y la espontaneidad de las respuestas dadas por los distintos declarantes.
3. VALOR PROBATORIO
139

El interrogatorio de las partes ya no se concibe como la regina probarum cuyo valor eclipsa al de todos los
dems. El Tribunal no est atado de pies y manos al apreciarla, sino que ha de sopesar la declaracin prestada
por la parte en unin con los dems medios de prueba (art. 316.1 LEC). Este relevante cambio legal pone de
manifiesto la preeminencia del principio de libre valoracin de la prueba, si bien son necesarios tres requisitos
que han de cumplirse para que la declaracin realizada por una de las partes sobre determinados hechos tenga
un valor probatorio privilegiado:
que la parte que declara haya intervenido personalmente en los hechos;
que su reconocimiento como ciertos le sea enteramente perjudicial; y
que se trate del nico medio de prueba practicado respecto de los hechos objeto del interrogatorio. As lo
precisa el art. 316.1 Si no lo contradice el resultado de las dems pruebas.
Aunque es difcil de imaginar un litigio en el que se den estos tres requisitos, pues lo normal es que existan
otros medios de prueba (documentos, testigos, pericias...) que contradigan lo manifestado por la parte
declarante. En estos casos, en los que existen medios de prueba contradictorios, as como los dems extremos
de la declaracin prestada por la parte que no renan esos requisitos, rige el sistema de la libre valoracin de la
prueba, por cuanto sern valorados conforme a las reglas de la sana crtica.
II. EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS
1. CONCEPTO, REGULACIN LEGAL Y CARACTERES
Al igual que sucede con el interrogatorio de las partes, la testifical, tambin est sometida a los principios de
oralidad e inmediacin. El medio de prueba interrogatorio de testigos es la declaracin probatoria que prestan
las personas que tengan noticia de los hechos objeto de la prueba. Son testigos las personas que:
son terceros ajenos al proceso (no son partes procesales ni materiales al carecer de derechos o de intereses legtimos respecto de la relacin jurdico-material de la cual ha surgido el conflicto); y
esas personas han de haber presenciado a travs de sus sentidos (vista, odo, olfato, gusto o, incluso, el
tacto) todo o parte de los hechos controvertidos.
CARACTERES
A) El testigo es un tercero ajeno al proceso
Es sta la distincin fundamental entre el testigo y la parte, adems, el testigo tiene la obligacin de jurar o
prometer decir verdad bajo sancin de responsabilidad penal y, al posible valor probatorio privilegiado de la
declaracin de la parte, no as del tercero. La herramienta procesal para garantizar la indicada diferenciacin
es la tacha del testigo, es decir, la posibilidad procesal de la contraparte de poner de manifiesto la existencia de
un inters del testigo en el litigio que puede afectar a su versin de los hechos. La tacha no impide la prctica del
medio de prueba testifical, sino lo que pretende es advertir al Tribunal de la prdida de imparcialidad del testigo
como elemento fundamental a tener en cuenta en la posterior fase de enjuiciamiento y valoracin del medio de
prueba.
B) El testigo no es un perito
El tercero que declara como testigo es una simple persona que ha presenciado los hechos a cuyo
esclarecimiento puede contribuir con su declaracin. El testigo, al haber presenciado los hechos, es una persona
insustituible, mientras que el perito (experto en la materia a quien se le encomienda la labor de analizar desde un
punto de vista tcnico, artstico, cientfico o prcticos la totalidad o parte de los hechos litigiosos) s puede ser
sustituido por otro colega, pues es un tercero ajeno (de lo contrario podr ser objeto de tacha o de recusacin) a
los hechos que ha de examinar a travs de sus especficos conocimientos.
Si la persona reuniera la doble condicin de testigo y de perito puede ser llamada a declarar de conformidad
con lo dispuesto en el art. 370.4, la LEC no impide este tipo de testimonios, pero somete su valor probatorio al de
los testigos (art. 376).
Dicho precepto, como sostiene la mayora de la doctrina (ASENCIO), mantiene hoy por hoy una evidente
incorreccin, pues su ap. 1 se remite a los informes periciales (art. 265.1.4) cuando lo correcto hubiera sido
referirse al ap. 5. Esta norma hace referencia a los informes escritos elaborados por los investigadores privados
legalmente habilitados previa peticin de cualquiera de las partes. Art. 265.1.5 dispone que los hechos indicados en esos informes, cuando no sean reconocidos por las partes, ser objeto de la prueba testifical. Por
tanto, cuando las partes contraten los servicios de investigadores privados para acreditar determinados hechos
jurdicamente relevantes, dicho informe ha de incorporarse al proceso con el escrito de demanda o de
140

contestacin y, en el caso de que exista controversia fctica sobre los hechos reflejados en el mencionado
informe, el investigador declarar como testigo (art. 380).
C) Capacidad
Art. 361. Idoneidad para ser testigos Podrn ser testigos todas las personas, salvo las que se hallen
permanentemente privadas de razn o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que nicamente quepa
tener conocimiento por dichos sentidos. Los menores de 14 aos podrn declarar como testigos si, a juicio del
tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente. No no impone lmites generales tales como: la enfermedad mental o la minora de edad.
2. PROCEDIMIENTO
A) Particularidades de la proposicin
La forma de proponer a los testigos en la audiencia previa o en la vista.
1. El art. 362 establece la carga procesal de las partes, al proponer a los testigos de que intentan valerse
para acreditar los hechos controvertidos, consistente en indicar todos los datos de que dispongan para su
correcta designacin (nombre, apellidos, profesin, domicilio o residencia, cargo que ostentan, etc.) y el lugar
donde puedan ser citados; lo cual es imprescindible tanto para su citacin judicial, si as lo solicita la parte
proponente como para poder estudiar la existencia de tachas. La proposicin de este medio de prueba es oral, a
efectos prcticos convendra aportar un escrito en el que constaran todos estos datos para facilitar la labor del
Juez, del Secretario Judicial y de las dems partes.
2. No existe un lmite legal del nmero de testigos a proponer. Art. 363 Las partes podrn proponer cuantos
testigos estimen conveniente, pero los gastos de los que excedan de 3 por cada hecho discutido sern en todo
caso de cuenta de la parte que los haya presentado. Cuando el tribunal hubiere escuchado el testimonio de al
menos tres testigos con relacin a un hecho discutido, podr obviar las declaraciones testificales que faltaren,
referentes a ese mismo hecho, si considerare que con las emitidas ya ha quedado suficientemente ilustrado.
B) Forma y lugar de realizacin
Admitido este medio de prueba, su prctica en la audiencia principal est sometida a una gran flexibilidad
para que las personas que declaren lo hagan de manera espontnea, sin listas escritas de preguntas y
repreguntas. Este medio probatorio est igualmente regido por los principios de oralidad, inmediacin y
publicidad, por lo que es igualmente inexcusable la presencia del Tribunal en la prctica de la testifical. Sin
embargo, tambin existen excepciones a la oralidad y a la prctica del interrogatorio en la sede del Tribunal.
Excepciones a la oralidad
Art. 380, el investigador privado que ha elaborado el informe escrito (previamente introducido en el
proceso en la fase de alegaciones como documento material que se acompaa al escrito de demanda o de
contestacin, ver art. 265.1.5), sea sometido a interrogatorio como testigo cuando todas las partes a quienes
pudieran perjudicar no reconozcan como ciertos los hechos introducidos en el indicado informe.
Art. 381. Respuestas escritas a cargo de personas jurdicas y entidades pblicas Cuando, sobre hechos
relevantes para el proceso, sea pertinente que informen personas jurdicas y entidades pblicas en cuanto tales,
por referirse esos hechos a su actividad, sin que quepa o sea necesario individualizar en personas fsicas
determinadas el conocimiento de lo que para el proceso interese, la parte a quien convenga esta prueba podr
proponer que la persona jurdica o entidad, a requerimiento del tribunal, responda por escrito sobre los hechos en
los 10 das anteriores al juicio o a la vista.
En la elaboracin de las preguntas intervienen todas las partes; evidentemente la que propuso este medio de
prueba, pero tambin las dems, que pueden adicionar, rectificar o completar el listado de preguntas elaborado
por aqulla. El Tribunal, odas las partes, resolver en el acto sobre la pertinencia y utilidad de las preguntas
elaboradas. En el caso de que admita, total o parcialmente, la propuesta del interrogatorio, requerir a la persona
jurdica para que responda por escrito en el plazo de diez das.
La persona jurdica requerida est obligada a contestar bajo apercibimiento de multa de 150 a 600 euros y de
proceder por delito por desobediencia a la autoridad contra quien resultare personalmente responsable de la
omisin (societas delinquere non potest). La prctica de este medio de prueba no suspende, por lo general, el
curso del procedimiento. Una vez recibida la respuesta, el Tribunal la remitir a las partes y podr ser objeto de
contradiccin, tanto en lo relativo a la posibilidad de contradecir mediante otras pruebas lo declarado, como en la
141

posibilidad de que la persona o personas fsicas, que hayan elaborado las respuestas, puedan ser llamadas, de
oficio o a instancia de parte, a declarar para aclarar o completar lo reflejado por escrito, si fuera oscuro o
incompleto.
Declaracin domiciliaria del testigo
El art. 364 regula que se practique el medio de prueba del interrogatorio del testigo en su domicilio en
trminos muy similares a los ya estudiados arts. 311 a 313 (interrogatorio domiciliario de las partes). La sola
originalidad de ese precepto hace referencia a la posibilidad de que las partes formulen nuevas preguntas al
testigo, con el fin de aclarar o complementar sus declaraciones, cuando no les fue permitido presenciar el
interrogatorio y, por ello, presentaron previamente por escrito sus preguntas.
C) Estatuto
Las personas citadas a declarar en calidad de testigos tienen las obligaciones de comparecer y decir la
verdad. Ello no obstante, son de aplicacin las normas generales de la prueba y, en concreto, el art. 292 (multa
de 180 a 600 euros y apercibimiento de que comparezca bajo responsabilidad criminal por desobediencia a la
autoridad). Sin embargo, para la imposicin de la multa han de tenerse en cuenta diversos elementos, tales como
la peticin de la parte proponente de que se suspenda o se interrumpa el juicio y que vuelva a ser citado con el
indicado apercibimiento, lo que refleja el inters de la parte en que se practique este medio de prueba por
considerarlo esencial para su defensa; o el nmero de los testigos comparecidos, esto es, el grado de necesidad
de dicha declaracin no prestada a la hora de imponer, en su caso, la mencionada multa.
Una vez que el testigo ha comparecido en el lugar, da y hora indicado en la citacin, antes de declarar, ha de
jurar o prometer decir la verdad, salvo que esta persona sea menor de 18 aos, en cuyo caso se le exime de esta
obligacin pues es criminalmente irresponsable. Slo los testigos mayores de edad han de someterse, pues, a
esta exigencia con la conminacin realizada por el Tribunal de poder incurrir en responsabilidad penal por falso
testimonio.
Para el cumplimiento de estas obligaciones, los testigos han de afrontar evidentes gastos y, por ello, se les
reconoce el derecho a que se les indemnice por los gastos y perjuicios que le ocasiona la declaracin. Esta
indemnizacin de los testigos, que atendiendo a la citacin realizada comparezcan ante el Tribunal, ha de
solicitarse por el testigo al Secretario que ser el competente para determinar el importe exacto de la misma mediante Decreto dictado al trmino del juicio o vista. Esta resolucin tendr en cuenta los datos y circunstancias
aportados por el testigo (v.gr. gastos de locomocin, manutencin, etc.), sin perder de vista que el nacimiento
del derecho a la indemnizacin del testigo se produce cuando declare en el juicio o en la vista, pero no antes.
As, puede suceder que el juicio se suspenda y que no se informe de dicha suspensin al testigo que
efectivamente comparece en la fecha y hora indicada y solicita la lgica indemnizacin. Sin embargo, sta no se
conceder hasta que el testigo declare (precisamente para garantizar su presencia), pero el Tribunal tendr en
cuenta todos los gastos ocasionados. La parte obligada al pago es la que propuso este medio de prueba, con
independencia de que pueda recuperar ese importe si obtiene un pronunciamiento favorable respecto de la
condena en costas en la ulterior sentencia o auto definitivo. Si fueron varias las partes proponentes se
prorratear el importe de la indemnizacin entre ellas. Este auto slo ser susceptible de ser recurrido en
reposicin (plazo de 5 das); si en los 10 das siguientes a su firmeza la parte no pagara la cantidad judicialmente
determinada, el testigo podr iniciar directamente el proceso de ejecucin forzosa contra la parte deudora. Pero,
en caso de condena en costas, la parte vencida slo sufragar los gastos de 3 testigos por cada hecho
controvertido (art. 363).
D) Contenido y desarrollo del interrogatorio
1. Una vez que el testigo ha comparecido y jurado o prometido decir verdad, declarar, en el caso de que
fueran varios, por el orden previamente fijado por las partes proponentes, salvo que el Tribunal tuviese motivos
para alterarlo. Si fueran varios los testigos citados a declarar, el Tribunal adoptar las medidas necesarias para
garantizar su incomunicacin (art. 366).
2. El interrogatorio comienza con las preguntas generales que ha de formular el Tribunal al testigo. Estas
preguntas inciden en la existencia o no de parentesco, afinidad, amistad o enemistad, etc.; en definitiva,
pretenden poner de manifiesto la imparcialidad o parcialidad testigo en el proceso. En funcin de las respuestas
dadas a estas preguntas, las partes podrn manifestar al Tribunal las circunstancias relativas a la prdida de
imparcialidad. El Tribunal tambin est obligado a descubrir estas circunstancias y, para ello, est facultado para
formular las preguntas que estime oportunas de cara a la valoracin de este medio de prueba en la sentencia
(art. 367).
142

Si se compara el contenido de las preguntas generales (art. 367) con el de las tachas (art. 377) se llega a la
conclusin de que es el mismo. Los dos preceptos persiguen el comn objetivo de reflejar la existencia de
parcialidad en la declaracin del testigo como elemento fundamental de su correcta valoracin judicial en la
resolucin definitiva del litigio.
3. El contenido, la admisibilidad de las preguntas que se formulen a los testigos, art. 368: Las preguntas que
se planteen al testigo debern formularse oralmente y con la debida claridad y precisin. No habrn de incluir
valoraciones ni calificaciones, y si stas se incorporaran, se tendrn por no realizadas y, su rgimen de
impugnacin vienen a coincidir con el rgimen del interrogatorio de las partes.
Los testigos tienen el deber de guardar secreto y, llevar a cabo el interrogatorio cruzado (el careo, art. 373)
no slo entre los testigos (con respuestas gravemente contradictorias), sino tambin entre los testigos y las
partes.
Regulacin de las tachas a los testigos por prdida de imparcialidad. La tacha no slo puede ser opuesta
por la contraparte, sino tambin por la misma parte proponente del testigo si, con posterioridad a la proposicin,
tuviera noticias de la existencia de alguna de las causas de tacha.
La parte que opone la tacha, tambin est gravada con la necesidad de probar la misma a travs de cualquier
medio de prueba, salvo la testifical. La contraparte podr oponerse, por escrito, a la tacha en los 3 das siguientes
a su notificacin. En el caso de no existir oposicin a la tacha, el Tribunal entender que reconoce el fundamento
de la misma. El Tribunal valorar la tacha en el momento de apreciar el medio de prueba del interrogatorio del
testigo, es decir, en la sentencia (sin necesidad, por tanto, de dictar resolucin interlocutoria alguna) y bajo el
principio de la libre valoracin de la prueba, lo que permite valorar el testimonio, no obstante la tacha del testigo.
La jurisprudencia menor, las tachas no impiden que el testigo preste su declaracin, sino que suponen una
advertencia al Juzgador para que sean tenidas en cuenta... en el momento de la valoracin del testimonio en la
sentencia o resolucin definitiva que dicte. Del mismo modo, tampoco impide al juzgador estimar, en todo o en
parte, el valor probatorio de las declaraciones de tales testigos tachados.
3. VALOR PROBATORIO
El art. 376 somete, sin reservas, este medio de prueba al principio de la prueba libre. El Tribunal, en el
momento de la valoracin de la prueba, apreciar las declaraciones testifcales conforme a las reglas de la sana
crtica, en funcin de la razn de ciencia que hubieran dado, las circunstancias que en ellos concurran y de
las tachas formuladas contra los testigos y de la prueba practicada para su acreditacin. Se trata, pues, y en
principio, de un medio de prueba de discrecional apreciacin para el juzgador de instancia y no impugnable en
casacin. (STSJ).
El mtodo interpretativo de estas reglas de la sana crtica es el de la razn y el de la lgica, pues no difiere
del comn empleado por cualquier persona experimentada para extraer y formular conclusiones en las mismas
circunstancias (SAP Cdiz). Infringe la sana crtica la irracionalidad, el absurdo, el voluntarismo y la
arbitrariedad (SSTSJ), que es lo nico que puede controlarse por el tribunal ad quem y mediante el ejercicio de
los recursos.
LECCIN 23. LA DOCUMENTAL PBLICA Y PRIVADA
I. LOS DOCUMENTOS PUBLICOS
1. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL
La seguridad del trfico jurdico, tanto al nivel nacional, como internacional, necesita de la existencia de
determinados documentos con un valor probatorio privilegiado. Este valor permite la acreditacin plena o
indubitada de determinados datos incluidos en esos documentos o, incluso, iniciar procesos sumarios (a caballo
entre el proceso de declaracin y de ejecucin) para la tutela expeditiva de determinados derechos de crdito
(v.gr. las escrituras pblicas en las que consta la existencia de una deuda que pueden dar lugar al nacimiento del
juicio ejecutivo), siempre y cuando se plasmen en un documento pblico.
El carcter pblico del documento ha sido paulatinamente fijado por la doctrina sobre la base de distintos
criterios, como el del sujeto interviniente en su elaboracin, el del objeto sobre el cual recae y el de su
pertenencia al mbito del Derecho Pblico.
Art. 317, de su lectura as como de la Exposicin de Motivos de la LEC, se obtiene que slo determinadas
personas (Secretarios Judiciales, Notarios, Registradores de la Propiedad y Mercantiles, y otros funcionarios
pblicos) pueden convertir un documento en pblico gracias a que la Ley les otorga la potestad de dar fe.
143

Los documentos pblicos son aquellos expedidos, autorizados o intervenidos por los fedatarios pblicos
legalmente habilitados, siempre que acten en el mbito de sus competencias y con arreglo a los requisitos
legalmente establecidos, consecuencia de lo cual otorgan una fuerza probatoria privilegiada (prueba plena, art. 319 LEC) a determinados datos en ellos incluidos.
La LEC regula este medio de prueba en los arts. 317 a 323.
2. CLASES
El art. 317 Clases de documentos pblicos y distingue tres tipos:
A) Documentos pblicos judiciales
Son los expedidos por los Secretarios Judiciales, nicos funcionarios pblicos imparciales, a quienes les
corresponde la potestad jurisdiccional de instrumentacin o potestad para dar fe, respecto de las resoluciones
judiciales dictadas (sentencias, autos y providencias) y de las diligencias de actuaciones judiciales de toda
especie y los testimonios expedidos sobre las mismas.
B) Documentos pblicos notariales y regstrales
Son los autorizados, intervenidos o expedidos por los Notarios, los Corredores de Comercio Colegiados y por
los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, respectivamente.
Los Notarios y los Corredores de Comercio Colegiados forman un cuerpo nico de Notarios. Ambos
funcionarios estn, pues, sometidos a la misma legislacin notarial aplicable respecto de los documentos
pblicos que autorizan, esto es, al CC, la Ley del Notariado, el Reglamento Notarial y la LH.
Los documentos pblicos expedidos por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, concretamente a
las certificaciones por ellos expedidas de los asientos regstrales.
C) Documentos pblicos administrativos
Estos documentos expedidos por funcionarios pblicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere
al ejercicio de sus funciones y los que, con referencia a archivos y registros de rganos de las AAPP sean
expedidos por estos funcionarios sobre disposiciones y actuaciones de aquellos rganos, Administraciones o
entidades.
Para determinar qu concretos funcionarios pblicos estn legalmente habilitados para dar fe, es necesario
acudir a la legislacin administrativa sectorial aplicable (art. 46.1 LRJPAC). Por regla general, estas funciones
corresponden a los Secretarios de las respectivas Administraciones Pblicas.
Otros documentos pblicos
No obstante la aparente limitacin de los documentos pblicos enumerados en el art. 317, lo cierto es que no
es tan taxativa [concreta], pues existen otros documentos que tambin tienen la consideracin de pblicos y con
fuerza probatoria privilegiada.
El art. 319.2 prev esta excepcin respecto de los documentos administrativos que tambin tendrn el
carcter de pblicos cuando las leyes les reconozcan tal carcter. Existe, pues, una reserva legal a la hora de
convertir un documento en pblico; as la Ley 59/2003 reguladora de la Firma Electrnica, crea, entre otros, el
document pblico electrnico. Igualmente, otras leyes administrativas elevan a categora de documento pblico
a determinados documentos. Entre otros, el art. 46.4 Ley 30/1992, de LRJAP y PAC, establece que tendrn
dicha consideracin los vlidamente emitidos por los rganos de las AAPP; y el art. 107.1 de la Ley General
Tributaria Las diligencias extendidas en el curso de las actuaciones y los procedimientos tributarios tienen
naturaleza de documentos pblicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalizacin, salvo que se
acredite lo contrario.
La LEC tambin regula la eficacia probatoria de los documentos pblicos extranjeros -art. 323. Este
precepto se remite a la existencia o no de tratados o convenios internacionales o leyes especiales a la hora de
determinar qu documentos extranjeros han de tener la consideracin de documentos pblicos para poder
otorgarles la fuerza probatoria privilegiada (art. 319). El Convenio de La Haya de 1961 por el que se suprime la
exigencia de la legalizacin de los actos pblicos extranjeros; su finalidad principal es facilitar la circulacin de los
documentos pblicos (los dictados por una autoridad o funcionario judicial, los documentos administrativos, los
actos notariales y certificaciones oficiales como la de registros, visados, certificados de nacimiento, de
matrimonio o de fallecimiento, etc.) emanados de un Estado parte y que han de ser presentados en otro Estado
parte.
144

En el caso de que no exista convenio o ley especial aplicable, el art. 323.2 exige la prueba de que dicho
documento tenga la consideracin de pblico (haga prueba plena) en el pas en el que se haya otorgado y la
legalizacin o apostilla y los dems requisitos necesarios para su autenticidad en Espaa (entre otros, el abono
de las tasas correspondientes y, en el caso de que el documento est redactado en idioma extranjero, la
traduccin oficial del mismo).
3. PROCEDIMIENTO
A) Aportacin
La regla general
La LEC guarda silencio respecto del momento de aportar la documental pblica. Rigen las disposiciones
comunes a los procesos declarativos sobre la presentacin de documentos, dictmenes, informes y otros
medios e instrumentos -arts. 264 a 272. Los documentos pblicos, al igual que los documentos privados, los
dictmenes periciales privados y los nuevos medios de prueba, han de aportarse por las partes al inicio del
proceso, esto es, como documentos que acompaan a los escritos de demanda y de contestacin (arts. 264 y
ss.) -o, en el caso del juicio verbal, al comparecer a la vista.
Como consecuencia de la vigencia del principio de aportacin de los hechos y de las pruebas, las partes han
de acompaar a los escritos de alegaciones los documentos pblicos procesales, esto es, los que acreditan el
cumplimiento de los siguientes requisitos de presupuestos procesales:
la capacidad de postulacin (la escritura pblica notarial de otorgamiento del poder general o especial
para litigar de la parte actora o demandada a favor de su Procurador),
la capacidad procesal del representante: el documento pblico que otorga la parte material a favor de su
representante -la parte procesal.
el procedimiento a seguir por razn de la cuanta (el documento pblico que acredite el valor de la cosa
litigiosa), y
la capacidad de conduccin procesal.
han de acompaar los documentos pblicos materiales o relativos al fondo del asunto (los documentos
en que funden su derecho a la tutela judicial que pretenden y las certificaciones y notas cualesquiera
asientos regstrales).
En el caso de que las partes no dispusieran de esos documentos, porque no pueden acceder a los mismos,
circunstancia que han de acreditar (v.gr. los registros pblicos permiten a los interesados obtener las copias
fehacientes y la LEC presume la posibilidad de su aportacin), podrn designar el archivo, protocolo o lugar en
que se encuentren, o el registro libro registro, actuaciones o expediente del que se pretenda obtener una certificacin (art. 259.2.1 LEC).
La aportacin tarda de documentos, la SAP Las Palmas, de 2003 el art. 265 exige que a toda demanda o
contestacin a la misma hayan de acompaarse los documentos o escritos relativos al fondo del asunto, de entre
los que destacan Las certificaciones y notas sobre cualesquiera asientos regstrales o sobre el contenido de
libros registro, actuaciones o expedientes de cualquier clase, y al no haberlo no podr ya la parte presentar el
documento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos, excepto en los casos previstos en el artculo
siguiente.
La consecuencia jurdica de la falta de aportacin de la documental pblica en la indicada fase de alegaciones
consiste en la preclusin, es decir, la imposibilidad de aportar despus esos documentos (art. 269 LEC), que se
traduce en su inadmisin por extemporneos por parte del Tribunal, ya sea de oficio o por denuncia de la
contraparte, salvo que sean meramente accesorios o complementarios (SSTS). La providencia de inadmisin no
es recurrible y ordenar la devolucin de los documentos a la parte que los aport fuera del plazo legalmente
previsto. En los casos especiales (demanda de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados, el juicio de
alimentos, el juicio de retracto y los procesos sucesorios), no opera la preclusin, sino la inadmisin de la
demanda.
Excepciones
Existen, sin embargo, excepciones a la regla general previstas en los arts. 265.3, 270 y 271 LEC. Igualmente,
tampoco son de aplicacin esas normas generales a los procesos especiales previstos en el Ttulo I del Libro IV,
ni de las normas probatorias que otorgan un privilegiado valor al interrogatorio de las partes y a la documental
(art. 752.1-2).
145

El art. 265.3, primera excepcin, permitir que el actor aporte, en la audiencia previa del juicio ordinario y
(aplicable a la vista del juicio verbal) nueva documental para rebatir los hechos impeditivos, extintivos y
excluyentes alegados por el demandado al contestar a la demanda.
El art. 270. [Presentacin de documentos en momento no inicial del proceso] admite una triple excepcin
respecto de los documentos materiales (relativos al fondo del asunto):
de fecha posterior a la fase de alegaciones o a la audiencia previa;
los documentos de fecha anterior a esas fases, siempre y cuando la parte que pretende introducirlos
justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia, lo que, evidentemente, requiere de una
actividad probatoria justificativa de ese desconocimiento (ntese que debido a la obligacin que pesa
sobre las partes de actuar con buena fe, el Tribunal puede imponer una multa a esta parte, si aprecia
nimo dilatorio o mala fe -art. 270.2-); y
los antes examinados casos sobre la falta de disposicin de la documental por encontrarse en archivos o
registros, siempre y cuando se hubiera realizado en el escrito de demanda y de contestacin la
correspondiente salvedad.
SAP Jan, de 2003 hay que tener en cuenta que el demandado al contestar la demanda manifest que haba
realizado varios pagos en distintas fechas que sumaban 7.321'54 euros, por lo que a su juicio, y siendo la
cantidad reclamada por importe de 4.687'42 euros, descontando esos pagos, todava resultaba l acreedor frente
al actor. En base a esta alegacin, y habiendo aportado el demandado varios documentos en los que aparecan
anotaciones de distintos pagos, el actor, en el acto de la audiencia previa, y con el fin de desvirtuar aquella
manifestacin, aport una documental de unas facturas correspondientes a otras partidas distintas de las que se
reclamaban en esta litis. Ello origin la protesta del demandado que reproduce ahora en esta alzada,
entendiendo que con dicha admisin se infringieron los arts. 265 y 270 de la LEC. Y al respecto hay que tener en
cuenta que el art. 426.1 de la citada Ley procesal, permite en la audiencia que los litigantes, sin alterar
sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de stas expuestos en sus escritos, puedan efectuar
alegaciones complementarias en relacin con lo expuesto de contrario. Por tanto, la admisin de los documentos
que aport el actor estaba amparada legalmente, pues aqullos trataban de rebatir la alegacin expuesta por el
demandado al contestar la demanda relativa al pago de la deuda incluso por cuanta muy superior a la cantidad
reclamada.
El art. 271 establece un plazo preclusivo final, sometido a su vez a excepcin, para la aportacin tarda de
esos documentos: inadmisin de la documental aportada despus de la vista o juicio, es decir, una vez
finalizada la fase probatoria y la de conclusiones.
La nica posibilidad para su aportacin ser solicitar diligencias finales o, en el peor de los casos, su
aportacin en la segunda instancia (STS de 2006).
La antes aludida excepcin permite la aportacin de la documental pblica (judicial y administrativa)
respecto de documentos dictados o comunicados con posterioridad a la fase de conclusiones, en relacin con
sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa siempre que puedan ser condicionantes o
decisivas para la resolucin del pleito en la primera instancia o en fase de recurso. Estos concretos documentos
pueden aportarse en la fase final del proceso (la sentencia) y sern sometidos a la lgica contradiccin entre las
partes, con suspensin del plazo para dictar sentencia. Esta excepcional salvedad final no requiere que el
documento pblico judicial que recoge el contenido, v. gr., de una sentencia, sea firme, ni que el documento
administrativo que contiene una determinada actuacin sea definitiva (que haya puesto fin al procedimiento
administrativo). Ello no obstante, el legislador admite su tarda incorporacin, precisamente por la importancia
probatoria de la documental pblica en el proceso civil.
B) Modo de produccin
Existen dos disposiciones sobre la forma de presentacin (art. 267) o el modo de produccin (art. 318) de
la documental pblica. Una interpretacin armnica de ambos preceptos aconsejara la aportacin original del
documento pblico para que tenga la fuerza probatoria privilegiada, pues as se reduce la posibilidad de la
contraparte de impugnar su autenticidad a efectos probatorios, prcticamente limitada a tacharlo de falso.
Pero como lo ms frecuente es que las partes no dispongan de los originales, que son custodiados por los
fedatarios pblicos, debern aportar la copia o certificacin fehaciente del documento pblico (esto es, la
copia adverada por el fedatario pblico) y, en defecto de las mismas, una copia simple del documento (dicha
copia tambin se expide con base en el documento original, pero, a diferencia de las fehacientes, no utilizan
papel timbrado, ni contienen nota de cotejo con el original y tampoco queda nota de su expedicin en el original o
146

matriz -ASENCIO-). Esta forma de presentacin de los documentos pblicos no contrarresta su privilegiado valor,
pero slo lo tendrn si no es impugnada su autenticidad por la contraparte.
Ms discutible resulta la aportacin del documento pblico mediante mera fotocopia. La inadecuacin
existente entre las normas reguladoras del modo de produccin de la documental pblica, que guardan un
ilustrativo silencio sobre la presentacin de fotocopias, y el art. 334 LEC (titulado valor probatorio de las copias
reprogrficas y cotejo) desaconsejan esta opcin desde un punto de vista prctico. As, hay AP que han
inadmitido, por extemporneo, la presentacin de la copia fehaciente del documento pblico inicialmente
aportado mediante mera fotocopia.
Art. 321 LEC prev el caso de la aportacin de la documental pblica mediante testimonio o certificacin
fehacientes de slo una parte de la misma (v.gr. la aportacin de una sentencia no firme, cuando de su firmeza
pueda depender la eficacia de la cosa juzgada positiva). En este caso, slo tendr valor probatorio privilegiado
(prueba plena) mientras no se complete con las adiciones que solicite el litigante a quien pueda perjudicarle.
C) Obligacin de exhibicin
Arts. 328 a 333 LEC. Estas normas no son otra cosa que una manifestacin, en el mbito documental, de la
vigencia del principio general de la buena fe procesal como principio rector de todo el proceso civil, el cual obliga
a los intervinientes en el proceso, que tengan en su poder determinados documentos relevantes para la suerte
del litigio a colaborar con la Justicia (art. 118 CE) en el descubrimiento de la verdad material en el proceso civil.
Del mismo modo, estos preceptos han de complementarse con las diligencias preliminares, que tambin afectan
a la documental. Del estudio de las citadas normas, se desprende la siguiente clasificacin:
De las partes
El 328 faculta a la parte interesada en la aportacin del documento pblico a solicitar a las dems (sean
partes procesales o materiales) la exhibicin de documentos que no se hallen a disposicin de ella y que se
refieran al objet del proceso o a la eficacia de los medios de prueba.
La norma guarda silencio sobre el momento y lugar en el que ha de realizarse esta peticin, el tiempo y lugar
han de coincidir con el de la fase de alegaciones, es decir, el demandante y el demandado han de introducir
estas solicitudes en sus respectivos escritos de demanda y de contestacin, pues es, en ese momento procesal,
cuando han de aportar la documental pblica y privada. Si la parte gravada con tal aportacin no dispone de
documento pblico alguno, pero conoce de su existencia, o slo tiene en su poder una copia simple o mera
fotocopia del mismo, siendo estos medios de prueba pertinentes, relevantes, tiles y lcitos, ha de reflejarlo en su
escrito de alegaciones y solicitar del Tribunal la colaboracin de la parte en cuyo poder se encuentra el
documento pblico, o su original o copia fehaciente, respectivamente. En estos casos, la parte interesada en
requerir su exhibicin deber, si no dispone de copia alguna, indicar en los trminos ms exactos posibles el
contenido de aqul, y si dispone de una fotocopia o copia simple del documento pblico, deber acompaarla a
la solicitud (art. 328.2 LEC).
En el caso de que el Tribunal estime la peticin de exhibicin, requerir a la parte que dispone del documento
para su exhibicin. Si se niega injustificadamente a cumplir con esta obligacin, existe una doble posibilidad
(art. 329 LEC):
su admisin tcita, es decir, en la posibilidad judicial de otorgar valor probatorio privilegiado a la copia
simple o a la fotocopia, a pesar de que no sea posible su cotejo con el original, y
permitir pedir a la parte que no dispone de copia alguna del documento pblico al Tribunal que formule
requerimiento a la parte que dispone del documento para su exhibicin bajo sancin de responsabilidad
criminal por desobediencia a la autoridad. Se trata de un importante factor disuasorio, pero lo cierto es
que, si la parte contina en su actitud obstruccionista, no exhibir el documento.
El legislador no ha previsto la diligencia de entrada y registro en el caso de negativa injustificada, como
sucede, v. gr., con las diligencias preliminares.
De terceros (arts. 330 a 333 LEC)
Estas disposiciones slo permiten al Tribunal, previa solicitud de la parte interesada, requerir a terceras
personas (fsicas o jurdicas, privadas o pblicas) para que exhiban la documental pblica trascendente que se
encuentre en su poder. Se trata, pues, de una obligacin procesal que pesa sobre terceros no litigantes, razn
por la cual el Juzgador ha de sopesar los motivos alegados por dichas personas para no exhibir tales
documentos (v.gr. su derecho fundamental a la intimidad, al honor, a la propia imagen, al secreto profesional, o el
carcter reservado o secreto del documento -art. 332). La resolucin dictada, ya sea a favor o en contra de la
exhibicin, es irrecurrible, con independencia de poder reiterar la peticin en la segunda instancia.
147

Hay que criticar la insuficiencia de esta regulacin que reduce las consecuencias jurdicas de la negativa injustificada a la exhibicin a la sancin penal del tercero por desobediencia. Ni siquiera es posible extraer la
consecuencia de la admisin tcita o ficta confessio respecto de las fotocopias o copias simples aportadas que
no es posible cotejar, precisamente, por la actitud obstruccionista del tercero. Coincidimos con ASENCIO al
calificar esta regulacin no slo de intil, sino de contradictoria con las diligencias preliminares.
4. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIN
A) Fuerza probatoria de los documentos pblicos (art. 319)
1. El art. 317 sostiene que los documentos pblicos judiciales, notariales y regstrales y administrativos
previstos en el mismo, hacen prueba plena:
del hecho, acto o estado de cosas que documenten;
de la fecha en que se produce esa documentacin; y
de la identidad de los fedatarios y dems personas que, en su caso, intervengan en ella -1.218 CC.
Una fuerza probatoria plena es la prueba reina a la documental en el proceso civil, pues el Juez al dictar
sentencia, est obligado por la Ley procesal civil (supuesto de prueba legal o tasada por antonomasia o
presuncin legal de certeza iuris et de iure) a tener por ciertos los datos contenidos en los documentos pblicos
(art. 319) al margen de sus dudas personales sobre los mismos o de los medios de prueba practicados para
contradecirlos.
El mayor problema interpretativo se centra en la frase hecho, acto o estado de cosas que documenten, (art.
1218 CC) la doctrina entiende a que se refiere por su parte al hecho que motiva el otorgamiento del documento
pblico, pues el hecho, acto o estado de cosas que el fedatario pblico documenta no es el intrnseco sino el
externo, esto es, da fe de lo que ha visto y odo al otorgar el documento.
La documental pblica hace prueba plena de lo percibido directamente por el funcionario otorgante; tan slo
acredita que ante ste se hicieron ciertas manifestaciones recogidas en el documento, esto es, que las actas no
pueden tener ms eficacia probatoria que la propia de las manifestaciones en ellas vertidas. Por ello,
jurisprudencia, las manifestaciones de las partes contenidas en el documento no tienen por qu vincular al
Juzgador, si la parte perjudicada las desvirta a travs de distintos medios de prueba (STSJ Galicia, de 2006).
As, v. gr., si la controversia se cie en el nmero de metros cuadrados o de hectreas de un determinado bien
inmueble, urbano o rstico, el volumen reflejado en un documento pblico (escritura pblica de compraventa o la
certificacin contenida en el Registro de la Propiedad), puede ser rebatido por medio de una pericial, pues la fe
pblica registral no ampara la superficie que a los efectos de identificacin figuran en los documentos bsicos de
la inscripcin, o sea que el Registro no responde de la realidad de la superficie de las fincas (SSTS).
2. El art. 319.2 se refiere a los documentos pblicos administrativos distintos de los regulados en los nmeros
5 y 6 del art. 317 LEC, para otorgarles el valor probatorio previsto en la Ley que los crea; en defecto de dicha
previsin legal relativa a su fuerza probatoria, la LEC les otorga una presuncin legal iuris tantum de validez, es
decir, tendrn validez a menos que la contraparte pruebe lo contrario. Ejemplo, las actas levantadas por los
Inspectores de Tributos, de Trabajo y Seguridad Social, las denuncias realizadas por los agentes de trfico, o el
criticado art. 137.3 LRJA y PAC, documentos que gozan de una presuncin de veracidad o acierto salvo prueba
en contrario.
3. El art. 319.3 establece como excepcin que en materia de usura el documento pblico no est regido por
el principio de prueba tasada sino por el de la libre valoracin de la prueba. Esta especialidad ya se encontraba
prevista en la Ley de Represin de la Usura de 1908 (Ley Azcrate) que, consciente de que los prstamos
usurarios podan plasmarse en escritura pblica, dispuso que los tribunales resolvern en cada caso, formando
libremente su conviccin en vista de las alegaciones de las partes.
B) Impugnacin de su valor
Escasas son las posibilidades de contrarrestar la fuerza probatoria de los documentos pblicos. Una de ellas
es la impugnacin de su autenticidad (arts. 320 a 322), distincin:
si el documento pblico aportado es el original, la contraparte slo podr tacharlo de falso en el correspondiente proceso penal, que habr de suscitar con el fin de lograr la suspensin del proceso civil por
la cuestin prejudicial penal planteada;
si lo aportado es una copia o certificacin fehaciente, la contraparte podr solicitar que se coteje con el
original, para comprobar si existen desajustes entre el contenido de aqul y de ste, que evidentemente
es el que tiene un valor probatorio superior;
148

si se tratara de una copia simple (art. 320 diga en este sentido) tambin debera dar lugar a su cotejo, y
no a la problemtica (la contraparte podra argumentar la preclusin de su aportacin tarda) y
antieconmica (porque es costosa) aportacin de la copia fehaciente -art. 1.220 CC (ASENCIO);
el art. 334 LEC prev la necesidad del cotejo de la fotocopia con el original en caso de impugnacin.
La impugnacin ha de efectuarse en la audiencia previa del juicio ordinario o en la vista del juicio verbal. Si
el documento se aportara en un momento procesal posterior, su impugnacin habr de realizarse en el mismo
momento en que el Tribunal lo comunique a la contraparte.
El cotejo es una operacin realizada por el Secretario Judicial consistente en comparar el documento pblico
aportado (es decir, la copia fehaciente, la copia simple o la fotocopia) con el original o matriz. Para ello, el
fedatario pblico judicial acudir al archivo o local en el que se encuentre dicho documento original, con la
presencia de las partes y de sus letrados, si as lo solicitan. Si, como consecuencia del cotejo, se comprueba que
el documento impugnado coincide con el original, la parte impugnante ha de abonar las costas, gastos y
derechos que origine el cotejo. Adems, si el Tribunal entiende que ha existido temeridad en la impugnacin,
podr imponer a esa parte una multa de 120 a 600 euros (art. 320.3 LEC). He aqu, pues, otra manifestacin del
principio de la buena fe que ha de ser bien tenido en consideracin por la parte que pretende impugnar el valor
probatorio de la documental pblica con fines torticeros o dilatorios.
Supuestos donde no es posible el cotejo porque el documento pblico es muy antiguo y no existe original, o
ha desaparecido. Arts. 322 LEC (documentos pblicos no susceptibles de cotejo o comprobacin) y 1.221 CC
(norma que establece un orden de prelacin, al que otorga un valor probatorio, en los casos de desaparicin del
documento pblico original), los documentos pblicos harn prueba plena, pero salvo prueba en contrario, lo
que es equivalente a sostener que poseen un valor probatorio no pleno, pues es posible probar lo contrario a
travs de otros medios de prueba.
II. LOS DOCUMENTOS PRIVADOS
1. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL
Los arts. 324 a 327 regulan el valor probatorio de la documental privada. Sin embargo, sucede lo mismo
con este medio de prueba como con la documental pblica, es decir, existe una pluralidad de artculos dispersos
en la ley procesal civil que les son de aplicacin, adems de existir otros preceptos en varias leyes materiales
como los arts. 1.225 y 1.227 a 1.230 CC, o el art. 3 de la de la Firma Electrnica.
El art. 324 se considerarn documentos privados, a efectos de prueba en el proceso civil, aquellos que no
se hallen en ninguno de los casos del art. 317, es decir, los que no son pblicos. Tambin la EM cuando
recuerda que los documentos privados son los que, a diferencia de la documental pblica, no gozan de esa fuerza fundamentadora de la certeza procesal y, por ello, salvo que su autenticidad sea reconocida por los sujetos a
quienes puedan perjudicar, quedan sujetos a la valoracin libre o conforme a las reglas de la sana crtica.
2. PROCEDIMIENTO
La aportacin de los documentos privados, as como la obligacin de que las partes y terceros colaboran en
la exhibicin de los mismos es comn respecto de la documental pblica, es decir, han de adjuntarse a los
escritos de demanda y contestacin.
Sin embargo, el modo de produccin difiere. El art. 325 LEC se remite al art. 268 para indicar a las partes la
forma de presentacin de este tipo de documentos (documentos privados escritos bilateral o unilateralmente,
facturas, albaranes, recibos, ya sean en papel o mediante tcnicas informticas, etc.). Las partes han de aportar
el documento original: si no disponen del mismo, han de presentar una copia autenticada por el fedatario pblico
competente: finalmente, tambin se admite, pero en defecto de los anteriores, la aportacin documental mediante
copia simple o fotocopia.
3. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIN
El art. 326.1 equipara la fuerza probatoria de los documentos pblicos al de los privados siempre y cuando
su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. Este medio de prueba est, pues, presidido
por el principio de prueba legal o tasada de valoracin, siendo, por tanto, de aplicacin las mecnicas
consecuencias propias de tal sistema. En este sentido, es necesario seguir al CC (arts. 1.225 y ss.) a la hora de
distinguir entre el valor probatorio del documento privado para las partes que lo han suscrito y para las terceras
personas, ajenas a la formalizacin del mismo, si bien realizando las necesarias matizaciones introducidas por la
LEC, ya que sustituye el sistema civil del reconocimiento, por el del trmite de la impugnacin.
149

1. La eficacia entre partes del documento privado (art. 1.225 CC), en relacin con el art. 326 LEC, viene a
coincidir con el antes examinado valor probatorio del documento pblico, siempre que aqul documento no haya
sido impugnado por la parte a quien perjudique. Si el documento privado aportado mediante original o copia no
es impugnado por la contraparte, har prueba plena sin necesidad de reconocimiento alguno. La contraparte
tiene la carga procesal de impugnar su autenticidad a riesgo de padecer las consecuencias de la prueba plena.
Una vez impugnada la misma, es la parte que aport el documento privado la que ha de mover ficha, es decir,
la parte sobre la que recae la carga de la prueba de su autenticidad, de lo contrario el Tribunal no dar valor
alguno al documento impugnado y no autentificado. Para ello, puede solicitar el cotejo de la copia con el original
o proponer cualquier otro medio de prueba (desde el cotejo pericial de letras o el interrogatorio de testigos o de
las partes si es que intervinieron en el documento cuestionado, reconocimiento judicial).
Si del resultado la prctica de la prueba se desprendiere la autenticidad del documento, el Juez aplicar lo
dispuesto en el art. 320.3. Si el Tribunal no alcanza esa certeza, valorar el documento conforme a las reglas de
la sana crtica.
Art. 320.3. Cuando de un cotejo o comprobacin resulte la autenticidad o exactitud de la copia o testimonio impugnados, las costas,
gastos y derechos que origine el cotejo o comprobacin sern exclusivamente de cargo de quien hubiese formulado la impugnacin. Si, a
juicio del tribunal, la impugnacin hubiese sido temeraria, podr imponerle, adems, una multa de 120,2 a 601.01.

De esta actividad de impugnacin se desprende que el valor probatorio del documento privado cuya
legitimidad se discute no estar ya sometido a los arts. 326.1 LEC y 1.225 CC, sino a la concreta valoracin
judicial de los medios de prueba propuestos y practicados para acreditar su autenticidad, lo que conlleva una
necesaria suavizacin de las consecuencias tasadas propias de la prueba legal, a favor de una mayor libertad
valorativa del Juzgador acerca de la obtencin o no de la autenticidad del documento impugnado.
En el caso de que la parte a quien interese la eficacia de un documento electrnico lo pida o se impugne su
autenticidad, se estar a lo dispuesto en el art. 3.8 de la Ley 59/2003 que distingue entre la impugnacin de la
firma electrnica reconocida y la firma electrnica avanzada. Mientras en el primer caso, se proceder a
comprobar que por el prestador de servicios de certificacin, que expide los certificados electrnicos, se cumplen
todos los requisitos establecidos en la Ley en cuanto a la garanta de los servicios que presta en la comprobacin
de la eficacia de la firma electrnica, en el segundo, se estar a lo establecido en el art. 326.2 LEC.
2. El valor probatorio del documento privado frente a terceros difiere del legalmente previsto para los
documentos pblicos. El art. 1.227 CC hace nicamente referencia al problema de la eficacia de la fecha del
documento privado, al establecer que sta tan slo afecta a los terceros sino desde el da en que hubiese sido
incorporado o inscrito en un registro pblico, desde la muerte de cualquiera de los que firmaron, o desde el da
en que se entregase a un funcionario pblico por razn de su oficio.
3. La doctrina y la jurisprudencia han puesto de manifiesto el carcter indivisible del documento a efectos de
valoracin, al amparo de lo previsto en el CC (arts. 1.228 y 1.229) y CCom (arts. 30-33) y LEC (art. 605). La parte
que desee aprovecharse del valor probatorio del documento privado habr de aceptarlo en su totalidad, es decir,
tanto en la parte que le es de utilidad, como en la que sea perjudicial a su inters.
LECCION 24. LA PRUEBA PERICIAL, EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y OTROS MEDIOS DE PRUEBA
I. LA PRUEBA PERICIAL
1. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL
La pericial o dictamen de peritos es el medio de prueba de mayor relevancia, junto con la documental en el
proceso civil. La pericial est justificada cuando es necesario analizar aspectos tcnicos relativos al objeto del
proceso que escapan a los conocimientos exigibles al Juzgador.
El xito del dictamen de peritos en el proceso civil es explicable si tenemos en cuenta la disparidad y
complejidad de la actividad sometida a su enjuiciamiento en la sociedad de nuestra poca (v. gr., la
responsabilidad civil en los accidentes de circulacin, los litigios en materia de patentes o modelos de utilidad, la
declaracin de ruina de un edificio, estudios topogrficos de bienes inmuebles para determinar la cabida real de
la finca, etc.) y la diversidad de las pretensiones que se deducen ante los Tribunales. El Juez necesitara de
conocimientos enciclopdicos y de un grado de experiencia que escapa de la capacidad humana para la
resolucin de todos esos conflictos. El deber cognoscitivo de ste, plasmado en el aforismo iura novit curia, se
centra en el ordenamiento jurdico, pero no tiene porqu extenderse a dicha variedad de conocimientos
cientficos, artsticos, tcnicos o prcticos. Por ello, la necesidad de suplir dichas lagunas cognoscitivas hace de
la pericial el medio de prueba idneo para el estudio de esos supuestos.
150

El art. 335.1 define el dictamen de peritos como una actividad procesal mediante la que una persona o
institucin especialmente cualificada suministra al Juez argumentos o razones para la formacin de su
convencimiento acerca de ciertos datos controvertidos, cuya percepcin o comprensin escapa a las aptitudes
comunes judiciales. Este medio de prueba que, por lo general, ser aportado por las partes como documentos
que acompaan a sus respectivos escritos de demanda y contestacin o designado por el Tribunal previa
solicitud de parte, en los casos previstos por la ley (art. 335.1 in fine).
La pericial se encuentra previsto en los arts. 335 a 352 LEC aunque tambin son de aplicacin las normas
comunes.
2. NATURALEZA JURDICA
El estudio de la naturaleza jurdica de este medio de prueba dio lugar a un amplio debate doctrinal respecto
de la anterior regulacin (LEC de 1881):
un sector de la doctrina sostena que se trataba de un autntico medio de prueba,
otros entendan que era un medio eclctico [elegido], ms prximo al Juez pues tena por misin
fundamental auxiliarle en los conocimientos especficos que desconoca bajo las garantas de
imparcialidad (pues el perito se escoga por comn acuerdo de las partes o al azar -por insaculacin) y
capacidad (deba reunir una especfica titulacin).
LEC-2000, las pericias realizadas por los tcnicos son, por lo general, aportadas al proceso por las partes en
la fase de alegaciones. Resuelve, as, el anterior dilema acerca de su naturaleza, y, muy especialmente, el
aspecto de la remuneracin de los peritos, motivo crematstico que haca decaer el carcter imparcial del perito
judicial. En la actualidad, el dictamen pericial es un medio de prueba ms que habr de ser detenidamente
valorado por el Juzgador. Es el Tribunal el nico competente para apreciar los dictmenes periciales conforme a
las reglas de la sana crtica, sin que est sometido a las conclusiones valorativas realizadas por los tcnicos. El
dictamen pericial privado, que el actor introduce en el proceso como escrito que acompaa a su demanda y, en
su caso, el demandado puede hacer lo propio al contestar a la demanda, no puede ser calificado de documento
privado, luego ratificado por el perito en concepto de testigo, sino de autntico dictamen pericial sometido, como
los designados por el Tribunal, al principio de la libre valoracin de la prueba (art. 348 LEC).
3. CLASES
A) Dictmenes periciales privados
Aunque el carcter de regla general de la pericial privada no se obtiene expresamente de la ordenacin legal
de este medio de prueba, s se deduce de la voluntad del legislador plasmada en su EM se introducen los
dictmenes de peritos designados por las partes y se reserva la designacin por el Tribunal de perito para los
casos en que as le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario; y tambin del orden dado en
su regulacin a la pericial privada, siempre ubicada antes que la pericial judicial.
Sobre las partes recae la carga de aportar los dictmenes periciales por ellas encargados junto a sus escritos
de demanda y de contestacin, cuando lo estimen pertinente y til. Se prevn, adems, las correspondientes
excepciones a dicha regla debidas, bien a la imposibilidad temporal del actor de aportar el dictamen privado por
la necesidad de iniciar el proceso sin ms demora, o del demandado, por la brevedad del plazo para contestar a
la demanda; bien a los hechos introducidos por el demandado en su escrito de contestacin, a las alegaciones
complementarias o a los hechos nuevos o de nueva noticia.
B) Dictmenes periciales por designacin judicial
La designacin judicial del perito (art. 339), relativo a la asistencia jurdica gratuita, esto es, a la
insuficiencia econmica de cualquiera de las partes que le impide soportar los costes de una pericial privada, lo
que provoca la designacin judicial del perito.
Las partes pueden solicitar este tipo de pericia si lo entienden conveniente o necesario para sus intereses,
mas como un segundo dictamen pericial que tiene carcter complementario a los aportados en sus escritos de
alegaciones. Es el Juez el competente para resolver esa peticin, sin que est vinculado por la solicitud, incluso
unnime, de las partes, ya que slo la acordar si lo considera pertinente y til. En este sentido, una segunda
peticin de un dictamen pericial judicial dirimente, es decir, el solicitado por las partes ante el previsible resultado
contradictorio de las pericias privadas aportadas, sera a todas luces antieconmico, pero tambin intil, por
redundante, pues no contribuira a esclarecer los hechos controvertidos, ya que siempre recaera a favor de uno
de los dos dictmenes ya introducidos por las partes.
151

La jurisprudencia menor no comparte esta interpretacin, sino que estima compatibles los dictmenes
periciales aportados por las partes y el designado judicialmente.
El Tribunal slo puede acordar este tipo de medio de prueba a instancia de parte; de oficio en el nico
supuesto de los procesos civiles denominados inquisitorios (art. 339.5 LEC El tribunal podr, de oficio, designar
perito cuando la pericia sea pertinente en procesos sobre declaracin o impugnacin de la filiacin, paternidad y
maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales).
4. PROCEDIMIENTO
A) Dictamen de peritos aportados por las partes
Es la EM (ep. XI) LEC se excluye la recusacin de los peritos cuyo dictamen aporten las partes, que slo
podrn ser objeto de tacha, a todos los peritos se exige juramento o promesa de actuacin objetiva e imparcial y
a someter sus dictmenes a explicacin, aclaracin y complemento, con plena contradiccin.
Aportacin de los dictmenes en la fase de alegaciones
1. Los arts. 265.1.4 y 336 regulan la aportacin de los dictmenes periciales a instancia de las partes, donde
se establece el momento procesal preclusivo de su aportacin que coincide con la presentacin de los escritos
de demanda y de contestacin a la demanda (tambin rige: demanda reconvencional y contestacin a la misma),
en el juicio ordinario. En el juicio verbal, debido a que la contestacin a la demanda se realiza oralmente en la
vista, el dictamen aportado por el demandado se introducir al mismo tiempo que la contestacin oral, es decir,
en la vista.
Si una de las partes desea que la contraria aporte un dictamen pericial que obra en poder de sta, tambin ha
de solicitar la exhibicin de ese medio de prueba, como si de un documento privado se tratara, en la fase de
alegaciones (art. 328).
2. Los dictmenes han de ser elaborados por personas o entidades expertas en la materia; han de reunir los
requisitos (art. 340): de ttulo oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen. Es evidente que cuanto
mayor sea la auctoritas del perito (mrito y capacidad), mayor ser la probabilidad de obtener el deseado
convencimiento judicial respecto del resultado del peritaje. La Ley dispone que: el perito judicial solo puede ser
nombrado uno, mientras que los peritos privados nombrados por las partes pueden ser los que consideren
oportunos.
Todo perito habr de jurar o prometer decir la verdad en su informe (SSAP, permiten la subsanacin de esta
omisin, si lo realiza despus al declarar en el acto del juicio oral o en la vista) lo que significa, actuar con la
mayor objetividad posible, bajo responsabilidad criminal (art. 422 CP), tomando en consideracin tanto lo que
puede favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.
Los informes habrn de aportarse mediante escrito original en el que consta la fecha de su realizacin, la
pericia practicada, as como los documentos necesarios en los que se haya basado. De nuevo, el mtodo
utilizado, las premisas de las que parte y las conclusiones lgicas y razonadas, a las que llega, son esenciales a
la hora de obtener el convencimiento judicial. De lo contrario, si el escrito aportado no es original, sino una mera
fotocopia, carente de fecha, sin orden lgico en la exposicin, nos encontraremos ante un documento que no
podr ser tildado de pericial, y, por tanto, carecer de todo valor (SAP Mlaga, de 2004).
Las excepciones a la regla general
El anuncio de los dictmenes en los escritos de demanda y contestacin. La primera de las excepciones
permite la aportacin posterior a la fase de alegaciones de los dictmenes periciales, cuando exista peligro de
retardo en la presentacin de la demanda (v.gr.: transcurso del plazo de caducidad para el ejercicio de la
accin). Sin embargo, esta excepcin pesa con mayor rigor en el caso del actor que en el del demandado, por la
sencilla razn de que el demandante dispone de amplios plazos para la iniciacin del proceso a travs del escrito
de demanda, mientras que el demandado ha de contestar en el plazo de 20 das a la demanda (art. 404 LEC).
Por este motivo, el demandante ha de justificar cumplidamente el motivo por el cual ha tenido que adelantar la
interposicin de la demanda sin la aportacin de su dictamen pericial; mientras que el demandado, solamente ha
de justificar la imposibilidad de aportar el correspondiente dictamen en el mencionado plazo preclusivo de los 20
das.
Las partes han de indicar estas peticiones, expresando los informes de que intentan valerse en sus
respectivos escritos de demanda y de contestacin, acreditando los motivos por los cuales no han podido aportar
las respectivas pericias. Adems, han de aportar los dictmenes periciales anunciados en cuanto dispongan de
152

ellos y, en todo caso, con una antelacin de 5 das al comienzo de las sesiones de la audiencia previa al juicio
ordinario o a la iniciacin de la vista en el juicio verbal con tramitacin escrita. El motivo de la fijacin de este
plazo preclusivo con anterioridad a la audiencia previa o a la vista no es otro que permitir que las mismas se
celebren en igualdad de condiciones y con contradiccin, sin que sean necesarias suspensiones o interrupciones
debidas, precisamente, a la aportacin maliciosamente tarda o intempestiva de los indicados informes. Del
mismo modo, y aunque la ley nada diga en este sentido, es lgico que, en todo caso, el demandante aporte el
dictamen pericial con anterioridad al del demandado para que rija en toda su intensidad el principio de igualdad y
el contradictorio.
Aportacin de dictmenes como consecuencia de las alegaciones del demandado o de las alegaciones
complementarias. La segunda de las excepciones faculta al actor a aportar un contrainforme a la vista de los
hechos impeditivos, extintivos o excluyentes introducidos por el demandado en su escrito de contestacin a la
demanda. Igualmente, las partes podrn aportar dictmenes periciales cuya utilidad o pertinencia se descubra
como consecuencia de las alegaciones complementarias realizadas en la audiencia previa, o por tratarse de
hechos nuevos o de nueva noticia. En estos casos, las partes han de aportar los dictmenes periciales con al
menos 5 das de antelacin al juicio oral probatorio del juicio ordinario o de la vista del juicio verbal.
La tacha de los peritos privados
Los peritos designados por las partes no podrn ser recusados, pero podrn ser objeto de tacha. Los
motivos de la tacha de los peritos es similar al de los testigos (parentesco, amistad o enemistad, inters en el
litigio, etc.). El momento para la formulacin de las tachas difiere, pero todos ellos son igualmente preclusivos:
si los dictmenes periciales se han aportado en la fase de alegaciones, la tacha ha de plantearse en la
audiencia previa del juicio ordinario;
en los dems casos, han de formularse tan pronto como sean conocidas, pero siempre antes de que
finalice el juicio o la vista.
No es vlida la impugnacin de la pericial en la segunda instancia (SAP Baleares).
Las partes no han de limitarse a exponer los motivos de la tacha, sino que tienen la carga de proponer los
medios de prueba para su acreditacin. La LEC se inclina por la documental como el medio probatorio ms apto
para acreditar la tacha, al tiempo que discrimina la testifical. La prueba de lo contrario de la tacha pesa sobre la
contraparte, aunque la LEC faculta al perito a defender su honor solicitando al Tribunal que, al trmino del
proceso, declare mediante providencia la falta de fundamento de la tacha. Una vez formulada la tacha, con sus
pruebas, as como su negacin o contradiccin, el Tribunal las tendr en consideracin y las valorar al apreciar
el medio de prueba pericial en el momento de dictar sentencia (art. 344.2 LEC).
Posible actuacin de los peritos en el procedimiento probatorio
La ltima fase del procedimiento probatorio de los dictmenes periciales aportados por las partes culmina con
la posible actuacin de los peritos en el juicio oral o en la vista. Esta posibilidad depende nicamente de las
partes (el Tribunal no puede acordarla de oficio, pero s para los peritos judicialmente designados).
Las partes tienen la carga procesal de solicitar esta actuacin, por regla general, en la audiencia previa,
precisamente como consecuencia de la necesidad de admitir o de contradecir los dictmenes hasta ese momento presentados. Es evidente que se trata de una posibilidad de gran relevancia, al permitir al perito que
explique o que ample su dictamen, as como que responda a las preguntas, crticas y tachas contra l
formuladas. De esta manera el Juzgador obtiene un mayor conocimiento de la pericial introducida por la voluntad
soberana de las partes, no slo porque presencia esa intervencin, sino porque puede participar activamente en
la misma, formulando de oficio las preguntas y explicaciones que considere necesarias respecto del dictamen
realizado.
B) Dictmenes periciales designados judicialmente
Solicitud
El art. 339: supuestos en relacin con la peticin de las partes de este tipo de dictmenes:
El derecho a la asistencia jurdica gratuita que puede tener cualquiera de las partes. En estos casos, ante la
evidente imposibilidad de soportar los costes de un dictamen pericial privado, han de anunciar su deseo (con una
antelacin, en los juicios verbales sin tramitacin escrita, al menos de 10 das a la celebracin de la vista) de que
se proceda a la designacin judicial del perito en los escritos de alegaciones, para que, en su caso, se proceda
de conformidad con la Ley de Asistencia Jurdica Gratuita. El Juez se limitar a comprobar si, en efecto, le asiste
153

ese derecho a la gratuidad de la justicia; si as sucediera, est obligado a admitir la proposicin de este medio de
prueba a travs del sistema de designacin judicial.
La libre decisin de las partes (arriesgada y siempre antieconmica y dilatoria):
Solicitud de un dictamen pericial judicial complementario o dirimente, ante la previsin de que los
dictmenes privados sean contradictorios. Han de solicitarlo en sus escritos de demanda y de contestacin (o con una antelacin, juicios verbales sin tramitacin escrita, de al menos 10 das a la
celebracin de la vista; momento preclusivo que, en caso de incumplimiento, dar lugar a su inadmisin
de plano y el Juzgador es soberano para estimarlo, si lo considerara til y pertinente.
Solicitud de un dictamen pericial judicial como consecuencia de las alegaciones complementarias
formuladas en la audiencia previa del juicio ordinario o en la vista del juicio verbal. El Juez slo lo
acordar si lo considera til y pertinente y si ambas partes coinciden en la conveniencia de esta pericial y
en la determinacin del objeto de la pericia.
Procedimiento para su designacin y aceptacin (arts. 341 y 342)
Dos sistemas para la designacin judicial de los peritos:
las partes pueden designar, de mutuo acuerdo, al perito, lo cual es poco probable, pero, de darse el caso,
acelera el procedimiento; o,
de no conseguirse dicho convenio, se proceder (art. 341) elegir al azar de unas listas previamente
elaboradas por los Colegios profesionales o entidades anlogas. El problema, no resuelto, de este
sistema es que no siempre garantiza la calidad suficiente del perito escogido al azar; especialmente,
cuando el tipo de pericia a realizar no est garantizada por un ttulo oficialmente previsto (es el caso, v.
gr., de los peritos calgrafos que ni siquiera estn englobados en un determinado Colegio profesional, lo
que permite la concurrencia de magnficos profesionales, con experiencia reconocida, junto a otros
aspirantes de dudosa cualificacin).
Una vez designado el perito judicial, ste dispone de un plazo de 2 das para aceptar el encargo. Si lo
rechaza, aduciendo justa causa y el Secretario la considera suficiente, ser sustituido por el siguiente de la antes
citada lista; si lo acepta, se efectuar el nombramiento y formular el juramento o promesa. El perito tambin
tiene derecho a una provisin de fondos que habr de ser abonada por la parte o partes que lo propusieron.
Recusacin
Slo los peritos judicialmente designados por sorteo sern susceptibles de ser recusados (en los privados es
a travs de la tacha). Los motivos de recusacin, art. 124.3 (motivos especficamente previstos para los peritos) y
en los arts. 219 y 220 LOPJ (preceptos que regulan ms de 16 motivos de recusacin para garantizar la
imparcialidad en su ms alto grado de exigencia). La recusacin ha de proponerse por escrito tan pronto como la
parte tenga conocimiento del motivo opuesto. Una vez admitido el escrito de recusacin, con los medios de
prueba que se acompaan, se inicia un procedimiento incidental que finalizar, en su caso, mediante auto
irrecurrible. Si el Tribunal estima la recusacin, el perito ser sustituido.
Este procedimiento acredita, una vez ms, lo arriesgado de la decisin de proponer un dictamen pericial por
designacin judicial, pues la contraparte puede utilizar, v. gr., el procedimiento de la recusacin, con sus amplsimos y discutibles motivos (art. 219.4 LOPJ), con la nica finalidad (lgicamente disfrazada en motivos de
recusacin) de dilatar indebidamente el proceso.
Posible intervencin de las partes en las operaciones periciales, emisin y ratificacin del dictamen
Las partes pueden solicitar su presencia en las operaciones periciales, ya consistan en el reconocimiento de
lugares, objetos, personas u otras operaciones anlogas. El Juez as lo acordar salvo que esa presencia
perjudique la labor del perito. La resolucin que estime tal peticin ser comunicada al experto para que avise a
las partes con la suficiente antelacin (art. 345).
Una vez emitido el informe, en el plazo judicialmente sealado, el Secretario dar traslado del mismo a las
partes para que, en su caso, soliciten la presencia del perito en el acto del juicio oral o en la vista para su
interrogatorio. El Tribunal tambin podr acordar esta intervencin de oficio (art. 346).
5. VALOR PROBATORIO
Art. 348 El Tribunal valorar los dictmenes periciales segn las reglas de la sana crtica. Consecuencias:
1) La valoracin del dictamen de peritos viene regida por el principio de la libre valoracin de la prueba. De
otro modo, el perito sera el Juez del hecho, cuando el proceso reclama que ese papel corresponda exclusivamente al rgano jurisdiccional que aprecia los peritajes. Como recuerda la jurisprudencia, el Juzgador ha
154

de ser perito de peritos. El Tribunal es, pues, libre al apreciar el dictamen pericial, que no le es vinculante,
aunque el Juzgador carezca de los conocimientos necesarios para valorar correctamente los hechos objeto del
anlisis. Tal libertad es discrecional (SSTS). STS de 1972 niega con acierto que la pericia pueda llegar a
vincular a los Tribunales forzndolos a seguir el criterio valorativo adoptado por los informantes, toda vez que...
este medio de prueba no menoscaba la libertad de apreciarla, por tratarse de lo que debe valorarse en la funcin
indelegable y privativa de los Tribunales.
2) La libertad discrecional est sometida nicamente a las reglas de la sana crtica, es decir, a la lgica o al
buen sentido (SSTS). El art. 24.1 CE exige del Juzgador que aprecia la pericia discrecionalmente, que motive
las razones por las cuales admite o no las consecuencias plasmadas por el perito en su dictamen, pues si el
Tribunal de instancia no explica la desarmona entre las inequvocas apreciaciones reflejadas en el dictamen y
las expuestas en la Sentencia existir un error en la valoracin de la prueba controlable a travs de la apelacin
e, incluso, de la casacin por infraccin de ley (STSS).
3) El Tribunal no ha de discriminar los dictmenes periciales en funcin de su procedencia (ya sean aportados
por las partes o designados judicialmente) pues ambos tipos de pericias tienen el mismo valor, por lo que han de
ser apreciados por igual teniendo en cuenta su minuciosidad y claridad; en definitiva, escogiendo el dictamen
cuyo resultado final le resulte ms convincente. TS la fuerza probatoria de los dictmenes periciales reside
esencialmente, no en sus afirmaciones ni en la condicin, categora o nmero de sus autores, sino en su mayor o
menor fundamentacin y razn de ciencia, debiendo tenerse por tanto como primer criterio orientador en la
determinacin de su fuerza de conviccin el de conceder prevalencia, en principio, a aquellas afirmaciones o
conclusiones que vengan dotadas de una superior explicacin racional.
Cuando las partes de comn acuerdo, apuestan por un dictamen pericial dirimente ante la existencia de
dictmenes privados contradictorios, a travs de la designacin judicial del tercer perito propuesto por ambas
partes, la jurisprudencia menor otorga cierta preferencia a este ltimo, no por as haberlo acordado las partes,
sino por la mayor independencia que se presuma de un nombramiento en el curso del proceso.
II. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL
Art. 353.1 el reconocimiento judicial se acordar cuando para el esclarecimiento y apreciacin de los
hechos sea necesario o conveniente que el Tribunal examine por s mismo algn lugar, objeto o persona. El
reconocimiento judicial es un medio de prueba en el que no hay medio alguno, ya que entre el Juzgador y el
objeto de la prueba no existe instrumento que sirva de cauce entre uno y otro (supuesto de prueba directa por
antonomasia). Al practicar el reconocimiento, el Tribunal no slo puede emplear el sentido de la vista, sino
tambin el odo o el olfato para determinar la posible contaminacin acstica o los malos olores.
Arts. 353 a 359. No slo prev la posibilidad de que el reconocimiento judicial (antes denominado inspeccin
personal del Juez) comprenda el personal examen de los lugares y objetos litigiosos, sino tambin de las
personas (v. gr. la idoneidad de los testigos o el grado de discernimiento del posible incapaz), al tiempo que
prev la posibilidad de que se complemente con otros medios de prueba pertinentes para la correcta percepcin
del objeto examinado tales como la pericial y la testifical. Del mismo modo, al ordenar que junto al acta detallada
que levante el Secretario Judicial del reconocimiento judicial practicado se utilicen los medios que permitan dejar
constancia del mismo a travs de la grabacin de la imagen, sonido u otros instrumentos semejantes.
A pesar de que el Juez civil es el autntico protagonista de este medio de prueba, slo puede ser propuesto a
instancia de parte (art. 353). Ello no obstante, la regulacin dada es especialmente confusa, pues existen
preceptos de los cabra deducir lo contrario.
El art. 355 es para procesos en los que existe un inters pblico de por medio (menores, incapaces,
matrimonio con hijos menores, etc.), motivo por el cual la prueba de parte se equilibra con el principio de
investigacin; y el art. 356 es una excepcin a la regla general, pues regula un supuesto que complementa el
reconocimiento judicial previamente estimado.
El legislador no dedica una sola lnea a la valoracin de este medio de prueba. Los motivos de este silencio
quiz se encuentren, de un lado, en el dato de que en el reconocimiento judicial no existe, en puridad,
valoracin, sino persuasin (CORTS) y, por tanto, no aborda el problema por referirse a una fase posterior a la
de la apreciacin probatoria. El TS ha sealado que la inadmisin de este medio de prueba no causa indefensin,
si no resulta necesaria e idnea para determinar los hechos (STS de 2007).
III. LOS MEDIOS DE PRUEBA AUDIOVISUALES Y TELEMTICOS
Art. 382 a 384 intitula medios de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que
permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso. Esta Seccin dedica tres preceptos a los nuevos
155

sistemas de reproduccin de datos y almacenamiento de informacin distintos de la documental (cintas de vdeo,

casetes, discos compactos, DVD, los diferentes sistemas de almacenamiento informtico, etc.). Todos ellos
habrn de ser aportados, para su reproduccin o examen en el juicio oral o vista, junto a los escritos de demanda
y contestacin conforme a las reglas generales de la aportacin de los documentos (de lo contrario sern
inadmitidos por extemporneos, ver SAP Crdoba, de 2003). Sin embargo, estos medios no sern valorados
como los documentos, sino conforme a las reglas de la sana crtica (arts. 382.3 y 385.3 LEC).
Del mismo modo, debido a la dificultad tcnica en la reproduccin o comprensin de estos sistemas, cada vez
ms novedosos, las partes podrn presentar los dictmenes y otros medios de prueba que consideren, para ello,
pertinentes. Si la contraparte impugna la autenticidad y exactitud de esos medios, podr proponer los medios de
prueba que considere pertinentes y tiles. El Secretario Judicial levantar acta de estos medios de prueba
aportados y de los propuestos para su mejor comprensin, con el fin de que se proceda a su correcta
identificacin y custodia. El resultado de dichas grabaciones ser custodiado por el Secretario.
IV. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES
Art. 386. Presunciones judiciales 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podr presumir la
certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace
preciso y directo segn las reglas del criterio humano.
La presunciones judiciales (art. 386 LEC), tambin conocidas como prueba de indicios o conjeturas, surge, como primer tema de discusin, el de su ubicacin sistemtica. Dicho tema, calificado por la doctrina como
muy complejo y difcil (GMEZ COLOMER), se relaciona, adems, con su concepto y naturaleza jurdica.
El legislador, consciente de este problema, las ubica a continuacin de los medios de prueba (Captulo VI).
Las presunciones estn a caballo entre los medios de prueba y la valoracin de prueba, ya que, de un lado,
necesita de aqullos para la acreditacin del indicio y, de otro, el rgano jurisdiccional es el sujeto encargado de
trazar definitivamente el nexo causal entre ste y el hecho presumido en la sentencia. Por ello, las presunciones
(ms que un medio de prueba) son una tcnica para su valoracin, basada en la induccin de una determinada
afirmacin fctica (hecho presunto jurdicamente relevante), de una serie de circunstancias llamadas hecho
admitido o probado, sin las cuales sera difcil, en ms de una ocasin, resolver a favor o en contra del actor.
SAP Jan, de 2003 en ocasiones, la prueba de lo realmente pretendido por las partes puede convertirse en
una prueba diablica para la parte que ha de acreditar tales puntos, sin embargo, s es muy til recurrir a la
prueba de presunciones pues dicha prueba es casi nica en aquellos procesos en los que se aducen problemas
de simulacin contractual.
En palabras de la jurisprudencia, es un juicio lgico por el cual, argumentando segn el vnculo de
causalidad, que liga unos con otros los acaecimientos naturales y humanos, podemos inducir la subsistencia o el
modo de ser de un determinado hecho que nos es desconocido, en consecuencia de otro hecho o hechos que
nos son conocidos (STS de 1960). Ese juicio lgico es, por tanto, ms propio de la fase de valoracin de la
prueba, que de la prueba como medio. En la presuncin ab hominis, el acento se sita en el razonamiento
intelectual seguido por el Juez para obtener un determinado dato y no en el instrumento del cual ste deduce
directamente el hecho controvertido. Las presunciones, como mtodo de prueba judicial para extraer de una
serie de datos acreditados por las partes, la existencia de un hecho que se presume real, posee un cierto
carcter subsidiario respecto de los medios de prueba, pues si el hecho presumido aparece demostrado por un
testimonio o documento, la tcnica presuntiva deviene innecesaria. Sin embargo, como recuerda DOHRIN,
supletoriedad no debe confundirse con subestimacin de su importancia prctica, ya que los tribunales siempre
necesitan de ella.
Del art. 386 se desprenden dos requisitos:
que el hecho base est admitido o probado, de lo contrario no habra indicio, sino mera probabilidad o
simple sospecha insuficiente como para dar por probado el hecho presunto (SAP Ciudad Real). Dicho
precepto requiere, como premisa lgica, que las partes aleguen en sus escritos el hecho base de la
presuncin (principio de aportacin, en su vertiente fctica), ya que el Juzgador no podr emplear su
ciencia privada para introducirlo en el proceso.
El nexo o enlace causal que permite el trnsito de un acaecimiento conocido a otro desconocido. La
jurisprudencia el enlace ha de consistir en la conexin y congruencia entre ambos hechos, de suerte que
la realidad de uno conduzca al conocimiento del otro, por ser la relacin entre ellos concordante y no
poder aplicarse a varias circunstancias, de tal modo que cuando es absurda, ilgica e inverosmil la
deduccin que se pretende, ni que decir tiene que la llamada prueba indiciara carece de eficacia legal. A
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travs de la "prueba" de presunciones tan slo se puede cuestionar dicho razonamiento y no el hecho
base o indiciarlo (STS de 2008).
Finalmente, la persuasin judicial obtenida a travs de la tcnica presuntiva no puede estar sujeta a lmites.
De lo contrario nos hallaramos ante una presuncin legal que impone al Juzgador tener por cierto, al margen
de su conviccin personal, el hecho presunto, si la existencia del indicio le consta. Motivo por el cual siempre es
posible que cualquiera de las partes practique la prueba en contrario frente a la posible formulacin de una
presuncin judicial (art. 386.2 LEC).
En definitiva, la doctrina jurisprudencial, el rgano judicial puede acudir a la prueba de presunciones, si carece
de pruebas directas; no va a tal medio de prueba si ha llegado a una conviccin por la valoracin de la prueba.
No cabe confundir prueba de presunciones con la apreciacin y valoracin de la prueba directa: no puede
aducirse en casacin la infraccin de la normativa de presunciones, si el rgano jurisdiccional no se ha valido de
ellas.
LECCIN 25. LA AUDIENCIA PRINCIPAL
I. ACTOS PREPARATORIOS DE LA AUDIENCIA: APERTURA, PROPOSICIN, ADMISIN DE PRUEBA Y
SEALAMINTO
Arts. 429 [Proposicin y admisin de la prueba. Sealamiento del juicio] y 430 Audiencia [comparecencia]
previa al juicio.
La apertura del proceso a
prueba pertenece a la fase de
la audiencia principal o
juicio oral, pero tales actos
preparatorios
de
la
audiencia principal suceden
al trmino de la audiencia
previa; y dentro de sta una
vez cumplidas las funciones,
consistentes en procurar una conciliacin entre las partes, sanear el proceso de obstculos procesales y, fijar el
objeto procesal y el tema de la prueba, slo resta que el tribunal efecte los actos preparatorios necesarios que
permitan ejecutar la prueba en dicho juicio pblico, que ha de celebrarse con unidad de acto.
La preparacin de la actividad probatoria se dedica el art. 429, que contempla tres actos: la apertura del
proceso a prueba, la proposicin de prueba, la admisin de cada uno de los medios probatorios y el
sealamiento a juicio con citacin de testigos y peritos.
1. LA APERTURA DEL PROCESO A PRUEBA
Aunque el art. 429 nada diga sobre la peticin de apertura del proceso a prueba, se infiere de lo dispuesto en
su ap. 1 si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la
audiencia proseguir para la proposicin y admisin de la prueba. Lo que viene a establecer el precepto es que,
si existen hechos controvertidos, el juez no podr dictar una sentencia inmediata y, por lo tanto, estar obligado a
abrir de oficio el proceso a prueba, se haya o no instado su apertura por las partes.
En la LEC-1881, la apertura del proceso a prueba deba necesariamente ser solicitada por ambas partes o, al
menos, por alguna de ellas. En la LEC-2000, se ha producido una correccin que se resume en la mxima romana iudex indicare debet secundum allegata et probata partium. Si las partes deciden acudir o no al proceso
ese es su problema; si lo hacen, seguirn manteniendo el poder de disposicin sobre la pretensin, obligando al
juez a ser con ella congruente (art. 218.1). Pero, junto al reconocimiento del principio dispositivo, en el proceso
moderno hay que descubrir la verdad material, para lo cual, si bien el clsico principio de aportacin ha de
seguir tambin permaneciendo vlido en su primer extremo (...secundum allegata partium), de tal manera que
han de ser las partes quienes han de fijar el tema de la prueba, ya no pueden ser enteramente dueas de su
ejecucin, razn por la cual dicho aforismo se revisa en el segundo (secundum probata partium), incrementando
el principio de investigacin, pues, a fin de que la tutela judicial de los derechos subjetivos sea efectiva, tambin
el rgano judicial ha de estar obligado en descubrir la relacin jurdico material debatida.
Esta correccin del principio de aportacin la efecta el art. 429.1.1 y el 282 que implcitamente facultan al
tribunal a disponer de oficio la apertura del proceso a prueba. Decimos implcitamente, porque, si tales preceptos
157

confieren al tribunal la facultad de proponer de oficio la prctica de los medios de prueba, es claro que, para ello,
ha de estar facultado previamente a decidir tambin de oficio sobre la apertura de la fase probatoria.
2. LA PROPOSICIN DE PRUEBA
La anterior interpretacin la corrobora el art. 429.1.II: cuando el tribunal considere que, a la vista de la
proposicin de los medios de prueba, efectuada por las partes, y, de otro, del tema de la prueba, existe algn
hecho controvertido con un vaco probatorio, lo indicar a las partes, sealando incluso el medio de prueba que
considera pertinente a fin de que complementen su proposicin de prueba.
A) Las obligaciones de esclarecimiento y de indicacin
El fundamento de esta facultad del tribunal, reside en la obligacin de esclarecimiento de los hechos que
incumbe tambin al tribunal en punto a obtener el descubrimiento de la verdad material. Cuando, como
consecuencia del cumplimiento de esta obligacin y teniendo a la vista las alegaciones de las partes y las
solicitudes, que, en la comparecencia previa, han de efectuar de la prctica de los distintos medios probatorios,
considere el tribunal que algn hecho controvertido y relevante para fundar el fallo, no resultar, en la audiencia
principal, debidamente probado, indicar a la parte interesada el medio de prueba que debiera ejecutarse en
dicha audiencia. Desde esta genrica obligacin de esclarecimiento surge, as, otra obligacin, cual es la de
formular indicaciones a las partes destinadas a cumplir los fines del proceso, cual es, en el presente caso, el
descubrimiento de la verdad material.
Del rgimen del precepto resulta claro que la iniciativa de la proposicin de la prueba corresponde siempre a
las partes, quienes, al trmino de la comparecencia previa, han de proponer oralmente la prueba, si bien ninguna
dificultad existe si dicha proposicin la efectan mediante escrito y con la debida separacin, que presentarn a
este efecto para su inclusin en los autos, los distintos medios de prueba cuya prctica ha de efectuarse en la
audiencia principal. Esta facultad de iniciativa de las partes se extiende tambin a los actos de prueba anticipada.
Como puede observarse, no se autoriza al juez, de oficio y sin recabar tales peticiones de las partes, a proponer
la prueba ordinaria o anticipada.
En la proposicin de prueba las partes pueden ofrecer al tribunal la prctica de cualquiera de los medios
de prueba contenidos en el art. 299.
La ejecucin de la prueba es oral, con la sola excepcin del interrogatorio (en calidad de parte o de
testigo) de la AAPP, en cuyo caso hay que aportar una relacin de preguntas por escrito, si bien no se
establece preclusin rgida alguna (por lo que podran aportarse con posterioridad a la comparecencia
previa), pero con una antelacin suficiente para que por parte de la Administracin sean contestadas con
anterioridad a la celebracin de la audiencia principal.
La peticin de designacin judicial de perito, habr de haberse formulado con anterioridad, en los escritos
de demanda y contestacin.
La peticin de prctica de reconocimiento judicial habr de reflejar los extremos de dicho reconocimiento,
aunque, al igual como acontece con la diligencia de confesin de la AAPP, tampoco se establece
preclusin rgida alguna.
La peticin de prueba testifical habr de ir acompaada con una relacin de testigos con su identificacin
nominal y si sern presentados por la parte proponente o citados de oficio (art. 362).
La intervencin del tribunal, en esta materia, ha de ser, por consiguiente, supletoria o complementaria de la
actividad de las partes. Tan slo cuando, una vez articulada la totalidad de la proposicin de prueba, estime el
juez que puede originarse un vaco probatorio o insuficiencia de prueba de algn hecho pertinente y relevante
para fundar, en su da, la sentencia, es cuando ha de cumplir la referida obligacin de indicacin.
B) El principio de compensacin y los requisitos de la obligacin de indicacin
Lo que se viene a consagrar es el cumplimiento del principio de compensacin procesal, que tiende a
reequilibrar la desigualdad material de las partes en la esfera del proceso. Debido a dicha situacin material de
desigualdad, puede suceder que alguna de las partes (normalmente la econmicamente ms dbil, que no puede
sufragar los gastos de un buen Abogado) se encuentre en una situacin de relativa indefensin, como
consecuencia de la impericia de su Abogado, quien ha podido ser negligente en la proposicin de la prueba. En
tal supuesto, si dicho medio se revela pertinente y til, debe el tribunal corregir esta situacin, indicando a dicha
parte el medio probatorio, cuya solicitud de prctica ha olvidado.
En el otro reverso de la medalla se encuentra, sin embargo, la posible prdida de imparcialidad del juez y el
riesgo de prejuzgamiento de la sentencia, como consecuencia de su descenso a la arena, en la que transcurre
158

la batalla procesal entre las partes. Por esta razn, el tribunal debiera hacer siempre un uso moderado y prudente
de esta facultad, la cual tan slo ha de resultar procedente cuando concurran los requisitos [de la obligacin
de indicacin]:
la existencia de un hecho controvertido;
que, con arreglo a las normas de distribucin de la carga material de la prueba, incumba su proposicin
de prueba a la parte destinataria del cumplimiento de la obligacin judicial de indicacin;
que la prueba de dicho hecho sea relevante para el contenido del fallo, y
que pueda presumirse racionalmente que cuando se concluya el proceso para dictar sentencia, existir
una ausencia total de actividad probatoria sobre dicho hecho, el cual no habr podido ser probado a
travs de otros medios probatorios propuestos por las partes.
C) La negativa de la parte y proposicin de oficio
Si concurren todas estas circunstancias, el tribunal, en la comparecencia previa y en audiencia pblica (esto
es, en presencia de ambas partes), indicar a la parte interesada el medio de prueba, cuya prctica juzga
oportuno y necesario. Pero, la parte destinataria de la obligacin de indicacin, no est obligada a secundarla,
por cuanto el art. 429.1 las partes podrn (no debern) completar o modificar sus proposiciones de prueba. En
tal supuesto, puede el tribunal disponer la prctica de oficio de dicho medio probatorio? Aun cuando el art.
429.1 nada diga a este respecto, estimamos que la contestacin a dicha pregunta ha de ser afirmativa (art. 282),
si bien la regla general es la de que las pruebas se practicarn a instancia de parte, dispone su ap. 2 sin
embargo, el tribunal podr acordar de oficio, que se practiquen determinadas pruebas.
Ahora bien, una cosa es que el tribunal pueda practicar de oficio algn medio de prueba y otra muy distinta es
que, en el caso que nos ocupa (es decir, en el de negativa al cumplimiento de dicha indicacin), deba el juez,
en todo caso, disponer su prctica. En mi opinin, y si el tribunal considera que la prctica de dicha prueba es
relevante para decidir el contenido de la sentencia, habr necesariamente de disponerla, por cuanto ya no podr
practicarse, ni en el perodo ordinario de prueba, ni como diligencia final. Por lo tanto, debe el tribunal de oficio
disponer la prctica de dicho medio probatorio, habida cuenta que, de secundar la tesis contraria, se situara en
la tesitura de tener que dictar, en su da, una sentencia con un contenido determinado por la sola circunstancia
de no haberse ejecutado un medio de prueba, con respecto al cual ya indic en la audiencia preliminar su
necesidad y pertinencia.
3. LA ADMISIN DE LA PRUEBA. RECURSOS
Efectuada la proposicin de prueba por las partes o, en su caso, la referida obligacin de indicacin, el
paso siguiente en la misma comparecencia previa ha de ser el pronunciamiento pblico del tribunal acerca de su
admisin, siempre y cuando los distintos medios probatorios sean pertinentes y tiles (art. 429.2).
La decisin de la admisin de la prueba, arts. 281 [Objeto y necesidad de la prueba] y ss., para que un
determinado medio probatorio sea admitido, han de concurrir los siguientes requisitos:
1. ha de recaer sobre un hecho controvertido (y no, por tanto, sobre un precepto jurdico o sobre un hecho
de la plena conformidad de las partes);
2. el medio probatorio ha de resultar pertinente o, mejor, adecuado o relacionado con el tema de la prueba;
3. ha de resultar til o necesario para acreditar dicho hecho, y
4. la prueba ha de ser lcita, es decir, tanto por su procedimiento de obtencin (v. gr., una escucha telefnica
ilegal), como por su resultado (v.gr.: las que afecten al derecho fundamental a la intimidad), no pueden
violar la Ley, ni los derechos fundamentales.
Si el tribunal admitiera la ejecucin de una prueba ilcita, la parte gravada habr de denunciarlo de inmediato
en la misma comparecencia previa, sin perjuicio de que tambin pueda alegar dicha infraccin al inicio de la
audiencia principal.
Si se inadmitiera un determinado medio probatorio slo cabr recurso de reposicin, que se sustanciar y
resolver en el acto.
La admisin reviste forma oral, el tribunal preguntar a la parte si manifiesta su intencin de no recurrir,
declarando su firmeza en caso positivo; pero, si la parte gravada manifiesta su intencin de recurrir, se establece
una tramitacin oral del recurso de reposicin y le faculta implcitamente para recurrir verbalmente en reposicin
esta resolucin (sea sta estimatoria o desestimatoria), en cuyo caso, el tribunal, tras conceder la palabra a la
contraparte, resolver tambin verbalmente en el acto, debiendo el Secretario transcribir en el acta este
incidente. Si la resolucin (dictada en el acto) fuere confirmatoria de la inadmisin, la parte gravada podr
formular protesta a fin de poder interponer, en su da, contra la sentencia definitiva el recurso de apelacin por
159

esta causa y poder reproducir en la segunda instancia su peticin de prctica del medio de prueba inadmitido en
la primera.
4. EL SEALAMIENTO A JUICIO ORAL Y SUS ACTOS PREPARATORIOS
Art. 429.2 Una vez admitidas las pruebas pertinentes y tiles, se proceder a sealar fecha del juicio oral,
que deber celebrarse en el plazo de un mes desde la conclusin de la audiencia [previa], sin que dicho plazo
sea inferior a 10 das desde la fecha del sealamiento y la celebracin del juicio oral (art. 184.2).
El sealamiento (de conformidad con las necesidades de la agenda) que efectuar el Juez si puede hacerlo
en el acto y, en otro caso, el Secretario determinar el da y hora en el que deben comenzar el juicio oral. Mas,
podra ocurrir que, por el nmero de pruebas a practicar, fuere previsible la realizacin de varias sesiones. En tal
caso (art. 429.7) el sealamiento contendr dicha previsin de los das inmediatamente sucesivos o en otros,
que se sealarn por el Secretario judicial. Esta ltima expresin no debe interpretarse en el sentido de que est
el tribunal autorizado a fijar arbitrariamente los sealamientos, pues la oralidad es enemiga de la dilacin y el
juicio oral debe practicarse con unidad de acto; por esta razn, esos otros das han de ser los contiguos al
evento que imposibilita la inmediatez temporal (v. gr.: una vez transcurridos los festivos o la fuerza mayor que impida dicha unidad de acto).
Junto al sealamiento se contemplan (art. 429.3 y 7) una serie de actos preparatorios de la audiencia
principal y destinados a asegurar los principios de concentracin del material de hecho y unidad de acto del juicio
oral, cuales son, la realizacin de la audiencia en sede distinta a la del Juzgado, la prctica de la prueba
anticipada y las citaciones a las partes, testigos y peritos.
A) La prctica del juicio en sede distinta a la del Juzgado
Si toda la prueba o gran parte de ella hubiera de realizarse fuera del lugar en que tenga la sede del Juzgado,
a solicitud de parte, podr el tribunal acordar que el juicio se celebre en un plazo superior al comn de un mes,
que dicho precepto cifra en 2 meses. Requisitos:
que la peticin de este plazo extraordinario se efecte a instancia de parte, no puede el Juez de oficio
acordarlo; y
que este plazo extraordinario se justifique por la necesidad de tener que efectuar la totalidad o una gran
parte de las diligencias probatorias fuera del local en donde el Juzgado de primera instancia tuviere su
sede.
Como es sabido, determinados actos de prueba han de ejecutarse necesariamente fuera de las dependencias
judiciales. Esto es lo que acontece con la prueba de reconocimiento judicial que, por su propia naturaleza, exige
el desplazamiento del Juzgado al lugar que deba ser inspeccionado y de aqu que se exija, para su adecuada
preparacin, que deba efectuarse el sealamiento con 5 das, al menos, de antelacin. Pero, si se tratara
nicamente de practicar esta prueba fuera de tales dependencias, no proceder al plazo extraordinario, puesto
que la norma exige que sea una gran parte de diligencias las que hayan de realizarse fuera de los locales de la
sede del Juzgado.
Pero, si dicha prueba aparece unida a otra pericial a ejecutar simultneamente con la de reconocimiento
judicial, si deba practicarse una diligencia de cotejo de documentos pblicos, que requiere el desplazamiento del
Secretario, un interrogatorio domiciliario de la parte o por va del auxilio judicial, la declaracin escrita de la
AAPP, una declaracin domiciliaria del testigo, etc., en todos estos casos, el tribunal habr de integrar el
estndar gran parte de la prueba a los efectos de determinar si accede o no a conceder dicho plazo
extraordinario.
En cualquier caso, todas estas pruebas han de practicarse con anterioridad al acto de la audiencia principal,
debe notificarse su prctica, al menos, con 5 das de antelacin y ha de notificarse a las partes el lugar, da y
hora de su celebracin.
B) La prueba anticipada
Con anterioridad al sealamiento del juicio, han de realizarse las pruebas que no hayan de practicarse en el
acto del juicio. Por tales pruebas cabe entender los actos de prueba anticipada y los de aseguramiento de la
prueba, cuyo comn denominador estriba en la necesidad de practicar o de custodiar anticipadamente a la
audiencia principal un determinado medio o fuente de prueba que, por su fugacidad, puede desaparecer o
devenir su prctica imposible el da del sealamiento al juicio oral. Tales actos de prueba irrepetibles pueden
efectuarse incluso con anterioridad a la presentacin de la demanda. Pero, en tal caso y en todo lo referente a la
prueba anticipada, puede, en el momento de la proposicin de la prueba, alguna de las partes solicitar que se
160

practique de nuevo, en cuyo caso el tribunal valorar con arreglo a las normas de la sana crtica, tanto la primera,
como la segunda prueba anticipada.
C) Las citaciones
Arts. 249.5-7 y 430 de las citaciones a las partes, testigos y peritos.
Partes
Art. 429.6 no ser necesario citar para juicio a las partes que, por s o por medio de su Procurador, hayan
comparecido a la audiencia previa.
En realidad, a la comparecencia previa necesariamente ha de concurrir la parte material o el Procurador con
poder especialsimo. Pero hemos tenido ocasin de examinar que, si la parte material comparece personalmente,
no es necesaria la intervencin del Procurador en la comparecencia previa, aunque s la del Abogado. Podra
ocurrir que, una vez frustrado el intento de conciliacin intraprocesal, la parte material se ausentara de la comparecencia previa, que se desarrollar exclusivamente para determinar cuestiones jurdicas (saneamiento de
presupuestos procesales, aclaraciones y fijacin del objeto y de los hechos) con respecto a las cuales tan slo es
preceptiva y se justifica la intervencin del Abogado. Tan slo en este supuesto de incomparecencia de la parte
material y formal (Procurador) se justificara una citacin ordinaria para emplazar a la parte a la celebracin de la
audiencia principal. En los dems casos, en los que comparezca, bien el Procurador, bien la propia parte material
la citacin podr hacerla verbalmente el Tribunal al trmino de la comparecencia previa.
En dicha citacin, sea verbal u ordinaria, el Tribunal apercibir a la parte que, en caso de incomparecencia el
da del sealamiento del juicio, podr sancionar el incumplimiento de esta obligacin mediante la ficta confessio
(art. 304.2).
Testigos
Las partes habrn de determinar la relacin de testigos que han de ser examinados por el tribunal en la
audiencia principal, indicando cules sern por ellas presentadas al juicio y cules deban ser citados por el
Tribunal. Dicha relacin de testigos, que habr de aportarse en el momento de la proposicin de la prueba, ha de
contener los datos de identificacin contenidos en el art. 362 y, si deben o no ser citados por el tribunal.
Peritos
La prueba pericial, regla general, tienen la carga las partes de aportar los dictmenes periciales por escrito en
su demanda y contestacin. Asimismo, deben las partes, en tales escritos, proponer la designacin judicial del
perito, si estimaran conveniente esta modalidad de prueba pericial.
Pero, con independencia de esta prueba pericial escrita, pueden las partes proponer que los peritos presten
su informe verbalmente en el juicio oral, en cuyo caso habrn de indicar si deben exponer o explicar su dictamen
o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificacin o intervenir de cualquier forma til. Pues, bien,
en tal supuesto, y si se trata de dictmenes aportados junto con los escritos de demanda y contestacin o con
anterioridad al inicio de la comparecencia previa, debe la parte manifestar en la comparecencia si debe el perito
informar oralmente en la audiencia principal. En tal caso, manifestar si debe citar de oficio el tribunal al perito o
se compromete la parte a presentarlo el da de celebracin del juicio oral.
Si se tratara de una designacin judicial de perito con ocasin de alegaciones complementarias efectuadas
dentro de la comparecencia previa, la citacin se efectuar de oficio.
Si la pertinencia de una prueba pericial surgiera con ocasin de la contestacin a la demanda o de las
alegaciones complementarias efectuadas en la comparecencia previa, pueden las partes, con independencia de
su informe escrito, instar el informe oral del perito, siempre y cuando realicen dicha manifestacin con 5 das de
antelacin a la celebracin del juicio oral. En tal caso, no ser necesario indicar al tribunal el modo de citacin del
perito en la audiencia previa.
5. NUEVO SEALAMIENTO
Si cualquiera de los que hubieren de acudir al acto del juicio no pudieran asistir a ste por causa de fuerza
mayor u otro motivo de anloga entidad, (art. 430) podr solicitar nuevo sealamiento ajuicio.
El precepto confiere esta facultad a todos los intervinientes en la prueba y no slo a las partes. Pero, en
cualquier caso, la solicitud habr de fundarse en alguno de los referidos motivos y acreditarse documentalmente.
A partir de aqu el rgimen del nuevo sealamiento es distinto, segn lo soliciten las partes o los testigos y
peritos:
161

si lo solicitara la parte material, el nuevo sealamiento tan slo ser procedente para su declaracin y
aquellas diligencias de prueba que sea necesaria su presencia personal y si fuera el Abogado, el nuevo
sealamiento ser siempre procedente, acreditada en ambos la justa causa;
si quienes lo instaren fueren algn testigo o perito, el tribunal, una vez apreciada la excusa, oir a ambas
partes en el plazo comn de 3 das y resolver lo procedente (art. 183.4).

II. LA AUDIENCIA PRINCIPAL

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
La audiencia principal o juicio es la fase del juicio ordinario, informada por los principios de oralidad,
inmediacin, publicidad y concentracin de la prueba, en la que las partes ejecutan los distintos medios probatorios, que han sido previamente admitidos por el tribunal, y formulan oralmente sus conclusiones.
Contenido de la audiencia principal, legalmente denominada juicio, art. 431 el juicio tendr por objeto la
prctica de las pruebas de declaracin de las partes, testifical, informes orales y contradictorios de peritos,
reconocimiento judicial en su caso y reproduccin de palabras, imgenes y sonidos. Asimismo, una vez
practicadas las pruebas, en el juicio se formularn las conclusiones sobre stas.
Finalidad de la audiencia principal:
se trata, mediante la prctica de los distintos medios de prueba, que, por su utilidad y pertinencia, han
sido propuestos y admitidos por el tribunal al trmino de la comparecencia previa, adverar [certificar,
asegurar, dar por cierto algo o por autntico algn documento] los fundamentos de hecho de la pretensin
y,
a travs del trmite de conclusiones, las partes ponen de manifiesto al tribunal el resultado probatorio y le
informan sobre el Derecho aplicable en punto a persuadirle sobre la concurrencia de los presupuestos de
hecho de las normas invocadas en sus escritos de alegaciones o, lo que es los mismo, a evidenciarle
acerca de la fundamentacin de sus respectivas pretensiones y defensas.
2. ACTOS PREVIOS AL JUICIO
Comparecidas ambas partes o al menos una de ellas, ante el Tribunal y en el da del sealamiento, ha de
comenzar el juicio mediante la prctica de los diversos medios probatorios.
Pero, con anterioridad a la prctica de la prueba, puede suceder que haya de incorporarse algn hecho de
nueva noticia o deban las partes pronunciarse sobre la licitud de algn medio de prueba. En tal caso, art. 433.1
el juicio comenzar practicndose las pruebas admitidas, pero si se hubiera suscitado o se suscitare la
vulneracin de derechos fundamentales en la obtencin u origen de alguna prueba, se resolver primero sobre
esta cuestin. Asimismo, con carcter previo a la prctica de las pruebas, si se hubiesen alegado o se alegaren
hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia previa, se proceder a or a las partes y a la
proposicin y admisin de prueba. Lo que viene a contemplar el precepto es un incidente oral de previo y especial pronunciamiento, en el que primero informar el abogado del actor y despus el del demandado y que tiene
por objeto delimitar definitivamente los hechos controvertidos e informar al tribunal sobre la posible
inconstitucionalidad de algn medio probatorio, cuya prctica ha sido admitida por el tribunal. As, pues, el
contenido es doble:
A) La complementacin de las alegaciones fcticas
La entrada de hechos en el proceso ha de efectuarse en los escritos de demanda y de contestacin. Pero de
esta regla general, hay que excluir los hechos nuevos (nova facta) y los de nueva noticia (nova reperta; de hallar,
hallazgo), con respecto a los cuales cabe su incorporacin a travs de las alegaciones complementarias o
mediante el escrito de ampliacin.
Pero la presentacin de este escrito de ampliacin tan slo puede suceder con posterioridad a la prctica del
juicio oral. La presentacin de dicho escrito queda condicionada a que pueda efectuarse la ampliacin en la
audiencia principal (salvo que la alegacin pudiera hacerse en el acto del juicio o vista).
El objeto de esta alegacin oral consiste en la incorporacin al proceso de nuevos hechos o de nueva noticia,
pero nunca de pretensiones, ni siquiera de hechos nuevos que pudieran ocasionar indefensin a la contraparte.
En cualquier caso, una vez alegados tales hechos, debe el Juez conceder la palabra a la parte contraria a fin de
que informe sobre su pertinencia y eventual indefensin, la cual incluso podra instar la suspensin del juicio ex
art. 19.4 (no superior a 2 meses), si necesitara un tiempo superior para preparar su defensa frente a tales nova
reperta.
162

El tribunal adems puede rechazar por improcedente la entrada de ese nuevo hecho al proceso e incluso
imponer una multa a su proponente si apreciara, en su conducta, mala fe o nimo dilatorio (art. 286.4).
B) La prueba prohibida
Si alguna de las partes alegare la inconstitucionalidad de algn medio de prueba vlidamente admitido (as, v.
gr., una grabacin telefnica contraria al art. 18.3 CE) habr de pronunciarse sobre esa cuestin (art. 433.1.1).
Por tales pruebas hay que entender las que violen los derechos fundamentales, las cuales no pueden ser
tomadas en consideracin por tribunal alguno (art. 11.1 LOPJ).
En tal supuesto, si se evidenciara la violacin de algn derecho fundamental, el tribunal ordenar su exclusin
de la prctica de la prueba. Pero, si tuviera dudas acerca de su inconstitucionalidad dispondr la admisin o ejecucin del medio probatorio, sin perjuicio de que posteriormente no tome en consideracin su resultado para
fundar la Sentencia, por apreciar que constituye un medio de prueba de valoracin prohibida.
3. LA PRCTICA DE LA PRUEBA
El art. 433.1, en la ejecucin de la prueba ha de observarse los requisitos y procedimiento contemplados en la
Parte General de la LEC sobre la prueba. Adems, las prescripciones sobre la prueba documental y prctica de
las vistas, que contemplan reglas sobre la publicidad y sus excepciones, polica de vistas, suspensin e
interrupcin del juicio oral, documentacin y recusaciones.
La audiencia principal se desarrolla bajo la vigencia de los principios de oralidad, publicidad (salvo que, para
garantizar intereses constitucionales, se decrete la audiencia a puerta cerrada), inmediacin y concentracin o
unidad de acto en la ejecucin de la prueba a ser posible en una sola audiencia, la cual se documentar
mediante un medio (DVD) apto para la grabacin del sonido y la imagen. Pero la intervencin del Secretario (en
sta y en todas las audiencias) no ser preceptiva si se procede a su grabacin audiovisual.
En la audiencia principal habrn de practicarse todos y cada uno de los medios de prueba (declaracin de las
partes, testifical, informe oral pericial, reconocimiento judicial y reproduccin de palabra, imagen y sonido).
Aunque en la ejecucin de la prueba rija el principio de aportacin, conforme al cual incumbe a las partes, a
travs del interrogatorio cruzado, examinar a sus intervinientes, no se le exonera al tribunal de su obligacin de
obtener la totalidad del material probatorio a fin de descubrir la verdad material, por lo que las facultades de
investigacin son notables. Y as, ha de presenciar personalmente el juicio e intervenir activamente en la prctica
de la prueba, solicitando aclaraciones o explicaciones a la parte interrogada, a los testigos o a los peritos sobre el
objeto de su dictamen.
El orden de prctica de tales medios de prueba, art. 300, salvo que el tribunal decidiera por algn motivo
justificado su alteracin, es el siguiente:
1. el interrogatorio de las partes;
2. el de los testigos;
3. las declaraciones de peritos en los supuestos excepcionales que la LEC autoriza;
4. el reconocimiento judicial y,
5. la reproduccin de la imagen y sonido.
A) Prueba documental
El art. 300 no hace alusin a la prueba documental, por la sencilla razn de que dicha prueba ha de aportarse
junto con la demanda y la contestacin y excepcionalmente (caso de alegaciones complementarias) en la
audiencia previa, en la que tambin las partes habrn de manifestarse sobre la admisin o impugnacin de los
documentos.
Pero de esta regla hay que excluir, art. 270: documentos nuevos, desconocidos o de imposible obtencin, que
pueden aportarse a la vista, si bien habr el tribunal de conceder la palabra a la parte contraria a fin de que se
pronuncie sobre su procedencia, pudiendo incluso el tribunal imponer una multa a la parte que proponga la
inclusin del documento en el proceso, si su aportacin fuere intempestiva y existiera mala fe.
B) Declaracin de las partes
Salvo la anterior posibilidad excepcional de aportacin de documentos y pronunciamiento sobre el mismo, la
audiencia principal habr de comenzar con el interrogatorio de las partes.
Las preguntas se formularn (sobre los hechos controvertidos) en sentido afirmativo, con claridad, precisin y
sin contener juicios de valor. El tribunal podr inadmitir determinadas preguntas que incumplan tales requisitos,
bien de oficio, bien a instancia del declarante o de su Abogado. Las respuestas sern afirmativas, pero la parte
163

podr efectuar las aclaraciones que estime pertinentes. Finalizado el interrogatorio de la parte que propuso la
declaracin, la parte contraria formular su interrogatorio cruzado, en el que tambin el tribunal podr formular al
declarante las preguntas que estime pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.
C) Interrogatorio de testigos
A continuacin, el interrogatorio de los testigos. Tras prestar juramento, el tribunal formular al testigo las
preguntas generales de la Ley (art. 367) y que, una vez contestadas, darn paso al interrogatorio por la parte
que hubiere propuesto este medio y posteriormente por la contraria. El rgimen de las preguntas y
contestaciones es similar al de la declaracin de las partes (arts. 368-371). Cabe adems la posibilidad de que, a
fin de descubrir la verdad material, el tribunal disponga un careo o confrontacin de declaraciones entre testigos
y partes o testigos entre s (art. 373).
Art. 367. Preguntas generales al testigo. 1. El tribunal preguntar inicialmente a cada testigo, en todo caso:

Por su nombre, apellidos, edad, estado, profesin y domicilio.

Si ha sido o es cnyuge, pariente por consanguinidad o afinidad, y en qu grado, de alguno de los litigantes, sus abogados o
procuradores o se halla ligado a stos por vnculos de adopcin, tutela o anlogos.

Si es o ha sido dependiente o est o ha estado al servicio de la parte que lo haya propuesto o de su procurador o abogado o ha
tenido o tiene con ellos alguna relacin susceptible de provocar intereses comunes o contrapuestos.

Si tiene inters directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.

Si es amigo ntimo o enemigo de alguno de los litigantes o de sus procuradores o abogados.

Si ha sido condenado alguna vez por falso testimonio.

D) Dictamen oral de peritos

Finalizada la prctica de la prueba testifical, ha de realizarse la pericial judicial en los supuestos
excepcionales en que la LEC as lo autoriza, pues, como regla general, los dictmenes periciales han de adjuntarse a los escritos de alegaciones de las partes. Tambin los peritos designados por el tribunal emiten su
dictamen por escrito. Pero, si de oficio o a instancia de parte se solicita alguna aclaracin, habr de responder
verbalmente en la audiencia principal. En tal caso, el perito habr de contestar a las preguntas que le formulen
las partes o el tribunal sobre las materias contenidas en el art. 347, incluida la diligencia de cotejo de letras.
E) El reconocimiento judicial
La diligencia de reconocimiento judicial, que puede practicarse en la audiencia (la que no impide el
desplazamiento del tribunal fuera de su sede), pues, debido a la fugacidad de los elementos que configuran el
objeto de este medio probatorio, lo normal es que se haya practicado ya este medio probatorio con anterioridad a
la audiencia principal, bien como resultado de una diligencia preliminar (as, la entrada y registro civil), bien como
acto de aseguramiento de la prueba. Esta es la razn por la cual el art. 309.4 condiciona la prctica de este medio probatorio a que no se haya de llevar a cabo fuera de la sede del tribunal.
El objeto de dicho reconocimiento ha de reconducirse al de las cosas muebles que puedan trasladarse a la
sala de la audiencia o al reconocimiento de personas (art. 355).
El reconocimiento judicial puede practicarse conjuntamente con la declaracin testifical o el dictamen oral de
los peritos. Su resultado habr de documentarse mediante acta del Secretario y grabacin en DVD.
F) La reproduccin de la imagen y el sonido
El art. 431 autoriza a las partes a practicar el medio probatorio consistente en la reproduccin de palabras,
imgenes y sonidos, mediante instrumentos de grabacin, filmacin y semejantes, levantando el Secretario la
pertinente acta.
4. LAS CONCLUSIONES, INFORMES Y PLANTEAMIENTO DE LA TESIS
A) Conclusiones
Art. 433.2 practicadas las pruebas, las partes formularn oralmente sus conclusiones sobre los hechos
controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o
deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos.
As, pues, una vez terminada la prctica de la prueba, el tribunal conceder la palabra: 1 al actor y 2 al
demandado, a fin de que expongan oralmente sus conclusiones (es un resumen del resultado probatorio
favorable a las respectivas pretensiones y defensas y que tiene por objeto intentar llevar al tribunal la evidencia
sobre los hechos constitutivos de la pretensin o impeditivos, extintivos o excluyentes de su contestacin).
164

Las conclusiones no son strictu sensu actos de alegacin, por cuanto, a travs de ellas, no pueden las
partes introducir nuevos hechos al proceso, sino tan slo contrastar los expuestos en los escritos de demanda y
contestacin con el resultado probatorio en punto a obtener la conviccin del tribunal sobre la veracidad de los
hechos en los que las partes fundan sus pretensiones o resistencias.
Al igual que los escritos de demanda y de contestacin, tambin la exposicin del resumen del resultado
probatorio ha de efectuarse de manera ordenada, clara y concisa, informado:
1. sobre los hechos aducidos en apoyo de sus pretensiones para pasar revista,
2. a los de la parte contraria.
En dicha exposicin, habrn de tomar las partes muy en consideracin las reglas materiales de distribucin
de la carga de la prueba, debiendo informar tambin sobre la prueba de los hechos base o indiciarlos, a partir de
los cuales puede inferirse una conclusin mediante la tcnica de las presunciones.
B) Informes jurdicos
Una vez evidenciado el resultado probatorio, las partes, a travs de los informes, ilustrarn al tribunal
acerca del Derecho aplicable a los hechos que estiman probados.
A tal efecto, art. 433.3 expuestas sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, cada parte podr
informar sobre los argumentos jurdicos en que se apoyen sus pretensiones, que no podrn ser alteradas en ese
momento. Tales argumentos jurdicos pueden ser los aducidos en los escritos de demanda y de contestacin u
otros, pero, siempre y cuando no alteren la pretensin, lo que sucedera si se modificara la causa de pedir en
las pretensiones constitutivas o se introdujeran nuevos ttulos jurdicos. Pero, fuera de este supuesto, iura novit
Curia: las partes son dueas de mantener los mismos argumentos jurdicos plasmados en sus escritos de
alegacin o invocar otros distintos que fundamenten tambin sus respectivas pretensiones.
C) Planteamiento de la tesis
Art. 433.4 si el tribunal no se considerase suficientemente ilustrado sobre el caso con las conclusiones e
informes previstos en los apartados anteriores, podr conceder a las partes la palabra cuantas veces estime
necesario para que informen sobre las cuestiones que les indique.
Este precepto consagra (por vez primera en nuestro ordenamiento procesal civil) la utilizacin de la tesis,
que, iniciada en el proceso penal fue tambin instaurada en el proceso contencioso-administrativo.
Pero, a diferencia del proceso penal en donde rige el principio acusatorio y no se puede imponer al acusado
una condena superior por un ttulo de imputacin distinto al mantenido por la acusacin, la utilizacin de la tesis
en el proceso civil no es imperativa, porque iura novit Curia. Al regir la teora de la sustanciacin de la
demanda, el tribunal es dueo de solucionar el conflicto mediante la aplicacin del Derecho objetivo, invocado
por las partes, o de reflejar en la Sentencia otras normas aplicables, sin tener necesariamente que utilizar la tesis,
tal y como acontece tambin de manera necesaria en el proceso contencioso-administrativo (y ello, porque su
objeto lo constituyen pretensiones constitutivas de anulacin).
Por esta razn, (art. 433.4) se utiliza una frmula potestativa (podr conceder a las partes.), que, en la
prctica forense, debiera tornarse en imperativa en el caso de las pretensiones constitutivas, en las que, como se
ha reiterado, la utilizacin de nuevas causas de pedir produce una mutacin esencial del objeto litigioso,
generando indefensin. En tal supuesto, debiera, pues el tribunal utilizar la tesis; pero el problema puede surgir,
si el demandante, que ha interpuesto una pretensin constitutiva por una causa determinada, se negara a
informar al tribunal sobre otra y distinta causa petendi, suscitada de oficio por el tribunal; en tal caso, no
creemos que pueda ampliar la sentencia a este nuevo objeto procesal, por cuanto contravendra el principio
dispositivo (ne procedat iudex ex oficcio y ne eat ultra petita partium), salvedad hecha del hipottico supuesto
de que una importante razn de proteccin del inters pblico pudiera aconsejar dicha modificacin del objeto
procesal.
LECCION 26. LAS DILIGENCIAS FINALES DEL JUICIO ORDINARIO
I. DILIGENCIAS FINALES Y DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER
La LEC, figura procesal nueva diligencias finales que reemplaza las diligencias para mejor proveer.
Como diligencias finales slo sern admisibles las diligencias de pruebas, debidamente propuestas y
admitidas, que no se hubieren podido practicar por causas ajenas a la parte que las hubiera interesado. La Ley
considera improcedente llevar a cabo nada de cuanto se hubiera podido proponer y no se hubiere propuesto, as
165

como cualquier actividad del tribunal que, con merma de la igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de
diligencia y cuidado.
Mediante las diligencias para mejor proveer, el Juez poda soslayar [eludir] los inconvenientes de un proceso
civil inspirado en los principios de escritura, mediacin y publicidad interna, fragmentado en distintos
procedimientos. En la prctica, permitieron al Juzgador dejar para el momento de dictar sentencia el anlisis del
reflejo documentado de las distintas actuaciones procesales realizadas, resolviendo, entonces, los posibles
problemas fcticos y probatorios que el litigio planteaba.
En cambio, en un proceso civil basado en los principios de oralidad, inmediacin, publicidad y en un mayor
equilibrio del principio de aportacin de pruebas, la funcin del Juez ya no consiste slo en dictar sentencia, sino
tambin en ordenar materialmente el proceso y, sobre todo, en descubrir la verdad material. Ciertamente, un
proceso as concebido no necesita de las diligencias para mejor proveer, ya que el Juzgador puede y debe
despejar sus dudas a lo largo del juicio oral, y ordenar las aclaraciones o ampliaciones que tenga a bien reclamar
a las partes, testigos y peritos durante la prctica de los diferentes medios de prueba. Carece, entonces, de
sentido, y redundara en indebidas dilaciones, que este Juez, dotado de amplios poderes de direccin probatoria,
esperara hasta la ltima fase procesal para interesarse por descubrir la verdad material y acordar la prctica de
nuevos medios de prueba, cuando puede y debe hacerlo con anterioridad, durante el procedimiento probatorio.
La vigente ley procesal comn (cumpliendo el mandato constitucional del art. 120.2: el procedimiento ser
predominantemente oral), se acoge al principio de oralidad (con sus compaeros de viaje, la inmediacin y la
publicidad) y, en consecuencia, sustituye la prctica de las diligencias para mejor proveer del proceso civil por
una ms activa presencia del rgano judicial en el procedimiento probatorio.
La LEC tan slo permite al rgano judicial completar con sus preguntas los medios de prueba propuestos
por las partes y admitidos por el Tribunal, en ningn caso acordar ex officio la prctica de otros medios de prueba
(arts. 306.1 -facultades del tribunal en el interrogatorio de las partes-, 347.2 -facultad judicial en el interrogatorio
de los peritos-, pero sin poder acordar, de oficio, que se ample el dictamen pericial, 372.2 -intervencin judicial
en el interrogatorio de testigos-; etc.).
La regulacin del juicio ordinario (el proceso declarativo ordinario tipo) est, pues, inspirada en la
mencionada regla general de la oralidad con unidad de acto, con una fase escrita de alegaciones, una fase oral
(audiencia previa, prueba y conclusiones), y sentencia. Reducido el mbito de aplicacin de estas diligencias a
este procedimiento, se mantiene, de manera extraordinaria y complementaria, las diligencias finales con las que,
en cierta medida, se pretenden mitigar los inconvenientes de la frustracin probatoria, debida a distintas razones
todas ellas ajenas a la voluntad y diligencia de la parte interesada.
II. CONCEPTO
El art. 435 (Diligencias finales. Procedencia) Slo a instancia de parte podr el tribunal acordar, mediante
auto, como diligencias finales, la prctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas:. Y esta
ha de ser la regla general, la de que tales diligencias estn sometidas al principio de justicia rogada (STSJ); sin
embargo, el artculo 435.2 tambin admite que el rgano judicial pueda acordar, de oficio, diligencias de prueba
con carcter excepcional y complementario (facultad probatoria).
Las diligencias finales pueden definirse como actos de prueba complementarios acordados por el Juez a
instancia de las partes y, excepcionalmente, de oficio, durante la fase de sentencia en el juicio ordinario.
Este concepto nos sugiere las siguientes consideraciones:
en relacin con la terminologa escogida por el legislador, coincidimos con MARTN OSTOS en que hubiera
sido preferible modificar la denominacin diligencias finales por otra ms apropiada, como la de
diligencias finales de prueba, al dar a entender que tales diligencias son las ltimas a realizar en el
proceso, cuando pueden existir otras posteriores como las relativas a la ejecucin (provisional o definitiva)
o a los medios de impugnacin.
sera preferible que este precepto, al referirse a las diligencias finales, recogiera tambin la facultad de
acordar la prctica de prueba ex officio, pues de su sola lectura se desprende precisa y categricamente
lo contrario.
Los principios que informan el procedimiento procesal civil pueden reducirse a dos:

Principio de justicia rogada, la actividad del rgano jurisdiccional y la marcha del proceso dependen de la decisin de la parte,
mientras que en el procedimiento penal los trmites son de oficio.

Principio de disposicin de las partes, stas deben aportar los materiales que han de entrar en el proceso, los hechos
probatorios y la peticin de recibimiento a prueba. El trabajo del juez se limita a la direccin procesal (apelacin y calificacin de
los hechos y aplicacin de la norma jurdica adecuada).

166

III. AMBITO DE APLICACION

La ley procesal civil de 2000, diligencias finales en los arts. 434 a 436, pertenecientes al Cap. IV De la
sentencia, del Ttulo II Del juicio ordinario, del Libro II De los procesos declarativos. Estas diligencias se
encuentran sistemticamente encuadradas en el juicio ordinario. Las diligencias finales pertenecen en exclusiva a la fase de sentencia del proceso declarativo ordinario calificado como juicio ordinario.
No resultan aplicables a los dems procesos declarativos: ni al juicio verbal, ni especiales (libro IV).
1. LAS DILIGENCIAS FINALES Y EL JUICIO VERBAL
No obstante la ubicacin sistemtica de las diligencias finales en el juicio ordinario, si el legislador hubiese
guardado silencio a lo largo de su articulado sobre esta materia, hubiera sido posible defender la aplicacin
analgica de las mismas a los dems procesos regulados en la LEC. Sin embargo, no ha sido ste el deseo del
legislador que, al abordar el estudio del juicio verbal dedica el art. 445, de cuya exgesis [interpretacin]
obtenemos la inaplicacin de las diligencias finales en este juicio (STS de 2007).
Art. 445. Prueba y presunciones en los juicios verbales. En materia de prueba y de presunciones, ser de
aplicacin a los juicios verbales lo establecido en los Cap. V y VI del Ttulo I del Libro II [Procesos declarativos].
Estos captulos se refieren, respectivamente, a las disposiciones generales de la prueba y a los medios de
prueba y presunciones en los que, obviamente, no se encuentran las diligencias finales, con lo que, a contrario,
las diligencias finales estn expresamente excluidas del juicio verbal.
Quiz el motivo se encuentre en que las materias y cuanta de las que conoce el juicio verbal son de menor
entidad que las del ordinario.
2. LAS DILIGENCIAS FINALES EN LOS PROCESOS ESPECIALES Y EN EL RECURSO DE APELACIN
La aplicacin de las diligencias finales queda, tambin, excluida de los procesos especiales (Libro IV).
El motivo de esta inaplicacin resulta, bien del equilibrio entre los principios de aportacin y de investigacin,
tanto en su vertiente fctica como probatoria, en los litigios especiales sobre la capacidad, filiacin, paternidad,
maternidad, matrimonio y menores, en los que el juzgador puede decretar de oficio cuantas (pruebas) estime
pertinentes (art. 752.1 in fine); bien, respecto de los procesos sucesorios, para la liquidacin del rgimen
econmico matrimonial, monitorio y cambiario, porque se tramitan con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.
El equilibrio entre los principios de aportacin y de investigacin en un caso, y la tramitacin procedimental a
travs del juicio verbal en el otro, justifican, pues, la inexistencia de una clusula genrica de aplicacin supletoria
de las diligencias finales a todos estos procesos.
Aunque el art. 465 no contemple las diligencias finales en la segunda instancia, lo cierto es que tampoco las
prohbe, razn por la cual la STS de 2007 admiti la prctica de dichas diligencias tambin con anterioridad a la
resolucin del recurso de apelacin.
IV. FINALIDAD
Del anlisis teleolgico de las normas reguladoras de las diligencias finales en el juicio ordinario se concluye
su inequvoca naturaleza probatoria. Sin embargo, por razones sistemticas hemos preferido distinguir la
finalidad de la prctica de estas diligencias a peticin de las partes, de la ordenada de oficio por el juzgador.
1. A INSTANCIA DE PARTE
Art. 435.1, regla general:
de practicar aquellos medios de prueba que no llegaron a realizarse durante el procedimiento probatorio,
a pesar de haber sido, entonces, oportunamente propuestos por las partes y admitidos por el Juzgador;
de permitir al rgano jurisdiccional un mejor conocimiento sobre la verdad de los hechos nuevos, cuya
realidad es discutida por la contraparte; y,
de permitir la repeticin de los medios de prueba practicados por las partes s los actos de prueba
anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e
independientes de la voluntad y diligencia de las partes. Ello redunda en una mayor economa procesal,
evitando la necesidad de acudir a la segunda instancia con el nico fin de repetir su peticin probatoria
indebidamente denegada por el juzgador de instancia de no existir el trmite de diligencias finales.
En cuanto al primer propsito, es requisito imprescindible para la admisibilidad de la peticin de diligencias
finales que el solicitante haya acreditado su diligencia en la fase probatoria, esto es, que el medio o medios
probatorios cuya prctica solicita fueron entonces propuestos y admitidos, pero, a pesar de ello y por causas
ajenas a su voluntad, no pudieron efectivamente llevarse a cabo en su totalidad o en parte ( reglas 2a y 1a).
167

Con relacin al segundo, es decir, a los hechos nuevos o de nueva noticia previstos en el art. 435.1.3a,
tambin ser admisible la prctica de medios de prueba solicitados para el esclarecimiento de aqullos, siempre
que cumplan lo previsto en el art. 286. En este caso es necesario:
que la controversia fctica tenga su origen en lo alegado en los escritos de ampliacin y de contestacin a
la ampliacin, sobre hechos ocurridos con posterioridad a la preclusin de los actos de alegacin en el
juicio ordinario y antes de que comience a contar el plazo para dictar sentencia; y,
que la ausencia de actividad probatoria sea debida a la imposibilidad de la oportuna proposicin y prctica
de los medios de prueba pertinentes y relevantes por impedirlo lo avanzado del estado de las actuaciones
(esto es, a que la vista del juicio ordinario est a punto de finalizar).
El tercer y ltimo fin de estas diligencias consiste en la posibilidad de las partes de solicitar la repeticin de
medios de prueba ya practicados, pero con resultado insatisfactorio por motivos distintos de la voluntad y
diligencia del solicitante y cuando tales motivos ya hubiesen, lgicamente, desaparecido.
2. DE OFICIO
La finalidad de la prueba ex officio (art. 435.2): esta actividad est dirigida a adquirir certeza sobre los
hechos relevantes introducidos por las partes en el momento procesalmente oportuno, que han sido ya objeto de
actividad probatoria pero con resultados infructuosos (no hubieran resultado conducentes dice el legislador)
debido a causas inimputables a la parte que propuso y practic la prueba y, adems, siempre que tales
impedimentos hayan desaparecido. El art. 435 viene a consagrar la utilidad de la prueba de oficio, dirigida a
aportar elementos relevantes para la correcta valoracin de los medios probatorios practicados por las partes
con resultados insatisfactorios.
Con ello, se pretende evitar la tendencia de ciertos rganos jurisdiccionales a la incorrecta utilizacin de las
diligencias, llamadas peyorativamente en el argot forense, para mejor dilatar, pues, adems de lo expuesto, la
LEC establece un lmite temporal para su prctica (20 das, art. 436.1).
Sin embargo, la mencionada necesidad de adquirir certeza como fin, y requisito sine qua non, de las
diligencias finales ex officio, no slo es un concepto filosfico hoy en da un tanto trasnochado, sino que
prcticamente convierten en un imposible a la prueba de oficio en el juicio ordinario (no olvidemos que el Juez autntico hroe- que desee ordenar la prctica de diligencias finales de oficio ha de expresar detalladamente en
su auto las circunstancias y motivos que justifican su decisin). Por tanto, hubiera sido preferible que el legislador
limitara la certeza al ms asequible trmino convencimiento del Juez sobre la verdad o falsedad de los hechos
controvertidos.
V. CARACTERES
1. LAS DILIGENCIAS FINALES COMO DERECHO FUNDAMENTAL
La primera duda que plantea la naturaleza de las diligencias finales acordadas a instancia de las partes es la
de determinar su carcter de facultad del rgano jurisdiccional o de derecho, de rango fundamental (art. 24.2
CE), a volver a solicitar los medios de prueba que no llegaron a practicarse o cuyo thema probandi recae sobre
hechos nuevos (art. 435.1).
Las diligencias finales no son una versin actualizada de las diligencias para mejor proveer, que las
convertan en un mero derecho potestativo del Juez civil, sino una figura nueva y distinta, por lo que no pueden
interpretarse dentro de sus parmetros.
Las peticiones probatorias realizadas por las partes como diligencias finales, al versar sobre medios de
prueba no practicados por causas ajenas a la parte que los hubiese propuesto o sobre hechos nuevos
controvertidos y, por tanto, sobre nuevas cuestiones probatorias que pueden resultar fundamentales para la
suerte del litigio, afectan al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa teniendo, pues,
naturaleza de derecho procesal de rango fundamental de las partes, implcito en el derecho a un proceso con
todas las garantas.
En la anterior regulacin, las diligencias para mejor proveer, como facultad exclusiva del Juez, en la que las
partes tan slo intervenan como invitadas. Por tanto, compartimos la idea del legislador de regular la presencia
de los litigantes en estas diligencias [finales] no como espectadores, sino como protagonistas capaces de
requerir su prctica, en beneficio de los derechos a la prueba y a la defensa y del principio de economa procesal
respecto de la segunda instancia.
El rgano jurisdiccional viene obligado a acordar su prctica siempre y cuando las partes las soliciten (de
conformidad con lo previsto en los arts. 435 y 436) siendo, por tanto, recurrible en reposicin, el auto dictado
168

sobre estas diligencias. En este sentido, son muy elocuentes los trminos imperativos empleados por el art.
435.1.3 Tambin se admitirn y practicarn las pruebas pertinentes y tiles.
2. LA SOLICITUD DE DILIGENCIAS FINALES COMO PRESUPUESTO DEL RECURSO DE APELACIN
La solicitud de las diligencias finales (art. 435) tiene, adems, el carcter de presupuesto procesal en el
recurso de apelacin conforme a los motivos recogidos en las reglas 2a y 3a del art. 460.2 (Documentos que
pueden acompaarse al escrito de interposicin. Solicitud de pruebas). El apelante o recurrente que solicita la
prctica de medios de prueba (que no se han llevado a cabo en la primera instancia) tiene:
La carga procesal de acreditar su diligencia probatoria, consistente en haber realizado ya esa peticin en
el trmite de diligencias finales.
Sobre el recurrente recae el onus probandi [la carga de la prueba] de acreditar que el hecho nuevo
(nova facta) que propone como objeto de prueba en la apelacin, de haber acontecido antes del plazo
para dictar sentencia en la primera instancia, ya fue propuesto como tema de la prueba en el trmite de
diligencias finales.
En ambos casos es necesario haber recurrido en reposicin el auto denegatorio de la peticin de esas
diligencias. Estos requisitos de la actividad probatoria en la segunda instancia son privativos de las apelaciones
contra las sentencias dictadas en los juicios ordinarios. Consiguientemente, al no existir estas diligencias finales
en los juicios verbales no les resultar aplicable esta limitacin (art. 460.2.2).
3. COMPLEMENTARIEDAD Y EXCEPCIONALIDAD DE LA PRUEBA EX OFFICIO
Los caracteres de la prueba de oficio (art. 435.2), las diligencias finales han de ser excepcionales y
complementarias de la actividad probatoria realizada a instancia de parte, y tiles para conseguir despejar
las dudas acerca de la valoracin como cierto o falso del hecho objeto de prueba por las partes.
Los trminos empleados por la LEC en el citado artculo son tajantes: han de existir motivos fundados para
que el rgano judicial crea que la prctica de los medios de prueba servir para adquirir certeza sobre la
realidad o falsedad del hecho o hechos objeto de prueba por las partes.
El Juez tiene que motivar detalladamente la utilidad de la prueba de oficio en el correspondiente auto. Con
ello se evitan los riesgos de una excesiva intervencin del Tribunal en la contienda jurdica que puede afectar a
su imparcialidad, pues tales diligencias redundan siempre en favor de una de las dos posiciones enfrentadas.
VI. PROCEDIMIENTO
Procedimiento a seguir para solicitar y acordar la prctica de diligencias finales, nos centraremos en los
aspectos que consideramos ms relevantes y que an no han sido objeto de estudio.
1. SOLICITUD
Art. 434.2, las partes slo pueden solicitar las diligencias finales dentro del plazo para dictar sentencia en el
juicio ordinario (en los 20 das siguientes a la terminacin del juicio oral).
El contenido del escrito deber amoldarse a lo previsto en el art. 435 LEC (Diligencia finales, procedencia),
recordemos la prohibicin general prevista en su 1a regla, de solicitar diligencias finales No se practicarn como
diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las
que hubieran podido proponerse tras la manifestacin del tribunal a que se refiere el art. 429.1, sobre el ltimo
prrafo:, esto es, la antes examinada sugerencia probatoria judicial desoda por la parte que ahora desea solicitar
diligencias finales sobre esos hechos. Puede solicitarse la prctica de cualquier medio probatorio, incluso la
aportacin de originales de documentos, cuyas copias fueron impugnadas por la contraparte (STSJ Catalua,
2007).
2. RESOLUCIN
En las diligencias para mejor proveer siempre revesta forma de Providencia (resolucin que no tiene por
qu ser motivada ni eran recurrible), hoy las diligencias finales, ya sean a instancia de los litigantes o ex officio,
se acuerdan mediante Auto (siempre resoluciones motivadas y contendrn, en prrafos separados y
numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte
dispositiva -art. 208.2 LEC).
El art. 435: la forma de motivar los Autos:
Para la prctica de diligencias finales a instancia de parte. El Tribunal ha de explicitar la razn por la que
admite la solicitud del litigante, es decir, el motivo por el cual no pudieron practicarse, sin culpa del interesado, los
169

medios de prueba propuestos y admitidos o, para el supuesto de no haberse pedido previamente, que ello fue
debido a la aparicin de hechos nuevos.
Para la prctica de diligencias finales ex officio. El Tribunal en el auto que acuerda la prueba ha de cumplirse
de manera ms escrupulosa, expresndose detalladamente las circunstancias y motivos previstos en el art.
435.2.
Si el rgano judicial incumple su obligacin de motivar el auto, ste adolecer de un defecto de forma y, por
tanto, ser susceptible de ser recurrido, en este caso en reposicin, por la parte que se considere agraviada.
3. PRACTICA
Art. 436: plazo para la prctica de las diligencias finales:
las diligencias finales se practicarn en la forma establecida en esta ley para las pruebas de su clase, y
se realizar dentro del plazo (preclusivo) de 20 das, cuyo sealamiento, de ser necesario, ser fijado por
el Secretario.
Una vez practicados los medios de prueba admitidos por el Juez, o precluido el citado plazo, las partes
todava disponen de 5 das para presentar un escrito en que resuman y valoren el resultado. Practicadas todas
estas diligencias, o precluidos los plazos para su prctica, el Tribunal dictar sentencia en el plazo de 20 das a
contar desde el cumplimiento del otorgado a las partes para presentar sus escritos conclusivos sobre las
diligencias finales.
LECCIN 27. LA SENTENCIA
Art. 245 LOPJ 1. Las resoluciones de los jueces y tribunales que tengan carcter jurisdiccional se denominarn:

Providencias, cuando tengan por objeto la ordenacin material del proceso.

Autos, cuando decidan recursos contra providencias, cuestiones incidentales, presupuestos procesales, nulidad del
procedimiento o cuando, a tenor de las Leyes de Enjuiciamiento, deban revestir esta forma.

Sentencias, cuando decidan definitivamente el pleito o causa en cualquier instancia o recurso, o cuando, segn las Leyes
procesales, deban revestir esta forma.

I. CONCEPTO Y CLASES
1. CONCEPTO
La Sentencia es la resolucin judicial definitiva, por la que se pone fin al proceso tras su tramitacin ordinaria
en todas y cada una de sus instancias o como consecuencia del ejercicio por las partes de un acto de disposicin
de la pretensin.
La Sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia, en el que se ejercita la potestad jurisdiccional declarativa
(art. 117.3 CE) y, cuando deviene firme, se convierte en un ttulo de ejecucin que posibilita la potestad ejecutiva.
Mediante ella, se resuelve definitivamente el conflicto y se satisfacen, mediante la aplicacin del Derecho, las
pretensiones o defensas deducidas por las partes.
La Sentencia no es la nica resolucin definitiva, ya que el proceso puede finalizar tambin mediante un Auto
de archivo o de sobreseimiento, dictado como consecuencia de la incomparecencia del actor o de ambas
partes, del ejercicio de algn acto de disposicin del procedimiento (as, el desistimiento o la terminacin del
proceso por satisfaccin extraprocesal), de la homologacin judicial de una avenencia producida en un acto
intraprocesal de conciliacin o de la apreciacin por el tribunal del incumplimiento de algn presupuesto procesal.
La sentencia es la resolucin definitiva que finalizan el proceso tras su tramitacin ordinaria y una vez
concluida la audiencia principal o la vista del juicio verbal, habindose de dictar dentro del plazo de 20 das
posteriores a la terminacin del juicio ordinario o de 10 a la finalizacin de la referida vista del juicio verbal. La
LEC denomina Sentencias a las resoluciones que finalizan el proceso, como consecuencia del ejercicio por las
partes de actos procesales materiales que, como es el caso de la renuncia o del allanamiento, al renunciar el
actor o conformarse el demandado con la pretensin, producen tambin los efectos tpicos de las Sentencias,
esto es, los materiales de la cosa juzgada. A stos cabe sumar las resoluciones de homologacin de
transacciones judiciales o de una conciliacin intraprocesal, cuya forma que deba revestir la pertinente resolucin
queda en la LEC (arts. 19.2 y 415) en la ms oscura de las penumbras.
2. CLASES
Para la sistematizacin de las Sentencias lo fundamental es la naturaleza del fallo o de su parte dispositiva.
Del examen del fallo las Sentencias son susceptibles de ser clasificadas con arreglo a distintos criterios:
170

atendiendo a la naturaleza del objeto procesal, a la satisfaccin de las pretensiones y a los efectos positivos y
negativos de la cosa juzgada.
A) La naturaleza del objeto procesal
Atendiendo a la naturaleza del objeto procesal existen tantas clases de sentencias, como de pretensiones, es
decir, existen Sentencias:
declarativas: se limitan a reconocer la existencia o inexistencia de un determinado derecho subjetivo o
relacin jurdica,
constitutivas: crean, modifican o extinguen una determinada relacin, situacin o estado jurdico y
de condena: si son estimatorias condenan al demandado al cumplimiento de una determinada prestacin
(de dar, hacer o no hacer).
Cuando el fallo declarar la preexistencia de un derecho o relacin jurdica o a su constitucin o modificacin:
las sentencias declarativa y constitutiva no son ejecutiva (art. 521.1). No obstante, pueden obtenerse
determinados efectos indirectos de las Sentencias constitutivas, como lo son tras su publicidad en los Registros.
Las nicas Sentencias que posibilitan la apertura del proceso de ejecucin son las de condena.
B) La satisfaccin de las pretensiones
Atendiendo a la respuesta que la Sentencia efecta de la pretensin, las Sentencias pueden clasificarse en
inadmisorias y de fondo.
Sentencia inadmisoria dejan imprejuzgado el objeto procesal, ello debido a la circunstancia de que el
tribunal constata el incumplimiento de algn requisito o presupuesto procesal que condiciona su
admisibilidad o examen del fondo del asunto, no producen efectos materiales de cosa juzgada.
Sentencia de fondo. Desde el prisma de la satisfaccin de las pretensiones, a su vez se subclasifican en
estimatorias o desestimatorias. Ambos tipos de Sentencia lo son siempre de fondo, en el sentido de que
entran a considerar y analizan la relacin jurdica material debatida, produciendo los efectos propios de la
cosa juzgada.
o Las sentencias (de fondo) estimatorias son las que satisfacen la pretensin.
Sentencias estimatorias totales son las que satisfacen plenamente la pretensin.
Las parciales las que reparten, desde el punto de vista de la congruencia, la satisfaccin
entre la pretensin y su defensa.
o Las sentencias (de fondo) desestimatorias las que la rechazan, accediendo a las excepciones o
defensas aducidas por el demandado.
En cuanto a su impugnacin a travs de los recursos preestablecidos:
El actor puede impugnar las sentencias inadmisorias y las desestimatorias (desfavorables).
El demandado puede impugnar las sentencias estimatorias totales.
El actor y demandado pueden impugnar las sentencias estimatorias parciales.
Constituye un presupuesto de los recursos la produccin por la Sentencia de gravamen a la parte que pretenda impugnarla.
C) Los efectos positivos de la cosa juzgada
Desde el punto de vista de la ejecutoriedad de la Sentencia, pueden clasificarse, art. 207.7:
Resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos
interpuestos frente a ellas.
Resoluciones firmes aqullas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien
porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya
presentado.
Las Sentencias firmes de condena son las nicas que se erigen en ttulos de ejecucin, pasando en
autoridad de cosa juzgada. Las Sentencias firmes pueden ser:
de efectos inmediatos, las cuales, caso de ser incumplido el fallo por el deudor, permiten al acreedor
suscitar inmediatamente la ejecucin, o
de efectos deferidos al futuro (estas pueden ser ilquidas o a reserva de liquidacin y las condenas de
futuro).

171

o
o

Las Sentencias a reserva de liquidacin son Sentencias de condena de fallo ilquido que precisan
la prctica de un incidente de liquidacin en la fase de ejecucin en la que se determinar el
quantum de la prestacin con arreglo a las bases de liquidacin fijadas en la misma Sentencia.
Las Sentencias de condena de futuro contemplan condenas al pago de futuras prestaciones en
obligaciones de tracto sucesivo (v.gr.: pagos de intereses, prestaciones derivadas de un contrato
de suministro, etc.), que han de cumplirse en la medida en que se cumplan las condiciones
reflejadas en la propia Sentencia.

D) Los efectos negativos de la cosa juzgada

Atendiendo a los efectos negativos o excluyentes de la cosa juzgada, conforme a los cuales no se puede
volver a suscitar un segundo proceso sobre el mismo objeto procesal, las sentencias pueden encuadrarse dentro
de las siguientes categoras:
Sentencias con plenos efectos negativos, que vienen determinadas por las Sentencias firmes y de fondo,
bien sean estimatorias, bien sean desestimatorias de la pretensin y las que reconocen una solucin
autocompositiva material (Sentencias que acceden a una renuncia, allanamiento u homologacin de una
transaccin o conciliacin intraprocesal).
Sentencias sin efectos negativos, a esta categora pertenecen las Sentencias absolutorias en la
instancia que, al dejar imprejuzgada la relacin jurdico material, por haber constatado el incumplimiento
de algn presupuesto o requisito procesal, no producen tales efectos materiales de la cosa juzgada.
Sentencias con limitados efectos de cosa juzgada, cuales son las Sentencias dictadas en los procesos
sumarios.
II. REQUISITOS FORMALES
Los requisitos formales o externos de la Sentencia se contemplan en los arts. 244 a 248 LOPJ y en los
arts. 206 y ss. LEC. Requisitos formales:
1. ESCRITURA
No obstante, art. 245.2 LOPJ las sentencias podrn dictarse de viva voz cuando lo autorice la Ley, y a
diferencia del proceso penal o el laboral, en el que caben las Sentencias in voce, en el proceso civil,
las Sentencias han de ser siempre escritas, al margen de que el proceso civil sea hoy oral, la necesidad
de otorgar fehaciencia y seguridad a las partes y a la sociedad aconseja esta forma escrita de la
Sentencia.
las Sentencias han de ser claras y precisas.
Las Sentencias han de ser firmadas por todos y cada uno de los Magistrados, registradas en el Libro de
Sentencias y custodiadas por el Secretario, quien podr expedir las oportunas certificaciones. Existe
igualmente un Libro de Decretos.
Cumplido este trmite, el Secretario notificar la Sentencia a las partes (y correr, a partir de ese momento, el
dies a quo para la interposicin de los recursos), debiendo, en ocasiones, publicarse en los Diarios oportunos y
en el caso de las constitutivas, podran inscribirse en los pertinentes Registros pblicos. Cualquier interesado
podr acceder al conocimiento de la Sentencia, excepto cuando pueda afectar al derecho a la intimidad, a los
derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela, a la garanta del anonimato de los
perjudicados, cuando proceda, as como, con carcter general, para evitar que las sentencias puedan ser usadas
con fines contrarios a las leyes (art. 212.2).
2. ESTRUCTURA
La Sentencia consta de las siguientes partes: encabezamiento, antecedentes de hecho y hechos probados,
fundamentos de Derecho y fallo.
A) El encabezamiento
En el encabezamiento debern expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la
legitimacin y representacin en virtud de las cuales acten, as como los nombres de los abogados y
procuradores y el objeto del juicio (art. 209.1).
Pero, con anterioridad a l, y a los efectos de identificacin informtica, suele recogerse, con carcter general
para todas las resoluciones, el nmero de autos o de rollo, la determinacin del tribunal con expresin de la
172

designacin de los Magistrados que lo componen e identificacin del Ponente, el lugar y la fecha de la
publicacin de la Sentencia.
B) Antecedentes de hecho y Hechos probados
Art. 209.2 En los antecedentes de hecho se consignarn, con la claridad y la concisin posibles y en prrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que
hubieren sido alegados oportunamente y tengan relacin con las cuestiones que hayan de resolverse, las
pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.
Todo proceso en el que existan hechos controvertidos ha de culminar con una Sentencia con dicha
declaracin de hechos probados, pues slo cuando exista conformidad con los hechos puede el tribunal dictar
una Sentencia inmediata que podr obviar dicha declaracin.
La declaracin de hechos probados reviste una singular importancia, desde el punto de vista de la motivacin
de la sentencia, y del xito de los recursos por error de hecho en la apreciacin de la prueba, ya que la
inexistencia de dicha declaracin o su ausencia de motivacin pueden erigirse en un supuesto de Sentencia
manipulativa.
Por todas estas razones, el TS debiere revisar su doctrina, conforme a la cual en las sentencias civiles no
hay obligacin de un relato autnomo de hechos probados (SSTS).
C) Los Fundamentos de Derecho
Art. 209.3 En los fundamentos de derecho se expresarn, en prrafos separados y numerados, los puntos
de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones
y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresin concreta de las normas jurdicas aplicables
al caso. En los fundamentos de derecho hay que reflejar:
Los puntos de hecho y de Derecho y,
El Derecho objetivo aplicable, incluida la jurisprudencia reclamable a cada uno de los puntos de hecho
que fundan la pretensin y su resistencia (STS de 2006).
La ratio decidendi [razn para decidir] o argumentos jurdicos esenciales que justifican el fallo. Cuando
las partes no pueden conocer las normas que integran dicha ratio y resulta inviable la fundamentacin
del pertinente recurso se habr vulnerado este requisito de la Sentencia (STSJ).
Debiera desterrarse,
1. una cierta doctrina jurisprudencial, conforme a la cual no es requisito imprescindible de la Sentencia la
cita de concretos preceptos legales (STS de 2001, con cita de las SSTS) y,
2. la de mezclar la declaracin de hechos probados con los fundamentos jurdicos, la cual era lcita tras la vigencia del art. 248.3 LOPJ, hoy contraviene la literalidad del art. 209.3 LEC.
Pero la Fundamentacin jurdica no tiene necesariamente que basarse en las alegaciones de las partes,
porque iura novit Curia (SSTS de 2000).
D) El fallo
Art. 209.4 El fallo contendr, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las
partes, aunque la estimacin o desestimacin de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de
los fundamentos jurdicos, as como el pronunciamiento sobre las costas. Tambin determinar, en su caso, la
cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinacin para la ejecucin de la sentencia.
En el fallo se determinan las consecuencias jurdicas del silogismo judicial, que encierra una sentencia, en
cuya premisa menor se determinan los hechos, en la mayor el Derecho aplicable y, en el fallo los efectos o
consecuencias jurdicas que las normas asocian al cumplimiento de su presupuesto tctico.
El fallo determina tambin los lmites objetivos de la cosa juzgada y sus efectos, tanto el positivo, en la
medida en que lo que se ejecuta es lo que en el fallo se determina, como los negativos o excluyentes de
cualquier proceso posterior sobre el mismo objeto.
En el fallo o parte dispositiva de la sentencia se inadmite, estima (total o parcialmente) o desestima la
pretensin, debiendo ser congruente con la misma, sin perjuicio de que pudiera existir una congruencia implcita
en los fundamentos jurdicos. Han de pronunciarse tantos fallos cuantas pretensiones se hayan deducido en el
proceso (tanto en la demanda, cuanto en la reconvencin), debindose reflejar en prrafos separados y
numerados cada uno de ellos, incluido el pronunciamiento en costas y, en su caso, la irrogacin de una multa por
infraccin de la buena fe procesal (art. 247).
Tambin el fallo ha de ser claro, sin que encierre contenidos contradictorios (SSTS).
173

III. REQUISITOS MATERIALES O INTERNOS

Los requisitos materiales o internos de la Sentencia vienen determinados por las obligaciones judiciales de
motivacin y congruencia de las Sentencias.
1. LA OBLIGACIN JUDICIAL DE MOTIVACIN
La motivacin de la Sentencia constituye una exigencia constitucional derivada del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva, tanto en la determinacin de los hechos probados y su valoracin, cuanto en la aplicacin
del Derecho, pues tanto si la aplicacin de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere "arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable" no podra considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicacin de la
legalidad sera tan slo una mera apariencia (SSTC).
Art. 218.2 las sentencias se motivarn expresando los razonamientos fcticos y jurdicos que conducen a la
apreciacin y valoracin de las pruebas, as como a la aplicacin e interpretacin del derecho. La motivacin
deber incidir en los distintos elementos fcticos y jurdicos del pleito, considerados individualmente y en
conjunto, ajustndose siempre a las reglas de la lgica y de la razn.
As, pues, el Juez en la Sentencia,
1. debiera razonar la prueba, lo que implica, no slo desterrar una afirmacin apodctica [innegable] de los
hechos probados, sino la obligacin de plasmar en ella el iter formativo de la conviccin, determinando
los resultados probatorios y medios de prueba a partir de los cuales pueden entenderse determinados
hechos como probados con expresin del razonamiento lgico que lleva a la conviccin.
A lo anterior se opone la doctrina sobre la valoracin de la prueba en su conjunto, que ha llevado a que
el TS proclame que no sea necesaria una detalladsima labor de investigacin de las pruebas (SSTS).
2. motivar o razonar la aplicacin del Derecho, pues, si la argumentacin es irrazonable, arbitraria o incurre
en patente error, la parte gravada podr impugnarla, en ltimo trmino, mediante el recurso constitucional
de amparo. Pero la motivacin puede ser escueta, siempre y cuando las partes puedan conocer el motivo
de la decisin a efectos de su posible impugnacin ante los rganos jurisdiccionales superiores (SSTS).
Tampoco es necesario que se d respuesta a todos y cada uno de los argumentos jurdicos de las partes
ni plasmar las citas jurisprudenciales (STS de 2003), sino exclusivamente reflejar la ratio decidendi
(SSTS), por lo que, si viene a faltar, ha de estimarse infringido el precepto (STS de 2002). El TS permite
la motivacin por remisin de la Sentencia de 2a instancia a los Fundamentos Jurdicos efectuados en la
primera (SSTC). Pero esta doctrina que inaugur la STC de 1998 (con voto particular de Gimeno Sendra)
ha sido revisada por la STC de 2007, que exige una contestacin individualizada a la motivacin del
recurso o de la pretensin.
2. LA CONGRUENCIA
A) Concepto y fundamento
La congruencia es una obligacin constitucional, surgida del ejercicio del derecho fundamental a la tutela y
fundada en el principio dispositivo, conforme a la cual la Sentencia ha de adecuarse a las pretensiones de las
partes, sin que pueda el tribunal otorgar ms de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandante,
ni fundar la Sentencia en causas de pedir distintas a las que se han erigido en el objeto del proceso. De concepto
se infiere:
que la congruencia es una obligacin constitucional que surge como consecuencia del ejercicio del
derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, una de cuyas principales exigencias consiste en que
la Sentencia ha de efectuar una respuesta adecuada a todas las pretensiones y resistencias de las partes.
El incumplimiento de dicha obligacin dejar expedita a la parte perjudicada el oportuno medio de
impugnacin ordinario contra la sentencia y, en ltima instancia, el recurso de amparo, pues el TC tiene
declarado que el derecho a obtener del rgano jurisdiccional una sentencia congruente forma parte del
contenido del derecho a la tutela (SSTC).
que la congruencia tambin encuentra su fundamento en la manifestacin del principio dispositivo o
prohibicin de que ne eat iudex ultra petita partium. En un proceso regido por el principio dispositivo: las
partes son dueas de acudir o no al proceso para dirimir su litigio, y si acuden al proceso les asiste el
derecho a recibir, en la Sentencia, una respuesta congruente con sus pretensiones.
Sobre la congruencia omisiva o falta de la misma, tambin se encuentra estrechamente relacionada con
el derecho de defensa, (STS de 2003) en la medida en que la entrada de oficio de nuevas causas de
174

pedir, sin que pueda nada alegar sobre ellas la parte a la que le perjudica dicha ampliacin le genera
indefensin material.
B) Clases
Ultra petita petitum. La incongruencia surge cuando la Sentencia otorga ms de lo pedido por el actor o
por el demandado reconvincente (SSTS). Ejemplo, STS de 2003 el actor cuantific en su demanda la
indemnizacin por das de curacin e incapacidad en 2.400.000 ptas., y la sentencia le concede, por ese
mismo concepto. 2.800.000 ptas. La incongruencia sucede, pues, cuando el fallo de la Sentencia excede
cuantitativamente a lo solicitado en el suplico de la demanda.
Infra o citra petita petitum. La incongruencia ocurre cuando la Sentencia otorga menos de lo resistido
por el demandado. As, si A pide al Juez que se le condene a B a pagarle la cantidad de 100 y B reconoce
la deuda de 50 el tribunal no podr condenar a B a pagarle a A menos de 50 (as. v. gr., 49), sino una
cantidad entre 50 y 100. No se produce, sin embargo, incongruencia cuando el demandado niega la
totalidad de la pretensin y el tribunal otorga menos de lo solicitado por el actor (incluso en el supuesto de
que no hubiera comparecido el demandado).
Extra petita petitum. La incongruencia (fuera de lo pedido) ocurre cuando el tribunal otorga cosa distinta
a la solicitada por las partes, es decir, resuelve algo que no se corresponde con las pretensiones
deducidas por las partes (SSTS). V. gr., STS de 2003, en el que, sin haber solicitado el actor la condena
solidaria de los demandados, o SSTS si se ejercita la accin extracontractual no se puede alterar el
ncleo de la cuestin, para resolverla como si se hubiera ejercitado la accin devenida del contrato o su
incumplimiento; y lo mismo ha de acaecer un planteamiento a la inversa.
C) La incongruencia omisiva y la obligacin de exhaustividad de las Sentencias
En estrecha relacin con la incongruencia extra petitum ha surgido, por obra de la jurisprudencia del TC, la
incongruencia omisiva (la Sentencia omite alguna peticin o algn elemento esencial de la pretensin).
OLIVA afirma en realidad, no integra ste un supuesto de incongruencia, sino de incumplimiento de la
obligacin de exhaustividad de la Sentencia.
TC y el TS califican a este vicio procesal como incongruencia omisiva. Es doctrina consolidada del TC la de
la prohibicin de la incongruencia omisiva o ex silentio que se produce cuando el rgano judicial deje sin
contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideracin por las partes, por lo que tambin se infringe
el derecho a la tutela cuando la resolucin impugnada guarda silencio o no se pronuncia sobre alguna de las
pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestin planteada a la consideracin del
rgano judicial, aun estando motivada (SSTC), debindose distinguir en esta materia de incongruencia omisiva
las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en s mismas
consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explcita y
pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de rplica congruente se muestra con todo
rigor, sin ms posible excepcin que la apreciacin de que ha existido una desestimacin tcita (SSTC). Para
considerar, pues, que ha tenido lugar una respuesta tcita a las pretensiones deducidas en juicio, y no una
omisin contraria al art. 24.1 CE, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolucin
judicial quepa deducir razonablemente, no slo que el rgano jurisdiccional ha valorado la pretensin formulada,
sino tambin la ratio decidendi o la razn que se erige en causa de la respuesta tcita (SSTC).
Requisitos necesarios para que exista incongruencia omisiva:
1. que no se pronuncie la Sentencia sobre una determinada pretensin, sobre un acto de disposicin del
proceso o sobre su causa petendi;
2. que no se haya efectuado en la Sentencia una contestacin implcita o desestimacin tcita de la
pretensin o de su causa de pedir;
3. que no haya sucedido una contestacin por remisin a la Sentencia de instancia o a la fundamentacin de
la pretensin, y
4. que, como consecuencia de dicha omisin, se haya ocasionado indefensin material a alguna de las
partes.
D) Requisitos
Los requisitos de la congruencia pueden sistematizarse:

175

Subjetivos. Para que prospere la alegacin de la incongruencia en casacin es necesario que el recurrente
ostente: a) legitimacin y, b) que haya dado ocasin, mediante la oportuna protesta, al rgano judicial de
instancia a restablecer dicho vicio de la sentencia.
Objetivos. Tan slo ocasionan la obligacin de congruencia las Sentencias estimatorias y no las
desestimatorias y las absolutorias de la parte demandada, excepcin hecha de que estas ltimas alteren la causa
de pedir o aprecien una excepcin no alegada por el demandado, toda vez que resuelven explcita o
implcitamente todas las cuestiones propuestas y debatidas.
No toda omisin de respuesta de las Sentencias estimatorias a las alegaciones de las partes ocasiona el vicio
de incongruencia, sino tan slo las peticiones contenidas en el suplico de la demanda y la contestacin.
IV. TRATAMIENTO PROCESAL: EL RECURSO DE ACLARACIN
A la hora de examinar el tratamiento procesal de la infraccin de los requisitos de la Sentencia o del Decreto,
conviene diferenciar el de los formales o externos, del de los internos.
1. VICIOS FORMALES O EXTERNOS
Los vicios formales o externos de las Sentencias o Decretos del Secretario pueden y deben ser corregidos
a travs del denominado recurso de aclaracin de sentencias o de decretos.
Si no prosperara dicha aclaracin, que puede instarse por las partes o ser declarada de oficio por el tribunal
en el plazo de 2 das contados a partir de su publicacin (con la sola excepcin de los errores materiales y
aritmticos, que podrn ser rectificados en cualquier momento), la parte gravada habr de obtener su
subsanacin mediante el ejercicio de los recursos, cuyos plazos empezarn a correr desde la notificacin de la
resolucin sobre la aclaracin.
El recurrente tiene la carga procesal de ejercitar dicho recurso de aclaracin para obtener la subsanacin de
los defectos formales en los que haya podido incurrir la Sentencia o Decreto. Si no lo hace, corre el riesgo de ver
precluida esta alegacin ante los Tribunales Superiores (SSTS), pues, al tratarse de un vicio formal o in
procedendo, el art. 459 obliga a denunciar oportunamente la infraccin y dicha oportunidad procesal sucede
mediante la utilizacin de este remedio de aclaracin.
De dicha regla general hay que exceptuar los errores materiales y aritmticos, los cuales pueden ser
corregidos, sin preclusin temporal alguna, en cualquier estadio del procedimiento: en la instancia y con
posterioridad al plazo de 2 das, en la apelacin, en la casacin e incluso en el proceso de ejecucin de
sentencias (STS de 1999).
2. VICIOS INTERNOS
Los vicios internos de la Sentencia, difcilmente pueden ser subsanados a travs del recurso de aclaracin,
ya que, de un lado, es propio de los recursos la revocacin o modificacin, tanto del fallo como de su motivacin
tctica y jurdica y, de otro, subsiste el principio de la invariabilidad o inmutabilidad de las Sentencias (en
ltimo trmino, tiene su fundamento en la doctrina del TC sobre la tutela judicial efectiva, conforme a la cual la
va de aclaracin no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentacin de la que adolece la resolucin
judicial aclarada ni tampoco corregir errores judiciales de calificacin jurdica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas) y en lo que aqu particularmente interesa, que esta va aclaratoria es igualmente
inadecuada para anular y sustituir una resolucin judicial por otra de fallo contrario (SSTC, STS de 2009: no se
puede modificar el fallo relativo a las costas), salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero
desajuste o contradiccin patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciacin jurdica, entre la
doctrina establecida en los fundamentos jurdicos y el fallo de la resolucin judicial. Esto es, cuando es evidente
que el rgano judicial simplemente se equivoc al trasladar el resultado de su juicio al fallo.
Por lo tanto, el problema de la utilizacin del recurso de aclaracin como va para obtener la subsanacin de
los defectos materiales de la Sentencia pasa por determinar sus elementos esenciales, pues, tal y como declara
la STS de 2001 el remedio de la aclaracin de resoluciones judiciales no permite alterar los elementos
esenciales de las mismas, esto es, rectificar o modificar el sentido de su motivacin, sin infringir el artculo 24.1
CE.
En principio, no se puede a travs de esta va y como regla general, modificar el fallo, con la sola excepcin
de las prestaciones accesorias (v.gr.: el olvido acerca del pronunciamiento sobre las costas) y aquellas que han
de ser concedidas ex officio (as, v. gr., los intereses legales sancionadores de la Ley del Seguro o los alimentos
de los hijos, pero no la pensin compensatoria del cnyuge), siempre y cuando se trate de un simple error u
omisin involuntaria que quepa inferir de la motivacin de la Sentencia.
176

STS de 2001 la aclaracin queda necesariamente sujeta a una interpretacin restrictiva que, en todo caso,
debe distinguir entre lo que sea salvar un mero desajuste o contradiccin patente, al margen de todo juicio de
valor o apreciacin jurdica, entre la fundamentacin jurdica y el fallo de la resolucin judicial, o bien una errnea
calificacin jurdica o, en fin, los hechos y conclusiones probatorias (SSTC).
Por la va de la aclaracin no se puede, ni modificar el petitum, ni su causa petendi (es decir, los hechos
probados y los Fundamentos Jurdicos que lo fundamentan), sin perjuicio de que pueda subsanarse la incongruencia omisiva (no causante de indefensin) y adicionar o modificar aquellos elementos de la Sentencia
que, sin afectar a su ratio decidendi, no entraen una mutacin del fallo.
En caso de no resultar procedente el recurso de aclaracin o siendo ste desestimado, habr el recurrente de
combatir los requisitos externos o internos de la Sentencia por la va de los recursos. El recurso de casacin, a
travs de la modalidad de infraccin procesal, se interpondr por el motivo contemplado en el art. 469.1.2
infraccin de las normas procesales reguladoras de la sentencia.
LECCION 28. LA COSA JUZGADA
I. LA COSA JUZGADA
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO: COSA JUZGADA FORMAL Y MATERIAL
Cosa juzgada es el conjunto de efectos que produce la Sentencia firme y resoluciones equivalentes sobre el
objeto procesal, tanto positivos (su ejecutoriedad y los efectos prejudiciales) como negativos, consistentes en la
imposibilidad de volver a interponer la misma pretensin entre las mismas partes o sus sucesores.
Genricamente se entiende por cosa juzgada la totalidad de los efectos que ocasiona una Sentencia. Pero la
doctrina y la jurisprudencia distinguen:
Cosa juzgada formal es el efecto de la sentencia que ha ganado firmeza,
Cosa juzgada material es el estado jurdico de una cuestin sobre la que ha recado la sentencia firme
(con autoridad de cosa juzgada formal), que tiene la eficacia de vincular al rgano jurisdiccional en otro
proceso.
o La eficacia es negativa o excluyente, cuando se repite la misma cuestin y en este otro proceso
no se entra en el fondo por acogerse la cosa juzgada como excepcin.
o La eficacia es positiva o prejudicial, cuando dicha cuestin no es el objeto nico del otro proceso,
sino que forma parte de ste, en cuyo caso la sentencia que recaiga deber tener como punto de
partida y en ningn caso contradecir lo resuelto en la anterior sentencia.
Una Sentencia ostenta el carcter de cosa juzgada formal cuando adquiere firmeza, y que sta se define
Son resoluciones firmes aqullas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque,
estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado. La
cosa juzgada formal, su firmeza se obtiene:
1) cuando, contra ella, no cabe la interposicin de recurso alguno, entendindose por tales recursos, tanto
los ordinarios (reposicin y apelacin, y exclusin hecha del denominado recurso de aclaracin), cuanto el
extraordinario de casacin, pero no los medios de rescisin de la cosa juzgada (revisin y audiencia al
rebelde), ni el incidente de nulidad de la Sentencia;
2) cuando, habindose ejercitado tales recursos, se haya confirmado, total o parcialmente la sentencia
impugnada, y
3) cuando, existiendo dicha posibilidad de impugnacin, la parte gravada hubiera dejado transcurrir el plazo
legalmente previsto para su interposicin y hubiere consentido su firmeza o ejercitndolo no se personara
ante el tribunal ad quem y se declarara desierto el recurso. Tales plazos de interposicin de los recursos
empiezan a correr desde la publicacin o notificacin de la Sentencia a las partes y no desde su firma
(STS de 2004), la cual ocasiona su invariabilidad, pero es indiferente a efectos de su firmeza, ya que el
dies a quo comienza a computarse a partir de su publicacin.
La cosa juzgada formal es un presupuesto de la cosa juzgada material, toda vez que slo las resoluciones
judiciales firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y gozan de todos sus efectos materiales, tanto positivos
como negativos, es decir, se convierten en inimpugnables, posee su fallo plena ejecutoriedad, sin que, una vez
iniciada la ejecucin, pueda posteriormente el tribunal declararla inejecutable e impiden volver a enjuiciar el
mismo objeto procesal.
El fundamento esencial de la cosa juzgada: es el derecho a la tutela judicial efectiva, que conlleva tambin el
derecho a la ejecucin de las Sentencias en sus propios trminos o, lo que es lo mismo, alcanza su fundamento
177

en la puesta en relacin del art. 24.1 con el art. 117.3 CE. TC, la inmutabilidad integra el contenido del derecho a
la tutela judicial efectiva en una de sus diversas proyecciones: el derecho a que las resoluciones judiciales
alcancen la eficacia propia que el ordenamiento les reconoce, pues, si as no fuera, el derecho mismo a la jurisdiccin en todo su complejo contenido, quedara, sin ms, privado de sentido. Manifestaciones de esta exigencia
constitucional son: el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios trminos y, tambin, el
respeto a la firmeza de esas mismas resoluciones y a la intangibilidad de las situaciones jurdicas en ellas declaradas.
Subsiste, por tanto, la obligacin de ejecutar las Sentencias en sus propios trminos (art. 18.2 LOPJ), por lo
que, si no se cumpliera con dicha obligacin o se modificara una Sentencia por una va distinta a la de los
recursos preestablecidos, se infringira el derecho a la tutela y la parte gravada tendra las puertas abiertas al
recurso de amparo.
Por otra parte, SSTS, la cosa juzgada tiende a garantizar el principio de seguridad jurdica (art. 9.3 CE), en la
medida en que una Sentencia firme ocasiona la aplicacin definitiva e irrevocable del Derecho a un determinado
objeto procesal, sin que las partes, ni la sociedad puedan volver a suscitar el mismo litigio o conflicto.
No parece, sin embargo, que pueda encontrarse dicho fundamento en el principio non bis in idem (tal y
como preconizan, v. gr. las SSTS, pues dicho principio que, segn doctrina del TC se encuentra implcito en el
principio de legalidad del art. 25 CE, tan slo es reclamable en la esfera del proceso penal o del contenciosoadministrativo sancionador, pero no en el proceso civil. Asimismo, tampoco debiera fundarse el instituto de la
cosa juzgada en el principio de igualdad del art. 14 CE, pues dicho principio lo que garantiza es la igualdad de
todos los sujetos del Derecho en la aplicacin de la Ley por los Tribunales, sin perjuicio de que los efectos
prejudiciales de las Sentencias hayan de garantizar indirectamente este principio con respecto a las partes.
2. RESOLUCIONES
Las resoluciones producen efectos de cosa juzgada las Sentencias y resoluciones equivalentes.
A) Las Sentencias definitivas firmes
Gozan de la totalidad de los efectos de la cosa juzgada. Pero no toda clase Sentencias, pues las absolutorias
en la instancia, al dejar imprejuzgado el objeto procesal, no producen los efectos materiales (SSTS). Tan slo
ocasionan dichos efectos las Sentencias firmes y de fondo, que, por solucionar definitivamente el conflicto
material entre las partes, son las nicas (mediante las expresiones estimatorias o desestimatorias) -art. 222.1.
La plenitud de los efectos de cosa juzgada tan slo se logra mediante Sentencias del mismo orden
jurisdiccional. Las Sentencias dictadas por rganos jurisdiccionales pertenecientes a distintos rdenes jurisdiccionales tan slo debieran producir los efectos prejudiciales o reflejos. TC unos mismos hechos no pueden
existir y dejar de existir para los rganos del Estado. Pero las SSTS niegan incluso tales efectos entre los
rdenes jurisdiccionales administrativo y social, de un lado, y el civil, de otro.
De la anterior regla general, tan slo cabe exceptuar los pronunciamientos civiles de condena contenidos en
las Sentencias penales, siempre y cuando:
1) se haya acumulado la accin civil al proceso penal,
2) la Sentencia no sea absolutoria por falta de pruebas,
3) no se haya reservado o renunciado el ejercicio de la accin civil, y
4) tratndose del ejercicio de los derechos de la personalidad (honor, intimidad, imagen), si se ejercita la
accin penal, no se podr posteriormente ejercitar la accin civil (STC de 2002).
En tales supuestos, la parte dispositiva civil de la Sentencia penal produce con plenitud los efectos materiales
de la cosa juzgada. No los ocasionan, sin embargo, las Sentencias penales absolutorias excepto cuando
declaran la inexistencia del hecho, ni los autos de sobreseimiento provisional, ni siquiera los autos de
sobreseimiento libre que, aun cuando generen efectos materiales de cosa juzgada, los han de circunscribir
exclusivamente al mbito de la responsabilidad penal, pero no a los derivados de un acto antijurdico, aunque no
sea constitutivo de delito.
B) Resoluciones equivalentes
Resoluciones que sin ser Sentencias o carecer del calificativo de definitivas, producen los efectos de la
cosa juzgada pueden mencionarse las siguientes:
Los laudos arbitrales: Ley de Arbitraje E l laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a l slo
cabr solicitar la revisin conforme a lo establecido en la LEC para las sentencias firmes, proclama su
ejecutoriedad el art. 517.2.2 LEC.
178

Los actos de finalizacin del proceso mediante disposicin de la pretensin, tales como la renuncia a la
accin, el allanamiento, la transaccin y lo convenido en el acto de conciliacin. No en vano los arts. 20 y
21 al referirse a las resoluciones que admitan la renuncia y el allanamiento, utiliza el trmino de
Sentencia y no el de Auto. En cuanto a la transaccin y la conciliacin sern homologados por el
tribunal y que dicha resolucin ha de revestir la forma de Auto; y produce entre las partes efectos de cosa
juzgada.
No constituyen resoluciones equivalentes los actos administrativos (STS de 2006).
II. LA COSA JUZGADA MATERIAL
Las Sentencias y resoluciones equivalentes, firmes y de fondo producen los dos efectos tpicos de la cosa
juzgada material: efectos positivos o, negativos o excluyentes.
1. LOS EFECTOS POSITIVOS
Los efectos positivos son tambin dos: la ejecutoriedad y la prejudicialidad.
A) Ejecutoriedad
Art. 117.3 CE Las Sentencias firmes, los laudos arbitrales y las resoluciones judiciales que aprueben u
homologuen transacciones judiciales o acuerdos logrados en el proceso son ttulos ejecutivos y, en cuanto
tales, permiten la apertura del proceso de ejecucin a fin de realizar lo establecido en su parte dispositiva y
hacer ejecutar lo juzgado.
Pero no todas las Sentencias firmes y de fondo permiten la apertura del proceso de ejecucin, sino slo las
de condena al cumplimiento de una determinada prestacin, pues las declarativas y las constitutivas no son
susceptibles de ejecucin, sin perjuicio de la pertinente publicidad e inscripcin en los Registros que, con
respecto a las constitutivas, pueda acordar el rgano jurisdiccional a fin de garantizar sus efectos erga omnes.
Este efecto colateral de publicidad tambin se puede obtener en las Sentencias de condena y de cesacin en
defensa de intereses colectivos y difusos.
B) Prejudicialidad
Pero el efecto positivo por excelencia es el prejudicial lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la
sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vincular al tribunal de un proceso posterior cuando en ste
aparezca como antecedente lgico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean
los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposicin legal (art. 222.4).
Elementos de la Sentencia: el fallo y su ratio decidendi
Este efecto de cosa juzgada lo produce la totalidad de la Sentencia o determinados elementos de la misma?
Sera positiva a tenor del art. 207.3 las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y, negativa la
redaccin del art. 222.4 lo resuelto con fuerza de cosa juzgada; parece que slo el fallo de la Sentencia
ocasionara tales efectos prejudiciales.
Segn el art. 222.4: el fallo vincula a todos los tribunales, cualesquiera que sean los rdenes jurisdiccionales
a los que pertenezcan y as lo confirma asimismo la jurisprudencia (SSTS).
Y tambin lo es que no lo ocasionan los obiter dicta (Por tanto, falla... el Juez). Pero, junto al fallo, tambin
producen tales efectos prejudiciales las declaraciones jurdicas sobre hechos que se erigen en la causa petendi
de la pretensin o ratio decidendi del fallo, siempre y cuando tales declaraciones jurdicas sean idnticas;
idnticas sean las partes de un proceso ulterior y dicha declaracin se erija en una autntica cuestin prejudicial
de la sentencia en el segundo proceso (vincular al tribunal de un proceso posterior cuando en ste aparezca
como antecedente lgico de lo que sea su objeto). Como se puede observar, los efectos prejudiciales se
extienden nicamente sobre el objeto procesal cuando alcanza, mediante la Sentencia, autoridad de cosa
juzgada.
Precisamente, para prevenir los efectos prejudiciales de la cosa juzgada surgi la doctrina del TS sobre la
litispendencia impropia que, en la actualidad carece de virtualidad ante la nueva regulacin de las cuestiones
prejudiciales civiles u homogneas.
Ambito de aplicacin: los procesos sumarios
A diferencia de los efectos negativos de la cosa juzgada que (regla general), no los producen los procesos
sumarios, todas las Sentencias, incluso las dictadas en los procesos sumarios, producen sus efectos
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prejudiciales. Y as, STS de 2002: cuando las Sentencias recadas en los procesos sumarios interdictales o de
recuperar la posesin no produzcan efectos de cosa juzgada, s que ocasionan los prejudiciales relativos a la
declaracin de la existencia de un contrato de arrendamiento en dicho proceso sumario con respecto a otro
declarativo posterior. Idntica declaracin de prejudicialidad realiz entre una Sentencia dictada en un proceso
de desahucio y un ulterior juicio declarativo (SSTS). Y es que es doctrina pacfica del TC la de que unos mismos
hechos no pueden existir y dejar de existir para los rganos del Estado (SSTC), y ello con independencia de que
la Sentencia haya sido dictada en un proceso sumario, especial u ordinario.
2. EL EFECTO NEGATIVO O EXCLUYENTE: LOS LMITES SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE LA COSA
JUZGADA
Junto a los referidos efectos positivos, las Sentencias firmes y de fondo producen los efectos negativos o
excluyentes, art. 222.1 la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluir,
conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idntico al del proceso en que aqulla se produjo.
As, pues, una Sentencia con efectos de cosa juzgada ocasiona el efecto material, consistente en que no se
pueda volver a plantear el mismo objeto procesal en ningn proceso posterior.
El problema interpretativo surge a la hora de determinar cundo el objeto procesal de la Sentencia y el del
ulterior proceso es el mismo o, dicho en otros trminos, cules son los limites subjetivos, objetivos y temporales
de la cosa juzgada material. Para ello, hay que acudir a la doctrina jurisprudencial, nacida con ocasin de la
interpretacin del hoy derogado art. 1.251 CC y que, con otra redaccin, contemplan tambin los nmeros segundo y tercero del art. 222 LEC: esta Ley, 3. La cosa juzgada afectar a las partes del proceso en que se dicte y a
sus herederos y causahabientes as como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten
la legitimacin de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta Ley. Dicha doctrina jurisprudencial es
conocida como la de las tres identidades: de personas, cosas y acciones.
A) Identidad subjetiva (personas)
Para que se produzca este efecto negativo o excluyente, conforme al cual no pueden las partes de un
proceso suscitar otro con el mismo objeto procesal, es necesario:
En primer lugar, que exista una identidad entre las partes (personas), art. 222.3 la cosa juzgada afectar a
las partes del proceso, por lo que no puede el demandante interponer, en un proceso ulterior y contra el mismo
demandado, la misma pretensin, sobre la que ha recado una Sentencia con fuerza de cosa juzgada (SSTS). El
fundamento de esta identidad reside en los derechos fundamentales a la tutela y de defensa, ya que no se puede
extender los efectos de una sentencia a quienes ni siquiera han sido odos en el proceso del que aqulla trae
causa.
Por partes hay que entender a las formales y a las materiales, lo que incluye a los litisconsortes necesarios y
cuasi-necesarios. De este modo, el TS tiene declarado que la excepcin de cosa juzgada alcanza a los miembros
de una sociedad de gananciales o a los dems obligados solidarios, aunque no hayan sido demandados en el
primer proceso, pues, aun cuando no hubiera existido identidad subjetiva fsica, lo que exige el actual art. 222.3
LEC es que ha de atenderse a que concurra identidad subjetiva jurdica (SSTS). La aplicacin de esta doctrina
ha de ser restrictiva, ya que, en principio, el art. 222.3 restringe los lmites subjetivos a las partes del proceso.
Por la misma razn, el precepto tambin extiende los efectos subjetivos de la cosa juzgada a los sujetos, no
litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimacin de las partes conforme a lo previsto en el art.
11, es decir, a los consumidores en las acciones en defensa de los intereses colectivos y difusos que tambin
participan, por disposicin legal, de una misma comunidad de suerte.
Finalmente, la norma ampla tambin dichos efectos subjetivos a sus herederos y causahabientes o, lo que
es lo mismo, a los sucesores procesales de las partes formales, los cuales tampoco pueden ser demandados en
un segundo proceso (STS de 2001).
B) Identidad objetiva (cosas)
No obstante el tenor literal del derogado art. 1.221 CC, que proclamaba la exigibilidad de la identidad de las
cosas y el de la propia jurisprudencia que, dentro de su doctrina sobre la triple identidad de la cosa juzgada
inclua este concepto, con razn el art. 222.3 LEC lo ignora, pues un mismo bien litigioso u objeto mediato de la
pretensin es susceptible de mltiples relaciones jurdicas (as, un inmueble puede ser objeto de reivindicacin
de su propiedad o de la constitucin, modificacin o extincin de sus derechos reales) que, si son afirmadas por
una sentencia, generan cada una de ellas los efectos de la cosa juzgada, por lo que, como regla general, ms
180

que, de identidad de las cosas, hay que reclamar la identidad de las peticiones y de causas de pedir sobre dichas
cosas.
Pero, si el objeto de un segundo proceso se circunscribiera a la determinacin, caractersticas de la cosa
mueble o superficie del inmueble, que hayan sido delimitados en un proceso anterior, habr de comprobarse la
identidad de la cosa o, si se excluye una partida de una tasacin de costas, tampoco hay identidad objetiva
(STS).
C) La identidad de la causa de pedir
El art. 222.2 tambin exige la identidad de pretensiones: La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la
demanda y de la reconvencin. Por pretensin hay que entender sus elementos materiales, cuales son:
la peticin, esto es, el petitum u objeto inmediato y,
su causa de pedir.
La peticin o declaracin de voluntad, por la que se solicita del rgano jurisdiccional el reconocimiento de un
derecho, situacin o relacin jurdica, su constitucin, modificacin o extincin o la condena al deudor al
cumplimiento de una prestacin, si es satisfecha en el fallo de la Sentencia, pasa en autoridad de cosa juzgada,
bien haya sido planteada en la demanda, bien (en calidad de reconvencin) en el escrito de contestacin,
comprendindose tambin en ella las peticiones de nulidad del negocio jurdico o la excepcin de compensacin, en la medida en que este precepto asocia su rgimen legal al de la reconvencin.
Tambin se extienden, si son aceptadas en los Fundamentos Jurdicos de la Sentencia, los efectos materiales
de la cosa juzgada sobre la causa de pedir, tanto de la pretensin, como de la contestacin a la demanda,
debindose entender por tal las defensas o excepciones materiales y no las procesales que debido a la
circunstancia de que se limitan a denunciar el incumplimiento de los presupuestos procesales, de ser estimadas,
originan sentencias absolutorias en la instancia.
Pero no todo fundamento de la pretensin o de su resistencia integra la causa de pedir y, de ser apreciado en
la Sentencia, se erige en objeto de la cosa juzgada, sino tan slo los hechos con significacin jurdica decisivos,
concretos y relevantes que se erigen en el ttulo del derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula
o (SSTS) la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta
igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de
fundamento y apoyo a la nueva accin (pretensin, diramos nosotros). As, no existe identidad de causa de
pedir entre la interposicin de una pretensin de resolucin de un contrato y otra posterior de condena a
indemnizacin por enriquecimiento injusto, ni entre una sentencia desestimatoria por caducidad de un acuerdo
social y su impugnacin por nulidad absoluta, ni entre una sentencia declarativa de una deuda y una accin de
responsabilidad contra los administradores, si bien el fallo declarativo puede tener efectos prejudiciales, ni entre
una Sentencia recada en un ejecutivo y un proceso por usura, ni entre una Sentencia que resuelve una accin
de nulidad de una compraventa y otro proceso en el que se ejercita una accin rescisoria por fraude de
acreedores de la misma compraventa, etc.
En tales trminos hay que entender la prohibicin contenida en el art. 218.2: el tribunal ha de respetar en la
Sentencia y no puede modificar la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de
los que las partes hayan querido hacer valer, si bien ha de aplicar el Derecho reclamable al caso, lo que implica
que no pueda el rgano judicial modificar los ttulos jurdicos invocados por las partes (as, si se ha solicitado
nicamente la rescisin de un contrato por incumplimiento, no puede declarar su nulidad), aun cuando sea
totalmente dueo, dentro de tales lmites, de aplicar las normas sustantivas correspondientes, aun cuando no
hayan sido citadas o lo hayan sido incorrectamente por las partes.
Por consiguiente, los lmites objetivos de la cosa juzgada se delimitan: por las peticiones y, por los hechos
constitutivos de los ttulos jurdicos que las fundamentan.
3. LOS LMITES TEMPORALES DE LA CAUSA PETENDI
Como consecuencia de la obligacin de exhaustividad, que tiene el actor, a la hora de reflejar en su escrito de
demanda la totalidad de las causas de pedir o ttulos jurdicos que fundan su pretensin, todo ello con la sancin
procesal de preclusin de su alegacin futura, el art. 222.2.II dispone que a efectos de litispendencia y de cosa
juzgada, se considerarn hechos nuevos y distintos, en relacin con el fundamento de las referidas pretensiones,
los posteriores a la completa preclusin de los actos de alegacin en el proceso en que aqullas se formularen.
Los efectos materiales de la cosa juzgada, se extienden a los hechos o ttulos jurdicos expresamente
alegados en el escrito de demanda y resueltos en la Sentencia del primer proceso, y tambin a todos aquellos
que (siendo anteriores y perfectamente conocidos por el demandante) pudieron y debieron ser afirmados en la
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demanda. Por ello, se extiende los efectos excluyentes de la cosa juzgada a los hechos y ttulos jurdicos viejos,
que pudieron ser afirmados en la demanda del primer proceso, pero no a los posteriores, aunque surjan una vez
finalizados los actos de alegacin de ese primer proceso.
De este modo, los arts. 400 y 222.2.II han puesto trmino a una jurisprudencia del TS el principio dispositivo
que informa al proceso civil, hace factible que cualquier titular de derechos pueda ejercitarlos en su totalidad o
parcialmente, o sea, solicitar todas o parte de las consecuencias de tal ejercicio. En la actualidad, la doctrina
aplicable es justamente la contraria, es decir la de que la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no
juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la
cosa juzgada impidiendo su reproduccin en ulterior proceso, por lo que el actor habr de observar su obligacin
de exhaustividad en el planteamiento de la totalidad de los ttulos jurdicos o causas de pedir que funden su
pretensin, ya que los referidos arts. 400.2 y 222.2.II LEC le impiden trocear dichas causas de pedir y plantear
sucesivos procesos con la misma peticin, lo que resulta antieconmico para el Estado y fuente de inseguridad
jurdica para la contraparte. Antes al contrario, los efectos materiales de la cosa juzgada se extendern
necesariamente sobre la totalidad de los hechos y ttulos jurdicos que en el momento de la interposicin de la
demanda eran conocidos por el actor, tanto si los hubiera alegado expresamente, como si hubiera omitido alguno
de ellos.
Pero, de esta regla general excluye el art. 400.2 los nova reperta o, lo que es lo mismo, los hechos
posteriores o desconocidos en el momento preclusivo de aportacin de documentos que pudieran fundar una
nueva causa de pedir, ya que, en tal supuesto, en realidad nos encontramos ante una nueva pretensin.
4. MBITO DE APLICACIN: EXCLUSIN DE LOS PROCESOS SUMARIOS Y LOS ACTOS DE LA
JURISDICCIN VOLUNTARIA
A diferencia de los efectos prejudiciales, las Sentencias dictadas en los procesos sumarios no producen los
efectos materiales de la cosa juzgada. Art. 447: 2. No producirn efectos de cosa juzgada las sentencias que
pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesin, las que decidan sobre la pretensin de
desahucio o recuperacin de finca, rstica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler, y
sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumaria. 3. Carecern tambin de efectos de cosa
juzgada las sentencias que se dicten en los juicios verbales en que se pretenda la efectividad de derechos reales
inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de ttulo inscrito.
Debido a la circunstancia de que los procesos sumarios poseen una cognicin limitada a determinados
aspectos de la relacin jurdico material debatida, los efectos materiales de la cosa juzgada se circunscriben a la
res in iudicium deducia o lo que es lo mismo, se cien a tales aspectos de dicha relacin, sin que se extiendan a
la totalidad de la relacin jurdico material, a diferencia de lo que acontece con las Sentencias recadas en los
procesos ordinarios.
Por esta razn, y aunque la regla general siga siendo la de que las Sentencias dictadas en los procesos
sumarios no ocasionan los efectos materiales de la cosa juzgada (SSTS afirma que es un paradigma procesal
que las Sentencias en los Juicios Interdictales, carecen de la eficacia de cosa juzgada...), se hace necesario
someter a contraste el objeto procesal examinado en la Sentencia del proceso sumario y el deducido en el escrito
de demanda del segundo proceso en orden a comprobar su identidad, pues, si el objeto fuera el mismo, habr de
prosperar la excepcin de cosa juzgada y no, en el supuesto contrario.
De este modo, si por las razones que fuera se hubiera examinado en el proceso sumario en toda su plenitud,
la relacin jurdico material, existir cosa juzgada en el declarativo ulterior. Tambin sucedern tales efectos si
ambos objetos litigiosos (el del proceso sumario y el del declarativo) fueran idnticos. Finalmente, la cosa
juzgada se extiende, no slo a las excepciones planteadas en el juicio ejecutivo (as la de pago o de falta de
provisin de fondos), sino tambin a todas las que pudieron y debieron plantearse o, como afirma la STS a todas
las cuestiones con posibilidad de planteamiento en el juicio ejecutivo con independencia de que hayan sido o no
suscitadas.
Adems de las Sentencias recadas en los procesos sumarios, el art. 447.4 tambin niega los referidos
efectos materiales a las que, en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos, lo que sucede en las
Sentencias declarativas de particin judicial de herencia y, en general, ante todos los actos de la jurisdiccin
voluntaria.
5. TRATAMIENTO PROCESAL
El tratamiento procesal de la cosa juzgada es distinto, segn se trate de los efectos positivos o
prejudiciales, de los negativos o excluyentes.
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Efectos materiales positivos, una vez constatada la prejudicialidad de una Sentencia con respecto al objeto
procesal de un segundo proceso, no por esta causa se sobreseer el proceso, debiendo dicha primera Sentencia
ser tomada en consideracin por el tribunal, a travs del rgimen de las cuestiones prejudiciales a la hora de
dictar la Sentencia en el segundo proceso.
Efectos materiales negativos o prejudiciales, la existencia de cosa juzgada puede ser denunciada por el
demandado en su escrito de contestacin a la demanda y dilucidada en la comparecencia previa o ser examinada de oficio por el propio tribunal en la mencionada audiencia preliminar.

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