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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

CARLOS AGUSTINHO TAGLIARI

OS PRINCPIOS E A CONSTRUO DA NORMA JURDICA TRIBUTRIA

MESTRADO EM DIREITO TRIBUTRIO

SO PAULO
2007

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


PUC-SP

CARLOS AGUSTINHO TAGLIARI

OS PRINCPIOS E A CONSTRUO DA NORMA JURDICA TRIBUTRIA

MESTRADO EM DIREITO TRIBUTRIO

Dissertao apresentada Banca Examinadora da


Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
como exigncia parcial para obteno do ttulo de
Mestre em Direito Tributrio sob orientao da
Professora Doutora Elizabeth Nazar Carrazza.

SO PAULO
2007

CARLOS AGUSTINHO TAGLIARI

OS PRINCPIOS E A CONSTRUO DA NORMA JURDICA TRIBUTRIA

Dissertao aprovada como requisito parcial para


obteno do ttulo de Mestre, no Curso de psgraduao em Direito Tributrio da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo, pela
Comisso formada pelos professores:

ORIENTADORA: ________________________________________________
Professora Doutora Elizabeth Nazar Carrazza

________________________________________________
Professor(a) Doutor(a)

________________________________________________
Professor Doutor

So Paulo,

de
ii

de 2007

Ao meu pai, ITAMAR,


manancial de sabedoria e compreenso;
e minha esposa, KARINA,
adorvel mulher e fonte de inspirao.

iii

RESUMO

Os princpios e a construo da norma jurdica tributria


Carlos Agustinho Tagliari

O presente trabalho pretende examinar a participao dos princpios na atividade do


intrprete de construo da norma jurdica (em especial da RMIT) nos limites do Estado
Democrtico de Direito brasileiro, institudo por uma Constituio dirigente e social, cujo
contedo principiolgico estabelece o compromisso de erradicar a pobreza e minimizar
as desigualdades sociais. Nessa linha, tem como objetivo maior, a partir das premissas
fixadas pelo denominado giro lingstico e pela hermenutica filosfica, analisar a
aptido dos princpios para, no citado processo de construo da norma, viabilizar a
concretizao da justia constitucional tributria. Sua elaborao se justifica, portanto, na
medida em que pode contribuir para o estudo da funo dos princpios no processo de
construo da norma tributria, bem como para uma melhor compreenso da
operacionalizao dessa participao, tendo sempre em vista a concretizao da justia
tributria. O tema desenvolvido no mbito das trs dimenses da linguagem: sinttica,
semntica e pragmtica, com base na literatura e na jurisprudncia a ele relacionadas, e
passa pelo exame dos seguintes assuntos: i a construo lingstica da realidade por
meio da interpretao; ii a noo de direito como sistema comunicacional (de
linguagem) constitudo por princpios e regras (linguagem normativa), que compem seu
repertrio; iii a estrutura da RMIT; iv a estrutura dos princpios e sua funo, em
conjunto com as regras (ambas normas jurdicas lato sensu), na constituio das norma
jurdica stricto sensu; v os princpios constitucionais gerais e os princpios
constitucionais tributrios enquanto enunciados jurdicos que fixam valores com alta
carga de indeterminao e enquanto enunciados que fixam limites objetivos; vi a
interpretao do direito a partir das premissas fixadas pelo giro lingstico e pela
hermenutica filosfica de Heidegger e de Gadamer e sua aplicao no mbito do
Estado Democrtico de Direito brasileiro; vii a proposta de interpretao do direito
como um sistema de linguagem formulada por Paulo de Barros Carvalho; viii a
atividade do intrprete/aplicador do direito e o percurso por ele trilhado para a construo
da RMIT, com nfase participao e influncia dos princpios constitucionais
tributrios nesse processo. O estudo aponta para a necessidade de uma efetiva
superao do juspositivismo pelo (neo)constitucionalismo, e da hermenutica como
mtodo pela hermenutica filosfica, com o respectivo reconhecimento dos princpios
como determinantes da atividade de construo de toda e qualquer norma jurdica. No
Estado Democrtico de Direito institudo pela Constituio de 1988 no h espao para a
aplicao mecnica de regras. Os princpios constitucionais devem, assim, participar da
construo da RMIT determinando o sentido das regras que enunciam seus critrios
(material, temporal, espacial etc.) para uma efetiva concretizao da justia
constitucional tributria e para que o direito (tributrio) assuma sua funo de agente de
transformao social.
Palavras-chave: direito; constitucional; tributrio; linguagem; realidade; sistema; norma;
princpio; filosofia; hermenutica; interpretao; construo; regra-matriz.

iv

ABSTRACT

Principles and the construction of the rule of tax law


Carlos Agustinho Tagliari

This study aims at examining the role principles play in the activity of the interpreter of the
rule of law construction (especially the matrix-rule of tax incidence, RMIT) within the limits
of Brazillian Laws Democratic State, instituted by a steering and social Constitution
whose principles establish a commitment to eradicate poverty and minimize social
inequality. The major objective, based on premises set by the commonly called linguistic
turn and philosophical hermeneutics, is to analyze the ability that principles have of, in
the above mentioned process of composing the rule, rendering the constitutional tax law
viable. It is thus justified because it may contribute to the study of the function that
principles fulfill in the process of creating a tax law, as well as to a better understanding of
how such participation works, always aiming at achieving real tax justice. The theme is
developed within the scope of the three language dimensions: syntactics, semantics and
pragmatics, based on the relating literature and jurisprudence, and addresses the
following topics: i linguistic construction of reality by means of interpretation; ii the
idea of law as a communication system (of language) composed of principles and rules
(normative language) that build up its repertoire; iii the RMITs structure; iv the
structure of principles and their function, jointly with rules (both legal norms lato sensu), in
constituting the legal norm stricto sensu; v the general constitutional principles and tax
constitutional principles in their capacity of establishing objective limits; vi the
interpretation of law from the standpoint of premises established by the linguistic turn and
by Heideggers and Gadamers philosophical hermeneutics and its application in the
scope of Brazilian Laws Democratic State; vii the proposal of interpreting law as a
language system, devised by Paulo de Barros Carvalho; viii the law interpreter/enforcer
activity and the path treaded thereby for creating the RMIT, with a focus on the
participation and influence of tax constitutional principles in this process. The study points
out the need to effectively replace juspositivism with (neo) constitutionalism, and
hermeneutics with philosophical hermeneutics, with the ensuing acknowledgement of
principles as determinants of the activity of creating any legal norm. Under Brazilian
Laws Democratic State instituted by the Constitution of 1988 there is no room for the
mechanical application of rules. Constitutional principles must, therefore, be part of the
RMIT construction, determining the meaning of the rules that state its criteria (material,
temporal, spatial etc.) for the effective concretization of tax constitutional justice and so
that (tax) law fulfills its function as an agent of social change.
Key words: law; constitutional; tax; language; reality; system; norm; principle;
philosophy; hermeneutics; interpretation; construction; matrix-rule.

SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................................

1. DIREITO E LINGUAGEM ............................................................................................

1.1 Giro lingstico: uma perspectiva construtivista da realidade.....................................

1.2 Evento, fato e linguagem...........................................................................................

10

1.3 Conhecimento da realidade jurdica ..........................................................................

11

1.4 A sociedade como macrossistema comunicacional...................................................

13

1.5 O direito como sistema comunicacional parcial .........................................................

16

1.6 Sistemas jurdicos direito positivo e Cincia do Direito...........................................

19

2. NORMA JURDICA .....................................................................................................

23

2.1 Norma jurdica e sua relao com as trs dimenses sgnicas: suporte fsico,
significado e significao ..........................................................................................

23

2.2 Enunciados prescritivos e proposies jurdicas .......................................................

26

2.3 Norma jurdica e sua estrutura lgica ........................................................................

28

2.4 A hiptese da norma jurdica.....................................................................................

29

2.5 O dever-ser interproposicional da norma jurdica ......................................................

33

2.6 O conseqente da norma jurdica..............................................................................

34

2.7 Norma jurdica completa primria (dispositiva ou sancionadora) e secundria


(processual sancionadora) ........................................................................................

37

2.8 Norma jurdica lato sensu e stricto sensu ..................................................................

39

2.9 Norma de comportamento e norma de estrutura .......................................................

41

2.10 Definio de norma jurdica nos campos sinttico, semntico e pragmtico ...........

42

3. NORMA JURDICA TRIBUTRIA ...............................................................................

46

3.1 Regra-matriz de incidncia tributria .........................................................................

46

3.2 Hiptese da Regra-matriz de incidncia tributria e seus critrios.............................

47

3.3 Conseqente da Regra-matriz de incidncia tributria e seus critrios .....................

48

4. PRINCPIOS JURDICOS SUA ESTRUTURA E FORA NORMATIVA ...................

50

4.1 Anlise etimolgica do termo princpio e enquadramento histrico de seu


significado.................................................................................................................

50

4.2 Compreenso principiolgica do sistema jurdico brasileiro.......................................

54

vi

4.3 Princpio enquanto norma jurdica lato sensu..........................................................

58

4.4 Definio de princpio................................................................................................

59

4.5 Princpios que fixam valores densamente indeterminados e princpios que fixam
limites objetivos ......................................................................................................

61

4.6 Normas, princpios e regras jurdicas ........................................................................

68

5. PRINCPIOS NO SISTEMA JURDICO TRIBUTRIO BRASILEIRO ..........................

77

5.1 Princpios constitucionais gerais................................................................................

77

5.2 Princpios constitucionais tributrios enquanto enunciados que fixam valores com
alta carga de indeterminao ....................................................................................

97

Capacidade contributiva.......................................................................................... 100


No-confisco........................................................................................................... 111
Mnimo existencial .................................................................................................. 115
Progressividade ...................................................................................................... 117
Seletividade ............................................................................................................ 124
5.3 Princpios constitucionais tributrios enquanto enunciados que fixam limites
objetivos ................................................................................................................. 127
Princpio da estrita legalidade ................................................................................. 128
Princpio da tipicidade............................................................................................. 129
Princpio da vinculabilidade da tributao ............................................................... 131
Princpio da anterioridade ....................................................................................... 131
Princpio da anterioridade nonagesimal ou noventena............................................ 133
Princpio da irretroatividade da lei tributria ............................................................ 134
Princpio da uniformidade geogrfica...................................................................... 135
Princpio da no-discriminao tributria, em razo da procedncia ou do destino
dos bens ................................................................................................................. 136
Princpio da territorialidade da tributao ................................................................ 136
Princpio da indelegabilidade da competncia tributria.......................................... 137
Princpio da no-cumulatividade ............................................................................. 138
6. INTERPRETAO DO DIREITO ................................................................................ 140
6.1 Hermenutica e interpretao jurdica....................................................................... 140
6.2 Tcnicas de interpretao do direito.......................................................................... 142
6.3 Vontade do legislador versus vontade da lei ............................................................. 146

vii

6.4 Crtica interpretao (literal) enunciada pelo artigo 111 do Cdigo Tributrio
Nacional.................................................................................................................... 148
6.5 Crtica aos demais critrios interpretativos prescritos pelo Cdigo Tributrio
Nacional.................................................................................................................... 150
6.6 A hermenutica filosfica .......................................................................................... 157
6.7 O senso comum terico da dogmtica e da jurisprudncia no Brasil uma
manifesta irresponsabilidade com o Estado Democrtico de Direito ......................... 179
6.8 Hermenutica jurdica no Estado Democrtico de Direito brasileiro .......................... 193
6.9 A necessria anlise crtica do intrprete201
7. DIREITO COMO UM SISTEMA DE LINGUAGEM: A PRODUO DA NORMA
JURDICA ................................................................................................................... 204
7.1 Anlise semitica das correntes hermenuticas jurdicas modernas ......................... 204
A Escola da Exegese e a Jurisprudncia dos Conceitos......................................... 204
A Livre Investigao do Direito ............................................................................... 206
O Direito Livre e a Jurisprudncia dos Interesses ................................................... 208
A Teoria Pura do Direito ......................................................................................... 209
A Hermenutica como mtodo e a Hermenutica como filosofia ........................... 210
7.2 O sistema jurdico positivo e a semitica................................................................... 214
7.3 Subsistema como conjunto dos enunciados tomados no plano da expresso .......... 222
7.4 Subsistema como conjunto dos contedos de significaes dos enunciados
prescritivos ou das proposies jurdicas............................................................... 225
7.5 Subsistema como domnio das significaes normativas .......................................... 229
7.6 A organizao das normas constitudas no domnio das significaes normativas
o vnculo de subordinao e de coordenao que se estabelece entre as normas ... 233
7.7 Determinaes impostas pelo sistema atividade de produo da norma jurdica ... 235
7.8 Sntese conclusiva a respeito do percurso de construo da norma jurdica ............ 237
8. INTERAO DOS PRINCPIOS NA CONSTRUO DA NORMA JURDICA
TRIBUTRIA............................................................................................................... 246
8.1 A construo da RMIT e a influncia dos princpios que fixam limites objetivos...... 246
8.2 A construo da RMIT e a influncia dos princpios que fixam valores densamente
indeterminados.......................................................................................................... 252
CONCLUSO ................................................................................................................. 262
REFERNCIAS .............................................................................................................. 288

viii

LISTA DE ABREVIATURAS

CF:

Constituio Federal

CTN:

Cdigo Tributrio Nacional

DJU:

Dirio da Justia da Unio

DOU:

Dirio Oficial da Unio

ICMS:

Imposto sobre a circulao de mercadorias e servios

IE:

Imposto sobre a exportao

II:

Imposto sobre a importao

IOF:

Imposto sobre operaes financeiras

IPI:

Imposto sobre produtos industrializados

IRPF:

Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza pessoa


fsica

IRPJ:

Imposto sobre a renda pessoa jurdica

IPTU:

Imposto predial e territorial urbano

ITR:

Imposto territorial rural

Min.:

Ministro

Rel.:

Relator

RMIT:

Regra-matriz de incidncia tributria

STF:

Supremo Tribunal Federal

STJ:

Superior Tribunal de Justia

S1:

Subsistema como conjunto dos enunciados tomados no plano da


expresso

S2:

Subsistema como conjunto dos contedos de significaes dos


enunciados prescritivos ou das proposies jurdicas

S3:

Subsistema como domnio das significaes normativas

S4:

Subsistema superior jurdico-normativo

TRF:

Tribunal Reginal Federal

INTRODUO

Com o aumento da complexidade das relaes econmicas, polticas e


sociais, os Estados Democrticos de Direito encontraram nos princpios uma forma
de propiciar um melhor atendimento por parte dos ordenamentos jurdicos s
expectativas da sociedade ps-moderna e seus mltiplos conflitos de natureza
interindividual e transindividual.
Deveras, o modelo liberal-individualista, apoiado em regras (pretensamente)
objetivas com um nico sentido a ser revelado pelo intrprete, apresentou-se
insatisfatrio

para

acompanhar

dinmico

processo

de

crescimento

da

complexidade vivenciada no seio social . Surgiu, assim, a necessidade de uma


maior flexibilizao dos elementos que compem o repertrio do sistema jurdico e
de uma mudana de postura do intrprete/aplicador do direito.
Referida flexibilizao veio com a atribuio de um novo status aos
princpios jurdicos que contemporaneamente (ultrapassada a fase do positivismo
estrito) adquiriram plena fora normativa2, passando a impor condutas a partir de sua
estrutura impregnada de valores a serem preservados e de fins a serem alcanados.
Por outro lado, a outorga de maior flexibilidade ao ordenamento jurdico (por meio
dos princpios) proporcionou ao intrprete melhores condies para produzir normas
jurdicas aptas a solucionar com justia os conflitos sociais. Com isso a atividade do
intrprete vem deixando de ser compreendida como meramente reveladora do
sentido do texto legal, para ser reconhecida como atividade de produo de
sentido.
1

Da Lenio Luiz Streck destacar que o paradigma (modelo/modo de produo de Direito) liberalindividualista-normativista est esgotado. O crescimento dos direitos transindividuais e a crescente
complexidade social (re)clamam novas posturas dos operadores jurdicos (Hermenutica jurdica
e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p. 17) (os grifos so do autor).
A respeito, vale apresentar a seguinte sntese, elaborada por Paulo Bonavides, sobre a atual fora
normativa dos princpios e sua importncia: Em resumo, a teoria dos princpios chega presente
fase do ps-positivismo, com os seguintes resultados j consolidados: a passagem dos princpios
da especulao metafsica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com baixssimo
teor de densidade normativa; a transio crucial da ordem jusprivatista (sua antiga insero nos
cdigos) para a rbita juspublicstica (seu ingresso nas Constituies); a suspenso da distino
clssica entre princpios e normas; o deslocamento dos princpios da esfera da jusfilosofia para o
domnio da Cincia Jurdica; a proclamao de sua normatividade; a perda de seu carter de
normas programticas; o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra
sobretudo das Constituies; a distino entre regras e princpios, como espcies diversificadas do
gnero norma, e, finalmente, por expresso mxima de todo esse desdobramento doutrinrio, o
mais significativo dos seus efeitos: a total hegemonia e preeminncia dos princpios. (Curso de
Direito Constitucional, p. 294).

E tendo em vista a nova composio do repertrio dos sistemas jurdicos


que J. J. Gomes Canotilho vem a definir os modernos sistemas jurdicos como
sistemas normativos abertos de regras e princpios3 e que Lus Roberto Barroso
traz a idia de que o sistema jurdico ideal se consubstancia em uma distribuio
equilibrada de regras e princpios, nos quais as regras desempenham o papel
referente segurana jurdica previsibilidade e objetividade das condutas e os
princpios, com sua flexibilidade, do margem realizao da justia do caso
concreto4.
Ocorre que, apesar de os princpios terem alcanado essa importncia e, em
decorrncia disso, terem surgido inmeros estudos a respeito do tema, muito ainda
resta a ser analisado, principalmente no que tange sua participao na atividade
do intrprete de construo da norma jurdica. Isso porque so os princpios, com
sua maior flexibilidade, que viabilizam ao intrprete, nesta sociedade complexa em
que vivemos, produzir sentidos (normas jurdicas) aptos a concretizar os valores
constitucionais em todos os casos concretos dependentes de soluo jurdica.
No direito tributrio, verdade, a objetividade (e a conseqente segurana
jurdica) deve sempre prevalecer, pois se trata de ramo do direito por meio do qual o
Estado, invadindo a esfera de liberdade e propriedade das pessoas, atinge suas
respectivas manifestaes de riqueza para prover-se do capital necessrio ao
desenvolvimento de suas atribuies. Assim, para impedir que esse poder seja
exercido de forma discricionria (o que poderia redundar em abusos e
arbitrariedades, prejudiciais liberdade e propriedade dos cidados), indispensvel
a positivao de regras com maior grau de objetividade5.
Por outro lado, passando para uma anlise dos direitos e garantias dos
contribuintes, verificamos que, para uma satisfatria aplicao da legislao
tributria, faz-se necessria tambm a realizao da justia, ao lado da reclamada
3
4

Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1.145.


O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no Brasil,
p. 307.
Tal objetividade passou a ter ainda mais relevncia com o advento do Estado Social e, mais
recentemente, com os Estados Democrticos de Direito, nos quais a demanda por receitas
tributrias bastante elevada para que o ente estatal possa bem executar suas polticas pblicas
provedoras, minimizadoras das desigualdades sociais. Sobre o tema, Jos Casalta Nabais
esclarece que, enquanto o Estado Liberal, () pretendendo-se um estado mnimo, assentava
numa tributao limitada (), o Estado Social, () economicamente interventor e socialmente
conformador () movido por preocupaes de funcionamento global da sociedade e da economia,

segurana jurdica. Assim, quando falamos em direitos e garantias dos contribuintes,


verificamos a necessidade de existncia de um rol satisfatrio de princpios capazes
de garantir que a persecuo estatal, via imposio de tributos, ocorra de forma a
promover tambm a justia tributria, e no somente segurana jurdica.
Este estudo se justifica, portanto, na medida em que tem como escopo
propor, com base nos legados do giro lingstico (que rompeu com o paradigma da
filosofia da conscincia, instaurando o paradigma da filosofia da linguagem) e da
hermenutica filosfica de Heidegger e de Gadamer (que rompeu com a
hermenutica tradicional: hermenutica como mtodo, cuja funo era a revelao
de sentido do texto e no a produo desse sentido), que a atividade de produo
de sentido dos textos jurdicos seja determinada pelos princpios constitucionais
tributrios, tendo sempre em foco a aplicabilidade desses princpios aos casos
concretos, ou seja, examinar a interao do intrprete no texto e no contexto da
construo/aplicao da norma jurdica tributria.
Deveras, sendo de fundamental importncia a existncia dos princpios no
sistema jurdico para uma justa aplicao do direito tributrio, imprescindvel o
aprofundamento do estudo da sua funo no processo de construo da norma
jurdica tributria. Tentaremos, assim, demonstrar como os princpios, na qualidade
de mandamentos nucleares do sistema e normas jurdicas lato sensu que so,
participam (ou deveriam participar) da construo de toda e qualquer norma jurdica
stricto sensu, determinando seu sentido.
Para a elaborao deste trabalho, partiremos das premissas fixadas pelas
Teorias da Linguagem e Comunicacional, utilizando-as conjuntamente com o
instrumental oferecido pela semitica e pela teoria dos signos como base filosfica
para compreenso e desenvolvimento do tema proposto. Sendo assim, o presente
trabalho lidar com a noo de norma jurdica como significao produzida pelo
intrprete a partir dos sentidos que a leitura crtica e contextualizada dos textos
jurdicos (postos pelas autoridades competentes) desperta em sua mente.
Indo um pouco alm, trabalharemos tambm com a noo de que a norma
jurdica construda a partir de textos jurdicos que enunciam princpios e regras
espalhados pelos diversos subsistemas do direito. Isso porque da anlise
tem por base uma tributao alargada a exigida pela estrutura estadual correspondente. (O dever
fundamental de pagar impostos, p. 194).

sistemtica dos diversos textos que, em separado, propiciam a produo de


fragmentos de norma (norma em sentido lato) na mente do intrprete, que este
produzir, ao final, expresses completas de sentido dentico-jurdico (normas em
sentido estrito). A respeito, Karl Engisch ensina que s da combinao delas
[fragmentos de norma] entre si resulta um sentido completo6.
Tambm analisaremos e relacionaremos a hermenutica filosfica com a
funo que deve(ria) ser desempenhada pelos interpretes/aplicadores do direito nos
limites do Estado Democrtico de Direito brasileiro institudo pela Constituio de
1988.
Por fim, para fechar o raciocnio jurdico que almejamos desenvolver, iremos
examinar a participao dos princpios na formao da norma jurdica tributria. Para
tanto, faremos uso do referencial terico oferecido por Paulo de Barros Carvalho7 a
respeito dos quatro subsistemas (i conjunto de enunciados prescritivos, tomados
no plano da expresso; ii conjunto de contedos de significao dos enunciados
prescritivos; iii domnio articulado de significaes normativas; e iv vnculo de
coordenao e subordinao das normas constitudas no domnio das significaes
normativas) nos quais deve o intrprete imergir visando construo e
organizao das normas jurdicas tributrias a partir das premissas fixadas pela
hermenutica filosfica.
6

Introduo ao pensamento jurdico, p. 38. Para facilitar a compreenso do nosso trabalho, desde
j adiantamos que os princpios, como norma lato sensu que so (segundo defendemos), tm a
estrutura de uma proposio prescritiva com significado atmico que, em conjunto com outras
normas em sentido lato (interessando-nos, entre elas, as normas lato sensu referentes aos critrios
da RMIT), possibilitam a construo da norma jurdica stricto sensu que, no campo das imposies
tributrias, a RMIT. Simbolicamente, temos: (Nl.Nl.NlNl)Ns" (nessa representao
simblica Nl, Nl, Nl e Nl so normas lato sensu que implicam Ns, ou seja, a norma stricto sensu).
Sendo assim, como representamos a RMIT (Ns) por:
DSn {Ht [Cm (v c) Ce Ct)]Cst [Cp (Sa Sp) Cq (Bc Al)]},
DSm
ento sustentamos que:
(Nl.Nl.NlNl) {DSn {Ht [Cm (v c) . Ce . Ct)] Cst [Cp (Sa . Sp) . Cq (Bc Al)]}},

DSm
onde Nl, Nl, Nl e Nl so os princpios constitucionais com aplicao no direito tributrio e as
regras que enunciam os critrios da regra-matriz, ou seja, proposies com significado atmico
(normas jurdicas lato sensu) que, sistematizadas pelo intrprete, implicam a RMIT (norma jurdica
stricto sensu). Por meio da exposio dessa frmula lgica, portanto, verificamos como ocorre a
interao dos princpios e regras no processo de construo da norma jurdica tributria
desenvolvido pelo intrprete e do qual estaremos tratando no presente trabalho.
A respeito, ver as seguintes obras de Paulo de Barros Carvalho: Direito tributrio: fundamentos
jurdicos da incidncia, p. 61-92; Curso de direito tributrio, p. 109-133; Tributo e segurana

Ressaltamos, ainda, que escasso o trabalho da doutrina acerca do tema


que envolve a construo da norma jurdica tributria em contextualizao com as
Teorias da Linguagem e Comunicacional do Direito e, em especial, que enaltea o
papel dos princpios jurdicos nesse labor construtivo.
De fato, o aplicador do direito, quando diante dos textos de direito positivo
que trazem os princpios e as regras necessrios construo da norma jurdica
tributria para um determinado caso concreto, carece de um referencial terico que
lhe permita constru-la com rigor lgico-semntico-pragmtico. Acaba, assim,
produzindo normas jurdico-tributrias que no refletem o contedo e o sentido
oferecidos pelo sistema jurdico visto em sua integridade e unidade a partir do
conjunto principiolgico da Constituio em detrimento seja do contribuinte, seja
do Estado, dependendo da forma como a construo da norma por ele realizada.
Diante disso, propusemo-nos a desenvolver este estudo, que analisar de
forma pormenorizada o processo de construo da norma jurdica tributria e, em
especial, qual o papel dos princpios nesse processo de gerao de sentido dos
textos de direito positivo.

jurdica, 29-60; Isenes tributrias do IPI, em face do princpio da no-cumulatividade, p.


142-166; e Sobre os princpios constitucionais tributrios, p.143-155.

1. DIREITO E LINGUAGEM

1.1 Giro lingstico uma perspectiva construtivista da realidade


A indicao e a apresentao da linha filosfica que adotamos para o
desenvolvimento do presente estudo de crucial importncia. Seu entendimento
que possibilitar a compreenso das mensagens contidas na completude deste texto
e das concluses a que chegaremos.
Outrossim, para que um texto seja coerente e preciso, indispensvel se faz a
opo por uma determinada linha filosfica. Deveras, ao optarmos por uma corrente
filosfica, fixamos a forma de conhecimento da realidade que figura como seu objeto
de anlise. Aqui estaremos estudando a realidade jurdica e, mais especificamente,
como se d a construo da norma jurdica tributria. Devemos, ento, desde logo,
fixar a corrente filosfica que nos guiar compreenso dessa realidade.
Durante sculos o conhecimento esteve atrelado ao ser (objeto). Da a
famosa frase de Parmnides, lanada em seu poema Sobre a natureza: o ser , o
no ser no . Nesse perodo, a teoria do conhecimento fixava-se no estudo da
relao entre sujeito e objeto, mas concentrando o conhecimento no objeto (no
ser), a partir do qual se fazia possvel auferir o conhecimento (ontologia).
J na Idade Mdia predominou a gnosiologia. Esta linha filosfica, ao
contrrio da ontologia, centrou-se na razo (no sujeito) como fonte do conhecimento.
Temos, aqui, a clebre frase de Ren Descartes, na sua obra Discurso sobre o
mtodo: Penso, logo existo.
Para essas correntes filosficas, a linguagem sempre serviu unicamente de
meio. Algo que se colocava entre o objeto (ser) e o sujeito (razo) como simples
instrumento para se obter o conhecimento e descobrir a realidade.
No entanto, com a filosofia da linguagem e, mais especificamente, com o
surgimento do movimento conhecido como giro lingstico8, a linguagem deixou de
8

Giro lingstico trata-se de expresso utilizada por Richard Rorty (El giro lingstico), que
equivale s expresses guinada lingstica, utilizada por Habermas (Pensamento psmetafsico, p. 16) e reviravolta lingstica, de Manfredo Oliveira (Reviravolta lingsticopragmtica na filosofia contempornea) como designao para o movimento filosfico ora
analisado. A respeito desse movimento filosfico e sua grande repercusso e importncia,
Castanheira Neves apresenta a seguinte sntese: A cultural viragem para a linguagem traduz-se,
como se sabe, na radical perspectivao lingustica de todos os fenmenos e problemas culturais,
e em todos os seus nveis (filosfico, epistemolgico e metodolgico), em termos de se afirmar

10

ser mero instrumento (meio), para ser a fonte criadora no s do objeto, como
tambm do sujeito9. A realidade, em ltima instncia, passa a ser algo criado pela
linguagem. Deixa de ter existncia autnoma para depender da linguagem.

que esses problemas so fundamentalmente problemas de linguagem, e como tais no s exigem


uma especfica anlise lingustica como por essa anlise se resolveriam ou mesmo a ela se
reduziriam. E o que importa sublinhar que esta perspectiva, pela larga repercusso, se no j
predominncia intencional, que actualmente se haver de reconhecer-lhe, tende a ser o marco
cultural da nossa poca. Neste sentido nos diz H. Seiffert (Introduccin a la teora de la ciencia,
p. 32) que certamente no exageramos se designarmos a poca da linguagem como a terceira
era da filosofia, depois da poca do ser (antiguidade e idade mdia) e da poca da conscincia
(idade moderna at anlise da linguagem). [O que hoje, e em termos anlogos, insistentemente
se reafirma: APEL, K.-O. Die transzendentalhermeneutische Begriff der Sprache, p. 333: De
forma sinttica pode dizer-se que a filosofia primeira no mais a investigao da natureza ou da
essncia das coisas ou dos entes (ontologia), e tambm no a reflexo sobre as representaes
ou os conceitos da conscincia ou da razo (teoria do conhecimento), mas a reflexo sobre a
significao ou o sentido das expresses lingusticas (anlise da linguagem). RORTY, R. A
filosofia e o espelho da natureza, p. 207: A imagem da filosofia antiga e medieval como
preocupada com coisas, a dos sculos dezassete e dezanove com idias, e a esclarecida cena
filosfica contempornea com palavras, detm considervel plausibilidade. HSGEN, H. D.
Pensamento e linguagem: horizontes de uma nova filosofia, segundo Ludwig Wittgenstein, p. 40:
Esta nova filosofia representa a base de um rumo do pensamento contemporneo. A inteno
dela no tanto a investigao da natureza da essncia dos seres, no sentido de Plato, ou da
fenomenologia moderna; no anlise das concepes e do contedo da conscincia humana;
mas esta nova filosofia a reflexo sobre o significado e o sentido das formas lingsticas,
anlise do uso da lngua, crtica da reflexo sobre as condies lingsticas do conhecimento
humano]. Postula-se assim que a referncia, a orientao e a ordenao do mundo (da sua
existncia no mundo) f-las o homem pela linguagem, que a linguagem o radical mediador do
seu acesso cultural ao mundo. O que h no mundo no depende em geral do nosso uso da
linguagem, mas j depende deste uso o que podemos dizer que h afirma pragmaticamente W.
V. O. Quine (From a logical point os view, VI). Mais do que isso, a linguagem ser
inclusivamente o ltimo e constitutivo transcendental de todo o sentido e bem assim da
comunicao significante em que ele possvel. Deste modo estaria mesmo excluda a evidncia
primeira, fosse ela racional (como em Descartes) ou emprica (como Locke), ou qualquer direta e
privilegiada representao objectiva pr-lingustica. Que tanto dizer que no teria sentido
referirmo-nos a um qualquer ente ou objecto em si, pois a concluso lingustica impe que um
objeto aquilo que eu designo como uma palavra da minha linguagem um objeto tudo aquilo
para o qual temos uma palavra na nossa linguagem (SEIFFERT, H. Introduccin a la teora de
la ciencia, p. 32) do mesmo modo que ter um conceito empregar uma palabra. O que significa
a prioridade do quidmodo sobre o quid ou a transferncia intencional da essncia para a
significao [O que poder enunciar-se mais expressivamente segundo duas frmulas de
Wittgenstein (Philosophische Untersuchungen: O que, aparentemente, ter de haver, pertence
linguagem ( 50); Que tipo de objeto algo , di-lo a gramtica ( 373)], e ter consequncias
capitais. Nada menos do que estas, enunciadas tambm por Seiffert (Introduccin a la teora de
la ciencia, p. 32): Desde que se define um objeto como aquilo que se designa com uma palavra
da linguagem, deixam-se de lado os problemas sem fronteiras que a quase trs mil anos se tm
fixado em torno de coisas como ser e conhecimento; falando em termos tcnico: toda a ontologia
(doutrina do ser) e a teoria do conhecimento. Com efeito, o analtico da linguagem j no
necessita de perguntar-se que um objeto ou como o conhecemos. Basta que se fale do objeto.
Quer o metafsico realismo platnico e aristotlico, quer o transcendental idealismo cartesiano e
kantiano, ou seja, as duas grandes dimenses do pensamento filosfico tradicional estariam deste
modo superadas! O que deve entender-se com o radicalismo que lhe corresponde, pois se a
linguagem era compreendida anteriormente como simples veculo de pensamentos que
unicamente importavam, volve-se agora o prprio fenmeno lingustico como tema central. (O
actual problema metodolgico da interpretao jurdica, p. 117-120)
Nesse sentido, Umberto Eco, fazendo uso dos ensinamentos de Peirce, destaca: Somos, como
sujeitos, aquilo que a forma do mundo produzida pelos signos nos faz ser. () Nisto pensava
provavelmente Peirce quando escrevia: Posto que o homem s pode pensar por meio de

11

No por outro motivo que o movimento filosfico em referncia teve uma de


suas premissas fixada na obra Tractatus logico-philosophicus, de Ludwig
Wittgenstein, na qual afirma que os limites da minha linguagem significam os limites
do meu mundo10. Deveras, os fenmenos para os quais no tenho linguagem para
apreender, passam por mim desapercebidos, no integrando o meu mundo.
Se no possuo linguagem para diferenar duas rvores de espcies distintas
quanto sua composio biolgica, trat-las-ei simplesmente como rvores, nada
mais podendo dizer sobre elas. J um bilogo, ao deparar-se com as mesmas
rvores, poder descrever a estrutura biolgica interna delas, apresentar os seus
respectivos nomes cientficos e tudo mais que a sua linguagem permita dizer sobre
elas. Isso porque o limite do seu mundo, no que diz respeito botnica, muito mais
amplo do que o meu. As diferenas por ele conhecidas com relao quelas duas
rvores, para mim no existem, e isso pelo simples fato de que no possuo
linguagem para falar sobre elas, de modo que no integram minha realidade (meu
mundo).
Analisando o tema, Fabiana Del Padre Tom destaca que essa nova
corrente filosfica rompeu a tradicional forma de conhecer a relao entre linguagem

10

palavras ou de outros smbolos externos, estes poderiam querer dizer: Tu no significas nada que
ns no te tenhamos ensinado, e portanto apenas significas enquanto diriges algumas palavras
como interpretante do teu pensamento. De fato, portanto, os homens e as palavras educam-se
reciprocamente: todo o acrscimo de informao num homem comporta e comportado por
um correspondente acrscimo de informao de uma palavra A palavra ou signo que o homem
usa o prprio homem. Posto que, como o facto de que todo o pensamento um signo
considerado a par do facto de que a vida um fluxo de pensamento prova que o homem um
signo, assim tambm o facto de que todo o pensamento um signo externo prova que o homem
um signo externo. Isto , o homem e o signo externo so idnticos, no mesmo sentido em que as
palavras homo e homem so idnticas. Assim, a minha linguage o somatrio total de mim
mesmo, posto que o homem o pensamento. [PEIRCE, Charles S. Some consequences of four
incapacities. In: Journal of Speculative Philosophy, II, p. 140-147 (traduo italiana in:
Semiotica. I fondamenti della semiotica cognitiva. Turim: Einaudi, 1980, p. 84)] (Semitica e
filosofia da linguagem, p. 67-68). Da Charles Sanders Peirce afirmar, em outra obra, que ()
quando pensamos, ns mesmos, tal como somos naquele momento, surgimos como um signo
(Semitica, p. 269). Fabiana Del Padre Tom, por sua vez, destaca que, com o advento do giro
lingstico, a linguagem deixou de ser um meio entre ser cognoscente e realidade, convertendose em lxico capaz de criar tanto o ser cognoscente como a realidade (A prova no direito
tributrio, p. 1).
Tractatus logico-philosophicus, p. 142. (traduo nossa a edio por ns citada neste
trabalho apresenta a verso original em alemo 5.6 Die Grenzen meiner Sprache bedeuten die
Grenzen meiner Welt e a traduo em espanhol 5.6 Los lmites de mi lenguaje significan los
lmites de mi mundo). J no prefcio da citada obra, Wittgenstein, com a pretenso de tentar
sintentiz-la, enuncia: () lo que siquiera puede ser dicho, puede ser dicho claramente; y de lo
que no se puede hablar hay que calar. E, mais adiante, complementa: () el lmite solo podr
ser trazado en el lenguaje, y lo que reside ms all del lmite ser simplemente absurdo.
[absurdo = Unsinn (do original em alemo) e sem-sentido (nossa traduo)] (p. 11).

12

e conhecimento, entendendo que a prpria compreenso das coisas d-se pela


preexistncia de linguagem, deixando esta de ser concebida como mero instrumento
que liga o sujeito ao objeto do conhecimento11. Deveras, a linguagem que passa a
estar na origem do conhecimento. ela que vem antes, criando a realidade passvel
de ser apreendida pelo sujeito12.
E o meio pelo qual se d essa criao a interpretao. O homem, tendo
contato com eventos, interpreta-os, criando linguisticamente coisas e fatos. Ele
apreende cognoscitivamente algo da existncia concreta e, aps atribuir-lhe
significado em seu intelecto via interpretao, por meio de ato de objetivao
lingstica, ir criar a coisa ou o fato. A coisa ou o fato, portanto, aquilo que foi
criado pela linguagem via ato de interpretao. Antes da interpretao e da
respectiva objetivao em linguagem competente no h a coisa ou o fato. Da
porque o objeto do conhecimento, a partir de ento, deixa de ser uma determinada
coisa ou fato para ser a prpria linguagem. Quebrar paradigma13, nesse sentido,
superar uma linguagem (teoria).
Dardo Scavino, a esse respeito, bem demonstra que, se um significante
remete sempre a outro significante, e jamais a um referente, ento as coisas no
esto antes do discurso, mas sim ao contrrio. Ou, para uma verso nietzscheana
desta inverso, no existem fatos, s interpretaes, e toda interpretao interpreta
outra interpretao14. Portanto, como ensina Fabiana Del Padre Tom, se a coisa
no precede a interpretao, s aparecendo como tal depois de ter sido
interpretada, ento a prpria atividade interpretativa que a cria15.
11
12

13

14
15

A prova no direito tributrio, p. 1.


Conforme destaca Lenio Streck, Wittgenstein (na obra Investigaes Filosficas) parte da idia de
que no existe um mundo em si, que independa da linguagem; somente temos o mundo na
linguagem. As coisas e as entidades se manifestam em seu ser precisamente na linguagem,
posio que tambm o aproxima muito de Heidegger. A linguagem deixa de ser um instrumento de
comunicao do conhecimento e passa a ser a condio de possibilidade para a prpria
constituio do conhecimento. (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica
da construo do Direito, p. 168) (os grifos so do autor). De fato, com o advento do giro
lingstico, a linguagem passa a ser reconhecida como momento necessrio constitutivo de todo
e qualquer saber humano. (OLIVEIRA, Manfredo. Reviravolta lingstico-pragmtica na
filosofia contempornea, p. 13)
Boaventura de Sousa Santos, de forma sinttica, lembra-nos que paradigmas, na concepo
originariamente proposta por Kuhn, so entendidos () como concepes cientficas
universalmente reconhecidas e que, durante um certo perodo, proporcionam problemas-modelo e
solues-modelo para uma comunidade de cientistas. (A gramtica do tempo: para uma nova
cultura poltica, v. 4, p. 403)
La filosofa actual: pensar sin certezas, p. 36. (Traduo nossa)
A prova no direito tributrio, p. 4.

13

Por isso, a afirmao de que a linguagem que constri a realidade,


estabelecendo os limites do mundo de cada um dos sujeitos cognoscentes. Sem
linguagem que crie os fatos e as coisas, eles no possuem existncia para ns,
passando a pertencer ao nosso mundo (realidade) somente a partir do momento em
que houver linguagem para sobre eles se falar; e, ao meu mundo, quando eu tomar
conhecimento dessa linguagem. Da, tambm, Martin Heidegger afirmar que a
linguagem a casa do ser16, Hans-Georg Gadamer concluir que o ser que pode ser
compreendido linguagem17 e Vilm Flusser completar sustentando que lngua
realidade, ou: no h realidade alm da lngua18.
Para uma melhor compreenso desse tema, temos que dar um passo
adiante, adentrando a anlise dos conceitos de evento e fato.

1.2 Evento, fato e linguagem


Se o fato e a coisa so criados pela linguagem via ato de interpretao, o
que, na origem, est-se a interpretar, se a interpretao (metalinguagem) pressupe
algo a ser interpretado (linguagem objeto)? A explicao encontra-se no conceito de
evento. que, ao afirmarmos que a interpretao est na origem e que a
linguagem que cria a realidade, no estamos afirmando a inexistncia de
quaisquer objetos fsicos quando no haja linguagem. Isso porque so esses objetos
fsicos e os eventos deles decorrentes, juntamente com o contexto em que ocorrem,
que compem o objeto original do ato de interpretar.
Evento, portanto, tudo aquilo que se apresenta no mundo (fenomnico),
mas que passar a pertencer nossa realidade aps ser interpretado e objetivado
por linguagem competente que criar o fato. J o fato, nessa perspectiva, criado
lingisticamente por meio de atividade interpretativa, ou seja, o resultado do ato de
interpretar e verter em linguagem o evento. A linguagem, assim, que cria o fato por
meio da interpretao e objetivao do evento.
A realidade nada mais que do que aquilo que linguisticamente se diz que
ela . Nesse sentido, alis, que Lacan vem a afirmar: nunca se sabe o que pode
acontecer com uma realidade at o momento em que se a reduz definitivamente em
16
17
18

Carta sobre o humanismo, p. 33 e ss.


Verdade e mtodo, p. 612.
Lngua e realidade, p. 202.

14

linguagem19. Aquilo que no interpretado e vertido em linguagem, a propsito,


sequer pode ser apreendido pelo sujeito cognoscente, no compondo sua realidade.
Portanto, a realidade no composta de coisas e fatos que se apresentam
originalmente ao homem e so por ele nomeados, mas sim a linguagem que os
constitui. Eles no existem enquanto no vertidos em linguagem para que possamos
deles falar, ou seja, enquanto no forem criados por linguagem competente, estando
aqui, mais uma vez, a confirmao de que o objeto do conhecimento a linguagem,
e no a coisa em si. O que conhecemos aquilo que falamos a respeito das coisas.
Verdadeiro ou falso no o fato ou a coisa, mas sim o enunciado que criou aquele
fato ou aquela coisa.
O relato do evento, por sua vez, pode ocorrer por meio de linguagem natural
ou tcnica. Caso seja realizado por meio de linguagem natural, ela estar
constituindo a realidade social. assim que ocorre a construo da realidade social,
ou seja, por meio do relato em linguagem natural dos eventos percebidos no mundo
fenomnico pelo sujeito que os relata. Outrossim, quando o relato feito por meio de
linguagem tcnica, ela estar construindo a realidade do campo especfico do
conhecimento tcnico a que se refira. Assim, quando o relato se d por linguagem
tcnica do direito, esta estar constituindo a realidade jurdica.

1.3 Conhecimento da realidade jurdica


Partindo da premissa de que a realidade construda pela linguagem,
temos, agora, que dar um passo adiante na anlise da corrente filosfica que
embasa o presente estudo jurdico. Isso porque, conforme verificado, existem
inmeras realidades, partindo da social que constituda pela linguagem natural
at aquelas relativas s diferentes reas do conhecimento tcnico humano, estando,
entre estas, a realidade jurdica, que constituda pela linguagem do direito20.

19
20

O Seminrio - Livro 2, p. 118.


Conforme temos sustentado, a realidade constituda por linguagem, sendo a realidade do direito,
destarte, tambm constituda por linguagem. Nesse sentido, conforme destaca Paulo de Barros
Carvalho, dentre os muitos traos que lhe so peculiares, vimos salientando que o direito oferece
a linguagem como seu integrante constitutivo. A linguagem no s fala do objeto (Cincia do
Direito), como participa de sua constituio (direito positivo), o que permite a ilao forte segundo
a qual no podemos cogitar de manifestao do direito sem uma linguagem, idiomtica ou no,
que lhe sirva de veculo de expresso (Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 61-62). Ernildo
Stein, por sua vez, em prefcio obra Hermenutica jurdica e(m) crise, de Lenio Streck que
utiliza intensamente das contribuies do giro lingstico , ressalta que somente quando

15

A realidade jurdica, portanto, constituda a partir dos relatos realizados por


meio de linguagem competente do direito. Ocorrido um determinado evento no
mundo fenomnico e havendo seu relato somente em linguagem natural, este relato
estar a constituir nica e exclusivamente um fato social, que integra a realidade
social. Contudo, havendo o relato daquele mesmo evento tambm em linguagem do
direito, ele estar constituindo um fato jurdico, que integrar a realidade jurdica.
Entram em cena, aqui, os conceitos de sistema e pertinencialidade. Cada
realidade forma um sistema, que constitudo por linguagem prpria, de modo que,
para pertencer a uma determinada realidade, a linguagem deve preencher os
critrios de pertinencialidade do respectivo sistema. A respeito da importncia do
critrio de pertinencialidade para verificao dos elementos que pertencem a um
determinado sistema, Lourival Vilanova bem demonstra que:
De um s membro ou elemento, ou de vrios membros ou elementos, um
conjunto no se constitui sem critrio-de-pertinncia. O membro ou os
membros tm de satisfazer esse critrio, explcito ou implcito ().
Conotativamente, o critrio dado por um predicado P: os x tais que tm a
propriedade indicada no predicado P (convencionando, os objetos tm
propriedades que, em nvel sinttico, so representadas pelos predicados)21.

Sendo assim, temos que a realidade social formadora do sistema social


constituda por linguagem natural; e que a realidade jurdica formadora do
sistema jurdico constituda pela linguagem do direito, entendida como aquela
que contm o critrio de pertinencialidade (predicado) necessrio para pertencer ao
sistema jurdico. Passaremos ento, a partir deste ponto, a tentar entender melhor
esses dois sistemas, que chamaremos de macrossistema comunicacional social e
sistema jurdico, respectivamente.

21

percebemos que tudo se funda na linguagem, que direito linguagem, que seu funcionamento
desliza sobre pressupostos lingsticos, que comeamos a perceber os contornos da profunda
inovao que traz para a cincia e a filosofia do direito e para a hermenutica jurdica, essa obra
surpreendente. (STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao
hermenutica da construo do Direito. Prefcio).
Estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 267.

16

1.4 A sociedade como macrossistema comunicacional


Dos ensinamentos de Tercio Sampaio Ferraz Junior, extramos que a origem
etimolgica da palavra sistema grega, provinda de syn-istemi, que significa o
composto, o construdo22. A respeito do tema, ele bem demonstra que:
Na sua significao mais extensa, o conceito aludia, de modo geral, idia
de uma totalidade construda, composta de vrias partes. Conservando a
conotao originria de conglomerado, a ela agregou-se o sentido
especfico de ordem, de organizao. Aliada idia de cosmos, conceito
fundamental da filosofia grega, ela aparece por exemplo entre os esticos
para descrever e esclarecer a idia de totalidade bem ordenada23.

O jusfilsofo Lourival Vilanova, a respeito, destaca que sistema implica


ordem, isto , uma ordenao das partes constituintes, relaes entre as partes ou
elementos24. Com base nesses ensinamentos, conclumos que sistema pode ser
definido como conjunto de elementos que formam uma totalidade ordenada. E,
valendo-nos mais uma vez dos ensinamentos de Tercio Sampaio Ferraz Junior,
temos que os elementos que compem o sistema so denominados de repertrio, e
que esses se encontram em relao de coordenao entre si, tendo em vista que
todo sistema tambm possui uma estrutura. Logo, temos sistema onde encontramos
elementos (repertrio) em relao (estrutura), formando um todo ordenado25.
Distinguem-se normalmente os sistemas em reais e proposicionais,
conforme lio de Fabiana Del Padre Tom26. Nos sistemas reais, o repertrio
pertence ao mundo da experincia e, nos sistemas proposicionais, o repertrio
caracterizado por enunciados lingsticos. A citada professora, contudo, bem
demonstra que tal dicotomia fica sem sentido diante da considerao de que a
linguagem constitutiva da realidade. Da falarmos apenas em sistemas
proposicionais, que denominamos nomolgicos quando suas partes consistirem em
entidades ideais, e nomoempricos se as proposies, descritivas ou prescritivas,
tiverem denotao existencial27.

22
23
24
25
26
27

Conceito de sistema no direito, p. 9.


Ibidem, p. 9.
Estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 162.
Introduo ao estudo do direito, p. 177.
A prova no direito tributrio, p. 38.
Ibidem, p. 38.

17

Com base nisso, e em especial na premissa de que a realidade social


constituda pela linguagem natural, sendo que as demais realidades reclamam
linguagem tcnica daquele mesmo evento constitudo em fato social pelo seu
relato em linguagem natural , podemos concluir que a sociedade (realidade social)
aparece como um macrossistema subdividido em diversos outros sistemas, estando
entre eles, por exemplo, os sistemas jurdico, econmico, poltico e religioso, cada
qual composto por comunicaes diferenciadas entre si e funes especficas.
Essas construes so explicadas pela Teoria dos Sistemas, que tem em
Niklas Luhmann28 seu maior referencial.
A respeito da obra de Luhmann, e para fins do presente trabalho que no
pretende esgotar a anlise da Teoria dos Sistemas , suficiente se faz, num primeiro
contato, a citao de passagem do livro Poltica, sistema jurdico e deciso judicial,
de Celso Fernandes Campilongo, incansvel estudioso da obra de Luhmann. De
forma sinttica, Campilongo elucida o tema com as seguintes palavras:

Luhmann entende a observao e o conhecimento como construes de


quem observa. Assim, essas construes no guardam correspondncia
com a realidade externa. So baseadas em distines. O ponto de partida
a distino sistema/ambiente. Diversas outras distines so construdas e
conectadas distino inicial (por exemplo: operao/observao; real/
possvel; identidade/diferena). Um sistema caracteriza-se pela diferena
com seu ambiente e pelas operaes internas de auto-reproduo de seus
elementos. A sociedade um grande sistema social que compreende, no
seu interior, todas as formas de comunicao. A sociedade no composta
por homens ou relaes individuais, mas sim por comunicaes. Os
homens, enquanto sistemas psquicos e orgnicos, so o ambiente
necessrio e indispensvel da sociedade. Os sistemas sociais das
sociedades modernas so funcionalmente diferenciados em diversos
sistemas parciais. So exemplos de sistemas parciais os sistemas
econmico, jurdico e poltico. Cada sistema parcial possui seu prprio
cdigo (esquema binrio que caracteriza a comunicao do sistema), suas
operaes especficas de reproduo, ou seja, sua clausura operativa (ou
29
fechamento operativo) e sua abertura ao ambiente .

De plano, verificamos mais uma vez a linguagem como constitutiva da


realidade. A linguagem (enquanto comunicao) apresenta-se como constitutiva das

28

29

A respeito, ver as seguintes obras de Niklas Luhmann: El derecho de la sociedad (Das recht der
gesellschaft). Traduo para o espanhol de Javier Torres Nafarrate. Guadalajara (no prelo), 2000;
Social Systems. Traduo de Joim Bernarez Jr. Stanford: Stanford University Press, 1995;
Sociologia do direito, I e II volumes. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1983 e 1985.
Poltica, sistema jurdico e deciso judicial, p. 66.

18

realidades jurdica, poltica, econmica etc. sistemas comunicacionais parciais ,


que, em conjunto, compem a realidade social esta na posio de macrossistema
comunicacional.
A sociedade, portanto, aparece como sistema mais abrangente, que engloba
todas as formas de comunicao. Deveras, conforme demonstramos acima, a partir
dos ensinamentos de Celso Fernandes Campilongo, a sociedade um grande
sistema que compreende, no seu interior, todas as formas de comunicao, sendo a
prpria sociedade, por sua vez, composta por comunicao, pois constituda a partir
dos atos de comunicao que a determinam. Sem comunicao, ou seja, sem troca
de informaes entre os seres viventes, por meio da qual constituem a realidade
social, no temos sociedade.
Nesse sentido, temos sustentado que o fato social, o qual compe a
realidade social, formando-a, somente constitudo por linguagem que relate os
eventos do mundo fenomnico. Sem este relato lingstico, constitutivo do fato
social, o evento se esvai no tempo, deixando de integrar o macrossistema social. Da
a assertiva de que a sociedade composta por linguagem, pois somente entra no
macrossistema social o relato dos eventos, e no eles prprios. A coisa em si e o
prprio sujeito no entram no macrossistema social, mas to-somente a linguagem
que cria referidas coisas e sujeitos.
Destarte, s h sociedade onde houver comunicao. Essa, por sua vez,
depende de linguagem, que pode ser idiomtica ou no. Em verdade, toda forma de
comportamento apresenta-se carregada de significado, servindo comunicao.
Mesmo o no agir ou o calar-se apresentam-se como comportamento, e, como
tal, servem comunicao. Muitas vezes passamos a mensagem pretendida atravs
de um simples olhar, que nos serve de linguagem no-idiomtica para a
comunicao. Outras vezes nos comunicamos por gestos e, no raro, inclusive por
meio da inao, por um no falar ou um no agir, que podem vir cheios de
significado.
Verifica-se com transparncia, portanto, a inter-relao existente entre
comunicao e linguagem. No por outro motivo que Fabiana Del Padre Tom,
sobre o tema, afirma categoricamente:
Para que se tenha comunicao, uma das condies necessrias a
existncia de linguagem, idiomtica ou no. Tal a indissociabilidade entre
comunicao e linguagem que esta tem sido entendida no apenas como

19

cdigo mediante o qual se realiza o ato comunicativo, mas tambm, em


sentido lato, como a prpria comunicao. A presena inarredvel da
linguagem no processo comunicativo e o fato de a comunicao ser
elemento integrante do sistema social implicam a inexistncia de sociedade
sem linguagem, confirmando nossa assertiva de que o fato social
constitudo por relato lingstico, segundo as regras previstas pelo prprio
sistema30.

1.5 O direito como sistema comunicacional parcial


Formando o macrossistema social, como vimos, esto diversos sistemas
comunicacionais parciais, todos eles dotados de linguagem (comunicao
diferenciada) e funes prprias. O sistema jurdico apresenta-se justamente como
um desses sistemas parciais, j que forma um sistema comunicacional diferenciado,
com linguagem prpria e funo especfica que o distingue dos demais sistemas
imersos no macrossistema social. A respeito, Campilongo destaca que, na rede de
comunicaes da sociedade, o direito se especializa na produo de um tipo
particular de comunicao que procura garantir expectativas de comportamentos
assentadas em normas jurdicas31. Desde logo, portanto, verificamos que o sistema
jurdico possui uma linguagem que lhe peculiar linguagem normativa , que o
constitui.
Nesse sentido, ainda com base na teoria de Niklas Luhmann, e assentados
nos ensinamentos de Fabiana Del Padre Tom, temos que o direito se apresenta
como um sistema comunicativo funcionalmente diferenciado e dotado de programas
e cdigos prprios, apresentando uma forma especial de abertura e fechamento com
relao ao ambiente32. O ambiente no qual se encontra imerso o sistema do direito
o macrossistema social. Com o ambiente, o sistema do direito encontra-se em
relao de abertura cognocitiva, mas de fechamento operativo.
O direito est em relao de fechamento operativo com o ambiente, pois, por
possuir uma linguagem prpria, autonomamente define o que entra no seu sistema.
O fato social, para que ingresse no sistema jurdico, precisa ser vertido em
linguagem competente do direito, o que somente ocorre caso haja a subsuno de
uma norma (programa operacional do sistema do direito) quele fato, que o
jurisdicize. Verifica-se claramente, portanto, a clausura operacional do sistema
30
31
32

A prova no direito tributrio, p. 39-40.


O direito na sociedade complexa, p. 162.
A prova no direito tributrio, p. 41.

20

jurdico para com o ambiente. Gregorio Robles, a respeito, bem destaca que o
prprio texto (norma/programa) cria as aes que podem ser qualificadas como
jurdicas, e o fato de regular a ao no significa que a ao jurdica exista antes do
texto, mas sim que o texto que a constitui33, e, mais adiante, apresenta um
exemplo que bem demonstra como ocorre esse processo operacional: por estranho
que possa parecer, o homicdio como ao jurdica s existe depois que o texto
jurdico prescreve o que que se deve entender por homicdio. A ao fsica de
matar algum existe independentemente do texto, mas a ao jurdica definida como
homicdio s possvel em razo da preexistncia do texto jurdico34.
Por outro lado, o sistema jurdico recebe informaes do ambiente para que
possa acompanhar as evolues nele verificadas. Da falarmos tambm em abertura
cognitiva. por ela que se processam as informaes recebidas do ambiente. Mas
estas, para que entrem no sistema do direito, precisam, como dito, ser vertidas em
linguagem do direito, o que impe a observncia das regras internas do sistema, que
determinam a forma como aquelas informaes percebidas em virtude da abertura
cognitiva do sistema jurdico sero recepcionadas.
Essa necessidade de observncia do programa operacional do sistema do
direito para que as informaes sejam recepcionadas, por sua vez, demonstra sua
clausura operacional. A abertura cognitiva, por estar limitada pelo citado fechamento
operativo, garante ao sistema sua autonomia. Com isso, no ser o ambiente que
determinar o sistema, mas o prprio sistema parcial que determinar suas
alteraes, j que todas dependero de sua estrutura operativa (programa), embora
tais alteraes sofram forte influncia daquele ambiente.
Um sistema com essas caractersticas denominado de autopoitico.
Tratando do tema, Cristiano Carvalho lembra que a autopoiese, teoria sistmica
primeiramente desenvolvida por Humberto Maturana e Francisco Varella, bilogos
treinados em Ciberntica, tomou como objeto o ser vivo enquanto sistema ao
mesmo tempo fechado, em sua organizao interna, e aberto para as informaes

33
34

O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito, p. 29.


Ibidem, p. 29. Deveras, conforme ensinamentos de Pontes de Miranda, a juridicizao o
processo peculiar ao direito; noutros trmos: o direito adjetiva fatos para que sejam jurdicos (=
para que entrem no mundo jurdico). () Para que os fatos sejam jurdicos, preciso que regras
jurdicas isto normas abstratas incidam sbre les, desam e encontrem os fatos,
colorindo-os, fazendo-os jurdicos. (Tratado de direito privado, p. 6).

21

advindas do ambiente35, lembrando, em seguida, que foi essa teoria que influenciou
fortemente Niklas Luhmann, a ponto de lev-lo a aplic-la no estudo dos sistemas
sociais.
Cristiano Carvalho tambm demonstra que um sistema considerado
autopoitico quando:
1) auto-regulvel: significa que o sistema consegue manter o seu
equilbrio interno atravs da troca de informaes com o ambiente. As
respostas (feedback) do ambiente s mensagens que envia o fazem
ajustar a sua funo futura. 2) auto-gerativo: significa que o sistema
produz seus prprios elementos. 3) auto-referencivel: significa que o
sistema tem em si mesmo as regras de sua auto-produo, i.e., o sistema
36
fala sobre si mesmo (funo metalingstica) .

Temos, portanto, que o ambiente no influi diretamente no sistema


autopoitico; no o ambiente que determina suas alteraes, pois quaisquer
mudanas decorrem da prpria estrutura sistmica que processa as informaes
vindas do ambiente37. Deveras, conforme ensina Fabiana Del Padre Tom:
A clausura organizacional, caracterizadora da autopoiese do sistema,
decorre exatamente do fato de que a informao advinda do ambiente
processada no interior do sistema, s ingressando neste porque ele assim
determina e na forma por ele estabelecida. A clausura no significa,
portanto, que o sistema seja isolado do ambiente, mas que seja autnomo,
que as mensagens enviadas pelo ambiente s ingressam no sistema
quando processadas por ele, segundo seus critrios. Por isso, so abertos
cognitivamente38.

E exatamente assim que funciona com o sistema do direito. Os fatos


sociais (informaes do ambiente) so processados no interior do sistema jurdico
via operao de subsuno do fato norma (momento em que o fato social
constitudo em fato jurdico devido ao seu relato em linguagem competente do
direito), s ingressando nesse sistema, portanto, porque ele assim determina e na
forma como ele determina. Apesar de um navio, no macrossistema social, ser por
todos relatado em linguagem natural como um bem mvel, ele adentrar o sistema

35
36
37
38

Sistema, competncia e princpios, p. 861.


Ibidem, p. 862.
A prova no direito tributrio, p. 43.
Ibidem, p. 44.

22

parcial do direito brasileiro na forma como seu programa (normas) determina, ou


seja, como bem imvel.
Do mesmo modo, como demonstrado alhures a partir de exemplo
apresentado por Gregorio Robles, o homicdio como ao jurdica s existe depois
que o texto jurdico prescreve o que que se deve entender por homicdio. A ao
fsica de matar algum existe independentemente do texto, mas a ao jurdica
definida como homicdio s possvel em razo da preexistncia do texto jurdico39.
O ato de matar algum, portanto, somente entrar no sistema jurdico por meio da
linguagem competente do direito, que constituir aquele fato social (matar algum)
em um fato jurdico (homicdio), estabelecendo, portanto, sua forma de entrada no
sistema jurdico. Alis, caso o fato social matar algum fosse irrelevante para o
direito, ou seja, caso ele no estivesse previsto na hiptese de nenhuma de suas
normas, ele sequer adentraria o sistema jurdico, pois faltaria linguagem competente
do direito para vert-lo em fato jurdico.
Todo esse estudo ser de extrema importncia para as concluses que
tomaremos a respeito da construo da norma jurdica tributria. que, como
veremos40, essa construo se d por meio da incurso no sistema comunicacional
do direito, ora examinado, com ateno e obedincia ao seu programa.

1.6 Sistemas jurdicos direito positivo e Cincia do Direito


At o presente momento tratamos o direito como realidade nica, sem
distinguir a realidade do direito positivo da realidade da Cincia do Direito. Contudo,
conforme vamos aprofundando o estudo ora proposto, torna-se indispensvel
apresentar essa diferena, que decorre do fato de serem realidades formadas por
diferentes corpos de linguagem.
Conforme temos verificado, as realidades diferenciam-se entre si de acordo
com o extrato de linguagem que as compem. Sendo assim, para constatarmos se o
direito positivo e a Cincia do Direito formam uma nica realidade ou duas
realidades distintas, temos que especificar o extrato de linguagem que as compem.

39
40

O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito, p. 29.


Ver, infra, itens 7 e 8.

23

O direito positivo, sabemos, composto por linguagem prescritiva (prescreve


comportamentos). Conforme ensina Paulo de Barros Carvalho:
O direito positivo est vertido numa linguagem, que seu modo de
expresso. E essa camada de linguagem, como construo do homem, se
volta para a disciplina do comportamento humano, no quadro de suas
relaes de intersubjetividade. As regras do direito existem para organizar a
conduta das pessoas umas com relao s outras. () o direito posto
uma linguagem prescritiva41.

A Cincia do Direito, por sua vez, um extrato de linguagem de sobrenvel


em relao ao direito positivo. Enquanto este prescreve condutas, interferindo nas
relaes intersubjetivas, aquele to-somente fala a respeito do direito positivo,
descrevendo-o. Verifica-se, portanto, que, enquanto o direito positivo composto por
linguagem prescritiva, a Cincia do Direito composta por linguagem descritiva
(descreve o direito positivo).
So dois corpos de linguagem distintos (a Cincia do Direito metalinguagem
em relao ao direito positivo, que se apresenta como linguagem objeto daquela),
compostos por organizaes lgicas peculiares (a Cincia do Direito regida pela
lgica apofntica lgica das cincias, altica , enquanto o direito positivo guiado
pela lgica dentica lgica das normas, do dever-ser) e funes diversas (a
Cincia do Direito tem funo meramente descritiva de seu objeto, que o direito
positivo, que, por sua vez, tem funo prescritiva de comportamentos, volta-se para
a disciplina da conduta humana no quadro de suas relaes intersubjetivas)42.
O direito positivo, assim, apresenta-se como o objeto de anlise da Cincia
do Direito, que, como cincia, ser composto exclusivamente por linguagem
descritiva daquele seu objeto. O produto da Cincia do Direito, portanto, possui
natureza descritiva, mesmo porque ela impreterivelmente deve utilizar-se de uma
linguagem apta a transmitir conhecimentos cientficos, a comunicar informaes, a
analisar a camada de linguagem de carter prescritivo (normas) que figura como seu
41
42

Curso de direito tributrio, p. 2-3.


A esse respeito, tratando da diferena entre direito positivo e Cincia do Direito, Jos Souto Maior
Borges, embasado na doutrina de Lourival Vilanova, destaca: Essa matria explorada
admiravelmente pelo Prof. Lourival Vilanova: em contraposio a esse campo [das proposies
prescritivas de direito positivo, que informado pelos valores vlido/invlido], situam-se as
proposies descritivas e explicativas do ordenamento jurdico positivo, o universo de eleio da
doutrina jurdica, que formula meras opinies; o campo da doxa, desde os gregos, e no de
normas, portanto, informado, esse campo opinativo, pelos valores de verdade e de falsidade.
(Progressividade no IPTU e no imposto sobre doaes, p. 48)

24

objeto, apontando de que modo se relacionam, que tipo de estrutura constroem e,


sobretudo, como regulam a conduta intersubjetiva.
E, como ensina Paulo de Barros Carvalho, reside exatamente nisso a
diferena substancial entre o direito positivo e a Cincia do Direito: o direito posto
uma linguagem prescritiva (prescreve comportamentos), enquanto a Cincia do
Direito um discurso descritivo (descreve normas jurdicas)43.
Outra distino que deve ser destacada reside na peculiaridade de que a
linguagem do legislador de cunho tcnico (assenta-se no discurso natural, mas
aproveita em quantidade considervel palavras e expresses de cunho determinado,
pertinentes ao domnio das comunicaes cientficas44)45, enquanto a linguagem do
jurista de natureza cientfica. Deveras, enquanto o Congresso Nacional
composto de legisladores, muitas vezes leigos em relao ao conhecimento jurdico,
por outro lado sobressai, com enorme intensidade, o labor do jurista, que surge
nesse momento como nica pessoa credenciada a construir o contedo, sentido e
alcance da matria legislada, com o objetivo de tentar afastar as contradies,
lacunas e antinomias existentes no sistema de direito positivo.
Como decorrncia desse labor cientfico, vai surgir, ainda, mais uma
distino entre direito positivo e Cincia do Direito. que o sistema de direito
positivo, justamente por ser constitudo por linguagem de forma prescritiva e tipo
tcnico, d origem a um sistema (sistema de direito positivo) com lacunas e
antinomias entre as unidades do conjunto. Deveras, a par do sistema de direito
positivo estabelecer critrios para afastar essas deficincias, tal se verifica somente
no momento de aplicao do direito positivo ao caso concreto, permanecendo no
sistema, contudo, a contradio e/ou a lacuna verificadas, que somente sero
afastadas quando o rgo competente retirar do sistema a norma contraditria ou
integrar a ele nova norma capaz de sanar a lacuna.

43
44
45

Curso de direito tributrio, p. 3.


Ibidem, p. 4.
No que diz respeito ao tipo de linguagem utilizada no direito positivo, vale apresentar as
peculiaridades das normas individuais e concretas. Isso porque estas, principalmente as exaradas
pelo Poder Judicirio, costumam revestir-se de mais rigor, pois penetradas em maior intensidade
por vocbulos prprios da Cincia do Direito. Isso, contudo, no lhes retira a natureza de
linguagem tcnica, pois a par de serem construdas por pessoas com suficiente conhecimento
cientfico (os Magistrados), elas so prescritivas de condutas; e no descritivas, de modo que
jamais poderiam adquirir foros de discurso cientfico, justamente por no serem descritivas de
objetos; mas sim prescritivas de condutas.

25

Contudo, se isso ocorre nos diversos sistemas positivos, efetivamente no


ocorre no sistema da Cincia do Direito. A respeito, Paulo de Barros Carvalho bem
demonstra que:
Toda cincia requer a observncia estrita da lei da lgica da nocontradio, de modo que a permanncia de dois enunciados contraditrios
A B e A no-B destri a consistncia interna do conjunto,
esfacelando o sistema. Logo, no plano cientfico, no devemos encontrar
contradio entre as mltiplas proposies descritivas, a despeito de tais
enunciados relatarem normas jurdicas algumas vezes antagnicas. O
46
sistema da Cincia do Direito isento de contradies .

Vale ressaltar, no entanto, que a Cincia do Direito, apesar de construir um


sistema (o sistema da Cincia do Direito) livre de contradies, no capaz de
retirar as contradies do sistema de direito positivo, que somente podem ser
sanadas por meio de ato de autoridade competente para emisso de linguagem
prescritiva do direito. O jurista, como verificamos, somente expede linguagem
descritiva, que, por pertencer a uma realidade distinta (Cincia do Direito), no
possui fora para modificar a realidade do sistema de direito positivo, que
constitudo por outro extrato de linguagem, que a linguagem prescritiva de
comportamentos intersubjetivos.
Cristalina, portanto, a existncia de dois sistemas distintos (o do direito
positivo e o da Cincia do Direito), que so aglutinados pela locuo sistema
jurdico, freqentemente referida para designar essas duas construes lingsticas
distintas47.

46
47

Curso de direito tributrio, p. 11.


Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 12.

27

2. NORMA JURDICA

2.1 Norma jurdica e sua relao com as trs dimenses sgnicas: suporte
fsico, significado e significao48
Mantendo coerncia lgica com a base terico-filosfica apropriada para o
desenvolvimento deste trabalho, entendemos a norma jurdica como sendo uma
estrutura de linguagem. Deveras, temos sustentado que o direito oferece a
linguagem como seu integrante constitutivo, motivo pelo qual a semitica
acompanhar nossa anlise do tema49. A respeito, Paulo de Barros Carvalho bem
demonstra que a linguagem no s fala do objeto (Cincia do Direito), como
participa de sua constituio (direito positivo), o que permite a ilao forte segundo a
qual no podemos cogitar de manifestao do direito sem uma linguagem,
idiomtica ou no, que lhe sirva de veculo de expresso50. So as Teorias da
Linguagem e Comunicacional permeando todo nosso trabalho.
No mesmo sentido, extramos da obra de Fabiana Del Padre Tom que a
concepo da teoria comunicacional do direito tem como premissa que o direito
positivo se apresenta na forma de um sistema de comunicao. Direito linguagem,
pois linguagem que constitui as normas jurdicas51. pressuposto para a
48

49

50
51

Adotamos aqui as denominaes de que se serve Edmund Husserl (suporte fsico, significado e
significao) para identificao dos trs pontos da estrutura tridica ou trilateral que compem o
signo. Neste, um suporte fsico se associa a um significado e a uma significao. Suporte fsico
a palavra falada (ondas sonoras) ou escrita (poro de tinta no papel) que se refere a algo do
mundo exterior (de existncia concreta ou imaginria, atual ou passada), que seu significado, e
suscita em nossa mente uma noo, idia ou conceito, que a significao. Com relao ao termo
significao, enfatiza Husserl: O expressar da fala no est, pois, nas meras palavras, mas nos
atos que a exprimem; eles estampam num material novo os atos correlatos que devem exprimir,
eles criam para eles uma expresso ao nvel do pensamento e a essncia genrica dessa ltima
que constitui a significao da fala correspondente. (Investigaes lgicas: sexta investigao
elementos de uma elucidao fenomenolgica do conhecimento, p. 13-14)
A respeito da influncia da semitica no direito, verificamos que se trata de fenmeno recente. De
fato, conforme destaca Lenio Streck, () pode-se dizer que foi somente na dcada de 40 deste
sculo que a anlise semitica foi introduzida no campo jurdico, atravs da obra de Felix
Oppenheim (Outline of a Logical Analysis of Law). As anlises iniciais partiram dos seguintes
pressupostos: a) o Direito visto como uma linguagem, tanto de signo lingstico regras
jurdicas, decises, mandatos, etc., expressos em linguagem natural, como no-lingstico, como
as luzes que controlam o trnsito, a sirene da polcia, etc., os mesmos que podem traduzir-se em
uma linguagem de palavras; b) o Direito positivo de uma comunidade, seu sistema jurdico, a
classe destes enunciados que constituem uma linguagem. O sistema jurdico est composto pelos
enunciados jurdicos; c) a cincia do Direito consiste em proposies acerca dos enunciados
jurdicos (). (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo
do Direito, p. 184) (Os grifos so do autor.)
Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 62.
A prova no direito tributrio, p. 40.

28

construo da norma jurdica a existncia de um texto de direito positivo (enunciado


lingstico)52, do qual extramos noes e idias que, organizadas pelo nosso
intelecto, fazem surgir juzos. A norma jurdica exatamente o juzo (ou pensamento)
que a leitura do texto provoca em nosso esprito53.
Desde logo verificamos, portanto, que norma jurdica no texto, entendo-se
por este termo a palavra escrita (suporte fsico), como, por exemplo, o texto de uma
lei ou decreto. O texto escrito, em verdade, apenas a base de onde se parte para
construo da norma jurdica54.
52

53
54

Somente a construo das normas consuetudinrias no obedecem a essa regra, pois so


construdas a partir dos fatos sociais, estes constitudos por linguagem.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 8.
Parte da doutrina tem se manifestado em conformidade com essa distino entre texto e norma.
Nesse sentido (alm de Paulo de Barros Carvalho e Fabiana Del Padre Tom, aos quais j nos
referimos no corpo do texto do nosso trabalho), podemos citar ainda, entre outros, Eros Grau, que
sobre o tema assim se manifestou: O que em verdade interpretamos so os textos jurdicos; da
interpretao dos textos resultam as normas. Texto e norma no se confundem. () Por isso
dizemos que as disposies, os enunciados, os textos, nada dizem; eles dizem o que os
intrpretes dizem que eles dizem [Ruiz e Crcova] (Ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito, p. 23). O mesmo autor, em outra obra, afirma que essa
distino se d porque o texto, preceito ou enunciado normativo alogrfico. No se completa
com o sentido que lhe imprime o legislador. Somente estar completo quando o sentido que ele
expressa produzido pelo intrprete, como nova forma de expresso. Assim, o sentido
expressado pelo texto j algo novo, diferente do texto. a norma. A interpretao do Direito faz
a conexo entre o aspecto geral do texto normativo e sua aplicao particular: ou seja, opera sua
insero no mundo da vida. As normas resultam sempre da interpretao. E a ordem jurdica, em
seu valor histrico concreto, um conjunto de interpretaes, ou seja, um conjunto de normas. O
conjunto das disposies (textos, enunciados) uma ordem jurdica apenas potencialmente, um
conjunto de potencialidades, um conjunto de normas potenciais. O significado (ou seja, a norma)
o resultado da tarefa interpretativa (La doble desestruturacin y la interpretacin del derecho,
p. 67 e ss.). Aires Barreto e Paulo Ayres Barreto, citando Geraldo Ataliba, por sua vez, apresentam
a distino entre texto e norma nos seguintes termos (ao tratarem da interpretao da expresso
finalidades essenciais, constante do enunciado do art. 150, 4, da CF/88): O equacionamento
dessa questo s ser alcanado mediante interpretao adequadamente desenvolvida, de
acordo com as melhores indicaes da hermenutica. () oportuna aqui a advertncia de
Geraldo Ataliba: Embora o direito positivo se revele mediante palavras, traduzidas nas leis
formais, ele consiste substancialmente em normas. O jurista busca normas que so reveladas
pelas palavras, no pode ficar no plano das palavras, mas, deve penetrar mais fundo, na busca de
normas que elas (palavras) devem revelar. A lei contm a norma, mas com ela no se confunde. A
lei no norma. Esta obrigatria porque se contm na lei, mas com ela no se confunde. Para
conhecer a norma o jurista a busca na lei, porque aquela est contida nesta. (Parecer indito de
Geraldo Ataliba e Aires Barreto) (Imunidades tributrias: limitaes constitucionais ao poder de
tributar). Helenilson Cunha Pontes, tambm reconhecendo a distino entre texto e norma,
ressalta que o intrprete do Direito exerce o papel de agente mediador entre os textos normativos
e as normas jurdicas; o intrprete desempenha funo ativa no processo de realizao do
fenmeno jurdico, ao participar da construo de sentido dos textos normativos, transformando-os
efetivamente em normas jurdicas. (Coisa julgada tributria e inconstitucionalidade, p. 104);
Lenio Streck esclareceu seu entendimento sobre o tema, lanando afirmao no seguinte sentido:
A norma ser sempre o resultado da interpretao do texto. Mas, e aqui reside um plus que a
ontologia fundamental pode trazer a esse debate, o texto no subsiste separadamente da norma,
donde necessrio no confundir a equiparao entre texto e norma, com a necessria diferena
(que ontolgica) entre ambos. () Transportando essa questo para a hermenutica jurdica nos
parmetros aqui propostos, fica fcil perceber que, quando quero dizer que a norma sempre o

29

Para melhor entender o enunciado, indispensvel fazer uma pequena


incurso no estudo dos signos. que, tendo o signo o status lgico de uma relao
que se estabelece entre o suporte fsico, a significao e o significado, podemos
dizer, na esteira do que nos ensina Paulo de Barros Carvalho,
que toda linguagem, como conjunto sgnico que , tambm oferece estes
trs ngulos de anlise, isto , compe-se de um substrato material, de
natureza fsica, que lhe sirva de suporte, uma dimenso ideal na
representao que se forma na mente dos falantes (plano da significao) e
o campo dos significados, vale dizer, dos objetos referidos pelos signos e
55
com os quais mantm ele relao semntica .

E a norma jurdica, neste contexto, aparece como significao construda a


partir dos textos positivados Constituio, leis, decretos etc. (suporte fsico) , que

55

resultado da interpretao de um texto, quero dizer que estou falando do sentido que esse texto
vem a assumir no processo compreensivo. A norma de que falo o sentido do ser do ente
(texto).O texto s ex-surge na sua normao () A norma no uma capa de sentido, que
existiria apartada do texto. Ao contrrio disto, quando me deparo com o texto, ele j ex-surge
normado, a partir de minha condio de ser-no-mundo. Essa operao ocorre graas diferena
ontolgica. ela que faz a diferena. Por isto, repito, impossvel negar a tradio, a faticidade e
a historicidade, onde a fuso de horizontes a condio de possibilidade dessa normao.
(Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito,
p. 223-224) (os grifos so do autor). Robson Maia Lins tambm destacou que () a expresso
texto de lei usada para conotar apenas o suporte fsico, sem significado. Quando adicionamos
ao suporte fsico um significado atmico, chegamos ao nvel do enunciado prescritivo. () Um
conjunto de enunciados prescritivos, desde que hbil a modalizar deonticamente uma conduta
naquela estrutura hipottica-condicional, compe o que chamamos de norma jurdica em sentido
estrito. (Controle de constitucionalidade da norma tributria, p. 51). Renato Lopes Becho
tambm enftico sobre o tema: Por norma jurdica podemos considerar o resultado da
interpretao do Direito, atividade complexa, tcnica, em que o operador extrai dos textos legais
seu contedo (Tributao das cooperativas, p. 21). Marco Antonio Lima Berberi, aps longo
exame da temtica, conclui que, diferentemente do texto da lei, a norma, por seu turno, produto
mental, sendo portanto derivada da interpretao que se faz do texto. Pode haver, por isso, tantas
normas quantas forem as cabeas dissidentes, o que engendra a idia de que de uma regra
possam ser derivadas varais normas. (Os princpio na teoria do direito, p. 82). Da doutrina
estrangeira, por sua vez, colhemos da obra de Vezio Crisafulli em trecho no qual elucida a
distino entre as normas e as disposies que: Le norme, invece, lungi dal configurarsi come
un elemento dellatto, ne stanno fuori, quali entit staccate ormai dalla loro fonte (dallatto che le ha
poste), con un proprio significato, che pu in varia misura divergere, e tanto pi com landar del
tempo, da quello originariamente espresso dalle rispettive disposizioni, singolarmente considerate,
poich esso si determina in funzione dellordinamento complessivo, e su di esso perci si reflettono
altre norme a questo appartenenti. (Lezioni di diritto constituzionale, v. II, p. 41.). Tullio
Ascarelli, por sua vez, destaca que: Oggetto dellinterpretazione non una norma, ma un texto (o
un comportamento); in forza dellinterpretazione del texto (o del comportamento) e perci sempre
in forza di um dato che a rigore pu dirsi passato, storico, che si formula la norma (come presente
ed anzi proiettata nel futuro) (Giurisprudenza costituzionale e teoria dellinterpretazione.
Problemi Giuridici, t. I, p. 140). Franco Cordero, sobre o tema, enftico: Nessuno, con gli occhi
aperti, crede pi allindentit texto-norma () Il testo un fattografico. Le norme sono prodotti
mentali. (Guida alla procedura penale, p. 17-18). Por fim, podemos fazer referncia a Gustavo
Zagrebelsky, que tambm destaca a diferena entre norma e texto, enfatizando que interpretar o
direito transformar textos normativos em normas jurdicas (Manuale di diritto constituzionale,
v. I - Il sistema delle fonti del diritto, p. 69).
Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 17.

30

se referem a algo do mundo exterior o comportamento humano em suas relaes


intersubjetivas (que o significado).
Da o porqu de Paulo de Barros Carvalho sustentar com rigidez que a
norma jurdica a significao que obtemos da leitura dos textos do direito positivo.
Trata-se de algo que se produz em nossa mente, como resultado da percepo do
mundo exterior, captado pelos sentidos56. Ou seja, norma jurdica, em ltima
anlise, est no ponto do tringulo bsico que contm a significao, dependendo
sua construo, contudo, dos outros pontos do tringulo, que so o suporte fsico
(base material) e o significado (plano do contedo), tudo conforme ser melhor
verificado adiante57, quando tratarmos especificamente do labor construtivo da
norma jurdica tributria.
Por enquanto continuaremos a analisar unicamente as noes que gravitam
em torno e compem a estrutura da norma jurdica, pois estas nos permitiro esmiuar,
na seqncia, a matria referente s especificidades da construo da norma
jurdica tributria.

2.2 Enunciados prescritivos e proposies jurdicas


Dando seqncia ao estudo dos termos que serviro de base ao
aprofundamento da anlise do tema que perseguimos, faz-se necessria a
apresentao da distino que ser adotada em todo o presente trabalho entre
enunciado e proposio.
Adotaremos o termo enunciado para nos referir ao texto resultante da
atividade de enunciao, apresentando-se, assim, como o conjunto de fonemas ou
de grafemas que, organizados sintaticamente, possibilitam a transmisso da
mensagem no contexto da comunicao.
J o termo proposio, por sua vez, ser por ns entendido como o
contedo significativo que extrado do enunciado. , portanto, a carga semntica
do enunciado. Nesse sentido, um enunciado poder conter duas ou mais
proposies; e uma nica proposio poder decorrer de diversos enunciados.

56
57

Curso de direito tributrio, p. 8.


Ver, infra, itens 7 e 8 do presente trabalho.

31

Essa forma como Paulo de Barros Carvalho v a temtica, o que inclusive


motivou uma crtica aos neopositivistas lgicos, conforme pode ser depreendido da
passagem a seguir transcrita de sua obra Direito tributrio: fundamentos jurdicos da
incidncia, j algumas vezes por ns citada:
Os enunciados e suas significaes (proposies) esto presentes ali onde
houver fenmeno da comunicao, no se restringindo linguagem
empregada na funo declarativa ou teortica, como pretendem os
neopositivistas lgicos. Kelsen (Teoria geral das normas, p. 23-4), por
exemplo, utilizou restritivamente a palavra proposio, para mencionar
apenas o contedo dos enunciados descritivos da Cincia do Direito. Da
sua distino entre norma (direito positivo) e proposio (domnio da
Cincia). Muitos filsofos do direito, porm, acompanhando os progressos
das modernas teorias lingsticas, abandonaram essa dualidade para
referirem-se a proposies prescritivas e proposies descritivas58.

Portanto, enquanto estivermos falando de enunciados prescritivos, estaremos


no plano da expresso. J quando falarmos de proposies prescritivas, estaremos
no plano do contedo significativo daquelas expresses.
Interessante notar que, partindo dessa premissa, no h que se falar em
normas implcitas e explcitas, pois todas so implcitas. Elas, como significaes
construdas a partir dos enunciados prescritivos, esto sempre na implicitude dos
textos de direito positivo, que lhes servem de base emprica.
No seria logicamente correta, portanto, a distino correntemente
apresentada pela doutrina59 entre normas explcitas que seriam aquelas extradas
diretamente dos enunciados de direito positivo e normas implcitas que, por sua
vez, resultariam da aglutinao de vrios enunciados, deles sendo extradas
somente de forma indireta ou mediata. Podemos falar, portanto, somente em
enunciados jurdicos explcitos e implcitos; mas no em normas (proposies)
jurdicas explcitas e implcitas, pois estas esto sempre na implicitude dos textos.
Deveras, tomando como base a premissa por ns adotada de que a norma
situa-se no plano imaterial das significaes, e no no texto de direito positivo, os
enunciados expressos do direito positivo contero sempre de forma implcita a
norma jurdica, cuja construo depender do labor do intrprete na sua tarefa de

58
59

Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 22.


Entre outros, ver CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional, p. 208 e VASCONCELOS, Arnaldo.
Teoria da norma jurdica, p. 173-18.

32

busca do sentido dentico completo. Este trabalho de construo da norma jurdica,


no entanto, conforme j destacamos, ser tema dos dois captulos conclusivos deste
estudo, motivo pelo qual no aprofundaremos sua anlise neste momento.

2.3 Norma jurdica e sua estrutura lgica


Analisando a estrutura da norma jurdica, verificamos que ela se apresenta
na forma de juzo hipottico-condicional, que, em simbolismo lgico, conforme
doutrina de Robson Maia Lins, podemos assim represent-la: HC (onde H =
hiptese; = dever-ser interproposicional; e C = conseqente)60.
Agregando mais alguns dados estrutura apresentada pelo citado professor,
e em processo de desformalizao, chegamos seguinte estrutura para a norma
jurdica: se ocorrer o fato x descrito na hiptese (H), ento deve-ser () a relao
jurdica entre os sujeitos S e S prescrita no conseqente (C). Sendo assim, com
essa ampliao de dados, e em novo processo de formalizao agora com novos
smbolos para representar os referidos novos dados agregados estrutura
apresentada chegamos ao seguinte esquema formal: D [F (S R S)]. Trata-se
de esquema apresentado por Paulo de Barros Carvalho, que o interpreta da
seguinte forma: deve-ser que, dado o fato F, ento se instale a relao jurdica R,
entre S e S61.
Temos, nessa estrutura, aquilo que o mesmo Paulo de Barros Carvalho
chama de unidade irredutvel de manifestao do dentico62. A respeito, ele
apresenta a seguinte elucidao:
que os comandos jurdicos, para terem sentido e, portanto, serem
devidamente compreendidos pelo destinatrio, devem revestir um quantum
de estrutura formal. Por certo que ningum entenderia uma ordem, em todo
o seu alcance, apenas com a indicao da conduta desejada: pague a
quantia de x reais. Adviriam logo algumas perguntas, e, no segmento das
respectivas respostas, chegaramos frmula que nos d o sentido
completo. Supondo identificado o sujeito que deve cumprir o comando,
perguntaria este: pagar quem? Quando? Por qu? Ao atender a tais
indagaes iramos perfazendo aquele mnimo irredutvel que possibilita a
63
mensagem do direito .

60
61
62
63

Controle de constitucionalidade da norma tributria, p. 55.


Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 20.
Idem.
Ibidem, p. 20.

33

Portanto, esse esquema formal mnimo, representado pela frmula D [F


(S R S)], apresenta-se como indispensvel para que a mensagem do direito possa
ser recebida pelo destinatrio com sentido dentico completo. E, se assim ,
podemos concluir desde logo que a construo da norma jurdica, entendida como
unidade irredutvel de manifestao do dentico, ocorrer a partir da anlise de
diferentes textos jurdicos espalhados pelos diversos subsistemas do direito. E da
anlise conjunta dos diversos textos que, em separado, propiciam a produo de
fragmentos de norma (norma em sentido lato) na mente do intrprete que o
intrprete/aplicador produzir, ao final, expresses completas de sentido denticojurdico (normas em sentido estrito). A respeito, Karl Engisch ensina que s da
combinao delas [fragmentos de norma] entre si resulta um sentido completo64.
No mesmo sentido, Paulo de Barros Carvalho, sobre o tema, destaca que
s vezes, os dispositivos de um diploma definem uma, algumas, mas nem todas as
noes necessrias para a integrao do juzo e, ao tentar enunci-lo verbalmente,
expressando a correspondente proposio, encontramo-lo incompleto, havendo a
premncia de consultar outros textos do direito em vigor65. E, uma vez realizado
esse labor construtivo da norma jurdica, poderemos ento identificar a hiptese e o
conseqente da norma aplicvel a cada caso concreto. Essa matria, contudo, por
tambm estar intrinsecamente ligada ao tema construo da norma jurdica, ser
melhor detalhada nos dois captulos conclusivos deste estudo.
E, realizado esse primeiro contato com a estrutura da norma jurdica,
passaremos, agora, a analisar cada um de seus componentes: hiptese, operador
dentico e conseqente, uma vez que, conforme j destacamos, a norma jurdica
composta por uma hiptese e um conseqente, ligados entre si por um operador
dentico.

2.4 A hiptese da norma jurdica


por meio da hiptese (suposto, antecedente) normativa que se d a
subsuno do fato norma, sendo de extrema importncia sua compreenso para o
correto entendimento do fenmeno da incidncia (aplicao da norma ao caso
concreto).
64
65

Introduo ao pensamento jurdico, p. 38.


Curso de direito tributrio, p. 9.

34

Deve o fato possuir os elementos necessrios ao preenchimento dos


critrios estabelecidos na classe delimitada pela hiptese que, assim, aparece como
enunciado conotativo. Ou seja, a hiptese uma estrutura aberta, espera de
preenchimento pelos fatos que possuam os elementos materiais e os dados da
posio espao-temporal que preencham seus critrios material, espacial e
temporal. Uma vez ocorrendo essa identificao e a ao do homem promovendo a
subsuno, o fato, que anteriormente era to-somente um fato social, passa a ser
um fato jurdico, integrando o sistema jurdico como norma jurdica, na maioria dos
casos de natureza individual e concreta.
Da a afirmao do jusfilsofo pernambucano Lourival Vilanova de que o
fato se torna fato jurdico porque ingressa no universo do direito atravs da porta
aberta que a hiptese66.
Diante desse panorama, verificamos que a hiptese funcionar, sempre,
como descritora de um fato de possvel ocorrncia no mundo da realidade social.
Deveras, se a hiptese estabelecer um fato que seja de impossvel ocorrncia no
mundo da experincia social, ela nunca poder ser preenchida pelos elementos
materiais e pelos dados da posio espao-temporal que seus respectivos critrios
material, espacial e temporal estabelecem como necessrios subsuno. Seria,
destarte, uma norma desprovida de eficcia social e, assim, imprestvel regulao
de condutas intersubjetivas. Apesar de, sintaticamente, conter todos os requisitos
necessrios, seria ela insubsistente semntica e pragmaticamente. Nas palavras de
Paulo de Barros Carvalho, tratar-se-ia de um sem-sentido dentico67.
Vale ressaltar que, apesar de ser descritora de fatos de possvel ocorrncia,
no podemos afirmar que a hiptese estaria sujeita lgica altica e, portanto,
submetida ao critrio de verificao emprica, assumindo os valores verdadeiro e
falso. que no se trata (a proposio-hiptese) de proposio cognoscente do real,
mas to-somente de proposio estabelecida de forma hipottica como condio
para o sucesso da proposio tese, que fixa a prescrio.
Outro dado importante que a hiptese, ao qualificar normativamente
acontecimentos de possvel ocorrncia da realidade social, como os demais conceitos,
ela opera como redutora de complexidade dos acontecimentos recolhidos
66
67

Estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 89.


Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 27.

35

valorativamente pelo legislador. Este, por meio de ato de vontade, seleciona os


elementos que entende serrem necessrios para a composio do fato jurdico,
formando a classe da hiptese normativa (enunciado conotativo) que, quando
preenchida, dar nascimento relao jurdica prevista no conseqente da norma.
Vale destacar que essa seleo de elementos nunca captar o fato social
em sua integridade, da mesma forma que o fato social nunca conseguir representar
o evento na sua integridade. Dessa forma, o legislador, ao formar o enunciado
conotativo da hiptese normativa, seleciona apenas alguns elementos de um fato
social de possvel ocorrncia (suporte ftico, na doutrina de Pontes de Miranda68)
para configurao dos critrios necessrios ao preenchimento daquela classe do
enunciado conotativo, nunca podendo selecionar todos os elementos do fato,
mesmo porque isso aparece como tarefa impossvel de ser realizada.
Os conceitos de objeto imediato e objeto dinmico da semitica bem
demonstram isso. O primeiro, conforme ensina Fabiana Del Padre Tom, o objeto
tal como representado no signo; o segundo, o objeto que est fora do signo,
determinando-o. E continua:
Tendo em vista que o objeto dinmico infinito e irrepetvel, cada objeto
imediato representa apenas alguns de seus caracteres, jamais havendo
possibilidade de completa identificao entre ambos. Trazendo essas lies
para o especfico campo das especulaes acerca da prova no direito,
observamos que o fato alegado figura como objeto imediato do evento, o
qual aparece na qualidade de objeto dinmico, nunca sendo abrangido em
sua completude. Do mesmo modo, fazendo um comparativo e considerando
que a prova signo do fato que se deseja provar, podemos dizer que o fato
alegado figura como objeto dinmico perante a prova, a qual funciona como
69
seu objeto imediato, representando-o apenas parcialmente .

O fato jurdico, portanto, figura sempre como objeto imediato do fato social, o
qual, por sua vez, aparece como objeto dinmico, nunca sendo abrangido na sua
completude. Ou seja, o fato jurdico somente consegue apreend-lo parcialmente.

68

69

A respeito desse tema, Souto Maior Borges, valendo-se dos ensinamentos de Pontes de Miranda,
elucida: O suporte ftico, dizia Pontes de Miranda, a poro da realidade que a norma
contempla ao incidir sobre essa realidade. No a realidade toda. Dizia Pontes de Miranda, diz
Lourival Vilanova, a norma incide sobre a realidade, no coincide com a realidade. Da realidade
toda a norma apenas apreende certos aspectos, certas caractersticas, com desconsiderao das
demais (Progressividade no IPTU e no imposto sobre doaes, p. 52). Deveras, Pontes de
Miranda, ao tratar do conceito de regra jurdica, define suporte ftico como sendo o que por ela
[regra jurdica] previsto e sobre o qual ela incide () (Tratado de direito privado, p. 3).
A prova no direito tributrio, p. 75-76.

36

Da Paulo de Barros Carvalho, sobre a funo do legislador, esclarecer que:


O autor da norma jurdica, ao elabor-la, vai operar construindo enunciados
conotativos que venham a abrigar tantas ocorrncias quanto seja possvel
surpreend-las em oraes protocolares. De qualquer maneira, vai produzir
conceitos: conceitos de classe de elementos tidos como hbeis para
identificar a situao escolhida. Estar produzindo enunciados conotativos
que funcionaro como modelos para orientar, em momentos ulteriores do
processo de positivao, a construo de enunciados protocolares que
constituiro os fatos concretos. Observa-se logo que os fatos jurdicos so
constitudos por normas individuais e concretas, consoante o modelo dos
enunciados conotativos das normas gerais e abstratas. Mas lembremo-nos
de que todo conceito definido seletor de propriedades e o trabalho de
seleo dos predicados que a ocorrncia deve ter para fazer parte da
descrio tpica de natureza axiolgica. O legislador vai privilegiar apenas
alguns dos predicados do fato social que pretende utilizar na articulao
jurdica da norma. E o recorte promovido no fato social, de que decorre o
arqutipo do fato jurdico, vai ser o enunciado conotativo de que falamos.
Essa elaborao de linguagem a que se dedica o legislador tem um objeto
dinmico, que o fato social, isto , aquele segmento lingstico assim
qualificado pela comunidade. O objeto imediato, para o direito, ser o
modelo do enunciado conotativo formado na norma geral e abstrata e todos
os enunciados protocolares que puderem subsumir-se na ambitude do
conceito legislado70.

Verificamos, com isso, a forma de atuao do legislador para fixao da


hiptese normativa (enunciado conotativo) e sua configurao como objeto imediato
em relao ao fato social, que, sendo objeto dinmico daquele, nunca por ele
apreendido em sua integridade constitutiva. Outrossim, essa distino entre objeto
imediato e objeto dinmico, elaborada por Peirce71, possibilita-nos melhor
compreender a dualidade existente entre o fato jurdico (objeto imediato em relao
ao fato social) e o fato social (objeto dinmico em relao ao fato jurdico e objeto
imediato em relao ao evento), sendo aquele fato jurdico decorrente do ato de
verter em linguagem competente os elementos do fato social e da sua subsuno
hiptese normativa.

70
71

Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 101.


Nesse sentido, elucida Charles S. Peirce: Devemos distinguir entre o Objeto Imediato i.e., o
Objeto como representado no Signo e o Objeto Real (no, porque talvez o Objeto seja ao
mesmo tempo fictcio; devo escolher um termo diferente), digamos antes Objeto Dinmico que,
pela natureza das coisas, o Signo no pode exprimir, que ele pode apenas indicar (). E, por
meio da explicitao de um exemplo, esclarece: Suponhamos que eu responda (a uma pergunta
formulada por uma mulher a respeito das condies metereolgicas): Est um dia frio. Aqui est
um outro signo. Seu Objeto Imediato a noo de tempo presente na medida que isto comum
mente dela e minha (). O Objeto Dinmico a identidade das condies metereolgicas Reais
ou concretas naquele momento, que nunca apreendida na sua totalidade pelo signo que a
representa (no caso, pelo signo: est um dia frio) (Semitica, p. 168).

37

2.5 O dever-ser interproposicional da norma jurdica


Alm da hiptese, conforme tivemos oportunidade de verificar, a norma
tambm composta por um conseqente e por um operador dentico, tendo este a
funo de ligar a hiptese ao conseqente da norma.
Ser esse conectivo de natureza dentica que proporcionar a implicao
sempre que ocorrer a subsuno do fato hiptese normativa. Ou seja, ocorrendo o
fato descrito na hiptese e havendo seu relato em linguagem competente
(subsuno), o conectivo condicional implicar o conseqente.
No se trata, contudo, da implicao existente nas leis da natureza, que
regida pela lgica apofntica ou altica (do ser): se A, ento B. A implicao
inerente realidade jurdica outra, pois regida pela lgica dentica (do dever-ser):
se A, ento deve-ser B. Nas duas causalidades, portanto, temos a implicao, mas
que se apresenta de forma distinta em cada uma delas, sendo inerente
causalidade jurdica o conectivo dever-ser (operador dentico). Conforme adverte
Lourival Vilanova, tanto a lei natural quanto a lei jurdica tomam corpo na forma de
proposio implicacional, uma modalizvel aleticamente, outra com modo dentico,
no modo indiferenciado do dever-ser, ou diferenciando-se em obrigatrio, proibido
e permitido, no interior das estruturas proposicionais 72.
Mais que isso, verificamos tambm que a implicao jurdica, ao contrrio do
que ocorre nas leis da natureza, posta por um ato de vontade. Conforme ensina
Paulo de Barros Carvalho, no fora o ato de vontade da autoridade que legisla e a
proposio-hiptese no estaria conectada proposio-tese73. Ou seja, as
proposies implicante e implicada, na estrutura da norma jurdica, so unidas por
um ato de vontade do legislador, que se expressa por um dever-ser neutro. este
o operador dentico que liga a hiptese ao conseqente, sendo, portanto, um
operador interproposicional.
Na proposio-tese, contudo, h um outro dever-ser. Este, ao contrrio do
anterior (que neutro), triparte-se nos modais: obrigatrio, permitido ou proibido,
conforme, alis, destacou Lourival Vilanova no trecho de sua obra Estruturas lgicas
e o sistema de direito positivo, transcrito pargrafos acima. Deveras, conforme

72
73

Estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 107-108.


Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 28.

38

ensina o citado jusfilsofo pernambucano, h um operador neutro ligando a hiptese


ao conseqente, e outro, modalizado, no interior da proposio tese. Da ele concluir
que () tem-se functor dentico com incidncia sobre a relao-de-implicao entre
hiptese e tese e mais outro functor dentico no interior da estrutura proposicional
da tese74.
Por outro lado, tendo em vista que o operador modalizado no est entre
duas proposies, mas sim no interior da proposio-tese, este conectivo
denominado de operador intraproposicional. No interior do conseqente, este
operador dentico, aproximando dois ou mais sujeitos em torno de uma previso de
conduta, estabelece que essa conduta deve ser cumprida por um e pode ser exigida
pelo outro.
Essa peculiaridade do operador modalizado, de estar internalizado no
conseqente da norma jurdica, leva-nos anlise da proposio-tese, parte da
norma que passaremos a estudar a partir deste momento em conjunto com o
operador intraproposicional.

2.6 O conseqente da norma jurdica


No conseqente da norma jurdica, como j tivemos a oportunidade de
observar, encontramos uma proposio que estabelece uma relao entre dois ou
mais sujeitos, que pode assim ser representada simbolicamente: S R S, em que S
uma pessoa qualquer e S tambm uma pessoa qualquer, mas desde que no
seja S isso porque, como veremos, a relao jurdica sempre irreflexiva , e R
o operador dentico, aparecendo em um dos modais do dever-ser: obrigatrio (O);
permitido (P); proibido (V).
A relao jurdica que surge no conseqente da norma, portanto, ser
guiada sempre por um operador modalizado numa das trs formas denticas
possveis75 (O, P ou V). Sendo assim, uma vez havendo o relato do fato social em
74
75

Estruturas lgicas e o sistema de direito positivo, p. 95 (os grifos so do original).


Em conformidade com os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho (Direito tributrio:
fundamentos jurdicos da incidncia, p. 31), somos da opinio de que a faculdade no se
apresenta como quarto modal, ao lado dos modais obrigatrio, permitido e proibido, e isso
porque o operador faculdade, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, () desempenha o
papel de permisso bilateral (Fp Pp.P-p), sendo redutvel, portanto, a um dos trs modais que
mencionamos, no caso, o modal permitido (P). J os modais O, P, V so irredutveis entre si,
apesar de serem interdefinveis. Com o auxlio do conectivo negador (-) possvel definir um pelo

39

linguagem competente do direito com a subsuno daquele fato hiptese


normativa e a implicao a partir do dever-ser interproposicional (operador
dentico neutro), surgir no conseqente da norma uma relao jurdica em torno de
uma previso de conduta, na qual determinado sujeito deve ser obrigado, permitido
ou proibido (dever-ser intraproposicional) de realizar a conduta normativamente
prevista em relao a outro sujeito, de forma que tal conduta deve ser cumprida por
um e pode ser exigida pelo outro.
Por tratar-se a proposio-tese de uma relao, temos que seu exame, para
que possamos melhor compreend-la, deve ocorrer com o amparo na Teoria dos
Predicados Polidicos ou Teoria das Relaes, que se dedica ao estudo das
relaes em geral. Amparados nessa Teoria dos Predicados Polidicos, podemos
afirmar que as relaes so configuradas segundo uma das seguintes combinatrias:
um com um (uni-unvoca ou biunvoca), um com vrios (uni-plurvoca), vrios com
um (pluriunvoca) ou vrios com vrios (pluriplurivoca)76. Da Paulo de Barros
Carvalho, sobre a matria, afirmar categoricamente que alm das referidas
combinaes no h outras combinaes possveis, o que significa declarar que,
ao elaborar os enunciados prescritivos do direito posto, o legislador ser prisioneiro
dessa angusta possibilidade combinatria77.
No campo das possibilidades lgicas, as relaes podem apresentar-se na
forma reflexiva ou irreflexiva, simtrica ou assimtrica e transitiva ou intransitiva, que
so as trs qualidades fundamentais das relaes. Contudo, saindo do campo das
possibilidades lgicas para adentrar a realidade do direito, temos que as relaes
existentes nesta rea do conhecimento humano sofrem algumas restries, pois
devem ser compatveis com as condutas intersubjetivas possveis.
Nesse sentido, as relaes jurdicas sero, invariavelmente, irreflexivas e
assimtricas. So irreflexivas, pois, como o direito existe para regular os
comportamentos inter-humanos no convvio social, ningum pode entrar em relao
jurdica consigo mesmo, de modo que no podemos falar em relaes jurdicas
reflexivas. Alis, conforme ensina Paulo de Barros Carvalho78, no por outro motivo

76
77
78

outro, como no seguinte exemplo: (Vp -Pp). Interpretando, temos que: afirmar que uma conduta
proibida equivale a sustentar que no permitido realiz-la.
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 31-32.
Ibidem, p. 32.
Idem.

40

que temos, no direito, o termo confuso, que serve justamente para prescrever que
o vnculo ficar extinto caso uma mesma pessoa ocupe as posies sintticas de
sujeito ativo e passivo na relao instaurada no conseqente da norma jurdica.
O mesmo se d no que concerne simetria, pois nas relaes jurdicas
inexiste identidade entre a relao original e sua conversa, entendida esta como
sendo a relao que se obtm pela inverso da ordem de sucesso dos seus
membros. Deveras, numa relao de locao de determinado imvel, por exemplo,
verificamos que, se um determinado sujeito S aparece como locatrio em relao
S, que se apresenta, por sua vez, como locador, essa relao originria ser
sempre distinta de sua conversa, na qual S aparece como locatrio e S como
locador. Se S locatrio em face de S, ento S ser sempre locador em face de
S, pois ser locatrio diferente de ser locador. Simbolicamente temos: (S Ro S)
(S Rc S).
J com relao transitividade, a resposta diferente. Com o escopo de
demonstrar a possibilidade de existncia de relaes jurdicas transitivas, Paulo de
Barros Carvalho79 assim trata do tema: Toda vez que o legislador entender por bem
faz-lo, poder construir uma relao transitiva, do tipo (x > y), ou decret-la como
tal, na conformidade do que acontece na sentena de falncia, na concordata e no
concurso de credores. Deveras, se S credor de S, e S credor de S, e o
sistema jurdico prev a possibilidade de S apresentar-se como credor de S em
funo deste ser devedor de S, resta configurada a transitividade da relao entre
S, S e S. Isso ocorre porque a transitividade uma das propriedades do operador
condicional, de modo que [(S S) . (S S)] (S S).
Quanto composio do conseqente da norma jurdica, verificamos que,
tanto quanto ocorre com a hiptese normativa, para a qual o legislador deve
selecionar fatos de possvel ocorrncia no plano da realidade social, aqui tambm os
comandos denticos devem ter por base condutas de possvel realizao. Somente
tem sentido prescrever condutas onde seja possvel ao menos a escolha entre duas
condutas diferentes. Caso seja impossvel a realizao da conduta prescrita, ou caso
ela seja a nica possvel de ser realizada, no h sentido em obrigar, proibir ou
permitir sua realizao. Careceria de sentido dentico, portanto, proibir algum de
fazer uma viagem espacial at o Sol (conduta impossvel), ou, utilizando-se de
79

Idem.

41

exemplo apresentado por Paulo de Barros Carvalho, () obrigar algum a ficar na


sala de aula, proibido de sair, se a sala estivesse trancada, de modo que a sada
fosse impossvel (nica conduta possvel). Deveras, continua o referido professor,
somente () onde houver duas ou mais condutas, existir sentido em proibir,
permitir ou obrigar certo comportamento perante outrem80, devendo o legislador
operar dentro desse campo de possibilidades para prescrever condutas81.

2.7 Norma jurdica completa primria (dispositiva ou sancionadora) e


secundria (processual sancionadora)
Partindo da premissa de que inexistem normas jurdicas sem a
correspondente sano (norma sancionadora), podemos verificar que falta algo na
estrutura da norma jurdica por ns trabalhada at o presente momento, pois trata
somente da regulao das condutas sem prever as correspondentes sanes.
Passaremos, agora, a analisar a norma sancionadora (que chamaremos de
secundria, em contraposio que prescreve um dever, que chamaremos de
primria).
Antes, contudo, temos que esclarecer que a sano de que ora cogitamos
aquela aplicada coercitivamente pelo Estado-juiz por meio do processo judicial,
distinguindo-se, portanto, das sanes de carter administrativo (aplicadas pelo
Estado-administrao) e privado (aplicadas por particulares como conseqncia de
descumprimento de contratos particulares, como a clusula penal, por exemplo),
pois estas (que chamaremos de normas primrias sancionadoras), ao contrrio
daquela (norma secundria sancionadora, ou apenas norma sancionadora), no
possuem natureza coercitiva.
A respeito, Eurico Marcos Diniz de Santi bem esclarece que:
A norma primria sancionadora, como a norma secundria, tem por
pressuposto o no-cumprimento de deveres ou obrigaes; carece, entretanto,
da eficcia coercitiva daquela. Nas normas primrias situam-se as relaes
jurdicas de direito material (substantivo), nas normas secundrias, as
80
81

Ibidem, p. 33.
Nesse sentido, destaca Souto Maior Borges: No direito, no entram as condutas impossveis ir
a p lua , nem a regulao das condutas necessrias p. ex., obrigatrio respirar. No direito
s entram as condutas contingentes, aquelas que podem ser cumpridas ou descumpridas (praticar
operaes de circulao de mercadorias, pagar ICMS) () (Progressividade no IPTU e no
imposto sobre doaes, p. 53).

42

relaes jurdicas de direito formal (adjetivo ou processual) em que o direito


subjetivo o de ao (em sentido processual)82.

Mais adiante, complementa:


Tm-se, portanto, normas primrias estabelecedoras de relaes jurdicas
de direito material decorrentes de (i) ato fato lcito, e (ii) de ato ou fato ilcito.
A que tem pressuposto antijurdico denominamos norma primria
sancionadora, pois veicula uma sano no sentido de obrigao advinda
do no-cumprimento de um dever jurdico enquanto que a outra, por no
apresentar aspecto sancionatrio, convencionamos chamar norma primria
83
dispositiva .

Com isso percebemos que no podemos confundir a norma primria


dispositiva com a norma primria sancionadora e, muito menos, confundir essas com
a norma secundria sancionadora, que, como j tivemos oportunidade de observar,
de natureza processual, de aplicao pelo Estado-jurisdio.
A norma secundria prescreve uma providncia sancionadora, aplicada pelo
Estado-juiz, no caso de descumprimento do dever-ser prescrito na norma primria,
seja ela dispositiva, seja ela sancionadora. Ou seja, sempre que a conduta
estabelecida na proposio-tese da norma primria no for cumprida pelo sujeito
passivo, nasce para o sujeito ativo daquela relao o direito de exigir do Estado-juiz
a aplicao de sano contra aquele sujeito passivo. Simbolicamente temos:
D [(F . -R) (S R S)], que pode ser traduzida da seguinte forma: deve-ser (D)
que, dado a ocorrncia do fato jurdico (F) e (.) o no-cumprimento da conduta
prescrita na relao jurdica da norma primria dispositiva ou sancionadora (-R),
ento () se instale a relao jurdica processual sancionadora (R) entre o sujeito
ativo da norma primria (S) e o Estado-juiz (S), que coercitivamente aplicar a
sano.
Verificamos, assim, que a norma secundria possui a mesma estrutura
sinttica da norma primria, onde uma hiptese implica um conseqente, havendo
distino somente em termos semnticos, j que a hiptese da norma secundria,
como tivemos a oportunidade de observar, traz sempre como previso a ocorrncia
do descumprimento da conduta prescrita pela norma primria.

82
83

Lanamento Tributrio, p. 37.


Ibidem, p. 38.

43

De posse desses conceitos, podemos montar, ento, a estrutura completa


da norma jurdica. Deveras, conforme ensina Robson Maia Lins, estrutura da
norma primria () devemos acrescer a norma processual, compondo, ento, a
completude da norma jurdica84, que representaremos, simbolicamente, a partir da
seguinte frmula lgica: D {[F (S R S)] v [(F . -R) (S R S)]}85.
Quanto a essa estrutura, merece destaque a utilizao do disjuntor
includente para ligar a norma primria norma secundria. que referido conectivo
proporciona que tenhamos as duas normas como simultaneamente vlidas, mas
que a aplicao de uma no exclui a da outra86. Com isso podemos ter em
determinados casos, por exemplo, somente a aplicao da norma primria (que traz
a orientao da conduta), e isso ocorrer sempre que a conduta por ela prescrita na
proposio-tese seja voluntariamente cumprida. Tal circunstncia, contudo, no
retirar a validade da norma secundria (que traz a providncia coercitiva que o
ordenamento prev para o descumprimento da conduta prescrita pela norma primria),
que permanecer ntegra no sistema.

2.8 Norma jurdica lato sensu e stricto sensu


Nem sempre conseguimos extrair de um nico texto de direito positivo
aquela unidade irredutvel de manifestao do dentico de que falamos acima87,
capaz de transmitir a orientao da conduta em sua integridade. Deveras, para que
cumpra essa funo, a norma tem que possuir uma estrutura formal mnima, que
pode ser representada pela seguinte frmula lgica: D [F (S R S)].
Para tanto o aplicador da norma deve, no raro, buscar em diversos textos
de direito positivo, at mesmo de outros ramos do direito88, fragmentos de
84
85

86
87
88

Controle de constitucionalidade da norma tributria, p. 56.


Apesar de j termos exposto neste trabalho a traduo dos smbolos utilizados nessa frmula
lgica, sero eles, para facilitar a leitura, novamente apresentados agora: D = dever-ser neutro;
F = fato jurdico previsto pelo antecedente da norma primria; = operador implicacional; S
= sujeito ativo da norma primria e da norma secundria; R = relao jurdica formada no
conseqente da norma primria; S sujeito passivo da norma primria; v = conectivo disjuntor
includente; . = conectivo conjuntor; - = conectivo negador; R = relao jurdica formada no
conseqente da norma secundria; e S = sujeito passivo da norma secundria (Estado-juiz).
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 35.
A respeito, ver em especial o item 1.2.3, supra.
Utilizamos a expresso ramos do direito com base na separao realizada pela Doutrina entre os
diversos temas do direito (Constitucional, Tributrio, Processual Civil e Penal, etc.) para fins
didticos. Isso, contudo, no implica em afastar nosso entendimento quanto ao carter absoluto da
unidade do sistema jurdico. Deveras, conforme ensina Paulo de Barros Carvalho, () a

44

norma89 para compor aquela unidade irredutvel de manifestao do dentico. A


esses fragmentos de norma atribumos a natureza de norma jurdica em sentido lato
e, quela unidade irredutvel de manifestao do dentico, a natureza de norma
jurdica em sentido estrito.
No se trata de nenhuma inovao, sendo, em verdade, comum na
doutrina90 essa diferenciao, em especial entre os adeptos da utilizao da Teoria
da Linguagem como instrumento para aproximao e conhecimento do direito.
Nesse sentido, Robson Maia Lins, alertando para diferenciao que adota
entre texto de lei (expresso por ele usada para conotar apenas o suporte fsico),
lei (usada no sentido de norma jurdica, mas norma em sentido lato sensu,
decorrente da adio ao suporte fsico de um significado atmico, como o que
chega ao nvel do enunciado prescritivo91, sem, contudo, adentrar o campo das
normas jurdicas em sentido estrito) e norma jurdica em sentido estrito, bem
explica que:
Norma jurdica, tomada na sua acepo sinttica, uma estrutura bimembre
constituda de um antecedente e de um conseqente, capaz, minimamente,
de regular condutas, e encontra-se um passo adiante dos enunciados
prescritivos. Um conjunto de enunciados prescritivos, desde que hbil a
modalizar deonticamente uma conduta naquela estrutura hipotticacondicional, compe o que chamamos de norma jurdica em sentido estrito92

Verificamos, assim, que, a partir de cada texto de direito positivo,


isoladamente considerado, podemos construir proposies jurdicas que, apesar de
serem normas jurdicas, so unicamente em sentido lato. Isso porque so incapazes
de formar aquela unidade irredutvel de manifestao do dentico de que temos
insistentemente falado e que compe a norma jurdica em sentido estrito. Esta,

89
90

91

92

ordenao jurdica uma e indecomponvel. Seus elementos as unidades normativas se


acham irremediavelmente entrelaados pelos vnculos de hierarquia e pelas relaes de
coordenao, de tal modo que se tentar conhecer regras jurdicas isoladas, como se
prescindissem da totalidade do conjunto, seria ignor-lo, enquanto sistema de proposies
prescritivas (Curso de direito tributrio, p. 14). A respeito, j tivemos oportunidade de tecer
algumas consideraes nos itens 1.5 e 1.6, supra.
Cf. ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico, p. 38.
Podemos citar, exemplificativamente, os seguintes doutrinadores: CARVALHO, Paulo de Barros.
Fundamentos jurdicos da incidncia; e LINS, Robson Mais. Controle de constitucionalidade
da norma tributria.
Alertamos que, neste trabalho, no temos utilizado a expresso enunciado prescritivo para fazer
referncia ao contedo de significao de textos de lei. Para tanto temos utilizado a expresso
proposio jurdica (ou proposio prescritiva), reservando a expresso enunciado prescritivo
para fazer referncia somente ao texto (suporte fsico), conforme elucidado no ponto 2.2, supra.
Controle de constitucionalidade da norma tributria, p. 51.

45

portanto, somente advir da conjugao de diversas proposies jurdicas com


significado atmico capazes de, juntas, expressar aquela unidade irredutvel de
manifestao do dentico.

2.9 Norma de comportamento e norma de estrutura


Conforme temos verificado, o direito existe para regular os comportamentos
inter-humanos no convvio social. Sendo assim, as normas jurdicas, por serem os
elementos do sistema jurdico, possuem na regulao de condutas sua razo se ser.
Essa peculiaridade poderia nos levar ao entendimento de que equivocada
a distino que os tericos gerais do direito costumam fazer entre normas de
conduta e normas de estrutura93 (ou, como preferem outros, entre norma de direito e
norma de sobredireito94), uma vez que todas se voltam, em ltima anlise, a
prescrever condutas.
Contudo, conforme bem demonstra Paulo de Barros Carvalho:
() numa anlise mais fina das estruturas normativas, vamos encontrar
unidades que tm como objetivo final ferir de modo decisivo os
comportamentos interpessoais, modalizando-os deonticamente como
obrigatrios (O), proibidos (V) e permitidos (P), com o que exaurem seus
propsitos regulativos. Essas regras, quando satisfeito o direito subjetivo do
titular por elas indicado, so terminativas de cadeias de normas. Outras,
paralelamente, dispem tambm sobre condutas, tendo em vista, contudo, a
produo de novas estruturas dentico-jurdicas. So normas que aparecem
como condio sinttica para a elaborao de outras regras, a despeito de
veicularem comandos disciplinadores que se vertem igualmente sobre os
comportamentos intersubjetivos95.

Nesse sentido, conforme esclarece Robson Maia Lins, quando o fim


imediato da norma regular condutas, temos uma norma de comportamento;

93

94
95

Essa distino creditada a Norberto Bobbio, que a expe da seguinte forma: Em todo o
ordenamento, ao lado das normas de conduta, existe um outro tipo de norma, que costumamos
chamar de normas de estrutura ou de competncia. So aquelas normas que no prescrevem a
conduta que se deve ter ou no ter, mas as condies e os procedimentos atravs dos quais
emanam normas de conduta vlidas. Uma norma que prescreve caminhar pela direita uma
norma de conduta; uma norma que prescreve que duas pessoas esto autorizadas a regular seus
interesses em certo mbito mediantes normas vinculantes e coativas uma norma de estrutura,
na medida que no determina uma conduta, mas fixa condies e os procedimentos para produzir
normas vlidas de conduta. (Os grifos so do original) (Teoria do ordenamento jurdico, p. 3334)
A respeito, ver: VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurdica, p. 171-172.
Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 38.

46

quando, de outra parte, o fim imediato disciplinar a produo de outras normas,


temos norma de estrutura96.
Dessa forma, adotamos como til a distino97 entre normas de conduta e de
estrutura, pois possibilita uma melhor compreenso do sistema jurdico e do seu
funcionamento interno, em especial do seu processo autopoitico, uma vez que so
as normas de estrutura que disciplinam a produo de novas normas e a reviso das
normas j constantes do sistema, fixando os rgos competentes e estabelecendo
as formas e os mecanismos de tais procedimentos. Da porque falamos, acima98,
que o sistema do direito encontra-se em relao de abertura cognoscitiva, mas de
fechamento operativo com o ambiente social. Ele que fixa, autonomamente, as
regras internas do sistema que determinam a forma como as informaes do
ambiente percebidas em virtude da sua abertura cognitiva sero recepcionadas
pelo sistema jurdico. Essa necessidade de observncia do programa operacional do
sistema jurdico para que as informaes sejam por ele recepcionadas demonstra
claramente seu fechamento operativo, que garante ao sistema sua autonomia.

2.10 Definio de norma jurdica nos campos sinttico, semntico e


pragmtico
Temos examinado os aspectos da norma jurdica a partir de uma anlise
sinttica99, privilegiando, assim, sua estrutura lgica. Optamos por tal meio de
aproximao do objeto do conhecimento que estamos a estudar para tentar atribuir o
maior grau de cientificidade possvel ao nosso trabalho jurdico.

96
97

98
99

Controle de constitucionalidade da norma tributria, p. 57-58.


Apesar de adotarmos tal classificao, que distingue a norma jurdica em normas de conduta e de
estrutura, ressaltamos que, como toda classificao, ela serve somente para facilitar a
aproximao do sujeito cognoscente frente ao objeto analisado, pois, medida que aumentamos o
rigor da anlise, percebemos com nitidez sua vulnerabilidade, j que todas as normas, em ltima
anlise, disciplinam condutas. Nesse sentido, bem destaca Eurico Marcos Diniz de Santi, com
base na doutrina do prprio Norberto Bobbio (a quem creditada a classificao ora analisada),
que () as normas de estrutura tambm regulam, em sentido lato, um comportamento: a conduta
de produzir normas jurdicas. (Lanamento Tributrio, p. 55)
Ver, supra, item 1.5.
Conforme ensina Paulo de Barros Carvalho, o plano sinttico formado pelo relacionamento que
os smbolos lingsticos mantm entre si, sem qualquer aluso ao mundo exterior ao sistema. O
semntico diz respeito s ligaes dos smbolos com os objetos significados. Tratando-se da
linguagem jurdica, o modo de referncia realidade: qualificar fatos para alterar
normativamente a conduta. E o pragmtico tecido pelas formas segundo as quais os utentes da
linguagem a empregam na comunidade do discurso e na comunidade social para motivar
comportamentos. (Curso de direito tributrio, p. 100)

47

que a expresso norma jurdica, tanto quanto o termo direito e outros


da Teoria Geral do Direito, encontra no uso jurdico os mais diversos significados.
Conforme destaca Robson Maia Lins100, a vaguidade, a ambigidade, e a carga
emotiva acompanham a expresso norma jurdica desde os primrdios.
Sendo assim, com o escopo de afastar esses vcios de linguagem que a
expresso norma jurdica contm, capazes de contaminar nosso estudo, optamos
pela aproximao sinttica frente a este objeto do conhecimento, eliminando, com
isso, aqueles vcios de linguagem de que falamos. Da definirmos norma jurdica
como sendo juzo hipottico-condicional, no qual uma hiptese implica um
conseqente por meio da imputao dentica ou causalidade jurdica, e que
representamos acima101 com a seguinte frmula lgica: D [F (S R S)].
J uma definio de cunho semntico no privilegia a estrutura formal da
norma, mas sim seu contedo. Partindo para esse caminho, Rudolf von Jhering102,
por exemplo, define a norma como () uma regra pela qual nos devemos pautar,
destacando, ainda, que apenas aquelas normas erigidas pela sociedade que se
respaldem na coao () somente as normas providas, pelo Estado, deste efeito,
constituem normas de direito (). Privilegia, portanto, o aspecto semntico
(contedo) da norma, definindo-a como regra de carter coercitivo dirigida ao agir
humano.
Por fim, temos a definio em termos pragmticos, que, ao contrrio das
duas anteriores, no privilegia nem a estrutura (relao dos signos entre si), nem o
contedo (anlise dos signos em relao aos objetos extralingsticos) da expresso
norma jurdica, mas sim seu uso pragmtico (anlise dos signos em relao aos
seus intrpretes ou usurios: emissor e receptor). Nesse sentido, Tercio Sampaio
Ferraz Junior103, que privilegia a anlise pragmtica em suas obras, trata as normas
100
101
102
103

Controle de constitucionalidade da norma tributria, p. 52.


Ver, supra, item 2.3.
A finalidade do direito, p. 219-225.
Na obra Teoria da norma jurdica, Tercio Sampaio Ferraz Junior destaca que no segue
propriamente uma pragmtica nos termos que apresentada pela semitica (teoria dos signos, do
uso dos sinais), mas sim que privilegia um modelo de sentido meramente operacional, tendo em
vista a investigao do discurso normativo. A respeito, destaca que este modelo enquadra-se ()
numa espcie de lingstica do dilogo, mais do que numa teoria do uso dos sinais, mas sem
atingir as dimenses transcendentais propostas por Habermas e Appel, e conclui, mais adiante,
afirmando que: Podemos, assim, de modo geral, dizer que o modelo operacional que
apresentamos se ocupa primordialmente dos aspectos comportamentais da relao discursiva,
tendo como centro diretor da anlise o chamado princpio da integrao, ou, seja, pretende
ocupar-se do ato de falar enquanto uma relao entre emissor e receptor na medida em que

48

jurdicas como sendo () interaes em que algum d a entender a outrem


alguma coisa, estabelecendo-se, concomitantemente, que tipo de relao h entre
quem fala e quem ouve104, assim definindo-as: Normas jurdicas so discursos
heterolgicos, decisrios, estruturalmente ambguos, que instauram uma metacomplementaridade entre orador e ouvinte e que, tendo por quaestio um conflito
decisrio, o solucionam na medida em que lhe pem um fim105.
Com isso, percebemos que o estudo por ns realizado, com privilgio para o
aspecto sinttico, no exclui absolutamente outros modos de considerar o direito.
Trata-se to-somente de uma opo metodolgica. Esclarecendo semelhante opo
metodolgica de aproximao e conhecimento do objeto ora analisado, Norberto
Bobbio, que na sua obra Teoria da norma jurdica tambm se utiliza do aspecto
sinttico para o estudo da norma jurdica, apresenta o seguinte comentrio para
demonstrar a diferena que h entre optar por uma anlise formal em detrimento das
demais:
Se me proponho a conhecer no qual a estrutura da norma jurdica, mas
qual a oportunidade ou a convenincia ou a justia das normas jurdicas
que compem um determinado sistema, ou qual a eficcia social que
certas normas exercem em um determinado ambiente histrico, o objeto da
minha investigao no ser mais a forma ou a estrutura, ou seja, para usar
uma metfora, o invlucro, o recipiente, mas o contedo, o que o recipiente
106
contm, isto , os comportamentos regulados .

No mesmo sentido, Robson Maia Lins, tambm optando pelo enfoque


sinttico da norma jurdica, bem demonstra as virtudes dessa opo metodolgica:
Sem extirpar as possibilidades de uso de definies semnticas e
pragmticas, por opo metodolgica, damos nfase ao enfoque estrutural,
sinttico, da norma jurdica. E nesse aspecto temos a garantia do limite
sinttico da norma, qual seja, o de que todas as normas tm o mesmo
esquema estrutural: hipottico-condicional () Neste esquema, temos
sempre um antecedente, descritor de fato da realidade social, implicando
um conseqente, em que esto os critrios de constituio da relao
107
jurdica .

104
105
106
107

mediada por signos lingsticos (Teoria da norma jurdica, p. 4) (os grifos so do autor). De
qualquer modo, verificamos claramente que ele se apia em um exame da norma jurdica que se
ocupa do ato de falar enquanto uma relao entre emissor e receptor, na medida em que
mediada por signos lingsticos, demonstrando, assim, que privilegia uma anlise a partir do uso
pragmtico dos signos, conforme destacamos na parte do nosso texto ora comentada.
Teoria da norma jurdica, p. 141.
Idem.
Ibidem, p. 70.
Controle de constitucionalidade da norma tributria, p. 53-54.

49

No prximo ponto deste trabalho, passaremos ento a estudar a estrutura da


norma jurdica tributria, privilegiando, do mesmo modo, o aspecto sinttico.
Somente aps fixarmos a compreenso da estrutura lgica das normas jurdicas,
que uniforme, que passaremos a preench-las de significao e a analis-las em
termos pragmticos, partindo, assim, da homogeneidade sinttica das normas, para
a heterogeneidade semntica, em que o direito regula efetivamente as condutas
intersubjetivas108. que, conforme destaca Tcio Lacerda Gama, o princpio da
uniformidade sinttica das normas jurdicas convive com o da heterogeneidade
semntica ()109, no podendo o estudioso do direito, assim, ignorar tal
peculiaridade da linguagem normativa, bem como sua dimenso pragmtica.

108
109

Ibidem, p. 54.
Contribuies de interveno no domnio econmico, p. 45.

51

3. NORMA JURDICA TRIBUTRIA

3.1 Regra-matriz de incidncia tributria


Dando continuidade ao estudo por ns aqui desenvolvido, aps termos
analisado a estrutura da norma jurdica em geral, passaremos, agora, a examinar a
estrutura da norma jurdica tributria, ou, melhor dizendo, da regra-matriz de
incidncia tributria (RMIT), que a estrutura lgico-semntica necessria ao
entendimento de toda e qualquer norma de conduta dispositiva em sentido estrito
que estipule a incidncia do tributo110.
Para tanto, faremos uso mais uma vez da doutrina de Paulo de Barros
Carvalho111, que brindou toda a comunidade jurdica com a criao da denominada
RMIT.
Trata-se, como vimos, da estrutura lgico-semntica de uma norma de
comportamento que, conforme demonstra Eurico Marcos Diniz de Santi112, () em
sua estrutura implicacional associa a um ato ou fato lcito de possvel ocorrncia
(hiptese tributria), uma relao jurdica que obriga um determinado sujeito passivo
a recolher quantia certa aos cofres pblicos (conseqente tributrio).
Portanto, mantendo coerncia com a estrutura da norma jurdica por ns
adotada para desenvolvimento do presente estudo, verificamos que tambm a RMIT
trata-se de um juzo hipottico-condicional, no qual uma hiptese implica um
conseqente por meio da imputao dentica ou causalidade jurdica.

110

111

112

Ao lado dessas normas (RMIT) que disciplinam a incidncia do tributo e que chamamos de
normas tributrias em sentido estrito, temos, tambm: as normas que estabelecem princpios e
que sero por ns estudadas adiante (ver infra, item 2.2); e as normas que fixam outras
providncias administrativas para operatividade do tributo, tais como as de lanamento,
recolhimento, configurao de deveres instrumentais, e as relativas fiscalizao, ambas por ns
designadas de normas tributrias em sentido amplo. Vale ainda ressaltar que estas normas, que
fixam outras providncias administrativas para operatividade do tributo (ao contrrio daquelas, que
estabelecem princpios), no sero objeto de anlise do presente trabalho, pois nosso enfoque
centra-se na anlise da construo a partir das normas que estabelecem princpios da norma
jurdica que fixa a incidncia do tributo. A respeito dessa classificao das normas tributrias, que
as discrimina consoante o grupo institucional a que pertencem, ver as seguintes obras de Paulo de
Barros Carvalho: Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 86-87; e Curso de direito tributrio,
p. 250-252.
Sobre o tema, dentre outras, ver as seguintes obras de Paulo de Barros Carvalho: Curso de
direito tributrio, p. 255-366; Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 87-224;
Teoria da norma tributria, p. 116-178.
Lanamento Tributrio, p. 110.

52

Vale destacar, no entanto, que ela representa to-somente a norma primria.


Ou seja, tomando como referncia a norma em sua bimembridade constitutiva
(norma primria mais norma secundria), a RMIT identifica-se apenas com a norma
primria. Mais que isso, identifica-se somente com a norma primria dispositiva, que
tem como hiptese a descrio de um fato lcito; e no com a norma primria
sancionadora, pois esta tem como suposto a descrio de um fato ilcito113. Deveras,
a RMIT abarca na sua hiptese somente fatos lcitos114, juridicizando-os, ou seja,
tornando-os fatos jurdicos tributrios, e fazendo nascer, com isso, a respectiva
relao jurdica tributria no seu conseqente.
De posse desse instrumental terico, cumpre-nos, agora, descer a detalhes
em relao aos critrios que a RMIT apresenta para, minimamente, cumprir o
desiderato de regular condutas de natureza jurdico-tributria. Na hiptese, a RMIT
composta pelos seguintes critrios: (i) material, (ii) espacial e (iii) temporal. J no
conseqente encontramos os critrios: (i) subjetivo e (ii) quantitativo.

3.2 Hiptese da Regra-matriz de incidncia tributria e seus critrios


A hiptese, como enunciado conotativo que , apresenta-se na forma de
uma classe com critrios definidos para enquadramento de infinitos fatos sociais.
Sendo assim, para que haja a subsuno do fato social hiptese da norma jurdica,
faz-se necessrio que aquele fato contenha os elementos que preencham os
critrios da classe fixada pelo enunciado conotativo da hiptese normativa. Somente
assim ser constitudo o fato jurdico que, por meio da implicao em uma relao
de causalidade jurdica ou imputao dentica entre hiptese e tese , dar
nascimento relao jurdica prescrita no conseqente.
Trazendo esse instrumental terico para o campo do direito tributrio, temos
que, para que o fato social se torne fato jurdico tributrio, fazendo nascer a relao
jurdica tributria, aquele fato deve conter os elementos capazes de preencher os
critrios fixados minimamente pela hiptese da RMIT, que so os critrios material,
espacial e temporal.
113
114

A respeito da distino entre a norma primria dispositiva e a sancionadora, ver item 1.2.7 supra.
Isso at mesmo para guardar coerncia com o artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional, cujo
enunciado traz o seguinte texto: Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou
cujo valor nela se possa exprimir, que na se constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e
cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

53

No critrio material temos o ncleo do fato jurdico tributrio, sendo formado


por um verbo pessoal e com predicao incompleta, o que significa requerer sempre
complemento, direto, indireto ou predicativo. Consiste, em ltima anlise, no
comportamento de uma pessoa.
Esse comportamento de uma pessoa, representado por um verbo e seu
complemento, h, contudo, de estar delimitado por condies espaciais e temporais.
Da falarmos em um critrio espacial e em um temporal, que, conforme ensina
Robson Maia Lins, interligam, respectivamente, o lugar e o tempo nos quais o fato
jurdico tributrio pode ocorrer115.

3.3 Conseqente da Regra-matriz de incidncia tributria e seus critrios


Enquanto na hiptese (enunciado conotativo) da RMIT ns encontramos os
critrios que definem os elementos que o fato social deve conter para que haja sua
subsuno norma, constituindo-se o fato jurdico tributrio (enunciado denotativo),
no conseqente encontraremos os critrios necessrios ao nascimento da relao
jurdica tributria.
Nesse sentido, esclarece Paulo de Barros Carvalho que, no plano das
normas gerais, temos () a indicao de classes com as notas que um
acontecimento precisa ter para ser considerado fato jurdico (no antecedente),
implicando a indicao de classes com as notas que uma relao tem de ter para ser
considerada como relao jurdica (no conseqente). Um enunciado conotativo
implicando outro enunciado conotativo 116. Cumpre-nos, ento, apresentar quais so
os critrios mnimos fixados no conseqente (enunciado conotativo) da RMIT para
verificao do nascimento da relao jurdica tributria.
So eles os critrios subjetivo e quantitativo. Enquanto o critrio pessoal fixa
o conjunto de elementos que nos aponta quem so os sujeitos ativo e passivo da
relao jurdica tributria, o critrio quantitativo da RMIT indica o objeto da
prestao, ou seja, faz referncia s grandezas mediante as quais o legislador
pretendeu dimensionar o fato jurdico tributrio para apurao do quantum pertinente
ao tributo, sendo seus componentes a alquota e a base de clculo.

115
116

Controle de constitucionalidade da norma tributria, p. 87.


Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 137.

54

Todos esses dados da hiptese e do conseqente , quando conjugados,


nos oferecem a possibilidade de exibir, na plenitude, o ncleo lgico-estrutural da
RMIT. Permitem-nos, portanto, chegar quela unidade irredutvel de manifestao
do dentico de que temos falado, capaz de indicar aos destinatrios da norma
jurdica dispositiva tributria117 o comportamento que devem adotar.

117

Com base nos ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributrio, p. 358359), podemos representar a norma jurdica dispositiva tributria (RMIT) por meio da seguinte
frmula:
DSn {Ht [Cm (v c) Ce Ct)]
Cst [Cp (Sa Sp) Cq (Bc Al)]}
DSm
Traduo dos smbolos: DSn = dever-ser neutro ou operador dentico interproposicional, que
e que significa que, ocorrida a hiptese, deve-ser a
representado pelo sinal da implicao
conseqncia; Ht = hiptese, antecedente, suposto ou descritor da norma tributria; Cm =
critrio material; v = verbo, sempre pessoal e de predicao incompleta; c = complemento do
verbo; = conectivo conjuntor; Ce = critrio espacial; Ct = critrio temporal; Cst =
conseqente, tese, ou prescritor da norma tributria; Cp = critrio pessoal; Sa = sujeito ativo;
Sp = sujeito passivo; Cq = critrio quantitativo; Bc = base de clculo; Al = alquota; e DSm
= dever-ser modalizado ou operador dentico intraproposicional, que representado por dois
e que significa a obrigao do devedor de cumprir a prestao e, ao mesmo
vetores
tempo, o direito subjetivo de que titular o sujeito pretensor.

55

4. PRINCPIOS JURDICOS SUA ESTRUTURA E FORA NORMATIVA

4.1 Anlise etimolgica do termo princpio e enquadramento histrico de seu


significado
Etimologicamente, o termo princpio (do latim principium, principii) encerra
a idia de comeo, origem, base. Conforme elucida Srgio Srvulo da Cunha,
principium, tal como prncipe (princeps) e principal (principalis-e), provm de
primum (primeiro) + capere (tomar, pegar, apreender, capturar). Primum capere
significa colocar em primeiro lugar. Assim, ao nascer, o termo princpio no
significa o que est em primeiro lugar, mas aquilo que colocado em primeiro lugar,
aquilo que se toma como devendo estar em primeiro lugar, aquilo que merece estar
em primeiro lugar118.
A peculiaridade apontada importante, pois, como podemos ver, coloca
base do termo uma distino de carter axiolgico. Princpio, assim, no o que
fisicamente est em primeiro primeiro lugar em termos de posio fsica , mas
sim o que axiologicamente est neste posto primeiro em importncia, despertando
a idia, na ordem do consenso, do que fundamental.
Em linguagem usual , de fato, o ponto de partida e o fundamento de um
processo qualquer119. J Roque Antonio Carrazza, buscando o sentido filosfico do
termo, destaca que a palavra princpio, introduzida na Filosofia por Anaximandro,
() foi utilizada por Plato, no sentido de fundamento do raciocnio (Teeteto, 155
d), e por Aristteles, como a premissa maior de uma demonstrao (Metafsica, V. 1,
1.012 b 32 1.013 a 19). Nesta mesma linha, Kant deixou consignado que princpio
toda proposio geral que pode servir como premissa maior num silogismo (Crtica
da Razo Pura, Dialtica, II. A)120.
Mais adiante, Roque Carrazza complementa, afirmando que () em
qualquer Cincia, princpio comeo, alicerce, ponto de partida. Pressupe, sempre,
a figura de um patamar privilegiado, que torna mais fcil a compreenso ou a
demonstrao de algo. Nessa medida, , ainda, pedra angular de qualquer

118
119
120

O que um princpio, p. 261 (os grifos so do original).


Cf. ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia, p. 792.
Curso de direito constitucional tributrio, p. 36 (os grifos so do original).

56

sistema121. Inquestionvel, portanto, a importncia dos princpios para a realidade


jurdica, pois, como as normas jurdicas (gnero que traz os princpios como espcie,
na forma de norma jurdica em sentido lato, conforme verificaremos adiante122)
formam um grande sistema (que o sistema jurdico), os referidos princpios, na
posio de mandamentos nucleares dele, so essenciais para sua satisfatria
estruturao e funcionamento.
No por outro motivo que Celso Antnio Bandeira de Mello, um dos juristas
nacionais que mais se dedicou ao tema referente aos princpios no direito brasileiro,
em especial os vinculados ao direito pblico, definiu a expresso princpio jurdico
como sendo () mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o
esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente
por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a
tnica e lhe d sentido harmnico123. E arremata precitado autor: o conhecimento
dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo
unitrio que h por nome sistema jurdico positivo124.
Aps esta breve passagem pela anlise etimolgica do termo princpio e
dos aspectos gerais da expresso princpio jurdico, iniciaremos um sinttico
exame da sua evoluo histrica dentro dos diferentes sistemas jurdicos. Isso para
que possamos assimilar da melhor forma possvel como os princpios jurdicos,
desde sua origem mais remota, foram afirmando-se como enunciados dotados de
fora normativa, at apresentarem a feio com que foram consagrados nos
ordenamentos jurdicos dos atuais Estados Democrticos de Direito, como o
brasileiro.
Tendo surgido como uma exigncia da vida em sociedade, como lembra
Limongi Frana, o direito, () desde suas origens, sempre colimou, ainda que, de
incio, rudimentarmente, e, com o seu evolver, no raro, defeituosamente, a
realizao da Justia ()125. O conhecimento que possumos a respeito das origens
do direito, especialmente atravs das contribuies da Sociologia Jurdica, como
121

Ibidem, p. 37 (os grifos so do original).


Ver, infra, itens 4.3 e 4.6.
123
Curso de direito administrativo, p. 926-927.
124
Ibidem, p. 927.
125
Teoria e prtica dos princpios gerais do direito, p. 21-22.
122

57

demonstra citado autor, () mostra bem como a idia de Justia, embora imanente
natureza humana, surgiu, de incio, de maneira rudimentar, experimentando as
mais diversas distores e modificaes face da realidade ftica, e,
gradativamente, passando pelo cerne de vrias culturas, veio afirmando e
aprimorando a respectiva noo126. Diante desse panorama, Limongi Frana vai
ento concluir que
() parece ter sido do contato dessa noo [de Justia] com as imposies
das necessidades sociais que foi surgindo o Direito Privado, do mesmo
modo que ter sido da experincia obtida com a aplicao do Direito
Positivo a aquelas necessidades que se foi aclarando a idia de que, acima
das leis, existem princpios naturais que as devem reger, sem o que, ou elas
127
se tornam inaplicveis, ou, aplicadas, levam a sociedade ao descalabro .

No Direito Romano, ainda conforme esclarece Limongi Frana, o que se


verifica uma semelhana muito forte com o que foi detalhado acima. Isso porque,
desde os remotos tempos, os jurisperitos se preocuparam em reduzir a termo
citados princpios, de modo a organizar uma srie de colees deles, ento
denominadas regulae juris128. Ter sido assim, na opinio de Limongi Frana
amparado na literatura histrica a respeito do tema que, pela primeira vez, pelo
menos no que concerne ao Direito Ocidental, () os princpios gerais que informam
o Direito Positivo, por assim dizer, vieram tona, tomaram uma feio definida e
escrita, de modo a servirem, no s como coadjuvante compreenso da lei e dos
costumes, mas ainda como elemento complementar a estes na integrao do
Sistema Jurdico129.
J na Idade Mdia, verificamos a prevalncia do Jusnaturalismo. Sem
realizar, por deslocado, o exame crtico dessa orientao filosfico-jurdica,
concentraremos nossa ateno na circunstncia de como semelhante modo de
pensar influenciou na maior ou menor importncia atribuda, na prtica jurdica, aos
princpios de direito. Nesse sentido, conforme destaca Ruy Samuel Espndola, o que
verificamos que a fase jusnaturalista posiciona os princpios jurdicos em esfera
abstrata e metafsica. Reconhece-os como inspiradores de um ideal de justia, cuja
eficcia se cinge a uma dimenso tico-valorativa do Direito. Assim, a normatividade
126

Teoria e prtica dos princpios gerais do direito, p. 22-23.


Ibidem, p. 23.
128
Ibidem, p. 23-27.
129
Ibidem, p. 24.
127

58

dos princpios, se no fora encarada como nula, ao menos era de duvidosa


propriedade praxiolgica130. nesse sentido, alis, que leciona Paulo Bonavides:
Enfim, a corrente jusnaturalista concebe os princpios gerais de Direito,
segundo assinala Flrez-Valds (Joaqun Arces y Flrez-Valds, Los
principios generales del derecho y su formulacin constitucional, Madri,
1990, p. 38), em forma de axiomas jurdicos ou normas estabelecidas pela
reta razo. So, assim, normas universais de bem-estar. So os princpios
de justia, constitutivos de um Direito ideal. So, em definitivo, um conjunto
de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana.
O ideal de justia, no entendimento dos autores jusnaturalistas, impregna a
essncia dos princpios gerais de Direito. Todavia, a formulao axiomtica
de tais princpios, conforme observa Enterra (Garca de Enterra,
Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Madri, 1984,
p. 59 e 60) os arrastou ao descrdito131.

Ao Jusnaturalismo, na evoluo do pensamento jurdico universal, sucedeu


a chamada Escola Histrica, encabeada por Savigny, cujos ensinamentos
constituem uma forte reao contra a atitude essencialmente cerebrina dos
jusnaturalistas, e um grande esforo no sentido de tomar conscincia da realidade
dos fatos, na pesquisa cientfica. Por outro lado, sem ter relao direta com essa
nova orientao da Cincia Jurdica (o Historicismo colocou-se em posio contrria
s codificaes), comearam a surgir os Cdigos modernos, uma grande parte deles
sob a gide do Cdigo de Napoleo, nos quais os princpios foram inseridos como
fonte normativa subsidiria com o intuito de se obter a completude dos ordenamentos.
Com isso, chegamos fase juspositivista dos princpios.
Nesta fase, conforme destaca Ruy Samuel Espndola, os princpios no so
encarados como superiores s leis, mas delas deduzidos, para suprirem os vazios
normativos que elas no puderam prever. () Isso no obstante, torna precarssima
a normatividade dos mesmos, dado o papel meramente subsidirio que essa
corrente lhes empresta e o lugar terico que lhes coloca so fontes de integrao
do direito, quando ocorrem vazios legais132. Paulo Bonavides, por sua vez,
destacando o ingresso desses princpios nas Constituies e a forma como os
juspositivistas trataram dessa temtica, lanou o seguinte comentrio crtico: Mas o
juspositivismo, ao fazer dos princpios na ordem constitucional meras pautas

130
131
132

Conceito de princpio constitucional, p. 63.


Curso de direito constitucional, p. 261-262.
Conceito de princpio constitucional, p. 63.

59

programticas supralegais, tem assinalado, via de regra, a sua carncia de


normatividade, estabelecendo, portanto, a sua irrelevncia jurdica133.
Contemporaneamente, numa fase que podemos denominar de pspositivismo e que corresponde aos grandes momentos constituintes das ltimas
dcadas do sculo XX, as novas Constituies acentuaram a hegemonia axiolgiconormativa dos princpios, convertendo-os em pedestais sobre os quais se assenta
todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais.
Deveras, com o aumento da complexidade das relaes sociais, os
princpios, que na fase juspositivista tinham como funo maior apenas a
conformao de lacunas, servindo de instrumento para a completude do ordenamento,
vm, contemporaneamente, encampando posio de disposio fundamental do
sistema jurdico. Da a necessidade de uma demorada anlise de sua fora
normativa e relevncia jurdica nos dias atuais, o que ser por ns realizado a partir
deste ponto.

4.2 Compreenso principiolgica do sistema jurdico brasileiro


Partindo das concepes do positivismo estrito, os princpios no eram
tratados como institutos de fundamental relevncia do ordenamento jurdico. Pelo
contrrio, consideravam-nos, no raro, como meras exortaes, diretrizes de carter
moral ou poltico, sem qualquer valor normativo, a no ser para o fim de suprir
lacunas. No Estado moderno os princpios eram vistos, portanto, como preceitos
demasiadamente abstratos, com natureza transcendente e contedo vago. Em sua
maioria no se encontravam expressamente previstos em lei, o que, com fulcro no
mais rigoroso positivismo, por si s, descaracterizaria seu carter normativo. Ainda
quando presentes na Constituio, impulsionavam uma divergente compreenso da
prpria Carta Magna, que tinha relativizada sua essncia jurdica, por ser detentora
de um conjunto de diretrizes sociais (polticas e morais) ao lado dos preceitos
estritamente jurdicos.
Foi com a consagrao dos Estados Democrticos e de Direito (e no
somente de Direito), e a conseqente sedimentao da figura da Constituio como
a lei maior do sistema jurdico, com seus preceitos principiolgicos, que os princpios
133

Curso de direito constitucional, p. 263.

60

jurdicos passaram a ter efetiva fora normativa. Deveras, com a evoluo do


pensamento jurdico, acompanhando o desenvolvimento da mquina social, a ordem
do positivismo estrito foi cedendo espao para a ordem social-democrtica. E esta,
por sua vez, voltou-se no mais apenas para a imposio formal da aplicao da lei,
em sentido estrito, mas sim interpretao dela segundo os valores fundamentais
consagrados no seio social, estes positivados por meio dos princpios134.
Compreendeu-se finalmente que o direito foi criado para o homem falvel, em sua
condio humana, e que o intrprete deve ter a sensibilidade de adequar a
construo e a aplicao da norma aos valores fundamentais da sociedade em que
o individuo est inserido.
E o meio que melhor assegura a aplicao necessria e constante desses
valores sociais superiores na prtica jurdica a transformao deles em preceitos
normativos pelo direito. Desse modo, de acordo com Carmem Lcia Antunes Rocha,
dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os contedos que
formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade so
transformados pelo Direito em princpios135.
Ou seja, atravs da reestruturao do pensamento jurdico social, com o
advento da interpretao substantiva em superao mera aplicao mecnica das
leis, compreendeu-se que as diretrizes pautadas nos valores primordiais da
sociedade detinham importncia que extravasava os limites de meras premissas
ideolgicas. Acima disso, os princpios deveriam, por sua extrema relevncia, ser os
limites para interpretao e aplicao das regras positivadas no ordenamento, vindo
eles mesmos, num segundo momento, a ser reconhecidos como capazes de
aplicao imediata a casos concretos, participando, como normas jurdicas em
sentido lato, da construo das normas jurdicas em sentido estrito aplicveis aos
referidos casos.

134

135

Da Lenio Streck defender que com a referida superao do positivismo estrito a plenitude da lei
como fonte e pressuposto do sistema cede lugar aos textos constitucionais que daro guarida s
promessas da modernidade contidas no modelo do Estado Democrtico (e Social) de Direito. Ou
seja, de um direito meramente reprodutor da realidade, passa-se a um direito com potencialidade
de transformar a sociedade, como, alis, consta no texto da Constituio do Brasil. O direito, nos
quadros do Estado Democrtico (e Social) de Direito, sempre um instrumento de mudana
social. (A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo
(neo)constitucionalismo, p. 161) (os grifos so do autor).
Princpios constitucionais da administrao pblica, p. 25.

61

Por essa razo, os princpios foram consagrados como verdadeiras normas


constitucionais. Alis, quanto natureza de norma jurdica dos princpios,
esclarecedora a lio de Norberto Bobbio:
Os princpios so apenas, a meu ver, normas fundamentais ou
generalssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princpios
leva a engano, tanto que velha a questo entre os juristas se os princpios
gerais so normas. Para mim, no h dvida: os princpios gerais so
normas como todas as outras. E esta tambm a tese sustentada por
Crisafulli. Para sustentar que os princpios gerais so normas, os
argumentos so dois, e ambos vlidos: antes de mais nada, se so normas
aquelas das quais os argumentos so extrados, atravs de um
procedimento de generalizao sucessiva, no se v por que no devam
ser normas tambm eles: se abstraio da espcie animal obtenho sempre
animais, e no flores ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para a qual
so extrados e empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto
, a funo de regular um caso. E com que finalidade so extrados em caso
de lacuna? Para regular um comportamento no-regulamentado: mas ento
servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que
no deveriam ser normas?136

Com essa consagrao dos princpios como verdadeiras normas137


constitucionais, a importncia deles, ento, foi afinal devidamente reconhecida, pois
no concebvel um sistema de direito completo, funcional e dinmico138 sem um
conjunto principiolgico devidamente coeso e entrelaado, alicerando todo seu
ordenamento correspondente.
136
137

138

Teoria do ordenamento jurdico, p. 158-159.


A respeito, vale novamente apresentar a seguinte sntese, elaborada por Paulo Bonavides, sobre
a atual fora normativa dos princpios e sua importncia: Em resumo, a teoria dos princpios
chega presente fase do ps-positivismo, com os seguintes resultados j consolidados: a
passagem dos princpios da especulao metafsica e abstrata para o campo concreto e positivo
do Direito, com baixssimo teor de densidade normativa; a transio crucial da ordem jusprivatista
(sua antiga insero nos cdigos) para a rbita juspublicstica (seu ingresso nas Constituies); a
suspenso da distino clssica entre princpios e normas; o deslocamento dos princpios da
esfera da jusfilosofia para o domnio da Cincia Jurdica; a proclamao de sua normatividade; a
perda de seu carter de normas programticas; o reconhecimento definitivo de sua positividade e
concretude por obra sobretudo das Constituies; a distino entre regras e princpios, como
espcies diversificadas do gnero norma, e, finalmente, por expresso mxima de todo esse
desdobramento doutrinrio, o mais significativo dos seus efeitos: a total hegemonia e
preeminncia dos princpios. (Curso de Direito Constitucional, p. 294). De fato, conforme
ressaltou Ruy Samuel Espindola em recente trabalho a respeito do tema dos princpios
constitucionais, no ps-positivista () os princpios jurdicos conquistam a dignidade de normas
jurdicas vinculantes, vigentes e eficazes para muito alm da atividade integratria do Direito.
(Conceito de princpios constitucionais, p. 64)
Destacamos a caracterstica da dinamicidade tendo em vista que o sistema jurdico precisa ser
capaz de acompanhar a evoluo das expectativas da sociedade moderna globalizada, sociedade
esta em constante e veloz movimento. A respeito, alis, vale citar o seguinte trecho do prefcio
assinado por Luiz Gonzaga Belluzzo obra Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do
direito, de Eros Roberto Grau: O direito, Eros insiste, um dinamismo. Nunca foram, de fato, to
dinmicas as relaes entre a sociedade e o direito. (GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito, Prefcio, p. 3)

62

Da a razo de Elizabeth Nazar Carrazza afirmar que os princpios so ()


verdadeiros vetores do edifcio jurdico, vetores estes que lhe conferem ()
unidade e lgica139. E a analogia (utilizada pela citada Professora) com as estruturas
de um edifcio tem origem na doutrina de Geraldo Ataliba e Celso Antnio Bandeira
de Mello, que sintetizada por Roque Carrazza nos seguintes termos:
Usando, por comodidade didtica, de uma analogia que sempre feita por
Geraldo Ataliba e Celso Antnio Bandeira de Mello, podemos dizer que o
sistema jurdico ergue-se como um vasto edifcio, onde tudo est disposto
em sbia arquitetura. Contemplando-o, o jurista no s encontra a ordem,
na aparente complicao, como identifica, imediatamente, alicerces e vigas
mestras. Ora, num edifcio tudo tem importncia: as portas, as janelas, as
luminrias, as paredes, os alicerces etc. No entanto, no preciso termos
conhecimentos aprofundados de Engenharia para sabermos que muito mais
importantes que as portas e janelas (facilmente substituveis) so os
alicerces e as vigas mestras. Tanto que, se de um edifcio retirarmos ou
destruirmos uma porta, uma janela ou at mesmo uma parede, ele no
sofrer nenhum abalo mais srio em sua estrutura, podendo ser reparado
(ou at embelezado). J, se dele subtrairmos os alicerces, fatalmente cair
por terra. De nada valer que portas, janelas, luminrias, paredes etc.
estejam intactas e em seus devidos lugares. Com o inevitvel desabamento,
no ficar parede sobre parede. Pois bem, tomadas as cautelas que as
comparaes impem, estes alicerces e estas vigas mestras so os
140/141
.
princpios jurdicos, ora objeto de nossa ateno

So os princpios, portanto, que estruturam o sistema. Enquanto as regras


podem contradizer-se entre si, ou omitir-se sobre determinada conduta, os
princpios, por sua vez, esto sempre perfeitamente conjugados, cabendo a eles
solucionar qualquer conflito normativo, inclusive limitando qualquer possibilidade de
desmandos por parte do aplicador e, o que mais importante, por serem os valores
maiores da sociedade, permeiam todo o sistema jurdico, determinando-o142.

139
140
141

142

Progressividade e IPTU, p. 20.


Curso de direito constitucional tributrio, p. 38.
Miguel Reale, fazendo uso de semelhante comparao, enfatiza: Podemos, aqui, fazer uma
comparao que, at certo ponto, esclarecer o problema. Um edifcio tem sempre suas vigas
mestras, suas colunas primeiras, que so ponto de referncia e, ao mesmo tempo, elementos que
do unidade ao todo. Uma cincia como um grande edifcio que possui tambm colunas
mestras. A tais elementos bsicos, que servem de apoio lgico ao edifcio cientfico, que
chamamos de princpios, havendo entre eles diferenas de destinao e de ndices, na estrutura
geral do conhecimento humano (Introduo filosofia, p. 53).
A respeito, pondera Crmen Lcia Antunes Rocha que Os princpios constitucionais so os
contedos intelectivos dos valores superiores adotados em dada sociedade poltica,
materializados e formalizados juridicamente para produzir uma regulao poltica no Estado.
Aqueles valores superiores encarnam-se nos princpios que formam a prpria essncia do sistema
constitucional, dotando-o, assim, para cumprimento de suas funes, de normatividade jurdica. A
sua opo tico-social antecede a sua caracterizao normativo-jurdica. Quanto mais coerncia
guardar a principiologia constitucional com aquela opo, mais legtimo ser o sistema jurdico e

63

Com isso no queremos dizer que valores e princpios sejam uma nica
coisa. Deveras h semelhanas entre a teoria dos valores e a dos princpios.
Contudo, como ensina Walter Claudius Rothenburg143, enquanto aqueles pertencem
ao mbito axiolgico cujo conceito fundamental o bem , estes pertencem ao
deontolgico cujo conceito fundamental o dever-ser. Nesse sentido a doutrina
de Alex: O que no modelo dos valores prima facie o melhor, no modelo dos
princpios, prima facie devido; e o que no modelo dos valores definitivamente o
melhor , no modelo dos princpios, definitivamente devido. Assim, pois, os princpios
e os valores se diferenciam apenas em virtude do seu carter deontolgico e
axiolgico, respectivamente144.

4.3 Princpio enquanto norma jurdica lato sensu


Conforme j destacamos no presente trabalho145, as normas jurdicas podem
ser divididas em normas lato sensu e stricto sensu. Mais que isso, j adiantamos que
os princpios compem a classe daquelas normas em sentido amplo146.
Enquanto as normas em sentido estrito apresentam a mensagem dentica
de forma completa, orientando a conduta em todos os seus aspectos, a norma em
sentido amplo, por sua vez, no se apresenta capaz de transmitir essa unidade
irredutvel de manifestao do dentico e, assim, orientar a conduta em sua
integralidade, uma vez que, ao contrrio daquela, esta se trata de proposio
prescritiva constituda por um significado atmico.
Somente a partir da juno de proposies prescritivas dessa ordem (norma
jurdica em sentido amplo), capazes de, conjuntamente, transmitir a mensagem
dentica em sua integridade, que poderemos chegar norma jurdica em sentido
estrito com sua estrutura hipottico-condicional, em que uma hiptese implica um
conseqente mediante a causalidade jurdica ou imputao dentica.
Verificamos, portanto, que os princpios apresentam-se na forma de
enunciados prescritivos, dos quais extramos proposies prescritivas com

143
144
145
146

melhores condies de ter efetividade jurdica e social. (Princpios constitucionais da


administrao pblica, p. 24)
Princpios constitucionais, p. 17.
Teora de los derechos fundamentales, p. 147.
Ver, supra, item 2.8.
Ver, supra, item 3.1 (notas de rodap).

64

significado atmico (normas jurdicas em sentido amplo) que, para transmitir a


mensagem dentica em sua integralidade, necessitam ser colhidas em conjunto com
outras proposies prescritivas.
Nesse sentido, ensina Eurico Marcos Diniz de Santi que:
Os princpios jurdicos no so normas jurdicas naquele estrito sentido
apresentado: proposies prescritivas que apresentam a forma implicacional
hiptese-tese. Trata-se sim, de fragmentos normativos que integram o
arcabouo de normas jurdicas, vale dizer, alteram, constituem (positiva e
negativamente) e delineiam os elementos da estrutura das normas, seja
pelo antecedente, seja pelo conseqente normativo147.

A estrutura de um princpio, portanto, como norma lato sensu que , ser a


de uma proposio prescritiva atmica148, onde: (Nl . Nl . Nl. Nl) Ns". Nessa
representao simblica Nl, Nl, Nl e Nl so normas jurdicas lato sensu (princpios
e regras isoladamente considerados) que implicam Ns, ou seja, a norma jurdica
stricto sensu (no caso, um conjunto de proposies prescritivas capaz de transmitir a
mensagem dentica em sua integridade e que tem sido por ns assim representado:
D [ F (S R S)]).

4.4 Definio de princpio


Tecidas essas consideraes acerca da atuao e importncia dos
princpios no interior do sistema jurdico, e partindo de sua concepo como norma
jurdica lato sensu, cumpre-nos agora aprofundar a reflexo sobre sua definio.
E, para tanto, tomaremos como base a definio oferecida por Celso Antonio
Bandeira de Mello, no seu Curso de Direito Administrativo, por possuir sensvel
relao com o trabalho ora desenvolvido. Para esse professor, conforme j
destacamos, princpio jurdico , por definio, mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes
normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso
e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo,

147
148

Lanamento tributrio, p. 83.


A respeito, ver: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da
incidncia, p. 73-74.

65

no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico149. Mais adiante, precitado
autor conclui seu pensamento enfatizando:
o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes
partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico
positivo. Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma
qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um
especfico mandamento obrigatrio, mas a todo sistema de comandos. a
mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o
escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o
sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a
seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra. Isso porque, com
ofend-lo, abatem-se as vigas que o sustm e alui-se toda a estrutura nelas
esforada150.

Nesse sentido, a atuao do princpio dentro do sistema jurdico se d


especialmente na esfera interpretativa. ele que confere harmonia e racionalidade
ao sistema e, em razo disso, serve como limitador e orientador da atividade de
construo e aplicao das normas jurdicas. O direito posto adquire contornos de
direito propriamente dito (normas em sentido estrito) atravs dos princpios. Da a
afirmao de Plauto Faraco de Azevedo no sentido de que os princpios jurdicos,
enquanto princpios constitucionais inseridos na Constituio de 1988, so
corretamente vistos como orientadores da elaborao e da aplicao do direito151.
So os princpios constitucionais que coordenam a atividade do intrprete/aplicador
do direito.
Os princpios, assim, compem a essncia do sistema jurdico. So
pautados nos valores superiores que inspiraram sua criao. Deveras, o direito,
como objeto cultural que , apresenta-se impregnado de valor, estando nos
princpios aqueles valores maiores que a sociedade (por meio do legislador) quer ver
concretizados.
Nessa linha a doutrina de Paulo de Barros Carvalho, que, sobre o tema,
ensina:
Sendo objeto do mundo da cultura, o direito e, mais particularmente, as
normas jurdicas esto sempre impregnadas de valor. Esse componente
axiolgico, invariavelmente presente na comunicao normativa, experimenta
variaes de intensidade de norma para norma, de tal sorte que existem
preceitos fortemente carregados de valor e que, em funo do seu papel
149
150
151

Curso de direito administrativo, p. 926-927.


Ibidem, p. 927.
Os princpios na teoria do direito, Prefcio.

66

sinttico no conjunto, acabam exercendo significativa influncia sobre


grandes pores do ordenamento, informando o vector de compreenso de
mltiplos segmentos. Em direito, utiliza-se o termo princpio para denotar
152
as regras de que falamos () .

Ainda dentro deste tpico do nosso trabalho, cumpre-nos destacar que,


apesar dessa sua elevada razo de existir, os princpios albergam-se no prprio
interior do sistema jurdico. No se situam, como pretendia o jusnaturalismo, em uma
ordem jurdica transcendente, alm dos limites do ordenamento. Pelo contrrio,
encontram-se presentes no seio deste, devendo ser constitudos a partir dos textos
que os contemplam. No se situam em uma idia de direito ideal, natural, utpico,
alm da realidade; mas sim esto dispostos, dentro do ordenamento jurdico, na
forma de enunciados prescritivos explcitos ou implcitos153.

4.5 Princpios que fixam valores densamente indeterminados e princpios que


fixam limites objetivos
Conforme temos verificado, o direito e, mais particularmente, as normas
jurdicas, so produzidos por linguagem, que tpica realizao do esprito humano
e, como tal, objeto cultural154. Portanto, sendo objeto do mundo da cultura, esto
sempre impregnados de valor.
Mas esse componente axiolgico, invariavelmente presente na comunicao
normativa, experimenta variaes de intensidade de norma para norma, de tal sorte
que existem preceitos fortemente carregados de valor e que, em funo de seu
papel sinttico no conjunto, acabam exercendo significativa influncia sobre grandes
propores do ordenamento, informando o sentido que devem seguir155. Para
denotar as mensagens legislativas cunhadas dessa alta carga axiolgica, utiliza-se,
em direito, do termo princpio.
152

153

154
155

Nesse sentido, ver: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da
incidncia, p. 61-63; e FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica, p. 17-18.
Destacamos que, a partir das premissas que adotamos para desenvolvimento deste estudo, no
podemos falar em normas jurdicas implcitas e explcitas pois estas sempre se encontram na
implicitude dos textos de direito positivo, sendo, a partir destes, construdas pelo intrprete , mas
to-somente em enunciados prescritivos explcitos e implcitos. Sendo assim, enquanto
enunciados prescritivos, podemos dizer que os princpios podem aparecer de forma implcita ou
explcita no texto de direito positivo. Contudo, enquanto normas (proposies prescritivas),
aparecero sempre de forma implcita.
Curso de direito tributrio, p. 150-152.
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 150-155.

67

Seguindo um passo adiante, na esteira de Paulo de Barros Carvalho,


percebemos que h princpios que so postos em termos vagos e excessivamente
genricos, ao lado de outros com enunciados to precisos que passam a ser
escassas as dissenses a respeito de seus contedos, o que permite a classificao
dos princpios tomando como critrio de pertinencialidade o grau de objetividade no
momento de sua efetiva aplicao156, ou seja, no momento da construo de seu
sentido. Podemos, assim, de um lado colocar os princpios com contedo
densamente indeterminado e, de outro, aqueles cujos enunciados deixam pouco
espao para divergncia de opinies no momento da construo de seu sentido.
Trata-se, portanto, de classificao que em muito contribui para os
propsitos do presente trabalho, tendo em vista que o escopo deste estudo
precisamente analisar a influncia dos princpios na atividade do intrprete de
construo da norma jurdica tributria.
A respeito dessa classificao, destacamos, primeiramente, que no
estaremos utilizando as expresses princpio como valor e princpio como limite
objetivo157. Isso porque, conforme destaca Paulo de Barros Carvalho em recente
artigo sobre o tema, apesar da aparente simplicidade operativa, o critrio que anima
essa classificao procura transmitir uma objetividade que os valores no tm, nem
podem ter. E continua: A natureza eminentemente subjetiva desses ncleos
significativos jamais poder ser aprisionada, como se fora um mero fato cosmolgico
insularmente levado anlise. Fiquemos com sua operacionalidade, mas desde que
reconheamos a impossibilidade de fixar diretrizes objetivas, e, portanto, com
validade intersubjetiva, para delimitar valores158. Atentos a mais essa lio do citado
professor, faremos uso dessa classificao com a ressalva por ele fixada, chamando
os enunciados com maior nvel de indeterminao pelo nome de princpios que fixam
valores com alta carga de indeterminao e, os outros, pelo nome de princpios que
fixam limites objetivos, lembrando sempre que em ambos encontramos um valor159,
156

Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Tributo e segurana jurdica, p. 353-354.


Expresses estas comumente utilizadas para indicar as duas espcies de princpios da
classificao ora analisada. A respeito, ver: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito
tributrio, p. 150-156.
158
Tributo e segurana jurdica, p. 354.
159
A respeito, destaca Paulo de Barros Carvalho: O que distrai nossa ateno entre as duas classes
de princpios que o legislador injeta valores (sempre subjetivos) em situaes diferentes:
incertas; indecisas, indeterminadas, as primeiras; limitadas e rigidamente delineadas, as ltimas.
(Tributo e segurana jurdica, p. 354)
157

68

variando to-somente o grau de sua indeterminao, o qual pequeno no caso dos


limites objetivos, fato que nos legitima a cham-los dessa forma160.
Essa presena de um valor em um enunciado prescritivo, por sua vez,
invariavelmente leva o intrprete ao campo da Axiologia ou da Teoria dos Valores
para estud-lo segundo as caractersticas prprias das estimativas, onde a
subjetividade161 ser o trao marcante da atividade do intrprete de produo de
sentido do texto prescritivo, ou seja, de produo da norma jurdica. De fato
conforme lembra Paulo de Barros Carvalho162 , Miguel Reale, ao desvincular os
valores dos objetos ideais163, confere status autnomo Axiologia ou Teoria dos
Valores. Sendo assim, o intrprete, forosamente, para legitimamente produzir
sentidos a partir de enunciados prescritivos que contenham um valor, dever
ingressar no campo da Axiologia ou da Teoria dos Valores. E, para um melhor
entendimento do tema, vale aqui destacar as caractersticas dos valores apontadas
por Miguel Reale a partir de seus estudos sobre a Axiologia:
O valor sempre bipolar () porque a um valor se contrape um desvalor;
ao bom se contrape o mau; ao belo, o feio; ao nobre, o vil; e o sentido de
um exige o do outro. ()
() O Direito tutela determinados valores, que reputa positivos, e impede
determinados atos, que se declaram negativos de valores: at certo ponto,
poder-se-ia dizer que o Direito existe porque h a possibilidade de serem
violados os valores que a sociedade reconhece como essenciais
convivncia.
Se os valores so polares, cabe observar que eles tambm se implicam
reciprocamente, no sentido de que nenhum deles se realiza sem influir,
direta ou indiretamente, na realizao dos demais. ()
() Polaridade e implicao so qualidades dos valores, que refletem ou
traduzem a natureza mesma da condicionalidade humana, do esprito que
s toma conscincia de si mesmo e se realiza enquanto se inclina ou se
objetiva a ser como dever ser, o que nos leva a considerar a terceira
caracterstica do valor, que a sua necessidade de sentido ou referibilidade.

160

161

162
163

Esclarecemos que colocamos entre aspas a palavra objetivo, pois, conforme demonstrado, no
possvel atingir uma objetividade pura diante de enunciados que contm valores. Com a utilizao
das aspas, portanto, nosso escopo indicar que relativizamos o sentido do termo objetivo, por
ns utilizado na expresso: limite objetivo.
A respeito, destaca Paulo de Barros Carvalho: Uma norma comum j difcil, pode suscitar
desentendimentos, um princpio muito mais, cada um v o princpio segundo seus valores, suas
pautas de valores (V CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTRIO debate. Revista
de Direito Tributrio - n. 56, p. 143).
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 151.
A respeito, Miguel Reale elucida dizendo que geralmente se defende a incluso dos valores no
campo dos objetos ideais, corrente do pensamento com a qual ele no se filia, j que defende a
autonomia dos valores e, portanto, da Axiologia e da Teoria dos Valores (Introduo filosofia,
p. 158-160).

69

Alm da polaridade, o valor implica sempre uma tomada de posio do


homem e, por conseguinte, a existncia de um sentido, de uma
referibilidade. Tudo aquilo que vale, vale para algo ou vale no sentido de
algo e para algum. ()
O valor envolve, pois, uma orientao e, como tal, postula uma quarta nota,
que a preferibilidade. por essa razo que para ns toda teoria do valor
tem como conseqncia, no causal, mas lgica, uma teleologia ou teoria
dos fins. Da dizermos que fim no seno um valor enquanto racionalmente
reconhecido como motivo de conduta.
Toda sociedade obedece a uma tbua de valores, de maneira que a
fisionomia de uma poca depende da forma como seus valores se
distribuem ou se ordenam. aqui que encontramos outra caracterstica do
valor: sua possibiliade de ordenao ou graduao preferencial ou
hierrquica, embora seja, como j foi exposto, incomensurvel.
Polaridade, implicao, referibilidade, preferibilidade, incomensurabilidade e
graduao hierrquica so, como se v, algumas das notas que distinguem
o mundo dos valores, a que se devem acrescentar as de objetividade,
historicidade e inexaurabilidade ()164.

Mais adiante, quanto objetividade, ressalta Miguel Reale que essa


caracterstica decorre do fato de que o valor () insuscetvel de revelar-se sem
algo em que se apie e sem uma ou mais conscincias s quais se refira165. Da
Paulo de Barros Carvalho, comentando o citado texto de Miguel Reale, completar
afirmando que os valores requerem sempre objetos da experincia para neles
assumir

objetividade. E,

sobre as

caractersticas

da

historicidade e da

inexauribilidade, conclui este autor:


Ainda sobre a composio lgica dos valores, preciso dizer que eles vo
sendo construdos na evoluo do processo histrico e social, o que lhe d
o timbre da historicidade (h). Com efeito, os valores no caem do cu,
trajetria existencial dos homens, nem aparecem do nada, de um momento
para o outro, mas so frutos do trao lgico que integra a estrutura de todo
e qualquer valor. Outro elemento, porm, a inexauribilidade (i), exibindo, a
cada passo, que os valores sempre excedem os bens em que se objetivam.
Mesmo que o belo seja insistentemente atribudo a uma obra de arte,
sobrar esse valor esttico para muitos outros objetos do mundo. Tal
transcendncia prpria s estimativas, de modo que o objeto em que o
valor se manifesta no consegue cont-lo, aprision-lo, evitando sua
166
expanso para mltiplos setores da vida social .

Em funo disso que podemos legitimamente afirmar que o intrprete, ao


deparar-se com valores na sua atividade de produo de sentido, invariavelmente
sofrer a influncia de sua subjetividade, pois o simples deparar-se com um valor,
164
165
166

Introduo filosofia, p. 160-161.


Ibidem, p. 162.
Curso de direito tributrio, p. 152-153.

70

ressalta Paulo de Barros Carvalho, leva o intrprete necessariamente a esse mundo


de subjetividades inerente aos valores167.
Em muitos casos, contudo, conforme j adiantamos pargrafos acima, aquilo
que denominamos de princpio no traz essa ampla possibilidade de subjetividade
na atividade de interpretao, com o que fica ela restringida. Deveras, na aplicao
prtica do direito, a construo de sentido dos princpios que fixam limites objetivos
mais simples, no reclamando maiores labores exegticos. Paulo de Barros
Carvalho, que sempre preza pela didtica e pelo rigor cientfico, costuma fazer uso
de exemplos para aclarar seus ensinamentos, e no foi diferente ao tratar desta
matria, momento em que apresentou o seguinte exemplo:
A diretriz da anterioridade, com toda a fora de sua presena na sistemtica
impositiva brasileira, um limite objetivo. Sua comprovao em linguagem
competente (a linguagem das provas admitidas em direito brasileiro) de
uma simplicidade franciscana: basta exibir o documento oficial relativo ao
veculo que introduziu normas jurdicas no sistema do direito positivo, com a
comprovao do momento em que se tornou de conhecimento pblico, e
podemos saber, imediatamente, se houve ou no respeito ao princpio da
anterioridade. E, por igual, a legalidade. Se o tributo foi introduzido por ato
infralegal, o que se prova com facilidade, ficaremos seguros de que o
168
princpio foi violado .

Contudo, se na prtica jurdica fcil construir os sentidos dos enunciados


que fixam limites objetivos, o mesmo no ocorre com os princpios que fixam
valores densamente indeterminados, como o caso do princpio que impe o
primado da justia, por exemplo. Nele, a prpria palavra justia j carrega em si
valor com alto grau de indeterminao, o que justifica a classificao por ns aqui
utilizada.
Mas h ainda uma outra peculiaridade quanto classificao ora analisada
que no podemos deixar de apresentar. que, em algumas situaes concretas de
aplicao do direito, verificamos que um mesmo princpio poder, frente a
determinados casos, ter seu sentido produzido com facilidade e, frente a outros
casos, exigir enorme esforo por parte do intrprete. Veja-se, por exemplo, o caso
do princpio da estrita legalidade tributria (artigo 150, I, da Constituio Federal).
Nenhum intrprete teria maiores dificuldades de, frente a um imposto criado por uma

167
168

Ibidem, p. 151.
Ibidem, p. 154-155.

71

instruo normativa, produzir o sentido do princpio da estrita legalidade para


aplic-lo ao referido caso concreto. J diante de um caso de imposto criado por uma
medida provisria, especialmente antes da publicao da Emenda Constitucional
(EC) n 32, de 11.09.2001, a situao bastante diferente. Aqui a produo de
sentido do princpio da estrita legalidade tributria, por exemplo, levou a doutrina, a
jurisprudncia e o Poder Executivo a travarem fortes embates, sendo evidentes as
divergncias resultantes de sua interpretao169. Alis, mesmo aps o advento da
citada EC n 32/2001, h autores do mais alto nvel intelectual (destacando-se, entre
eles, Roque Carrazza) que sustentam, fortes no princpio da estrita legalidade
tributria e embasados em outros relevantes argumentos, a impossibilidade de
criao de tributos por meio de medida provisria170. Verificamos, portanto, que
mesmo um princpio que classificamos entre os limites objetivos171 pode apresentar
169

170

171

Deveras, conforme destaca Paulo de Barros Carvalho, o princpio da estrita legalidade, ao exigir
que os tributos sejam criados ou majorados por lei, pe, de imediato, um problema: lei no sentido
estrito isto , lei ordinria , ou lei na sua acepo larga vale dizer, todos os diplomas
credenciados a introduzir normas inaugurais no ordenamento? E completa: Como outro elemento
complicador, no se pode esquecer que o sistema conecta este princpio com um valor
extremamente caro para o setor: a tipicidade isto , ao conceber o legislador o ente tributrio,
estar jungido a fixar, em sua plenitude, o desenho integral da figura tpica do gravame. V-se,
aqui, uma conjuno de valores impregnando as propores semnticas do princpio da estrita
legalidade. (Tributo e segurana jurdica, p. 356)
Nesse sentido a doutrina de Roque Carrazza que, sobre o tema, enftico: Inicialmente,
queremos deixar marcado que medidas provisrias no so leis. So, sim, atos administrativos
lato sensu, dotados de alguns atributos de lei, que o Presidente da Repblica pode expedir em
casos de relevncia e urgncia. () O que se nota, prima facie, que o constituinte derivado (ao
editar a EC n. 32/2001) investiu-se das prerrogativas de constituinte originrio e, sem a menor
cerimnia, reconstruiu, a seu talante, a figura de medida provisria. () tal Emenda
Constitucional, na parte atinente s medidas provisrias, afronta o princpio da legalidade tributria
e, por via de conseqncia, a autonomia e independncia do Poder Legislativo. Viola, pois, a
clusula ptrea do art. 60, 4, III, da CF, que estabelece que nenhuma emenda constitucional
poder sequer tender a abolir a separao dos Poderes. Como se isto no bastasse, a mesma EC
n. 32/2001 sempre no que concerne s medidas provisrias atropela o direito fundamental dos
contribuintes de s serem compelidos a pagar tributos que tenham sido adequadamente
consentidos por seus representantes imediatos: os legisladores. Intocvel, portanto, na espcie,
tambm a clusula ptrea do art. 60, 4, IV, da CF, que veda o amesquinhamento, por meio de
emenda constitucional, dos direitos e garantias individuais lato sensu. (Curso de direito
constitucional tributrio, p. 272 e 275-277 os grifos so do autor)
A respeito, ver, infra, item 5.3, onde inclumos o princpio da estrita legalidade entre os limites
objetivos. Vale aqui, no entanto, fazer um breve esclarecimento, pois, ao afirmarmos que um
princpio que classificamos entre os limites objetivos pode apresentar foros de indeterminao,
estaremos, em tese, fragilizando o critrio de pertinencialidade (grau de objetividade/determinao
dos princpios) por ns mesmos adotado para classificar os princpios. Da a importncia dessa
ressalva para advertir que utilizamos o grau de indeterminao a partir de uma anlise geral do
princpio, e no frente a um ou outro caso concreto analisado separadamente. E, tendo em vista
que o princpio da estrita legalidade traz dvidas somente em casos extremos, como os de
utilizao de medidas provisrias como veculo introdutor de norma impositiva tributria, que os
classificamos entre os limites objetivos. J o princpio da justia, por sua vez, tendo em vista que
em geral (na generalidade dos casos de sua aplicao) proporciona a construo de vrios
sentidos (por certo que em alguns casos a injustia fica evidente e deve ser reconhecida como

72

foros de indeterminao tendo em vista o caso concreto a ele correlato172, j que


este exerce forte influncia no momento da produo de sentido dos enunciados
prescritivos que fixam valores (sejam valores com alto grau de indeterminao,
sejam valores cujo sentido mais facilmente determinvel, como ocorre com os
limites objetivos).
Importante ressaltar, aqui, que essa indeterminao decorre no s da
contextualizao do enunciado prescritivo com o caso concreto, mas, tambm, e em
especial, da prpria vaguidade, ambigidade e alta carga axiolgica (sempre
subjetiva) da linguagem que constitui os princpios jurdicos. Deveras, conforme
destaca Alf Ross, a maior parte das palavras so ambguas e todas so vagas, ou
seja, seu campo de referncia indefinido: consiste em um ncleo ou zona central e
um nebuloso crculo exterior de incerteza173. E esta nebulosidade que se acentua
nos enunciados que temos chamado de princpios que fixam valores com alta carga
de indeterminao.
No por outro motivo que Regina Helena Costa, ao tratar do princpio da
capacidade contributiva (que classificamos entre os princpios que fixam valor
densamente indeterminado174), enfatiza: As dificuldades encontradas para gizar-se o
conceito sob anlise repousam, cremos, no fato de que a expresso capacidade

172

173
174

tal), enquadramo-lo entre os princpios que fixam valores de densa indeterminao. De fato, basta
verificarmos que: i) cada advogado, quando apresenta uma petio inicial para iniciar um processo
judicial, formula um pedido em nome da justia; ii) j o advogado do ru contesta os argumentos
do autor em nome da justia; iii) o juiz, por sua vez, na sentena, acolhe uma das
argumentaes tambm em nome da justia; iv) e os Tribunais, no raro, reformam tais
sentenas, em nome da mesma justia, para, assim, tomarmos conta da dificuldade de precisar
o contedo do princpio da justia em cada caso concreto, o que justifica plenamente enquadrar
este princpio entre os que fixam valores com alta carga de indeterminao.
A respeito do tema, Paulo de Barros Carvalho, tomando como base o princpio da igualdade,
ensina-nos: Ao projetar-se num dado acontecimento do mundo, essa diretriz experimenta
curiosas configuraes. Sabemos quanto difcil seria sustentar a discriminao entre homens e
mulheres no processo de seleo para ingresso na carreira do Ministrio Pblico. A singela
invocao do art. 5, I, da Carta Constitucional vigente seria o bastante para tolher qualquer
entendimento discriminatrio. Ao mesmo tempo, em matria publicada na Folha de S. Paulo em
janeiro/1992, Flvia Piovesan discutiu a interessante tese de benefcios pleiteados por pessoas do
mesmo sexo vivendo maritalmente. Tudo sobre o fundamento daquela norma que, sobranceira,
estaria impregnando o sentido das demais regras do ordenamento. Num caso, o primeiro, a mera
aluso ao primado da igualdade tem a fora suficiente para decidir o problema. No segundo, em
que a complexidade do desenho tpico se v agravada pela presena de outros valores, numa
combinatria que suscita consideraes mais profundas, o mesmo princpio perde seu aparente
contedo de objetividade, no se prestando mais para, sem outros torneios retricos, encaminhar
a soluo exegtica. (Tributo e segurana jurdica, p. 354-355 os grifos so do autor)
Direito e justia, p. 142-143 e 164.
A respeito, ver, infra, item 5.2.

73

contributiva apresenta alto grau de generalidade e vaguidade ()175. Contudo, mais


adiante, defendendo-se daqueles que tentam esvaziar o sentido e a fora normativa
desses princpios, dada sua grande generalidade e vaguidade, complementa:
Temos para ns no possa o cientista do Direito esquivar-se de enfrentar
problema que lhe posto apreciao, com a escusa de que determinados
termos so carentes de significao. A Cincia Jurdica tem por tarefa
explicitar o sistema lgico-normativo nsito no conjunto d legislao,
convertendo assim esse conjunto de leis num todo unitrio e inteligvel
(Irineu Strenger, Da dogmtica jurdica; contribuio do Conselheiro Ribas
dogmtica do direito civil brasileiro, p. 23); no pode, pois furtar-se a
examinar certas questes, sob pena de comprometer a sua prpria
condio de cincia.
Assim, ainda que no se possa oferecer solues unvocas a determinadas
indagaes, o cientista do Direito tem a obrigao de buscar o delineamento
dos conceitos jurdicos, independentemente do grau de indeterminao que
eles possam conter176.

Ademais, conforme ensina Paulo de Barros Carvalho, o fato de no


podermos escapar dessa poro movedia que se aloja nos termos e nos enunciados
proposicionais dos princpios jurdicos, () longe de trazer insegurana que desde
logo imaginamos, significa reconhecer que h uma matria-prima prpria para o
discurso persuasivo, tecendo a linguagem jurdica que antecede a deciso
normativa177.
Essas peculiaridades dos princpios jurdicos, no entanto, sero melhor
examinadas no item 5, infra, quando da anlise dos princpios tributrios que fixam
valores com densa indeterminao e daqueles que fixam limites objetivos, bem
como no item 8 (item conclusivo do nosso trabalho).

4.6 Normas, princpios e regras jurdicas


Conforme temos enunciado, o gnero norma jurdica subdivide-se em
princpios e regras. Ambos so normas jurdicas, contudo com contedos e
caractersticas distintos entre si, conforme melhor verificaremos neste item.
A localizao de ampla gama de princpios no texto constitucional brasileiro,
bem como o abrigo dos princpios gerais de direito na essncia de alguns de seus
175

Princpio da capacidade contributiva, p. 23.


Idem.
177
Tributo e segurana jurdica, p. 355.
176

74

dispositivos, evidencia a importncia que os princpios detm dentro do sistema


jurdico ptrio. Nesse sentido, afirma Eros Roberto Grau que, () da insero deles
(os princpios) no nvel constitucional resulta, nitidamente, a ordenao dos preceitos
constitucionais segundo uma estrutura hierarquizada. Isso, no sentido de que a
interpretao das regras contempladas na Constituio determinada pelos
princpios178.

Veja-se,

portanto,

que

no

interpretao

das

regras

infraconstitucionais deve ser determinada pelos princpios constitucionais, como


tambm a interpretao das prprias regras contidas na Constituio.
A respeito, ensina-nos Geraldo Ataliba que o sistema jurdico ao contrrio
de ser catico e desordenado tem profunda harmonia interna. Esta se estabelece
mediante uma hierarquia segundo a qual algumas normas descansam em outras, as
quais, por sua vez, repousam em princpios que, de seu lado, se assentam em
outros princpios mais importantes, sendo ainda enftico ao afirmar que mesmo no
nvel constitucional h uma ordem que faz com que as regras tenham sua
interpretao e eficcia condicionada pelos princpios179.
Nesse sentido tambm Juarez Freitas concorda que os princpios ocupam
lugar de destaque no sistema jurdico, situando-se, ao mesmo tempo, na base e no
pice do sistema, isto , como fundamento e cpula dele180, com o que conclui que
as regras () nunca devem ser aplicadas mecanicamente ou de modo passivo,
mesmo porque a compreenso das normas estritas [regras, para o autor] implica, em
todos os casos, uma simultnea aplicao dos princpios em conexo com as vrias
fraes do ordenamento181. Ou seja, enfatiza que a interpretao de toda e qualquer
regra jurdica deve se dar mediante aplicao simultnea dos princpios.

178

A ordem econmica na Constituio de 1988, p. 80.


Repblica e Constituio, p. 33. A respeito da superioridade dos princpios constitucionais e da
sua influncia na atividade interpretativa (inclusive das regras constitucionais), vale tambm
destacar o entendimento de Jos Delgado: () os postulados e os princpios fundamentais
inseridos explcita ou implicitamente na Carta Magna ostentam dogmas que tm por destinao
especfica o fortalecimento da cidadania e da valorizao da dignidade da pessoa humana,
aspectos que atuam como inspirao para a interpretao de qualquer tipo de norma positivada
em um regime democrtico, quer ela seja de ordem constitucional, quer seja de nvel
infraconstitucional, independentemente, ainda, do ramo do direito a que pertena. (Os
postulados e os princpios na Constituio de 1988, p. 622). Carlos Ari Sundfeld, nessa linha,
enfatiza que incorreta a interpretao da regra, quando dela derivar contradio, explcita ou
velada, com os princpios (Fundamentos de direito pblico, p. 148).
180
Cf. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito, p. 222.
181
Ibidem, p. 292 (os grifos so do autor).
179

75

Portanto, ainda que eventualmente possamos construir a norma jurdica em


sentido estrito to-somente a partir de princpios o que ocorrer sempre que
tivermos diante de casos concretos que reclamam soluo jurdica e para os quais
inexiste previso por meio de regras , essa construo da norma stricto sensu
nunca deve prescindir da participao dos princpios182. E isso porque, conforme
temos verificado, os princpios (que so normas jurdicas em sentido lato), como
mandamentos nucleares e fundamento do sistema jurdico, devem sempre aparecer
determinando o sentido das regras jurdicas (que tambm so normas jurdicas em
sentido lato) no percurso de construo da norma jurdica em sentido estrito.
Simbolicamente, temos: (Nl.Nl.Nl.Nl) Ns" nessa representao Nl, Nl, Nl
e Nl so normas lato sensu (princpios e regras) que, sistematizadas, implicam Ns
(norma jurdica stricto sensu). Por meio da exposio dessa frmula lgica, portanto,
desde j verificamos como ocorre a interao dos princpios e regras no processo
de construo da norma jurdica stricto sensu de que estaremos tratando nos itens
conclusivos do presente trabalho.
Verificamos, assim, que os princpios, com seu carter de mandamento
nuclear e fundamento do sistema jurdico, norteiam toda a atividade de construo
de sentido normativo, conferindo coeso, unidade e harmonia ao sistema. Por essa
razo, no demais afirmar que infringir um princpio constitucional mais
condenvel do que deixar de atender a uma regra jurdica qualquer, pois com tal
conduta se est indo contra o fundamento do sistema jurdico, conforme ensina
Celso Antnio Bandeira de Mello183.
Da resulta a primeira distino existente entre princpios e regras jurdicas,
ou seja, encontram-se eles em grau de hierarquia distinto, sendo os princpios, na
posio de mandamentos nucleares do sistema, superiores s regras, no que

182

183

Juarez Freitas, alis, chega a afirmar que os princpios aparecem () como reveladores do ponto
de partida e do ponto de chegada de todo raciocnio jurdico, ainda que, s vezes, quase
imperceptivelmente (Interpretao sistemtica do direito, p. 287). De fato, muitas vezes sequer
nos damos conta, ao interpretar/construir uma norma jurdica, que estamos aplicando, conjuntamente,
princpios. Veja-se, por exemplo, que para a construo da RMIT sempre verificamos se as regras
que fixam seus critrios obedecem aos princpios da igualdade, legalidade, anterioridade,
capacidade contributiva etc, ainda que no nos demos conta disso. Ou seja, da somatria dos
princpios aplicveis ao direito tributrio com as regras que compem os critrios de
determinada RMIT que chegamos RMIT aplicvel a um determinado caso concreto (real ou
fictcio), e isso, repetimos, ainda que o intrprete/aplicador no se d conta desse fato.
Curso de direito administrativo, p. 926-927.

76

determinam seu sentido184. No por outro motivo que Luiz Alberto David Araujo e
Vidal Serrano Nunes Jnior concluem que podemos falar na existncia de uma
hierarquia interna valorativa dentro das normas constitucionais, ficando os princpios
em um plano superior ()185.
Contudo, no que tange ntima ligao dos princpios com as regras
jurdicas e suas diferenas, necessrio a realizao de mais algumas consideraes,
pois a relao hierrquica no suficiente para diferenar os princpios das regras.
Na prtica, a diferenciao entre princpios e regras, como temos insistido,
no mais do que a distino entre dois tipos de normas. posio praticamente
184

185

Conforme desta Leni Streck, afirmar que uma que uma lei que estabelece uma regra deve
prevelecer em relao a um princpio desconhecer que () por trs de cada regra h um
princpio (). Da porque conclu que () a lei ordinria, ao ser concretizada, deve ser feita luz
da Constituio e que () uma regra no pode prevalecer em face de um princpio () A
prevalncia de regra em face de um princpio significa um retorno ao positivismo, alm de
independizar a regra de qualquer princpio, como se fosse um objeto dado (posto), que
exatamente o primado da concepo positivista do direito, em que no h espao para os
princpios. (Verdade e consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursiva, p. 102-103 e
nota 05) (os grifos so do autor). Para demonstrar a correo dessa tese que j vem sendo
reconhecida pelos Tribunais brasileiros, ainda que timidamente , Leni Streck vale-se de um
julgado em matria de direito penal, onde, sabemos, a interpretao de natureza construtivista
baseada em princpios constitucionais ainda encontra forte resistncia: A Quinta Cmara Criminal
[Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul] () respondeu afirmativamente a minha indagao,
deixando assentado que havia, efetivamente, uma flagrante violao ao princpio da
proporcionalidade representada pela duplicidade da pena na hiptese de concurso de pessoas no
crime de furto. () O que propus, na ocasio, foi uma (re)leitura constitucioinal do tipo penal do
furto qualificado (por concurso de pessoas) luz do princpio da proporcionalidade, que nsito e
imanente Constituio. Para tanto, mediante uma interpretao conforme Constituio, e
levando em conta o princpio da isonomia constitucional, propus a redefinio da norma do art.
155, 4, inc. IV, do Cdigo Penal. A tese ao contrrio de algumas crticas que a ela so
dirigidas no representa ativismo judicial. Tratou-se de uma correo de flagrante violao de
direitos fundamentais. Fez-se, no caso, uma interpretao construtiva, a exemplo do Tribunal
Constitucional alemo () Desnecessrio referir que uma norma jurdica tem dois mbitos:
vigncia e validade (Ferrajoli). Ela pode ser vigente e no vlida. No caso em discusso, que
estabelece a duplicao da pena, vigente; entretanto, sua validade deve ser aferida na
confrontao com o princpio da proporcionalidade e o da isonomia. (Ibidem, p. 108-111).
Referida deciso, contudo, no passou pelo crivo do Superior Tribunal de Justia, que a reformou
com fundamento no princpio da legalidade, esquecendo-se que, antes de ser legal, a norma, para
ter validade, tem que ser constitucional, ou seja, no pode desproporcionalmente violar princpios
constitucionais que fixam direitos fundamentais. Da mesma forma, no h que se falar em violao
separao de poderes/funes, pois ao Judicirio cumpre a funo zelar pela Constituio, de
modo que atos legislativos que violem a Carta de Outubro no s podem, como devem ser
afastados pelo Poder Judicirio. Nesse sentido, destaca o mesmo Lenio Streck: De minha parte,
fico com Ingo Sarlet, que ressalta a particular relevncia da funo exercida pelos rgos do
Poder Judicirio, na medida em que no apenas se encontram, eles prprios, tambm vinculados
Constituio e aos direitos fundamentais, mas que exercem para alm disso (e em funo disso)
o controle de constitucionalidade dos atos dos demais rgos estatais. (Ibidem, p. 135).
Curso de Direito Constitucional, p. 67. Vale esclarecer, no entanto, que essa relao de
hierarquia entre princpios e regras valida (ao menos no nosso entendimento) somente para os
casos em que as normas princpios e regras analisadas estiverem contidas ou forem extradas
do mesmo texto legal, ou de textos de igual hierarquia, ou, ainda, quando o de mais elevada
hierarquia conter o princpio e, o de menor hierarquia, a regra.

77

pacfica na doutrina que os princpios e as regras so espcies do gnero norma


jurdica186. Afinal, ambos prescrevem condutas de dever-ser, com suas respectivas
peculiaridades.
Deveras, em relao aos princpios, embora possuam elevado grau de
generalidade, abarcam pressupostos fticos capazes de lhes conferir perfeitamente
carter de norma. Apenas se prestam a enunciar um nmero indeterminado de
espcies de fatos.
Essa generalidade, apesar de se encontrar presente tanto na natureza dos
princpios quanto na das regras, ela se manifesta, em cada um deles, de forma
distinta. Para melhor elucidar tal afirmao, faremos uso da doutrina de Boulanger,
para quem a generalidade da regra jurdica , inegavelmente, diversa da
generalidade dos princpios jurdicos: a regra geral, porque estabelecida para um
nmero indeterminado de atos ou fatos. No obstante, ela especial na medida em
que no regula seno tais atos ou fatos: editada para ser aplicada a uma situao
jurdica determinada. J o princpio, ao contrrio, geral porque comporta uma srie
indefinida de aplicaes187.
Isso se d em razo da vagueza dos princpios (em especial daqueles que
classificamos como princpios que fixam valores densamente indeterminados), pois
se prestam a estabelecer diretrizes para todo o ordenamento jurdico, com base nos
valores primordiais encontrados e expressos por determinada realidade sociojurdica.
Ao contrrio das regras, que se dedicam a regulamentar certas situaes
especficas, embora eventualmente possam deter grande alcance genrico, os
princpios aliceram todo o sistema jurdico, devendo, portanto, ter mobilidade para
incidir sobre vrios tipos de situaes.
Da justificativa apresentada, que traz consigo mais uma diferenciao entre
princpios e regras, percebemos que esta distino concentra-se no mbito de
abrangncia deles, ou seja, no nmero de situaes fticas em que cada um poder
ser utilizado.

186

187

Nesse sentido, Paulo Bonavides, ao sustentar que os pincpios so normas e as normas


compreendem as regras e os princpios, ressalta: () de todo o ponto possvel asseverar, a
exemplo de Esser, Alexy, Dworkin e Crisafulli, que os princpios so normas e as normas
compreendem igualmente os princpios e as regras (Curso de direito constitucional, p. 271).
Prncipes gnraux du droit positif et droit positif. Le Droit Prive Franais au milieu du XXe
sicle (tudes offertes a Georges Ripert), p. 55-56.

78

Dando continuidade ao estudo pertinente a este captulo, vamos encontrar


mais uma distino, que se refere ao elevado grau de abstrao dos princpios em
relao s regras. Deveras, conforme elucida Fbio de Oliveira, enquanto os
princpios so normas com grau de abstrao relativamente elevado, as regras, de
modo diverso, possuem uma abstrao relativamente reduzida188.
O elevado grau de generalidade e abstrao dos princpios, contudo, no
significa sua absoluta impreciso. Pelo contrrio, tais atributos caminham juntos, no
sentido de manter a estrutura valorativa dos axiomas e sua versatilidade para
adequar-se s variadas situaes fticas que se apresentem. O que se impe,
conseqentemente, apenas a necessidade de coeso com os demais preceitos
positivados, ou ento com outros institutos de produo legal, para sua concreo.
Outrossim, com Eros Roberto Grau, no podemos deixar de reconhecer que
a aplicabilidade das regras , por sua vez, condicionada pelos princpios189:
188
189

Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade, p. 44.


Por tais razes, no temos como deixar de relativizar a afirmao de Dworkin, no sentido de que
as regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada (all or nothing) (Levando os direitos a
srio, p. 39), e que, portanto, a contradio entre duas ou mais regras aplicveis a um mesmo
caso pressupe a regulao integral por apenas uma delas com a invalidade da(s) restante(s),
reservando apenas para os casos de contradio entre dois princpios a possibilidade de
manuteno de ambos como vlidos dentro do sistema, j que devem ser aplicados segundo uma
dimenso de peso ou importncia, ou seja, quando se intercruzam, deve-se levar em conta a fora
relativa de cada um, sem que um anule o outro (Levando os direitos a srio, p. 42). Ocorre que,
partindo das premissas que temos adotado, no podemos confundir o texto de direito positivo com
as normas jurdicas, sendo as normas sempre o resultado da construo de sentido a partir dos
textos que enunciam regras e princpios. Destarte, como a norma no construda exclusivamente
a partir de textos que estabelecem regras, mas da conjugao destes com os textos que enunciam
princpios (conforme veremos adiante item 8 , os textos que enunciam princpios influenciam e
determinam (ou deveriam determinar) a produo de sentido de todo e qualquer texto que fixa
regras), e que, portanto, a aplicao das regras sempre ponderada pelos princpios, que
relativizamos a afirmao de Dworkin acima mencionada, de que a regra aplicada no esquema
tudo ou nada. Ademais, conforme verificaremos adiante (ver, infra, itens 6.6 e 8), a construo da
norma envolve inmeros outros fatores, como a pr-compreenso do intrprete e, em especial, o
contexto do caso concreto a ser solucionado, peculiaridades que corroboram a necessidade de
relativizao da referida doutrina. Alexy, por sua vez, autor alemo que aprofundou a distino
normativa aqui tratada, inicialmente empreendida por Dworkin, distingue o carter prima facie dos
princpios e das regras, afirmando que enquanto aqueles expressam mandatos prima facie,
ordenando que algo seja realizado na maior medida possvel, considerando-se as possibilidades
jurdicas e fticas, as regras contm mandatos definitivos, exigindo que se faa precisamente o
que elas determinam. O distinto carter prima facie de regras e princpios, todavia, no implica
admitir, segundo o autor, que todos os princpios gozam do mesmo carter prima facie e todas as
regras o mesmo cunho definitivo. Admitir que as regras contenham sempre o mesmo carter de
mandato definitivo, como o faz Dworkin em seu modelo de tudo ou nada, significa ignorar,
sustenta Alexy, que se pode introduzir uma clusula de exceo s regras, o que acarreta a perda
do seu carter definitivo. Em suma, o que Alexy pretende destacar que as regras tambm
podem ser portadoras de um carter prima facie, no caso da insero de uma clusula de
exceo. Em outras palavras, seria necessrio averiguar, diante do caso concreto, se ocorre a
aplicao da regra ou se incide uma clusula de exceo, o que atestaria a possibilidade do
carter prima facie das regras. (Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales,

79

as regras so aplicaes dos princpios. Da porque a interpretao e


aplicao das regras jurdicas, tanto das regras constitucionais quantos das
contempladas na legislao ordinria, no podem ser empreendidas sem
que tome na devida conta os princpios em especial quando se trate de
princpios positivos do direito sobre os quais se apiam, isto , aos quais
conferem concreo190.

Isso ocorre porque, conforme j tivemos a oportunidade de verificar, os


princpios aparecem no sistema jurdico como mandamentos nucleares, personificando
os valores fundamentais encontrados no ordenamento jurdico. So eles que
orientam a formulao das regras, fornecendo-lhes ainda base para interpretao e
a conseqente aplicao delas. Da porque, no incio deste tpico do nosso trabalho,
sustentamos que se encontram em grau hierrquico superior em relao s regras
jurdicas. Paulo Bonavides, a respeito, explica como se deu a inverso de foras
(entre regras e princpios) no seio dos ordenamentos jurdicos, tomando como base
a constitucionalizao dos princpios:
Dantes, na esfera juscivilista, os princpios serviam lei: dela eram tributrios,
possuindo no sistema o seu mais baixo grau de hierarquizao positiva
como fonte secundria de normatividade.
Doravante, colocados na esfera jusconstitucional, as posies se invertem:
os princpios, em grau de positivao, encabeam o sistema, guiam e
fundamentam todas as demais normas que a ordem jurdica institui e,
finalmente, tendem a exercitar aquela funo axiolgica vazada em novos
191
conceitos de sua relevncia .

Contudo, no se pode deixar de reconhecer, trata-se de preceitos normativos


voltados para o mesmo fim geral: prescrio de condutas de acordo com o direito.
Nesse sentido, interessante transcrever posicionamento de Eros Roberto Grau, que
assevera:
convm considerarmos que a aplicao do direito no pode ser reduzida
meramente a um exerccio de aplicao de uma regra ou princpio: o que se
aplica o direito e no normas jurdicas, isoladamente. Insisto em que ainda
quando o Poder Judicirio a fim de que um direito com aplicao imediata

190
191

p. 98-100) (sobre o tema, ver: VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 35-42 e 70-72). No
obstante, a tese de Alexy, embora parea se afastar da de Dworkin quanto a esse aspecto, leva
em conta, para a construo da norma jurdica aplicvel a determinado caso concreto, apenas a
verificao da existncia de uma clusula de exceo regra em questo, desconsiderando,
entretanto, outras circunstncias jurdicas normas construdas a partir dos textos de regras e
princpios e fticas o contexto do caso concreto, a pr-compreenso do intrprete, entre outras
, todas, enfim, fundamentais para o processo de construo da norma jurdica, conforme ser
melhor evidenciado adiante (ver, infra, itens 6.6 e 8).
A ordem econmica na Constituio de 1988, p. 120.
Curso de Direito Constitucional, p. 292.

80

constitucionalmente assegurada possa ser exeqvel deva produzir certa


norma, caso por caso, o que produz, em cada questo que tomar, direito e
no norma isolada192.

Ou seja, a perfeita conjugao dos princpios e das regras a mais efetiva


forma de garantir a aplicao do direito ao caso concreto. Nessa linha que Canotilho
vem a definir os modernos sistemas jurdicos como sistemas normativos abertos de
regras e princpios193 e que Lus Roberto Barroso traz a idia de que o sistema
jurdico ideal se consubstancia em uma distribuio equilibrada de regras e
princpios, nos quais as regras desempenham o papel referente segurana jurdica
previsibilidade e objetividade das condutas e os princpios, com sua flexibilidade,
do margem realizao da justia do caso concreto194/195.
192
193

194

195

A Ordem Econmica na Constituio de 1988, p. 120.


Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1.145. Essa afirmao, contudo, no pode
ser levada ao extremo, pois, conforme ensina Souto Maior Borges, () a segurana , tambm
ela, um instrumento de justia. (O princpio da segurana jurdica na criao e aplicao do
tributo, p. 03). Em sentido convergente, ressalta Paulo de Barros Carvalho: Desnecessrio
encarecer que a segurana das relaes jurdicas indissocivel do valor justia, e sua realizao
concreta se traduz numa conquista paulatinamente perseguida pelos povos cultos. (Curso de
direito tributrio, p. 158). Essa aparente contradio entre a tese de Lus Roberto Barroso (citada
no corpo do nosso trabalho) e as afirmaes de Souto Maior Borges e Paulo de Barros Carvalho
(apresentadas nesta nota) tem origem no fato de que a segurana jurdica tambm um princpio
e, portanto, tambm serve de instrumento para que o direito (sistema jurdico) alcance o ideal de
justia.
O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no
Brasil, p. 307. Destacando a incapacidade de o legislador infraconstitucional prever todos os
casos possveis e disciplin-los de forma a no cometer arbtrios, bem como a funo da
Constituio e do seu conjunto principiolgico nesse contexto, destaca Renato Lopes Becho que,
na fase moderna, o direito natural cede espao para o direito positivo. Entretanto, este ainda
deixa a desejar ao esprito de muitos juristas, talvez pelo fato de o legislador cometer tantas
arbitrariedades, fazendo leis que ferem o senso comum do homem normal. Acreditamos, at, que
o reconhecimento de princpios jurdicos, notadamente os implcitos, prova cabal de que o direito
positivo no atende plenamente aos conceitos de Justia. (Sujeio passiva e responsabilidade
tributria, p. 22). E, mais adiante, sustentando a supremacia da Constituio, complementa:
Entendemos que um imperativo lgico a supremacia constitucional. Se a Constituio a fonte,
no pode emanar produto diferente dela mesma. De uma mina de gua no pode sair petrleo, de
uma macieira no brotam pssegos [MIRANDA, Pontes. Democracia, liberdade e igualdade, p.
4]. No Direito, o decreto se restringe lei; a lei se restringe Constituio. A Constituio aceita
que o legislador colha as leis que ela jorra, implicitamente. (Ibidem, p. 33)
Vale aqui destacar que Humberto vila, ao tratar desse tema, acabou optando por um caminho
metodolgico diverso, propondo a superao do modelo dicotmico de separao das normas
jurdicas em regras e princpios, pela criao de uma terceira categoria normativa, por ele
denominada de postulados normativos aplicativos, que define como sendo normas estruturantes
da aplicao de princpios e regras (Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos, p. 90). Nesse sentido, apresenta as seguintes espcies de postulados: 1)
postulados inespecficos: ponderao; concordncia prtica; e proibio de excesso; e postulados
especficos: igualdade; razoabilidade; e proporcionalidade. (Ibidem, p. 87-127). Em alguma
medida, tal categoria se aproxima daquilo que Lus Roberto Barroso denomina de princpios
instrumentais de interpretao constitucional. Este autor, distinguindo os princpios constitucionais
em duas espcies: princpios instrumentais de interpretao constitucional e princpios
constitucionais materiais, sustenta que a natureza daqueles prende-se sua proeminncia e sua

81

Isso tudo decorre da necessidade de aplicao do direito humano, voltado


realidade social, atento aos anseios e necessidades dos cidados. imperioso que
abandonemos a viso juspositivista do mero aplicador das regras, sem qualquer
adequao com o contexto social e o caso concreto analisado, e sobrevalorizemos a
figura do intrprete, que tenha como norte fundamental a incidncia dos princpios
ao caso concreto, em contextualizao com as regras. E a realizao dessa
aplicabilidade do prprio direito est na Constituio Federal, Lei Maior do Estado,
que busca regulamentar todos os aspectos do funcionamento estatal, tanto sociais
quanto estritamente jurdicos, refletindo os anseios sociais de determinado momento
histrico. Por essa razo, os mais relevantes princpios gerais do Estado
Democrtico de Direito foram incorporados pela Carta de 1988, passando ao
patamar de princpios constitucionais, para que, assim, adquirindo a fora de valores
supremos transformados em dever-ser, tivessem sua concreo garantida, inclusive
com preferncia sobre as regras contidas na prpria Constituio, as quais, nessa
nova perspectiva, devem ter seus respectivos sentidos determinados pelos
princpios constitucionais quando da interpretao/aplicao do direito196.

196

precedncia como mandamentos dirigidos ao intrprete, e no propriamente ao seu contedo,


sua estrutura, ou sua aplicao mediante ponderao, como ocorre com os por ele denominados
princpios constitucionais materiais. A respeito, afirma que os princpios instrumentais de
interpretao constitucional constituem premissas conceituais, metodolgicas ou finalsticas que
devem anteceder, no processo intelectual do intrprete, a soluo concreta da questo posta
(Interpretao e aplicao da Constituio, p. 370 os grifos so do autor). E conclui
apontando para a existncia dos seguintes princpios instrumentais de interpretao constitucional:
a) princpio da supremacia da Constituio; b) princpio da presuno de constitucionalidade das
leis e atos do Poder Pblico; c) princpio da interpretao conforme Constituio; d) princpio da
unidade da Constituio; e) princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade; f) princpio da
efetividade. (Idem, p. 369-377). Vale aqui destacar que os postulados normativos aplicativos de
Humberto vila e os princpios instrumentais de interpretao constitucional de Lus Roberto
Barroso tambm possuem cunho normativo, pois a observncia deles quando da aplicao do
direito cogente, bem como por possurem fora para macular de inconstitucionalidade todos os
atos praticados em contradio com o que postulam.
Alis, nesse contexto, de superao do juspositivismo pelo (neo)constitucinalismo, que
Zagrebelski enfatiza que, () si el positivismo jurdico subsiste en el Estado Constitucional
Democrtico, es de forma inconsciente, ya que se debe al despiste o a la inercia de los juristas!
(ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia, p. 10).

83

5. PRINCPIOS NO SISTEMA JURDICO TRIBUTRIO BRASILEIRO

5.1 Princpios constitucionais gerais


Encontramos os princpios em todos os escales do sistema jurdico.
Deveras, h princpios constitucionais, legais e infralegais. E, conforme temos
verificado, os princpios constitucionais so os que, dentre eles, possuem maior
importncia, j que se encontram cravados no texto de maior hierarquia do sistema,
sobrepairando, assim, aos demais princpios (legais e infralegais) e, tambm, s
regras (inclusive s constitucionais).
Destarte, e tendo em vista seu carter normativo, os princpios constitucionais
demandam estrita observncia, mesmo porque, tendo importncia superior, seu
descumprimento acarreta conseqncias muito mais graves que o descumprimento
de quaisquer regras (ainda que constitucionais) e princpios infraconstitucionais.
Outrossim, tendo em vista que a Constituio a norma superior, que se
apresenta como fundamento ltimo de validade de todas as demais normas do
sistema jurdico, temos que os princpios constitucionais, na posio de
mandamentos nucleares do sistema, dirigem a atuao de todas as normas jurdicas,
interferindo, por conseguinte, de forma determinante no exerccio das competncias
tributrias, bem como na construo de sentido das normas jurdicas tributrias
aplicveis a cada caso concreto.
Imprescindvel, portanto, o estudo pormenorizado de cada um dos princpios
constitucionais. Neste ponto, contudo, estaremos examinando somente os princpios
constitucionais gerais, entendidos como os que valem para a plenitude do sistema;
diferenciando-se, portanto, dos princpios constitucionais que se relacionam somente
com algum dos subsistemas do direito, como so, por exemplo, os princpios
constitucionais tributrios, que sero objeto de estudo dos dois prximos itens do
presente trabalho.
Previamente anlise dos princpios constitucionais gerais, entretanto, vale
a ressalva de que no estaremos seguindo a diferenciao corrente na doutrina
entre princpios implcitos e explcitos, e isso porque, a par de ser verdadeira a
afirmao de que os princpios algumas vezes constam de enunciados expressos
(princpios explcitos) e, noutras, ficam subjacentes a esses enunciados prescritivos

84

(princpios implcitos), entre estes e aqueles no h que se falar em supremacia,


motivo pelo qual nos apresenta sem sentido tal diferenciao, ao menos para os fins
do presente estudo. Alis, a respeito dessa equivalncia de fora normativa, vale
destacar a doutrina de Aires Barreto e Paulo Ayres Barreto: Rui Barbosa,
secundado por Victor Nunes, j demonstrara que o implcito, na Constituio, no
menos eficaz que o explcito197. No mesmo sentido, elucida Roque Antonio Carrazza:
No importa se o princpio implcito ou explcito, mas, sim, se existe ou
no existe. Se existe, o jurista, com o instrumental terico que a Cincia do
Direito coloca sua disposio, tem condies de discerni-lo. De ressaltar,
com Souto Maior Borges, que o princpio explcito no necessariamente
mais importante que o princpio implcito. Tudo vai depender do mbito de
abrangncia de um e de outro, e no do fato de um estar melhor ou pior
desvendado no texto jurdico. Alis, as normas jurdicas no trazem sequer
expressa sua condio de princpios ou de regras. o jurista que, ao
debruar-se sobre elas, as identifica e as hierarquiza198.

Ademais, partindo das premissas que temos adotado no presente trabalho,


no sentido de que todas as normas encontram-se na implicitude dos textos
legislados, temos, nisso, mais um motivo para no levar adiante aquela diferenciao
entre princpios explcitos e implcitos.
Feitas essas advertncias, iniciaremos, agora, o estudo dos princpios gerais
de direito constitucional em espcie, destacando, um a um, aqueles que Paulo de
Barros Carvalho e Roque Antonio Carrazza selecionaram da totalidade do conjunto
principiolgico constitucional e que, como j deixamos claro, influenciam
decisivamente na construo de toda e qualquer norma jurdica, dentre elas as
tributrias.
Paulo de Barros Carvalho enumera e analisa os referidos princpios
constitucionais gerais na sua obra Curso de direito tributrio199.

197
198

199

Imunidades tributrias: limitaes constitucionais ao poder de tributar, p. 31.


Curso de direito constitucional tributrio, p. 39. Vale ainda destacar o posicionamento de
Souto Maior Borges sobre o tema: O princpio implcito no difere seno formalmente do
expresso. Tm ambos o mesmo grau de positividade. No h uma positividade forte (a expressa)
e outra fraca (a implcita). Um princpio implcito pode muito bem ter eficcia (= produzir efeitos)
muito mais acentuada do que um princpio expresso. (O princpio da segurana jurdica na
criao e aplicao do direito, p. 2-3. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_11/
DIALOGO-JURIDICO-11-FEVEREIRO-2002-JOSE-SOUTO-MAIOR-BORGES.pdf>. Acesso em:
22 mar. 2007) (os grifos so do autor).
Curso de direito tributrio, p. 156-166.

85

O primeiro por ele examinado o princpio da justia, apresentado como


sendo uma diretriz suprema que, na sua implicitude, penetra de tal modo as
unidades normativas do sistema jurdico que todas o proclamam. Enfatiza que se
realiza o primado da justia quando implementamos outros princpios, o que equivale
a eleg-lo como sobreprincpio. Mais que isso, afirma que na plataforma dos
sobreprincpios ele ocupa o lugar de preeminncia, e que, em funo disso, alguns
doutrinadores chegam a atribuir a esse valor a natureza de sobreprincpio fundamental,
construdo pela conjuno eficaz dos demais sobreprincpios.
Em seguida, analisa o princpio da certeza do direito, apresentando-o
tambm como um sobreprincpio implcito no texto constitucional e valor imprescindvel
do ordenamento, cuja presena assegurada no mago de cada unidade normativa,
por mais insignificante que seja. Isso porque, a certeza do direito inerente ao
dentico (ao dever-ser), sendo incompatvel imagin-lo sem determinao especfica.
Deveras, seria um absurdo um juiz, ao proferir uma sentena, lanar um juzo de
probabilidade. Pelo contrrio, deve ele decidir com o imperativo da certeza jurdica
(dever-ser). Dada a imperiosa necessidade de garantia da segurana do indivduo, o
sistema jurdico elege a certeza como postulado indispensvel convivncia social
organizada. Vale ressaltar, no entanto, que Paulo de Barros Carvalho trabalha com o
carter sinttico dessa acepo, preferindo quadrar o significado de certeza como
previsibilidade da conduta no mbito do princpio da segurana jurdica.
O princpio da segurana jurdica, por sua vez, aparece como sendo uma
decorrncia de fatores sistmicos, que utilizam a certeza do direito de modo racional
e objetivo, mas dirigido implantao de um valor especfico, que o de coordenar
o fluxo das interaes inter-humanas, no sentido de propagar na sociedade a
previsibilidade200 quanto aos efeitos jurdicos da regulao da conduta. Isso permite
ao cidado planejar suas aes futuras em conformidade com o modo pelo qual
confia que as normas sejam aplicadas, bem como ter certeza do tratamento
normativo dos fatos j consumados, dos direitos adquiridos e da fora da coisa

200

A respeito da necessidade de se garantir a segurana jurdica como previsibilidade da conduta em


matria tributria e da importncia da constitucionalizao do tributo para tal fim, destaca Csar
Garca Novoa: La idea de previsibilidad es un elemento fundamental del sistema tributario,
principal consecuencia de la constitucionalizacin del tributo, pues slo la seguridad de un
ordenamiento de consecuencias previsibles garantiza el contraste de las normas tributarias y la
interdiccin de la arbitrariedad de los aplicadores del Derecho. (Seguridad jurdica y derecho
tributario, p. 71)

86

julgada201. Essa bidirecionalidade passado/futuro, bem destaca Paulo de Barros


Carvalho, fundamental para que se estabelea o clima de segurana das relaes
jurdicas, motivo pelo qual defende que esse princpio depende de fatores sistmicos.
Quanto ao passado, exige um nico postulado, que o da irretroatividade. Com
relao ao futuro, contudo, ressalta que muitos so os expedientes principiolgicos
necessrios para que se possa falar na efetividade do princpio da segurana
jurdica. Por fim, lembra que esse princpio indissocivel do valor justia, pois no
201

Ao sustentar a necessidade de atribuio de efeitos prorpectivos s decises do Supremo Tribunal


Federal que, aps mais de sete anos de posicionamento favorvel ao contribuinte, passaram a
reconhecer a inexistncia do direito de crdito de IPI decorrente da aquisio de matria-prima
cuja entrada isenta, o Ministro Ricardo Lewandowski proferiu interessante voto, no qual faz
expressa referncia ao princpio da segurana jurdica como fundamento da sua razo de decidir
para que, com a mudana de posicionamento do Tribunal, no sobreviessem conseqncias
negativas nos planos econmico e social: Recorde-se, ademais, que o STF, ao proceder, em
casos excepcionais, modulao dos efeitos de suas decises, por motivos de segurana jurdica
ou relevante interesse social, estar realizando a ponderao de valores a princpios abrigados na
prpria Constituio. () o Ministro Gilmar Mendes, em erudito voto-vista [RE 197.917/SP]
assentou no haver dvida de que a limitao de efeito um apangio do controle judicial de
constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no controle incidental,
sobretudo quando, luz de um severo juzo de ponderao que, tendo em vista anlise fundada
no princpio da proporcionalidade, faa prevalecer a idia de segurana jurdica ou outro princpio
constitucionalmente relevante. () Por tal motivo, e considerando que no houve modificao no
contexto ftico e nem mudana legislativa, mas sobreveio uma alterao substancial no
entendimento do STF sobre a matria, entendo ser conveniente evitar que um cmbio abrupto de
rumos acarrete prejuzos aos jurisdicionados que pautaram suas aes pelo entendimento
pretoriano at agora dominante. Isso sobretudo em respeito ao princpio da segurana jurdica
que, no dizer de Celso Antnio Bandeira de Mello, tem por escopo evitar alteraes
surpreendentes que instabilizem a situao dos administrados, bem como minorar os efeitos
traumticos que resultam de novas disposies jurdicas que alcanaram situaes em curso
[Curso de direito administrativo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 75-76] (BRASIL,
Supremo Tribunal Federal. Questo de Ordem em Recurso Extraordinrio 353.657/PR, Recorrente:
Unio Federal; Recorrido: Madeira Santo Antnio Ltda., Relator: Ministro Marco Aurlio, julgado
em 25.06.2007 (ainda no publicado no DJ), rgo julgador: Tribunal Pleno. Voto do Sr. Ministro
Ricardo Lewandowski. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/imprensa/pdf/RE353657.pdf>.
Acesso em: 05 ago. 2007). Citado voto, contudo, no foi o que prevaleceu no julgamento em
anlise, mas pode ser absorvido como um avano no percurso que vem sendo travado por
aqueles (como ns) que entendem pela necessidade de concretizao do princpio da segurana
jurdica sempre que alteraes inesperadas no sistema jurdico e as normas produzidas por
meio de atividade interpretativa pelo Judicirio compem esse sistema, criando lingisticamente a
realidade jurdica causem danos aos administrados. A respeito, alis, aps destacar que a
moderna dogmtica jurdica () reconhece ao Poder Judicirio o papel de co-criador do direito e
que () quanto mais complexo for o sistema jurdico (), valendo de expresses polissmicas,
princpios ou clusulas gerais, maior ser o espao reservado interpretao judicial e,
conseqentemente, mais prxima a atividade jurisdicional estar da prpria criao do direito,
Lus Roberto Barroso sustenta que: Se o Poder Judicirio, e sobretudo o Supremo Tribunal
Federal, no sistema brasileiro, o rgo que define em ltima anlise qual o direito, a modificao
do entendimento consolidado da Corte sobre determinada matria modifica o direto vigente e, sob
a perspectiva do cidado, isso equivale, em todos os elementos relevantes, alterao do prprio
texto legislativo. Ora, a fim de proteger o indivduo, a Constituio ocupa-se de impor limites
inovao legislativa. Pelas mesmas razes, e na linha do que j se destacou acima, uma Suprema
Corte que decide modificar sua jurisprudncia consolidada deve preocupar-se com cuidados
semelhantes. (Mudana da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria
tributria. Segurana jurdica e modulao dos efeitos temporais das decises judiciais,
p. 272-273)

87

podemos sustentar uma segurana em contraposio ao que o ordenamento aponta


como sendo justo.
Na seqncia, trata do princpio da igualdade, que est contido
expressamente no enunciado do artigo 5, caput, da Constituio Federal, e que,
apesar de refletir uma tendncia axiolgica de extraordinria importncia202,
apresenta um conceito de difcil determinao. Ilustres autores tentaram demarc-lo,
encontrando, no entanto, severas dificuldades, pois, como valor que , no pode ser
objetivado, dada sua grande plasticidade. Deveras, essa sua caracterstica, ao
mesmo tempo que permite que se amolde diferentemente aos mltiplos campos de
incidncia material das regras jurdicas, torna penosa a indicao precisa de seu
contedo203.
O princpio da legalidade, tambm explcito no enunciado do artigo 5, II,
da Constituio Federal, aparece como mxima que assume papel de absoluta
preponderncia, influenciando todo o sistema jurdico brasileiro ao assegurar que
no possvel o surgimento de direitos subjetivos e deveres correlatos sem que a lei
os estipule. E, como o objetivo primordial do direito normar a conduta,
incontestvel apresenta-se a importncia desse princpio, pois estipula a forma como
a conduta poder ser imposta normativamente de forma inaugural no sistema204. Ao
202

203

204

Souto Maior Borges, alis, chega a apont-lo como o mais importante dos princpios. So deles as
seguintes palavras a respeito do princpio da isonomia, partindo das lies de Francisco Campos:
() qual foi o texto de Francisco Campos, escrito ainda sob a vigncia da Constituio de 1946,
que instigou minhas reflexes [sobre o princpio da isonomia]? O seguinte: a isonomia
constitucional no era um princpio constitucional qualquer, porm o mais eminente dos princpios
constitucionais. Por mais eminentes que sejam o habeas corpus e o mandado de segurana, por
exemplo, que estavam contemplados na Constituio de 1946, sem a isonomia eles no teriam
efetividade. A partir da verifiquei que este era um texto fundamental, era o princpio dos princpios,
o mais originrio de todos, no na ordem cronolgica, mas na ordem valorativa e epistemolgica,
a condicionar os nossos estudos e a aplicao constitucional. A isonomia , na Constituio
Federal, o protoprincpio o mais originrio na ordem do conhecimento, o outro nome da Justia.
Uma Justia imanente no transcendente portanto ao ordenamento constitucional positivo.
Direito Constitucional e Justia Constitucional, o mesmo. (A isonomia tributria na Constituio
Federal de 1988, p. 11) (os grifos so do autor). E mais adiante, no mesmo artigo, conclui: que
a isonomia no est no texto constitucional apenas; a isonomia, em certo sentido, a Constituio
Federal de 1988. Tudo um. Todos os princpios e normas se reconduzem ao princpio mais
originrio, o que est nos fundos dos fundamentos da Constituio. (Ibidem, p. 14)
Valorosas, no entanto, foram as contribuies de Celso Antnio Bandeira de Mello para superao
dos obstculos existentes no caminho de gerao de sentido do princpio da igualdade, ao elencar
trs aspectos essenciais a serem relacionados para verificao da observncia ou no do princpio
em anlise, a saber: i - o elemento que adotado como fator de desigualao; ii - a correlao
lgica entre o fator de distino e a desigualao procedida; e, por fim, iii - a conformidade da
discriminao com interesses tutelados pela Constituio. (O contedo jurdico do princpio da
igualdade, p. 21-22)
O Supremo Tribunal Federal, contudo, no raro tem mitigado a aplicao do princpio da
legalidade, em afronta direta ao Estado Democrtico de Direito institudo pela Constituio de

88

1988. Nesse sentido, por exemplo, fixou entendimento de que o Ministrio da Fazenda, por meio
de simples portaria, teria competncia para, de forma inaugural no sistema, impor obrigaes
aos administrados em matria de comrcio exterior, sob o fundamento de que o artigo 237 da
Constituio Federal lhe atribuiria citada competncia, sendo que citado dispositivo constitucional
to-somente atribui ao Ministrio da Fazenda o poder exercer a fiscalizao e o controle sobre o
comrcio exterior, essenciais defesa dos interesses fazendrios nacionais, e no competncia
de natureza legislativa. A respeito, tem-se: Ementa: recurso extraordinrio. Importao de
bens de consumo usados. A vedao importao de bens de consumo usados materializada
na Portaria 8/91 do DECEX decorre de regra de competncia assegurada ao Ministrio da
Fazenda pelo artigo 237 da Carta, no havendo como situar, na espcie, a alegada afronta aos
princpios da isonomia e da legalidade. Precedente. Recurso extraordinrio conhecido e provido.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 199.092/CE, Recorrente: Unio
Federal; Recorrida: Carlos Alberto Schier de Moraes e outros, Relator: Ministro Francisco Rezek,
unnime, julgado em 03.12.96, DJ de 07.03.1997, p. 5.423, Segunda Turma. Disponvel em:
<www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em 04 ago. 2007). Para tentar demonstrar o equvoco do
referido julgado, faremos nossas as palavras de Geraldo Ataliba, em parecer indito a respeito
desse tema (art. 237 da Constituio Federal): Interpretado no contexto do sistema constitucional
brasileiro, dominado pelos princpios da separao dos poderes e da legalidade, esse preceito
est dizendo: Quando a lei dispuser sobre comrcio exterior, dar as atribuies de fiscalizao e
controle ao Ministrio da Fazenda. () claro que a lei pode estabelecer critrios bsicos gerais
e deferir discrio ao administrador. Mas, no caso, nenhuma lei h; rgos do Executivo arvoramse em legisladores, pretendendo cercear a liberdade, a propriedade e o comrcio, como se no
tivssemos Constituio. De um simples preceito isolado do Texto Mximo, querem extrair
competncias margem da legalidade, ignorando o magno princpio da separao de poderes.
() Ignoram que as normas nele contidas devem ser interpretadas e aplicadas em harmonia com
o sistema como um todo e que tais normas tem seu alcance e eficcia subordinados aos princpios
maiores do prprio sistema. () Da o despropsito da pretenso de inferir que tal dico
(fiscalizar e controlar) implica dar ao Ministrio da Fazenda, rgo do Executivo, o que nem ao
Chefe do Poder Executivo foi dado: legislar. () S por ignorncia ou m-f possvel no se
perceber que a funo regulamentar, no Brasil, luz da Constituio de 1988, no s
subordinada lei, como condicionada prpria existncia de lei. () Portaria determinao
que a autoridade, localizada num prdio, d ao seu porteiro, para boa ordem e correto
funcionamento dos rgos nele sitos. () Disso tudo decorre o cunho duplamente ridculo da
portaria interministerial de 12.09.95 [que sucedeu 08/91, com semelhante teor]: instruo, no
rigor da terminologia constitucional, e seu contedo nulo, por ser inaugural, caracterstica que a
Constituio reserva lei. () Mas, o mal apelidado ato ministerial em exame (portaria de
12.09.95) baseia-se em outro equivocado pressuposto. a confuso entre interesse pblico (de
toda a comunidade brasileira) com interesse fazendrio, referido pelo artigo 237 da Constituio.
Este bem menor, menos importante, menos intenso que aquele. () o mero interesse
arrecadatrio, como interesse secundrio, no pode sobrepor-se isonomia e a direitos individuais.
Da que nem a lei poderia proibir importaes, sem demonstradas e inequvocas razes. O que o
interesse fazendrio autoriza s o aumento de tributos. Jamais a proibio de exerccio da
atividade tributada. () Alis, o interesse fazendrio jamais ser proibir a realizao de fatos
tributrios. () A interpretao que os tecnocratas esto fazendo do artigo 237
escandalosamente abusiva; a portaria que expressa essa interpretao escancarada e
gritantemente afrontosa, no fundo e na forma, inteligncia da cidadania. () f) de toda sorte, o
teor expresso do artigo 237 da Constituio, ao falar em fiscalizao e controle, sequer sugere
possibilidade de conflito ou contradio com o sistema encimado pela legalidade; que
fiscalizao e controle no supem atividade inaugural (novidade normativa), consistindo em
funo tipicamente administrativa de verificao de adequao de condutas a padres (por lei)
previamente estabelecidos; () h) a interpretao e aplicao do artigo 237 que se pretende
fazer de modo conflitante com o sistema de direito positivo constitucional, sacando regra de
competncia (i) que no existe na sua (do artigo 237) prpria literalidade e (ii) que no poderia
mesmo existir no direito positivo brasileiro, no qual inadmissvel assim por exigncia expressa
(legalidade etc.), como por exigncia sistmica (harmonia dos elementos, com prevalncia dos
princpios sobre as regras) sobrepor o artigo 237 (simples regra) separao dos poderes,
legalidade, etc. (verdadeiros princpios). Da a convico, que a considerao desses argumentos
robustece no jurista. De que o Judicirio declarar inexistente, por vcio de competncia, o ato
ministerial aqui referido. (Parecer indito sobre a interpretao do preceito do artigo 237 da

89

contrrio dos anteriores, entretanto, esse princpio no fixa um valor com densa
indeterminao, mas sim um limite objetivo.
O princpio da irretroatividade das leis, da mesma forma, vem
expressamente enunciado na Constituio Federal (artigo 5, XXXVI) e fixa um limite
objetivo. Seu vetor imediato a realizao do primado da segurana jurdica. De
fato, qualquer agresso vedao da retroatividade representar, ao mesmo tempo,
um ataque estabilidade das relaes jurdicas.
O princpio da universalidade da jurisdio, por sua vez, consta
expressamente do enunciado do artigo 5, XXXV, da Constituio, e estabelece que
todos aqueles que se sentirem lesados em seus respectivos direitos podero dirigirse ao Poder Judicirio, que decidir a lide com foros de definitividade. Deveras, a
par da idoneidade para dizer o direito aplicvel ser tambm dos outros Poderes e
estar aberta a quem quiser faz-lo, s o Pode Judicirio o faz por meio de decises
definitivas, formando coisa julgada.
Quanto ao princpio que consagra o direito de defesa e ao devido processo
legal, verificamos que ele estabelece a garantia da ampla liberdade s partes para
exibirem o teor de juridicidade e o fundamento de justia das pretenses articuladas
em Juzo e em processos administrativos, inclusive (e em especial) nos de natureza
tributria, servindo, assim, de instrumento bsico para preservar direitos e assegurar
garantias. com base nessa orientao que Paulo de Barros Carvalho destaca que
no se concebe, nos dias atuais, algum ser apenado sem que lhe seja dado
oferecer as razes que justifiquem ou expliquem seu comportamento, conforme
consta expressamente do enunciado do artigo 5, LV, da Constituio. Da mesma
forma, o inciso LIV do citado dispositivo constitucional enuncia expressamente que
ningum ser privado de suas liberdade e de seus bens sem o devido processo legal.
O princpio da isonomia das pessoas constitucionais outro princpio
constitucional geral destacado por Paulo de Barros Carvalho que tem grande
aplicao no campo da tributao, pois dele decorre a autonomia tributria de cada
uma das pessoas constitucionais que, assim, legislaro em matria tributria dentro
de suas respectivas competncias e em p de igualdade, ou seja, sem que se fale
em subordinao da legislao tributria municipal estadual, e dessas em relao
Constituio Federal, apresentado Associao Brasileira de Importadores de Pneus). Sobre os
limites da atividade normativa do Poder Executivo no Brasil, ver tambm: CLVE, Clmerson
Merlin. Atividade legislativa do poder executivo.

90

federal ou entre si205. Vale ainda destacar que, muito embora esse princpio
aparea na implicitude dos enunciados prescritivos da Constituio Federal, ele
identificado com facilidade, uma vez que deflui naturalmente de duas mximas
constitucionais: a Federao (artigo 1) e a autonomia dos Municpios (artigos 18, 29 e
30).
Em seguida, Paulo de Barros Carvalho trata do princpio que afirma o direito
de propriedade, que est inscrito no artigo 5, XXII e XXIV da Constituio e possui
intima relao com a tributao, na medida em que tributar significa atingir
parcialmente aquele direito de propriedade. Deveras, trata-se a tributao de ato de
ingerncia do Estado na esfera de liberdade e propriedade do cidado para obter
recursos que permitam a concretizao de seus fins e, em ltima anlise, a proteo
do prprio direito de propriedade pelo Estado206. Reside nisso, inclusive, uma das
causas da especial importncia da proteo do direito de propriedade pela
Constituio.
O princpio da liberdade de trabalho, por sua vez, destacado por Paulo de
Barros Carvalho para afirmar que as leis sobre tributao no podem tolher o livre
exerccio do trabalho, que se apresenta como direito de todo cidado por fora do
disposto no artigo 5, XIII, da Constituio Federal.
J o princpio que prestigia o direito de petio aparece como uma das
mais importantes prerrogativas de um Estado Democrtico de Direito, podendo ser
exercido por qualquer cidado para defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder (artigo 5, XXXIV, a) e para requerer certides para defesa de
direitos e esclarecimento de situao pessoal (artigo 5, XXXIV, b) e, assim, para

205

206

No podemos deixar de registrar, aqui, conforme lembra Paulo de Barros Carvalho, a


circunstncia de que o Distrito Federal, por ter sido dotado de representao prpria pela
Constituio Federal de 1988, tanto na Cmara como no Senado da Repblica, adquiriu foros de
autonomia poltica, ingressando no patamar de isonomia de que desfrutam a Unio, os Estados e
os Municpios.
A respeito, destacamos-se a seguinte passagem de Hctor B. Villegas: Dice Rodolfo Spisso que
la proteccin constitucional a la propiedad constituye el mejor instrumento de una poltica tendiente
al engrandecimiento de la Nacin, pero se ve atenuada sensiblemente por la existencia de los
tributos que impone el Estado, mediante los cuales se apropia de la riqueza privada. Se apresura,
sin embargo, el publicista a aclarar que no se trata de una antinomia entre derecho de propiedad y
tributos, ya que este constituye el precio que hay que pagar para vivir en sociedad, lo que exige
sofragar los gastos del gobierno encargado de cumplir y hacer cumplir la Constitucin. Lo anterior
significa la necesaria compatibilizacin entre las instituciones de la propiedad privada y de la
tributacin. La primera quedaria solo en teora si el Estado no la garantizara. Y el Estado no podra
cumplir esta funcin sin recursos. (El principio constitucional de no confiscatoriedad en
materia tributaria, p. 226-227).

91

exigir que o Estado assuma sua funo de agente de transformao social,


viabilizando a concretizao dos valores maiores cravados na Constituio.
O princpio da supremacia do interesse pblico ao do particular vem implcito
no texto constitucional, com forte penetrao em todas as regras de direito pblico e,
dentre elas, conforme destaca Paulo de Barros Carvalho, nas de direito tributrio,
prescrevendo a superioridade dos interesses coletivos sobre os particulares,
servindo, assim, como valioso instrumento para coordenar as atividades sociais, num
ambiente, contudo, de ordem e respeito aos direitos de seus integrantes.
Por fim, Paulo de Barros Carvalho trata do princpio da indisponibilidade dos
interesses pblicos, advertindo que, como o anterior, no se apresenta expresso
nos enunciados do texto constitucional. Ressalta tambm que ele forma, com o
anterior, as duas grandes colunas do direito administrativo, e que seu contedo
aponta ao entendimento de que o titular do rgo administrativo incumbido de
representar os interesses pblicos no tem poder de disposio sobre eles, havendo
de geri-los na estreita conformidade do que preceitua a lei. No campo do Direito
Tributrio, ele impe a observncia absoluta da legislao em toda circunstncia em
que ao administrador cabe remitir dbitos, transigir, efetuar compensaes ou lidar,
de algum modo, com a titularidade de bens ou de interesses do Estado.
Com isso conclumos a anlise dos princpios constitucionais gerais de maior
expressividade e influncia no direito tributrio segundo as lies de Paulo de Barros
Carvalho207. A seguir, passaremos a analisar os princpios constitucionais com maior
impacto no subsistema tributrio destacados por Roque Carrazza208, enfatizando
alguma peculiaridade que possa enriquecer o estudo at aqui realizado.
Nesse sentido, extramos da obra Curso de direito constitucional tributrio,
de Roque Antonio Carrazza, j no seu captulo I, um profcuo estudo do tema
princpios constitucionais e, no captulo II, a anlise especfica do princpio
republicano e sua relao com a tributao. Referido princpio extrado do texto do
artigo 1 da Constituio, que enuncia que o Brasil uma Repblica, destacando
Roque Carrazza que Repblica o tipo de governo, fundado na igualdade formal
das pessoas, em que os detentores do poder poltico exercem-no em carter

207
208

Curso de direito tributrio, p. 148-158.


Para tanto, basear-nos-emos na obra Curso de direito constitucional tributrio de Roque Antonio
Carrazza, que trata do tema dos princpios constitucionais no seu Ttulo I (p. 33-476).

92

relativo, representativo (de regra), transitrio e com responsabilidade209. Numa


repblica, portanto, o Estado no aparece como senhor dos cidados, que convivem
em isonomia, mas sim como protetor de seus interesses e liberdades, exercendo o
poder em nome deles (via representantes por eles eleitos), pois aqui o povo que
aparece como verdadeiro detentor do poder poltico.
Destaca-se do conceito de Repblica, portanto, o princpio da igualdade,
pois um Estado republicano no tolera distines entre nobres e plebeus, entre
grandes e pequenos, entre poderosos e humildes. Juridicamente, nas Repblicas,
no existem classes dominante e classes dominadas, sendo todos iguais perante a
lei, proibindo-se, assim, vantagens tributrias fundadas em privilgios de pessoas ou
categorias de pessoas.
Intimamente ligado ao princpio da igualdade (e ao republicano, em ltima
anlise), temos, por sua vez, o princpio da capacidade contributiva, que aparece
enunciado no 1 do artigo 145 da Constituio Federal para os impostos. A
respeito, destaca Roque Carrazza:

O princpio da capacidade contributiva hospeda-se nas dobras do princpio


da igualdade e ajuda a realizar, no campo tributrio, os ideais republicanos.
Realmente, justo e jurdico que quem, em termos econmicos, tem muito
pague, proporcionalmente, mais imposto do que quem tem pouco. ()
Noutras palavras, deve contribuir mais para manuteno da coisa pblica.
()
Os impostos, quando ajustados capacidade contributiva, permitem que os
cidados cumpram, perante a comunidade, seus deveres de solidariedade
poltica, econmica e social. Os que pagam esse tipo de exao devem
contribuir para as despesas pblicas no em razo daquilo que recebem do
Estado, mas de suas potencialidades econmicas. Com isso, ajudam a
remover os obstculos de ordem econmica e social que limitam, de fato, a
liberdade e a igualdade dos menos afortunados210.

Destarte, de modo indissocivel do conceito de repblica aparece, para ns,


o princpio da igualdade e, no campo da tributao, intimamente ligado a este
princpio aparece, por sua vez, o princpio da capacidade contributiva, que viabiliza
que se atinja a igualdade material, ou seja, que se trate aos iguais de forma igual e
aos

desiguais

de

forma

desigual,

na

medida

das

suas

desigualdades.

Conseqentemente, no nosso sistema tributrio, todos os impostos, via de regra,


209
210

Curso de direito constitucional tributrio, p. 87.


Idem.

93

devem ser progressivos. Esse tema, bem como as demais peculiaridades do


princpio da capacidade contributiva, no entanto, sero examinados de forma mais
detalhada nos dois prximos itens deste trabalho, que trataro especificamente dos
princpios constitucionais tributrios.
Mas, indo um pouco alm na anlise da cadeia de princpios que decorre do
princpio republicano, Roque Carrazza destaca, ainda, o princpio do no-confisco,
afirmando que () o princpio da no-confiscatoriedade, contido no artigo 150, IV,
da CF (pelo qual vedado utilizar tributo com efeito de confisco), deriva do princpio
da capacidade contributiva211, uma vez que as leis que criam impostos, para no
lesionarem a capacidade econmica dos contribuintes, devem abster-se de impor
obrigaes tributrias superiores s suas possibilidades. Deveras, sendo confiscatrio
o imposto que esgota a riqueza tributvel, estar ele indo de encontro aos valores
protegidos pelo princpio da capacidade contributiva. O princpio do no-confisco,
contudo, por tambm se tratar de um princpio constitucional tributrio, ser melhor
analisado nos prximos itens deste trabalho.
Geraldo Ataliba, por sua vez, apontou ainda o princpio da legalidade como
sendo uma premissa do regime republicano no direito constitucional brasileiro. A
respeito, sustenta:
Se o povo o titular da res publica e se o governo, como mero
administrador, h de realizar a vontade do povo, preciso que esta seja
clara, solene e inequivocamente expressada. Tal a funo da lei:
elaborada pelos mandatrios do povo, exprime a sua vontade. Quando o
povo ou o governo obedecem lei, esto: o primeiro obedecendo a si
mesmo, e o segundo ao primeiro. O governo servo do povo e exercita sua
servido fielmente ao curvar-se sua vontade, expressa na lei. O Judicirio,
aplicando a lei aos dissdios e controvrsias processualmente deduzidas
perante seus rgos, no faz outra coisa seno dar eficcia vontade do
povo, traduzida na legislao emanada por seus representantes.
O evolver das instituies publicsticas que informam a nossa civilizao
culmina com a consagrao do princpio segundo o qual ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei
(art. 5, II) ()212.

Mais adiante, Geraldo Ataliba213 conclui seu pensamento dizendo que a


legalidade aparece como uma imediata e necessria decorrncia das exigncias
mais fundamentais do princpio republicano, tal como por ns adotado. Deveras,

211

Ibidem, p. 100 (os grifos so do autor).


Repblica e Constituio, p. 122.
213
Ibidem, p. 126.
212

94

como a repblica implica o governo do povo, e como este, por meio de seus
representantes, expe sua vontade via edio de leis, temos que o governo do povo
(exercido de forma representativa) deve atuar somente quando a lei expressamente
o autorizar, pois ela a vontade do povo que autoriza o governo a agir. Da Seabra
Fagundes sustentar que a funo legislativa liga-se aos fenmenos de formao do
Direito, enquanto as outras duas, administrativa e jurisdicional, se prendem fase de
sua realizao. Legislar (editar o direito positivo), administrar (aplicar a lei de ofcio)
e julgar (aplicar a lei contenciosamente) so trs fases da atividade estatal, que se
complementam e a esgotam em extenso214.
Com isso conclumos a anlise do princpio republicano e sua grande
influncia215 sobre a tributao216, de modo que passaremos, de imediato, anlise
do princpio federativo, que o segundo princpio constitucional examinado por
Roque Carrazza na obra Curso de direito constitucional tributrio com grande
influncia sobre a tributao brasileira.

214
215

216

O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, p. 3 (os grifos so do autor).
Paulo Ayres Barreto (em artigo no qual examina a relao entre o princpio republicano e o
princpio da motivao dos atos administrativos em matria tributria, bem como a
imprescindibilidade da motivao dos atos dessa natureza para concretizao de diversos
princpios constitucionais, dentre eles, os princpios: da legalidade, da isonomia, da razoabilidade,
da moralidade administrativa, da impessoalidade, do due process of law e da ampla defesa, alm
do princpio republicando, que estaria a permear todos os demais), embasado na doutrina de
Geraldo Ataliba, ressalta enfaticamente a influncia que o princpio republicano exerce sobre todo
o sistema jurdico: O princpio (republicano) irradia seus peculiares efeitos por todo o sistema
normativo. Sua diretriz genrica , a todo instante, corroborada por prescries especficas que a
confirmam. Diz Geraldo Ataliba: Como princpio fundamental e bsico, informador de todo o nosso
sistema jurdico, a idia de repblica domina no s a legislao, como o prprio Texto Magno,
inteiramente, de modo inexorvel, penetrando todos seus institutos e esparramando seus efeitos
sobre seus mais modestos escaninhos ou recnditos meandros. Tal sua importncia no contexto
do nosso sistema, to dominadora sua fora, que influi, de modo decisivo, na interpretao dos
demais princpios constitucionais e, com maior razo, de todas as regras constitucionais. A fortiori,
todas as leis devem ter sua exegese conformada s suas exigncias. (Princpio republicano e
motivao dos atos administrativos em matria tributria, p. 108-109). No outra a doutrina
de Ricardo Lewandowski: () o princpio republicano, enquanto complexo axiolgico-normativo
situado no pice de nossa hierarquia constitucional, deve ser expandido em sua extenso mxima,
afastando nesse processo [de ponderao] todos os princpios, regras e atos que lhe sejam
contrrios. (Reflexes em torno do princpio republicano, p. 384)
A respeito da importncia do princpio republicano na aplicao das normas tributrias, por sua
vez, destaca Jos Eduardo Soares de Melo: As diretrizes contidas no princpio republicano
constituem fecundas razes para a edio e aplicao das normas tributao, especialmente
porque contempla os postulados da isonomia, que veda a concesso de privilgios de categorias
pessoais; e da legalidade, mediante a plena obedincia por parte de todos os destinatrios (Fisco,
contribuinte e terceiros envolvidos na relao jurdico-tributria) s regras ditadas pelos
representantes do povo. (Princpios constitucionais fundamentais no mbito da tributao,
p. 649) (os grifos so do autor)

95

No mbito do presente trabalho, entretanto, estaremos analisando, em


conjunto com o princpio federativo, a matria referente autonomia municipal, que
na obra de Roque Carrazza tratada em captulo distinto217.
Analisaremos os dois em conjunto, pois o princpio federativo e a autonomia
dos municpios aparecem no subsistema tributrio com funo anloga, que a de
delimitar a competncia tributria de cada uma das pessoas polticas de direito
pblico (Unio, Estados e Municpios), competncia esta que por eles exercida de
forma autnoma218 e isonmica219, justamente em funo da vigncia do princpio
federativo e da autonomia dos municpios no texto constitucional brasileiro.
Deveras, por exigncia do princpio federativo, a Unio fica impedida de
invadir a competncia tributria dos Estados-membros (que delimitada de forma
expressa pela Constituio: artigo 155), e estes, por sua vez, no podem invadir a
competncia da Unio (artigos 153 e 154). Da mesma forma, por fora da autonomia
dos Municpios, tanto a Unio quanto os Estados-membros esto impedidos de
invadir a competncia legislativa tributria municipal (artigo 156 da Constituio
Federal), como tambm os Municpios esto impedidos de invadir a competncia da
Unio e dos Estados.
Temos, portanto, que o princpio federativo, em conjunto com a autonomia
dos Municpios, estabelece uma diviso rgida das competncias tributrias, que
deve ser observada pela Unio, Estados e Municpios sob pena de usurpao de

217

218

219

A doutrina diverge bastante quanto incluso ou no dos Municpios entre os entes da federao
brasileira. No presente trabalho, contudo, no adentraremos nessa discusso. Limitar-nos-emos a
apontar os Municpios como pessoas polticas dotadas de autonomia e isonomia, tanto quanto
ocorre com a Unio Federal e os Estados-membros, estes pacificamente considerados entes
federativos do Estado brasileiro pela doutrina.
Sendo autnomo, cada Estado deve, sem interferncia (da Unio, de outros Estados, dos
Municpios, do Distrito Federal, de autarquias, de grupos econmicos etc.), prover as necessidades
de seu governo e administrao. Para isto, a Constituio da Repblica conferiu a cada um o
direito de regular suas despesas e, conseguintemente, de instituir e arrecadar, em carter privativo
e exclusivo, os tributos que a atendero. (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito
constitucional tributrio, p. 158). O mesmo ocorre com a Unio, com os Municpios e com o
Distrito Federal.
Conforme ensina Roque Carrazza, a Unio, os Estados-membros, os Municpios e o Distrito
Federal ocupam o mesmo plano hierrquico. Nesse sentido, elucida: Esta igualdade jurdica
como bem demonstrou Souto Maior Borges (Eficcia e hierarquia da lei complementar, RDP
25/94) absolutamente no significa que a Unio e os Estados se confundem, mas, apenas, que
suas atribuies, conquanto diversas, correspondem a feixes de competncias postos em atuao
mediante princpios e normas estatudas na Lex Major. As diferenas entre eles no esto,
repetimos, nos nveis hierrquicos que ocupam; esto, sim, nas competncias distintas que
receberam da prpria Constituio. (Curso de direito constitucional tributrio, p. 141)

96

competncia tributria, leso das mais graves Constituio brasileira e que macula
de inconstitucionalidade o ato de criao legislativa do tributo.
Aps analisar esses princpios, Roque Carrazza, na seqncia, passa a
examinar o princpio da anterioridade e sua relao com a tributao. Esse princpio,
contudo, por tratar-se de um princpio constitucional tributrio, ser analisado nos
prximos itens deste trabalho. J os princpios da legalidade e da segurana jurdica,
que so os dois ltimos princpios constitucionais gerais examinados por Roque
Carrazza na sua obra Curso de direito constitucional tributrio, por j terem sido
examinados supra quando da anlise dos princpios constitucionais gerais
apresentados por Paulo de Barros Carvalho na obra Curso de direito tributrio , no
h a necessidade de serem aqui novamente analisados.
Por fim, cumpre-nos ainda examinar, neste item do nosso trabalho, os
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade que, pela relao de fungibilidade
que apresentam, sero por ns tratados como sinnimos, salvo quando assinalarmos o
contrrio220. que, apesar de no terem sido analisados de forma especfica por
220

Conforme destaca Lus Roberto Barroso, o princpio da proporcionalidade trata-se de um ()


conceito que em linhas gerais mantm uma relao de fungibilidade com o princpio da
razoabilidade (Interpretao e aplicao da Constituio, p. 224). Sendo assim, como o
escopo do nosso trabalho no descer a mincias no estudo da razoabilidade e da
proporcionalidade, mas to-somente entender a influncia que podem desempenhar na
construo da norma jurdica tributria, estaremos utilizando esses termos de forma indistinta,
salvo quando assinalarmos o contrrio. Em sentido convergente (aproximando as definies dos
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade), ver tambm: SARMENTO, Daniel. A
ponderao de interesses na Constituio Federal, p. 87; BINENBOJM, Gustavo. A nova
jurisdio constitucional brasileira, p. 181; OLIVEIRA, Fbio de. Por uma teoria dos
princpios: o princpio constitucional da razoabilidade, p. 91-98; BARROS, Suzana de Toledo. O
princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de
direitos fundamentais, p. 60 e 74; BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. O princpio da
proporcionalidade e a interpretao da Constituio, p. 137; e MENDES, Gilmar Ferreira.
Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional, p.
42, este refletindo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Ricardo Lobo Torres, apesar
de no tratar de forma indistinta os dois princpios, assevera que o princpio da ponderao,
cultivado sobretudo na Alemanha, aproxima-se do princpio da razoabilidade, desenvolvido nos
Estados Unidos, que apresenta o mesmo itinerrio terico (A legitimao dos direitos humanos
e os princpios da ponderao e da razoabilidade, p. 421). J Celso Antnio Bandeira de Mello
ressalta que em rigor, o princpio da proporcionalidade no seno faceta do princpio da
razoabilidade (Curso de direito administrativo, p. 107). Em sentido divergente (afastando-se da
equiparao desses princpios), ver: SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel,
p. 23-50; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito,
p. 183-186; STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da
proporcionalidade, p. 183-192. Willis Santiago Guerra Filho, apesar de destacar () a sinonmia
e origem comum, na matemtica, dos termos razo (Latim ratio) e proporo (Latim proportio)
(Sobre o princpio da proporcionalidade, p. 245), defende que no campo do direito no
possvel sustentar a mesma sinonmia, em especial porque, segundo entende, o princpio da
proporcionalidade tem um contedo, no sendo como aquele dito da razoabilidade um princpio
negativo (Processo constitucional e direitos fundamentais, p. 69 - nota n. 60). Humberto vila,
por sua vez, sustenta a distino entre razoabilidade e proporcionalidade forte no argumento de

97

Paulo de Barros Carvalho e Roque Antonio Carrazza nas obras que utilizamos como
base para apresentao dos princpios constitucionais gerais com grande impacto
sobre o direito tributrio, tratam-se de princpios constitucionais gerais de
importncia singular para a atividade de construo da norma jurdica tributria,
motivo pelo qual no podemos deixar de examin-los.
Eros Roberto Grau, a respeito deles, sustenta que razoabilidade e
proporcionalidade no passam de novos nomes dados eqidade. Nesse sentido,
ressalta que, aps a eqidade ter sido () tragada pelo direito moderno, avesso a

que a razoabilidade () no faz referncia a uma relao de causalidade entre um meio e um


fim, tal como o faz o postulado da proporcionalidade. () A razoabilidade como dever de
vinculao entre duas grandezas (dever de equivalncia), semelhante exigncia de congruncia,
impe uma relao de equivalncia entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona. Nessa
hiptese exige-se uma relao entre critrio e medida, e no entre meio e fim. Tanto assim que
no se pode afirmar nos casos analisados que o custo do servio promove a taxa, ou que a
culpa leva pena. No h, nessas hipteses, qualquer relao de causalidade entre dois
elementos empiricamente discernveis, um meio e um fim, como o caso da aplicao do
postulado da proporcionalidade. H isto, sim uma relao de correspondncia ente duas
grandezas. (Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, p. 110-111)
(os grifos so do autor). Em especial a tese defendida por Humberto vila apresenta-se
plenamente coerente com as premissas por ele adotadas. Ficamos, no entanto, com a doutrina de
Fbio de Oliveira, que bem demonstra porque possvel afirmar (como temos sustentado, com
base nos ensinamentos de Lus Roberto Barroso) que h uma certa relao de fungibilidade entre
os termos razoabilidade e proporcionalidade no direito brasileiro, o que nos permite, no mbito
do presente trabalho (que no pretende descer a mincias com relao diferena desses
princpios), trat-los dessa forma. A respeito, destaca Fbio de Oliveira: O enfoque ,
principalmente, o direito brasileiro. No sistema normativo ptrio, no parece cabvel afirmar que o
juzo da razoabilidade negativo e o juzo da proporcionalidade positivo. No este o
tratamento dado pela majoritria doutrina e pela jurisprudncia. Na verdade, o problema se atm
ao mbito da incidncia da norma. A questo se deve gnese do princpio, pois que criado para
conter as atuaes abusivas do Estado. Contudo, o instituto se expandiu para englobar aspectos
das relaes privadas. Por outro lado, no apenas limita as condutas estatais, mas evoluiu para
servir de pauta de condicionamento. Todavia, em um Estado Democrtico e Social de Direito,
como o brasileiro, no tem guardi entender que a razoabilidade s possui uma feio negativa.
Ela tem um contedo material positivo, atua na ponderao de interesses, fixa atitudes em
consonncia com o sistema constitucional. Por outro lado, no possvel sustentar a existncia
exclusiva dos subprincpios em favor da proporcionalidade. No se pode asseverar que na anlise
da razoabilidade estejam ausentes exames a respeito da adequao, da necessidade e da
proporcionalidade. () O que parece haver um maior cuidado classificatrio das propriedades
dogmticas do princpio nas fontes alems. Vale notar que a doutrina e a jurisprudncia dos
Estados Unidos e da civil law mencionam, por vezes, alternadamente, proporcionalidade e
razoabilidade como sinnimos. De toda sorte, importante que se diga que os subprincpios
discriminados expressamente na originria realizao germnica podem ser encontrados
implicitamente nas fundamentaes das decises estadunidenses. Ora, os subprincpios so da
mesma matria do princpio, detalhamentos seus. Alguns exemplos () No obstante se possa
divergir com valia razoabilidade e proporcionalidade nos termos propostos pelo professor
Humberto vila, a norma da razoabilidade, conforme aqui se adota, assume tambm um contedo
afinado relao motivo-meio-fim, assim como atribuio de sentido e ao modo de aplicao
das outras normas. Emprego o termo razoabilidade, portanto, em um sentido mais largo do que
aquele segundo o qual muitas vezes se utiliza a palavra proporcionalidade para fazer referncia
trade motivo-meio-fim, ou seja, o uso do termo razoabilidade de maneira a englobar o
significado de proporcionalidade, o que de resto ajustado gramtica das duas palavras. (Por
uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade, p. 95-97)

98

qualquer possibilidade de subjetivismo na aplicao da lei pelo Juiz (), quando a


sua concepo retomada e isso desejo sustentar embora assumindo a mesma
forma e contedo, ela toma outros nomes. Inicialmente, o de razoabilidade; mais
recentemente, o de proporcionalidade221. Semelhantemente, enfatiza Lus Roberto
Barroso: O princpio da razoabilidade um parmetro de valorao dos atos do
Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a
todo ordenamento jurdico: a justia222.
Portanto, decorrendo da idia de justia, o princpio ora em anlise estar
viabilizando ao intrprete/aplicador do direito, no momento da construo da norma
jurdica, a atuar de modo a fazer justia no caso concreto, concretizando os valores
maiores da Constituio223. Nesse sentido, conforme ressalta Lus Roberto Barroso,
trata-se de um valioso instrumento de proteo dos direitos fundamentais e do
interesse pblico, por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder
Pblico e por funcionar como a medida com que uma norma [texto] deve ser
interpretada no caso concreto para a melhor realizao do fim constitucional nela
embutido ou decorrente do sistema224.
Com isso, desde logo percebemos, tambm, que essa vinculao com o
princpio da justia remete o princpio da razoabilidade (e o da proporcionalidade) a
uma dimenso excessivamente subjetivista, o que dificulta sua concretizao no
momento da aplicao do direito. E, para impedir que esse princpio se esvazie,
que foram desenvolvidos mecanismos para sua aplicao, aderindo-lhe elementos
mais objetivos, no caso, os parmetros da: adequao; necessidade ou
221

Ensaio sobre a interpretao/aplicao do direito, p. 188.


Interpretao e aplicao da Constituio, p. 224. Em outra passagem da mesma obra,
enfatiza: O princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade, termos aqui empregados de modo
fungvel, no est expresso na Constituio, mas tem seu fundamento na idia de devido
processo legal substantivo e na de justia. (p. 372-373). No podemos deixar de citar, tambm,
Elizabeth Nazar Carrazza e Renato Lopes Becho que, em sentido convergente, ensinam-nos: A
teoria da proporcionalidade pugna-se pela proibio da excessividade, valorizando a moderao, a
medida justa, enfim, o Direito justo. (Prefcio do livro O princpio do no-confisco, de Herbert
Cornlio Pieter de Bruyn Jnior, Prefcio, p. v).
223
Enfatizamos que usamos o termo justia neste trabalho no com referncia idia de justia que
resgatamos puramente da moral, que ontologicamente apreendida, mas sim da justia
deontolgica, ou seja, a justia que emana das normas jurdicas, com destaque, aqui, para o papel
desempenhado pelos princpios constitucionais nesse intento, ou seja, de apresentar os valores
maiores de justia de uma determinada sociedade, em determinado tempo e lugar. Ou seja, a
justia da qual falamos a justia constitucional, entendida como a que construda a partir do
conjunto principiolgico da Cosntituio. A respeito, ver, supra, item 5.1, o contedo que
oferecemos ao princpio da justia com base na doutrina de Paulo de Barros Carvalho.
224
Interpretao e aplicao da Constituio, p. 373.
222

99

exigibilidade; e proporcionalidade em sentido estrito. A respeito deles, elucida


Lus Roberto Barroso por meio de satisfatria sntese:
Em resumo sumrio, o princpio da razoabilidade (ou da proporcionalidade)
permite ao Judicirio invalidar atos legislativos ou administrativos quando:
a) no haja adequao entre o fim perseguido e o instrumento empregado
(adequao); b) a medida no seja exigvel ou necessria, havendo meio
alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/
vedao do excesso); c) no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou
seja, o que se perde com a medida de maior relevo do que aquilo que se
ganha225 (proporcionalidade em sentido estrito). O princpio pode operar,
tambm, no sentido de permitir que o juiz gradue o peso da norma, em uma
determinada incidncia, de modo a no permitir que ela produza um
resultado indesejado pelo sistema, assim fazendo a justia do caso
concreto226.

No campo do direito tributrio, em que a vinculabilidade da ao


administrativa a regra (ao menos para aquelas atividades de maior relevo227), no
h grande espao para a aplicao do princpio da razoabilidade. Mas sempre que a
autoridade fazendria, seja no momento dos atos preparatrios (onde a
discricionariedade trao marcante), seja no momento do lanamento do tributo ou
da penalidade (onde a vinculabilidade a regra), atuar em contradio com esse
princpio, o contribuinte poder questionar judicialmente referida atuao, devendo o
Judicirio, sempre que restar comprovada a violao, construir uma norma para o
caso concreto sob a influncia do princpio da razoabilidade, de modo a invalidar
ou adequar (se possvel) o ato administrativo ao princpio ora em anlise.
J no que diz respeito atividade legislativa em matria tributria,
apresenta-se, da mesma forma, plenamente realizvel seu controle por meio da
aplicao do princpio da razoabilidade (e da proporcionalidade). Nesse sentido,
destaca Gilmar Ferreira Mendes que () em se tratando de imposio de restries
a determinados direitos, deve-se indagar no apenas sobre a admissibilidade

225

Cuida-se aqui (proporcionalidade em sentido estrito), conforme lembra o prprio Lus Roberto
Barroso, () de uma verificao da relao custo-benefcio da medida, isto , da ponderao
entre danos causados e os resultados a serem obtidos. Em palavras de Canotilho, trata-se de
uma questo de medida ou desmedida para se alcanar um fim: pesar as desvantagens dos
meios em relao s vantagens do fim (Direito Constitucional, p. 387-388). (Interpretao e
aplicao da Constituio, p. 228)
226
Interpretao e aplicao da Constituio, p. 373.
227
A respeito, ver, infra, item 5.3, onde tratamos do princpio da vinculabilidade da tributao.

100

constitucional da restrio eventualmente fixada (reserva legal), mas tambm sobre a


compatibilidade das restries estabelecidas com o princpio da proporcionalidade228.
Vale ainda ressaltar que se trata de princpio jurdico que possui grande
receptividade junto ao Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, segue julgado do
seu Tribunal Pleno:
EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Taxa de expediente do
Estado de Minas Gerais DPVAT. () inobservncia, na espcie, da
relao de razovel equivalncia que necessariamente deve haver
entre o valor da taxa e o custo do servio prestado ou posto
disposio do contribuinte. Ofensa aos princpios constitucionais da
no-confiscatoriedade (CF, art. 150, IV) e da proporcionalidade (CF,
art. 5, LIV) ()
O Poder Pblico, especialmente em sede de tributao, no pode agir
imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente
condicionada pelo princpio da razoabilidade, que traduz limitao material
ao normativa do Poder Legislativo. O Estado no pode legislar
abusivamente. A atividade legislativa est necessariamente sujeita rgida
observncia de diretriz fundamental, que, encontrando suporte terico no
princpio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as
prescries irrazoveis do Poder Pblico. O princpio da proporcionalidade,
nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do
Poder Pblico no exerccio de suas funes, qualificando-se como
parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material dos atos
estatais. A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento
positivo reconhece ao Estado, no lhe outorga o poder de suprimir (ou de
inviabilizar) direitos de carter fundamental constitucionalmente assegurados
ao contribuinte. que este dispe, nos termos da prpria Carta Poltica, de
um sistema de proteo destinado a ampar-lo contra eventuais excessos
cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigncias irrazoveis
veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado229.

228

229

O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: novas


leituras, p. 367.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n. 2551/DF,
Requerente: Confederao Nacional do Comrcio; Requerido: Governador do Estado de Minas
Gerais e outro, Relator: Ministro Celso de Mello, unnime, julgado em 02.04.2003, DJ 20.04.2006,
p. 05, rgo julgador: Tribunal Pleno. Disponvel em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em:
04 ago. 2007. Tambm a respeito do tema, interessante destacar o seguinte julgado: (Ementa)
Ao direta de inconstitucionalidade. Art. 32, que deu nova redao ao art. 33, 2, do
Decreto 70.235/72 e art. 33, ambos da MP 1.699-41/1998. Depsito de trinta porcento do
dbito em discusso ou arrolamento prvio de bens e direitos como condio para a
interposio de recurso administrativo. Pedido deferido. () A exigncia de depsito ou
arrolamento prvio de bens e direitos como condio de admissibilidade de recurso administrativo
constitui obstculo srio (e intransponvel, para considerveis parcelas da populao) ao exerccio
do direito de petio (CF, art. 5, XXXIV), alm de caracterizar ofensa ao princpio do
contraditrio (CF, art. 5, LV). A exigncia de depsito ou arrolamento prvio de bens e direitos
pode converter-se, na prtica, em determinadas situaes, em supresso do direito de recorrer,
constituindo-se, assim, em ntida violao ao princpio da proporcionalidade. Ao direta julgada
procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 32 da MP 1.699-41 posteriormente
convertida na Lei 10.522/2002 , que deu nova redao ao art. 33, 2, do Decreto 70.235/72.
(Voto do Ministro Joaquim Barbosa) () Exigir que o administrado deposite uma determinada
quantia ou arrole bens como requisito ao exerccio do direito de recorrer equivale, na prtica,
supresso desse direito. E justamente a se encontra a violao ao ncleo essencial do direito de

101

recorrer administrativamente. O exame de proporcionalidade comprova isto. No se faz presente a


exigncia da adequao, que visa a aferir se o meio leva efetivamente realizao do fim, quando
impe o depsito prvio ou o arrolamento de bens e direitos como condio sine qua non para o
manejo do recurso. Ao cobrar quantia para admitir recurso administrativo, no consegue a
Administrao evitar que o administrado, posteriormente, venha a impedir judicialmente os efeitos
da deciso administrativa. criado um entrave que pode no satisfazer o fim da administrao em
receber certa quantia. Quanto necessidade, ou seja, a no existncia de outro meio eficaz,
tambm no se configura no caso. O depsito prvio ou o arrolamento de bens e direitos criam um
discrimen infundado em detrimento do administrado, exigindo que este deposite quantia de que
muitas vezes no possuidor ou arrole bens que fazem parte de seu patrimnio, quantia essa ou
bens e direitos que ficam imobilizados enquanto o recurso analisado. Por outro lado,
descabida qualquer tentativa de se transformar o depsito prvio em condio necessria ao
atingimento do objetivo de se ter um procedimento administrativo clere. No que tange
razoabilidade, o confronto entre o direito ao recurso administrativo e a pretenso da administrao
de reter quantias ou exigir o arrolamento de bens e direitos at que ela prpria analise um recurso,
h de resultar na preponderncia do direito do cidado a levar adiante a sua irresignao contra
uma medida que considera ilegal ou injusta, inclusive por razes de ordem prtica. Vale dizer, a
soluo mais favorvel ao administrado deve prevalecer, mesmo porque a exigncia do depsito
prvio ou o arrolamento tm o efeito perverso de contribuir para a sobrecarga do Judicirio, j
inacessvel, como todos sabemos, a parcelas significativas da populao. () (BRASIL, Supremo
Tribunal Federal. Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n. 1976/DF, Requerente: Confederao
Nacional da Indstria; Requerido: Presidente da Repblica, Relator: Ministro Joaquim Barbosa,
unnime, julgado em 28.03.2007, DJ de 18.05.2007, p. 64, rgo julgador: Tribunal Pleno.
Disponvel em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em 08 ago. 2007) (os grifos so do
original). Destacamos que o voto transcrito utiliza o termo razoabilidade para referir-se quilo que
temos entendido por proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, a verificao quanto ao fato
de que o que se perde com a medida (o direito ou bem que sacrificado) de maior relevo do
que aquilo que se ganha (direito ou bem protegido). Por fim, vale ainda destacar um outro julgado
do Supremo Tribunal Federal (a respeito da clusula de barreira para os partidos polticos) que,
apesar de no tratar de matria tributria, bem demonstra a aplicabilidade do princpio ora
analisado e sua importncia: O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): () Sob o ngulo da
razoabilidade, distancia-se do instituto diploma legal que, apesar da liberdade de criao de
partidos polticos prevista na Constituio Federal, admite a existncia respectiva e, em passo
seguinte, inviabiliza o crescimento em termos de representao. () Ainda no tocante
razoabilidade, mostra-se imprpria a existncia de partidos polticos com deputados eleitos e sem
o desempenho parlamentar cabvel, cumprindo ter presente que, a persistirem partidos e
parlamentares a eles integrados, haver, em termos de funcionamento parlamentar, o
esvaziamento da atuao das minorias. () Alfim, no Estado Democrtico de Direito, paradoxal
no admitir e no acolher a desigualdade, o direito de ser diferente, de no formar com a maioria.
Mais: o Estado Democrtico de Direito constitui-se, em si mesmo e, sob certo ponto de vista,
principalmente , instrumento de defesa das minorias. () Democracia no a ditadura da
maioria! De to bvio, pode haver o risco de passar despercebido o fato de no subsistir o regime
democrtico sem a manuteno das minorias, sem a garantia da existncia destas, preservados
os direitos fundamentais assegurados constitucionalmente. () O Sr. Ministro Gilmar Mendes: ()
IV. A clusula de barreira e o princpio da proporcionalidade: () O modelo confeccionado
pelo legislador brasileiro, no entanto, no deixou qualquer espao para a atuao partidria, mas
simplesmente negou, in totum, o funcionamento parlamentar, o que evidencia, a meu ver, uma
clara violao ao princpio da proporcionalidade, na qualidade de princpio da reserva legal
proporcional (Vorbehalt des verhltnismssigen Gesetzes). O fato que e isso foi bem
demonstrado no voto do relator , como observado no ltimo pleito eleitoral, agremiaes
partidrias que obtiveram um expressivo cabedal de votos no teriam, na prxima legislatura,
direito a qualquer funcionamento parlamentar, por fora dessa clusula de barreira brasileira.
H, aqui, a meu ver, um sacrifcio radical das minorias! () Estou certo de que se o legislador
brasileiro tivesse conformado um modelo semelhante ao adotado no direito alemo, por exemplo,
tal como explicado anteriormente, talvez no estaramos aqui a discutir esse tema. possvel,
sim, ao legislador ptrio, o estabelecimento de uma clusula de barreira ou de desempenho que
impea a atribuio de mandatos agremiao que no obtiver um dado percentual de votos. A
via eleita pelo legislador brasileiro, no entanto, parece-me extremamente delicada. A regra do art.
13 da Lei dos Partidos Polticos no deixa qualquer espao, no realiza qualquer mitigao, mas

102

Conforme podemos verificar da transcrita ementa de acrdo do Supremo


Tribunal Federal, o princpio da razoabilidade (e da proporcionalidade) vem sendo
reconhecido como plenamente aplicvel aos casos em que o legislador age
imoderadamente, instituindo tributos com contedo irrazovel capaz de ferir direitos
fundamentais dos contribuintes. Sequer pode-se argumentar, nesses casos, que o
Judicirio estaria a usurpar de competncia legislativa. que, neles, o Supremo
Tribunal est simplesmente a exercer sua competncia de guardio da Constituio
(no caso, os direitos fundamentais, inclusive e em especial os decorrentes dos
princpios, nos termos prescritos pelo artigo 5 e seus pargrafos 1 e 2). De fato,
conforme ensina Caio Tcito, a atribuio ao Judicirio do controle das leis
mediante o juzo de valor da proporcionalidade e da razoabilidade da norma legal
no pretende substituir a vontade da lei pela vontade do juiz. Antes, a este cabe
pesquisar a fidelidade do ato legislativo aos objetivos essenciais da ordem jurdica,
na busca da estabilidade entre o poder e a liberdade230. De forma semelhante, alis,
que Souto Maior Borges sustenta inclusive a possibilidade de se afastar, frente a
um determinado caso concreto, a aplicao de uma lei constitucional que, se
aplicada quele caso, estaria a gerar uma flagrante inconstitucionalidade:
Como as leis so feitas para aquilo que normalmente acontece, num caso
concreto excepcional (o que se no confunde com a excepcionalidade das
normas legais) pode ocorrer que a aplicao da norma tributria venha a
redundar numa flagrante injustia () E se o legislador no previu a
hiptese, como as leis so feitas para o que normalmente acontece, a essa
situao absolutamente excepcional o prprio ordenamento jurdico d o
remdio. Um dos instrumentos para essa integrao a isonomia.
simplesmente nega o funcionamento parlamentar agremiao partidria. Como ressaltado pelo
Ministro Pertence, a clusula de barreira no mata, mas deixa morrer. H aqui, portanto, uma
clara violao ao princpio da proporcionalidade. () A Sra. Ministra Crmen Lcia: Claro, e de
termos uma Constituio como foi tantas vezes repetido que faz isso. Em um pas plural como
o nosso, temos de ter pluralismo. () Concordo, quanto ao demais, que o princpio da
proporcionalidade e o princpio da oportunidade foram agredidos. Por tudo quanto posto aqui
no vou, realmente, me alongar , acho que essa clusula fere enormemente a Constituio, no
apenas no artigo 1; fere no caput do artigo 1: o Estado no democrtico quando eu voto, e o
meu eleito j entra sabendo no poder ter a participao que eu queria que ele tivesse. () O
Sr. Ministro Carlos Brito: Mas a nos socorre, graas a Deus, o chamado princpio da
proporcionalidade em sentido estrito, ou seja: entre o certo e o certo, qual a opo que menos
ofende os outros valores da Constituio? Dizendo de modo reverso: qual a opo mais afirmativa
dos demais valores da Constituio? A entendo que o eminente Relator se houve muito bem. Fez
um tipo de opo, em seu magnfico voto, que prestigia os partidos polticos e o princpio da
liberdade associativa. () (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ao Declaratria de
Inconstitucionalidade n. 1351/DF, Requerente: Partido Comunista do Brasil e outros; Requerido:
Presidente da Repblica e outro, Relator: Ministro Marco Aurlio, unnime, julgado em
07.12.2006, DJ 30.03.2007, p. 68, rgo julgador: Tribunal Pleno. Disponvel em:
<www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em: 07 ago. 2007)
230
A razoabilidade das leis, p. 49.

103

No est dito na Constituio Federal de 1988 que os direitos e garantias


que ela estabelece, no art. 5, independem de regulamentao? Por que
ento, que espcie de pudor leva o intrprete o que muito mais
acomodao servil aplicao superficial a desaplicar o texto constitucional
em tais hipteses? No preciso decretar a inconstitucionalidade de lei
omissiva.
Agora, se se aplica a uma situao norma que foi feita para regular casos
gerais, realmente a aplicao a a aplicao inconstitucional de norma
constitucional.
() s uma questo de se inovar aquela lgica do razovel a que se
reportava o Prof. Recasns Siches. () Pretende-se ento decretar a
inconstitucionalidade de lei em circunstncias como essa. Nada mais
231
desarrazoado .

essa funo mais ativa do Poder Judicirio que deve abster-se de uma
aplicao superficial das normas infraconstitucionais e, assim, passar a construir
normas jurdicas capazes de concretizar os princpios constitucionais , que
defendemos no presente trabalho, conforme restar melhor demonstrado nos itens
6, 7 e 8, infra.
Finalizamos, com isso, o estudo dos princpios constitucionais gerais. Sendo
assim, passaremos, a partir deste ponto, anlise dos princpios constitucionais
tributrios, iniciando pelos princpios que fixam valores com alta carga de
indeterminao, e, na seqncia, ao estudo dos princpios que fixam limites
objetivos.

5.2 Princpios constitucionais tributrios enquanto enunciados que fixam


valores com alta carga de indeterminao
A Constituio Federal de 1988 traz no seu texto inmeros princpios
tributrios, com o que, de certa forma, humaniza o subsistema do direito tributrio.
Conforme temos defendido, um sistema composto somente de regras, apesar de
atender satisfatoriamente s exigncias de segurana, acaba por ser deficiente no
pertinente necessidade de uma aplicao mais justa do direito, por meio da
ponderao de valores (valores que a sociedade entende como preeminentes em
determinado espao e tempo histricos).

231

A isonomia tributria na Constituio de 1988, p. 16-17 (os grifos so do autor). Para uma
melhor compreenso desse entendimento de Souto Maior Borge, ver, infra, item 5.2 (em nota de
rodap), onde apresentamos essa citao de forma mais abrangente.

104

Mas de nada adianta existir um subsistema tributria formado por princpios


(que atendem aos anseios de justia) e regras (atribuindo-lhe segurana) em
dosagem satisfatria de cada qual, como o subsistema tributrio brasileiro, se os
aplicadores do direito no souberem lidar com estes institutos conjuntamente.
Deveras, conforme ensinamentos de Robert Alexy232, um sistema ideal,
neste mundo ps-moderno e nesta fase ps-positivista do direito que vivenciamos,
aquele composto por regras e princpios que proporcionam um equilbrio de
segurana e justia na aplicao do direito. Nesse sentido tambm a doutrina,
entre ns, de Lus Roberto Barros233.
A necessria flexibilizao do sistema jurdico234, reclamada pelo complexo e
dinmico mundo ps-moderno, veio, ento, com os princpios, que adquiriram fora
232
233

234

Teora de los derechos fundamentales, p. 129-138.


Ver, supra, item 4.6, onde foi citado trecho da obra O comeo da histria. A nova interpretao
constitucional e o papel dos princpios no Brasil, de Lus Roberto Barroso, a respeito desse
tema.
No podemos, contudo, confundir essa maior flexibilidade do ordenamento jurdico, proporcionada
pelos princpios, com a possibilidade de construo de sentidos arbitrrios pelos intrpretes/
aplicadores do direito. que, conforme elucida Lenio Streck, a abertura principiolgica deve ser
examinada no contexto de ruptura paradigmtica com o modelo subsuntivo. O positivismo colocou
disposio da comunidade jurdica o direito como um sistema de regras. A conseqncia disso
que a faticidade (o mundo prtico) ficava de fora (afinal, foram anos de predominncia do
positivismo). () Os princpios (constitucionais) possuem enraizamento ontolgico (no sentido de
fenomenologia hermenutica), porque essa perspectiva ontolgica est voltada para o homem,
para o modo de esse homem ser-no-mundo, na faticidade. O fio condutor desses princpios a
diferena ontolgica [diferena entre o ente (texto) e o ser (norma), ao qual se chega por meio da
interpretao do texto em contextualizao com um caso concreto]. por ela que o positivismo
invadido pelo mundo prtico. () atravs dos princpios compreendidos evidentemente a partir
da superao dos discursos fundacionais acerca da interpretao jurdica que se torna possvel
sustentar a existncia de respostas adequadas (corretas para cada caso concreto). Portanto, a
resposta dada atravs dos princpios um problema hermenutico (compreenso), e no
analtico-procedimental (fundamentao). A presena dos princpios na resoluo dos assim
denominados casos difceis embora a evidente inadequao da distino easy e hard cases
tem o condo exatamente de evitar a discricionariedade judicial. () Princpios, ao superarem as
regras, proporciona(ra)m a superao da subsuno. Princpios no facilitam atitudes
decisionistas e/ou discricionrias. Portanto, trata-se da superao do paradigma epistemolgico da
filosofia da conscincia. A superao do esquema sujeito-objeto faz com que os sentidos se dem
em uma intersubjetividade. A maior liberdade na interpretao (atribuio de sentidos) em favor
dos juzes acarretaria haja afirmao da subjetividade assujeitadora, o que afastaria o mundo
prtico, introduzido pela fenomenologia hermenutica (primeiro, pela filosofia hremenutica,
depois pela hermenutica filosfica). (Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias
discursivas, p. 144-147). Da o porqu de citado autor sustentar que, por mais paradoxal que
possa parecer, os princpios tm a finalidade de impedir mltiplas respostas; portanto, fecham a
interpretao (e no a abrem). () So os princpios que, ao introduzirem o mundo prtico,
garantem uma espcie de objetividade na interpretao, em que pese a abertura semntica
nsita aos princpios. Como j dito, exatamente por isso que os princpios no abrem o processo
interpretativo em favor de arbitrariedaddes; ao contrrio, a applicatio, a partir dos teoremas
fundamentais da hermenutica (o crculo hermenutico, que vai do todo parte e da parte ao todo,
do geral para o particular e do particular para o geral e a diferena ontolgica que obstaculiza a
dualizao entre faticidade e validade) proporcionam um fechamento da intepretao, isto ,

105

normativa, passando a impor condutas a partir de sua estrutura impregnada de


valores a serem preservados e fins a serem alcanados, trazendo em si
normalmente, portanto, um forte contedo axiolgico de natureza deontolgica.
Nesse sentido que Canotilho, confirmando o acerto dos posicionamentos acima
citados (de Alexy e de Lus Roberto Barroso), define os modernos sistemas jurdicos
como sistemas normativos abertos de regras e princpios235.
Passaremos, ento, a analisar os princpios constitucionais tributrios que
fixam valores com alta carga de indeterminao, reservando para o prximo item
deste trabalho a anlise dos princpios constitucionais tributrios enquanto
enunciados que fixam limites objetivos, obedecendo, assim diviso de classes
por ns adotada neste trabalho236. Relembramos, no entanto, que ambas as classes
de princpios so compostas por enunciados que fixam valores e, portanto, so

235
236

serve como blindagem contra a livre atribuio de sentidos. (Ibidem, p. 142, 212). Com base
nesses fundamentos, alis, que Lenio Streck fala em a resposta correta (nem a nica e nem a
melhor) (Ibidem, p. 210). E complementa: A resposta correta aqui trabalhada a resposta
hermeneuticamente correta (adequada). , pois, applicatio () Na coisa mesma (Sache selbst),
enfim, nessa sntese hermenutica, est o que se pode denominar de a resposta
hermeneuticamente correta porque mais adequada Constituio; e que dada sempre na
situao concreta. () Na medida em que o caso concreto irrepetvel, a resposta ,
simplesmente, uma (correta ou no) para aquele caso. A nica resposta acarretaria uma
totalidade, em que aquilo que sempre fica de fora de nossa compreenso seria eliminado. O que
sobra, o no dito, o ainda-no-compreendido, o que pode gerar, na prxima resposta a um caso
idntico, uma resposta diferente da anterior. Portanto, no ser a nica resposta; ser, sim, a
resposta. () A tese da resposta correta quer dizer que sempre haver um princpio que
fundamentar a deciso do juiz. () Isso deflui da compreenso e do sentido que se tem do papel
dos princpios na interpretao do direito. Os princpios funcionaro como uma blindagem contra
arbitrariedades, apontando o modus operativo que deve ser seguido pelo intrprete, buscando,
assim, a coerncia e a integridade do direito .() Em sntese, a afirmao de que sempre existir
uma resposta constitucionalmente adequada que, em face de um caso concreto, ser a resposta
correta (nem a melhor e nem a nica), - decorre do fato de que uma regra somente se mantm se
estiver em conformidade com a Constituio (). Mesmo na mais simples resoluo de um caso
simples [sic] estar presente o exame da adequao constitucional, porque todo ato interpretativo
um ato de filtragem hermenutico-constitucional. (Ibidem, p. 210, 213, 217-nota 23, 234 e
245). que, apesar de os princpios proporcionarem uma abertura/flexibilizao ao sistema
jurdico, essa abertura vem justamente para viabilizar a produo, para cada caso concreto, da
resposta (norma jurdica) correta, entendida como aquela hermenuticamente adequada
Constituio. Ou seja, tal abertura/flexibilizao do sistema traz consigo um fechamento das
opes de interpretao, que passam a ser determinadas pelos princpios constitucionais. No
fosse esse fechamento proporcionado pelos princpios, os intrpretes/aplicadores do direito
continuariam a desfrutar, por exmplo, do poder autorizador decorrente da doutrina de Kelsen
[Teoria pura do direito, p. 394], que delega ao aplicador da lei o poder de escolha, mediante ato
volitivo, de um dos sentidos dentre os mltiplos oferecidos pela interpretao das regras, gerando,
assim, repugnvel possibilidade de decisionismo. Com os princpios, no entanto, substitu-se essa
possibilidade de escolha (volitiva) pela necessiadade de se produzir a resposta correta, entendida
como aquela adequada ao conjunto principiolgico constitucional (para um melhor entendimento
desse tema, ver, infra, itens 6.6, 7 e 8).
Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1.145.
Ver, supra, itens 5.2 e 5.3.

106

incapazes de aprisionar sentidos puramente objetivos, funcionando como critrio de


discrmen (para indicar a qual classe pertencer cada princpio) justamente o grau
de indeterminao que em geral se verifica no momento da efetiva aplicao de
cada um deles.

Capacidade contributiva
Iniciaremos nossa anlise pelo princpio da capacidade contributiva
(enunciado no artigo 145, 1, da CF/88237) por tratar-se, indubitavelmente, daquele
que melhor expressa a noo de justia no subsistema do direito tributrio. Emilio
Giardina, a respeito, enfatiza: () dado que se tende a identificar sempre mais os
ideais de justia e igualdade na tributao com este princpio [princpio da
capacidade contributiva], assim, em definitivo, tal locuo tornou-se sinnimo de
justia tributria238. A respeito, Aliomar Baleeiro j sustentava, em meados do sculo
passado, que, na conscincia contempornea de todos os povos civilizados, a
justia do imposto confunde-se com a adequao deste ao princpio da capacidade
contributiva239. Em sentido convergente, Regina Helena Costa destaca que a
capacidade contributiva () responde aos reclamos da justia tributria240, voltada
237

238

239
240

Citado dispositivo constitucional porta o seguinte enunciado: Art. 145. A Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: () 1 Sempre que
possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica
do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a
esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os
rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. Vale enfatizar, aqui, em conformidade
com a doutrina de Elizabeth Nazar Carrazza, que a expresso sempre que possvel no indica
uma faculdade, mas sim que, () sempre que for da ndole do imposto, a pessoalidade estar
obrigatoriamente presente. A graduao, de acordo com a capacidade contributiva do contribuinte,
ser inafastvel nestes casos. No livre o legislador para obedecer, ou no, a este preceito
constitucional. (IPTU e progressividade, p. 67).
Le basi teoriche del principio dela capacit contributiva, p. 5. Verso original: () poich si
tende ad identificare sempre pi gli ideali di giustizia ed eguaglianza nellimposizione con cotesto
principio [princpio da capacidade contributiva], cos, in definitiva, tale locuzione divenuta
sinonimo di giustizia tributaria.
Uma introduo cincia das finanas, p. 285.
Regina Helena Costa, a respeito da noo de justia tributria e sua importncia para o sistema
constitucional tributrio, com Sainz Bujanda, ressalta: Estamos com Sainz Bujanda quando afirma
que a justia tributria , por essncia, parte do direito tributrio e, em rigor, sua cimentao e sua
razo de ser (Princpio da capacidade contributiva, p. 27, nota n. 23). Em um Estado
Democrtico de Direito que tem entre seus principais objetivos a erradicao da pobreza e a
minimizao das desigualdades sociais para, assim, garantir condies dignas de sobrevivncia e
de desenvolvimento queles que dependem de prestaes positivas do Estado como o Estado
brasileiro institudo pela Constituio de 1988, no podemos deixar de concordar com a afirmao
de que a justia tributria aparece como base e razo de ser do direito tributrio, sendo a
capacidade contributiva importante instrumento para sua concretizao. De fato, ao se exigir mais
de quem pode contribuir mais para a realizao das despesas pblicas, cujos benefcios revertem-

107

minimizao das disparidades sociais e econmicas241, impondo um tratamento


igual aos que se encontram na mesma situao, e desigual queles que se
encontram em situao desigual, na medida da desigualdade de suas respectivas
capacidades contributivas.
Deveras, o princpio da capacidade contributiva que permite, no mbito da
tributao, a efetivao da igualdade material. Alfredo Augusto Becker, nesse
sentido, destacou que o princpio da capacidade contributiva o corolrio (tributar
desigualmente os desiguais, na medida em que desigualam) do fundamentalssimo
Princpio da Igualdade ()242. De fato, conforme tambm ressaltou Geraldo Ataliba,
fundado nos ensinamentos de Rui Barbosa, no campo do direito tributrio s h
tratamento igual aos desiguais (igualdade material) se cada qual tiver de contribuir
com imposto, de acordo com sua capacidade contributiva243. E Elizabeth Nazar

241

242
243

se em benefcio de todos, a tendncia que, progressivamente, aqueles objetivos venham a ser


concretizados. Para um melhor entendimento da funo que deveria ser desempenhada pelo
Estado Democrtico de Direito institudo pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, ver, infra, itens 6.7 e 6.8.
Princpio da capacidade contributiva, p. 27. Elizabeth Nazar Carrazza, por sua vez, enftica
ao sustentar que se () tem por incontroverso que um dos melhores caminhos para se alcanar
a to almejada justia tributria o da graduao dos impostos, com estrita observncia do
princpio da capacidade contributiva. atravs do princpio da capacidade contributiva,
graduando-se os impostos, que se atinge a justia tributria (IPTU e progressividade, p. 51). Da
jurisprudncia tambm colhemos manifestao nesse sentido, conforme podemos verificar do
seguinte voto do Ministro Carlos Velloso: Abrindo o debate, registre-se que o princpio da
isonomia implica, no campo tributrio, que se busque alcanar a justia tributria. Esta, a seu
turno, realiza-se atravs do princpio da capacidade contributiva () A igualdade tributria se
concretiza com a realizao da justia tributria. D-se essa concretizao, leciona Elizabeth
Nazar Carrazza, no que concerne aos impostos, pelo princpio da capacidade contributiva; no que
toca s taxas, pelo princpio da retributividade; e nas contribuies, pelo princpio da
proporcionalidade da atuao do Estado relativa ao contribuinte (atividade provocada pelo
particular ou que a ele cause especial benefcio). (Elizabeth Nazar Carrazza, IPTU e
Progressividade Igualdade e Capacidade Contributiva, Juru Editora, 1992, pg. 109).
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 153.771/MG, Recorrente: Jos
Tarcizio de Almeida Melo; Recorrido: Municpio de Belo Horizonte, Relator: Ministro Carlos
Velloso, julgado em 29.11.1996, DJ 05.09.1997, p. 41.892, rgo julgador: Tribunal Pleno. Voto do
Min. Carlos Velloso. Disponvel em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em: 02 ago. 2007).
Vale destacar que, nesse julgamento, o voto do Ministro Carlos Velloso no foi o que prevaleceu,
sem que, contudo, fosse questionada essa parte (do seu voto) ora transcrita. A divergncia
ocorreu unicamente com relao possibilidade de estabelecimento de alquotas progressivas
para o IPT antes da Emenda Constitucional 29, de 13.09.2000.
Teoria geral do direito tributrio, p. 447. (Os grifos so do autor.)
Do sistema constitucional tributrio, p. 251. Jos Eduardo Soares de Melo, ao tratar do
princpio da capacidade contributiva, tambm deixa clara sua relao com o princpio da isonomia
e, assim, a necessidade de tratar desigualmente aqueles que apresentam distinta capacidade
contributiva: O princpio da capacidade contributiva representa um dos fundamentos basilares da
tributao, como corolrio do princpio da isonomia, verdadeiro sinnimo da justia fiscal. () O
aforisma aristotlico tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais significa a proibio
de distinguir entre iguais e o dever de discriminar os desiguais. (Capacidade contributiva, p. 141142)

108

Carrazza, a respeito dessa forte relao entre o princpio da igualdade e o da


capacidade contributiva, esclarecedora: Convm notar que, nas constituies
brasileiras, o princpio da capacidade contributiva sempre esteve presente nas
dobras do princpio da igualdade. Em rigor, possvel afirmar-se que, em matria
tributria, o princpio da igualdade traduz-se, de modo especial, no tratamento
diferenado dos contribuintes, de acordo com suas aptides econmicas244.
Isso ocorre porque o princpio da capacidade contributiva alm de impor
que somente os fatos que revelam manifestao de riqueza do contribuinte podem
ser gravados por impostos impe queles que apresentam uma maior manifestao
de riqueza a obrigao de contribuir mais, fazendo com que o imposto seja
progressivo, ou seja, que grave com alquota progressiva as manifestaes de
riqueza (bases de clculo) na medida em que estas aumentam.
No podemos, contudo, confundir essa progressividade com a
proporcionalidade245. O princpio da capacidade contributiva no indica que a
tributao deve incidir de forma proporcional em cada situao concreta de
manifestao de riqueza abarcada pela lei tributria, mas sim que essa incidncia
deve ser progressiva, aumentando-se a alquota na proporo em que aumenta a
base de clculo, at um patamar razovel, que impea o confisco.
Por outro lado, o princpio da capacidade contributiva impe que seja
protegido o mnimo existencial, sem o qual nenhuma pessoa seria capaz de
sobreviver dignamente. Portanto, enquanto o mnimo existencial indica o limite da
manifestao de riqueza a partir da qual inicia capacidade contributiva e, assim, o
poder de tributar246, o no-confisco indica o limite mximo da amplitude que a
tributao pode alcanar, devendo, dentro desse limite mnimo e mximo, ser
operada a progressividade. A respeito, segue grfico elaborado por Regina Helena
Costa, que bem elucida o que estamos sustentando247:
244
245

246

247

Progressividade e IPTU, p. 21.


Sinz de Bujanda, a respeito, destaca: O princpio da progressividade, como forma de conseguir
a efetiva igualdade, supe que a carga tributria se reparta em forma mais que proporcional,
atendendo ao nvel de capacidade contributiva dos contribuintes (Lecciones de derecho
financiero, p. 111). Para um aprofundamento no estudo do tema, ver: UCKMAR, Victor.
Princpios comuns de direito constitucional tributrio, p. 78-103.
Nesse sentido, destaca Regina Helena Costa que () a capacidade contributiva s pode se
reputar existente quando aferir-se alguma riqueza acima do mnimo vital. Este deve ser, pois,
intocvel. (O princpio da capacidade contributiva, p. 67-68)
Cf. COSTA, Regina Helena. Princpio da capacidade contributiva, p. 85. Ricardo Lobo Torres,
em sentido convergente doutrina de Gabriel Casado Ollero (El principio de capacidad y el

109

ESQUEMA DA EFICCIA
DO PRINCPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

Sacha Calmon Navarro Colho e Misabel de Abreu Derzi, por sua vez, em
estudo no qual procuram demonstrar o contedo do princpio da capacidade
contributiva e, assim, sua potencialidade pragmtica, chegam a semelhantes
concluses:
Por que deve o legislador considerar disparidades?
Para ns, a juridicidade da capacidade contributiva resulta, como vimos, do
lado positivo do princpio da igualdade: o dever imposto ao legislador de
distinguir disparidades.
Vimos, com Uckmar, que, universalmente, a isonomia aceita como a
igualdade de direitos e deveres dos cidados.
Ora, o tributo um dever. Um dever de que natureza? Um dever obrigacional,
cuja caracterstica ser econmico, patrimonial. O levar dinheiro aos cofres
pblicos. O que se postula puramente que esse dever seja idntico para
todos, importe em sacrifcio igual para todos os cidados.
Profundamente infratora do princpio em estudo seria a norma tributria que
criasse um imposto fixo, incidente sobre rendimentos auferidos no ano
anterior, cuja prestao fosse quantitativamente idntica para todos os
contribuintes, independentemente do valor desses rendimentos. E tanto
mais odiosa seria a norma quanto mais gravoso fosse o tributo,
representativo de leve encargo para os ricos e de insuportvel dever os
pobres, pois ela excluiria do peso fiscal penas as pessoas que no
obtivessem qualquer rendimento.
() Temos, por conseguinte, dois marcos limitadores obrigatrios, que
constrangem o legislador a considerar as disparidades advindas dos fatos.
O primeiro deles delimita o ponto a partir do qual se inicia o poder tributrio
e que deve estar sempre acima da renda mnima, indispensvel
subsistncia. Delimita, pois, onde se inicia a capacidade contributiva.
control constitucional de la imposicin indireta, Civitas, n. 32, p. 196, 1982), destaca que a
imunidade contra os tributos confiscatrios est em simetria com a do mnimo existencial, fundada
tambm na liberdade: enquanto aquela impede a tributao alm da capacidade contributiva, a
imunidade do mnimo vital protege a incidncia fiscal aqum da aptido para contribuir.
(TORRES, Ricardo Lobo. Direitos fundamentais do contribuinte, p. 169)

110

O segundo circunscreve a esfera da capacidade contributiva do sujeito


passivo. Extrema o texto mximo o ponto alm do qual, por excesso, o
tributo torna-se confiscatrio. O direito de propriedade encontra-se no limite
da rea de capacidade contributiva.
A norma tributria que exceder os marcos referidos inconstitucional,
exatamente por ignorar desigualdades. Desigualdades que no so
colocadas artificialmente nas normas, mas so disparidades econmicas
advindas dos fatos que devem ser pesados pelo legislador ordinrio.
() Sendo assim, o lado positivo da igualdade (dever de distinguir
desigualdade) impe seja o tributo quantificado segundo a capacidade
contributiva de cada um, que diversificada, e o lado negativo do princpio
(dever de no discriminar) constrange o legislador a tributar, de forma
248
idntica, cidados de idntica capacidade contributiva .

Verificamos, portanto, ser perfeitamente possvel identificar um contedo


para o princpio da capacidade contributiva, que vem balizado, em especial, pelos
princpios do no-confisco, do mnimo existencial e da progressividade249.
E tendo em vista esse seu contedo, alis, que, se observado, o princpio
da capacidade contributiva aparece inclusive como forte instrumento para que se
minimize a m distribuio da renda e a desigualdade social dela decorrente. De
fato, ao se exigir menos de quem recebe menos (revela uma menor riqueza); e mais
248

249

Do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, p. 56-61. Em outra obra, aps
lembrar que a igualdade somente pode ser afervel por meio de um critrio de comparao,
ressalta Misabel Derzi: Ora, o critrio bsico, fundamental e mais importante (embora no seja o
nico), a partir do qual, no Direito Tributrio, as pessoas podem compor uma mesma categoria
essencial a merecer o mesmo tratamento, o critrio da capacidade contributiva. () o princpio
da igualdade (art. 145, 1) relativo e impe que, comparativamente, a lei crie deveres
tributrios iguais para aqueles economicamente iguais e diferentes, mais onerosos, para os outros
desiguais e, mais favorecidos, na medida dessa desigualdade. (Nota de atualizao do livro
Limitaes constitucionais ao poder de tributar, de Aliomar Baleeiro, p. 696-697) (os grifos so
da autora). Alm da capacidade contributiva, apresentam-se, ainda, como importantes critrios
para concretizao da igualdade material na tributao, os seguintes: i - a essencialidade dos
produtos (que se concretiza pela seletividade, aplicvel ao IPI e ao ICMS); ii - a retributividade
(verificada nos tributos vinculados); e iii - a garantia de outros interesses/valores constitucionalmente
protegidos (que se concretiza por meio da extrafiscalidade, aplicvel sempre que o fim no seja a
arrecadao, mas sim o prestgio a certas situaes, tidas como social, poltica ou
economicamente valiosas, s quais o legislador dispensa tratamento mais confortvel ou menos
gravoso (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 234-235). Assim, p. ex.,
utilizando-se como critrio o valor garantia do desenvolvimento nacional (art. 3, II, da CF),
admite-se a fixao de alquotas altas para o imposto de importao de produtos que estejam a
causar danos indstria nacional, de modo que, aqui, o critrio que determina a fixao do
montante do tributo no a capacidade contributiva, mas sim aquele valor constitucionalmente
protegido (desenvolvimento nacional).
Contrariamente ao que temos aqui defendido, autores de grande renome defendem que o prprio
princpio da igualdade seria vazio de contedo, destacam-se, entre eles: BECKER, Alfredo
Augusto. Teoria geral do direito tributrio, p. 447-450; e BETTI, Emilio. Interpretazione della
legge e degli atti giuridici, p. 208 e ss. Em sentido contrrio a estes autores, destaca-se, por sua
vez, o entendimento de: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da
igualdade, do qual conjugamos. Deveras, o prprio princpio da capacidade contributiva confere,
ao princpio da igualdade, um forte contedo pragmtico no campo do direito tributrio,
viabilizando sua concretizao.

111

de quem recebe mais (revela uma maior riqueza), em ordem progressiva de aumento
da alquota, o Estado estar progressivamente retirando mais de quem tem mais e
revertendo essa riqueza maior para benefcio de todos, na execuo de seus fins
pblicos. Impostos com alquotas fixas, ao revs, agravam as diferenas sociais,
pois tratam de maneira igual contribuintes que, em termos de capacidade
contributiva, so diferentes. Da Pedro Manuel Herrera Molina sustentar que a
capacidade contributiva tambm decorre do dever de solidariedade (igualmente
exigida pela nossa Constituio brasileira de 1988): O pleno desenvolvimento da
personalidade no pode obter-se de modo isolado, mas apenas mediante a
colaborao dos demais. A pessoa tem, portanto, uma responsabilidade frente ao
bem comum ao qual deve contribuir em funo de sua capacidade (no caso dos
impostos, em funo de sua riqueza). Em outras palavras, o princpio de
solidariedade exige um sacrifcio altrusta em prol do interesse geral. Esse o
fundamento do princpio da capacidade econmica250.
A respeito desse princpio, no podemos deixar de destacar tambm que,
apesar da divergncia existente entre aqueles que se detm ao estudo do direito
onde temos, por exemplo, o Professor Roque Carrazza, de um lado, defendendo
claramente o entendimento de que a Constituio impe a observncia da
capacidade contributiva de natureza objetiva (absoluta)251, e, de outro, o Professor
Sacha Calmon Navarro Colho sustentando que a Constituio elegeu como
princpio a capacidade contributiva subjetiva (relativa)252 , o fato que no h
qualquer discusso na doutrina abalizada em relao possibilidade de o Judicirio,
diante da inobservncia da capacidade contributiva objetiva (por escolher uma
materialidade que no indique uma manifestao de riqueza, ou uma base de
250

251

252

Capacidad econmica y sistema fiscal: anlisis del ordenamiento espaol a luz del derecho
alemn, p. 93, traduo nossa (segue verso do original: El pleno desarrollo de la personalidad
no se puede conseguir de modo aislado, sino slo mediante la colaboracin de los dems. La
persona tiene, por tanto, una responsabilidad frente al bien comn a la que debe contribuir en
funcin de su capacidad (en el caso de los impuestos, en fundn si su riqueza). En otras palabras,
el principio de solidariedad exige un sacrificio altruista en aras del inters general.). A respeito,
ver MOSCHETTI, Francesco. El principio de capacidad contributiva, p. 111.
Nesse sentido, sustenta: A capacidade contributiva qual alude a Constituio e que a pessoa
poltica obrigada a levar em conta ao criar, legislativamente, os impostos de sua competncia
a objetiva, e no a subjetiva. objetiva porque se refere no s condies econmicas reais de
cada contribuinte, individualmente considerado, mas s suas manifestaes objetivas de riqueza
(ter um imvel, possuir um automvel, ser proprietrio de jias ou obras de arte, operar em Bolsa,
praticar operaes mercantis etc.). (Curso de direito constitucional tributrio, p. 90)
A respeito, enfatiza: Ao nosso sentir o constituinte elegeu como princpio a capacidade contributiva
real do contribuinte. (Curso de direito tributrio brasileiro, p. 84)

112

clculo incapaz de medir efetivamente essa capacidade contributiva253, ou, ainda,


caso adote uma alquota que cause o perecimento da riqueza lastreadora da
tributao254), seja em controle concentrado (abstrato) de constitucionalidade, seja
em controle difuso (concreto), julgar inconstitucional a lei que a viola.
J nos casos de violao da capacidade contributiva subjetiva que leva em
conta no mais a anlise de condies objetivas de riqueza (signos presuntivos de
riqueza), mas sim das condies econmicas reais de cada contribuinte a situao
diversa. Enquanto os doutrinadores que defendem a posio da capacidade
contributiva objetiva afirmam categoricamente a impossibilidade de o Judicirio
afastar a aplicabilidade da lei que viole a capacidade contributiva subjetiva, por no
estar protegida pela Constituio de 1988, aqueles que entendem que ela est

253

254

A respeito, ver: CARRAZZA, Elizabeth Nazar. Progressividade e IPTU, p. 53. Vale aqui, tambm,
apresentar julgado do Superior Tribunal de Justia, que deu provimento a recurso especial
interposto por contribuinte, ao fundamento justamente de que a base de clculo delineada pelo
legislador infraconstitucional estaria a colidir com o princpio da capacidade contributiva:
EMENTA: Tributrio. () ISSQN. Empresa prestadora de servios de agenciamento de
mo-de-obra temporria. 1. A empresa que agencia mo-de-obra temporria age como
intermediria entre o contratante da mo-de-obra e o terceiro que colocado no mercado de
trabalho 2. A intermediao implica o preo do servio que a comisso, base de clculo do fato
gerador consistente nessas "intermediaes". 3. O implemento do tributo em face da remunerao
efetivamente percebida conspira em prol dos princpios da legalidade, justia tributria e
capacidade contributiva. 4. O ISS incide, apenas, sobre a taxa de agenciamento, que o preo do
servio pago ao agenciador, sua comisso e sua receita, excludas as importncias voltadas para
o pagamento dos salrios e encargos sociais dos trabalhadores. Distino de valores pertencentes
a terceiros (os empregados) e despesas, que pressupem o reembolso. Distino necessria
entre receita e entrada par fins financeiro-tributrios. Precedentes do E STJ acerca da distino.
5. A equalizao, para fins de tributao, entre o preo do servio e a comisso induz a uma
exao excessiva, lindeira vedao ao confisco 6. Recurso especial provido. () VOTO-VISTA
O SR. MINISTRO JOS DELGADO: () Vinculo-me, outrossim, doutrinao de Eduardo
Bottalho, conforme cpia de trabalho de sua autoria que est s fls. 18/21, sob o ttulo "Empresas
Prestadoras de Servios de Recrutamento de Mo-de-Obra Temporria e Base de Clculo do
ISS", publicado na Rev. Dialtica de Direito Tributrio n 5, pgs. 13 e segs, cujo teor transcrevo:
() 3. ENTRADAS, RECEITAS E BASE DE CLCULO DO ISS: pois neste contexto que se
coloca a distino entre entradas" e "receitas, de inegvel importncia para o exame do tema. As
entradas so valores que, embora transitando graficamente pela contabilidade das prestadoras,
no integram seu patrimnio e, por conseqncia, so elementos incapazes de exprimir traos de
sua capacidade contributiva, nos termos em que exige a Constituio da Repblica (art. 145, 1).
As receitas, ao contrrio, correspondem ao benefcio efetivamente resultante do exerccio da
atividade profissional. Passam a integrar o patrimnio das prestadoras. So exteriorizadoras de
sua capacidade contributiva. () Bernardo Ribeiro de Moraes, em "ISSQN - Fornecimento de
Mo-de-Obra Temporria Base de Clculo", artigo publicado na Revista Dialtica de Direito
Tributrio n 60, pgs. 26 e segs., defende o que transcrevo (fls. 163/166): () Incluir tais valores
(salrios e encargos) na base de clculo do ISSQN ferir a capacidade contributiva e onerar
valores no relacionados ao fato gerador da obrigao tributria do imposto municipal. (BRASIL,
STJ, Recurso Especial 411.580/SP, Recorrente: Gelre Trabalho Temporrio Sociedade Annima;
Requerido: Municpio de Santo Andr, Relator: Min. Luiz Fux, rgo julgador: Primeira Turma, julg
08.10.2002, DJ 16.12.02. Disponvel em: <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=
200200147872&dt_publicacao=16/12/2002>. Acesso em: 12 ago. 2007 (os grifos so do original).
A respeito, ver: COSTA, Regina Helena. Princpio da capacidade contributiva, p. 107.

113

protegida pela Carta de Outubro sustentam, ao menos, uma relativa dvida quanto
possibilidade da atuao do juiz para afastar a aplicabilidade da lei violadora desse
princpio.
Nesse sentido a doutrina de Sacha Calmon Navarro Colho. Aps alertar
que, () se se trata de apurar a incapacidade contributiva real de um dado
contribuinte, a ao cabvel seria a declaratria-constitutiva da incapacidade
contributiva do autor em face do padro genrico da lei, pois, em tais situaes,
no a lei que inconstitucional, mas a sua aplicao em relao a uma referida
pessoa especialmente considerada, defende que, neste caso, ao menos ()
duvidosa a atuao do juiz, embora seja desejvel255. E complementa:
() Embora no sendo o local apropriado a debates abstrusos como este,
em torno dos desdobramentos prticos da capacidade contributiva, guisa
de eplogo, cabe avanar na indagao. Se, com efeito, pudesse o Poder
Judicirio, em um dado caso concreto, declarar a incapacidade contributiva
do autor, poderia o juiz adequar a carga tributria s possibilidades dele,
mediante especfica valorao atravs de prova tcnica, alternado assim a
quantificao do dever-jurdico-tributrio? Pois o quantum debeatur no
deve ser extratado exclusivamente de dados postos em lei? (Legalidadetipicidade). Em verdade, a lei deveria, necessariamente, prever iseno para
os casos de incapacidade contributiva relativa.
A perquirio embaraa. O juiz pode negar a aplicao de uma lei que
desobedea, por exemplo, a deduo de encargos com educao ou os
limites (IR-fsica), mormente quando as pessoas jurdicas podem deduzir
ditos encargos (para valer erga omnes o foro adequado o STF). No
entanto, a excluso do incapaz contributivo caso-limite.
Mas j h um sendeiro aberto. O Supremo Tribunal Federal tem dito que o
Poder Judicirio competente tanto para excluir como para graduar multas
fiscais, muito embora as infraes e sanes fiscais sejam matria sob
reserva de lei em sentido formal e material (legalidade e tipicidade) a teor do
256
art. 97 do CTN .
255
256

Curso de direito tributrio brasileiro, p. 92.


Ibidem, p. 93. Vale ainda destacar de forma mais completa, nesta nota, o entendimento do
Professor Sacha Calmon Navarro Colho: Em primeiro lugar, o princpio da capacidade
contributiva, quando apresenta-se constitucioanlizado, tem por destinatrio o rgo legislativo,
fautor da lei fiscal. , assim, materialmente (). Sendo assim, se a lei ofender o princpio da
capacidade contributiva, genericamente, d-se uma hiptese de inconstitucionalidade material, por
isso que inexiste o fundamento material de validez da lei. () Agora se se trata de apurar a
incapacidade contributiva real de um dado contribuinte, a ao cabvel seria a declaratriaconstitutiva da incapacidade contributiva do autor em face do padro genrico da lei. No a lei
que inconstitucional, mas a sua aplicao em relao a uma referida pessoa especialmente
considerada. Na primeira hiptese inexiste leso ao princpio da tipicidade. Este no quer que o
administrador e o juiz legislem. Ora, quando o juiz declara a nulidade da lei ou de um artigo,
porque inconstitucional, no est legislando, seno aplicando princpios constitucionais. No
segundo caso duvidosa a atuao do juiz, embora seja desejvel. O que precisa ficar bem claro
que o princpio da capacidade contributiva no dispositivo programtico, noo de resto
superadssima pelo moderno constitucionalismo, seno princpio constitucional de eficcia plena
conferente de um direito pblico subjetivo ao cidado-contribuinte, oponvel ao legislador. Onde h
direito h sempre ao, e no h ao sem Judicirio ou juiz. () A questo, todavia, polmica.

114

Outros autores vo alm, e sustentam abertamente a possibilidade no s


de o Judicirio afastar a aplicabilidade da lei nos casos em que se verifica a
incapacidade contributiva real de um determinado contribuinte para honrar com o
pagamento do tributo257, como tambm a possibilidade de o juiz, nos casos em que a

257

O que precisa ficar bem claro que o princpio da capacidade contributiva no dispositivo
programtico, noo de resto superadssima pelo moderno constitucionalismo, seno princpio
constitucional de eficcia plena conferente de um direito pblico subjetivo ao cidado-contribuinte,
oponvel ao legislador. Onde h direito h sempre ao, e no h ao sem Judicirio ou juiz. ()
A questo, todavia, polmica. As reflexes do Professor Domingues sobre o tema se nos
afiguram muito apropriadas conquanto ousadas, considerando-se o conservadorismo dos nossos
juristas: () Pensamos que, demonstrado ser o princpio da capacidade contributiva o
fundamento jurdico-constitucional do fato gerador do tributo, mesmo prescindindo do conceito de
causa (que aqui descaberia debater) tem-se que, no se verificando aquele pressuposto, inexistir
substrato de legitimidade para o nascimento de quaisquer obrigaes tributrias concretas,
exatamente por faltar-lhes a seiva em que buscariam fora para frutificarem. Se no h
fundamento para o tributo j nem ser necessrio pensar-se em causa da obrigao de pag-lo.
() que o princpio da capacidade contributiva consubstancia direito individual do administrado,
de sorte que exatamente no particularismo do caso concreto que dever manifestar-se toda sua
beleza, contedo e vigor. Por outro lado, h de se compreender que o direito individual do
contribuinte de pagar tributo conforme a sua idoneidade econmica no pode ser estorvada pelas
pequenas injustias veladas praticadas ao abrigo de legislao pretensamente apoiada em
grandes nmeros que, na prtica, inviabilizam a realizao da justia. () No foi por outra razo
que outro insigne magistrado brasileiro, Pedro Chaves, proclamou que a indagao de
proibitividade de certo imposto envolve, em regra, o exame das questes de fato. O que est em
causa a efetividade do princpio da capacidade contributiva e, para que este se realize, no se
pode prescindir da verificao concreta da conformao dos tributos capacidade econmica do
contribuinte individualmente considerado. (Ibidem, p. 91-93).
Nesse sentido, Souto Maior Borges, na conferncia magna proferida no VIII Congresso Brasileiro
de Direito Tributrio, sustentou: Outro posio minha, infelizmente desconsiderada: no se deve
confundir uma lei inconstitucional com a aplicao inconstitucional, essa sim, de uma norma
infraconstitucional. Como as leis so feitas para aquilo que normalmente acontece, num caso
concreto excepcional (o que se no confunde com a excepcionalidade das normas legais) pode
ocorrer que a aplicao da norma tributria venha a redundar numa flagrante injustia, ou que, ao
negar-se a aplicao de uma norma tributria geral ou de uma norma tributria qualquer instituda
em lei, injustia tambm venha a eclodir no seio social. Suponha-se, por exemplo, que, numa
determinada regio do Pas haja uma circunstncia fortuita, uma calamidade pblica num
determinado Municpio () uma bairro pode estar afetado por um incndio ou por uma enchente e
esse infortnio afeta a capacidade contributiva individual por um perodo limitado de tempo, mas
seguramente afeta () E se o legislador no previu a hiptese, como as leis so feitas para o que
normalmente acontece, a essa situao absolutamente excepcional o prprio ordenamento
jurdico d o remdio. Um dos instrumentos para essa integrao a isonomia. No est dito na
Constituio Federal de 1988 que os direitos e garantias que ela estabelece, no art. 5,
independem de regulamentao? Por que ento, que espcie de pudor leva o intrprete o que
muito mais acomodao servil aplicao superficial a desaplicar o texto constitucional em tais
hipteses? No preciso decretar a inconstitucionalidade de lei omissiva. Agora, se se aplica a
uma situao norma que foi feita para regular casos gerais, realmente a aplicao a a aplicao
inconstitucional de norma constitucional. Eu tambm continuo no falando novidade, estou apenas
tentando dizer coisas velhas sob perspectivas novas, ou, como diria o Ministro Baleeiro,
transportando vinho velho em pipa nova. Rubens Gomes de Souza disse isso com toda clareza
nos seus pareceres luminosos. Um exemplo: o Imposto Predial e Territorial Urbano. A Constituio
Federal () diz claramente, ao atribuir a competncia ao Municpio, que o Imposto Predial e
Territorial Urbano poder ser progressivo (). claro que quem detm grandes imveis, imveis
supervalorizados, imveis que constantemente prestam reverncia como um bezerro de ouro
especulao imobiliria () claro que eles prprios sempre correspondem a uma manifestao
ostensiva de capacidade contributiva individual. E a lei foi feita, repito, para aquilo que
normalmente acontece (quod plerumque fit). Mas argumenta-se, ad terrorem, contra a

115

capacidade contributiva real do contribuinte apenas parcial, adequar a carga


tributria s possibilidades desse contribuinte, conforme sua capacidade contributiva
real.
Nesse sentido, por exemplo, a doutrina de Jos Marcos Domingues de
Oliveira, que aps defender a possibilidade de o Poder Judicirio realizar a ()
verificao concreta da conformao dos tributos capacidade econmica do
contribuinte individualmente considerado258 para () suspender a eficcia da lei,
ou negar-lhe efeitos no caso concreto ()259 por ausncia completa de capacidade
contributiva, sustenta, para os casos em que a capacidade contributiva real do
contribuinte apenas parcialmente violada, a possibilidade de o Poder Judicirio
afastar os excessos e adequar a carga tributria para que no se frustre

258
259

constitucionalidade dessa imposio, com a circunstncia que chega a ser ridcula: a alegao de
que eventualmente o imposto pode recair sobre uma viuvinha desamparada, pensionista da
Previdncia Social que herdou imvel superlativamente valorizado na Av. Paulista, mas no tem
como pagar o tributo, ou que o IPTU progressivo no tempo pode at recair sobre um
desempregado que tem grande patrimnio mas est sem trabalhar e no tem como realizar o
dinheiro Isso seria incompatvel com a capacidade contributiva individual. So, todos esses,
casos limites, a mais excepcional das excepcionalidades. E por isso imprevistos no plano legal. E
o legislador faz obra humana e, pois, necessariamente imperfeita. Ora, exigir o imposto em
hipteses tais, evidentemente recair no que eu critiquei, uma aplicao inconstitucional de norma
constitucional. Agora, uma soluo evidentemente desastrosa seria considerar-se a lei
inconstitucional como um todo, em nome de uma incidncia excepcional. s uma questo de se
inovar aquela lgica do razovel a que se reportava o Prof. Recasns Siches. () Pretende-se
ento decretar a inconstitucionalidade de lei em circunstncias como essa. Nada mais
desarrazoado. (A isonomia tributria na Constituio de 1988, p. 16-17) (os grifos so do
autor). que, conforme sustenta o mesmo Professor, a generalidade das leis encobre
eventualmente a sua misria. Ali, onde haja uma generalidade de expanso da lei, uma
generalidade inexcetuada, i., sem exceo no texto legal, h sempre um sacrifcio da Justia
(Ibidem, p. 15-16). Renato Lopes Becho, por sua vez, na sua obra Tributao das cooperativas,
aps apresentar a posicionamento de Sacha Calmos Navarro Colho, enfatiza: Com razo Sacha
Calmon. Sua exposio est de acordo com o moderno papel do juiz, que, decidindo no caso
concreto, tendo em conta certos elementos relacionados capacidade contributiva, no vai,
pensamos, agir tumultuando o universo jurdico, como pensou Becker. Acreditamos que tenha sido
essa a inteno do legislador constituinte: dar instrumentos aos aplicadores da lei tributria para
coibir abusos que, porventura, a legislao tributria contenha, ao ferir, com seus signos
presuntivos de riqueza, a real possibilidade de suportar o nus fiscal por parte do contribuinte. O
caminho pode ser atravs da anlise de um caso concreto. (Tributao das cooperativas, p.
68). Da doutrina estrangeira, colhemos o seguinte entendimento de Antonio Berliri: Embora no
olvidando a dificuldade do problema, parece-nos que isto deve resolver-se afirmativamente,
pensando que, em realidade, quando se sustenta que, em certas hipteses, o fato concretizado
pelo legislador, idneo em abstrato para revelar uma capacidade contributiva, no a tem uma
situao concreta, no se faz mais que sustentar, ainda que seja limitando-se a algumas
hipteses, a mesma questo que se trataria quando se impugnasse o imposto sobre os calvos ou
o imposto de capitao (Principios de derecho tributario, p. 331). Garca Belsnce, por sua
vez, destaca que no s a previso do sistema deve observar a capacidade contributiva, mas
tambm a execuo desse sistema no plano individual. (Temas de derecho tributario,
p. 123-124)
Direito tributrio: capacidade contributiva, p. 154 (os grifos so do autor).
Idem (os grifos so do autor).

116

inadvertidamente o interesse pblico ao recebimento do crdito em compatibilidade


com o princpio da capacidade contributiva subjetiva, e para que o contribuinte, por
sua vez, no se escuse totalmente do seu dever tico-jurdico de contribuir para a
Despesa Pblica em conformidade com sua capacidade contributiva real260.
Esse posicionamento de Jos Marcos Domingues de Oliveira, contudo, no
reflete o posicionamento majoritrio sobre o tema. Conforme tivemos oportunidade
de observar, mesmo Sacha Calmon Navarro Colho, que defende a proteo da
capacidade contributiva subjetiva pela Constituio de 1988, relativiza a possibilidade
de atuao do Poder Judicirio para, em um dado caso concreto, afastar a
aplicabilidade da lei que fere a capacidade contributiva real do contribuinte. Regina
Helena Costa, por sua vez, apesar de entender ser possvel ao Judicirio afastar a
aplicabilidade, diante de um caso concreto, da lei que viola a capacidade contributiva
subjetiva, sustenta enfaticamente, por outro lado, a impossibilidade de o juiz modular
a carga fiscal:
Se a lei deve ser necessariamente genrica, para abarcar um sem-nmero
de situaes concretas o que no se discute tambm no se pode
afastar a possibilidade de, excepcionalmente, no ser a lei aplicvel dadas
as peculiaridades do caso concreto.
Em outras palavras, acreditamos ser permitido ao Poder Judicirio examinar
in concreto o excesso de carga fiscal incidente sobre determinado
contribuinte. Admitida a noo de capacidade contributiva relativa ou
subjetiva, traduzida na aptido especfica de dado contribuinte em face de
um fato jurdico tributrio, lgico reconhecer-se ao juiz a possibilidade de
apreciar se a mesma foi respeitada, vista de pedido formulado nesse
sentido.
Lembre-se que o princpio em exame representa garantia individual do
contribuinte, sendo, portanto, natural, que a sua fora resplandea ainda
mais diante de um caso concreto. Desse modo, o magistrado, ao entender a
aplicao da lei inconstitucional in casu, dever negar-lhe os efeitos, em
homenagem ao princpio. Enfim, a anlise da capacidade contributiva
relativa, nessa hiptese, leva mesma concluso da inexistncia da
capacidade contributiva absoluta.
260

Cf. OLIVEIRA, Jos Marcos Domingues de. Direito tributrio: capacidade contributiva, p. 155157. A respeito do exposto, conclui: Assim, expurgada de seus excessos, a prestao decorrente
da incidncia da lei, com eficcia dimensionada pelo Juiz, adquire a idoneidade para servir de
meio liberatrio da obrigao tributria correspondente. () Nesta conformidade, advogamos a
preservao dos efeitos da lei sobre a efetiva capacidade contributiva revelada no caso concreto,
reduzindo-se o crdito tributrio expresso que, em prova tcnica, se vier a determinar
consoante critrios de razoabilidade. Fica, assim, resguardado o princpio sem que, por sua
incidncia, seja desconsiderado outro princpio, conexo ao da capacidade contributiva, qual seja, o
da generalidade da tributao, salvaguardados, a um s tempo, o interesse pblico e o interesse
individual por ambos tutelados. No se alegue que o Poder Judicirio, in casu, ter usurpado
funo do Legislador, pois, a nosso sentir, haver procedido compatibilizao da lei ao esprito
constitucional, que incumbe proteger, sem que tal conduta possa constituir infrao ao princpio da
separao de poderes. (Ibidem, p. 156-157) (os grifos so do autor).

117

() Outro problema de relevo traduz-se na seguinte indagao: pode o juiz


modular a carga fiscal incidente sobre determinado sujeito?
A questo delicada e relaciona-se com a prpria separao de funes
entre os rgos estatais. A nosso ver, no seria legtimo ao Poder
Judicirio, reconhecendo que sobre dado contribuinte pesa um excesso de
carga fiscal, que sua capacidade contributiva no pode suportar, graduar a
imposio tributria segundo critrios que lhe paream razoveis.
Essa tarefa pertence exclusivamente ao Legislativo, que, ao desempenhla, no pode prescindir da viso de conjunto do sistema tributrio, nem dos
informes tcnicos necessrios justa tributao261.

Fizemos essa abordagem, ainda que sinttica, a respeito da natureza do


princpio da capacidade contributiva nos limites da Constituio de 1988, para
demonstrar, a partir do entendimento de abalizada doutrina a respeito do tema, as
possveis formas de atuao do Poder Judicirio, conforme se reconhea, a partir da
Constituio, que ela protege a capacidade contributiva objetiva ou a subjetiva.
Efetivamente trata-se de questo complexa, que procuraremos elucidar no
item conclusivo deste nosso trabalho, a partir da noo de que a norma jurdica
tributria em sentido estrito construda pelo intrprete a partir da conjugao de
diversas normas jurdicas em sentido amplo, onde as de maior hierarquia (ou seja,
as decorrentes de textos que enunciam princpios constitucionais) tm prevalncia
na construo do sentido, que, no mais, deve levar em considerao o caso
concreto, seu contexto e a pr-compreenso262 do intrprete.
Conclumos, assim, a anlise do princpio da capacidade contributiva, com o
que passaremos, de imediato, ao exame dos princpios do no-confisco, do
mnimo existencial e da progressividade, todos, alis, como j tivemos
oportunidade de observar, estritamente relacionados capacidade contributiva.

No-confisco
Expressamente previsto no artigo 150, IV, da Constituio de 1988, esse
princpio prescreve a proibio de instituir tributos com efeito de confisco, entendidos
como os que absorvem parte considervel do valor da propriedade, aniquilam a
empresa ou impedem o exerccio de atividade ltica e moral263.
261
262

263

Princpio da capacidade contributiva, p. 82-83.


A respeito da pr-compreenso e da sua interferncia na atividade interpretativa, ver, infra, item
6.6.
Cf. BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar, p. 564.

118

Jos Eduardo Soares de Melo, a respeito, ressalta que o confisco


conceitua-se como a absoro significativa do patrimnio, da renda e dos negcios
dos particulares, em razo da fixao de elevadas alquotas e bases de clculo de
tributos, que impeam ou dificultem o desenvolvimento de suas atividades pessoais
e profissionais264. Portanto, sempre que alquotas e bases de clculo forem fixadas
de forma excessiva sobre as materialidades tributrias, representando considervel
(e condenvel) subtrao de direitos dos contribuintes, prejudicando, por exemplo,
seu direito habitao ou livre atividade empresarial, estaremos diante de um
caso de violao ao princpio do no-confisco265.
Contudo, o prprio Jos Eduardo Soares de Melo lembra que () difcil
estipular o volume mximo da carga tributria, ou fixar um limite de intromisso
patrimonial, enfim, o montante que pode ser suportado pelo contribuinte266 e que,
portanto, no gere o confisco. Sendo assim, como mecanismo para soluo desse
problema, defende que o poder pblico h de se comportar pelo critrio da
razoabilidade267, a fim de possibilitar a subsistncia ou a sobrevivncia das pessoas
fsicas, e evitar as quebras das jurdicas, posto que a tributao no pode cercear o
pleno desempenho das atividades privadas e a dignidade humana268.
O princpio do no-confisco no direito tributrio, portanto, aparece como
norma que fixa valor (no-confisco) com o objetivo de resguardar no apenas o
direito de propriedade, mas tambm a liberdade de iniciativa, trabalho, ofcio ou
profisso, j que a tributao excessiva pode inibir e at impedir tais atividades,
como acima aludido.

264

Direitos fundamentais do contribuinte, p. 291.


Cf. MELO, Jos Eduardo Soares de. Direitos fundamentais do contribuinte, p. 287.
266
Idem.
267
Em sentido convergente, apontando para a necessidade de aplicao do princpio da
razoabilidade para identificao do limite a partir do qual se tem o confisco, a doutrina de Regina
Helena Costa: Nem sempre fcil, contudo, aquilatar at que ponto um tributo no confiscatrio
e a partir de quando passa a s-lo. Certo que a resposta vir conforme o caso concreto e dever
apoiar-se na eqidade e na razoabilidade. (Princpio da capacidade contributiva, p. 79). Sacha
Calmon Navarro Colho, por sua vez, lembra que o sentido do princpio do no-confisco pode
inclusive confundir-se com o de um princpio da razoabilidade na tributao: No entanto, bom
frisar, o princpio do no-confisco tem sido utilizado tambm para fixar padres ou patamares de
tributao tidos por suportveis, de acordo com a cultura e as condies de cada povo em
particular, ao sabor das conjunturas mais ou menos adversas que estejam se passando. Neste
sentido, o princpio do no-confisco se nos parece mais com um princpio de razoabilidade na
tributao (Curso de direito tributrio brasileiro, p. 282) (os grifos so do autor).
268
Direitos fundamentais do contribuinte, p. 287.
265

119

Destarte, como corolrio lgico do princpio da capacidade contributiva, o


princpio do no-confisco impede que, por meio da tributao, onere-se o
contribuinte alm da sua aptido para concorrer aos gastos pblicos269. evidente a
sua estreita relao tambm como princpio da igualdade, uma vez que, no sendo
justo nem razovel tratar igualmente aos desiguais e desigualmente aos iguais, a
tributao confiscatria de um determinado contribuinte e a moderada de outro, em
idntica situao, ser claramente violadora do princpio da igualdade.
O princpio do no-confisco, por outro lado, constitui um limite
progressividade, pela qual se estabelece que quem tem mais capacidade
contributiva paga mais proporcionalmente que o que tem menor pelo conjunto de
impuestos que respectivamente lhes gravem270. Ora, a imposio tributria mais
intensa (resultante de uma alquota progressiva) a contribuintes com maior
capacidade contributiva, em que pese constitua fator de igualao dos sujeitos, no
pode atingir as raias do confisco proibido.
No podemos deixar de ressaltar, tambm, que o no-confisco, ao lado dos
princpios da igualdade, da capacidade contributiva e da progressividade, constitui
uma forma de viabilizao da justia tributria.
Por fim, destacamos mais uma vez o posicionamento de Jos Eduardo
Soares de Melo, para quem as penalidades tambm sero confiscatrias quando
forem estipuladas elevadas multas moratrias e penais, promovida a apreenso e o
perdimento de bens, e interditado o estabelecimento do contribuinte271. A respeito,
269

270

271

Sobre o princpio da capacidade contributiva, ver supra (item 5.2), e as consideraes de


Francesco Moschetti (El Principio de capacidad contributiva, p. 259 e ss.), que definem
capacidade contributiva, enfatizando que ela (...) no es, por tanto, toda manifestacin de riqueza,
sino slo aquella potencia econmica que debe juzgarse idonea para concurrir a los gastos
pblicos, a la luz de las fundamentales exigencias econmicas y sociales acogidas en nuestra
Constitucin (Ibidem, p. 277).
AYALA, Jos Luis Perez de. Las cargas pblicas: principios para su distribucin, p. 105.
(traduo nossa) (a verso original, em espanhol, porta o seguinte enunciado: quin ms
capacidad contributiva tiene pague ms proporcionalmente que el que tiene menor por el conjunto
de impuestos que respectivamente les graven). A respeito do princpio da progressividade, ver,
infra, item 5.2.
Direitos fundamentais do contribuinte, p. 287. Quanto apreenso e ao perdimento de bens e
interdio de estabelecimentos, contudo, vale ressaltar que em alguns casos no restar
configurada a leso ao princpio do no-confisco, como , por exemplo, o caso da apreenso e
perdimento de bens cuja importao proibida (ou seja, daqueles originrios de contrabando),
devendo, contudo, sempre ser respeitado o devido processo legal (art. 5, LIV, da CF/88). Nesse
sentido, Regina Helena Costa elenca casos em que a prpria Constituio (artigos 5, XLV, XLVI,
b, e 243, pargrafo nico, da CF) autoriza o confisco de bens, de modo que nesses casos,
logicamente, no estaremos diante de violao ao princpio da no-confisco. (Cf. COSTA, Regina
Helena. Princpio da capacidade contributiva, p. 93 nota 10)

120

vale ressaltar que o Poder Judicirio tem respondido positivamente aos pedidos de
reconhecimento da inconstitucionalidade de penalidades confiscatrias, conforme
pode ser observado a seguir:
Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Lei 8.846/94 editada pela
Unio Federal. () Medida cautelar deferida, em parte.
A tributao confiscatria vedada pela Constituio da Repblica.
cabvel, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de o
Supremo Tribunal Federal examinar se determinado tributo ofende, ou no,
o princpio constitucional da no-confiscatoriedade consagrado no art. 150,
IV, da Constituio da Repblica. Hiptese que versa o exame de diploma
legislativo (Lei 8.846/94, art. 3 e seu pargrafo nico) que instituiu multa
fiscal de 300% (trezentos por cento).
A proibio constitucional do confisco em matria tributria ainda que se
trate de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas
obrigaes tributrias nada mais representa seno a interdio, pela Carta
Poltica, de qualquer pretenso governamental que possa conduzir, no
campo da fiscalidade, injusta apropriao estatal, no todo ou em parte, do
patrimnio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela
insuportabilidade da carga tributria, o exerccio do direito a uma existncia
digna, ou a prtica de atividade profissional lcita ou, ainda, a regular
satisfao de suas necessidades vitais bsicas.
O Poder Pblico, especialmente em sede de tributao (mesmo tratando-se
da definio do quantum pertinente ao valor das multas fiscais), no pode
agir imoderadamente, pois a atividade governamental acha-se essencialmente
condicionada pelo princpio da razoabilidade que se qualifica como
verdadeiro parmetro de aferio da constitucionalidade material dos atos
estatais272.
272

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.075 (Medida Cautelar),


Requerente: Confederao Nacional do Comrcio CNC; Requerido: Presidente da Repblica,
Relator: Min. Celso de Mello, rgo julgador: Tribunal Pleno, julgado em data de 17.06.1998, DJ
24.11.2006, p. 59. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp>.
Acesso em: 22 jul. 2007 (os grifos so do original). Vale ainda destacar um outro julgado do STF a
respeito da aplicao do princpio do no-confisco, agora especificamente com relao a um
tributo: () A tributao confiscatria vedada pela Constituio da Repblica. A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal entende cabvel, em sede de controle normativo
abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou no, o princpio
constitucional da no-confiscatoriedade consagrado no art. 150, IV, da Constituio. Precedente:
ADI 1.075-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (O Relator ficou vencido, no precedente mencionado,
por entender que o exame do efeito confiscatrio do tributo depende de apreciao individual de
cada caso concreto). A proibio constitucional do confisco em matria tributria nada mais
representa seno a interdio, pela Carta Poltica, de qualquer pretenso governamental que
possa conduzir, no campo da fiscalidade, injusta apropriao estatal, no todo ou em parte, do
patrimnio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da
carga tributria, o exerccio do direito a uma existncia digna, ou a prtica de atividade profissional
lcita, ou, ainda, a regular satisfao de suas necessidades vitais (educao, sade e habitao,
por exemplo). A identificao do efeito confiscatrio deve ser feita em funo da totalidade da
carga tributria, mediante verificao da capacidade de que dispe o contribuinte considerado o
montante de sua riqueza (renda e capital) para suportar e sofrer a incidncia de todos os tributos
que ele dever pagar, dentro de determinado perodo, mesma pessoa poltica que os houver
institudo (a Unio Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferio do grau de insuportabilidade
econmico-financeira, observncia, pelo legislador, de padres de razoabilidade destinados a
neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Pblico. Resulta
configurado o carter confiscatrio de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo
resultante das mltiplas incidncias tributrias estabelecidas pela mesma entidade estatal afetar,

121

Infelizmente, somente nos casos de flagrante abuso como o relatado


supra, em que a multa aplicada era de trezentos por cento sobre o valor do bem
objeto da operao (artigo 3 da Lei 8.846/94) , onde a confiscatoriedade
evidente, o Poder Judicirio tem, de regra, evocado o princpio do no-confisco para
afastar a exigncia fiscal. Temos a esperana, no entanto, de que a doutrina, a
respeito desse tema, por ns examinada supra, influencie cada vez mais as
decises do Judicirio, para que possamos ento obter a efetiva concretizao desse
princpio constitucional.

Mnimo existencial
O princpio que protege o mnimo existencial, ao contrrio dos princpios da
capacidade contributiva e do no-confisco, no vem enunciado expressamente no
texto constitucional. Tal diz respeito garantia de condies mnimas de existncia
digna para o indivduo e sua famlia273, e consta, em especial, da implicitude dos
seguintes dispositivos constitucionais: artigos 3, 6 e 7, IV274. Outrossim, conforme

273

274

substancialmente, de maneira irrazovel, o patrimnio e/ou os rendimentos do contribuinte. O


Poder Pblico, especialmente em sede de tributao (as contribuies de seguridade social
revestem-se de carter tributrio), no pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se
essencialmente condicionada pelo princpio da razoabilidade () (BRASIL, Supremo Tribunal
Federal. Ao Declaratria de Inconstitucionalidade 2.010/DF Medida Cautelar, Requerente:
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Requerido: Presidente da Repblica e
Congresso Nacional, Relator: Ministro Celso de Mello, julgado em 30.09.1999, DJ 12.04.2002,
p. 51, rgo julgador: Tribunal Pleno. Disponvel em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em:
02 ago. 07, p. 91-92) (os grifos so do original).
Nesse sentido, Fernando Aurlio Zilveti destaca que o mnimo existencial a menor quantia de
renda absolutamente necessria para a sobrevivncia digna do contribuinte (Princpios de
direito tributrio e a capacidade contributiva, p. 203). A respeito da necessidade de incorporar
os direitos constitucionais da famlia ao direito tributrio, com base na jurisprudncia e doutrina
alemo, ressalta Misabel Abreu Derzi: Tanto a jurisprudncia como a doutrina da Repblica
Federativa Alem (com a adeso de outros pases) consideram a proteo famlia e ao
casamento princpio tributrio fundamental (Princpio da igualdade no direito tributrio e suas
manifestaes, p. 175). E tendo em vista que nossa Constituio farta em dispositivos que
protegem a famlia, a partir de uma interpretao sistemtica no h como excluirmos esses
direitos do campo tributrio. Deveras, conforme enfatiza Regina Helena Costa, () a atual Lei
Maior proclama que a famlia, base da sociedade, tem proteo do Estado, bem como a unio
estvel entre homem e mulheres e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, so reconhecidas como entidades familiares (art. 226, caput e 3 e 4). Desse
modo, a proteo estatal inclui, tambm, o aspecto tributrio, j que o tributo, por gravar a riqueza
dos sujeitos, pode comprometer o quantum suficiente para suportar as necessidades familiares.
(O princpio da capacidade contributiva, p. 101). Da porque a citada professora define o
mnimo existencial como sendo () a quantidade de riqueza mnima, suficiente para a
manuteno do indivduo e de sua famlia, intangvel pela tributao por via de impostos
(Imposto de renda e capacidade contributiva, p. 878).
Citados dispositivos constitucionais portam os seguintes enunciados: Art. 3. Constituem
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e

122

lembra Roque Carrazza275, o prprio prembulo da Constituio agasalha a noo de


mnimo existencial, ao tutelar uma srie de valores supremos, tais como a liberdade,
a igualdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento e, ente outros, a justia.
Ricardo Lobo Torres bem demonstra, ainda, que o direito ao mnimo existencial,
alm de estar implcito no princpio da igualdade, () est implcito tambm na
proclamao do respeito dignidade humana, na clusula do Estado Social de
Direito e em inmeras outras classificaes constitucionais ligadas aos diretos
fundamentais 276.
Destarte, verifica-se com transparncia que, independentemente da
existncia de um dispositivo especfico de proteo do mnimo existencial, este
possui amplo amparo constitucional. E referidos mandamentos constitucionais
impem tanto uma realizao positiva do Estado para a realizao das garantias
neles contidas, mediante provimento dos meios materiais indispensveis ao
atendimento das necessidades bsicas dos cidados, como tambm abstenes,
inclusive em termos de tributao, para que tais garantias possam ser verificadas
concretamente.
Portanto, garantir condies mnimas de existncia digna consiste tambm
em deixar de tributar os valores recebidos e utilizados pelos contribuintes para
obteno dessas condies mnimas. Roque Antonio Carrazza enftico ao tratar
desse tema, defendendo que o Estado () deve empenhar-se ao mximo para
proporcionar s pessoas condies elementares de sobrevivncia digna. Assim, no
lhe dado tributar, inclusive e principalmente por meio de imposto sobre a renda, o

275
276

solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e


reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. () Art. 6. So
direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia
social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio. Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social: () IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado,
capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia,
alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com
reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para
qualquer fim.
Imposto sobre a renda, p. 50.
O mnimo existencial e os direitos fundamentais, p. 32.

123

mnimo vital do contribuinte, vale dizer, a parte de seu patrimnio indispensvel ao


atingimento daqueles elevados objetivos277.
E por ser considerado como insuscetvel de tributao que sustentamos278
que o mnimo existencial vai determinar o liame a partir do qual se verifica a
capacidade contributiva. Deveras, os ingressos destinados s necessidades bsicas
do indivduo e de sua famlia, por no revelarem aptido para contribuir, no indicam
capacidade contributiva. Somente suas manifestaes de riqueza que superarem o
vital para sua sobrevivncia digna e de sua famlia que daro origem sua
capacidade

contributiva,

que

somente

alcanada,

portanto,

conforme

ensinamentos de Francesco Moschetti279, aps deduzida a manifestao de riqueza


necessria garantia do mnimo existencial.

Progressividade
Tambm intimamente ligado ao princpio da capacidade contributiva, como
temos afirmado, est o princpio da progressividade. Sobre ele, Fernando Perez
Royo apresenta a seguinte definio: Entende-se por progressividade aquela
caracterstica de um sistema tributrio segundo a qual a medida que aumenta a
riqueza de cada sujeito, aumenta a contribuio em proporo superior ao
incremento da riqueza. Os que tm mais, contribuem em proporo superior aos que
tm menos280. Misabel Derzi, por sua vez, de forma mais sinttica, assim define
esse princpio: Por progressividade entende-se a majorao da alquota, medida
que cresce o valor da matria tributvel281.

277

Curso de direito constitucional tributrio, p. 121-122 (os grifos so do autor). Essa tambm a
doutrina Roberto Quiroga Mosquera, que sustenta abertamente que o mnimo vital ()
insuscetvel de tributao (Renda e proventos de qualquer natureza o imposto e o conceito
constitucional, p. 127).
278
Quando tratamos do princpio da capacidade contributiva, item 5.2, supra.
279
El principio de capacidad contributiva, p. 127.
280
Derecho Financiero y tributario parte general, p. 39, traduo nossa (segue verso do
original: Se entiende por progresividad aquella caracterstica de un sistema tributario segn la
qual a medida que aumenta la riqueza de cada sujeto, aumenta la contribucin en proporcin
superior al incremento de riqueza. Los que tienen ms, contribuyen en proporcin superiror a los
que tienen menos.).
281
Do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, p. 68.

124

Diante da uniformidade existente na doutrina282 (brasileira e estrangeira) a


respeito do contedo do princpio da progressividade (o que no significa ser fcil a
aferio, em cada caso concreto, do seu efetivo cumprimento), bem como tendo em
vista que dele j tratamos de forma intensa quando do exame do princpio da
capacidade contributiva, no iremos nos prolongar no estudo da sua definio, o que
no implica uma suposta menor importncia desse princpio, j que, pelo simples
fato de ser ao lado do princpio da capacidade contributiva e outros analisados
supra instrumento indispensvel para o alcance da justia tributria, ele se
apresenta como de fundamental importncia no campo do direito tributrio.
No podemos deixar de mencionar, no entanto, que, apesar de a Constituio
Federal tratar da observncia da progressividadade, por meio de enunciado
expresso, somente com relao aos casos de imposto sobre a renda (artigo 153, 2,
I), de imposto sobre a propriedade territorial rural (artigo 153, 4) e de imposto
sobre a propriedade predial e territorial urbana (artigos 156, 1 e 182, 4, II,
tendo, o ltimo, carter nitidamente sancionatrio283), verificamos, a partir de uma
anlise da doutrina abalizada, que no h consenso a respeito dos tributos em que
legtima a aplicao da progressividade.
Regina Helena Costa, por exemplo, entende () que a todos os impostos
possvel imprimir-se a tcnica da progressividade, uma vez que esta exigncia do
prprio postulado da capacidade contributiva, igualmente aplicvel a todos eles.
Somente mediante a instituio de alquotas progressivas faz-se a desigualao
entre situaes desiguais, cumprindo-se, outrossim, o princpio maior da igualdade
(artigo 150, II)284. Elizabeth Nazar Carrazza tambm sustenta a possibilidade da
progressividade ser aplicvel a todos os impostos, contudo, ressalva seu
entendimento no sentido de que para aqueles impostos sujeitos seletividade, a
progressividade no uma decorrncia do princpio da capacidade contributiva, mas
sim do princpio genrico da igualdade285. No tem sido esse, contudo, o

282

A respeito, ver: MACHADO, Hugo de Brito. Os princpios jurdicos da tributao na Constituio


de 1988, p. 119-124. Nessa obra, ele bem demonstra, a partir da citao de renomados juristas
nacionais e estrangeiros, a uniformidade de entendimento a respeito da definio de
progressividade.
283
Cf. CARRAZZA, Elizabeth Nazar. Progressividade e IPTU, p. 100.
284
Princpio da capacidade contributiva, p. 98.
285
Cf. CARRAZZA, Elizabeth Nazar. Progressividade e IPTU, p. 58-60.

125

entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme pode ser percebido da


ementa abaixo transcrita:
Constitucional. Tributrio. Imposto de Transmisso de Imveis, Inter
Vivos - ITBI. Alquotas progressivas. CF, art. 156, II, 2. Lei 11.154, de
30.12.1991, do Municpio de So Paulo, SP. I Imposto de transmisso
de imveis, inter vivos ITBI: alquotas progressivas: a Constituio
Federal no autoriza a progressividade das alquotas, realizando-se o
princpio da capacidade contributiva proporcionalmente ao preo da venda.
II R.E. conhecido e provido286.

A fundamentao do voto do Relator, o Ministro Carlos Velloso, baseou-se


no entendimento de que apenas a expressa previso constitucional autoriza a
progressividade para os impostos. Todos os demais Ministros acompanharam a
concluso do Relator para dar provimento ao recurso e declarar a inconstitucionalidade
o dispositivo da lei municipal indicada, embora adotando fundamentao distinta da
do Relator. A maioria entendeu que, por tratar-se de um imposto de natureza real, a
ele no seria aplicvel o princpio da capacidade contributiva e, assim, inadequada
seria a utilizao de alquotas progressivas conforme a capacidade contributiva do
contribuinte, especfica dos impostos pessoais287.
Imprescindvel destacar, no entanto, o voto do Ministro Marco Aurlio. que,
apesar de ter acompanhado o Relator no que diz respeito ao provimento do recurso
(e isso unicamente para fins de uniformizao do entendimento do Tribunal), ele
esposou entendimento diverso acerca do tema, oferecendo interpretao aos
dispositivos constitucionais de regncia que, ao que nos parece, apresenta-se mais
consentnea com o conjunto principiolgico da Constituio:
A meu ver no temos, no teor do dispositivo [art. 145, 1, da CF],
qualquer distino, qualquer limitao quanto ao alcance do que nele
se contm. O alvo do preceito nico, a estabelecer uma gradao que
leve justia tributria, ou seja, onerando aqueles com maior capacidade
para o pagamento do imposto.
Se a premissa , para mim, correta, inafastvel, no cabe distinguir, aqui,
a espcie de imposto. Levo em conta o Imposto Predial e Territorial
Urbano, um imposto devido pelo proprietrio do imvel e que tem por base,
286

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 234.105/SP, Recorrentes: Adolfo


Carlos Canan e outra; Recorrido: Municpio de So Paulo, Relator: Ministro Carlos Velloso,
unnime, julgado em 08.04.1999, DJ 31.03.2000, p. 61, rgo julgador: Tribunal Pleno. Disponvel
em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em: 02 ago. 2007, p. 839-841; 844-848 (os grifos so
do original). Integraram o julgamento os senhores Ministros Nelson Jobim, Maurcio Corra, Ilmar
Galvo, Seplveda Pertence, Octavio Gallotti, Sydney Sanches, Moreira Alves e Marco Aurlio.
287
Idem.

126

para a segurana do pagamento, o prprio imvel, portanto, o direito real da


propriedade.
Senhor presidente, o que autoriza a mudana da estrutura do tributo o
prprio texto constitucional, ao prever considerado o justo, e o Direito
est direcionado ao justo seja levada em conta a capacidade
econmica do contribuinte, ou seja, ao eleger esse elemento como
fundamental para estabelecer-se o quantum devido.
A colocao salutar, porque no posso colocar na mesa vala algum
que adquire um bem imvel com valor de mercado igual a vinte mil
reais daquele que adquire um bem avaliado no mercado em milhes de
reais. Dir-se-ia: a diferena j est na base de incidncia da percentagem.
Todavia, se fosse assim, no teramos o teor 1 do artigo 145 da
Constituio Federal.
Por isso peo vnia queles que divergem da fundamentao de V. Exa.
288
para subscrev-la .

Deveras, entendemos no s ser possvel a utilizao de alquotas


progressivas em todos os impostos, como tambm que a progressividade aparece
como um imperativo para fins de obteno da justia tributria, conforme, alis, j

288

Idem (grifamos). Interessante destacar, a respeito do citado julgado, que apesar do Relator,
Ministro Carlos Velloso, ter sustentado a inconstitucionalidade da progressividade de alquotas
para o ITBI para concretizao do princpio da capacidade contributiva, ao argumento de que
apenas a expressa previso constitucional autorizaria referida progressividade, em outro julgado
ele veio a sustentar a possibilidade de estabelecimento de taxas progressivas em nome do mesmo
princpio da capacidade contributiva: O que a lei procura realizar, com a variao do valor da taxa,
em funo do patrimnio lquido da empresa, o princpio da capacidade contributiva CF, art.
145, 1. Esse dispositivo constitucional diz respeito aos impostos, certo. No h impedimento,
entretanto, na tentativa de aplic-lo relativamente s taxas, principalmente quando se tem taxa de
polcia, isto , taxa que tem como fato gerador o poder de polcia (BRASIL, Supremo Tribunal
Federal. Recurso Extraordinrio 177.835/PE, Recorrentes: Agrovap Agropecuria Vale do Prata
S/A e outros; Recorrida: Comisso de Valores Mobilirios-CVM, Relator: Ministro Carlos Velloso,
por maioria, julgado em 22.04.1999, DJ 25.05.2001, p. 18, rgo julgador: Tribunal Pleno. Voto do
Ministro Carlos Velloso. Disponvel em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em: 03 ago.
2007). Sem adentrar a discusso quanto possibilidade de relacionar o princpio da capacidade
contributiva com os tributos vinculados (o que no seria possvel segundo entendimento de parte
da doutrina: ver, a respeito, CARRAZZA, Elizabeth Nazar. IPTU e progressividade, p. 64),
reservamo-nos a indicar uma aparente incongruncia constante nessas duas teses defendidas
pelo Ministro Carlos Velloso. que, enquanto no julgamento do RE 234.105/SP ele sustentou que
a aplicao da progressividade para realizar a capacidade contributiva somente teria espao
quando diante de expressa autorizao constitucional, j quando do julgamento do RE
177.835/PE, em sentido oposto, sustentou que a progressividade para realizar a capacidade
contributiva poderia ser aplicvel para as taxas, mesmo inexistindo previso constitucional
autorizadora. O Ministro Nri da Silveira, contudo, de forma esclarecedora, bem destacou no seu
voto, quando do julgamento do RE 177.835/PE, que a taxa de fiscalizao ento analisada era
progressiva no em funo da capacidade contributiva, mas sim em funo do volume de
operaes que cada empresa realiza na Bolsa (quanto maior o patrimnio lquido da empresa,
maior o nmero de operaes por ela realizada na Bolsa), o que reclamava um maior exerccio do
poder de polcia e, assim, legitimava a cobrana de uma taxa maior: Parto da presuno de que
esse patrimnio traduza o volume de operaes da empresa na Bolsa. Isso seria bastante para
justificar a progressividade nessa taxa. A razo da progressividade no aquela mesma, por
exemplo, que o Tribunal tem recusado em se tratando de IPTU. diferente. (Idem. Voto do
Ministro Nri da Silveira).

127

deixamos

expresso

supra,

quando

tratamos

do

princpio

da

capacidade

contributiva289.
Ademais, no temos como deixar de ressaltar a importncia de tratar da
progressividade a partir de uma anlise global do sistema tributrio. A respeito,
Regina Helena Costa bem destaca que () a progressividade tributria deve
reportar-se ao sistema tributrio como um todo e no a um tributo em particular.
Logo, pode-se ter tributos em estrutura progressiva convivendo com tributos com
natureza apenas proporcional. Mas a aplicao conjunta dos mesmos resultar em
uma tributao progressiva290.
Ocorre que, conforme destaca a referida professora, apesar de o imposto
sobre a renda ser o mais pessoal de todos os impostos, permitindo um melhor
atendimento ao princpio da capacidade contributiva por meio da fixao de
alquotas progressivas, mencionado imposto participa com apenas 23% na carga
tributria brasileira, enquanto em pases desenvolvidos essa participao chega a
representar 70%. Em contrapartida, revela que a carga tributria brasileira muito
289

Vale aqui, no entanto, fazer um esclarecimento. que h divergncia, entre aqueles que
entendem que a progressividade aplica-se a todos os impostos, no que pertine sua relao com
a capacidade contributiva. Nesse sentido, defende-se que a progressividade pode ser decorrente:
i - dos princpios da capacidade contributiva (para os impostos em geral, exceo dos impostos
sobre o consumo) e da seletividade (especificamente para os impostos sobre o consumo), que,
por sua vez, decorrem do princpio da igualdade (igualdade tributria, no caso da capacidade
contributiva; e igualdade genrica, no caso da seletividade) (a respeito, ver: CARRAZZA, Elizabeth
Nazar. Progressividade e IPTU, p. 58-60); ii - do princpio da capacidade contributiva (sendo que,
nos casos dos impostos sobre o consumo, a seletividade aparece como meio para a concretizao
do prprio princpio da capacidade contributiva) que, por sua vez, decorre do princpio da
igualdade (a respeito, ver: VIEIRA, Jos Roberto. A regra-matriz de incidncia do IPI, p. 125128); ou iii - do princpio do Estado Social, que tambm decorre do princpio da igualdade (para
essa corrente, o princpio da capacidade contributiva impe to-somente a observncia da
proporcionalidade). A respeito deste ltimo entendimento, vale citar a doutrina de Casalta Nabais:
Efetivamente, enquanto o princpio da capacidade contributiva postula uma igualdade fiscal ou
igualdade no imposto, ou igualdade aritmtica ordenada justia comutativa, que impe imposto
igual para igual capacidade contributiva e desigual para desigual capacidade contributiva na
proporo ou poro dessa igualdade, o princpio do estado social exige uma desigualdade fiscal,
igualdade pelo imposto ou igualdade geomtrica ordenada justia distributiva, que reclama que o
imposto sirva de instrumento a uma igualdade social ou de resultados () (O dever fundamental
de pagar impostos, p. 494). Tendo em vista que a primeira corrente afasta-se de classificao
estranha ao direito tributrio (classificao dos impostos em diretos e indiretos), parece-nos ser ela
a melhor embasada, em termos cientficos. Nesse sentido, destaca Renato Lopes Becho: Parecenos mais cientificamente correta a anlise de Elizabeth Nazar Carrazza. No que esteja errada ou
equivocada a posio d Hugo de Brito Machado. Parece-nos que, do ponto de vista estritamente
de Direito Tributrio, balizado nos elementos que compem a obrigao tributria, assiste razo
citada cientista, pois os argumentos, corretos, das demais posies apontadas resvalam do
universo jurdico-tributrio, residindo a a variao das citadas posies. (Tributao das
cooperativas, p. 80). O resultado prtico, no entanto, o mesmo, independentemente da corrente
adotada, pois todas defendem a progressiva para os impostos.
290
Imposto de renda e capacidade contributiva, p. 880.

128

dependente de impostos sobre produo e circulao de bens e servios, que


significam 60% do total, concluindo, a partir desses dados, () que o sistema
tributrio brasileiro apresenta pequeno grau de progressividade, chegando, mesmo,
a ser regressivo, dado o elevado nmero de tributos incidentes sobre o consumo de
bens e servios. A conseqncia a imposio de maior nus queles que
ostentam menor aptido de contribuir s despesas do Estado, posto que, em regra,
quem possui renda e patrimnio revela maior capacidade contributiva291. E, no
mesmo texto, com base em dados do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada
IPEA (pesquisa publicada no ano de 1998, referente ao ano de 1996), ela ainda
destaca que a participao da tributao sobre o patrimnio (que seria uma outra
tributao que comportaria a progressividade, em especial para o IPTU e o ITR) na
carga tributria total brasileira fica em torno de 4,6%292, demonstrando, assim, que o
sistema tributrio brasileiro, visto como um todo, efetivamente est longe de ser
progressivo.
Deveras, conforme destaca Victor Uckmar, () a prevalncia da receita dos
impostos diretos em relao dos indiretos um manifesto indicador da tendncia

291

Ibidem, p. 874. Como se no bastassem esses problemas do sistema tributrio brasileiro, que
revelam que ele (na prtica) est longe de ser um sistema progressivo, verificamos ainda um outro
agravante. que sequer o imposto sobre a renda pode ser considerado efetivamente progressivo.
O IRPF, p. ex., tendo em vista que atualmente possui (alm da faixa de iseno) apenas duas
alquotas (de 15% e de 27,5%), efetivamente no atende quilo que a doutrina abalizada entende
por progressividade do IR. Regina Helena Costa, nesse sentido, bem destaca que seria ()
razovel pensar-se em um leque de quatro ou cinco alquotas, em especial pela () diversidade
do ponto de vista econmico () que assola nosso pas (Imposto de renda e capacidade
contributiva, p. 882). E, no que concerne ao IRPJ, a situao vivenciada ainda pior, conforme
destaca Paulo Ayres Barreto: Para as pessoas jurdicas, o legislador ordinrio estabeleceu um
adicional de 10%, aplicvel a partir de uma certa base tributvel, o que, na prtica, () no
proporciona a efetiva progressividade do imposto. () A ttulo exemplificativo, a pessoa jurdica
que aufere um lucro de R$ 1.000.000,00, num determinado ano, estar sujeita alquota de
24,8%; se for de R$ 100.000.000,00, a alquota ser de 24,99. Dessa forma, indaga-se: est
atendida a progressividade do imposto? Jamais se poderia afirmar que o acrscimo de uma casa
decimal na alquota refletiria efetiva progressividade, de tal sorte que a resposta a esta indagao
s pode ser negativa. (Imposto sobre a renda pessoa jurdica, p. 795-796). Por outro lado,
conforme destaca Renato Lopes Becho, no podemos ignorar que a prpria Constituio, quando
da delimitao dos fatos presuntivos de riqueza, no indicou de forma prevalecente a
pessoalidade, em contradio com sua prpria ordem constante do art. 145, 1, que determina
que os impostos sejam pessoais: Essa postura do constituinte lamentvel. Infelizmente, no se
v proposta de Emenda Constituio para corrigir essa distino, determinando, por exemplo,
uma reduo gradativa daqueles impostos que possam repercutir, nos preos, o custo dos
impostos, com a conseqente ampliao dos impostos pessoais, fazendo com que o IR
sobreponha-se a todos os demais na arrecadao tributria (Tributao das cooperativas, p.
76).
292
Imposto de renda e capacidade contributiva, p. 874 - nota n. 4.

129

progressiva do sistema tributrio293. Assim, para que a aplicao conjunta da carga


tributria no Brasil representasse um sistema tributrio progressivo, necessrio seria
que impostos sobre e renda (em especial) e sobre o patrimnio denominados de
impostos diretos tivessem uma maior participao na arrecadao tributria
brasileira em relao aos denominados impostos indiretos. No isso, contudo, o
que verificamos. No ano de 2005, por exemplo, a partir de um estudo estimativo da
carga tributria brasileira disponibilizado pelo IPEA, percebemos que a participao
dos impostos sobre a renda e sobre o patrimnio foi de apenas aproximadamente
26,7%294.
Por fim, esclarecemos que inserimos este princpio entre aqueles que fixam
valor com alto grau de indeterminao, pois, no momento de sua aplicao ao caso
concreto, no so poucas as dvidas que se apresentam para identificao da sua
completa observncia. Mesmo no caso do imposto sobre a renda (em que a
progressividade mais facilmente aplicvel) apresenta-se extremamente difcil
precisar quantas faixas de tributao so necessrias, e qual a alquota para cada
uma delas, para que o princpio da progressividade seja observado em sua
integridade.

293

294

Princpios comuns de direito constitucional tributrio, p. 97. No podemos deixar de ressaltar


que, por meio da seletividade, possvel implantar uma sistemtica progressiva inclusive para os
denominados impostos indiretos, ainda que com menos eficincia se comparada com a
progressividade dos chamados impostos diretos, cuja estrutura permite uma melhor
concretizao da progressividade. Deveras, um sistema que no tributa os gneros de primeira
necessidade (adquiridos por toda populao) e tributa com alquotas altas os suprfluos
(adquiridos somente por aqueles que revelam e possuem riqueza para tal fim), trata-se de um
sistema que, em termos de graduao de alquotas para os impostos indiretos, tende
progressividade. Da Victor Uckmar tambm sustentar que () para o fim de implantar um
sistema equanimemente distributivo so necessrios impostos diretos pessoais com alquota
progressiva e impostos indiretos (excluindo da tributao os gneros de primeira necessidade)
com alquotas acentuadas sobre os bens volupturios (Princpios comuns de direito
constitucional tributrio, p. 96-97). No Brasil, contudo, apesar de a Constituio de 1988
determinar a obedincia seletividade, verificamos que inclusive produtos que compem a cesta
bsica tm sido tributados, e com alquotas superiores a 15% (como ocorre, p. ex., com o acar
de cana: a respeito, ver, infra, no ponto em que tratamos da seletividade), fato que corrobora com
as estatstica que demonstram que os impostos indiretos compem uma grande fonte de receita
tributria brasileira (os impostos sobre produtos e outros ligados produo representaram,
segundo clculos estimativos, mais de 50% da receita do ano de 2005 a respeito, ver: SANTOS,
Cludio H. dos; COSTA, Fernanda Reginatto. Uma metodologia simplificada de estimao da
carga tributria brasileira trimestral. Braslia: IPEA, maio 2007, p. 16), contribuindo, assim, para
que nosso sistema, como um todo considerado, na prtica no seja progressivo.
Cf. SANTOS, Cludio H. dos; COSTA, Fernanda Reginatto. Uma metodologia simplificada de
estimao da carga tributria brasileira trimestral. Braslia: IPEA, maio 2007, p. 16. Disponvel
em: <http://www.ipea.gov.br/sites/000/2/publicacoes/tds/td_1281.pdf>. Acesso em: 26 jul. 2007.

130

Seletividade
Outro princpio constitucional tributrio que em muito contribui para a justia
tributria o da seletividade. Conforme destaca Jos Eduardo Soares de Melo,
trata-se de princpio que procede de significativos valores cravados na Constituio:
Decorre de valores acolhidos pelo constituinte, como o caso do salrio
mnimo, que toma em considerao as necessidades vitais bsicas, como
moradia, alimentao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia (art. 7, IV).
certo que sempre ho de ser tomadas em conta a dignidade da pessoa
humana (art. 1, III, da CF/88), o desenvolvimento nacional (art. 5, II, da
CF/88), a erradicao da pobreza, da marginalizao e reduo das
desigualdades sociais (art. 5, III, da CF/88).
() Note-se que a essencialidade consiste na distino entre cargas
tributrias, em razo de diferentes produtos, mercadorias e servios,
295
traduzidos basicamente em alquotas descoincidentes .

Mais adiante, na sua obra ICMS teoria e prtica, Jos Eduardo Soares de
Melo ainda aponta a relao existente entre o princpio da igualdade (material) e o
da seletividade, tendo em vista que este permite a concretizao daquele ao
prescrever que deve ser oferecido um tratamento diferenciado a produtos diferentes,
levando-se em conta a essencialidade de cada um deles296.
Deveras, ao impor um tratamento jurdico tributrio diferenciado em funo
da essencialidade dos produtos industrializados (no caso do IPI, por fora do artigo
153, 3, I) ou da essencialidade das mercadorias ou servios (no caso do ICMS,
devido ao disposto no artigo 155, 2, III), esse princpio constitucional acaba por
viabilizar a desonerao dos produtos e servios tidos como essenciais, sobre os
quais, em regra, no h poder de escolha para o consumidor, e, por outro lado, a
impor uma tributao maior sobre os produtos e servios suprfluos (adquiridos por
aqueles que revelem riqueza apta a tal fim) contribuindo em muito, assim, para que
se alcance a desejada justia tributria.
Esses dois dispositivos constitucionais, portanto, ao vincularem o princpio
da seletividade para o IPI e para o ICMS, exigem que as operaes com produtos ou
gneros essenciais, de primeira necessidade, venham a receber tratamento
tributrio mais ameno do que o dispensado s operaes com produtos ou gneros
295
296

ICMS teoria e prtica, p. 286-288.


Ibidem, p. 286-287.

131

menos essenciais ou suprfluos. Nesse sentido a lio de Roque Antonio


Carrazza:
Estamos confirmando, destarte, que o IPI e o ICMS devem297 ser utilizados
como instrumentos de ordenao poltico-econmica, estimulando a prtica
de operaes (com produtos industrializados ou mercadorias) ou servios
havidos por necessrios, teis ou convenientes sociedade e, em
contranota, onerando outros que no atendam to de perto ao interesse
coletivo. Exemplificando, por isso que em algumas operaes com
produtos industrializados suprfluos as alquotas aplicadas ao IPI so
extremamente elevadas, e em outras, com produtos industrializados
essenciais, no h incidncia da exao (iseno ou alquota zero), ou,
298
quando pouco, as alquotas baixam para patamares mnimos .

A seletividade est intimamente ligada, portanto, extrafiscalidade dos


tributos. De fato, ao onerar diferentemente os fatos tributveis, o imposto seletivo
exerce notvel funo extrafiscal. No exerce, destarte, uma funo meramente
arrecadatria, como sucede com os tributos utilizados exclusivamente como
instrumento de fiscalidade, ou seja, para arrecadar dinheiro aos cofres pblicos.
Temos que ressaltar, ainda, que a seletividade no deve ser realizada tendo
em vista diferenas de origem, raa, sexo, cor ou qualquer outra forma de
discriminao que no aquela prevista constitucionalmente, ou seja, a diferenciao
em funo da essencialidade dos produtos industrializados ou das mercadorias ou
servios. Sero inconstitucionais, portanto, no s o IPI e o ICMS que no forem
seletivos (por ofensa aos artigos 153, 3, I; e 155, 2, III, da CF) em funo da
essencialidade, como tambm o IPI e o ICMS, cuja seletividade tenha origem em
distines outras que no a exigida pela norma constitucional (desta vez por ferir os
artigos 5, I; e 150, II, da CF)299.
297

298
299

Ao contrrio de Roque Antonio Carrazza, que entende que a seletividade obrigatria tanto para o
IPI quanto para o ICMS, boa parte da doutrina defende que somente para o IPI a Constituio
grava com a fora de obrigatoriedade a obedincia seletividade, sendo facultativa para o ICMS.
Neste sentido, temos: COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro,
p. 382-383; MACHADO, Hugo de Brito. Os princpios jurdicos da tributao na Constituio
de 1988, p. 111-114; e MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. A tributao da energia eltrica e
a seletividade do ICMS, p. 71-72. No mesmo sentido (entendendo que para o ICMS a
seletividade facultativa) o entendimento de Jos Eduardo Soares de Melo (ICMS teoria e
prtica, p. 286-289), contudo com ressalvas que o aproximam da posio de Roque Carrazza (a
respeito, ver, infra, nota de rodap na qual citamos posicionamento de Jos Eduardo Soares de
Melo sobre esse mesmo tema).
Curso de direito constitucional tributrio, p. 96 (os grifos so do autor).
Da porque Jos Eduardo Soares de Melo, citando Roque Carrazza, destaca: Finalmente,
oportuno trazer cirge estudo de Roque Carrazza que toca na possibilidade de controle judicial
em matria de seletividade do ICMS, porque, embora haja uma certa margem de liberdade para o
Legislativo tornar o imposto seletivo em funo da essencialidade das mercadorias e dos servios,
tais expresses, embora um tanto quanto fluidas, possuem um contedo mnimo, que permite se

132

J quanto possibilidade do Poder Judicirio controlar a observncia deste


princpio, so definitivas as palavras de Eduardo Domingos Bottallo: Com efeito, o
Poder Judicirio no est menos autorizado do que o Poder Legislativo a investigar
qual o alcance da expresso em foco. Isso significa que o Judicirio pode e deve
averiguar se os critrios adotados pelo Legislativo foram adequados e racionais300.
Infelizmente, contudo, os Tribunais Superiores no tm conferido a devida
importncia seletividade, ignorando, por exemplo, a necessidade dos produtos
componentes da cesta bsica terem uma tributao mnima (ou mesmo zero), por
tratarem-se de produtos cuja essencialidade notria. Nesse sentido segue julgado
do Supremo Tribunal Federal, concordando com alquota de 18% para o acar de
cana:
EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre produtos industrializados. IPI. Alquota.
Fixao. Operaes relativas a acar e lcool. Percentual de 18% (dezoito
por cento) para certas regies. Art. 2 da Lei 8.393/91. Ofensa aos artigos
150, II, 151, I, e 153, 3, I, da CF. Inexistncia ().
O Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator): () 3.2. Quanto ofensa
essencialidade (art. 153, 3, I, da Constituio da Repblica), tampouco
assiste razo s recorrentes.
O que pleiteiam o reconhecimento de imunidade do acar de cana, coisa
que no encontra amparo no texto constitucional. A seletividade do IPI,
inscrita no art. 153, 3, I, da Constituio Federal, no se confunde com
imunidade, de modo que os produtos podem ser tributados, desde que a
tributao seja graduada em funo da essencialidade.
E fixao da alquota mxima do IPI incidente sobre o acar de cana em
18% (dezoito por cento) no vulnera tal essencialidade.
Perante o caso do cigarro contendo fumo (tabaco), classificado na Tabela
do IPI sob o n. 2402.20.00 e que tributado alquota de 330% (trezentos
trinta por cento), segundo o Decreto 4.542/02, v-se logo que razovel a
alquota mxima de 18% (dezoito por cento) para o acar de cana.
A essencialidade termo fluido, impreciso, de textura aberta, cuja
reconstituio semntica depende da cultura de cada intrprete, o que abre
certa margem de discricionariedade ao Legislativo para lhe determinar o
contedo e alcance, sem prejuzo do ncleo significante mnimo, fora do
qual a clusula constitucional seria insultada, como sucederia, por exemplo,
se fixada a alquota em 50% (cinqenta por cento), o que no o caso.
()301.

afira se o princpio em tela foi, ou no, observado, em cada caso concreto. E argumenta que, se o
Poder Legislativo der um tratamento mais gravoso comercializao de uma mercadoria sunturia
do que a de um gnero de primeira necessidade, nada impede que o interessado pleiteie e
obtenha a tutela judicial. (ICMS teoria e prtica, p. 289)
300
Fundamentos do IPI, p. 66.
301
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Embargos de Declarao no Agravo Regimental no Agravo
de Instrumento 515.168/MG, Embargante: Companhia Aucareira Rio Grande; Embargado: Unio
Federal, Relator: Ministro Cezar Peluso, unnime, julgado em 30.08.2005, DJ 21.10.2005, p. 26,
rgo julgador: Primeira Turma. Disponvel em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em: 07
ago. 2007)

133

No podemos deixar de destacar a inoportuna comparao realizada pelo


Ministro Cezar Peluso, entre um produto essencial e componente da cesta bsica,
com um produto cujo consumo altamente desestimulado (inclusive por questes de
sade pblica, e no simplesmente por ser ele suprfluo) por meio de alquotas
altssimas, como o caso do cigarro. Por outro lado, ao considerar que somente
seria possvel falar de violao ao princpio da seletividade nos casos de alquotas
prximas a 50%, est-se, a toda evidncia, esvaziando o princpio da seletividade,
princpio este que, conforme destacamos neste ponto do nosso trabalho, se
devidamente observado, em muito pode contribuir para a concretizao da justia
tributria, nos termos como exigida pelo conjunto principiolgico da Constiuio de
1988302.

5.3 Princpios constitucionais tributrios enquanto enunciados que fixam


limites objetivos
Realizado esse exame dos princpios constitucionais tributrios enquanto
enunciados prescritivos que fixam valores com densa indeterminao, passaremos,
agora, a analisar os princpios constitucionais tributrios enquanto enunciados
prescritivos que fixam limites objetivos.
Estes, diferentemente daqueles, conforme temos estudado303, possuem um
maior grau de determinao de seus termos, com o que, em geral, mais simples a
construo do sentido dos textos que os enunciam. De fato, se na prtica difcil
delimitar o contedo e o sentido dos princpios que fixam valores com alto grau de
indeterminao, o mesmo no ocorre com os princpios que fixam limites objetivos,
cujos sentidos, em geral, so construdos com maior facilidade diante de cada caso
concreto.

302

303

Por tais motivos, ficamos com o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 4 Regio sobre
esse tema, pois parece melhor refletir a totalidade principiolgica da Constituio Federal de 1988:
TRIBUTRIO IPI SELETIVIDADE () A elevao da alquota de IPI, nas sadas de acar,
de 0% (aplicvel quase totalidade dos produtos alimentcios) para 18% pela Lei 8.393/91 e
Decretos 420/91 e 2.092/96, com alquota reduzida pela metade 9% para os Estados do Rio
de Janeiro e Esprito Santo e iseno para as reas da Sudene e Sudam, implicou ofensa ao
critrio da seletividade em funo da essencialidade do produto () (TRF 4 R. MAS
1998.04.01.017397-6/PR 1 T. Rel. Juiz Leandro Paulsen DJU 23.05.2002, p. 404)
(MACHADO, Charles M. Direito tributrio nos Tribunais, p. 31)
A respeito, ver, supra, itens 4.5 e 5.2.

134

Isso ficar ainda mais claro adiante, quando do estudo dos princpios
constitucionais tributrios que fixam limites objetivos de maior destaque no sistema
tributrio brasileiro.

Princpio da estrita legalidade


Ao tratarmos dos princpios constitucionais gerais com influncia sobre a
tributao destacamos, dentre eles, o da legalidade. Segundo ele, ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (artigo 5,
II, da CF). E se assim com relao a qualquer campo do direito, em matria
tributria tambm o , de modo que ningum poder ser obrigado a pagar tributo
seno em virtude de lei.
Mas, devido importncia dessa prescrio para o campo do direito
tributrio j que por meio da tributao que o Estado avana diretamente na
esfera de liberdade e propriedade dos cidados para angariar recursos para a
realizao de seus fins, sendo histrica a arbitrariedade com que muitas vezes
exerce essa sua competncia304 , houve por bem o legislador constitucional reforar
referida prescrio, estabelecendo em dispositivo no interior do prprio subsistema
constitucional tributrio que, sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea (artigo 150, I, CF).
A partir desse enunciado, a doutrina chegou ao que se entende, atualmente,
por princpio da estrita legalidade em matria tributria305. Assim, somente mediante
lei que fixe satisfatoriamente os elementos descritores do fato jurdico e os dados
prescritores da relao obrigacional, ou seja, que descreva a regra-matriz de
incidncia de forma pormenorizada, que as pessoas jurdicas de direito pblico
podero exigir tributos. Da mesma forma, para majorar os j existentes, aumentando
a base de clculo ou a alquota, dependero da edio de lei.
Da porque enquadramos este princpio entre os limites objetivos. que se
apresenta como verdadeiro limite tributao, sendo, na maioria dos casos,
relativamente fcil a construo de seu sentido. Para uma anlise quanto
304
305

BALTHAZAR, Ubaldo Cesar. Histria do tributo no Brasil.


A respeito, ver: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 166-167 e
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio, p. 247-258.

135

obedincia de seu comando, basta verificar se todos os critrios da regra-matriz do


tributo exigido foram institudos por meio de lei306.
E foi devido necessidade de lei que fixe de modo pormenorizado os
elementos da hiptese de incidncia e do conseqente da norma tributria, como
condio para que o Estado possa exigir ou majorar tributos, que emergiu, por sua
vez, como decorrncia do princpio da estrita legalidade, o princpio da tipicidade
tributria, que trataremos na seqncia.

Princpio da tipicidade
Conforme tivemos oportunidade de verificar, no basta a simples existncia
de lei para que esteja legitimada a cobrana do tributo. De fato, o princpio da estrita
legalidade obriga algo mais, que a necessidade de que todos os elementos
essenciais da regra matriz de incidncia estejam descritos, com grande preciso, na
lei que institui o tributo.
E esse descrever com grande preciso nos leva, inevitavelmente, ao tipo
tributrio, ou seja, necessidade de que estejam descritos na lei tributria todos os
elementos (a hiptese de incidncia, seus sujeitos ativos e passivos, suas bases de
clculo e suas alquotas) necessrios incidncia e cobrana do tributo quando do
relato, em linguagem competente, do fato jurdico tributrio.
A respeito da tipicidade no direito tributrio, vale ressaltar que alguns autores
de mximo renome sustentam ser ela inclusive mais rigorosa que a tipicidade penal,
e isso ao argumento de inexistir qualquer margem de discricionariedade quando da
aplicao da lei tributria impositiva (regra-matriz de incidncia). Nesse sentido, vale
citar a seguinte passagem da obra de Roque Antonio Carrazza:

306

Conforme ensina Hugo de Brito Machado, h algumas excees ao princpio da legalidade em


matria tributria, as quais, contudo, dizem respeito to-somente majorao das alquotas dos
tributos e so prescritas pela prpria Constituio, como, alis, no poderia deixar de ser, devido
ao grau hierrquico superior do princpio da legalidade. A respeito, o citado professor nos ensina
que: As excees ao princpio da legalidade, assim, dizem respeito apenas majorao dos
tributos, e mesmo esta s admitida dentro de certos limites fixados pela lei. Nestes termos, as
excees ao princpio da legalidade so as mencionadas no 1, do art. 153, que faculta ao Poder
Executivo, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei, alterar as alquotas dos
impostos sobre: (a) importao de produtos estrangeiros; (b) exportao, para o exterior, de
produtos nacionais ou nacionalizados; (c) produtos industrializados; (d) operaes de crdito,
cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios. (Os princpios jurdicos da
tributao na Constituio de 1988, p. 46)

136

Alis, a tipicidade, no Direito Tributrio, , por assim dizer, mais rigorosa do


que no prprio Direito Penal. Neste, a lei confere ao julgador, no momento
da imposio da pena, uma considervel dose de subjetivismo. J, naquele,
a lei indica, peremptoriamente, ao seu aplicador, no s o fundamento da
deciso, como o critrio de decidir e as medidas que est autorizado a
adotar, para que a arrecadao do tributo se processe com exatido.
() Notamos, pois, que, com o princpio da tipicidade fechada, o prprio
princpio da estrita legalidade tributria apurou seu alcance. S tpico o
fato que se ajusta rigorosamente quele descrito, com todos os seus
elementos, pelo legislador.
Conjugados, estes princpios constitucionais impedem o emprego da
analogia in peius das normas tributrias ou penais tributrias como fonte
criadora de tributos e infraes (com suas respectivas sanes).
() Em suma, os princpios da tipicidade fechada e da estrita legalidade
impedem a tributao ou a condenao do contribuinte por presunes,
fices ou indcios. Muito menos por razes de convenincia social ou
atendendo aos anseios da opinio pblica.
() A lei deve indicar, de modo rigoroso, a realidade a tributar, fazendo,
assim, uma precisa, taxativa e exaustiva tipificao dos fatos necessrios e
suficientes ao nascimento do tributo. No lhe dado apontar conceitos
indeterminados, frmulas abertas ou clusulas gerais, que permitam, de
acordo com o subjetivismo do aplicador, a identificao de mltiplas
307
situaes tributveis .

Verificamos, assim, a fora e importncia que o princpio da tipicidade


alberga em matria tributria, contribuindo consideravelmente segurana jurdica
neste subsistema do direito308.

307
308

Curso de direito constitucional tributrio, p. 259-261 (os grifos so do original).


A respeito da aplicao pelos Tribunais dos princpios da estrita legalidade e da tipicidade, segue o
seguinte julgado: EMENTA: Tributrio. ICMS. Servios de comunicao. Conceito.
Incidncia. Ampliao da base de clculo. Clusula primeira do Convnio 69/98. () 2. A
hiptese de incidncia do ICMS-comunicao (LC 87/96; art. 2, III) no permite a exigncia do
tributo com relao a atividades meramente preparatrias ao "servio de comunicao"
propriamente dito, como so aquelas constantes na Clusula Primeira do Convnio ICMS 69/98.
3. No Direito Tributrio, em homenagem ao Princpio da Tipicidade Fechada, a interpretao
sempre deve ser estrita, tanto para a concesso de benefcios fiscais, quanto para exigncia de
tributos. mngua de lei no lcita a dilatao da base de clculo do ICMS-comunicao
implementada pelo Convnio ICMS 69/98 (art. 97, 1, do CTN). 4. Recurso provido. () VOTOVISTA O SR. MINISTRO JOS DELGADO: () o Direito Tributrio homenageia o princpio da
tipicidade fechada, pelo que, sem lei expressa, no se pode ampliar os elementos que formam o
fato gerador. () Colho, s fls. 344/348, do parecer ofertado por Roque Antnio Carrazza, as
razes seguintes: () Em linguagem mais tcnica, disponibilizar os meios e modos necessrios
prestao dos servios de comunicao no o fato imponvel do ICMS em estudo. Seno,
vejamos. I - A srie de atos que colocam disposio dos usurios os meios e modos aptos
prestao dos servios de comunicao, etapa propedutica , que no deve ser confundida com
a prpria prestao destes servios. O acesso, adeso, ativao, habilitao, disponibilidade,
assinatura etc. so, na realidade, servios de infra-estrutura, prvios e necessrios prestao do
servio de comunicao. Antecedem o fato imponvel da exao e, portanto, no o integram. Ora,
no tipificando o fato imponvel do ICMS-comunicao esto, pois, fora de seu campo de
incidncia. () Sobremais, tributar a atividade-meio , como se fosse a atividade-fim, vulnera os
princpios da estrita legalidade e da tipicidade fechada , que do segurana jurdica aos
contribuintes. Segurana jurdica que, com seu corolrio de proteo da confiana
definitivamente bane o emprego da analogia in malam partem (cf. art. 108, 1, do CTN)."

137

Princpio da vinculabilidade da tributao


Da anlise do tpico anterior podemos extrair que, quando da aplicao da
regra-matriz de incidncia, inexiste espao para atuao discricionria do aplicador.
A atividade deste, portanto, de natureza vinculada.
bem verdade que, conforme nos ensina Paulo de Barros Carvalho, o
exerccio da atividade fiscal tributria opera-se tambm por meio de atos
discricionrios. A propsito, destaca inclusive que esses so mais freqentes e
numerosos que os vinculados309. Ocorre que, conforme tambm ressalta o prprio
Paulo de Barros Carvalho, os atos de maior importncia para a tributao ou seja,
aqueles relacionados diretamente subsuno da regra-matriz de incidncia so
pautados por uma estrita vinculabilidade. Por tais razes, alis, que ele, ao final da
sua anlise sobre esse tema, conclui que legtima a incorporao do princpio da
vinculabilidade ao subsistema tributrio.
De fato, levando-se em conta que os atos que dizem respeito estritamente
imposio tributria (subsuno da regra-matriz de incidncia) so sempre
vinculados, e que estes so efetivamente os mais importantes em matria tributria,
podemos legitimamente sustentar a vinculabilidade da tributao.

Princpio da anterioridade
A partir das premissas por ns adotadas, temos este princpio como sendo
um tpico caso de limite objetivo. Deveras, a Constituio Federal, ao definir que,
sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: () III cobrar tributos: ()
b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou
aumentou (artigo 150, III, b, da CF), prescreve de forma cristalina um limite

309

(BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial 4002.047/MG, Recorrente: Telebrasilia


Telecomunicaes de Braslia S/A; Recorrido: Estado de Minas Gerais, Relator: Min. Humberto
Gomes de Barros, rgo julgador: Primeira Turma, julgado em data de 04.11.2003, DJ de
09.12.2003. Disponvel em: <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=2001019867
40&dt_publicacao=09/12/2003>. Acesso em: 12 ago. 2007) (os grifos so do original).
Nesse sentido, Paulo de Barros Carvalho enftico ao afirmar que podemos isolar um catlogo
extenso de atos administrativos, no terreno da fiscalizao dos tributos, que respondem,
diretamente, categoria dos discricionrios, em que o agente atua sob critrios de convenincia e
oportunidade, para realizar os objetivos da poltica administrativa planejada e executada pelo
Estado. (Curso de direito tributrio, p. 165)

138

tributao, cujo contedo estabelece de forma bem delineada que o tributo somente
poder ser cobrado no exerccio financeiro seguinte ao da publicao da lei que o
instituiu ou majorou.
No restam dvidas, outrossim, quanto facilidade de controle do contedo
desse princpio constitucional tributrio, sendo que, para verificao de sua
obedincia, basta identificar o exerccio financeiro em que a lei que instituiu ou
majorou o tributo foi publicada. E, caso tenha sido publicada no mesmo exerccio
financeiro em que vem sendo exigida a obedincia de seus comandos prescritivos,
referida cobrana ser inconstitucional.
Vale destacar, no entanto, que a prpria Constituio estabelece excees a
esse limite objetivo. Nesse sentido, o pargrafo primeiro do mesmo artigo 150
estabelece que referida vedao no se aplica aos impostos previstos nos artigos:
148, I (emprstimo compulsrio criado nas hipteses de calamidade pblica ou
guerra); 153, I, II, IV e V (II, IE, IPI e IOF); e 154, II (imposto extraordinrio).
Para as contribuies destinadas ao financiamento da seguridade social,
arroladas pelo artigo 195, por sua vez, a Constituio fixa uma forma distinta de
anterioridade, estabelecendo que podem ser cobradas depois de decorridos noventa
dias da sua publicao, independentemente de tratar-se novo exerccio financeiro.
Trata-se, portanto, de um princpio que procura garantir a segurana jurdica
no seio do subsistema constitucional tributrio, evitando que o contribuinte seja
surpreendido com exigncia tributria inesperada310. Ocorre que, no raro, vinham
310

No que diz respeito ao princpio da anterioridade, no se poderia deixar de mencionar a Smula


67, que estabelece que inconstitucional o tributo que houver sido criado ou aumentado no
mesmo exerccio financeiro, nem o julgado proveniente do Estado do Rio Grande do Sul
(Apelao Cvel 390005815: RTJRGS, 148/313), em que assim se ementou: Adicional do Imposto
de Renda criado pela Lei 8.792/88. Como o Dirio Oficial que a publicou s teve circulao em 181-89, s cogitvel sua cobrana para o exerccio fiscal de 1990, face ao princpio da anterioridade.
Apelo improvido (Cf. ASSUNO, Lutero Xavier. Princpios de direito na jurisprudncia
tributria, p. 38). Sobre esse julgado, vale transcrever o trecho do voto em que o Relator, o
Desembargador Jos Vellinho de Lacerda, consignou: No caso, ocorre que a Lei 8.792/88,
embora conste de um Dirio Oficial datado de 31-12-88, s foi efetivamente publicada em janeiro
de 89, por razes que no cabe perquirir nesta oportunidade. A circulao daquele Dirio Oficial
foi protelada. Ora: somente com a efetiva circulao do rgo da imprensa oficial que ocorreu a
publicao da lei. Quando ento publicada, o exerccio financeiro j estava em pleno andamento.
No se pode admitir, na locuo publicao de lei, outro significado que no seja o de dar lei
conhecimento pblico, ato que, no nosso sistema legal, decorre como lgico da publicao
do texto em rgo oficial de divulgao dos atos emanados do exerccio do poder de Estado:
Unio, Estados Federados, Municpios, Distrito Federal e Territrios. Ao caso, no interessa a
vedao contida na letra a daquele dispositivo, pois a regra de incidncia constitucional ,
claramente, a da letra b: a lei publicada em determinado exerccio financeiro s ser aplicada no
subseqente. o princpio constitucional da anterioridade da lei tributria. Assim, como

139

sendo publicadas novas leis criando e majorando tributos nos ltimos dias do
exerccio financeiro, de modo que sua exigncia j poderia ser legalmente imposta
nos dias seguintes ao desta publicao, com o incio do novo exerccio financeiro.
Em decorrncia disso, e procurando afastar uma incongruncia antes verificada
decorrente do fato de que, em determinadas situaes, os impostos sujeitos
anterioridade ordinria poderiam ser exigidos em espao de tempo menor do que o
necessrio para que as contribuies sociais pudessem ser exigidas , o constituinte
derivado, por meio da Emenda Constitucional 42/2003, fixou novo limite objetivo a
ser observado, que trataremos em seguida.

Princpio da anterioridade nonagesimal ou noventena


Conforme vnhamos dizendo, por meio da Emenda Constitucional 42, de 19
dezembro de 2003, que acrescentou a alnea c ao inciso III do artigo 150, o
constituinte derivado criou um novo limite objetivo tributao, prescrevendo ser
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios cobrar tributos
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou, observado o disposto na alnea b.
Trata-se, portanto, de limite que impede que um tributo recm-institudo ou
aumentado seja exigvel antes do transcurso de noventa dias, contados da
publicao da lei que o instituiu ou aumentou, ficando do lado de fora dessa
limitao to-somente os impostos previstos nos artigos: 153, I, II, III e V (II, IE, IR e
IOF); 154, II (imposto extraordinrio); 148, I (emprstimo compulsrio criado nas
hipteses de calamidade pblica ou guerra); e 155, III; e 156, I (fixao das bases de
clculo, respectivamente, dos impostos sobre propriedade de veculos automotores
e sobre a propriedade predial e territorial urbana).

conseqncia direta, a disposio do art. 17 do questionado diploma flagrantemente


inconstitucional. Na verdade, e considerando a questo com o rigor merecido, no se trata bem de
inconstitucionalidade contida na lei, na lei em si mesma considerada. O problema todo est na
nesta questo das datas, e s ali, porque se a lei tivesse sido efetivamente publicada em
dezembro de 1988, no exerccio anterior previsto para aplicao prtica, a questo da
inconstitucionalidade no existiria (...).Com efeito, se a finalidade da publicao tornar conhecida
a lei para que ningum possa alegar a sua ignorncia, tal objetivo s pode alcanar com a
circulao do veculo que a contm. No caso, a prpria CORAG informou que o DO datado de 3012-98 teve sua circulao em 18-1-89. (ASSUNO, Lutero Xavier. Princpios de direito na
jurisprudncia tributria, p. 40-42)

140

Tendo em vista essas alteraes promovidas pela Emenda Constitucional


42/2003, temos, agora, conforme elucida Paulo de Barros Carvalho, a existncia de
quatro regimes para a identificao do momento em que o tributo pode passar a ser
exigvel:
311

Diante das alteraes introduzidas pela Emenda Constitucional , podemos


afirmar a existncia de quatro regimes para a vigncia das leis que instituem
ou aumentam tributos, decorrentes da conjugao dos princpios da
anterioridade e da noventena, bem como suas excees: (i) a regra geral
312
a aplicao cumulada desses dois princpios ; (ii) em se tratando de
emprstimos compulsrios motivados por calamidade pblica ou guerra
externa, imposto de importao, imposto de exportao, imposto sobre
operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores
mobilirios, e impostos extraordinrios, no se aplica a anterioridade nem o
prazo nonagesimal; (iii) o imposto sobre a renda e a fixao da base de
clculo dos impostos sobre a propriedade de veculos automotores e sobre
a propriedade predial e territorial urbana sujeitam-se anterioridade, mas
esto excludos da exigncia de vacncia legislativa por noventa dias; e (iv)
ao imposto sobre produtos industrializados e s contribuies sociais
destinadas ao financiamento da seguridade social, conquanto excepcionados
313
da anterioridade, aplica-se a noventena .

Cada um desses regimes indica um limite objetivo, cujo descumprimento leva


inconstitucionalidade da cobrana perpetrada.

Princpio da irretroatividade da lei tributria


Tanto quanto ocorre com os princpios da legalidade (artigo 5, II, e artigo
150, I) e da igualdade (artigo 5, caput e I, e artigo 150, II), o constituinte houve por
bem reservar um dispositivo dentro do prprio subsistema constitucional tributrio
para garantir tambm a irretroatividade das leis tributrias (artigo 150, III), em
complemento previso geral (artigo 5, XXXVI) vlida para todos os casos,
incluindo os de natureza tributria.
Com isso, reforou-se a mxima de que impera a lei e, mais que isso, a
certeza de que das nossas condutas no adviro conseqncias outras alm
daquelas j prescritas pela lei vigente na poca da ocorrncia do evento. Ou seja,
por fora da irretroatividade da lei tributria, assegura-se que o contribuinte no ser

311
312
313

Emenda Constitucional n. 42, de 19 de dezembro de 2003.


Princpios da anterioridade e da anterioridade nonagesimal ou noventena.
Curso de direito tributrio, p. 161.

141

surpreendido pela supervenincia de lei que lhe imponha nus tributrio sobre fatos
jurdicos decorrentes de eventos pretritos.
Trata-se, portanto, de limite objetivo que vem reforar a segurana jurdica
no mbito das relaes tributrias, ao lado dos j citados princpios da legalidade, da
anterioridade e da anterioridade nonagesimal ou noventena.
Deveras, de que adiantaria a garantia prescrita pelo princpio da legalidade,
que impede que algum seja obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei, se, para obrigar algum a agir de determinada forma,
bastasse a edio de uma lei para atingir eventos pretritos? Ou seja, mesmo sem
lei vigente poca da prtica de determinada conduta, ela poderia gerar
conseqncias tributrias caso o Estado, num momento futuro, editasse uma lei com
efeitos retroativos que gravasse aquela conduta pretrita.
Da a relevante importncia do princpio da irretroatividade, ao lado do
princpio da legalidade e reforado pelos princpios da anterioridade e da
anterioridade nonagesimal ou noventena , para a concreo da desejada segurana
jurdica no mbito da tributao, onde o Estado costuma perpetrar suas maiores
ingerncias sobre a liberdade e a propriedade dos cidados.

Princpio da uniformidade geogrfica


Este princpio vem enunciado no artigo 151, I, da Constituio Federal, nos
seguintes termos: Art. 151. vedado Unio: I instituir tributo que no seja
uniforme em todo o territrio nacional ou que implique distino ou preferncia em
relao a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio, em detrimento de outro,
admitida a concesso de incentivos fiscais destinados a promover o equilbrio do
desenvolvimento scio-econmico entre as diferentes regies do Pas.
Significa, portanto, que os tributos institudos pela Unio devem ser
uniformes em todo territrio nacional, confirmando que as pessoas polticas so
juridicamente iguais. Trata-se, em verdade, de um desdobramento dos princpios
federativo e da autonomia dos Municpios, que colocam as pessoas polticas em
situao isonmica, impedindo a supervenincia de tratamento tributrio desigual
para elas.

142

Somente quando da identificao de desigualdades regionais e tendo em


vista superior interesse nacional que, por meio de benefcios fiscais, permitido o
tratamento favorecido s regies mais necessitadas, e isso com o escopo de
proporcionar a reduo daquelas desigualdades (aplicao do princpio da igualdade
material).

Princpio da no-discriminao tributria, em razo da procedncia ou do


destino dos bens
Tanto quanto o princpio constitucional tributrio que acabamos de estudar,
este tambm aparece nas dobras dos princpios federativo e da autonomia dos
Municpios, vedando () aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
estabelecer diferena tributria entre bens e servios, de qualquer natureza, em
razo de sua procedncia ou destino (artigo 152 da CF).
Impede, assim, que as pessoas polticas alterem as alquotas ou bases de
clculo dos tributos levando em conta a regio de origem dos bens e servios ou o
local para onde se destinam. Com isso, busca-se uma uniformidade de tratamento
que permita que os bens e servios circulem livremente por todo o territrio nacional
sem que, ao sair de determinado Estado, Municpio ou do Distrito Federal, gerem
concorrncia desigual, de natureza fiscal, com os bens locais.

Princpio da territorialidade da tributao


Apesar de no vir expresso no texto da Constituio Federal, o princpio da
territorialidade pode ser facilmente extrado da implicitude dos seus enunciados, e
prescreve que o poder vinculante da lei tributria tem seu limite nas fronteiras
geogrficas da pessoa poltica de direito pblico que a editou.
Optou o constituinte originrio, assim, pelo critrio da territorialidade em
detrimento do critrio da universalidade como elemento de conexo para fins de
verificao dos limites de incidncia da norma tributria314. A respeito do princpio ora

314

Para um melhor entendimento, lembramos que o critrio da territorialidade um elemento de


conexo de carter objetivo ou real: local da ocorrncia do fato jurdico tributvel; e que o critrio
da universalidade , por sua vez, um elemento de conexo de carter subjetivo ou pessoal: p. ex.,
a nacionalidade ou a condio de residente ou no-residente, sendo de extrema importncia a
correta identificao do critrio que prevalece, em especial nos casos de verificao da incidncia

143

analisado, em obra dedicada ao estudo do direito tributrio internacional em que o


princpio da territorialidade ganha ainda maior importncia , Alberto Xavier destacou
que:
Em sentido negativo, o princpio da territorialidade limita-se a significar que
as leis fiscais estrangeiras no se aplicam no territrio do pas em causa, ou
seja, que os rgos de aplicao do direito de cada Estado apenas
aplicariam as suas prprias regras tributrias, jamais podendo desonerar a
produo dos efeitos previstos nas leis tributrias estrangeiras.
Em sentido positivo, o princpio da territorialidade significa que as leis
tributrias internas se aplicam no territrio nacional, de um modo generalizado,
315
inclusive aos que no so nacionais de um respectivo Estado .

Essa lio demonstra que as leis brasileiras no podem alcanar os fatos


tributrios realizados no exterior. Salvo nos casos excepcionais em que a
Constituio determinar expressamente a eficcia extraterritorial de determinada lei,
h de prevalecer, sempre, o princpio da territorialidade. Tambm as leis estaduais
tero sua incidncia restrita aos fatos tributrios ocorridos nos limites de seu
territrio, o mesmo ocorrendo com as leis tributrias municipais.

Princpio da indelegabilidade da competncia tributria


Trata-se de princpio que aparece implcito no texto constitucional como
decorrncia dos seus enunciados que fixam a competncia tributria para instituir
tributos, prescrevendo que essa competncia indelegvel. Ou seja, a par de ser
admitida a delegabilidade da capacidade tributria ativa (poder de arrecadar e
fiscalizar tributos), vedada a transferncia da competncia tributria (poder de
instituir tributos)316, que fica reservada para as pessoas polticas de direito pblico
nos termos como fixado pela Constituio.

315
316

da lei tributria alm da fronteira nacional ou no interior desta sobre estrangeiros, nacionais,
residentes e no-residentes.
Direito tributrio internacional do Brasil, p. 23.
Ressaltamos que o princpio da indelegabilidade da competncia tributria, em que pese aparecer
na implicitude do texto constitucional, vem expresso no artigo 7 da Lei 5.172/66 (Cdigo Tributrio
Nacional). Isso, contudo, no lhe retira a essncia de princpio constitucional integrante do
subconjunto dos implcitos, conforme ensina Paulo de Barros Carvalho (Curso de direito tributrio,
p. 168).

144

Princpio da no-cumulatividade
O princpio da no-cumulatividade foi adotado pelo legislador constitucional
originrio para o IPI, os impostos residuais, o ICMS e as contribuies sobre novas
fontes de custeio da seguridade social (artigos 153, 3, II; 154, I; 155, 2, I; e 195,
4). Com as alteraes promovidas pela Emenda Constitucional 42/03, o princpio
poder ser aplicado tambm para determinados setores da economia em relao s
contribuies para seguridade social incidentes sobre a receita ou o faturamento
(artigo 195, 12).
Seu contedo limita a tributao, impondo que o valor do tributo devido em
cada operao seja compensado com a quantia incidente sobre as operaes
anteriores. Temos, assim, que se trata de um princpio com todas as caractersticas
de um limite objetivo. Nesse sentido, alis, a lio de Paulo de Barros Carvalho:
O princpio da no-cumulatividade dista de ser um valor. um limite
objetivo, mas que se volta, mediatamente, realizao de certos valores,
como o da justia da tributao, o do respeito capacidade contributiva do
administrado, o da uniformidade na distribuio da carga tributria.
Apresenta-se como tcnica que opera sobre o conjunto das operaes
econmicas entre os vrios setores da vida social, para que o impacto da
percusso tributria no provoque certas distores j conhecidas pela
experincia histrica, como a tributao em cascata, com efeitos danosos
na apurao dos preos e crescimento estimulado na acelerao
317
inflacionria .

Ainda com relao no-cumulatividade, cumpre-nos ressaltar que a


Constituio Federal (artigo 150, 2, II) estabelece-lhe uma restrio, e
exclusivamente com relao ao ICMS. Deveras, referido dispositivo constitucional
prescreve que () nas hipteses de iseno ou no-incidncia (que podem, alis,
ser afastadas pela legislao ordinria) o princpio da no-cumulatividade do ICMS
cede passo318. Trata-se, contudo, de rol taxativo, sendo defeso tanto ao legislador,
como ao julgador e ao intrprete, ampli-lo, mesmo porque se trata de uma exceo,
e as excees devem ser interpretadas restritivamente319.

317

318
319

Isenes tributrias do IPI, em face do princpio da no-cumulatividade, p. 156 (os grifos so


do original).
Cf. CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS, p. 279 (os grifos so do original).
Ibidem, p. 278.

145

Conclumos, assim, a anlise dos princpios constitucionais tributrios que,


segundo nosso entendimento, so os que mais se destacam no subsistema
constitucional tributrio brasileiro, interferindo no labor construtivo de grande parte
das normas jurdicas tributrias. Outros, contudo, existem, seja como desdobramento
dos aqui mencionados, seja direcionados a pontos especficos da tributao, mas
que, por no influenciarem diretamente no propsito deste trabalho, no foram por
ns examinados.

147

6. INTERPRETAO DO DIREITO

6.1 Hermenutica e interpretao jurdica


Devido premissa por ns adotada para a elaborao deste trabalho (que
parte da noo de construo lingstica da realidade por meio da interpretao), a
correta apreenso do que ontolgica e teleologicamente entendemos por
interpretao jurdica essencial.
que, ao tomarmos como base filosfica a noo de que a realidade (e no
o real Lacan) construda linguisticamente pelo intrprete por meio de ato de
objetivao das significaes que se formam na sua mente quando do contato com
os objetos dinmicos (no nosso caso, os textos legislativos), indispensvel se faz a
correta compreenso do que seja interpretao e qual o seu fim. Mais que isso, para
podermos entender melhor como se procede a construo da realidade jurdica, que
se d por meio da interpretao, devemos detalhar como ocorre (e como deveria
ocorrer) a atividade interpretativa.
Mas, antes, faz-se necessrio esclarecer que a interpretao no se
confunde com a Hermenutica. Apesar de se relacionarem, so termos com
contedo semntico e pragmtico distinto. Enquanto a Hermenutica detm-se no
estudo da atividade interpretativa; a interpretao a atividade interpretativa em si.
Nesse sentido, extramos da doutrina de Raimundo Bezerra Falco que,
() se a atividade ou o simples ato de captao do sentido a interpretao, as
regras pelas quais ela se opera e o entendimento de suas estruturas e do seu
funcionamento, enfim, o entendimento dos seus labirintos a hermenutica320.
Tambm Paulo de Barros Carvalho, de forma extremamente didtica, apresenta
essa diferenciao:
Para explicar a diferena que se instala entre a hermenutica e a
interpretao, convm dizer que neste instante, enquanto tratamos, de
modo genrico, dos meios, critrios e esquemas interpretativos, estamos
laborando em campo nitidamente hermenutico. Agora, se nos propusermos
a analisar um determinado dispositivo legal e formos aplicar os princpios,
instrumentos e frmulas preconizadas pela Hermenutica, a, sim,
estaremos certamente desenvolvendo uma atividade interpretativa321.

320
321

Hermenutica, p. 84 (os grifos so do original).


Curso de direito tributrio, p. 96-97.

148

Com relao a esse tema, cumpre-nos desde j adiantar que, para manter
coerncia com nosso pensamento, no estaremos reduzindo a Hermenutica a
simples teoria que estabelece tcnicas para descobrir o sentido dos textos jurdico
por meio da interpretao conforme defendido pela Hermenutica tradicional, da
qual Emilio Betti, contemporaneamente, um dos mais destacados representantes ,
mas sim estaremos apreendendo-a em termos mais amplos, para englobar a
hermenutica filosfica, instaurada por Heidegger e difundida por Gadamer,
pensadores que passaram a reconhecer a interpretao como atividade produtora
de sentido.
No Brasil, j encontramos inmeros adeptos desse entendimento322, ou seja,
de que a interpretao no apenas reveladora do sentido, mas sim que o produz.
Contudo, ele ainda no o dominante, fato, no entanto, que no impede Lenio
Streck de formular forte crtica aos filiados Hermenutica tradicional, afirmando que
eles, como rfos cientficos, esperam que o processo hermenutico lhes aponte o
caminho-da-verdade, ou seja, a correta interpretao da lei! Enfim, esperam a falafalada, a revelao-da-verdade!323. E, mais adiante, refora sua crtica dizendo que
o direito () deve ser compreendido no como sucesso de textos com sentidos
latentes, pr-construdos, (re)clamando apenas que o intrprete-hermeneuta lhes d
vida, e sim, como textos que permanentemente (re)clamam sentidos324. Desse
modo, conclui o autor, () razovel afirmar que este processo em que se
d/produz o sentido deve ser assumido como inexorvel325.
Isso tudo, alis, est em perfeita consonncia com o entendimento por ns
acolhido neste trabalho, de que a norma significao produzida na mente do
intrprete, distinguindo-se do texto, que apenas a base emprica (suporte fsico) da
qual parte o intrprete para produo da norma.

322

323

324
325

Exemplificativamente, podemos citar os seguintes nomes: Paulo de Barros Carvalho, Eros Grau,
Lenio Luiz Streck e Raimundo Bezerra Falco.
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito,
p. 241. (os grifos so do autor)
Ibidem, p. 242-243. (Os grifos so do autor.)
Ibidem, p. 243.

149

6.2 Tcnicas de interpretao do direito


Conforme destacamos no item anterior, no nos resignamos em conceber a
Hermenutica como mera teoria que apresenta tcnicas326 para revelar o contedo
de significao dos textos jurdicos, como se estes j portassem na sua completude
aquele contedo, bastando ao intrprete revel-lo (expor o sentido). Ao contrrio,
filiamo-nos corrente doutrinria que entende que interpretar produzir a norma
jurdica (sentido), atividade que parte da anlise do texto legal, mas que no se
resume a ele, pois envolve tambm a crtica dos pr-juzos e pr-conceitos327 do
intrprete (que compem sua pr-compreenso), o contexto de aplicao e, em
especial, o contedo principiolgico da Constituio que, alis, deve determinar a
atividade interpretativa de produo de sentido como um todo.
Inclusive, so justamente estes trs ltimos fatores, aliados ambigidade e
vaguidade da linguagem328 dos textos legislativos, bem como flexibilidade
inerente aos princpios, que legitimam a afirmao de que o intrprete produz o
contedo, sentido e alcance das normas jurdicas, e no meramente revela um
sentido absoluto que j estaria contido no texto. Pelos mesmos motivos, parte da

326

327

328

Na esteira de Paulo de Barros Carvalho (Interpretao e percurso gerador de sentido),


reconhecemos a inadequao da utilizao do termo mtodos, pois aquilo que a hermenutica
tradicional denomina de mtodos no passam de meras tcnicas para a interpretao.
Alertamos, desde j, que utilizamos a expresso pr-juzo, neste trabalho, para significar as
opinies prvias que possumos a respeito da realidade (fatos/objetos), ou seja, opinies que
antecedem uma anlise crtica (nos campos da sinttica, semntica e pragmtica) da realidade
vivenciada, podendo esses juzos prvios ser negativos (que para ns significa serem contrrios
aos valores constitucionais) ou positivos (coerentes com os valores constitucionais). Aproxima-se,
assim, de uma das acepes oferecidas pelo Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa para
prejuzo: 3. opinio ou juzo apressado, no refletido, sem levar em conta argumentos
contrrios; preconceito (p. 2.286). Alis, um dos significados oferecidos pelo Dicionrio Houaiss
para preconceito aproxima-se ainda mais do que entendemos por pr-juzo no presente trabalho:
preconceito: () 1. qualquer opinio ou sentimento, quer favorvel quer desfavorvel, concebido
sem exame crtico (p. 2.282). J a expresso pr-conceito por ns utilizada para significar os
conceitos [em geral, todo processo que torne possvel a descrio, a classificao e a previso
dos objetos cognoscveis (Dicionrio de filosofia Nicolas Abbagnano, p. 164)] e as noes
[qualquer ato de operao cognitiva (Dicionrio de filosofia Nicolas Abbagnano, p. 713)]
prvios que possumos a respeito da realidade (fatos/objetos), ou seja, que antecedem uma
anlise crtica (nos campos da sinttica, semntica e pragmtica) da realidade vivenciada,
podendo esses conceitos e noes prvios ser negativos (que para ns significa serem contrrios
aos valores constitucionais) ou positivos (coerentes com os valores constitucionais). Vale
destacar, no entanto, que se tratam de expresses que encontram no uso lingstico ordinrio os
mais diversos significados. Da porque optamos por apresentar o sentido em que estaremos
utilizando-as neste trabalho.
Nesse sentido a doutrina de Alf Ross que bem destaca que a maior parte das palavras so
ambguas, e que todas as palavras so vagos, ou seja, que seu campo de referncia indefinido,
pois consiste em um ncleo ou zona central e um nebuloso crculo exterior de incerteza (Direito e
justia, p. 164).

150

doutrina reconhece que a partir de um nico texto podemos chegar a diferentes


normas jurdicas329. Deveras, so os pr-juzos (e pr-conceitos) e o contexto de
aplicao, conjuntamente com os princpios e a reconhecida ambigidade e vaguidade
da linguagem dos textos legislativos, que fazem com que da atividade interpretativa
de determinados textos possam surgir diferentes normas jurdicas330.
E esse reconhecimento de extrema importncia para que possamos nos
livrar das amarras do paradigma da conscincia e da idia de que o texto possui um
nico sentido, objetivo e absoluto atingvel por meio da utilizao de tcnicas
hermenuticas. Isso porque, ao reconhecermos que de um nico texto podemos
produzir diferentes sentidos, estaremos legitimados a, na atividade interpretativa,
passar a analisar criticamente, a partir dos princpios constitucionais, os textos que
enunciam regras para, assim, produzir um sentido que, com base no contedo
principiolgico da Constituio, viabilize a soluo mais adequada para o caso em
termos de justia constitucional331.
Do contrrio, continuaremos sujeitos a interpretaes que, escudadas em
suposta cientificidade obtida pela utilizao de tcnicas hermenuticas332, encobrem

329

Sobre o tema, ressalta Paulo de Barros Carvalho: A norma jurdica exatamente o juzo (ou
pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso esprito. Basta isso para nos advertir que
um nico texto pode originar significaes diferentes, consoante as diversas noes que o sujeito
cognoscente tenha dos termos empregados pelo legislador. Ao enunciar os juzos, expedindo as
respectivas proposies, ficaro registradas as discrepncias de entendimento dos sujeitos, a
propsito dos termos utilizados. (Curso de direito tributrio, p. 8)
330
Ovdio Baptista da Silva, aps destacar que a ambigidade e a vagueza da linguagem possibilitam
a construo de diferentes sentidos a partir de um nico texto jurdico, tambm ressalta a
influncia do contexto nessa construo de diferentes sentidos: As proposies mais simples e
que poderiam parecer bvias, dependendo do respectivo contexto podero ter significados
diversos e antagnicos. (Verdade e significado, p. 269) (os grifos so do autor). E, mais adiante,
completa: O sentido no est, univocamente, no texto. O sentido ser dado, necessariamente,
pelo intrprete. No h um sentido a priori, independentemente do respectivo contexto em que ele
est inserido. (Ibidem, p. 270-271). Alis, foi justamente pela influncia do contexto de uso das
palavras na construo de seus respectivos significados que Wittgenstein, na obra Investigaes
Filosficas que representa a segunda fase deste autor, na qual passou a tratar tambm da
dimenso e pragmtica da linguagem veio a enfatizar que () cmo interpreta l la definicin
se muestra en el uso que hace de la palabra explicada, e, mais adiante, complemente: El
significado de una palabra es su uso en el lenguaje. () el significado es el uso que hacemos de
la palabra (). (Investigaciones filosficas, p. 47, 61 e 139)
331
Conforme temos sustentado, em termos deontolgicos e nos limites de um Estado Democrtico de
Direito, justia a justia constitucional, ou seja, aquela representada pelos princpios
constitucionais.
332
A respeito dessa aparncia de cientificidade/neutralidade na ao do intrprete que se utiliza dos
mtodos da hermenutica tradicional, e seus efeitos negativos, assim se manifesta Nilo Bairros de
Brum: Apresentados como caminhos neutros que levam verdade, nada mais so os mtodos e
teorias de interpretao jurdica que sendas que apontam aos valores. Constituem procedimentos
partilhados por um setor social especializado na resoluo de problemas concretos, mas implicam,

151

subjetivaes inconfessas e, portanto, o arbtrio. Deveras, ao poder justificar o


sentido do texto a partir da simples afirmao de que ele foi obtido a partir de um
mtodo cientfico, o intrprete consegue legitimamente333 escolher o sentido que
melhor lhe convm, mesmo que contrrio ao texto constitucional. Basta, para tanto,
escolher a tcnica que lhe possibilita chegar quele sentido, mesmo porque no
existe qualquer regra jurdica que indique uma hierarquia entre as tcnicas
hermenuticas.
Da o porqu de parte da doutrina (que tem servido de base para a
elaborao do presente trabalho) apresentar forte crtica utilizao das tcnicas
hermenuticas como condio suficiente para a interpretao. Nesse sentido, Eros
Roberto Grau enftico:
A existncia de diversos cnones de interpretao, agravada pela
inexistncia de regras que ordenem, hierarquicamente, o seu uso (ALEXY,
Robert. Theorie der juristischen argumentation, Frankfurt: Suhrkamp,1983,
p. 25 e 237), importa que esse uso, em verdade, resulte arbitrrio. Esses
cnones funcionam como justificativas a legitimar resultados que o
intrprete se predeterminara a alcanar, cujo alcance, porm, no
determinado mediante o seu uso. Funcionam como reserva de recursos de
argumentao em poder dos intrpretes e, ademais, esto sujeitos,
tambm, interpretao (ZAGREBELSKY, Gustavo. Manuale di diritto
constituzionale - I Il sistema delle fonti del diritto, Torino: UTET,
reimpresso, 1990, p. 71). Como nada fazem seno prescrever um
determinado procedimento de interpretao, eles no vinculam o intrprete
(HASSEMER, Winfried. Hermenutica y derecho. Anales de la Ctedra
Francisco Suarez - 25, Universidade de Granada, 1985, 74). ()
Em suma, a insubsistncia dos mtodos de interpretao decorre da
inexistncia de uma meta-regra ordenadora da aplicao, em cada caso, de
cada um deles334.

Lenio Streck, por sua vez, valendo-se da doutrina de Luis Alberto Warat,
destaca o nefasto servio a que se tem prestado a utilizao das tcnicas
hermenuticas como para encobrimento de compromissos ideolgicos:

333

334

tambm, a tomada de posies polticas, a ao e reao frente ao poder constitudo.


(Requisitos retricos da sentena penal, p. 39-40)
Tratando da legitimao obtida pela utilizao dos mtodos hermenuticos, assim se manifestou
Winfried Hassemer: El intento emprendido en ocasiones de relacionar las reglas de interpretacin
de forma razonable, de establecer un orden hierrquico entre ellas, no es convincente a nivel
terico y no tiene ninguna trascendencia prctica. Por conseguiente, las reglas de interpretacin
no son determinantes con respecto al resultado. Son ofertas para legitimar resultados (y
conseguidos por otros mdios). (Hermenutica y derecho, p. 74)
Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, p. 104-105.

152

Warat (WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito I, Porto Alegre:


Fabris, 1994, p. 88 e seg.) faz uma contundente crtica ao tratamento
doutrinrio emprestado aos mtodos interpretativos, que sempre ocultou
seu compromisso com as solues reclamadas pela prtica judicial. Sempre
ocultou seu funcionamento retrico em face das normas gerais, os fatos e
as decises, jamais os apresentou como um repertrio de argumentos que
condiciona as diversas atividades comprometidas com o ato de sentenciar.
Por isso, continua, os mtodos de interpretao podem ser considerados o
libi terico para emergncia das crenas que orientam a aplicao do
Direito. Assim, sob a aparncia de uma reflexo cientfica, criam-se frmulas
interpretativas que permitem:
a) veicular uma representao imaginria sobre o papel do Direito na
sociedade;
b) ocultar as relaes entre as decises jurisprudenciais e a problemtica
dominante;
c) apresentar como verdades derivadas dos fatos, ou das normas, as
diretrizes ticas que condicionam o pensamento jurdico;
d) legitimar a neutralidade dos juristas e conferir-lhes um estatuto de
cientistas335.

Por tais motivos que defendemos a insuficincia da utilizao das tcnicas


propostas pela Hermenutica tradicional como nico norte para a atividade
interpretativa. Alis, tendo em vista o desservio a que serve em muitos casos,
inclusive repudiamos seu uso isolado. E referida defesa, acrescida do reconhecimento
da importncia dos avanos trazidos pela hermenutica filosfica, conforme temos
sustentado, que compem a base do nosso trabalho, que tem como escopo
apresentar a atual importncia dos princpios no labor produtivo da norma jurdica
tributria, e como se d essa atividade de produo de sentido.
Sendo assim, e tendo em vista que a literatura jurdica a respeito do tema
das tcnicas da Hermenutica tradicional farta, no iremos discorrer sobre cada
uma delas336, sendo suficiente a indicao da consagrada obra Hermenutica e
aplicao do direito, de Carlos Maximiliano, bem como o Compndio de introduo
335

336

Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito,


p. 109. (Os grifos so do autor.)
Vale aqui, no entanto, apresentar o seguinte comentrio crtico de Luis Alberto Warat, lanado
contra referidos mtodos, devido conexo que possuem com as ideologias das escolas que lhes
deram origem: Los mtodos interpretativos aparecen definidos por el saber acumulado (el sentido
comn terico de los juristas) como tcnicas rigurosas, que permiten alcanzar el conocimiento
cientfico del derecho positivo. En realidad, es notoria su conexin con la ideologa de las distintas
escuelas que conforman el pensamiento jurdico. As, el mtodo exegtico, el mtodo de la
escuela histrica, el mtodo dogmtico, el mtodo comparativo de Ihering de la segunda fase, el
mtodo de la escuela cientfica francesa, el mtodo del positivismo sociolgico y de la escuela del
derecho libre, el teleolgico vinculado a la jurisprudencia de interesses, el mtodo egolgico y el
tpico-retrico, todos ellos se relacionam con las escuelas correspondientes, de las cuales, en
algunos casos, importaron el propio ttulo. (Interpretacion de la ley: poder de las significaciones
y significaciones del poder, p. 395)

153

cincia do Direito, de Maria Helena Diniz, que elucidam de forma irretocvel cada
uma das referidas tcnicas apresentadas pela Hermenutica tradicional337.

6.3 Vontade do legislador versus vontade da lei


Temos construdo nosso estudo sobre o tema da interpretao jurdica sem
nos atermos discusso quanto dicotomia: voluntas legis versus voluntas
legislatoris338. Deveras, temos propositadamente nos afastado dessa discusso,
pois, saindo das amarras da Hermenutica tradicional para imergir tambm na
hermenutica filosfica, no entendemos que exista uma vontade do legislador ou
uma vontade da lei (sic) a ser revelada pelo intrprete, mas sim um sentido a ser
por ele produzido.
De fato, se h um sentido a ser produzido pelo intrprete, efetivamente no
podemos falar em revelao da vontade do legislador ou da lei. Primeiro, porque o
intrprete, ao produzir a norma a partir do texto legislado, no se limita a procurar a
337

338

Maria Helena Diniz, apesar de expor as tcnicas de interpretao defendidas pela Hermenutica
tradicional e defender que elas servem para orientar a tarefa do intrprete na aplicao do direito,
no se resume ao estudo delas, adentrando tambm na anlise semitica para tratar do tema,
enfatizando o labor construtivo do intrprete. Referido entendimento de Maria Helena Diniz
apresenta-se de forma expressa nos seguintes trechos de duas de suas obras: Como o direito
pressupe uma formulao lingstica, porque a alteridade uma de suas caractersticas
necessrias, e como a comunicao primordial para a convivncia social, bastante til o
recurso semiologia. (Norma constitucional e seus efeitos, p. 19). Resta-nos, por derradeiro,
concluir que a funo jurisdicional, quer seja ela de subsuno do fato norma, quer seja de
integrao de lacuna normativa, ontolgica ou axiolgica, no passiva, mas ativa, contendo
uma dimenso, nitidamente, criadora, uma vez que os juzes dispendem, se for necessrio, os
tesouros de engenhosidade, para elaborar uma justificao aceitvel de uma situao existente,
no aplicando os textos legais ao p da letra, atendo-se, intuitivamente, sempre s suas
finalidades, com sensibilidade e prudncia, condicionando e inspirando suas decises s balizas
contidas no sistema jurdico, sem ultrapassar, por um instante os limites de sua jurisdio. Se no
houvesse tal elasticidade, o direito no se realizaria, seria amputado no seu prprio dinamismo ou
movimento, ou seja, no estaria em condies de sofrer o impacto da realidade, que nunca
plena e acabada, por estar sofrendo sempre injunes de modificaes sociais e valorativas,
estando, portanto, sempre se perfazendo. (As lacunas no direito, p. 295)
A respeito dessa dicotomia, so esclarecedoras as palavras de Tercio Sampaio Ferraz Jr.: A
doutrina subjetivista [vontade do legislador] insiste em que, sendo a cincia jurdica um saber
dogmtico (a noo de dogma enquanto um princpio arbitrrio, derivado de vontade do emissor
da norma lhe fundamental) basicamente, uma compreenso do pensamento do legislador;
portanto interpretao ex tunc (desde ento, isto , desde o aparecimento da norma pela
positivao da vontade legislativa). J para a doutrina objetivista [vontade da lei], a norma goza de
um sentido prprio, determinado por fatores objetivos (o dogma um arbitrrio social),
independente at certo ponto do sentido que lhe tenha requerido dar o legislador, donde a
concepo da interpretao como uma compreenso ex nunc (desde agora, isto , tendo em vista
a situao e o momento atual de sua vigncia), ressaltando-se o papel preponderante dos
aspectos estruturais em que a norma ocorre e as tcnicas apropriadas sua captao (mtodo
sociolgico) (Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, p. 268) (os grifos
so do autor).

154

vontade do legislador ou da lei para revel-las, mesmo porque, nestes casos, nada
estaria a produzir, mas to-somente a revelar/explicar.
Ademais, no podemos falar em vontade do legislador, pois esta sequer
pode ser apreendida em muitos casos, em especial naqueles em que no temos
como acessar os procedimentos de enunciao339 do texto legislado. Da mesma
forma, o contexto em que foi editada pode no ser o mesmo: leis editadas
preteritamente a uma revoluo que d origem a uma nova Constituio, por
exemplo, no mais devem ser interpretadas a partir dos motivos j ultrapassados
que lhe deram vida. Deveras, aps a edio da lei, esta deixa de possuir um vnculo
direto com o ente que a produziu, passando a ter vida de certa forma autnoma,
capaz de garantir a atualizao do direito frente ao dinamismo social, e isso tendo
em vista principalmente a influncia que o contexto de aplicao exerce (ou deveria
exercer) na atividade de produo de sentido do texto. Alm do mais, no podemos
ignorar a impossibilidade de obteno da neutralidade do intrprete, devendo
sempre ser considerada a influncia de seus pr-juzos (e pr-conceitos), conforme
bem demonstra a hermenutica filosfica.
Por outro lado, no podemos falar em vontade objetiva da lei (mesmo
porque a prpria expresso vontade da lei j completamente sem sentido, pois
como poderia um texto ter uma vontade?), tendo em vista que a linguagem dos
textos jurdicos, no raro, eivada de ambigidade e, em regra, vaga, de modo
que se apresenta equivocado sustentar a existncia de um sentido nico/absoluto (o
verdadeiro sentido da lei). Ademais, da mesma forma como j argumentado para
demonstrar a insuficincia da busca da vontade do legislador, verificamos que
tambm a revelao da vontade objetiva da lei apresenta-se inadequada quando
passamos a reconhecer a influncia dos pr-juzos e pr-conceitos (que compem a
pr-compreenso, a qual, por sua vez, formada historicamente pela tradio340) e
do

contexto

na

atividade

interpretativa,

bem

como a

importante funo

desempenhada pelos princpios no labor interpretativo dentro do sistema jurdico


inaugurado pelo Estado Democrtico de Direito.

339

340

Dados acerca do processo legislativo que apresentem os motivos da edio da lei a ser
interpretada.
A respeito, ver, infra, item 6.6.

155

Verificamos, com isso, a insuficincia dessas duas correntes (subjetivista:


voluntas legislatoris; e objetivista: voluntas legis)341, motivo pelo qual buscamos na
hermenutica filosfica as ferramentas para, num movimento dialtico de negao
(das suas vicissitudes) e absoro (do que elas possuem de positivo), ultrapasslas, superando essa dicotomia.

6.4 Crtica interpretao (literal) enunciada pelo artigo 111 do Cdigo


Tributrio Nacional
Especificamente com relao forma de interpretao dos enunciados
prescritivos de direito tributrio exigida pelo artigo 111 do Cdigo tributrio Nacional
(CTN), cabe, aqui, uma forte crtica, na esteira da doutrina balizada sobre o tema342.
Isso porque o enunciado do artigo 111 do CTN prescreve que deve ser
interpretada literalmente a legislao tributria que disponha sobre: I suspenso
ou excluso do crdito tributrio; II outorga de iseno; III dispensa do
cumprimento de obrigaes tributrias.
Ora, conforme temos verificado, as tcnicas interpretativas propostas pela
Hermenutica tradicional so insuficientes (para no dizer inadequadas) para,
isoladamente, guiarem a atividade do intrprete de produo de sentido, quanto
mais se reduzida tcnica literal. Nesse sentido, temos alertado que no podemos
ignorar a influncia dos princpios jurdicos (com sua alta flexibilidade); dos prjuzos (e pr-conceitos) do intrprete; e do contexto vivenciado no momento da
atividade interpretativa, tudo para que o aplicador, durante a atividade intelectual de
produo de sentido por meio da interpretao, possa atingir um sentido atual (mas
que no seja arbitrrio, ou seja, que guarde correspondncia, com o texto
interpretado) e que atenda aos anseios de justia social representados juridicamente
pelos princpios constitucionais.
Deveras, com o dinamismo social hoje vivenciado, impor ao intrprete as
amarras da interpretao literal engessar, em ltima anlise, o prprio direito,
341

342

Conforme destaca criticamente Alf Ross, a diferena entre uma interpretao subjetivista e uma
objetivista, ao final e ao cabo, no mais do que a concesso de uma maior relevncia s
circunstncias do contexto no qual o texto foi editado que quelas do contexto no qual este
aplicado (Direito e justia, p. 154 e ss.).
A respeito, ver: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 106-108; FERRAZ
JUNIOR, Tercio Sampaio. A cincia do Direito, p. 76; STECK, Lenio Luiz. Hermenutica
jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p. 98-99.

156

impedindo sua atualizao via atividade interpretativa que tome por base os princpios
constitucionais.
Mesmo os argumentos de segurana jurdica, to exaltados quando da
discusso desse tema, no merecem acolhida na sua totalidade. que podemos
evitar que a atividade interpretativa redunde em arbitrariedade ao simplesmente
condicionar seu exerccio observncia dos princpios constitucionais. Isso porque,
assim, ela dever restringir-se aos valores maiores contidos na Constituio (na
forma de princpios), no havendo a necessidade, portanto, de amarr-la tcnica
literal para que logremos alcanar a almejada segurana jurdica. Com isso, alis,
evita-se inclusive que os administrados e jurisdicionados tenham, em determinados
casos, que sofrer imposies temerariamente indesejveis decorrentes de
interpretaes literais que ignoram os valores maiores prestigiados pelo sistema
jurdico na forma de princpios constitucionais, o que, ao invs de trazer a paz social,
instiga a barbrie.
Ademais, prender a atividade interpretativa literalidade dos textos tambm
no tem a potncia de trazer a reclamada segurana jurdica, pois os textos, no mais
das vezes, so impregnados de linguagem ambgua e vaga, fato que coloca em
xeque, por si s, aquela reclamada segurana calcada numa interpretao literal.
E essa crtica, conforme j adiantamos no comeo deste item, vem sendo
fervorosamente realizada pela doutrina que temos tomado como base para
elaborao deste trabalho, ou seja, a doutrina que estuda o direito forte na semitica
(com nfase ao plano sinttico, semntico ou pragmtico, conforme a situao) e
que, portanto, no se compadece com meras atividades explicativas/reveladoras de
sentido dos textos por parte do intrprete (como se isso fosse possvel e suficiente),
mas sim acreditam no seu labor produtivo de sentido.
Nesse sentido, Tercio Sampaio Ferraz Junior, ao lanar comentrio crtico
interpretao literal, enfatiza que () uma interpretao literal, que se pretenda
capaz de esgotar, eventualmente, o sentido do texto, ilusria. () ao lado da
interpretao vocabular (gramatical), o jurista se v obrigado, para obter um sentido
razovel, a valer-se de tcnicas de objetivos mais amplos, que buscam, ento, o
sentido contextual da norma343. E, complementa: A interpretao gramatical , pois,
343

A cincia do Direito, p. 76.

157

apenas o ponto de partida ()344. J da Doutrina de Paulo de Barros Carvalho


extramos uma crtica ainda mais forte e conclusiva sobre o tema:
Prisioneiro do significado bsico dos signos jurdicos, o intrprete da
formulao literal dificilmente alcanar a plenitude do documento legislado,
exatamente porque se v tolhido de buscar a significao contextual e no
h texto sem contexto.
O desprestgio da chamada interpretao literal, como critrio isolado de
exegese, algo que dispensa meditaes mais srias, bastando argir que,
prevalecendo como mtodo interpretativo do direito, seramos forados a
admitir que os meramente alfabetizados, quem sabe com o auxlio de um
dicionrio de tecnologia jurdica, estariam credenciados a elaborar as
substncias das ordens legisladas, edificando as propores do significado
da lei. O reconhecimento de tal possibilidade roubaria Cincia do Direito
todo o teor de suas conquistas, relegando o ensino universitrio, ministrados
nas faculdades, a um esforo estril, sem expresso e sentido prtico de
existncia. Da por que o texto escrito, na singela conjugao de seus
smbolos, no pode ser mais do que a porta de entrada para o processo de
apreenso da vontade da lei; jamais confundida com a inteno do
legislador. O jurista, que nada mais do que o lgico, o semntico e o
pragmtico da linguagem do direito, h de debruar-se sobre os textos,
quantas vezes obscuros, contraditrios, penetrados de erros e imperfeies
terminolgicas, para construir a essncia dos institutos, surpreendendo, com
nitidez, a funo da regra, no implexo quadro normativo. E, luz dos
princpios capitais, que no campo tributrio se situam no nvel da
Constituio, passa a receber a plenitude do comando expedido pelo
legislador, livre de seus efeitos e apto para produzir as conseqncias que
lhe so peculiares345.

6.5 Crtica aos demais critrios interpretativos prescritos pelo Cdigo


Tributrio Nacional
Conforme temos verificado, a norma jurdica no se confunde com o texto de
lei (tomado no plano da expresso), mas sim o sentido produzido pelo intrprete a
partir do texto. Da porque temos sustentado a incongruncia da distino entre
normas jurdicas explcitas e normas jurdicas implcitas, pois todas esto sempre na
implicitude dos textos de direito positivo.
Diante disso, no podemos deixar de lanar um comentrio crtico artigo 108
do Cdigo Tributrio Nacional (CTN)346, que traz o seguinte enunciado: Na ausncia

344
345
346

A cincia do Direito, p. 76.


Curso de direito tributrio, p. 108.
Quanto ao artigo 107 do CTN, basta transcrever aqui as palavras de Ricardo Lobo Torres, que so
definitivas, pois bem demonstram o desprezo que o referido dispositivo legal merece da
comunidade jurdica: A regra vazia, pois nem o CTN esgota a disciplina da interpretao nem a
atividade hermenutica prescinde dos princpios gerais no escritos, nem a interpretao se
desenvolve margem do processo democrtico (legislativo, administrativo e judicial). Se for
interpretado no sentido de que tem papel propedutico, tornando aplicveis os dispositivos

158

de disposio expressa, a autoridade competente para aplicar a legislao tributria


utilizar, sucessivamente, na ordem indicada: I a analogia; II; os princpios gerais
de direito tributrio; III os princpios gerais de direito pblico; IV a eqidade.
que se trata de dispositivo legal que somente teria lugar dentro de um modelo
puramente juspositivista, que se utilizava destas tcnicas de fechamento operacional
do sistema para atribuir-lhe uma suposta natureza de completude, privando as
disposies expressas, por outro lado, de uma interpretao produtora de sentido e
baseada nos princpios constitucionais.
Contemporaneamente,

contudo,

com

superao

do

paradigma

epistemolgico da filosofia da conscincia (no qual o juspositivismo, prprio de um


Estado Liberal, encontra suas bases) pelo paradigma da filosofia da linguagem347 (no
qual o modelo ps-positivista, prprio dos Estados Social e Democrtico de Direito,
ganha espao), passando o direito a ser reconhecido como um sistema de
linguagem tese por ns defendida neste trabalho , no podemos mais confundir
texto com norma, sendo a construo de toda norma jurdica (a partir de dispositivo
explcito ou implcito) decorrente de uma atividade interpretativa fundada nos
princpios constitucionais348.
Ou seja, no podemos mais tratar o sistema jurdico e seus subsistemas,
como o subsistema de direito tributrio, como tendo dispositivos expressos que
no dependeriam de qualquer interpretao a partir dos princpios constitucionais
para construo de seus respectivos sentidos, reservando somente para os casos
de inexistncia daqueles dispositivos expressos a realizao de uma atividade
interpretativa que tome por base os princpios gerais de direito tributrio e de direito
pblico. Limitao essa do artigo 108 do CTN, alis, que vem agravada ainda pelo
fato de dispor que a interpretao baseada nos princpios somente pode ocorrer
aps esgotada a tentativa de integrao por meio do uso da analogia349.

347
348

349

seguintes, ser redundante. Melhor teria sido que tambm no existisse o art. 107 do CTN.
(Normas de interpretao e de integrao do direito tributrio, p. 47-48).
Ver, infra, itens 6.6 e 6.7.
Da porque Paulo de Barros Carvalho, com relao ao tema da interpretao no Cdigo Tributrio
Nacional, tratar essa atividade integrativa (prevista pelo art. 108 do CTN) como sendo pertinente
ao processo de interpretao e, mais que isso, que esse processo () se apresenta constitutivo e
no meramente declaratrio (Curso de direito tributrio, p. 102-103), justamente porque produz
a norma jurdica. A respeito, ver, infra, itens 6.6 e 8.
Ademais, com relao ordem de utilizao das tcnicas integrativas fixada pelo artigo 108 do
CTN, vale destacar a seguinte crtica lanada por Paulo de Barros Carvalho: Na verdade,
qualquer deles (o funcionrio da Fazendo ou o rgo judicial) sentir-se- embaraado ao ter de

159

Efetivamente, no h mais como, na vigncia da atual Constituio, concordar com


tal limitao do processo interpretativo, pois este deve sempre ser realizado luz
dos princpios constitucionais350.
Nesse sentido, Jos Eduardo Soares de Melo, destacando a necessidade do
processo interpretativo obedecer ao conjunto principiolgico constitucional, ensinanos: Importante sempre considerar a interpretao conforme Constituio pela
especial circunstncia de tratar-se do diploma normativo fundamental, estipulando
um substancial rol de princpios norteadores da aplicao do ordenamento;
consubstanciando infindveis valores e conformando a pirmide jurdica mediante a
estruturao de normas351. E, mais adiante, complementa:
A interpretao tambm no pode estar adstrita apenas a certos diplomas
jurdicos, devendo ser a mais abrangente possvel, inclusive tomando como
ponto de partida a Constituio Federal.
() Conclusivo o ensinamento de que os rgos judicantes fiscais, como
qualquer hermeneuta no momento da interpretao, podem e tm o dever
de examinar e estudar a lei e o regulamento em confronto com o texto
constitucional, pois os princpios tributrios constitucionais condicionam a
interpretao da legislao da legislao ordinria, de tal forma que, muitas
vezes, o sentido do texto legislativo ou regulamentar s completo, s
possvel, com a conjuno com o preceito constitucional (Ruy Barbosa
Nogueira, Da interpretao e da aplicao das leis tributrias, p. 37-38).
Neste particular, os tribunais administrativos julgadores devem nortear suas
decises pela trilha da independncia, captando todo o ordenamento
jurdico, com plena autonomia para julgar, partindo sempre dos princpios e
diretrizes constitucionais, uma vez que a singela norma regulamentar deve
decorrer da lei, que, por sua vez, retira seu fundamento de validade da
Constituio. O julgamento decorre da interpretao das normas [textos],
dentro de um contexto sistemtico, no sendo admissvel sustentar o apego
s regras de hierarquia inferior (regulamentos, pareceres normativos,
orientaes internas).
Esta instigante questo foi apreciada pelo Tribunal de Impostos e Taxas da
Secretaria da Fazenda Pblica de So Paulo (TIT), que decidiu ser
competente para deixar de aplicar lei inconstitucional ou decreto ilegal em
casos concretos (Acrdo SF 2.713/95, ementa publicada no Dirio Oficial

350

351

empregar a analogia sem levar em considerao os princpios gerais de direito tributrio, os


princpios gerais de direito pblico e a eqidade. E, da mesma forma, ficaro perplexos ao lanar
mo dos outros sem lig-los aos demais itens. Tudo porque se esqueceu o legislador do Cdigo
que essa atividade complexa, alimentando-se de todos os recursos disponveis no sistema, que
agem simultaneamente sobre o esprito do exegeta. (Curso de direito tributrio, p. 103)
Eduardo Garca de Enterra, diante da nova fase que vivenciamos, em que as Constities
adquiriram fora normativa superior, destaca que a interpretao dos textos infraconstitucionais
deve sempre () acomodar su cotenido a los principios y preceptos de la Constitucin. E, mais
adiante, conclui: Las normas constitucionales son, pues, normas dominantes frente a todas en la
concrecin del sentido general del ordenamiento. (La Constitucin Espaola de 1978 como
pacto social y como norma jurdica, p. 21-22). a fora normativa da Constituio, com seu
conjunto principiolgico, determinando o sentido de toda e qualquer norma a ser construda pelo
intrprete.
Curso de direito tributrio, p. 199.

160

do Estado de 25.7.95, p. 10; a Revista Dialtica de Direito Tributrio n 2,


pp. 108-138, contm a ntegra da deciso)352.

No outra a doutrina de Paulo Ayres Barreto: Em suma, ao tomarmos o


sistema jurdico, consoante a hierarquia por ele imposta, temos, forosamente, que
partir dos enunciados prescritivos postos no plano constitucional para proceder a
qualquer esforo exegtico. Temos como cedio que a conformao de toda norma
jurdica deve ser pautada pelas diretrizes constitucionais estabelecidas em nosso
ordenamento jurdico353. Em outra obra (agora conjuntamente com Aires Fernandino
Barreto), destacando que todo texto tem seu contexto e que a interpretao
sistemtica a partir dos princpios constitucionais imperante354, enfatiza:
As palavras tm um significado bsico e um contextual. A hermenutica
jurdica busca o significado contextual dos termos empregados pelo legislador.
Isto s se obtm entendendo-se o contexto, sua direo, seu sentido, suas
finalidades e condies. ()
O postulado da harmonia do sistema jurdico implica que as normas no se
amontoam, formando um todo catico, mas, pelo contrrio, organizam-se
harmonicamente, formando um sistema coerente e coordenado, segundo
um critrio normativo prprio, em funo de valores (traduzidos em
princpios) que permitem ao intrprete perceber a harmonia e desvendar a
hierarquia que o preside355.

Paulo de Barros Carvalho, por sua vez, com relao aos princpios
constitucionais tributrios e sua influncia na atividade interpretativa, sustenta
enfaticamente que tais diretrizes iluminam a aplicao das normas tributrias, de
sorte que ho de estar sempre presentes no trabalho hermenutico356.
352

Ibidem, p. 204-205.
Princpio republicano e motivao dos atos administrativos em matria tributria, p. 110.
354
A respeito da interpretao sistemtica e da prevalncia dos princpios constitucionais na atividade
de construo da norma, destaca Juarez Freitas que a interpretao sistemtica () deve fazer
com que os princpios ocupem o lugar de destaque, situando-se, ao mesmo tempo, na base e no
pice do sistema, isto , fundamento e cpula do mesmo. (A interpretao sistemtica do
direito, p. 222). E, mais adiante, na mesma obra, conclui: interpretar uma regra aplicar o
sistema inteiro de princpios, e qualquer exegese comete direta ou indiretamente aplicao da
totalidade do Direito (ascendente e descendentemente considerado). () devem as normas
estritas ou regras ser entendidas como preceitos menos amplos e axiologicamente inferiores aos
princpios. Existem justamente para harmonizar e dar concretude aos princpios fundamentais, no
para debilit-los, nem deles subtrair a nuclear eficcia direta e imediata. Tais regras, por isso,
nunca devem ser aplicadas mecanicamente ou de modo passivo, mesmo porque a compreenso
das normas estritas [regras, para o autor] implica, em todos os casos, uma simultnea aplicao
dos princpios em conexo com as vrias fraes do ordenamento. (ibidem, p. 287 e 292).
355
Imunidades tributrias: limitaes constitucionais ao poder de tributar, p. 32.
356
Curso de direito tributrio, p. 104. A respeito da influncia exercida pelos princpios na
construo das normas jurdicas, determinando inclusive o sentido das regras constitucionais, ver,
infra, item 4.6, e, supra, itens 7 e 8.
353

161

Mas dando continuidade nossa anlise crtica do artigo 108 do CTN,


podemos ainda apontar outras incongruncias. Nesse sentido, com Ricardo Lobo
Torres, no podemos deixar de questionar o fato de o legislador ter utilizado a
expresso ausncia de disposio expressa para identificar os casos em que
haveria a necessidade de integrao por meio dos critrios fixados nos incisos do
citado artigo 108, pois () nem toda ausncia de disposio expressa justifica a
aplicao dos mtodos de integrao. A lacuna apenas se caracteriza quando h
uma incompletude insatisfatria do direito. Necessrio que, sobre existir um vazio na
regulamentao jurdica, carea ele de preenchimento para tornar satisfatria a
ordem jurdica como um todo, em seu programa e em seus valores357. Por outro
lado, conforme destaca Jos Eduardo Soares de Melo, tambm se apresenta ()
censurvel a expresso autoridade competente para aplicar a legislao tributria,
que concerniria exclusivamente a uma nica categoria de destinatrios da norma
tributria (), sendo que (complementa o autor), alm dos rgos estatais, as
associaes, os indivduos, e os grupos esto autorizados a participar do processo
hermenutico, pois h necessidade de se alcanar um resultado comum na
interpretao358.
Com relao ao 1 do artigo 108, por sua vez, tendo em vista que seu
enunciado to-somente prescreve que o emprego da analogia no poder resultar
na exigncia de tributo no previsto em lei, temos que se trata de dispositivo legal
completamente desnecessrio, pois os princpios constitucionais da estrita
legalidade e da tipicidade tributria a isso j impedem. Da mesma forma, se a
eqidade, segundo prescreve o caput do artigo 108, somente pode ser utilizada na
ausncia de lei; e se o tributo, por outro lado, somente pode ser cobrado quando
h lei impondo a exao, verificamos claramente que referido pargrafo, ao limitarse a dispor que o emprego da eqidade no poder resultar na dispensa do
pagamento de tributo devido, tambm no possui nenhuma razo de ser. Deveras,
se h cobrana de tributo porque h lei impondo referida cobrana. E, havendo lei,
no h lugar para a utilizao da eqidade, o que torna desnecessrio, portanto, o
dispositivo (ora analisado) que prescreve essa limitao de uso da eqidade.

357
358

Normas de interpretao e de integrao do direito tributrio, p. 94.


Curso de direito tributrio, p. 203.

162

Por fim, ainda com relao ao artigo 108 do CTN, poderamos tratar
separadamente do contedo de cada uma das tcnicas de integrao constantes
dos seus quatro incisos. Contudo, tanto quanto fizemos quando tratamos das
tcnicas gerais de interpretao da hermenutica tradicional (por entendermos
serem insuficientes e inadequadas para o processo de produo da norma jurdica
tendo em vista as premissas que adotamos, em especial o fato de filiarmo-nos
hermenutica filosfica), no estaremos apresentando de forma pormenorizada o
contedo de cada uma delas, mesmo porque a doutrina brasileira exaustiva com
relao ao tema, bastando aqui a remisso obra Normas de interpretao e
integrao do direito tributrio, de Ricardo Lobo Torres, que bem o expe.
Com relao aos artigos 109 e 110 do CTN, vale antes relembrar que temos
tratado o direito como compondo uma camada de linguagem autnoma que lhe
garante uma realidade prpria (formadora do sistema jurdico), adentrando essa
realidade/sistema somente os fatos sociais, econmicos religiosos etc. que forem
vertidos em linguagem competente do direito, ou seja, em linguagem jurdica. Essa
lembrana faz-se importante para demonstrar, em conformidade com a doutrina de
Jos Eduardo Soares de Melo, que incorreto pensar que, como o Direito Tributrio
tem por finalidade precpua a arrecadao de dinheiro dos particulares, importaria
exclusivamente o contedo econmico da norma, o que poderia decorrer da anlise
dos artigos 109 e 110 do CTN ()359, dispositivos estes que, supostamente,
estariam a impor uma interpretao de natureza econmica no campo do direito
tributrio. Deveras, conforme ensinamentos do citado professor, () o debate
doutrinrio acerca dos fundamentos de interpretao econmica decorre do
desvirtuamento dos princpios e institutos de Direito Privado, num contexto de abuso
de formas jurdicas, com o escopo de evitar, diminuir ou suprimir o dbito tributrio,
mediante a utilizao de figuras artificiosas, como a simulao ()360. E
complementa:
Procedendo anlise das manifestaes doutrinrias e dos princpios e
normas que regram a laborao interpretativa, formo a convico de que o
denominado abuso de formas no obriga, necessariamente, a interpretao
econmica. Compreender o fenmeno jurdico, extrair o verdadeiro sentido
do preceito legal, no pode significar tarefa adstrita a elementos econmicos
divorciados dos quadrantes do Direito, cumprindo ao hermeneuta decompor
359
360

Curso de direito tributrio, p. 210.


Ibidem, p. 211.

163

a correta e adequada moldura jurdica, de conformidade com os institutos do


Direito, e, da, ento, projetar (incidir) os efeitos tributrios361.

Ademais, tendo em vista que o artigo 110 do CTN est somente a dizer o
que a Constituio Federal e a estrutura hierarquizada e unitria do nosso sistema
jurdico j dizem, ou seja, que obrigatria a estrita observncia, pelas normas de
escalo inferior, s normas hierarquicamente superiores quanto definio, o
contedo e o alcance dos institutos, conceitos e formas que estipulam, verificamos
com transparncia tambm a desnecessidade desse dispositivo do CTN. A respeito,
destaca Paulo de Barros Carvalho: O imperativo no vem, diretamente, do preceito
exarado no artigo 110. uma imposio lgica da hierarquia de nosso sistema
jurdico362. E conclui:
O empenho do constituinte cairia em solo estril se a lei infraconstitucional
pudesse ampliar, modificar ou restringir os conceitos utilizados naquele
diplomas para desenhar as faixas de competncias oferecidas s pessoas
poltica. A rgida discriminao de campos materiais para o exerccio da
atividade legislativa dos entes tributantes, tendo estrutura constitucional, por
363
si s j determina essa inalterabilidade .

Por fim, cumpre-nos analisar o artigo 112 do CTN364, que d origem


denominada interpretao benigna. E ao centrarmos nossas atenes no referido
texto de direito positivo, percebemos que se trata de mais um dispositivo legal que
em nada contribui para a disciplina da temtica da interpretao. Isso porque os
princpios constitucionais da estrita legalidade e da tipicidade tributria j cumprem a
funo a que se props o citado artigo 112 do CTN, impondo uma tipificao
rigorosa e o perfeito quadramento do fato norma365 como condio para a
definio de infraes e para a cominao de penalidades, de modo que, nos casos
de dvida, a medida desfavorvel ao contribuinte no deve ser imposta. Nesse
sentido a doutrina de Jos Eduardo Soares de Melo a respeito do tema:
estranha a diretriz apontada, uma vez que, imperando o princpio da legalidade em
matria tributria e a tipicidade (total e plena subsuno dos fatos norma), no se

361

Ibidem, p. 212.
Curso de direito tributrio, p. 106.
363
Idem.
364
Lembramos que o artigo 111 do CTN j foi devidamente examinado no item anterior deste
trabalho.
365
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 109.
362

164

compreende a aplicao de penalidades aos contribuintes quando no h certeza e


segurana da prtica do ilcito tributrio366.

6.6 A hermenutica filosfica


Muito temos falado a respeito da hermenutica filosfica, destacando, em
especial, seu papel no rompimento com a hermenutica tradicional (hermenutica
como mtodo) e com a dicotomia voluntas legis versus voluntas legislatoris desta
decorrente, e, assim, da sua importncia para a hermenutica jurdica367.
Sua origem remonta escola alem com Heidegger e, depois, com
Gadamer, tendo, em especial este filsofo, apresentado uma nova roupagem
hermenutica, passando a conceb-la no mais como teoria destinada ao estudo
dos mtodos que viabilizam a revelao do sentido das coisas, mas sim como
filosofia em que a interpretao estudada como atividade produtora de sentido.
Vale destacar, no entanto, que essa mudana somente foi possvel devido
quebra de paradigma proporcionada pelo surgimento da filosofia da linguagem, que
superou o paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia368, j esgotado e

366
367

368

Curso de direito tributrio, p. 209.


A respeito, destaca Lenio Streck que os contributos da hermenutica filosfica para o direito
traduzem uma nova perspectiva para a hermenutica jurdica, assumindo grande importncia as
obras de Heidegger e de Gadamer. Com efeito, Heidegger, desenvolvendo a hermenutica no
nvel ontolgico, trabalha com a idia de que o horizonte do sentido dado pela compreenso
(). A compreenso possui uma estrutura em que se antecipa o sentido. Ela se compe de
aquisio prvia, vista prvia e antecipao, nascendo dessa estrutura a situao hermenutica
(ver Heidegger, Ser e Tempo). J Gadamer, seguidor de Heidegger, ao dizer que ser que pode ser
compreendido linguagem, retoma a idia de Heidegger da linguagem como casa do ser, onde a
linguagem no simplesmente objeto, e sim, horizonte aberto e estruturado. Da que, para
Gadamer, ter um mundo ter uma linguagem (ver Gadamer, Verdad y Mtodo, I e II). (STRECK,
Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
Direito, p. 181-182) (os grifos so do autor). Nesse sentido, extramos da obra de Gadamer que:
A linguagem no somente um dentre muitos dotes atribudos ao homem que est no mundo,
mas serve de base absoluta para que os homens tenham mundo (). Para o homem, o mundo
est a como mundo numa forma como no est para qualquer outro ser vivo que esteja no
mundo. Mas esse estar-a do mundo constitudo pela linguagem. (GADAMER, Hans-Georg.
Verdade e mtodo, p. 571. Os grifos so do autor)
Esta corrente filosfica (filosofia da conscincia), que tem na linguagem um mero instrumento para
obteno do conhecimento, sustenta uma separao total entre sujeito e objeto para que se
viabilize o conhecimento cientfico (a respeito, ver, supra, ponto 1.1). Nesse sentido, Lenio Streck
destaca que no paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia, calcado na lgica do sujeito
cognoscente, onde as formas de vida e relacionamento so retificadas e funcionalizadas, o sujeito
colocado numa posio de neutralidade frente ao objeto para, de modo objetivo, revelar seu
sentido, que sempre nico e absoluto. Assim, o horizonte a partir de onde se pode e deve
pensar a linguagem o do sujeito isolado (ou da conscincia do indivduo), que tem diante de si o
mundo dos objetos e dos outros sujeitos, caracterstica principal e ponto de referncia da filosofia

165

incapaz de apresentar solues satisfatrias aos problemas ento vivenciados.


Deveras, conforme destaca Habermas,
no decorrer do sculo XIX generaliza-se a crtica contra a reificao e a
funcionalizao de formas de vida e de relacionamento, bem como contra a
auto-compreenso objetivista da cincia e da tcnica. Estes movimentos
desencadeiam a crtica aos fundamentos de uma filosofia que comprime
tudo nas relaes sujeito-objeto. A mudana de paradigma da filosofia da
conscincia para a filosofia da linguagem situa-se precisamente neste
contexto369.

que, com a filosofia da linguagem e, mais especificamente, com o giro


lingstico, a linguagem deixa de ser mero instrumento (meio de aproximao entre
o sujeito e o objeto), para ser a fonte criadora no s do objeto, como tambm do
sujeito370. A realidade, em ltima instncia, passa ento a ser criada pela linguagem.
Deixa de ter existncia autnoma para depender da linguagem. Supera-se, com
isso, o entendimento de que a linguagem mero instrumento, pois passa a ser ela
prpria a base de construo da realidade, a ponto de se firmar a noo de que a
linguagem conhecida por cada sujeito delimita o seu mundo, sua realidade371.
Da o porqu de Heidegger e Gadamer, pensadores que aparecem como
representantes da hermenutica filosfica, sustentarem, respectivamente, que a

369
370

371

da conscincia. (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo


do Direito, p. 60)
Pensamento ps-metafsico, p. 43 (os grifos so do autor).
Conforme ressalta Lenio Streck, a filosofia da conscincia (em seus vrios desdobramentos de
Descartes a Kant, Fichte, Schelling, Hegel e Husserl, para citar os principais) rompida pela
viragem lingstica, mormente por Wittgenstein, e pela ontologia heideggeriana. De fato, com o
giro lingstico fica excluda a evidncia primeira, seja racional (como em Descartes), ou emprica
(como em Locke) e igualmente qualquer pretensa direta e privilegiada representao intencionalobjetiva pr-lingstica (como na fenomenologia de Husserl), passando o homem a orientar-se no
mundo e nele agir mediante e pela linguagem. (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma
explorao hermenutica da construo do Direito, p. 60-61). Castanheira Neves, nesse sentido,
destaca que a cultural viragem para a linguagem traduz-se () na radical perspectivao
lingustica de todos os fenmenos e problemas culturais, e em todos os seus nveis (filosfico,
epistemolgico e metodolgico), em termos de se afirmar que esses problemas so
fundamentalmente problemas de linguagem, e como tais no s exigem uma especfica anlise
lingstica como por essa anlise se resolveriam ou mesmo a ela se reduziriam. E o que importa
sublinhar que esta perspectiva, pela larga repercusso, se no j predominncia intencional, que
actualmente se haver de reconhecer-lhe, tende a ser o marco cultural da nossa poca. Neste
sentido nos diz H. Seiffert (Introduccin a la teora de la ciencia. Trad. esp. de Raul Gabas, p. 32)
que certamente no exageramos se designarmos a poca da linguagem como a terceira era da
filosofia, depois da poca do ser (antiguidade e idade mdia) e da poca da conscincia (idade
moderna at anlise da linguagem). (O actual problema metodolgico da interpretao
jurdica, v. I, p. 117)
A respeito, ver, supra, ponto 1.1.

166

linguagem a casa do ser372 e que o ser que pode ser compreendido


linguagem373.
A partir da citada tese heideggeriana, alis, que Manfredo Oliveira Arajo
vem ento a sustentar que, se a linguagem a casa do ser, ento ela a nossa
morada, porque somos ser-no-mundo; nossa compreenso do mundo , sempre,
lingisticamente interpretada. Enquanto lugar do evento do ser, a linguagem
aquele acontecimento originariamente nico, no qual o mundo se abre para ns374.
E sobre o mesmo tema, Lenio Streck, comentando trechos de algumas obras de
Heidegger, apresenta valorosas concluses a respeito de como referido filsofo
concebe a linguagem:
A linguagem, ento, totalidade; a abertura para o mundo; , enfim,
condio de possibilidade. Melhor dizendo, a linguagem, mais do que
condio de possibilidade, constituinte e constituidora do saber, e,
portanto do nosso modo-de-ser-no-mundo, que implica as condies de
possibilidade que temos para compreender e agir. Isto porque pela
linguagem e somente por ela que podemos ter mundo e chegar a esse
mundo. Sem linguagem no h mundo, enquanto mundo. No h coisa
alguma onde falta palavra. A palavra, diz Heidegger, nomeia o mbito
aberto onde habita o homem; o aberto de sua morada torna manifesto
aquilo que vem ao encontro da essncia do homem e assim, aproximandose demora-se e conserva-se em sua proximidade; a moradia do homem
contm e conserva o advento daquilo a que o homem pertence em sua
essncia (Cf. Heidegger, Carta sobre o humanismo, Lisboa: Guimares
Editores, 1987, p. 85). Somente quando se encontra a palavra para a coisa,
esta uma coisa; somente ento , uma vez que a palavra o que
proporciona o ser coisa (Cf. Heidegger, Unterwegs zur sprache, 6 ed.,
Pfullingen: Gnther Neske, 1986, p. 164 e segs.). Sem a palavra, sem a
linguagem, no h existncia. No falamos sobre aquilo que vemos, mas
sim o contrrio; vemos o que se fala sobre as coisas (Cf. Heidegger,
Prolegomena zur geschichte des zeitbergriffs, Leciones de Marburgo del
semester de verano de 1920, Gesamtausgabe vol 20, Frankfurt, 1988,
375
p. 75) .

E Gadamer, recepcionando esse modo heideggeriano de compreender o


mundo, vem ento a afirmar que o () estar-a do mundo constitudo pela
linguagem376. Ou seja, que o mundo, tal qual pode ser por ns compreendido,
constitudo lingisticamente, sendo essa, alis, a base de sustentao da sua
372
373
374
375

376

Carta sobre o humanismo, p. 33 e ss.


Verdade e mtodo I, p. 612.
Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 216.
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito,
p. 200-201. (os grifos so do autor).
Verdade e mtodo I, p. 571. (os grifos so do autor).

167

clebre frase: o ser que pode ser compreendido linguagem377. Isso se explica,
tambm, por meio da noo de real em Lacan, real este que, por no ser
constitudo pela linguagem, no compe a nossa realidade (no existe, a no ser
fora ou separado da nossa realidade). Nesse sentido, alis, que Lacan vem a
afirmar que nunca se sabe o que pode acontecer com uma realidade at o
momento em que se a reduz definitivamente em linguagem378, linguagem esta que,
assim, constitui aquela realidade. Portanto, realidade aquilo que a linguagem diz
que ela . Conforme destaca Lenio Streck, se no consigo dizer algo sobre algo,
este no-dito real (Lacan), pois o que sobra. E complementa, enfatizando que
() aquele real, que estava fora do meu mundo, compreendido atravs da
linguagem, passa a ser realidade379. Ou seja, uma vez sobrevindo linguagem para
que possamos falar sobre o real, ele passa a ser realidade (a existir)380. A linguagem,
377

378
379

380

Em funo disso, com Lenio Streck, () possvel dizer que Gadamer parte
(heideggerianamente) da premissa de que a linguagem no uma terceira coisa que se interpe
entre sujeito e objeto, ou seja, na concepo hermenutica de Gadamer no h espao para a
dicotmica relao epistemolgica sujeito-objeto, onde o sujeito se contrape a um objeto
entendido como simples-presena. A linguagem totalidade, no interior da qual o homem, o
Dasein, se localiza e age. Ou seja, a existncia de uma relao com o mundo (relao sujeitosujeito) pressupe a anterioridade do Dasein. Da que a apropriao dessa totalidade (lingstica,
dizer, a lingisticidade Sprachlichkeit do ser) possvel, ento, pela interpretao. Nisso
reside a prpria pretenso de universalidade da hermenutica de Gadamer. E, mais adiante,
Streck retoma o tema da linguagem em Gadamer, enfatizando que: () em face da frase-chave
ser que pode ser compreendido linguagem, () possvel dizer que aquele que no tem
linguagem ou as condies de fazer a nomeao de algo (etwas) no tem acesso a esse algo,
porque no h a necessria (e condio de possibilidade para a) compreenso. Assim, passa no
ter sentido perguntar sobre a efetiva existncia do ser; somente tem sentido perguntar acerca do
ser enquanto compreendido/sentido/interpretado. Sem a compreenso do ser, este ser no ,
embora no se possa dizer nada sobre o ser que no , eis que no possvel falar sobre algo
que no se consegue simbolizar pela linguagem. () Dizendo de outro modo: estamos
mergulhados em um mundo que somente aparece (como mundo) na e pela linguagem. Algo s
algo se podemos dizer que algo. () Gadamer, assim, eleva a linguagem ao mais alto patamar,
em uma ontologia hermenutica, entendendo, a partir disso, que a linguagem que determina a
compreenso e o prprio objeto hermenutico. O existir j um ato de compreender e um
interpretar. (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
Direito, p. 206-208) (os grifos so do autor).
O seminrio - Livro 2, p. 118.
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito,
p. 207-208.
Na obra O sujeito lacaniano: entre a linguagem e o gozo, Bruce Fink demonstra o quanto se
aproximam as teses de Heidegger, Gadamer e Lacan com relao a esse tema: Ao neutralizar o
real, o simblico cria a realidade, a realidade entendida como aquilo que nomeado pela
linguagem e pode, portanto, ser pensado e falado. A construo social da realidade implica um
mundo que pode ser designado e falado com as palavras fornecidas pela linguagem de um grupo
social (ou subgrupo). O que no puder ser dito na sua linguagem no parte da realidade desse
grupo; no existe, a rigor. Na terminologia de Lacan, a existncia um produto da linguagem: a
linguagem cria coisas (tornando-as parte da realidade humana) que no tinham existncia antes
de serem criadas, simbolizadas ou verbalizadas. O real, ento, no existe, uma vez que ele
precede a linguagem. Lacan reserva um termo separado para ele, emprestado de Heidegger: ele
ex-siste. Ele existe fora ou separado da nossa realidade. Obviamente, na medida em que

168

destarte, com esses pensadores, passa no s a constituir a realidade, como


tambm a ser condio para sua compreenso.
diante desse panorama, em que a linguagem passa a ter papel
preponderante (viabilizando a superao do paradigma da conscincia em que a
linguagem era apreendida como mero instrumento pelo paradigma da filosofia da
linguagem, nos termos como hoje conhecida), que surgem as bases para a quebra
de paradigma tambm no campo da hermenutica, com a superao do seu
entendimento tradicional (como mtodo, em que a linguagem serve de mero
instrumento para obter-se a revelao de sentido) pelo entendimento fixado pela
hermenutica filosfica (de matiz lingstico, em que, por meio da interpretao381, h
produo lingstica de sentido). De fato, enquanto vigente o paradigma da filosofia
da conscincia, no havia como atribuir linguagem (que era reconhecida como
mero instrumento) e interpretao a fora de produzir sentido. J com o advento
do giro lingstico, em que a linguagem passou a ser reconhecida como constitutiva
da realidade, fixaram-se as bases para a supervenincia do entendimento de que,
com a interpretao, h produo lingstica de sentido.
Sendo assim, como decorrncia da superao do paradigma da filosofia da
conscincia pelo paradigma da filosofia da linguagem, h, tambm, a superao da
hermenutica como mtodo em que a interpretao utiliza a linguagem como
mero instrumento para a revelao de sentido de determinado objeto pelo sujeito
interpretante, atravs de tcnicas preestabelecidas ; pela hermenutica como
filosofia (paradigma hermenutico-lingstico382) em que a linguagem

381

382

nomeamos e falamos a respeito do real e o incorporamos em um discurso terico sobre a


linguagem e sobre o tempo anterior palavra, empurramo-lo para dentro da linguagem e, desse
modo, damos um tipo de existncia quilo que, em seu prprio conceito, somente tem exsistncia. (O sujeito lacaniano: entre a linguagem e o gozo, p. 44).
Com o advento do giro lingstico, a realidade passa a ser algo criado lingisticamente via ato de
interpretao. Com isso, na vigncia do paradigma da filosofia da linguagem passa-se a entender
que antes da interpretao no h coisa ou fato, pois estes so criados pela interpretao
objetivada em linguagem. E o objeto do conhecimento, a partir de ento, deixa de ser uma
determinada coisa ou fato para ser a prpria linguagem. Dardo Scavino, a esse respeito, bem
demonstra que se um significante remete sempre a outro significante, e jamais a um referente,
ento as coisas no esto antes do discurso, mas sim ao contrrio. Ou para uma verso
nietzscheana desta inverso: no existem fatos, s interpretaes, e toda interpretao interpreta
outra interpretao. (La filosofia actual: pensar sin certezas, p. 36) (traduo nossa). Portanto,
como ensina Fabiana Del Padre Tom, se a coisa no precede a interpretao, s aparecendo
como tal depois de ter sido interpretada, ento a prpria atividade interpretativa que a cria (A
prova no direito tributrio, p. 4). Algo aquilo que uma primeira interpretao disse que ele ,
havendo, a partir desse momento, to-somente uma evoluo dessa primeira interpretao.
A respeito, vale citar a seguinte manifestao do Prefcio de Ernildo Stein sobre o tema: no
quadro da matriz hermenutico-lingstica que ento ter que ser compreendida a condio

169

reconhecida como constituinte tanto do objeto como do sujeito interpretante, de


modo que a interpretao passa a ser atividade no mais de mera revelao de
sentido, mas sim de produo de sentido. No caso do direito, passa a ser atividade
de produo das normas jurdicas: interpretando, partimos da anlise dos textos, em
contexto com um caso concreto383 (real ou fictcio), para produzir normas jurdicas.

383

essencial do direito na sua relao com a sociedade. S assim a soluo para sua crise se
apresentar com um potencial de constante reviso e ajustamento. A crise do direito crise de
fundamento, e STRECK nos mostra isso atravs da crtica do paradigma que sustentou o direito
at agora, introduzindo o paradigma hermenutico-lingstico em que situa o direito e a todos os
que com ele trabalham, no universo do sentido e da compreenso. () O direito se sustenta na
palavra, produz sentido, dialoga na sua aplicao, desde que a hermenutica nos mostrou que
somos um dilogo. (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito, Prefcio)
Nos quadros da hermenutica filosfica no h espao para a separao da atividade
interpretativa da atividade de aplicao. Para a hermenutica filosfica a interpretao jurdica
est sempre vinculada ao entendimento de um caso concreto (real ou fictcio) de aplicao do
direito. Nesse sentido, alis, que Lenio Streck afirma que interpretar um texto aplic-lo; da a
impossibilidade de cindir interpretao de aplicao. (Verdade e consenso: Constituio,
Hermenutica e Teorias Discursiva, p. 141). No outro o entendimento de Eros Roberto Grau:
Quando um professor discorre, em sala de aula, sobre a interpretao de um texto normativo
sempre o faz ainda que no se d conta disso supondo a sua aplicao a um caso, real ou
fictcio. E isso porque, complementa referido autor, interpretao e aplicao no se realizam
autonomamente. A separao em duas etapas de interpretao e aplicao decorre da
equivocada concepo da primeira como mera operao de subsuno. O intrprete discerne o
sentido do texto a partir e em virtude de um determinado caso dado; a interpretao do direito
consiste em concretar a lei em cada caso, isto , na sua aplicao (Gadamer). () Interpretao e
aplicao consubstanciam um processo unitrio (Gadamer), superpondo-se. () Vou repetir, mais
uma vez: a norma produzida, pelo intrprete, no apenas a partir de elementos colhidos no texto
normativo (mundo do dever-ser), mas tambm a partir de elementos do caso ao qual ser ela
aplicada, isto , a partir de dados da realidade (mundo do ser). (Ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito, p. 25 e 31) (os grifos so do autor). Castanheira Neves, por
sua vez, ao sustentar a influncia da prxis (contexto de aplicao do direito) sobre a atividade
interpretativa, ressalta: A interpretao e a aplicao no podem, pois, separar-se, antes se
conjugam numa indissolvel unidade melhor, essa distino deixa de ter sentido num processo
que refere a norma, desde o princpio, em funo do problema judicativo-decisrio e realiza o juzo
mediante possibilidades de critrio que para ele oferea a normatividade da norma [Tm aqui toda
a pertinncia estas observaes de V. Frosini (): ma la legge legge non gi come vienne
formulata dal legislatore, ma come viene letta, interpretata ed aplicata dal giudice o das
funzionario. Il procedimento interpretativo non consiste infatti nelladattare alla norma di legge il
caso in questione como se esso venisse incasellato per la soluzione di un cruciverba; ma consiste
anziutto nel cercare a trovare la legge adatta per quel caso, ed anzi nelladattare la norme di legge
alla soluzione richiesta. Si pu dire, sotto forma di paradosso, que laplicazione precede
linterpretazione, non certo in senso cronolgico, ma nel senso che la prima sollecita e dirige la
seconda; e in effetti, tra la due non c iato ma chiasmo]. (O actual problema metodolgico da
interpretao jurdica, p. 345). Tambm Peter Hberle, ao defender uma interpetao pluralista e
procedimental da Constituio, que o leva a falar em uma sociedade aberta dos intrpretes,
apesar de no seguir a orietao da hermenutica filosfica, no deixa de reconhecer a
interferncia do contexto de aplicao (da realidade) na atividade interpretativa: A ampliao do
crculo dos intrpretes aqui sustentada apenas a conseqncia da necessidade, por todos
defendida, de integrao da realidade ao processo de interpretao. () A vinculao judicial lei
e a independncia pessoal e funcional dos juzes no podem escamotear o fato de que o juiz
interpreta a Constituio na esfera pblica e na realidade. (Hermenutica constitucional, p. 3031). Por fim, vale aqui citar Plauto Faraco de Azevedo que, ao seu modo, lana forte crtica contra
a interpreo realizada em desconexo com a realidade vivenciada: Preso a uma camisa de fora
teortica que o impede de descer singularidade dos casos concretos e sentir o pulsar da vida

170

Com a filosofia da linguagem e a hermenutica filosfica, supera-se, da


mesma forma, a dicotomia sujeito-objeto, pois o sujeito passa a ser entendido como
algum que est-no-mundo, que participa da construo lingstica do objeto via
atividade de interpretao384. O sujeito, portanto, deixa de ser visto como algo
totalmente separado do objeto, superando-se a idia de sua neutralidade no
ato/atividade gnosiolgico. Com isso, passa-se a falar, ento, em uma relao
sujeito-sujeito. O direito (realidade jurdica) e os fatos sociais (realidade social),
nessa nova perspectiva em que so reconhecidos como constitudos pela
linguagem, no mais esto separados do intrprete que, como ser-no-mundo,
participou (e participa) da constituio lingstica deles. Destarte, nesta nova
perspectiva, conforme destaca Lenio Streck, no h [mais] contraposio entre
sujeito e objeto e sim, uma fuso entre ambos a partir de sua historicidade385.
Com isso a hermenutica filosfica conseguiu incluir legitimamente, na
atividade interpretativa, os pr-juzos e pr-conceitos (integrantes da prcompreenso) do sujeito, superando, assim, talvez a maior barreira da filosofia da
conscincia, que era a desejada (mas inalcanvel) neutralidade do sujeito386.

384

385

386

que neles se exprime, esse juiz, servo da legalidade e ignorante da vida, o mais que poder fazer
semear a perplexidade social e a descrena na funo que deveria encarnar e que, por essa
forma, nega. Negando-a, abre caminho para o desassossego social e a insegurana jurdica.
(Crtica dogmtica e hermenutica jurdica, p. 25.).
Nesse sentido que Leonel Ohlweiler destaca que a () fenomenologia hermenutica
[hermenutica filosfica] possibilita que o homem esteja j neste mundo e no um sujeito que
compreende os entes fora de um modo-de-ser-no-mundo. A legalidade que os operadores do
direito conhecem no decorre de uma relao sujeito-objeto, pois o ente legalidade que o Dasein
[Ser-a] conhece j faz parte dele enquanto ser-no-mundo (A pergunta pela tcnica e os eixos
dogmticos do direito administrativo, p. 126). De maneira convergente, enfatiza Lenio Streck
que, () na medida em que a hermenutica modo de ser, que emerge da faticidade e da
existencialidade do intrprete a partir de sua condio (intersubjetiva) de ser-no-mundo, os textos
jurdicos no caso, a Constituio no ex-surgem em sua abstratalidade, atemporal e ahistrica, alienados do mundo da vida. A Constituio o resultado de sua interpretao, pois uma
coisa (algo) s adquire sentido como coisa (algo) na medida em que interpretada (compreendida
como algo). (A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo
pelo (neo)constitucionalismo, p. 162-163) (os grifos so do autor).
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito,
p. 210.
Conforme destaca Gadamer, () no existe seguramente nenhuma compreenso totalmente
livre de preconceitos, embora a vontade do nosso conhecimento deva sempre buscar escapar de
todos os nossos preconceitos. No conjunto da nossa investigao mostrou-se que a certeza
proporcionada pelo uso dos mtodos cientficos no suficiente para garantir a verdade. Isso vale
sobretudo para as cincias do esprito, mas de modo algum significa uma diminuio de sua
cientificidade. Significa, antes, a legitimao da pretenso de um significado humano especial, que
elas vm reivindicando desde de antigamente. O fato de que o ser prprio daquele que conhece
tambm entre em jogo no ato de conhecer marca certamente o limite do mtodo mas no o da
cincia. O que o instrumental do mtodo no consegue alcanar deve e pode realmente ser
alcanado por uma disciplina do perguntar e do investigar que garante a verdade. (Verdade e
mtodo I, p. 631). Tambm a Professora Elizabeth Nazar Carrazza, relacionando o tema da

171

Deveras, ao reconhecer que o sujeito est-no-mundo (e no numa posio


transcendental, afastada dos objetos analisados) e que ele produz linguisticamente o
mundo por meio de atividade interpretativa, sua pr-compreenso (que composta
por pr-juzos e pr-conceitos)387 passa a ser de fundamental importncia nesse
processo, mesmo porque, conforme destacou Heidegger (e, depois, Gadamer388), a
pr-compreenso aparece como condio compreenso e, assim, como condio
para que se viabilize a interpretao389. Sendo assim, a atividade interpretativa

387

388
389

neutralidade com a hermenutica jurdica, lembra que () no se pode negar, evidentemente,


que o intrprete, em sua atividade de inteleco do direito posto, no consegue se afastar de suas
prprias convices, de sua prpria ideologia. O homem, ao contrrio da mquina, possui
sentimentos, idias prprias, discernimento. um ser pensante que se utiliza da razo para
interpretar o Direito. Destarte, sempre haver algum contedo axiolgico, em sua interpretao
jurdica, motivo pelo qual encontram-se interpretaes diversas de textos normativos,da lavra de
juristas da mais alta suposio. Deve acautelar-se, porm, o intrprete, para que seus conceitos e
por que no dizer? seus preconceitos, no acabem por transformar a vontade da lei em algo
vazio de significado. As palavras so meros rtulos utilizados pela norma jurdica para identificar
uma determinada realidade do mundo dos fatos. No so, todavia, desprovidas de sentido. At
mesmo aquelas expresses consideradas vagas possuem um contedo mnimo, encampado pelo
sistema, afervel segundo os valores por ele adotados. (Progressividade e IPTU, p. 35). Eros
Roberto Grau, da mesma forma, questiona o mito da neutralidade do intrprete/aplicador do
direito, o que faz nos seguintes termos: De todo modo, ainda que os princpios o vinculem, a
neutralidade poltica do intrprete s existe nos livros. Na prxis do direito ela se dissolve, sempre.
Lembre-se que todas as decises jurdicas, porque jurdicas, so polticas (Ensaio e discurso
sobre a interpretao/aplicao do direito, p. 51). No outra a lio de Luis Alberto Warat,
que critica a idia da neutralidade por servir de meio de legitimao de interesses inconfessos:
Quando se sustenta a existncia de um conhecimento neutro ou puro, se est tacitamente
afirmando a impossibilidade de seu questionamento, com o que se constitui um lugar retrico
importante, o topoi da neutralidade. O resto simples. Basta poder revestir com este topoi
algum interesse poltico, econmico ou ideolgico, para que este se torne legitimado e se
apresente como nica opo racional. A isso se ope o postulado da Heteronmia Significativa,
que destaca a multiplicidade significativa do Direito. A significao jurdica tem emissores e
receptores heterogneos, e no est contida de forma unvoca nas normas jurdicas [textos]
vlidas. (Do postulado da pureza metdica ao princpio da heteronmia significativa, p. 238)
A respeito da noo de pr-compreenso e sua influncia no mbito do direito, ver: SILVA, Jos
Carlos Moreira da. Hermenutica filosfica e direito, p. 98-99.
Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I, p. 368-385.
A respeito, ressalta Heidegger: Como todo compreender, esse compreender no um conhecer
nascido de uma tomada de conhecimento. um modo de ser originariamente existencial que s
ento torna possvel conhecer e tomada de conhecimento. Este conhecer-se est fundado no sercom que compreende originariamente. Ele se move, de incio, segundo o modo de ser mais
imediato do ser-no-mundo que com, no conhecer compreensivo do que a presena encontra e
do que ela se ocupa na circunviso do mundo circundante (Ser e tempo, p. 180). A interpretao
de algo como algo funda-se, essencialmente, numa posio prvia, viso prvia e concepo
prvia. A interpretao nunca apreenso prvia de um dado preliminar, isenta de
pressuposies (ibidem, p. 211). Toda interpretao, ademais, move-se na estrutura prvia j
caracterizada. Toda interpretao que se coloca no movimento de compreender j deve ter
compreendido o que se quer interpretar. () O decisivo no sair do crculo mas entrar no crculo
de modo adequado. () Nele [crculo] se esconde a possibilidade positiva do conhecimento mais
originrio que, decerto, s pode ser apreendida de modo autntico se a interpretao tiver
compreendido que sua primeira, nica e ltima tarefa de no se deixar guiar, na posio prvia,
viso prvia e concepo prvia, por conceitos populares e inspiraes (ibidem, p. 213-215). A
respeito, ver SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermenutica filosfica e direito, p. 32-47 e
88-99. Nesse sentido, destaca que a pr-compreenso advm da prpria estrutura de

172

passar a estar intrinsecamente ligada aos pr-juzos e pr-conceitos que compem


a pr-compreenso dos sujeitos, que formada historicamente pela tradio390.

390

conhecimento do homem, desnudada neste aspecto por HEIDEGGER, demonstrando que toda
atividade intelectiva pressupe um pr-entendimento ou uma compreenso primeira sobre a qual
se apia. (Hermenutica filosfica e direito, p. 98).
A respeito do papel da histria e da tradio (e, portanto, tambm da pr-compreenso) na
hermenutica filosfica em Heidegger e Gadamer para atingir-se a compreenso, vale destacar a
seguinte anlise de Lenio Streck sobre o tema: Como diz Heidegger, todo o processo de
compreenso do ser limitado por uma histria do ser que limita a compreenso. () Toda
compreenso tem uma inexorvel e indissocivel condio histrica, que faz a mediao entre o
sujeito e a coisa a ser compreendida. () A compreenso significa o projetar-se em cada
possibilidade de ser-no-mundo. O acontecer na histria o acontecer do ser-no-mundo. ()
Assim, a histria condio prvia para que o ente seja um ser-no-mundo. () Quem
compreende no tem uma mente em branco, como uma tabula rasa, e sim, j tem, desde sempre,
uma prvia compreenso das coisas e do mundo; j tem (sempre) uma pr-compreenso ().
Desde sempre, o sujeito da compreenso j est jogado no mundo, dentro do qual as suas
condies de possibilidade esto definidas (e se definem cotidianamente) na e pela linguagem. O
sujeito da compreenso recebe o legado da tradio; esse legado compulsrio; no h a
possibilidade de a ele renunciar. () Por isto a forte crtica de Gadamer ingenuidade do
historicismo, que pensava que o sujeito cognoscente, como uma mnada psquica, podia ficar
imune aos fatos da histria, (re)contando-os desnu(da)dos. V-se, assim, a importncia que
Gadamer atribuiu tradio, entendida como objeto de nossa (pr)compreenso. O legado da
tradio vem a ns atravs da linguagem, cujo papel, como j se viu, central/primordial na teoria
gadameriana. () A tradio no um simples acontecer que se possa conhecer e dominar pela
experincia, seno que linguagem, isto , a tradio fala por si mesma. O transmitido, continua,
mostra novos aspectos significativos em virtude da continuao histrica do acontecer. Atravs de
sua atualizao na compreenso, os textos se integram em um autntico acontecer. () Na
finitude histrica de nossa existncia, devemos ter conscincia de que, depois de ns, outros
entendero cada vez de maneira diferente. () Sua [de Gadamer] hermenutica filosfica, e no
metdica. Hermenutica ser, assim, o ex-surgir da compreenso, a qual depender da faticidade
e da historicidade do intrprete. Essa faticidae e historicidade o locus da pr-compreenso,
condio de possibilidade para qualquer compreenso. Dizendo de um modo mais simples: s
interpreto se compreendo; s compreendo se tenho a pr-compreenso, que constituda de uma
estrutura prvia (Vorhabe), viso prvia (Vorsicht) e compreenso prvia (Vorgriff), que j une
todas as partes (textos) do sistema. Como a hermenutica de matriz gadameriana (que no difere
neste sentido da matriz da ontologia fundamental) no um mtodo e, sim, filosofia, condiode-ser-no-mundo do intrprete que vai determinar o sentido. () No se interpreta, assim, um
texto (jurdico) desvinculado da antecipao de sentido representado pelo sentido que o intrprete
tem (no caso que aqui mais nos interessa, da Constituio). A respeito, Lenio Streck, trazendo
para a realidade jurdica brasileira a teoria de Gadamer, refora em uma nota essa necessidade
da antecipao de sentido estar presa Constituio: Ou seja, se ele (sentido de validade de um
texto jurdico) somente tem sentido (vlido) se estiver de acordo com a Constituio,
ontologicamente esse sentido exsurgir da antecipao de sentido proporcionado pelo movimento
da circularidade, onde o ser somente ser-em, isto , o ser sempre o ser de um ente (ou, em
palavras mais simples, a norma sempre o resultado da interpretao de um texto). Enfim, numa
palavra: nem o texto infraconstitucional pode ser visto apartado do sentido da Constituio e nem
esta (a Constituio) pode ser entendida como se fosse um ser sem ente, ou uma categoria ou
uma hiptese. Da porque Lenio Streck defender que h uma diferena ontolgica entre o texto
(ente) e a (norma): A norma ser sempre o resultado da interpretao do texto. Mas, e aqui reside
um plus que a ontologia fundamental pode trazer a esse debate, o texto no subsiste
separadamente da norma, donde necessrio no confundir a equiparao entre texto e norma,
com a necessria diferena (que ontolgica) entre ambos. () Transportando essa questo para
a hermenutica jurdica nos parmetros aqui propostos, fica fcil perceber que, quando quero
dizer que a norma sempre o resultado da interpretao de um texto, quero dizer que estou
falando do sentido que esse texto vem a assumir no processo compreensivo. A norma de que falo
o sentido do ser do ente (texto). O texto s ex-surge na sua normao () A norma no uma
capa de sentido, que existiria apartada do texto. Ao contrrio disto, quando me deparo com o

173

Especificamente com relao atividade interpretativa, Gadamer, ento,


deixa bem claro seu entendimento de que, por meio dela, h uma produo de
sentido, e no uma mera revelao/reproduo dele. A respeito, so definitivas as
palavras de Lenio Streck: O carter da interpretao de Gadamer sempre
produtivo. impossvel reproduzir um sentido. O aporte produtivo do intrprete
forma parte inexoravelmente do sentido da compreenso. Como j se viu,
impossvel o intrprete se colocar em lugar do outro. E, mais adiante, complementa
enfatizando que em Gadamer o ato de interpretar implica uma produo de um
novo texto, mediante a adio de sentido que o intrprete lhe d. Essa adio de
sentido decorre da conscincia histrico-efetual391 no qual o intrprete est possudo.
Isso porque h um carter construtivista na histria392. o que extramos das

391

392

texto, ele j ex-surge normado, a partir de minha condio de ser-no-mundo. Essa operao
ocorre graas diferena ontolgica. ela que faz a diferena. Por isto, repito, impossvel negar
a tradio, a faticidade e a historicidade, onde a fuso de horizontes a condio de possibilidade
dessa normao. (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito, p. 208-224 e nota n 393 da p. 217) (os grifos so do autor).
Para explicar o que vem a ser conscincia histrico-efeitual, Gadamer parte da exposio da
estreita relao que h entre o perguntar (ao texto) e o compreender. Nesse sentido, enfatizando
que se deve compreender o texto como uma resposta a uma pergunta, sustenta que no se pode
deixar de perguntar tambm o que no representava problema para o autor e no que, portanto,
este no pensou. Isso tambm deve ser colocado no campo aberto da pergunta. Com isso, no se
abrem as portas a qualquer arbitrariedade na interpretao, mas simplesmente se pe a
descoberto o que constantemente acontece. Compreender uma palavra da tradio que nos
atinge requer sempre pr a pergunta reconstruda no aberto de sua questionabilidade, isto ,
passar pergunta o que a tradio vem a ser para ns. () Essa a razo por que todo
compreender sempre algo mais que a mera reproduo de uma opinio alheia. Quando se
pergunta, abrem-se possibilidades de sentido, e com isso aquilo que possui sentido passa para a
opinio pessoal. () a dialtica de pergunta e resposta que expusemos acima apresenta a relao
da compreenso como uma relao recproca (sujeito-sujeito) semelhante relao que se d na
conversao. verdade que um texto no nos fala como o faria um tu. Somos s ns, que
compreendemos, que temos de traz-lo fala a partir de ns mesmos. Mas j vimos que esse
trazer--fala, prprio da compreenso, no uma interveno arbitrria de uma iniciativa pessoal,
mas se refere, por sua vez, como pergunta, resposta latente do texto. A latncia de uma
resposta pressupe, por sua vez, que aquele que pergunta foi atingido e se sente interpelado pela
prpria tradio. Esta a verdade da conscincia da histria efeitual. Na medida em que nega o
fantasma de um esclarecimento total, e justo por isso, a conscincia dotada de experincia
histrica est aberta para a experincia da histria. Descrevemos sua maneira de realizar-se como
a fuso de horizontes do compreender que faz a intermediao entre o texto e seu intrprete.
(Verdade e mtodo I, p. 488-489 e 492) (grifamos).
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p.
211-213. (os grifos so do autor.) E complementa, em outro trecho da mesma obra, com a
seguinte elucidao sobre o tema: Sustentado no paradigma da linguagem e na medida em que
rompe com a possibilidade de saberes reprodutivos, fica muito claro que a tarefa de interpretar a
lei passa a ser uma tarefa criativa, de atribuio de sentido (Sinngebung). Neste contexto,
Gadamer acentua que a interpretao da lei uma tarefa criativa. () O positivismo legal, que
pretende reduzir a realidade jurdica ao Direito positivo e a sua correta aplicao, sofre duras
crticas do mestre alemo, a ponto de dizer que tal concepo acerca do Direito no tem,
atualmente, nenhum partidrio [o que Lenio Streck demonstra que no o que se observa no
Brasil ver p. 210, nota n 389, do livro ora citado]. Isto porque, continua Gadamer, a distncia

174

palavras do prprio Gadamer, em trecho de sua obra no qual ressalta que a


conscincia ou momento histrico efeitual mantm aberta e inacabada toda
interpretao393, possibilitando, a cada nova interpretao, a produo de um novo
sentido:
() a continuao do acontecer histrico que mostra os novos aspectos
significativos do contedo transmitido. Pelos acentos que recebem atravs
da compreenso, os textos se inserem num autntico acontecer, exatamente
como se inserem os eventos, em virtude de sua prpria progresso. o que
na experincia hermenutica havamos caracterizado como o momento da
histria efeitual. Toda atualizao na compreenso pode compreender-se
como uma possibilidade histrica daquilo que compreendido. A prpria
finitude histrica da nossa existncia implica estarmos conscientes de que,
depois de ns, haver outras pessoas que compreendero de modo cada
394
vez diferente . Mas em nossa experincia hermenutica no h dvida de
que a obra continua a ser sempre a mesma, que comprova sua plenitude de
sentido cada vez que compreendida diferentemente, assim como a
histria continua a ser a mesma, cujo significado continua se determinando.
A reduo hermenutica opinio do autor to inadequada quanto a
reduo inteno dos agentes, no caso dos acontecimentos histricos395.

No mbito jurdico, alis, a noo de que a atividade interpretativa


produtora (e no meramente reveladora) de sentido ou seja, que o intrprete,
partindo dos textos e do seu contexto de aplicao, produz a norma jurdica cada
vez mais forte. Nesse sentido so as lies de Paulo de Barros Carvalho396, Lenio

entre generalizao da lei e a situao jurdica concreta que projeta cada caso particular
essencialmente insupervel. (Ibidem, p. 210) (os grifos so do autor).
393
Nesse sentido, Ernildo Stein, tratando da linguagem como condio de possibilidade em Gadamer
e da respectiva incompletude da interpretao, destaca que: () a hermenutica filosfica nos
ensina que o ser no pode ser compreendido em sua totalidade, no podendo, assim, haver uma
pretenso de totalidade da interpretao. (STEIN, Ernildo. A conscincia da histria: Gadamer e a
hermenutica. Folha de S. Paulo, Caderno Mais, 24.03.2002).
394
Em sentido convergente, ressalta Umberto Eco: Um texto, depois de ter sido separado do seu
emissor e das circunstncias concretas de sua emisso, flutua no vcuo de um espao infinito de
interpretaes possveis. Por conseqncia, nenhum texto pode ser interpretado de acordo com a
utopia de um sentido autorizado definido, original e fina. A linguagem diz sempre algo mais do que
o seu inacessvel sentido literal, que j se perdeu desde o incio da emisso textual. (Les limites
de linterprtation, p. 8)
395
Verdade e mtodo I, p. 487 (grifamos).
396
Vimos que a aplicao do direito pressupe a interpretao, e esse vocbulo h de ser entendido
como a atividade intelectual que se desenvolve luz de princpios hermenuticos, com a
finalidade de construir o contedo, o sentido e o alcance das regras. Utilizo a palavra
hermenutica, neste trecho, no apenas como teoria cientfica que se prope a estudar as
tcnicas possveis de interpretao, no estilo de Emilio Betti, mas na sua acepo mais ampla,
abrangendo o que ficou conhecido por hermenutica filosfica, consoante o pensamento de
Heidegger e Gadamer. Oara este ltimo, interpretar criar, produzir, elaborar sentido,
diferentemente do que sempre proclamou a Hermenutica tradicional, em que os contedos de
significao dos textos legais eram procurados, buscados e encontrados mediante as
chamadas tcnicas interpretativas. (Curso de Direito Tributrio, p. 96) (grifamos)

175

Streck397, Eros Roberto Grau398 e Raimundo Bezerra Falco399, conforme j tivemos a


oportunidade de verificar neste trabalho. Alm dos mencionados autores, no entanto,
vale ainda citar Mauro Cappelletti, que chega a afirmar que se trata de uma verdade
banal, embora muitas vezes negada ou ocultada, a presena da criatividade da
jurisprudncia, criatividade esta que, sustenta, tem se tornado cada vez mais
necessria e acentuada nas sociedades contemporneas () como fator de
adaptao do direito s profundas transformaes da nossa realidade social
transformaes

sem

precedentes

ricas

de

conexes

convergncias

internacionais (), com o que conclui enfatizando que () na interpretao


judiciria do direito legislativo est nsito certo grau de criatividade400. Atahualpa
Fernandez, por sua vez, ao tratar do direito como construdo em sua prxis
interpretativa/aplicativa, destaca:
Ao longo do sculo XX se foram acrescentando as concepes do direito
() negadoras de que o jurdico tenha uma essncia consistente prestabelecida ao tratamento prtico dos casos que em sede jurdica se
decidem. O direito, portanto, j no se corresponde com o que se considera
direito dado antes da deciso, seno que a soma do assim dado mais o
construdo na ocasio e como resultado do prprio processo decisrio.

397

A norma que exsurge do texto da lei produto da interpretao do texto no seu contexto. Logo, a
leitura do texto (do qual j exsurgiu uma norma) implicar, no momento seguinte, a adio do texto
com o seu contexto. A norma, enquanto ser do ente (texto), que sempre estar ligado a um caso
concreto, produto desse somatrio de elementos. No h, jamais, a ltima palavra, porque essa
pretensa ltima (e definitiva) palavra (que ser uma norma produto da interpretao de um texto)
dar ensejo, na simples leitura que o prximo intrprete fizer, a uma nova norma. Ser o
intrprete, na sua condio de ser-no-mundo, que atribuir sentido a essa norma (que j ser,
ento, um texto, do qual resultar a nova interpretao). () Isto porque o intrprete no
desacopla algo que est escondido ou essencializado no texto (porque o texto no carrega em si
mesmo um sentido), e, sim, porque o intrprete sempre produz um sentido, adjudicando-o ao
texto na conformidade de seu ser-no-mundo. (Jurisdio constitucional e hermenutica: uma
nova crtica do direito, p. 865-866). (Os itlicos so do autor; o negrito nosso).
398
Alcanado este ponto da minha exposio, uma breve sntese pode ser ensaiada, na afirmao
de que a interpretrao do direito tem carter constitutivo no meramente declaratrio, pois e
consiste na produo, pelo intrprete, a partir de textos normativos e dos fatos atinentes a um
determinado caso, de normas jurdicas a serem ponderadas para soluo desse caso, mediante a
definio de uma de deciso. () Lembro, nesse passo, a exposio de Gadamer sobre o
pensamento de Aristteles: toda lei se encontra em uma tenso necessria em relao
concreo do autor, porque geral e no pode conter em si a realidade prtica em toda a sua
concreo; a lei sempre deficienmte, no porque o seja em si mesma, mas sim porque, em
presena da ordenao a que se referem as leis, a realidade humana sempre deficiente e no
permite uma aplicao simples das mesmas. (Ensaio e discurso sobre a interpretao/
aplicao do direito, p. 34). (grifamos)
399
Pe-se o intrprete, em conseqncia, na posio consciente e atuante de quem sabe que sua
tarefa tem um carter constituinte, mxime se o intrprete for ao mesmo tempo o julgador.
Desde a observao dos fatos e da seleo das fontes normativas, j est o intrprete juntando os
tijolos para construir a unidade de sentido () (Hermenutica, p. 230) (Os itlicos so do
autor; o negrito nosso).
400
Cf: CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?, p. 7 e 20 (grifamos).

176

O que varia entre doutrina e doutrina a proporo que respectivamente se


assinale ao dado e o construdo.
() Se um texto legislativo pode ser interpretado atribuindo-lhe um
significado, este ltimo conseqncia da atividade interpretativa: o texto
no o produto da interpretao, mas sim a norma que dele se extrai. A
norma no pode ser identificada com o texto legislativo, j que ela no
outra coisa que (um) significado atribudo constitutivamente ao texto, isto
401
, a significao prescritiva de um enunciado ou texto legal .

Andr Ramos Tavares, reconhecendo essa mudana de concepo, lembra


que, com isso, passa-se a falar, conscientemente, em produo da norma
(Guastini, 2005, p. 28), em atribuio (cf. Bastos, 2003: 37) e no descoberta de um
significado (preexistente) do enunciado ligstico. E, ao defender a idia de
concretizao do direito, conclui: , contudo, possvel continuar a empregar o termo
interpretao, desde que compreendido no seu sentido moderno, de concretizao,
em oposio ao tradicional. () A partir da concretizao (conceito moderno de
interpretao), incluem-se, no processo de compreenso da norma, os fatos, como
elementos inseparveis desse mesmo processo (e da norma) ()402.
Castanheira Neves tambm enftico ao defender que se deve reconhecer
() uma ndole normativamente constitutiva ()403 interpretao, em especial
tendo em vista a:
() necessidade de transcender no prprio processo concretamente
interpretativo, na prtica judicativo-interpretativa, o enunciado normativopositivo [texto] das normas ou dos critrios jurdico-positivos em referncia
aos princpios normativo-jurdicos que nos permita atingir, em termos
fandamentantes e constitutivos, a prpria e decisiva normatividade jurdica
a assumir problematicamente em concreto pela interpretao jurdica ()
404
em judicativa realizao .

Luis Alberto Warat, a partir de uma anlise crtica, tambm deixa expresso
seu entendimento, no sentido de que a atividade interpetativa constitui a significao
dos textos jurdicos:
A significao jurdica tem emisspres e receptores heterogneos, e no est
contida de forma unvoca nas normas [textos] jurdicas.

401

Argumentao jurdica e hermenutica, p. 133 (grifamos).


Fronteiras da hermenutica constitucional, p. 60-61 (grifamos).
403
O actual problema metodolgico da interpretao jurdica, p. 340 (grifamos).
404
Ibidem, p. 366 (grifamos).
402

177

Em nvel operativo, a significao jurdica no depende somente do emissor


da norma jurdica, mas sim, principalmente, de seu receptor, que que
constitui a sua significao405.

Lus Roberto Barroso, da mesma forma, no deixa dvidas quanto ao se


entendimento a respeito da postura que o intrpre (em especial frente ao texto
constitucional) deve assumir:
no verdadeira a crena de que as normas [textos] jurdicas em geral e
as normas [textos] constitucionais em particular tragam sempre em si um
sentido nico, objetivo, vlido para todas as situaes sobre as quais
incidem. E que, assim, caberia ao intrprete uma atividade de mera
revelao do contedo preexistente na norma, sem desempenhar qualquer
papel criativo na sua concretizao.
A nova interpretao constitucional assenta-se no extremo oposto de tal
proposio () vista dos elementos do caso concreto, dos princpios a
serem preservados e dos fins a serem realizados que ser determinado o
sentido da norma, com vistas produo da soluo constitucionalmente
adequada para o problema a ser resolvido406.

Juarez Freitas, por sua vez, tambm sustententa que a mais alta meta do
intrprete sistemtico est em produzir com fundamentao normativa e emprica
a unidade do sistema jurdico, e, nesse sentido, reconhece expressamente a
presena de () um poder constitutivo inerente interpretao407. No temos
como deixar de citar, tambm, a doutrina de Celso Bastos, para quem em toda a
interpretao existe criao de direito408. Por fim, segue o entendimento de
Clmerson Merlin Clve que, com base nas lies de Konrad Hesse e Canotilho,
sustenta:
A presente abordagem tributria da proposta de Konrad Hesse [Escritos
de derecho constitucional. Traduo de Pedro Cruz Villalon. 2. ed.,
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992], para quem a leitura do
texto normativo se d, inicialmente, pela pr-compreenso de seu sentido
atravs do intrprete. O sentido apreendido das normas [texto] constitucionais
possibilita ao intrprete uma otimizao prtico-normativa, concretizando a
norma a partir de uma posio histrica especfica.
Conforme Konrad Hesse, a interpretao constitucional concretizao, e o
ato de interpretar condicionado existncia de passagens obscuras, que
ocasionem dvidas, reservando-se ao intrprete a determinao do
contedo material da normativa constitucional. Neste sentido, a interpretao
imantada de criatividade, restando completo o contedo da norma com

405

Do postulado da pureza metdica ao princpio da heteronmia significativa, p. 239 (grifamos).


Interpretao e aplicao da Constituio, p. 345-346 (grifamos).
407
A interpretao sistemtica do direito, p. 286-287 (grifamos).
408
Hermenutica e interpretao constitucional, p. 164 (grifamos).
406

178

sua aplicao ao caso concreto. criatividade exercida pelo intrprete


vincula-se a normativa constitucional.
Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho [Direito constitucional. 5. ed.
Coimbra: Almedina, 1991. p. 220], o mtodo hermenutico concretista vem
a realar e iluminar vrios pressupostos da tarefa interpretativa: (1) os
pressupostos subjetivos, dado que o intrprete desempenha um papel
criador (pr-compreenso) na tarefa de obteno do sentido do texto
constitucional; (2) os pressupostos objetivos, isto , o contexto, actuando o
intrprete como o operador de mediaes entre o texto e a situao em que
se aplica; (3) relao entre o texto e o contexto com a mediao criadora
do intrprete transformando a interpretao em movimento de ir e vir
(crculo hermenutico).l Neste sentido, o mtodo hermenutico concretista
orienta-se para um pensamento problemticamente direcionado.
() O intrprete, ao compreender o contedo da normativa constitucional,
encontra-se vinculado sua situao histrica, que o condiciona em sua
atividade criadora aos seus pr-conceitos e pr-juzos. Desta forma, a
compreenso do contedo material da norma tem como pressuposto a prcompreenso do intrprete409.

Verificamos, assim, a forte presena na doutrina brasileira e estrangeira


acolhendo a tese por ns defendida neste trabalho, no sentido de que a atividade
interpretativa produtora de sentido, ou seja, que ela parte do texto (e do seu
contexto de aplicao) para construir a norma jurdica.
Estamos a falar, portanto, da possibilidade de mutao do sentido
interpretativamente construdo a partir do texto, que d origem a novas realidades
(apesar da base emprica do texto continuar sendo sempre a mesma), o que, alis,
explica-se pelo reconhecimento do sujeito como um componente/constituinte do
mundo (ser-no-mundo) que ele prprio est a interpretar e, assim, a constituir
lingisticamente. E, se assim , de fato no h como ele se desligar do
mundo/realidade para analis-lo. No h sequer como se livrar dos pr-juzos e prconceitos (que no mximo podem ser por ele analisados criticamente) que consigo
carrega, mesmo porque, fosse ele neutro (livre de uma pr-compreenso), sequer
teria linguagem para compreender a realidade a ser interpretada410. Gadamer vai
409

410

Algumas notas sobre coliso de direitos fundamentais, p. 234-235 (grifamos). Vale ainda
destacar, do mesmo texto, a resslava feita por Clmerso Merlin Clve, que vai ao encontro do que
temos sustentado neste trabalho, ou seja, que a interpretao vai alm do texto (produz seu
sentido) sem sair dele, j que o texto apresenta-se como limite para a atividade interpretativa:
Saliente-se que o mtodo hermenutico concretizador reconhece limites. Neste particular, a
hermenutica constitucional est vinculada a algo estabelecido. Os limites da hermenutica
constitucional encontram-se onde findam as possibilidades de uma compreenso adequada do
texto da norma ou a partir do instante em que um pronunciamento possa entrar em contradio
unvoca com o texto da norma. Assim, para a hermenutica constitucional que parte do primado
do texto, o texto constitucional o limite intransponvel da atividade hermenutica. (Ibidem, p.
238).
No caso, os textos jurdicos com seus respectivos contedos e sentidos historicamente construdos.

179

dizer, ento, que o que ocorre na atividade interpretativa uma fuso de horizontes,
que define como o encontro entre a realidade/texto a ser interpretada e a prcompreenso do intrprete, da qual surge um resultado (como algo produzido na
mente do intrprete: o sentido), que fruto dessa fuso de horizontes411. E esse
resultado ganha concreo por meio da sua objetivao, ou seja, da objetivao
lingstica do sentido construdo pelo intrprete em sua mente quando da atividade
intelectual de fuso dos referidos horizontes.
Tomando conhecimento dessa circunstncia, a hermenutica filosfica vai
ento defender a idia de crtica412 aos pr-juzos (e pr-conceitos) na atividade de
411

412

Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo II, p. 405. A respeito, destaca Lenio Streck: No
devemos esquecer e a advertncia vem de Gadamer que existem sempre dois mundos de
experincia no qual ocorre o processo de compreenso: o mundo de experincia no qual o texto
foi escrito e o mundo no qual se encontra o intrprete. O objetivo da compreenso fundir esses
mundos, em um determinado contexto, que a particularidade do caso, a partir da historicidade e
da faticidade em que esto inseridos os atores jurdicos. Por isso, acrescento, fuso de horizontes
no acoplagem de universais a particulares, da generalidade particularidade. (A hermenutica
filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo (neo)constitucionalismo,
p. 178-179) (os grifos so do autor).
Muitos autores [a respeito, ver: BLEICHER, Josef. Hermenutica contempornea; e CHUEIRI,
Vera Karam de. A hermenutica como abertura do texto ao mundo: o modelo da chain of law
de Dworkin (o direito como texto) obras estas que apresentam autores que defendem que h
elementos de natureza crtica na hermenutica filosfica e outros que pensam de forma diversa]
tm questionado a hermenutica filosfica, no sentido de que, por dar valor historicidade e
tradio, no possibilitaria a transformao por meio da crtica. Contudo, conforme destaca Lenio
Streck, no h dvidas de que a hermenutica gadameriana contm elementos fortemente
crticos. () , ela, tambm, crtica, por vrias razes: Uma delas reside no fato de que
produtiva, e no reprodutiva (como queria E. Betti), isto , a tese gadameriana de que impossvel
reproduzir o sentido da norma (texto jurdico-normativo) assenta-se em uma profunda dialtica,
como a reproduzir a mxima de Herclito de que impossvel banhar-se duas vezes na mesma
gua do rio! Ao lado disso, traos fortes de teor crtico da hermenutica de Gadamer residem no
fato de que, a partir da hermenutica heideggeriana, rompe com qualquer possibilidade de
idealismo e realismo. () Nesse sentido, ao argumento contrrio hermenutica de que, como
na tradio que surge a pr-compreenso, e que a tradio (para Gadamer, o evento
hermenutico se constitui no vir fala do dito na tradio) seria traduzida por uma linguagem
sistematicamente distorcida (Habermas) [neste ponto importante ressaltar que uma crtica
exaustiva dos pr-juzos portanto , das ideologias (linguagens sistematicamente distorcidas)
impossvel pela ausncia de um ponto zero da qual ela poderia ser feita! Nesse sentido, conferir
RICOEUR, Do texto ao. Porto: RES Editora, [s/d], p. 338], cabe redargir que o aspecto
crtico (da hermenutica) surge da situao hermenutica em que est o intrprete e da fuso de
horizontes que ocorre entre o texto/realidade e o intrprete. Isto porque na linguagem que surge
a ao. () ento razovel afirmar que o carter crtico da hermenutica exsurge justamente da
transformao que ocorre no mundo a partir de sua interpretao/nomeao (Hermenutica
jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p. 227-229-nota 416
e 224). A respeito, alis, importante destacar, com Ricoeur, que a hermenutica e a crtica no
aparecem como posies estranhas e puramente adversas; mas como erguendo, cada uma a sua
maneira, uma reivindicao legtima: o gesto da hermenutica um gesto humilde de
reconhecimento das condies histricas a que est submetida toda a compreenso humana sob
o regime da finitude; o da crtica das ideologias um gesto orgulhoso de desafio dirigido contra as
distores da comunidade humana. Pelo primeiro, insiro-me no devir histrico ao qual sei que
perteno, pelo segundo, oponho ao estado actual da comunicao humana falsificada a idia de
uma libertao da fala, de uma libertao essencialmente poltica, guiada pela idia limite da
comunicao sem limites nem entraves. (Do texto ao, p. 356-357)

180

interpretao (construo de sentidos). que eles, se ignorados pelo intrprete,


sendo, assim, utilizados arbitrariamente, tero a fora de contaminar toda a atividade
de produo de sentido. No se trata, contudo, de um afastamento absoluto dos prjuzos (e pr-conceitos) como sustentava a filosofia da conscincia em busca da
reclamada neutralidade , mas sim de uma anlise crtica deles, capaz de impedir
que os de natureza negativa413 condicionem a produo de sentido (interpretao) a
ser realizada, justamente por no serem recomendados obteno do resultado
esperado naquela rea do saber que se est a investigar414.

413

414

Conforme destacamos no item 6.2, supra, em nota de rodap, os juzos e conceitos prvios
podem ser negativos (que para ns significa serem eles contrrios aos valores constitucionais) ou
positivos (ou seja, coerentes com os valores constitucionais).
A respeito, destaca Lenio Streck que necessrio () distinguir pr-juzos autnticos
(verdadeiros) de pr-juzos inautncicos (falsos). () Toda interpretao comea com um texto,
at porque, como diz Gadamer, se queres dizer algo sobre um texto, deixe primeiro que o texto te
diga algo. O sentido exsurgir de acordo com as possibilidade (horizontes de sentido) do intrprete
em diz-lo, donde pr-juzos falsos acarretaro graves prejuzos hermenuticos. Atravs do
crculo hermenutico, faz-se a distino entre pr-juzos verdadeiros e falsos, a partir de um
retorno contnuo ao projeto prvio de compreenso, que tem na pr-compreenso sua condio
de possibilidade. O intrprete deve colocar em discusso seus pr-juzos, isto , os juzos prviso
que ele tinha sobre a coisa antes de com ela se confrontar. Os pr-juzos no percebidos
enquanto tais nos tornam surdos para a coisa de que nos fala a tradio. No perceber os prjuzos como pr-juzos alienam o intrprete, fazendo-o refm da tradio ilegtima. () Da parte
para o todo e do todo para a parte, colocando em xeque os pr-juzos no verdadeiros,
compreendendo os pr-juzos como pr-juzos, a interpretao sofre uma contnua transformao,
a partir do prprio material que a conformou desde o incio () so os pr-juzos no percebidos
que, no seu domnio, tornam-nos surdos para a coisa de que nos fala a tradio, como bem
explica Gadamer. Pr-juzos falsos devem ser desmascarados, anulando-se a sua validade, uma
vez que, enquanto continuam a nos dominar, no os conhecemos e nem os repensamos como
juzos. () no questionar os pr-juzos () faz com que a atividade interpretativa se transforme
em um habitus, em uma atividade acrtica, como se a aplicao do direito fosse um mero exerccio
de deduo do universal ao emprico. () Donde fazer hermenutica desconfiar de nossos prjuzos. (Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas, p. 203-nota 04,
222-223, 234, 237, 239 e 243) (os grifos so do autor). E, em outra obra, complemente: A
compreenso s alcana as suas verdadeiras possibilidades quando as opinies prvias com as
que inicia no so arbitrrias. Em razo desta circunstncia, importante que o intrprete no se
dirija aos textos diretamente, desde as opinies prvias que lhe subjazem, seno que examine tais
opinies enquanto a sua legitimao, isto , enquanto a sua origem e validade. Frente a todo o
texto, nossa tarefa no introduzir direta e acriticamente nossos prprios hbitos lingsticos. ()
Quando se ouve a algum ou quando se empreende uma leitura, no que tenhamos que
esquecer todas as opinies prvias sobre seu contedo, ou todas as opinies prprias, diz o
mestre (Gadamer). O que se exige que simplesmente temos que estar abertos opinio do
outro ou do texto. Entretanto, essa abertura implica sempre que se coloque a opinio do outro em
alguma classe de relao com o conjunto de opinies prprias ou que um se coloque em certa
relao com as do outro. () Uma conscincia formada hermeneuticamente tem que se mostrar
receptiva desde o incio para a condio do texto. Entretanto, esta receptividade no pressupe
nem neutralidade frente s coisas e nem autocancelamento, seno que inclui uma matizada
incorporao das prprias opinies prvias e pr-juzos. E, mais adiante, conclui: Desse modo,
fazer hermenutica jurdica realizar um processo de compreenso do Direito. Fazer
hermenutica desconfiar do mundo e de suas certezas, olhar o direito de soslaio, rompendo-se
com (um)a herme(nu)tica jurdica tradicional-objetificante prisioneira do (idealista) paradigma
epistemolgico da filosofia da conscincia. Com (ess)a nova compreenso hermenutica do
Direito recupera-se o sentido-possvel-de-um-determinado-texto e no a re-construo do texto

181

Nesse sentido, e trazendo a discusso para a rea do direito, deve o


intrprete, quando diante do texto a ser interpretado para produo de sentido (ou
seja, para produo da norma jurdica), criticar seus pr-juzos (e pr-conceitos) a
partir dos valores maiores da sociedade fixados na forma de princpios na
Constituio. Ou seja, dever criticar todos os seus pr-juzos (e pr-conceitos) que
colidam com os valores constitucionais para, protegendo-se contra o arbtrio que
referidos pr-juzos (e pr-conceitos) negativos poderiam provocar, produzir um
sentido conforme Constituio. A respeito, Lenio Streck, fazendo uso da doutrina
de Hesse (Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1992, p. 41-42), destaca:
Alguns autores, como Konrad Hesse, partindo de Gadamer, propem novos
horizontes para a hermenutica jurdica. Para Hesse, o teor da norma
somente se complementa no ato interpretativo. () O intrprete no pode
captar o contedo da norma desde o ponto de vista quase arquimdico
situado fora da existncia histrica, seno unicamente desde a concreta
situao histrica na qual se encontra, cuja elaborao (maturidade)
conformou seus hbitos mentais, condicionando seu conhecimento e seu
pr-juzos. () Dada esta presena do pr-juzo em toda compreenso,
trata-se de no se limitar a executar as antecipaes da pr-compreenso,
sendo, pelo contrrio, consciente das mesmas e explicando-as, respondendo
assim ao primeiro comando de toda interpretao: proteger-se contra o
arbtrio das idias e a estreiteza dos hbitos de pensar imperceptveis e

advindo de um significante-primordial-fundante. () Talvez por acreditar em () verdades


apofnticas, que os aplicadores do Direito, inseridos na j delineada crise de paradigma de
dupla face, consigam (re)produzir decises sem se darem conta das repercusses sociais e da
prpria funo social dele jurista e do (des)cumprimento do texto da Constituio. () O Poder
Judicirio, quando instado a se pronunciar acerca da interpretao do art. 196 da Constituio
Federal, que reza que a sade direito de todos e dever do Estado, negou (e tem (s)negado)
efetividade a esse direito. Argumento usado para negar o direito: a interpretao correta do art.
196 da CF que, consoante a doutrina dominante, uma norma programtica (sic) no leva ao
entendimento de que o Estado tenha a obrigao de atender os pedidos de remdios, e
atendimentos mdicos, pois, onde, no art. 196, est escrito dever, no se pode ler obrigao
jurdica () Parece que a linguagem, isto , o discurso jurdico interpretante, serve apenas
como instrumento (terceira coisa) para buscar-encontrar o sentido que flutua sobre o texto
originrio. (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
Direito, p. 208-210 e 234-236) (os grifos so do autor). Para demonstrar a possibilidade se atribuir
a mxima eficcia aos direitos fundamentais, Lenio Streck faz referncia ao acrdo do Agravo de
Instrumento 96.012721-6, Rel. Des. Xavier Vieira, do Tribunal de Justia de Santa Catarina,
citando o seguinte trecho do referido julgado: Sendo a sade direito e dever do Estado (CF, art.
196; CE, art. 153), torna-se o cidado credor desse benefcio, ainda que no haja servio oficial ou
particular no Pas para o tratamento reclamado. A existncia de previso oramentria prpria
irrelevante, no servindo tal pretexto como escusa, uma vez que o Executivo pode socorrer-se de
crditos adicionais. A vida, dom maior, direito natural, no tem preo, mesmo para uma sociedade
que perdeu o sentido de solidariedade, num mundo marcado pelo egosmo, hedonismo e
insensvel. Contudo, o reconhecimento do direito sua manuteno prioridade, tratando-se da
sade de uma criana no tem balizamento caritativo, posto que carrega em si mesmo o selo da
legitimidade constitucional e est ancorado em legislao obediente quele comando.
(Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p.
236, nota n. 431)

182

dirigir o olhar para as coisas mesmas. A tarefa assim colocada da


fundamentao da pr-compreenso , sobremodo, uma tarefa da teoria
constitucional que, por sua vez, no discricional se ela obtida com vista
ordem constitucional concreta e, em contnuo dar e tomar, confirmada e
415
corrigida pela prtica do caso concreto, aduz o mestre alemo .

E a respeito de a necessidade da antecipao de sentido estar vinculada


ao sentido da Constituio, enfatiza Lenio Streck:
() s interpreto se compreendo; s compreendo se tenho a prcompreenso, que constituda de uma estrutura prvia (Vorhabe), viso
prvia (Vorsicht) e compreenso prvia (Vorgriff), que j une todas as partes
(textos) do sistema. () No se interpreta, assim, um texto (jurdico)
desvinculado da antecipao de sentido representado pelo sentido que o
416
intrprete tem (no caso que aqui mais nos interessa, da Constituio) .

Mais adiante, no mesmo livro, citado autor refora a necessidade da


antecipao de sentido estar vinculada Constituio:
Ou seja, se ele (sentido de validade de um texto jurdico) somente tem
sentido (vlido) se estiver de acordo com a Constituio, ontologicamente
esse sentido exsurgir da antecipao de sentido proporcionado pelo
movimento da circularidade, onde o ser somente ser-em, isto , o ser
sempre o ser de um ente (ou, em palavras mais simples, a norma sempre
o resultado da interpretao de um texto). Enfim, numa palavra: nem o texto
infraconstitucional pode ser visto apartado do sentido da Constituio e nem
esta (a Constituio) pode ser entendida como se fosse um ser sem ente,
ou uma categoria ou uma hiptese.
() Talvez por acreditar em () verdades apofnticas, que os aplicadores
do Direito (no Brasil), inseridos na j delineada crise de paradigma de dupla
face, consigam (re)produzir decises sem se darem conta das repercusses
sociais e da prpria funo social dele jurista e do (des)cumprimento do
texto da Constituio. No se do conta do devir histrico, da conscincia
exposta aos efeitos da histria () e de sua situao hermenutica, ou seja,
no tm a compreenso prvia, a antecipao do sentido do que seja, por
417
exemplo, a funo social do Direito (e do Estado) .

Exemplificando, ao interpretar um texto jurdico da legislao brasileira a


respeito de direitos de cidadania, o intrprete dever analisar criticamente todos os
seus pr-juzos (e pr-conceitos) relacionados com racismo, credo, sexo e outros,
capazes de colidir com o conjunto principiolgico da Constituio brasileira. Isso
porque, se deixar de assim agir, a produo de sentido ser determinada por uma
415

416
417

Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito,


p. 221-222.
Ibidem, p. 216 (os grifos so do autor).
Ibidem, p. 217, nota n 393 e p. 235 (os grifos so do autor).

183

antecipao de sentido (compreenso prvia) contraditria com o sentido


constitucional, fato que poder contaminar toda a atividade interpretativa, e, assim,
dar causa produo de uma norma jurdica (a partir daquele texto sobre direitos de
cidadania) que entrar em contradio com os princpios constitucionais, ou, se
preferirmos, com a noo de justia constitucional418. Por outro lado, dever no s
manter, como tambm utilizar, seus pr-juzos (e pr-conceitos) relacionados com as
noes de igualdade material, de direitos humanos, de democracia e outros capazes
de viabilizar a construo (a partir do mesmo texto sobre direitos de cidadania a ser
interpretado) de uma norma conforme os valores constitucionais.
Veja-se, portanto, que h um reconhecimento por parte do intrprete de seus
pr-juzos e pr-conceitos (que devem por ele ser analisados criticamente, de modo
a afastar os de natureza negativa e preservar os de natureza positiva), bem como de
sua condio de ser-no-mundo e, mais que isso, de ser que produz lingisticamente
esse mundo419 via atividade interpretativa, em especial a realidade jurdica, que,
como objeto cultural que , impregnada de valor.
Com isso a atividade do intrprete adquire extrema importncia, pois
tambm sobre ele passa a recair a funo de propiciar a transformao social
prometida pela Constituio e, assim, a construo de uma razo emancipatria
para o direito. a essa concluso que chega Eros Roberto Grau:
() a interpretao apresenta-se ento como ponto de partida desde o qual
no apenas a crtica feita, mas tambm se pode empreender a construo
de uma razo emancipatria para o Direito. O Direito, note-se bem, um
discurso constitutivo na medida em que designa/atribui significados a fatos e
palavras, como mostra CARLOS CRCOVA.
A concepo da interpretao como um processo criativo que, de outra
forma, tomo quando a qualifico como alogrfica conduz no apenas a uma
nova hermenutica, mas a um novo conjunto de possibilidades de produo
de justia material420.

418

419

420

Devemos relembrar que a noo de justia que trabalhamos a de justia constitucional, ou seja,
aquela decorrente do conjunto principiolgico da Constituio.
Hanna Arendt, a respeito do nosso sentido de realidade e do potencial construtivista da atividade
cognitiva, elucida: Visto da perspectiva do mundo real, o laboratrio a antecipao de um
ambiente alterado e os processos cognitivos que usam as habilidades humanas de pensar e
fabricar como meios para seus fins so os modos mais refinados do raciocnio comum. A atividade
de conhecer no est menos relacionada ao nosso sentido de realidade, e tanto uma atividade
de construo do mundo quanto a edificao de uma casa. (A vida do esprito, p. 45)
Apresentao do livro Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito, de Lenio Luiz Streck, p. 16.

184

Com a hermenutica filosfica, portanto, no podemos mais admitir a


utpica figura do intrprete neutro, com a funo de simplesmente revelar o sentido
do texto legal, sentido esse que seria nico e absoluto. Pelo contrrio, temos que
reconhecer o intrprete como um ser-no-mundo e, mais que isso, como um ser que
constitui linguisticamente o mundo por meio da interpretao e que porta uma prcompreenso formada pela tradio (e que, portanto, composta de pr-juzos e
pr-conceitos), a qual o influencia no labor interpretativo de produo de sentidos.
Assim, ao reconhecermos essa sua situao de ser-no-mundo do intrprete, de ser
portador de uma pr-compreenso (e, portanto, de pr-juzos e pr-conceitos) que,
ao interpretar/construir linguisticamente o mundo, por ela fortemente influenciado,
estaremos legitimando-o a analisar criticamente seus pr-juzos e pr-conceitos,
para que, ao construir os sentidos dos textos jurdicos, construa-os a partir de uma
pr-compreenso determinada pelos valores constitucionais, atribuindo sua
atividade interpretativa, assim, a fora de transformar a realidade.
Deve o intrprete, portanto, assumir criticamente sua posio421. Deve dar-se
conta dos seus valores e, a partir da, criticamente, conform-los aos valores cravados
na Constituio na forma de princpios, que so os valores (de natureza deontolgica)
maiores da sociedade para um determinado tempo e espao, passando, a partir de

421

No podemos deixar de citar, aqui, Souto Maior Borges, jurista que no teme defender suas
posies, ainda que contrrias ao sentido comum terico dos juristas (tema que passaremos a
tratar no prximo item do nosso trabalho). Nesse sentido, por exemplo, assim se manifestou no XV
Congresso Brasileiro de Direito Tributrio, ao criticar o posicionamento do STF firmado quanto
progressividade do IPTU antes da Emenda Constitucional n. 29, de 13 de setembro de 2000:
Essa perspectiva eu a coloco, com todo o respeito devido jurisprudncia do Supremo, com todo
acatamento, inclusive admitindo claramente que uma das alternativas possveis de
interpretao, e de que a Corte Excelsa ficou com ela. Eu s no admito que tenha sido a melhor
interpretao (Progressividade no IPTU e no imposto sobre doaes, p. 55). Veja-se que
Souto Maior Borges no fala em apenas um nico sentido correto, que seria absoluto, mas sim na
possibilidade de mais de um sentido, e que cada um deles pode ser classificado apenas como
sendo melhor em relao aos outros, e no como sendo coreto e, os demais, errados. Isso porque
eles decorrem das convices de cada pessoa, as quais, contudo, devem ter como fundamento
sempre o texto constitucional. Ou seja, a classificao da melhor interpretao deve ter por base,
sempre, a Constituio. J as interpretaes que tomam por base outros fundamentos, essas sim
podero ser classificadas como arbitrrias e, portanto, incorretas, pois, em um sistema jurdico, a
Constituio, com seu conjunto principiolgico, apresenta-se como elemento unificador, devendo
guiar toda e qualquer interpretao/construo de sentido. Da o prprio Souto maior Borges, na
mesma conferncia, conclui: Para mim, tudo j estava contido no texto constitucional mas
uma mera opinio pessoal, cujo nico critrio de legitimao o prprio convencimento,
evidentemente sem ter sequer a pretenso de convencer ningum, mas apenas de cumprir o
dever de expor com coerncia e com autenticidade, porque s a sinceridade pode conferir
legitimidade a pontos de vista suscetveis de uma meditao que venha a impedir que, no futuro, o
sistema constitucional brasileiro seja objeto de interpretaes to aligeiradas e com
conseqncias institucionais to srias, como as que ora presenciamos esse o melhor
exerccio da cincia da cidadania individual. (Ibidem).

185

ento, a construir sentidos capazes de concretizar a Constituio. Somente assim o


Estado Democrtico de Direito, no Brasil, ter lugar. Somente assim teremos como
construir uma nova realidade para o Brasil (e no apenas repetir a realidade hoje
vivenciada), uma realidade que garanta os direitos individuais, sociais, difusos e
coletivos j constitucionalmente assegurados, com a minimizao das diferenas
sociais e a erradicao da pobreza. E o direito tributrio, nessa nova perspectiva
determinada por um Estado Democrtico de Direito, tambm deve assumir sua
funo social, impondo uma tributao justa, que privilegie a igualdade material e,
assim, uma redistribuio da riqueza tendente a reduzir as desigualdades sociais,
conforme ensina Misabel Derzi a partir dos legados deixados por Aliomar Baleeiro:
Aliomar Baleeiro encerra esta obra marcante e mpar da literatura nacional
com belssimo libelo contra a tributao injusta, regressiva, meramente
proporcional, objetiva (no pessoal) e tendente a acentuar a cumulao de
riqueza, ao invs de redistribu-la. Soube pr sua incontestvel genialidade
jurdica a servio de princpios morais insuperveis, como igualdade e
justia. ()
A Constituio de 1988 deu razo a Baleeiro. Ela consagrou expressamente
a pessoalidade e a graduao dos impostos em geral segundo a
capacidade econmica do contribuinte (art. 145, 1); a igualdade de
tratamento de todos os que se encontrem em situao equivalente (art. 150,
II); a seletividade e a no-cumulatividade dos impostos incidentes sobre a
produo industrial e a operao de circulao de mercadorias (art. 153,
3, I, II e 155, 2, III); () todos desdobramento, no campo do Direito
Tributrio, do Estado Democrtico de Direito em que se constitui a
Repblica Federativa do Brasil. ()
Pesquisar, portanto, os efeitos progressivos ou regressivos do imposto para
decidir sobre sua constitucionalidade ou no, indagar sobre a igualdade de
uma determinada exao tributria e sobre a redistributividade da despesa
no mais, aps a Constituio de 1988, pugnar por princpios meramente
ticos, morais ou econmicos ao sabor de uma determinada ideologia.
fazer correta interpretao do sistema tributrio, estritamente jurdica e
necessria a uma razovel aplicao do comando constitucional. O Estado
Democrtico de Direito sntese dialtica que supera o individualismo
abstrato e a neutralidade do Estado Liberal. Na nova formulao encontrada
pela Constituio de 1988, no h de modo algum renncia s clssicas
garantias jurdicas, inerentes ao Estado de Direito. Entretanto, ao mesmo
tempo, se buscam metas de maior justia social, condies efetivas de uma
vida digna para todos por meio do desenvolvimento e da conciliao entre
liberdade e solidariedade. A Constituio de 1988 supe um
constitucionalismo que trabalha essas exigncias jurdicas concretas. O
Estado deve pr-se a servio de uma nova ordem social e econmica mais
justa, menos desigual, em que seja possvel a cada homem desenvolver
digna e plenamente sua personalidade. Prejudicados ficam, dessa forma, as
teorias de poltica econmica ou de poltica fiscal incompatveis com o
422
Estado Democrtico de Direito .

422

Nota de atualizao do livro Limitaes constitucionais ao poder de tributar, de Aliomar


Baleeiro, p. 839-840 (os grifos so da autora).

186

Alis, a respeito da funo da tributao na minimizao das diferenas


sociais e de erradicao da pobreza, destaca Souto Maior Borges:
Nas relaes internas, a primeira preocupao (topograficamente) a de
reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3, III, in fine). Tampouco
os tributos internos podem desprezar a extrafiscalidade como um
instrumento que estabelece limites isonomia entre contribuintes para
paradoxalmente preserv-la no plano maior do desenvolvimento econmico
fundamental nacional: erradicar a pobreza diz a CF um objetivo
fundamental do Brasil423.

Da porque temos defendido para o direito (e, em especial, para o direito


tributrio) uma funo de agente de transformao social. Para que ele assuma essa
sua funo, contudo, seus operadores devem estar comprometidos com a nova
ordem instituda pela Constituio de 1988, constituinte de um Estado Democrtico
de Direito. E ser sobre isso que, criticamente, trataremos no prximo item.

6.7 O senso comum terico da dogmtica e da jurisprudncia no Brasil uma


manifesta irresponsabilidade com o Estado Democrtico de Direito
Tudo o que vimos at agora tem aplicabilidade para uma superao do
modo como a hermenutica vem sendo tratada na Brasil424. Conforme destacado por
Lenio Streck, ainda vivemos no Brasil sob a hegemonia do paradigma prprio de um
modelo (modo de produo) de direito liberal-individualista e do paradigma
epistemolgico da filosofia da conscincia, que funcionam como obstculos
efetivao dos direitos fundamentais e sociais garantidos pela Constituio brasileira
(e, assim, ao papel transformador do Estado Democrtico de Direito por ela
constitudo), bem como implementao de uma hermenutica de matiz filosfica,

423

424

O princpio da segurana jurdica na criao e aplicao do direito, p. 05. Disponvel em:


<http://www.direitopublico.com.br/pdf_11/DIALOGO-JURIDICO-11-FEVEREIRO-2002-JOSE-SOUTO-MAIOR-BORGES.pdf>. Acesso em: 22 mar. 2007.
J existem no Brasil importantes correntes doutrinrias (destacando-se, entre elas, as de: Paulo
de Barros Carvalho; Paulo Bonavides; Lenio Luiz Streck e Raimundo Bezerra Falco) e
jurisprudenciais (principalmente no Rio Grande do Sul) defendendo um labor construtivista do
intrprete forte nas idias da hermenutica filosfica, ou seja, defendendo a quebra de paradigma
aqui sustentada. A maioria da doutrina e da jurisprudncia, entretanto, conforme anlise crtica
realizada por Lenio Streck (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito) e exposio constante da obra de Jos Paulo Cavalcanti (Interpretao e
clareza da lei) ainda est presa ao paradigma da filosofia da conscincia e ao paradigma liberalindividualista, defendendo uma funo (do intrprete) meramente reveladora de sentido.

187

capaz de superar a referida inefetividade425. Da a concluso do citado autor no


sentido de que a reconhecida crise do direito hoje vivenciada , na realidade, uma
crise de paradigmas, assentada em uma dupla face: uma crise de modelo e uma
crise de carter epistemolgico426.
De fato, o modelo de direito liberal-individualista, apesar de j ter sido
ultrapassado pela Constituio de 1988, ainda permanece arraigado na tradio do
nosso Poder Legislativo, que continua a editar regras infraconstitucionais que do
425

426

Nesse sentido, Lenio Streck ressalta que () preparado/engendrado para o enfrentamento dos
conflitos interindividuais, o Direito e a dogmtica jurdica (que o instrumentaliza) no conseguem
atender as especificidades das demandas originadas de uma sociedade complexa e conflituosa (J.
E. Faria). O paradigma (modelo/modo de produo de Direito) liberal-individualista-normativista
est esgotado. O crescimento dos direitos transindividuais e a crescente complexidade social
(re)clamam novas posturas dos operadores jurdicos. () Esse hiato [enorme fosso existente
entre o Direito e a sociedade] e a crise de paradigma do modelo liberal-individualista-normativista
retratam a incapacidade histrica da dogmtica jurdica em lidar com os problemas decorrentes de
uma sociedade dispare como a nossa. Na verdade, tais problemas so deslocados no e pelo
discurso dogmtico, estabelecendo-se uma espcie de transparncia discursiva. Pode-se dizer, a
partir das lies de A. Sercovich, que o discurso dogmtico dominante transparente porque as
seqncias discursivas remetem diretamente realidade, ocultando as condies de produo
do sentido do discurso. A este fenmeno podemos denominar de fetichizao do discurso jurdico,
dizer, atravs do discurso dogmtico, a lei passa a ser vista como sendo uma-lei-em-si,
abstrada das condies (histrico-sociais) que a engendra(ra)m, como se sua condio-se-lei
fosse uma propriedade natural. Parte-se, pois, da premissa de que as prticas argumentativas do
Judicirio, da dogmtica jurdica e das escolas de Direito so consubstanciadas pelo que se pode
denominar de sentido comum terico dos juristas ou campo jurdico (Warat-Bourdieu), o qual
insere-se no contexto da crise do modelo de Direito de cunho liberal-individualista. Essa crise do
modelo (dominante) de Direito (ou modo de produo de Direito) institui e instituda por uma
outra crise, aqui denominada/trabalhada como crise do paradigma epistemolgico da filosofia da
conscincia, ainda (pre)dominante no modo-de-fazer hermenutica no interior do campo jurdico
vigorante no Brasil. Isto porque as prticas hermenutico-interpretativas vigorantes/hegemnicas
no campo da operacionalidade incluindo a doutrina e jurisprudncia ainda esto presas
dicotomia sujeito-objeto, carentes e/ou refratrios viragem lingstica de cunho pragmtistaontolgico ocorrida contemporaneamente, onde a relao passa a ser sujeito-sujeito. Dito de outro
modo, no campo jurdico brasileiro, a linguagem ainda tem um carter secundrio, uma terceira
coisa que se interpe entre o sujeito e o objeto (). Da a necessidade de elaborao de uma
crtica hermenutica jurdica tradicional ainda (fortemente) assentada no paradigma
objetificante da filosofia da conscincia atravs dos aportes aproximativos da semitica (teoria
geral da significao) e da hermenutica filosfica, com nfase na segunda, pela qual o horizonte
do sentido dado pela compreenso (Heidegger) e ser que pode ser compreendido linguagem
(Gadamer), onde a linguagem no simplesmente objeto, e sim, horizonte aberto e estruturado e
onde a interpretao faz surgir o sentido. Por isso, o processo de produo do sentido (daquilo
que sentido/pensado/apreendido pelo sujeito) do discurso jurdico, sua circulao e seu
consumo, no podem ser guardados sob um hermtico segredo, como se sua holding fosse uma
abadia do medievo. Isto porque o que rege o processo de interpretao dos textos legais so as
suas condies de produo, as quais, devidamente difusas e oculta(da)s, aparecem como se
fossem provenientes de um lugar virtual, ou de um lugar fundamental. Ora, as palavras da lei
no so unvocas; so, sim, plurvocas, questo que o prprio Kelsen j detectara de h muito.
Por isto, necessrio dizer que, pelo processo interpretativo, no decorre a descoberta do
unvoco ou do correto sentido, mas, sim, a produo de um sentido originado de um processo de
compreenso, onde o sujeito, a partir de uma situao hermenutica, faz uma fuso de horizontes
a partir de sua historicidade. No h interpretao sem relao social. (Hermenutica jurdica
e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p. 17-19) (grifos do autor)
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p. 81.

188

prevalncia aos direitos individuais ligados propriedade e liberdade (direitos de


primeira gerao), em defesa das elites que no raro financiam e, assim, manipulam
o referido Poder427. Com isso, ignoram a atual complexidade social, onde os conflitos
de natureza transindividual tm cedido espao aos de natureza transindividual428,
bem como ignoram os direitos fundamentais dos excludos (de fato) do processo
legislativo brasileiro, que no tm voz, ou seja, no tm as condies ideais de fala
de que trata Habermas.
Deveras, no temos como falar, no Brasil, de um slido movimento democrtico
de elaborao das leis (da a crise de modelo acima anunciada), pois as comunidades
carentes (imensa maioria do povo brasileiro) so privadas das condies
idias de fala e, assim, no tm como influenciar a elaborao de um legislao
infraconstitucional capaz de concretizar seus direitos fundamentais j
constitucionalmente assegurados. Da a dificuldade, no Brasil, de obtermos (ao
menos) uma minimizao dos problemas relacionados redistribuio social.
Por outro lado, nossa doutrina (Cincia do Direito/Jurisprudncia/Dogmtica
Jurdica) e jurisprudncia, presas ao paradigma epistemolgico da filosofia da
conscincia, resistem em modificar seu modo de compreenso do mundo e, assim, a
superar a relao sujeito-objeto, em que o intrprete (sujeito) deve estar isolado do
texto a ser interpretado (objeto), numa posio de neutralidade.
Ao traarmos um diagnstico a respeito da dogmtica e da jurisprudncia
brasileira, percebemos com nitidez que os intrpretes continuam a lidar com os
textos infraconstitucionais sem qualquer comprometimento com os princpios
constitucionais. Pinam aqueles textos e, numa posio de pretensa neutralidade
cientfica frente a eles, acreditam estar revelando seu verdadeiro sentido, que seria
nico e absoluto, deixando, assim, de produzir sentidos que concretizem os valores
constitucionais (da a crise de carter epistemolgico tambm acima anunciada).
Ignoram, com isso, inclusive o fato de que aqueles textos infraconstitucionais
originam-se, muitas vezes, de uma manipulao inconfessa de interesses, pois

427

428

Nesse sentido, Richard Posner, analisando criticamente o tema, denuncia que as leis muitas
vezes so negociadas pelo legislativo a grupos de interesse efetivos politicamente, acarretando
acordos que no se fundam nos princpios constitucionais e nos quais aqueles grupos oferecem
benefcios como contraprestao aos legisladores (Economic analysis of law, p. 405-406 e 411).
Como so, por exemplo, os conflitos decorrentes de invases de propriedades por integrantes do
Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST) e os decorrentes de danos ao meio
ambiente e aos consumidores.

189

provenientes

de

um

legislativo

majoritariamente

descomprometido

com

Constituio.
Com isso, a doutrina e o Judicirio, cegos frente ao papel emancipador que
devem desenvolver num Estado Democrtico de Direito, acabam por construir uma
dogmtica e uma jurisprudncia estandarizada, que se arraiga no imaginrio dos
juristas (aquilo que Warat designa de senso comum terico429), compondo sua prcompreenso com pr-juzos (e pr-conceitos) deveras negativos. Ao invs de
construrem uma dogmtica e uma jurisprudncia emancipatrias dos direitos sociais
dos cidados capazes de contribuir, por exemplo, com minimizao da
descomunal diferena de renda atualmente existente430 , limitam-se a uma atividade
interpretativa reprodutiva do senso comum terico (no Brasil ainda impregnado pelo
429

430

Luis Alberto Warat denomina de senso comum terico dos juristas o conjunto de crenas, valores
e ideologias que se arraiga no imaginrio daqueles que laboram com o direito, conjunto este que
legitimado mediante discursos produzidos pelos rgos institucionais, tais como os parlamentos,
os tribunais, as escolas de direito, as associaes profissionais e a administrao pblica
(Introduo geral ao direito I, p. 13-18). Em outra obra, sinttica e metaforicamente, Warat assim
define senso comum terico: Metaforicamente, caracterizamos o senso comum terico como a
voz off do direito, como uma caravana de ecos legitimadores de um conjunto de crenas, a partir
das quais podemos dispenar o aprofundamento das condies e das relaes que tais crenas
mitificam, e, aps apresentar algumas das principais regies do senso comum terico dos juristas
(i - regio das crenas ideolgicas; ii - regio das opinies ticas; iii - regio das crenas
epistemolgicas; e iv - regio dos conhecimentos vulgares), conclui enfatizando que todas
essas regies influem, consciente ou inconscientemente, na formao do esprito jurdico; num
saber que, provocando conotativamente a opacidade das relaes sociais, afasta os juristas da
compreenso do papel do direito e do seu conhecimento na sociadade. (Saber crtico e senso
comum terico dos juristas, p. 32-34). Difusamente, conforme elucida Lenio Streck, () o
sentido comum terico o conhecimento que se encontra na base de todos os discursos
cientficos e epistemolgicos do Direito. O sentido comum terico institui uma espcie de habitus
(Bourdieu), ou seja, predisposies compartidas, no mbito do imaginrio dos juristas. Isto porque,
segundo Bordieu, h, na verdade, um conjunto de crenas e prticas que, mascaradas e ocultadas
pela communis opinio doctorum, propiciam que os juristas conheam de modo confortvel e
acrtico o significado das palavras, das categorias e das prprias atividades jurdicas, o que faz do
exerccio do operador jurdico um mero habitus, ou seja, um modo rotinizado, banalizado e
trivializado de compreender, julgar e agir com relao aos problemas jurdicos, e converte o seu
saber profissional em uma espcie de capital simblico, isto , numa riqueza reprodutiva a partir
de uma intrincada combinatria entre conhecimento, prestgio, reputao, autoridade e graus
acadmicos. (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo
do Direito, p. 667-68)
Conforme artigo do jornal Valor Econmico (primeiro caderno, edio de 06.04.2004), comentando
dados do Atlas da Excluso Social Os riscos no Brasil, So Paulo: Cortez Editora, 2004, o poder
financeiro dos muito ricos em relao ao resto do pas brutal. Cinco mil famlias (ou 0,001% do
total) detm 3% da renda nacional e tm patrimnio correspondente a 45,85% do PIB. Mais
adiante, referida reportagem destaca que as estatsticas do Atlas refletem mais uma vez a inrcia
de uma das piores desigualdades de renda do mundo. Elas esto em linha com outros nmeros
das contas nacionais, como a reduo de 52,2% para 47,2% da fatia da renda de assalariados e
autnomos no PIB. Em movimento inverso, subiu de 32,5% para 41,9% a parcela representada
por juros, lucros e dividendos, entre 1990 e 2002, segundo dados do IBGE. Os 10% mais ricos do
pas ganham 65,8 vezes que os 10% mais pobres. E todos esses dados ilustram o fato de que o
Brasil est em nono lugar no ranking da desigualdade, ao lado de Nambia, Lesoto, Serra Leoa e
Botsuana.

190

paradigma liberal-individualista), e, assim, absolutamente descomprometida com a


totalidade principiolgica da nossa Constituio Democrtica de Direito.
Nesse sentido, Eros Roberto Grau, aps afirmar (em julgado proferido no
Supremo Tribunal Federal) que a norma jurdica texto () interpretado431, ou
seja, que a norma produzida pelo intrprete432, em tom crtico sustenta que, ao
reconhecer esse fato, talvez a doutrina finalmente desperte para a distino que h
entre dimenso legislativa e dimenso normativa do direito, doutrina que tem se
limitado a reproduzir, em matria de interpretao do direito e da Constituio, o que
de melhor foi produzido no sculo XIX433.
A interpretao dos textos infraconstitucionais, assim, ao invs de
proporcionar a produo de sentidos compatveis com a Constituio, para a
concretizao do Estado Democrtico de Direito por ela institudo, tem servido
somente revelao/reproduo do sentido (comum terico dos juristas). Com isso,
a significao resultante da interpretao to-somente reproduz os valores434
(fixados pelo senso comum terico dos juristas), ficando protegida de qualquer
atividade crtica do intrprete435 fundada nos valores insertos na Constituio na
forma de princpios.
Essa reproduo (inautntica dos pr-juzos, no sentido de Gadamer), por
sua vez, conforme destaca Lenio Streck, conduz a uma espcie de conformismo
dos operadores jurdicos, que no conseguem se dar conta do fumus ideolgico
que, de forma inexorvel, est por detrs de cada interpretao da lei, de cada
sentena, enfim, de cada discurso acerca do direito, de modo que o jurista, inserido
nesse habitus (senso comum terico), no percebe essa problemtica436. Estes
operadores, destarte, passam simplesmente a manter o status quo. A reproduzir o

431

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Questo de Ordem em Recurso Extraordinrio 353.657/PR,


Recorrente: Unio Federal; Recorrido: Madeira Santo Antnio Ltda., Relator: Ministro Marco
Aurlio, julgado em 25.06.2007 (ainda no publicado no DJ), rgo julgador: Tribunal Pleno. Voto
do Sr. Min. Eros Roberto Grau. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/imprensa/pdf/RE353657.pdf>.
Acesso em: 05 ago. 2007.
432
Idem.
433
Idem.
434
Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito, p. 68.
435
A respeito da necessidade de uma postura crtica do intrprete, ver, infra, item 6.9.
436
Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito, p. 68.

191

poder de violncia simblica437 sem levantar qualquer crtica contra ele, mesmo
porque ignoram a forma de dominao por ele exercida438, que, assim, trata-se de

437

438

Inspirado na doutrina de Bourdieu e Passeron (BOURDIEU, Pierre; PASSERON, Jean Claude


Bourdieu e. La reproduction, Paris, 1970, p. 18), Tercio Sampaio Ferraz Junior define poder de
violncia simblica nos seguintes termos: Trata-se do poder capaz de impor significaes como
legtimas, dissimulando as relaes de fora que esto no fundamento da prpria fora. E
complementa: No nos enganemos quanto ao sentido deste poder. No se trata de coao, pois
pelo poder de violncia simblica o emissor no co-age, isto , no se substitui ao outro. Quem
age o receptor. Poder aqui controle. Para que haja controle preciso que o receptor conserve
as suas possibilidades de ao, mas aja conforme o sentido, isto , o esquema de ao do
emissor. () Entende-se, assim, como se formam as estruturas do uso competente, o qual
privilegia um enfoque: o arbitrrio socialmente prevalecente. A busca do sentido correto que leva a
traduo fiel, quer por transferncia direta, quer por indireta, pressupe uma variedade e
diversidade que tm de ser controladas. (Introduo ao estudo do direito, p. 277-278) (os grifos
so do autor). Verificamos, portanto, que para explicar o poder de dominao simblica Tercio
Sampaio Ferraz Junior trabalha com a noo de poder no como fora (como se fosse redutvel
ao elemento fora), mas sim como controle, e isso porque, complemente referido autor, () a
fora, em seu uso concreto, alcana muito rapidamente seu ponto de esgotamento como condio
de poder: para vencer a luta, a fora decisiva, mas no para manter o poder sobre o vencido. A
respeito, esclarece: Num primeiro sentido, poder violncia simblica, que funciona enquanto as
relaes de fora entre os grupos ou classes constitutivas de uma formao social esto na base
de uma deciso arbitrria que a condio de instalao de uma relao de comunicao
(esquematismo fora/fraqueza). Mas, como violncia simblica, o poder no se reduz imposio
da fora, ou seja, o poder no produz seu efeito se ele no se exerce numa relao de
comunicao. Num segundo sentido, poder violncia simblica medida que reproduz, no duplo
sentido da palavra, a seleo arbitrria que um grupo ou uma classe operam objetivamente no e
pelo seu arbitrrio cultural. Essa seleo bsica arbitrria, porque sua funo e estrutura no
podem ser deduzidas de nenhum princpio universal, mas dependem da complexidade social, e
no da natureza das coisas ou da natureza humana etc. (esquematismo direito/antijurdico).
Assim, num primeiro momento, a combinatria dos esquematismos forte/fraco e lcito/ilcito nos
permite dizer que o cdigo-poder tende a reproduzir o predomnio de um arbitrrio cultural,
contribuindo, desse modo, para a reproduo das relaes de fora que colocam este arbitrrio
em posio dominante. Essas relaes de fora que, dependendo da complexidade social, podem
ser relaes de parentesco, de prestgio, de conhecimento, econmico etc. marcam a gnese do
poder e condicionam sua manuteno, embora no a provoquem. Num segundo momento, a
combinatria dos esquematismos binrios nos permite dizer que o cdigo-poder reproduz a
estrutura de distribuio desse capital cultural entre grupos e classes, contribuindo, assim, para a
reproduo da prpria estrutura social e provocando a manuteno do poder. Essa combinatria
significa, pois, que o poder, enquanto cdigo, reconhecido como legtimo medida que
desconhecido como violncia (simblica). (Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o
poder, a liberdade, a justia e o direito, p. 41 e 56-57)
A ocultao ou dissimulao do real (que realidade somente para quem pode sobre ele falar)
pelo poder de violncia simblica impede que aquele real seja reconhecido como realidade (como
algo existente) pelo dominado, pois este no possui linguagem para sobre ela falar (ele, portanto,
no a conhece). Isso porque, partindo das premissas que temos adotado, o real somente ganha
realidade (adentra ao mundo do sujeito) quando o sujeito passa a ter linguagem competente para
sobre ele falar. Assim, tendo em vista que os dominados pelo poder de violncia simblica
desconhecem-no (no possuem linguagem para sobre ele falar), resumem-se a, diante dele, calarse, no podendo sequer critic-lo. Ou seja, enquanto a realidade (violncia simblica) existente
sob o ato de poder no for como tal reconhecida pelos dominados, referida realidade continuar
sendo algo no constituinte da realidade deles, e o poder permanecer sendo reproduzido como
legtimo. Nas palavras Ferraz Jr., o poder () reconhecido como legtimo medida que
desconhecido como violncia (simblica). (Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o
poder, a liberdade, a justia e o direito, p. 57). E o mais grave que o poder de violncia
simblica, pela ocultao ideolgica (simblica), impede que aquela realidade dos dominantes
(violncia simblica) seja constituda em realidade para os dominados. Impede, enfim, que a
violncia simblica seja inscrita (simbolizada) em linguagem acessvel aos dominados que, ao no

192

uma perfeita forma de dominao, pois, conforme ensina Tercio Sampaio Ferraz
Junior, o poder que no percebido , de todos, o mais perfeito439.
Com isso, presos ao senso comum terico e a esse poder de dominao
simblica, os operadores do direito tm ignorado que o Estado brasileiro, sem antes
ter viabilizado as transformaes prometidas pelo Estado Democrtico de Direito
institudo pela Constituio de 1988 que deve ser dirigente e extremamente ativo,
implementando programas sociais emancipadores capazes de sanar as feridas
deixadas pelo Estado Liberal meramente regulador , vem mantendo o status quo
(liberal-individualista) por meio da implementao do chamado modelo neoliberal, na
esteira dos pases desenvolvidos que, contrariamente ao que aqui ocorreu,
passaram por dcadas de um efetivo Estado Democrtico de Direito que
minimizou os problemas sociais por eles vivenciados, decorrentes do Estado Liberal,
que trouxe avanos econmicos, porm muita desigualdade social , de modo que,
agora, esto mais preparados para enfrentar o neoliberalismo (o que no garante,
alis, que mesmo para eles o neoliberalismo no venha a redundar em um
retrocesso aos avanos sociais alcanados, motivo pelo qual naes altamente
politizadas, como a Frana440, tm rediscutido a necessidade de retorno s polticas
pblicas do Estado Providncia441), com os avanos econmicos que ele pode
oferecer.

439
440

441

darem conta dela (da sua presena no mundo), simplesmente a reproduzem de forma acrtica.
Verificamos, assim, a gravidade dessa forma de dominao, pois como destaca Ferraz Jr., com
base nas lies de Elias Canetti (Massa e Poder), o poder que no percebido , de todos, o
mais perfeito (), complementando, ainda, ao tratar do tema do poder de violncia simblica e
das suas vicissitudes, com a seguinte concluso: Nesse sentido, o exerccio do poder nunca
crtico, pois sempre pressupe o desconhecimento social de sua constituio objetiva como
condio do exerccio. (Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a
justia e o direito, p. 15 e 57). Verificamos, assim, a tnica do poder de violncia simblica, pois se
trata justamente de um poder que no percebido.
Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito, p. 15.
A respeito, ver, infra, em nota de rodap constante deste mesmo item de n. 6.7 do nosso trabalho,
onde destacamos problemas enfrentados pela Frana.
Interessante apresentar, aqui, trecho de recente obra de Boaventura de Sousa Santos, na qual
critica veementemente o neoliberalismo no que serve ao agravamento das desigualdades sociais:
Ao longo do sculo XX, a tenso entre capitalismo e democracia vivida no Norte girou em torno
da questo da redistribuio social. Essa foi uma das grandes questes subjacentes crise de
legitimidade durante a dcada de 1970. A converso da crise da legitimidade em crise da
governabilidade foi a resposta capitalista s presses no sentido de uma redistribuio social mais
ampla e mais profunda. O neoliberalismo neutralizou, ou enfraqueceu grandemente, os
mecanismos democrticos de redistribuio social ou seja, os direitos socioeconmicos do
Estado-Providncia, ou as polticas redistributivas, no necessariamente assentes em direitos do
Estado desenvolvimentista. Privada do seu potencial redistributivo, a democracia tornou-se
completamente compatvel com o capitalismo, e em tal grau que ambos se transformaram nos
conceitos gmeos que presidem ao novo modelo global das questes polticas e sociais, um

193

A respeito desse tema, Boaventura de Sousa Santos, em recente obra na


qual critica o neoliberalismo e sua imposio de alcance mundial pelos pases
desenvolvidos , destacou que o neoliberalismo neutralizou, ou enfraqueceu
grandemente, os mecanismos democrticos de redistribuio social442. Mais que isso,
o citado autor ainda formulou intrigante alerta, ao afirmar categoricamente que a
redistribuio social o problema mais srio com que nos deparamos neste incio de
sculo XXI443.
Nesse contexto, no podemos deixar de citar Flvia Piovesan, que bem
destaca que no Brasil os operadores do direito (e o Estado em geral) possuem um
instrumento com fora mais que suficiente para a minimizao dos problemas

442

443

modelo imposto a nvel mundial pela globalizao neoliberal, pelas polticas de ajustamento
estrutural e tambm, mais recentemente, pela guerra neocolonial. Passados trinta anos, a questo
da redistribuio afigura-se mais sria do que nunca. Nalguns setores da produo e nalgumas
regies do mundo, os ndices de explorao atingiram nveis to elevados que, a julgar tambm
pelos mecanismos brutais utilizados para os obter, parece estarmos a entrar numa nova poca de
acumulao primitiva do capital. () Finalmente, a receita tridica formada pela privatizao,
mercantilizao e liberalizao desgastou aquilo que era propriedade comum tutelada pelo
Estado, transformando-a numa nova gerao de direitos privados. Surgiu uma nova forma de
governo indirecto (escoando o governo indirecto do colonialismo ingls) em que actores
econmicos poderosos detm um poder tremendo e desobrigado de qualquer responsabilidade ,
controlando desse modo os meios de subsistncia bsicos das pessoas, desde bens como gua
at energia, passando pelas sementes, pela segurana ou pela sade. E conclui Boaventura
lanando um forte alerta: A redistribuio social o problema mais srio com que nos deparamos
neste incio de sculo XXI. (A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica Coleo
para um novo senso comum, v. 4, p. 411)
A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica Coleo para um novo senso comum,
v. 4, p. 411.
Ibidem, p. 411. Seguem mais alguns trechos da referida crtica lanada por Boaventura de Sousa
Santos: Ao longo do sculo XX, a tenso entre capitalismo e democracia vivida no Norte girou em
torno da questo da redistribuio social. Essa foi uma das grandes questes subjacentes crise
de legitimidade durante a dcada de 1970. A converso da crise da legitimidade em crise da
governabilidade foi a resposta capitalista s presses no sentido de uma redistribuio social mais
ampla e mais profunda. O neoliberalismo neutralizou, ou enfraqueceu grandemente, os
mecanismos democrticos de redistribuio social ou seja, os direitos socioeconmicos do
Estado-Providncia, ou as polticas redistributivas, no necessariamente assentes em direitos do
Estado desenvolvimentista. Privada do seu potencial redistributivo, a democracia tornou-se
completamente compatvel com o capitalismo, e em tal grau que ambos se transformaram nos
conceitos gmeos que presidem ao novo modelo global das questes polticas e sociais, um
modelo imposto a nvel mundial pela globalizao neoliberal, pela polticas de ajustamento
estrutural e tambm, mais recentemente, pela guerra neocolonial. Passados trinta anos, a questo
da redistribuio afigura-se mais sria do que nunca. Nalguns setores da produo e nalgumas
regies do mundo, os ndices de explorao atingiram nveis to elevados que, a julgar tambm
pelos mecanismos brutais utilizados para os obter, parece estarmos a entrar numa nova poca de
acumulao primitiva do capital. () Finalmente, a receita tridica formada pela privatizao,
mercantilizao e liberalizao desgastou aquilo que era propriedade comum tutelada pelo
Estado, transformando-a numa nova gerao de direitos privados. Surgiu uma nova forma de
governo indirecto (escoando o governo indirecto do colonialismo ingls) em que actores
econmicos poderosos detm um poder tremendo e desobrigado de qualquer responsabilidade ,
controlando desse modo os meios de subsistncia bsicos das pessoas, desde bens como gua
at energia, passando pelas sementes, pela segurana ou pela sade. (Ibidem, p. 411).

194

sociais. Trata-se da Constituio de 1988. Nesse sentido, aps destacar que a


Constituio brasileira de 1988 simboliza o marco jurdico da transio democrtica
e da institucionalizao dos direitos humanos no pas e que, aps vinte e um anos
de regime autoritrio, a Carta de Outubro objetiva () resgatar o Estado de Direito,
a separao dos poderes, a Federao, a Democracia e os direitos fundamentais,
luz do princpio da dignidade da pessoa humana444, conclui enfatizando que ela
introduz () um avano extraordinrio na consolidao dos direitos e garantias
fundamentais, situando-se como o documento mais avanado, abrangente e
pormenorizado sobre a matria, na histria constitucional do pas445. Mais que isso,
ao tratar especificamente dos direitos sociais, lembra que () a Constituio de
1988 a primeira a afirmar que os direitos sociais so direitos fundamentais, tendo
aplicabilidade imediata446, concluindo, na seqncia, com base na doutrina de Paulo
Bonavides, que os direitos sociais encontram-se inclusive consagrados dentre as
clusulas ptreas447.
Infelizmente no Brasil, contudo, apesar de termos avanado teoricamente
com a Constituio de 1988, que no seu texto constituiu um Estado Democrtico de
Direito com ampla preocupao com a transformao social, pragmaticamente ainda
convivemos com um Estado liberal-individualista448 e, o que pior, estamos na

444

A respeito do princpio da dignidade da pessoa humana e do seu destaque e importncia no texto


da Constituio de 1988, ressalta Flvia Piovesan: O valor da dignidade da pessoa humana,
como fundamento do Estado Democrtico de Direito (art. 1, III, da Constituio), impe-se como
ncleo bsico e informador de todo o ordenamento jurdico, como critrio e parmetro de
valorao a orientar a interpretao do sistema constitucional (Justiciabilidade dos direitos
sociais e econmicos no Brasil: desafios e perspectivas, p. 56). No mbito do direito tributrio,
verificamos a presena do princpio da dignidade humana informando os mais importantes pilares
de sustentao da tributao, determinando, por outro lado, aquilo que conhecemos por Estatuto
do Contribuinte [Paulo de Barros Carvalho, partindo da nossa realidade jurdico-positiva, define o
que entendemos por Estatuto do Contribuinte como sendo a () a somatria, harmnica e
organizada, dos mandamentos constitucionais sobre matria tributria, que positiva ou negativamente
estipulam os direitos, obrigaes e deveres, do sujeito passivo, diante das pretenses impositivas
do Estado (Estatuto do Contribuinte, garantias em matria tributria e limitaes
constitucionais nas relaes entre fisco e contribuinte, p. 136)]. Nesse sentido, por exemplo,
aparece a proteo do mnimo existencial (ver, supra, item 5.2) em matria tributria, ou seja, a
proteo da parcela de riqueza sem a qual nenhuma pessoa seria capaz de sobreviver
dignamente.
445
Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos no Brasil: desafios e perspectivas, p. 56.
446
Ibidem, p. 57.
447
Cf. PIOVESAN, Flvia. Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos no Brasil: desafios
e perspectivas, p. 58.
448
Veja-se, por exemplo, que Flvia Piovesan, aps examinar os avanos da jurisprudncia brasileira
em termos de concretizao do direito sade, pondera que se constatam, () ainda, decises
que, com fundamento em uma tica liberal clssica e na clusula da separao dos poderes,
afastam a justiciabilidade do direito sade. (Justiciabilidade dos direitos sociais e

195

iminncia de adentrar o modelo neoliberal (se que nele j no estamos), tudo sem
antes passar pela etapa do Estado Social449 e, muito menos, pelo Estado
Democrtico de Direito450.
Da Lenio Streck falar em uma modernidade tardia no Brasil, pois aqui,
efetivamente, ainda no obtivemos sequer a concretizao das promessas da
modernidade:
Evidentemente, a minimizao do Estado em pases que passaram pela
etapa do Estado Providncia ou welfare state tem conseqncias
absolutamente diversas da minimizao do Estado em pases como o
Brasil, onde no houve o Estado Social. ()
No Brasil, a modernidade tardia e arcaica. O que houve (h) um
simulacro de modernidade. Como muito bem assinala Eric Hobsbawn, o
Brasil um monumento negligncia social, ficando atrs do Sri Lanka em
vrios indicadores sociais, como mortalidade infantil e alfabetizo, tudo
porque o Estado, no Sri Lanka, empenhou-se na reduo das
desigualdades (HOBSBAWN, Eric. A era dos extremos. Trad. de Marcos
Santarrita. Companhia das Letras, 1995). Ou seja, em nosso pas as
promessas da modernidade ainda no se realizaram. E, j que tais

econmicos no Brasil: desafios e perspectivas, p. 61). No mesmo artigo publicado na Revista de


Direito do Estado, a citada professora apresenta inmeros precedentes jurisprudenciais que
confirmam sua concluso (Ibidem, p. 59-69). Lenio Streck, por sua vez, lana a seguinte crtica a
respeito do tema: Talvez por acreditar em () verdades apofnticas, que os aplicadores do
Direito, inseridos na j delineada crise de paradigma de dupla face, consigam (re)produzir
decises sem se darem conta das repercusses socias e da prpria funo social dele jurista e
do (des)cumprimento do texto da Constituio. No se do conta do devir histrico, da conscincia
exposta aos efeitos da histria () e de sua situao hermenutica, ou seja, no tm a
compreenso prvia, a antecipao do sentido do que seja, por exemplo, a funo social do
Direito (e do Estado). Veja-se, a propsito disto, que, enquanto milhes de pessoas no tm o
mnimo de atendimento mdico, o governo gastou, para salvar o Banco Bamerindus, o montante
de 6 bilhes de reais, afora outros 20 bilhes gastos com outras instituies bancrias. O Poder
Judicirio, quando instado a se pronunciar acerca da interpretao do art. 196 da Constituio
Federal, que reza que a sade direito de todos e dever do Estado , negou (e tem (s)negado)
efetividade a esse direito. Argumento usado para negar o direito: a interpretao correta do art.
196 da CF que, consoante a doutrina dominante, uma norma programtica (sic) no leva ao
entendimento de que o Estado tenha a obrigao de atender os pedidos de remdios, e
atendimentos mdicos, pois, onde, no art. 196, est escrito dever, no se pode ler obrigao
jurdica () Parece que a linguagem, isto , o discurso jurdico interpretante, serve apenas
como instrumento (terceira coisa) para buscar-encontrar o sentido que flutua sobre o texto
originrio (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
Direito, p. 235-237) (os grifos so do autor). E isso nos preocupa, pois se mesmo em casos
envolvendo o direito sade que est diretamente relacionado com o direito vida, um dos
valores mais intensamente protegidos pela Constituio o Judicirio por vezes tem se omitido,
deixando de conferir-lhe efetividade e, assim, de garantir a concretizao da Constituio, o que
dizer ento de casos em que o direito violado pelo Estado de menor expresso, como , por
exemplo, o direito justia tributria (de que j tratamos de forma intensa no item 5.2, supra,
deste trabalho), objeto de anlise do presente trabalho? Da porque temos defendido, no presente
estudo, uma mudana radical da forma de agir dos operadores do direito, para que passe a ser
mais comprometida com a concretizao do conjunto principiolgico constitucional.
449
A respeito do Estado Social, ver: BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social.
450
A respeito do Estado Democrtico de Direito, ver: REALE, Miguel. O Estado Democrtico de
Direito e o conflito das ideologias.

196

promessas no se realizaram, a soluo que o establishment apresenta, por


paradoxal que possa parecer, o retorno ao Estado (neo)liberal451.

Veja-se, por exemplo, que as primeiras medidas adotadas por nossos


governantes, quando do advento da Constituio de 1988, no foram a reforma
tributria (para desonerar os mais necessitados e as empresas e, assim, contribuir
com minimizao das desigualdades sociais e o desenvolvimento econmico, neste
caso com o conseqente aumento dos postos de trabalho), nem a reforma
previdenciria (capaz de garantir dignidade queles que dela carecem) ou poltica

451

Ainda a respeito dessa questo, vale citar os seguintes trechos da obra de Lenio Streck: Da que
a ps-modernidade vista como a viso neoliberal. S que existe um imenso deficit social em
nosso pas, e, por isso, temos que defender as instituies da modernidade contra esse
neoliberalismo ps-moderno. Da vir a propsito o dizer de Boaventura Santos, para quem o
Estado no pode pretender ser fraco: Precisamos de um Estado cada vez mais forte para garantir
os direitos num contexto hostil de globalizao neoliberal. E acrescenta: Fica evidente que o
conceito de um Estado fraco um conceito fraco. () Nunca os includos estiveram to includos
e os excludos, to excludos (SANTOS, Boaventura de Sousa. Boaventura defende o Estado
forte. Correio do Povo. Seo Geral. Porto Alegre, 6 de abril de 1988, p. 9). evidente, pois, que
em pases como o Brasil, em que o Estado Social no existiu, o agente principal de toda poltica
social deve ser o Estado. As polticas neoliberais, que visam minimizar o Estado, no apontaro
para a realizao de tarefas antitticas a sua natureza. Veja-se o exemplo ocorrido na Frana,
onde, recentemente, aps uma avano dos neoliberais, a presso popular exigiu a volta das
polticas tpicas do Estado Providncia. J em nosso pas, ao contrrio disto, seguimos na
contramo, dizer, quando pases de ponta rediscutem e questionam a eficcia (social) do
neoliberalismo, caminhamos, cada vez mais, rumo ao Estado absentesta, minimizado, enxuto
e desregulamentado (sic), ao ponto de um dos lderes do PFL Partido da Frente Liberal, Sem.
Jorge Bornhausen, que apoiou o governo Fernando Henrique Cardoso, nos oito anos de mandato,
declarar, no jornal Folha de S. Paulo do dia 10.12.98, que se fazia urgente o desmonte do estado
(sic), deixando-o absolutamente mnimo, propondo, inclusive, a venda da Petrobrs, do Banco do
Brasil e da Caixa Econmica Federal esse, pois, o dilema: quanto mais necessitamos de
polticas pblicas, em face da misria que se avoluma, mais o Estado, nico agente que poderia
erradicar as desigualdades sociais, se encolhe! Tudo isso acontece na contramo do que
estabelece o ordenamento constitucional brasileiro, que aponta para um Estado forte,
intervencionista e regulador, na esteira daquilo que, contemporaneamente, se entende como
Estado Democrtico de Direito. Desse modo, razovel afirmar que o Direito, enquanto legado da
modernidade at porque temos uma Constituio democrtica deve ser visto, hoje, como um
campo necessrio de luta para implantao das promessas modernas. () Por isto, no tenho
dvidas em concordar com Warat quando afirma que a dogmtica jurdica pode indagar, criar e
construir. Dito de outro modo, o Direito no pode (mais) ser visto como sendo to-somente uma
racionalidade instrumental. (STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma
explorao hermenutica da construo do Direito, p. 26-27) (os grifos so do autor). Alis, a
respeito das promessas no realizadas da modernidade, bem como das lutas da globalizao
contra-hegemnica (defendida por Boaventura em face da globalizao neoliberal, por ele
reconhecida como sendo, contemporaneamente, a hegemnica), vale citar o seguinte trecho da
obra de Boaventura de Sousa Santos: () o FMS [Frum Mundial Social] est nos antpodas da
utopia jurdica presente no centro das sociedades capitalistas modernas. No entanto, as lutas da
globalizao contra-hegemnica, cientes do risco que seria deitar fora o beb com a gua do
banho, no podem dar-se ao luxo de no fazer uso de todos os meios no violentos ao seu
alcance para combater a modernidade capitalista, incluindo os que foram inventados pela
modernidade capitalista para trair as suas prprias promessas de liberdade, igualdade e no
discriminao. Nisto reside uma concepo transmoderna e intercultural do direito e da poltica.
(SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica
Coleo para um novo senso comum, v. 4, p. 431)

197

(para sanar as vicissitudes do sistema atual), muito menos a implementao de


servios eficazes de educao, sade e segurana. Pelo contrrio, o que vimos foi,
primeiramente, uma abertura irresponsvel das nossas fronteiras conjuntamente
com o confisco da poupana dos cidados (governo Collor de Mello) e, na seqncia
(governo Fernando Henrique), a privatizao de setores essenciais (energia eltrica,
telefonia, bancos, estradas estas por meio de concesses etc.) que, se mantidos
com o governo, poderiam ser utilizados como fortes instrumentos para minimizar as
desigualdades sociais (como, por exemplo, por meio da fixao de uma tarifa zero
para quem no pode pag-la)452.
E, mais recentemente, a esperana da maioria do povo brasileiro foi toda
lanada num grupo que se dizia (nas campanhas pr-eleitorais de 2002) ser a
esperana para a sociedade brasileira, em especial para a classe menos favorecida
socioeconomicamente, que a que mais sofre com o paradigma liberal individualista
(e, agora, com o neoliberalismo que se faz cada vez mais presente). Foi assim que o
Partido dos Trabalhadores ascendeu ao Poder, ou seja, com a bandeira da
esperana de que enfim o Estado Democrtico de Direito teria sua vez no Brasil.
Esse sentimento de esperana, contudo, transformou-se em frustrao para
milhares de pessoas, conforme pode ser verificado da entrevista concedida por
Celso Antnio Bandeira de Mello453 ao Jornal do 22, do Centro Acadmico 22 de
Agosto (entidade representativa dos estudantes da Faculdade de Direito da PUCSP):
4) O que o senhor pensa a respeito do novo modelo proposto para o
Estado brasileiro, regulador ao invs de provedor?

452

453

Nesse sentido, vale citar crtica lanada por Eros Grau, destacando a responsabilidade dos dois
mencionados Presidentes crise do Direito vivenciada no Brasil: inegvel a existncia dessa
crise. No podemos deixar de apontar, contudo, duas evidncias. Uma, a de que essa peculiar
crise do direito no , originalmente, dele, mas sim de quem o produz, o Estado. Vivemos, nesta
ltima dcada, sob deliberado processo de enfraquecimento do Estado, patrocinado pelos
governos neoliberais globalizantes dos Presidentes Collor e Cardoso. () Ora, obtida a
fragilizao do Estado, todos os seus produtos passam a exibir a marca dessa fragilizao. O
Direito que imediatamente conhecemos e aplicamos, posto pelo Estado, dele dizemos ser posto
pelo Estado no apenas porque seus textos so escritos pelo Legislativo, mas tambm porque
suas normas so produzidas pelo Judicirio. Em segundo lugar, cumpre observar que a
fragilizao do Poder Judicirio atende a interesses bem marcados dos Executivos fortes ().
Penso podermos afirmar que, se de um lado o capitalismo j no padece do temor da contestao
social, os executivos j no tm pejo de violar as Constituies e de violentar as exigncias de
harmonia entre os poderes. (STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma
explorao hermenutica da construo do Direito, Apresentao, p. 15-16).
Jornal do 22, Entrevista, p. 13.

198

Este modelo simplesmente a resposta a interesses do chamado


neoliberalismo. () H interesses internacionais que insistem nessa tecla.
Eles no querem um Estado provedor. Entretanto, o Estado provedor em
pases subdesenvolvidos absolutamente indispensvel. Quando se tem
uma populao de miserveis, no d para imaginar que os particulares vo
acudir a misria de maneira satisfatria, suficiente esta seria uma iluso
absoluta. Ento, o Estado tem que ser provedor. Isto de um ponto de vista
ideal, abstrato. De um ponto de vista do direito positivo brasileiro, no h
nem que se discutir. O Estado brasileiro obrigado a ser provedor, pois isto
est expresso na CF brasileira quando ela enuncia uma relao de servios
pblicos; quando traa os objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil; quando aponta os vetores da ordem econmica (a Constituio
subordina toda a ordem econmica ao atendimento da Justia Social).
Como que voc vai ter tudo isso se o Estado no for intervencionista? ()
Vou s dar um exemplo a este respeito (o perigo da privatizao): quando
voc tem um pas com grande desnvel scio-econmico, () como que
voc pode esperar resolver as coisas atravs de concesses de servio
pblico? impossvel. Com efeito, quais so os mais necessitados do
servio pblico? Obviamente esta multido de miserveis, dos que no tem
dinheiro. Estes nunca podero, sem sacrifcios desmesurados, pagar tarifas
suficientes que retribuam o capital e permitam novos investimentos e uma
atualizao constante. Isso, custeado pela maioria de miserveis, invivel,
454
impossvel. ()
454

Vale ainda citar, nesta nota, a continuidade da resposta de Celso Antnio Bandeira de Mello
questo 4 de sua entrevista, bem como sua resposta s questes 6, 12 e 13: Ento, a
concesso de servio pblico alguma coisa que s pode funcionar em pases onde h um
razovel equilbrio, onde no h uma misria acentuada da maior parte da populao. Ou ento,
num caso extremo, num pas to miservel, mas to miservel, mas to desgraado, que no
tenha capacidade para prestar nenhuma espcie de servio, por falta de conhecimento tcnico e
gerencial. No o caso do Brasil que h muitssimos anos prestou servios mediante empresas
estatais. O Brasil est sofrendo uma nova colonizao. Fomos colonizados por Portugal e agora
Portugal j est aqui de novo. A Espanha tambm colonizou o restante da Amrica Latina e
tambm est de volta. O BNDES financiou a compra de nossas empresas para entreg-las aos
estrangeiros. () O pior que este modelo destrutivo do Pas no apresenta sinais de mudana.
Tudo continua do jeito que estava e a poltica econmica exatamente a mesma. S no tem
como Presidente do Banco Central um americano, mas arrumaram um que foi presidente
internacional de um banco americano. () 6) Qual sua viso acerca das Parcerias pblicoprivadas? Olha era o que faltava. Era a p-de-cal para acabar de enterrar o Brasil. Essa PPP
uma coisa lastimvel, sem contar que sua lei reguladora est repleta de inconstitucionalidades.
perigosssima. Por meio desta PPP o que se quer instituir contratos de prestao de servios,
falsamente rotulados de concesso, que ao invs de ficarem limitados a um mximo de 5 anos,
como estabelece a lei reguladora 8.666 de 93 podero ter durao de 35 anos, oferecendo-se
aos contratados e seus financiadores garantias inimaginveis nos contratos e concesses at
ento existentes. Quer se dar a estes contratos aquilo que se nega a todo povo brasileiro em
matria de responsabilidade do Estado. Com efeito, a responsabilidade do Estado uma piada.
H Estado que no paga um precatrio h mais de 20 anos. Ns damos em aula responsabilidade
do Estado, s que deixamos de dizer: S que no existe, viu?! Quero dizer, essa gente que fizer
contrato com o governo vai ter garantia de pagamento, ns no, os cidados brasileiros no. Se
um indivduo desapropriado, ele no tem garantia, se ele tem que receber um pagamento,
digamos, de alimento, ele no tem garantia. Mas se ele uma grande empresa e faz parte do
universo de privilegiados que assinem um contrato de PPP, ou que financiem um contrato, ento
ser privilegiado, vai ter todas as garantias imaginveis, sejam elas constitucionais ou
inconstitucionais. () E no se diga que estes vcios todos podem ser suprimidos da lei quando a
matria for levada ao Supremo Tribunal Federal. preciso ter nascido ontem para imaginar que
este ir julgar alguma coisa contra os desejos do Governo. Depois que ali se validou a
contribuio previdenciria dos inativos j aposentados, no h mais nada que no seja capaz de
fazer! () 12) Como analisar um governo que veio da oposio mas mantm o mesmo
posicionamento do governo anterior? Isto foi uma das maiores decepes da minha vida e
deve ser tambm de uma quantidade imensa de pessoas. Voc vai e vota quatro vezes como eu

199

Verificamos

com

transparncia,

portanto,

partir

da

anlise

do

pronunciamento de um dos maiores juristas da atualidade no Brasil que acreditava


em uma radical mudana com a eleio para Presidente da Repblica Federativa do
Brasil de um determinado sujeito ex-operrio, representante da classe dos
trabalhadores e filiado ao Partido dos Trabalhadores455 , a frustrao com a

455

num sujeito que foi quatro vezes candidato presidente da repblica e vota sempre no partido
dele. No me escandaliza tanto a mudana de posio de um presidente que uma pessoa, seres
humanos so falveis como eu sou falvel, tenho que reconhecer que todos tm o direito de ser
falveis. Agora quando no um, mas um partido inteiro, a realmente eu me deprimo. Eu
realmente me deprimo, porque sinal que era muita gente que estava me enganando e estava
enganando milhes de brasileiros, no ? Hoje o grave no Brasil que ns no temos mais
oposio, s existe a direita. Voc s tem a direita, porque o PT tornou-se um partido claramente
de direita, o PSDB evidente que de direita, o PMDB obviamente de direita e assim por diante.
Logo, ns no temos mais esquerda. Este pessoal que est a no tem oposio ideolgica de
ningum. Aquele senhor que foi presidente durante oito anos, chefe do executivo durante oito
anos, disse uma coisa muito certa: A disputa entre PT e o PSDB s uma disputa pelo poder e
nada mais. Eles so iguais. Ento claro que eu olho isso com grande desgosto, decepo.
Diante disso a gente pode cair no desnimo e pensar: chega, chega! No me interesso mais por
nada, no quero mais saber de nada. Mas, deve ento pensar, como certa vez o prof. Andr
Franco Montoro me convocou a pensar, logo que foi dado o golpe de 64. Encontramo-nos na sala
dos professores e ele me disse: Vamos fazer uma reunio para discutir o que ocorreu e as
perspectivas futuras. Eu objetei: Professor, acaba de haver um golpe e vai durar uns vinte anos e
o senhor est falando em fazer reunio? Desculpe mas no a hora. Ele: Os chineses tem um
provrbio que diz: a mais curta e a mais longa das estradas comeam pelo primeiro passo. Se ns
no dermos o primeiro passo agora, vai ser um passo a menos no tempo, do que se ns
comearmos amanh, ou depois de amanh. Essa lio que eu ouvi do Professor Andr Franco
Montoro nunca mais me esqueci. 13) Qual a sua avaliao sobre a poltica social do atual
governo federal? Pssima. Se voc est no socialismo ao Estado que incumbe fazer tudo, mas
quando se est no capitalismo o Estado tem, pelo menos, que oferecer as condies para que os
agentes econmicos possam desenvolver satisfatoriamente a produo, o comrcio e o setor de
servios impulsionando o progresso e ocupando mo de obra. Qual o primeiro dos deveres do
Estado, em face dos cidados? Segundo minha perspectiva, o primeiro, o primeirssimo de todos
proporcionar emprego. Onde no h emprego, no h dignidade, quando no h dignidade o ser
humano desce uma rampa que termina por aniquil-lo. Logo, uma poltica econmica que no
facilita o pleno emprego; uma poltica econmica em que se prioriza pagar estrangeiros, juros da
dvida externa, portanto, atender a que tem dinheiro, ao invs de promover socialmente os
miserveis, isto , os que no tem dinheiro, para mim isso no poltica social, isso anti-poltica.
() Esta obsesso com a inflao e pouca ateno com a misria a desgraa do Pas. (Jornal
do 22, Entrevista, p. 9-13).
Pode-se contra-argumentar no sentido de que o governo do Presidente Luis Incio Lula da Silva
tem viabilizado alguns avanos na rea social. Estes, contudo, tm sido pontuais e, na maioria das
vezes, assumem a forma de mero filantropismo (caridade), o que em nada contribui para uma
redistribuio social sustentvel e emancipatria. Nesse sentido, vale citar crtica de Boaventura
Santos sobre o tema do assistencialismo de natureza filantrpica, quando realizado isoladamente:
() aquilo que benfico no determina, s por si, aquilo que emancipatrio. Se a populao
dos sem-abrigo ou sem-teto aumenta exponencialmente, bom que aqueles que possuem
residncia prpria os deixem abrigar-se no alpendre das suas casas. Sempre melhor do que
nada. No entanto, devido ao carter voluntrio do gesto, a redistribuio assim obtida obedece
lgica da filantropia. Ou seja, ela no ocorre de uma forma capacitadora (). (A gramtica do
tempo: para uma nova cultura poltica Coleo para um novo senso comum, v. 4, p. 412).
Deveras, enquanto a educao e a oportunidade de emprego digno para os excludos no constar
do topo das prioridades das polticas pblicas, no teremos como acreditar numa consistente e
eficaz redistribuio social, pois todo o resto apenas paliativo.

200

manuteno

do

paradigma

liberal-individualista

at

os

dias

de

hoje,

descomprometido com os avanos sociais prescritos pela Constituio de 1988.


Ou seja, o que percebemos que temos um Executivo e um Legislativo que
ora se omitem, ora atuam em contradio com a Constituio, e, por outro lado, um
Judicirio que no cumpre sua funo essencial de sanar tais inrcias e antinomias
quando acionado para tal fim. Pelo contrrio, tem o Judicirio no s se omitido,
como servido de instrumento dos Poderes Executivo e Legislativo nas suas
barbries contra a Constituio456. Esta, no entanto, felizmente ainda no foi
modificada no que apresenta de essencial, que sua matriz constituinte de em
Estado Democrtico de Direito.
Deveras, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 ainda
uma esperana para que o Brasil venham a ter um efetivo Estado Democrtico de
Direito, onde a garantia e a concretizao dos direito fundamentais e uma melhor
redistribuio social sejam uma realidade. Necessita, contudo, ser melhor
interpretada/aplicada457, o que estaremos demonstrando de forma mais abrangente
no prximo item deste trabalho.

6.8 Hermenutica jurdica no Estado Democrtico de Direito brasileiro


Apontamos, no item anterior, um panorama da atual fase jurdica, poltica e
socioeconmica que o Brasil tem enfrentado, bem como as disfunes e
enfermidades decorrentes da no-implementao, por aqui, de um efetivo Estado
Democrtica de Direito. Do mesmo modo, indicamos a necessidade de uma melhor
interpretao da nossa Constituio, com a respectiva superao dos paradigmas
liberal-individualista e da filosofia da conscincia, como sendo o caminho para
concretizao, por aqui, do Estado Democrtico de Direto. De fato conforme
456

457

Vale aqui destacar trecho de artigo de Jos Roberto Vieira, em que critica a forma obscura,
artificiosa e contraditria da atuao do governo no mbito tributrio: Por isso as propostas de
reforma tributria, sobretudo as oriundas do governo, apresentam essa insustentvel artimanha.
Hoje tramita no Congresso Nacional a PEC n 62/2007, parte ainda remanescente da mesma
proposta que redundou na Emenda Constitucional n 42/2003. Ilustremos o referido artifcio
manhoso, pela memria de que a Exposio de Motivos daquela proposta proclamava buscar um
amplo e salutar fortalecimento federativo, mas promovia uma radical centralizao das
normas do ICMS, num manifesto assalto autonomia dos estados e numa flagrante violao do
Princpio Federativo; apregoava, para a CPMF, o propsito de estabelecer a reduo da sua
alquota, mas revogou expressamente uma reduo programada da alquota desse tributo para
0,8%, mantendo a anterior alquota de 0,38%, numa cnica e despudorada contradio com o
propsito alardeado! (Esse obscuro e ardiloso objeto do desejo, p. 10)
Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Jornal do 22, Entrevista, p. 11.

201

podemos extrair de outro trecho da j citada entrevista oferecida por Celso Antnio
Bandeira de Mello apesar das inmeras emendas realizadas Constituio de
1988, ela ainda uma esperana. O que precisa ser melhor interpretada458.
E essa melhor interpretao do texto constitucional (e dos textos
infraconstitucionais, que deve ser realizada sempre em contextualizao com a
Constituio) que temos defendido neste trabalho, para que, enfim, possamos
vivenciar, no Brasil, um Estado Democrtico de Direito, ou seja, um Estado forte e
que promova a transformao social. Nesse sentido a doutrina de Elizabeth
Carrazza ao realar que o conjunto principiolgico da Constituio brasileira (em
especial o princpio da igualdade) impe ao Estado superar as desigualdades
sociais:
O Estado no pode, portanto, omitir-se diante das desigualdades scioeconmicas existentes. Tem o dever de atuar no sentido de corrigi-las ou,
quando pouco, diminu-las, garantindo, a todos, a igualdade de
possibilidades. Para este fim, inmeros so os dispositivos constitucionais
relativos ordem econmica e social. Tais dispositivos no constituem
meros conselhos aos detentores do poder estatal. So normas cogentes,
que contm em seu bojo verdadeiros princpios constitucionais.
() Estes preceitos visam garantir a todos uma existncia digna, afastandose a misria e a marginalizao. Sem tais garantias, que decorrem da
igualdade, no h falar em direito individuais, tais como a liberdade de
pensamento, a segurana jurdica etc.
() Deve-se sempre atentar, numa anlise jurdica da igualdade, para os
caminhos apontados pela norma constitucional. () O estudo jurdico deve
partir, sempre, do dado jurdico fundamental, que a Constituio. Ela
abraa valores sociais, econmicos, polticos etc., que cabe ao intrprete
entender e prestigiar459.

Para tanto, ou seja, para que a interpretao constitucional enfim possa


proporcionar a realizao dos valores fixados na forma de princpios na Constituio,
que temos trabalhado. Nesse esforo, primeiro apresentamos o panorama atual
(decorrente da nossa tradio) para, a partir de uma crtica a ele (crtica aos nossos
pr-juzos e pr-conceitos formados por essa tradio), tentarmos estipular formas
de super-lo, para que a interpretao dos textos constitucional e infraconstitucional
passe a ser realizada a partir de uma nova base. De uma nova pr-compreenso do
mundo, agora filtrada por uma anlise crtica dos nossos pr-juzos (e prconceitos), anlise esta fundada nos valores prestigiados pela Constituio.

458
459

Jornal do 22, Entrevista, p. 11.


Progressividade e IPTU, p. 32-34.

202

Previamente ao trato especfico dessa questo, entretanto, indispensvel


ressaltar que, tendo em vista a importncia que atribumos ao Poder Judicirio no
mbito do Estado Democrtico de Direito brasileiro (inclusive reconhecendo sua
relevante atribuio de, quando chamado a agir em virtude de antinomias e inrcias
dos Poderes Executivo e Legislativo em relao Constituio, atuar de modo a
garantir a concreo das promessas da modernidade justia social, igualdade
material, liberdade, no-discriminao e outros direitos humanos fundamentais ,
afastando aquelas contrariedades e omisses)460, bem como em funo da relevante
460

Nesse sentido a doutrina de Lenio Streck: () no Estado Liberal, o centro de deciso apontava
para o Legislativo (o que no proibido permitido, direitos negativos); no Estado Social, a
primazia ficava com o Executivo, em face da necessidade de realizar polticas pblicas e sustentar
a interveno do Estado na economia; j no Estado Democrtico de Direito, o foco de tenso se
volta para o Judicirio. Dito de outro modo, se com o advento do Estado Social e o papel
fortemente intervencionista do Estado o foco de poder/tenso passou para o Poder Executivo, no
Estado Democrtico de Direito h uma modificao desse perfil. Inrcias do Executivo e falta de
atuao do Legislativo passam a poder ser supridas pelo Judicirio, justamente mediante a
utilizao dos mecanismos jurdicos previstos na Constituio que estabelece o Estado
Democrtico de Direito. () Em face do quadro que se apresenta ausncia de cumprimento da
Constituio, mediante omisso dos poderes pblicos, que no realizam as devidas polticas
pblicas determinadas pelo pacto constitucional , a via judiciria se apresenta como a via
possvel para a realizao dos direitos que esto previstos nas leis e na Constituio. Assim,
naquilo que se entende por Estado Democrtico de Direito, o Judicirio, atravs do controle de
constitucionalidade das leis, pode servir como via de resistncia s investidas dos Poderes
Executivo e Legislativo, que representem retrocesso social ou a ineficcia dos direitos individuais
ou sociais. (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
Direito, p. 54-55) (os grifos so do autor). Verificamos, neste aspecto, a forte presena da teoria
substancialista na doutrina de Lenio Streck, autor que, contudo, no deixa de reconhecer alguns
pontos sensveis da sua prpria tese, apresentados nos seguintes termos na edio atualizada da
sua obra Hermenutica jurdica e(m) crise (esta argumentao no consta da edio original da
citada obra de Lenio Streck): Isso, evidncia, exigir um controle das decises judiciais e dos
julgadores. Afinal, se inexorvel que algum tenha que decidir e se inexorvel o crescimento
das demandas por direitos (fundamentais, principalmente) e com isso aumente o espao de poder
da justia constitucional, parece evidente que isso no pode vir a comprometer um dos pilares
sustentadores do paradigma neoconstitucionalista: a democracia. Assim, a assertiva de que o
Estado Democrtico de Direito dependeria muito mais de uma ao concreta do Judicirio do que
de procedimentos legislativos e administrativos deve ser relativizada. O Judicirio no pode ser a
soluo mgica para os problemas dos fracassos e insuficincias da poltica do welfare state.
Igualmente no se pode apostar em uma repblica de juzes. E, em outro trecho, Lenio Streck
volta a tocar no ponto sensvel de sua tese: () compartilho da desconfiana de Bercovici
(Desigualdades Regionais, Estado e Constituio. So Paulo: Max Limonad, 2002) para com o
Poder Judicirio, o que pode ser facilmente percebido pelas agudas crticas que tenho lanado
atuao da justia brasileira, afora as crticas doutrina e ao ensino jurdico. () evidente que a
defesa de um certo grau de intervencionismo da justia constitucional (ou, se quiser, do Poder
Judicirio) que venho sustentando sem a menor iluso de que existam apenas bons ativismos e
bons ativistas implica o risco () da ocorrncia de decises judiciais emanadas, principalmente,
pelo Supremo Tribunal Federal, contra a Constituio, com o conseqente esvaziamento de seus
valores substanciais, o que representa a sim usurpao de poderes constitucionais. De
qualquer modo, sem tirar a razo da percuciente observao de Bercovici, tenho que o Tribunal
Constitucional (no caso, o STF) sempre faz poltica. E isto inexorvel. O que ocorre que, em
pases de democracia tardia como o Brasil, na inrcia/omisso dos Poderes Legislativo e
Executivo (mormente no mbito do direito sade, funo social da propriedade, direito ao ensino
fundamental, alm do controle de constitucionalidade de privatizaes irresponsveis, que
contrariam frontalmente o ncleo poltico-essencial da Constituio), no se pode abrir mo da

203

influncia que temos atribudo ao conjunto principiolgico constitucional na atividade


(do intrprete/aplicador) de produo da norma jurdica, fica evidente que nos
aproximamos da teoria substancialista (na esteira de Celso Antnio Bandeira de
Mello, Lenio Streck, Paulo Bonavides, Fbio Comparato, Eros Grau, e, para citar
alguns estrangeiros, Cappelletti, Canotilho, Laurence Tribe e Dworkin461)462; e no da
procedimentalista (conforme lvaro Ricardo Souza Cruz e Gesta Leal e, no exterior,

461

462

interveno da justia constitucional na busca da concretizao dos direitos constitucionais de


vrias dimenses. Justamente em funo disso que apresentou concluso nos seguintes
termos: Da a necessidade de se lanar mo da jurisdio constitucional, mesmo que esta no
responda adequadamente s demandas propostas. (Ibidem, p. 53-55 e notas n 74-75) (os grifos
so do autor). Em outra obra, ao tratar do mesmo assunto, complemente Lenio Streck: nisto
que reside o que se pode denominar de deslocamento do plo de tenso dos demais poderes em
direo ao judicirio. Ora, tal circunstncia implica um novo olhar sobre o papel do direito leia-se
Constituio no interior do Estado Democrtico de Direito, que gera, para alm dos tradicionais
vnculos negativos (garantia contra a violao de direitos), obrigaes positivas (direitos
prestacionais). E isso no pode ser ignorado, porque exatamente o cerne do novo
constitucionalismo. (Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas,
p. 116-117). No entanto, o mesmo autor lembra que no se pode confundir () a adequada/
necessria interveno da jurisdio constitucional com a possibilidade de decisionismo por parte
de juzes e tribunais. () necessrio alertar para o fato de que a afirmao a norma (sempre)
produto da interpretao do texto, ou que intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao
texto, nem de longe pode significar a possibilidade deste o intprete poder dizer qualquer
coisa sobre qualquer coisa, atribuindo sentidos de forma arbitrria aos textos () Ora, uma coisa
defender uma jurisdio constitucional efetiva, substancialista e republicana; outra coisa
aceitar decisionismos, muitas vezes ou na maioria das vezes feitos contra a prpria
Constituio. (Ibidem, p. 117 e 119 - nota 01) (os grifos so do autor). Deveras, apesar de a
atividade interpretativa ser produtora de sentido, devendo, portanto, ir alm do texto, ela no pode
apartar-se deles. Mais adiante, quando tratarmos do percurso de construo da norma jurdica
(itens 7 e 8, infra), deixaremos bem claro que o intrprete, ao final do labor construtivo da norma,
deve sempre retornar aos textos para verificar se a norma produzida compativel com os
significantes dos textos que serviram de basse para a atividade interpretativa.
Conforme ressalta Lenio Streck, embora classificvel como defensor de uma posio liberalcontratualista, Dworkin se aproxima, em alguns pontos, dessa posio [substancialista],
entendendo que a criao jurisprudencial do direito tambm encontraria o seu fundamento na
primazia da Constituio. Contudo, tambm com Lenio Streck, entendemos ser necessrio
levantar crticas a algumas das teses Dworkianas, em especial com relao idia de que haveria
uma () delegao em favor do juiz para apoiar-se em si mesmo, a partir de uma espcie de
privilgio cognitivo, enfim, a idia do juiz Hrcules, bem como tese de que sempre h uma nica
resposta correta (), pois contradizem nossas premissas ancoradas no giro lingstico e na
hermenutica filosfica (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito, p. 44 e nota n 55) .
A respeito, ver: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais sobre
justia social; STRECK, Lenio. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do
direito; Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
Direito; e Verdade e consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas; BONAVIDES,
Paulo. A Constituio aberta; e Curso de direito constitucional; COMPARATO, Fbio Konder.
Para viver a democracia; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/
aplicao do direito; CLVE, Clmerson M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no
direito brasileiro; CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?; CANOTILHO, J. J. Gomes.
Direito Constitucional; TRIBE, Laurence; DORF, Michael. Hermenutica constitucional; e
DWORKING, Ronald. Taking Rights Seriously.

204

Habermas, Roberto Gargarella, John Ely, Bruce Ackerman)463, sem que isso implique
negar a importncia do procedimento/processo.
Em

sntese,

conforme

destaca

Luiz

Werneck

Vianna,

corrente

substancialista entende que, () mais do que equilibrar e harmonizar os demais


poderes, o Judicirio () deveria assumir o papel de um intrprete que pe em
evidncia, inclusive contra as maiorias eventuais, a vontade geral implcita no direito
positivo, especialmente nos textos constitucionais ()464. Lenio Streck, por sua vez,
na esteira da corrente substancialista e visualizando sua necessria implementao
no Estado brasileiro, defende que () o Poder Judicirio (especialmente a justia
constitucional) deve assumir uma postura intervencionista, longe da postura
absentesta, prpria do modelo liberal-individualista-normativista que permeia a
dogmtica jurdica brasileira 465
Como contraponto tese substancialista, Jrgen Habermas, defendendo a
tese procedimentalista, critica a invaso do direito na poltica e na sociedade,
sustentando que em um Estado Democrtico de Direito compete legislao
poltica, permeada pela teoria do discurso, o papel fundamental. Nesse sentido,
prope, em mxima sntese, que o Tribunal Constitucional deve ficar limitado
tarefa de compreenso procedimental da Constituio, isto , limitar-se a proteger
um processo de criao democrtica do Direito e, assim, a proteger os
procedimentos que asseguram a formao democrtica da opinio e da vontade,
tudo luz da teoria do discurso. Por fim, aponta como principal crtica tese
substancialista o fato de que ela privilegia o Tribunal Constitucional em detrimento
do legislador, nos casos de controle abstrato de constitucionalidade pelo Judicirio,
sendo que o legislador o legitimado democraticamente466.
Fez-se necessria essa breve exposio a respeito das teses substancialista
e procedimentalista, bem como deixar expresso nosso posicionamento (que se
aproxima mais da primeira, mas sem negar as virtudes da segunda, em especial o
463

A respeito, consultar: CRUZ, lvaro Ricardo Souza. Habermas e o direito brasileiro; GESTA
LEAL, Rogrio. As potencialidades lesivas democracia de uma jurisdio constitucional
interventiva; HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade;
GARGARELA, Roberto. La justicia frente al gobierno; ELY, John Hart. Democracy and
Distrust. A theory of Judicial Review; ACKERMAN, Bruce Ns, o povo soberano.
Fundamentos do direito constitucional.
464
A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, p. 37-38.
465
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p. 50.
466
Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade.

205

papel fundamental exercido pelo procedimento), pois essas teses explicam a relao
existente, nos Estados Democrticos de Direito, entre direito, poltica e sociedade.
Ou seja, explicam em que medida o direito, estabelecido no texto constitucional,
pode

influir

na

constituio

da

sociedade

mediante

atividade

do

intrprete/aplicador de produo de normas jurdicas capazes de sanar antinomias e


inrcias decorrentes de posturas legislativas e executivas desconformes com a
Constituio, quando denunciadas ao Judicirio.
Atualmente no Brasil, entretanto, sequer podemos visualizar a presena de
uma das referidas teses, a no ser na doutrina de alguns dos autores e esparsa
jurisprudncia j mencionados. Nesse sentido a anlise crtica de Lenio Streck:

() se estamos longe da postura substancialista e a prtica nos tem


demonstrado tal assertiva, em face da inefetividade da expressiva maioria
dos direitos sociais previstos na Constituio e da postura assumida pelo
Poder Judicirio na apreciao de institutos como o mandado de injuno, a
ao de inconstitucionalidade por omisso, alm da falta de uma filtragem
hermenutico-constitucional das normas anteriores Constituio , por
outro lado tambm no se pode afirmar que convivemos com um
procedimentalismo do tipo proposto por Habermas. Ora, a submisso do
Congresso reiterada utilizao indiscriminada de medidas provisrias por
parte do Executivo deixam claro o quanto estamos distantes de promover o
que Habermas denomina de combinao universal e a mediao recproca
entre a soberania do povo institucionalizada e no institucionalizada
(HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
vol. II. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1997, p. 186), enfim, o quanto estamos distantes da criao democrtica de
direitos e da garantia da preservao dos procedimentos legislativos aptos a
467
estabelecer a autonomia dos cidados .

Da porque temos sustentado, com base nas possibilidades abertas pela


hermenutica filosfica, a necessidade de uma mudana no modo de proceder do
intrprete no Brasil, seja do aplicador, seja no mbito da dogmtica, para que
possamos, enfim, superar as balizas que nos tm impedido o acesso ao Estado
Democrtico de Direito prometido pela Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, que impe ordem jurdica, em especial, e atividade estatal como um todo,
uma postura emancipadora, de transformao da realidade social.
Destarte, sempre que o Executivo e o Legislativo atuarem em contradio ou
manterem-se inertes frente ao que prescreve a Constituio, o Judicirio468 em
467
468

Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p. 51.
Com isso queremos reforar que no estamos, aqui, a defender uma atuao arbitrria do
Judicirio na poltica e na sociedade, muito menos que ele realize aleatoriamente atividades

206

resposta aos recursos constitucionais disponveis e utilizados pela sociedade em


busca de uma democracia verdadeiramente participativa e atenta s ingerncias
contra a Constituio deve agir. Deveras, conforme destaca Vianna, () a fim de
conquistar uma democracia de cidados () uma vida associativa ainda incipiente,
por dcadas reprimida no seu nascedouro, no se pode recusar a perceber as novas
possibilidades, para reconstituio do tecido da sociabilidade, dos lugares
institucionais que lhe so facultados pelas novas vias de acesso justia469. E, em
sentido convergente, destaca Flvia Piovesan que () para a consolidao do
Poder Judicirio, como um locus de afirmao de direitos, fundamental que a
sociedade civil, mediante suas mltiplas organizaes e movimentos, acione de
forma crescente o Poder Judicirio, otimizando o potencial emancipatrio e
transformador470 que o direito pode ter471.
tpicas de governo (destacamos supra, em nota de rodap constante deste mesmo item de n. 6.8,
doutrina de Lenio Streck a respeito desse tema), mas to-somente que, no mbito do Estado
Democrtico de Direito, compete ao Judicirio uma postura ativa sempre que, em funo de
posturas legislativas e executivas no-conformes Constituio, ele for chamado a agir para
sanar aquelas incongruncias. que a Constituio, reconhecendo a ineficcia do Estado Liberal
e do Social de Direito (onde o foco centrou-se no Legislativo e no Executivo, respectivamente),
constituiu o Estado Democrtico de Direito, passando a prever no somente um farto rol de
direitos fundamentais, como tambm mecanismos para assegur-los por meio de aes
constitucionais, colocando o Judicirio com a importante atribuio de, em atendimento a tais
recursos, viabilizar a concretizao das expectativas sociais frustradas em decorrncia de um
Executivo e um Legislativo historicamente desrespeitosos Constituio. Somente nesses casos,
e nesses moldes, que se admite atuao judicial. Ou seja, no se trata de defesa de uma
atuao antidemocrtica ou usurpadora de poder, mais sim de exerccio de uma competncia
constitucional fixada justamente para assegurar uma democracia de cidados, ou, em termos
mais amplos, a concretizao do Estado Democrtico de Direito.
469
A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, p. 43.
470
Quanto ao poder transformador do direito, destaca Eros Roberto Grau: O que importa neste
passo a verificao de que o direito , sempre, um instrumento de mudana social (O
direito posto e o direito pressuposto, p. 59) (grifamos). Deve-se entender () o direito a partir
do vis transformador que lhe foi dado pelo Estado Democrtico de Direito, medianmte mudanas
qualitativas e quantitativas que podem ser produzidas na sociedade. (Verdade e conseso:
Constituio, hermenutica e teorias discursivas, p. 96).
471
Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos no Brasil: desafios e perspectivas, p. 68. A
respeito da importncia do Poder Judicirio como garantia ltima do cidado para efetivao de
seus direitos decorrentes do conjunto principiolgido constitucional, em matria tributria, destaca
Jos Juan Ferreiro Lapatza: Y la manifesta, ya en mi pas, con una especial perseverancia en la
resistencia del poder a someterse, con todas sus consecuencias, en el mbito tributario, al
principio de tutela judicial efectiva, tutela judicial que la Constitucin coloca, casi podramos decir,
como clusula de cierre, como recurso ltimo, en manos de los ciudadanos, para procurar la
vigncia y aplicacin efectiva del resto de los principios constitucionales. (Poder tributario y
tutela judicial efectiva, p. 93). Tambm Victor Uckmar, ao tratar da forma como o Estado deve
atuar para auferir receitas tributrias, bem demonstra seus limites e a importncia do judicirio
para proteo do cidado, em especial do seu mnimo vital: En conclusin, siendo conscientes de
la necesidad del ejercicio del poder impositivo para recoger medios financieros necesarios para la
vida del Estado, certeza, equidad, eficiencia y transparencia deben ser respetadas, en la actuacin
de un Estado de Derecho en materia tributaria, en las tres funciones de legislacin, administracin,
justicia, teniendo bien presente que: an unlimited power to tax involves necessarily a power to

207

Nesse sentido, partindo das premissas que temos adotado (teoria da


linguagem, hermenutica filosfica e substancialismo) e adaptando-as realidade
brasileira, conclumos, conjuntamente com Paulo de Barros Carvalho, Lenio Streck e
Raimundo Bezerra Falco, que a interpretao/aplicao do direito no Estado
Democrtico de Direito brasileiro, apesar de ter que tomar como ponto de partida o
texto interpretando, no deve se resumir a ele, devendo assumir um carter
produtivo para, por meio da construo de sentidos capazes de concretizar o
contedo principiolgico da Constituio, viabilizar a transformao social.
Mantendo coerncia com essas bases tericas, portanto, que temos
defendido que a atividade interpretativa deve derivar para uma contextualizao do
texto interpretado para com a Constituio (que a fonte lingstica constituinte do
Estado Democrtico de Direito brasileiro), pois ela, a partir de seu contedo
principiolgico, tem a fora de determinar o sentido (norma jurdica) a ser
produzido472. Esse percurso, ademais, no pode ignorar o contexto vivenciado e a
participao da pr-compreenso (formada pela tradio) do intrprete, pois
somente assim, conhecedor do contexto e consciente da influncia da sua prcompreenso na atividade interpretativa, o intrprete poder eficazmente criticar os
seus pr-juzos e pr-conceitos (que constituem sua pr-compreenso), afastando
aqueles de natureza negativa, capazes de influenciar uma interpretao contraditria
com a noo de justia constitucional vigente, que a representada pelo conjunto
principiolgico cravado na Constituio conforme temos defendido neste texto.
Para aprofundarmos o estudo a respeito da necessidade de mudana da
forma de pensar do intrprete brasileiro, o qual tem sido acrtico por razes de
vinculao ao paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia e ao paradigma

472

destroy: because there is a limit beyond which no citizen, no institutions and no property can bear
taxation (juez Marshal en la notable sentencia McCulloch v. Maryland 17 US 316 (1819)). (El
sistama tributario: las instituciones, las administraciones fiscales, los contribuyentes, p. 117-118)
(os grifos so do autor).
A respeito da necessidade da atividade interpretativa ser orientada pelos princpios
constitucionais, Plauto Faraco de Azevedo ressalta: Os princpios jurdicos, enquanto princpios
constitucionais inseridos na Constituio de 1988, so corretamente vistos como orientadores da
elaborao e da aplicao do direito. Sua positivao constitucional deve servir como diretriz
hermenutica e como limite ao do legislador, em caso de reforma constitucional. Isso tanto
mais importante quando, hoje, em nome de uma racionalidade econmica sobremodo irracional,
se busca subtrair direitos sociais e direitos dos trabalhadores. Este objetivo, esgrimido e repetido
sob o disfarce da modernidade, s poder ser evitado com a convico jurdica e social de que
indispensvel se lhe opor, em nome do direito e da civilizao. (Os princpios na teoria do
direito, Prefcio).

208

normativista prprio de um modelo (modo de produo) de direito liberalindividualista, reservamos o prximo item deste trabalho.

6.9 A necessria anlise crtica do intrprete


Muito temos falado a respeito das conseqncias negativas da pretensa
neutralidade do sujeito interpretante frente ao objeto interpretando, que trata o texto
a partir do paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia, como se ele tivesse
um nico sentido, que seria revelado a partir das tcnicas propostas pela
hermenutica tradicional.
Iremos, agora, aprofundar um pouco a anlise a respeito desse tema,
tentando demonstrar a importncia de um conhecimento interdisciplinar do jurista na
sua tarefa de construo de sentido das normas jurdicas.
Para tanto, faremos uso novamente da j comentada entrevista oferecida
por Celso Antnio Bandeira de Mello473 a estudante da PUCSP, em trecho no qual
repudia o ensino jurdico que, por privilegiar estritamente a tcnica, acaba por no
instigar a anlise crtica:
2) O senhor acha que o ensino jurdico vem perdendo a sua verve
humanista, se transformando em uma cincia tcnica?
Infelizmente o que vem acontecendo. No que minha perspectiva do
ensino jurdico seja a de que se deva abrir um leque de disciplinas extrajurdicas, como muitas vezes se quer. No essa minha viso. Creio que
devemos formar pessoas habilitadas para a rea jurdica, mas, pessoa
habilitada para rea jurdica, segundo minha perspectiva, no algum
apenas tecnicamente capaz, mas que seja um ser humano capaz. O que
inclui, evidentemente, preocupaes com a justia e com o social474.
473
474

Jornal do 22, Entrevista, p. 8.


Da mesma entrevista, vale ainda citar os seguintes trechos: Mas no se pode culpar apenas as
faculdades. Vocs que so estudantes sabem muito bem de uma coisa: os escritrios de
advocacia usam a mo-de-obra barata dos estudantes e exigem que eles entreguem praticamente
todo seu tempo para o escritrio e no se importam com isto lhes eliminam qualquer tempo para
estudar. () O que ocorre atualmente fruto do estgio de evoluo do capitalismo em um dado
pas. Termina por ser assim, em pases onde o capitalismo j se exacerbou, no qual tem-se que
ganhar o mximo de dinheiro e extrair o mximo de quem quer que seja. Ento, retira-se o
mximo do estudante de direito e ele no pode estudar. E ele vai, de certo modo, se imbuindo
dessa modalidade j dentro do ambiente de trabalho do escritrio de advocacia. Infelizmente isto
que acontece. uma relao entre o meio externo e faculdade que gera isso. () Vocs tocaram
no ponto certo foi a ausncia de uma formao humanista que levou a um tipo de sociedade
acrtica. A sociedade brasileira e portanto a formao estudantil em todos os nveis no tem
sentido crtico. Ela procura exponenciar aquilo que est pronto (aquilo que e do jeito que ), sem
analisar se aquilo que , bom ou mau. Temos falta disso. (Jornal do 22, Entrevista, p. 8). A
respeito do ensino jurdico, ver tambm os seguintes artigos de Luis Alberto Warat: Educacion y
derecho, p. 361-372; Incidentes de ternura breve preldio para um discurso sobre o ensino

209

Deveras, a idia de transformar o direito em cincia tcnica, prestigiada pelo


positivismo jurdico (com base na filosofia da conscincia), tem privado o direito do
senso de humanidade. Por isso temos defendido, sustentados na parcela (ainda
minoritria) dos juristas475 brasileiros que tm se esforado para a quebra
paradigmtica reclamada neste texto, que o intrprete jurdico no pode ser apenas
um tcnico capaz. Tem, antes, que ser um ser humano capaz de lidar com noes
de justia constitucional e de convivncia social.
A respeito, vale transcrever, aqui, trecho da obra Hermenutica, de
Raimundo Bezerra Falco:
Inferimos, por conseguinte, que o intrprete, para ser merecedor da
dignidade que tem, precisa de conhecimentos profundos. E no apenas na
rea do Direito. Quem pensa saber Direito somente sabendo a respeito do
ordenamento jurdico positivo, nada sabe. No conhece nem o Direito nem o
ordenamento. No sabe nem que no sabe. Uma slida base de
conhecimentos filosficos, polticos, econmicos, sociolgicos, psicolgicos
etc. que faz de algum um intrprete, conceito que bem mais largo e
profundo do que o de simplesmente exegeta mecnico. E estril476.

J Paulo Bonavides, tratando da interpretao do texto constitucional,


ensina-nos:
Atado unicamente ao momento lgico da operao silogstica, o intrprete
da regra constitucional v escapar-lhe no raro o que mais precioso e
essencial: a captao daquilo que confere vida norma, que d alma ao
Direito, que o faz dinmico e no simplesmente esttico. Cada ordenamento
constitucional imerso em valores culturais estrutura peculiar, rebelde a
toda uniformidade interpretativa absoluta, quanto aos meios ou quanto s
tcnicas aplicativas. ()
A interpretao da Constituio, como se v, no tarefa s do jurista, mas
daquele que, sobre ser jurista, h de aliar tambm a essa qualidade o dote
de uma viso mais larga, o descortino do cientista poltico, ou pelo menos
dos que, no trato das leis, no so de todo hspedes em histria do direito,
direito comparado, poltica e histria poltica, matrias indispensveis, que
funcionam como excelentes meios auxiliares na interpretao das normas
constitucionais477.

475

476
477

jurdico, os direitos humanos e a democracia nos tempos do ps-tatalitarismo: ensino


jurdico: o fracasso de um sonho, p. 373-394; Universidad sin muros: formacion continua,
abierta y permanente, p. 447-461; Confisses pedaggicas diante da crise do ensino
jurdico, p. 215-221.
Entre eles, destacamos: Celso Antnio Bandeira de Mello, Paulo Bonavides, Luis Alberto Warat,
Lenio Luiz Streck e Raimundo Bezerra Falco.
Hermenutica, p. 216.
Curso de direito constitucional, p. 461-463.

210

Verificamos, portanto, que uma base filosfica, poltica, histrica, econmica


e sociolgica indispensvel para municiar o intrprete de uma pr-compreenso
apta realizao de uma anlise crtica do texto interpretado e do seu contexto, no
momento da construo de sentido, ou seja, da norma jurdica. Isso para que a
norma jurdica resultante dessa atividade interpretativa seja a mais adequada
possvel dentro das hipteses de construo de sentido conformes (ou no
contrastantes) com o ordenamento jurdico com o conjunto principiolgico da
Constituio.
Contudo, como compatibilizar o texto a ser interpretado com a prcompreenso do intrprete, o contexto vivenciado e os princpios, na atividade de
construo de sentido (de produo da norma jurdica), sem cair em arbtrio?
Deveras, essa atividade de construo de sentido com base na filosofia
hermenutica (que supera a Hermenutica tradicional e suas tcnicas de revelao
de um sentido nico e absoluto), para que no redunde em arbtrio do intrprete
em especial por exigir a autocrtica dos seus pr-juzos (e pr-conceitos) , deve ser
realizada de forma responsvel478, sempre vinculada ao texto interpretado, mas de
forma determinada pelos valores maiores da sociedade presentes na Constituio
na forma de princpios.
E ser na proposta de interpretao do direito como um sistema de
linguagem, apresentada por Paulo de Barros Carvalho, que encontraremos o norte
para o fim que almejamos.

478

Vale aqui a crtica de Ovdio Baptista da Silva, com base na doutrina de Mauro Cappelletti, no
sentido de que nessa fase ps-posivista em que as Constituies, com seus contedos
principiolgicos, ganharam fora normativa no h mais como atribuir ao () juiz a figura de um
operador neutro, impassvel perante as injustias, e, conseqentemente, irresponsvel (Mauro
Cappelletti, Juzes irresponsveis? Original de 1988, Giuffr, Milo, traduo brasileira, Srgio
Antnio Fabris Editor, Porto Alegre, 1989, p. 30 e sgts.). (Verdade e significado, p. 279-280)

211

7. DIREITO COMO UM SISTEMA DE LINGUAGEM: A PRODUO DA NORMA


JURDICA

7.1 Anlise semitica das correntes hermenuticas jurdicas modernas


Ao analisarmos as correntes hermenuticas modernas, nos quadros dos
Estados de Direito e Democrtico de Direito, verificamos que, sob um ponto de vista
semitico, elas ora enfatizaram mais a dimenso sinttica, ora a semntica, ora a
pragmtica.
Mais que isso, podemos verificar que contemporaneamente h uma
tendncia no sentido de se enfatizar cada vez mais a dimenso pragmtica, aps a
nfase dada s dimenses sinttica e semntica479.
Para melhor entendermos estas diferentes correntes, bem como a nfase
sinttica, semntica e pragmtica que portaram, passaremos a analis-las, ainda
que sinteticamente, nos subitens que seguem.

A Escola da Exegese e a Jurisprudncia dos Conceitos


Com a Revoluo Francesa e o racionalismo que impregnou os movimentos
que a antecederam e que serviram de fundamentao filosfica para que a
burguesia vitoriosa consolidasse suas conquistas, chegou-se ao mais elevado
abstracionismo legalista. Acreditava-se que a razo era a salvao para tudo. Na
prpria construo do ordenamento jurdico, a mente iluminada do legislador,
embora atuando em nome do povo, no precisaria do tumulto social nem do clamor
das ruas para melhor inserir na lei as doses de justia capazes de construir, em nova
ordem, um novo mundo, salvador da liberdade individual, bem mais burguesa,
ressalta-se, do que humanista. A lei, ento, aparece como barreira protetora da
liberdade, sendo considerada a norma jurdica por excelncia, privando-se da
atividade interpretativa qualquer fora construtiva. O sentido perde, com isso, espao
letra, de modo que as mentes inclinam-se por um literalismo to extremo que
prtica da interpretao s resta a obedincia quilo que na lei se diz, em coro, que
se inscreveu480. Nesse contexto imperou a Escola da Exegese, que tinha no culto ao
479
480

Cf. NEVES, Marcelo. A interpretao jurdica no Estado Democrtico de Direito, p. 356.


Cf. FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica, p. 157.

212

texto da lei como expresso precisa da inteno do legislador a sua principal


caracterstica.
Na Jurisprudncia dos Conceitos, por outro lado, o direito compreendido
como um sistema caracterizado pela conexo lgica dos conceitos e a racionalidade
dos fins. Uma compreenso do direito que importa uma teoria exegtica objetiva, de
acordo com a qual o fim da interpretao jurdica seria esclarecer o significado da lei
como um todo objetivo de sentido481.
Essas duas vertentes da Teoria do Direito, de grande expresso no sculo
XIX, construram um modelo de interpretao do direito que se pode denominar,
semioticamente, sinttico-semntico, por enfatizar as conexes sintticas entre
termos, expresses ou enunciados dos textos jurdicos, pressupondo a univocidade
(semntica) deles, conforme destaca Marcelo Neves482.
Isso tudo decorreu da forte presena, na poca, do paradigma normativista
prprio de um modelo (modo de produo) de direito liberal-individualista e do
paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia, tendo este fixado a relao
sujeito-objeto, em que o intrprete (sujeito) deve estar isolado do texto a ser
interpretado (objeto), numa posio de neutralidade, com o escopo de revelar seu
nico significado juridicamente possvel, que seria absoluto. Essa operao
semntica de revelao do significado, vale ainda ressaltar, seria apenas
secundria, pois tinha-se como premissa a preciso semntica da linguagem
legislativa. Destarte, os problemas semnticos estariam subordinados aos sintticos,
na medida em que bastava a articulao lgica e sistemtica entre os enunciados ou
conceitos legais para a ocorrncia da subsuno do fato norma.
O processo interpretativo, portanto, tinha sua base na concatenao vertical
e horizontal dos termos e proposies legais (Escola da Exegese) ou entre conceitos
tecnicamente precisos (Jurisprudncia dos Conceitos), como meio para se revelar a
nica soluo correta do caso respectivo483. Ou seja, partindo da anlise das
operaes sintticas, acreditava-se estar revelando o sentido do texto legal, que
seria nico e absoluto.

481
482
483

Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, 1978.


A interpretao jurdica no Estado Democrtico de Direito, p. 357.
Cf. NEVES, Marcelo. A interpretao jurdica no Estado Democrtico de Direito, p. 358.

213

A Livre Investigao do Direito


Conforme

ressalta

Raimundo

Bezerra

Falco,

as

manifestaes

exegeticistas ainda ganhavam fora na Frana, e na Inglaterra sequer haviam


granjeado prestgio, quando Bentham despertou para a convenincia de que as leis
fossem vistas luz dos efeitos que, na realidade, elas tivessem a aptido de
produzir. Defendia Bentham uma postura utilitarista para o direito, colocando o
princpio da utilidade484 como um sobreprincpio. Temos nele, portanto, uma nfase
maior da dimenso pragmtica da linguagem, em que o sentido da lei seria colhido
no momento de sua aplicao, numa anlise da sua relao com seus utentes.
Bentham, contudo, embora de rigor no fosse um membro da corrente da Livre
Investigao do Direito, por certo que no o era da Escola da Exegese. Deveras, a
vertente da Livre Investigao do Direito somente veio a surgir em momento
posterior, quando a Escola da Exegese j havia fixado suas bases, tendo aquela
levantado forte crtica a esta.
O pensador de maior destaque da Livre Investigao do Direito foi Franois
Gny. Esse autor defendia a tese de que, em funo da comprovada impossibilidade
de o direito positivo abarcar todos os casos possveis, seria equivocado prender o
intrprete a uma atividade estritamente literal, tal como defendido pela doutrina
exegeticista, exigindo a simples subsuno do fato lei, como se sua literalidade
fosse suficiente para abarcar todas as hipteses fticas de possvel ocorrncia.
Da porque Franois Gny, em oposio Escola da Exegese, passou a
sustentar, em especial nos casos de lacuna da lei, a livre investigao cientfica. Ou
seja, para evitar o arbtrio do juiz quando diante de casos de lacuna, firmou o
entendimento de que o aplicador deveria proceder a investigaes sociolgicas, e,
assim, das leis que regem os fatos sociais em geral, para ento obter a regra capaz
de resolver o problema jurdico pendente de soluo. Com isso, no seu modo de
entender, ao mesmo tempo que se evitava o arbtrio (pois a investigao cientfica,
com seu rigor, seria apta a revelar a nica soluo correta), atingia-se a legitimidade
da interpretao, pois originria dos costumes e valores sociais. Nesse sentido,
484

Conforme definia o prprio Jeremy Bentham, por princpio da utilidade entende-se aquele
princpio que aprova ou desaprova qualquer ao, segundo a tendncia que tem a aumentar ou a
diminuir a felicidade da pessoa cujo interesse est em jogo, ou, o que a mesma coisa em outros
termos, segundo a tendncia a promover ou a comprometer a referida felicidade. (Uma
introduo aos princpios da moral e da legislao, p. 4)

214

assim sintetizou sua tese da livre pesquisa cientfica: Pesquisa livre, uma vez que
ela se encontra aqui subtrada ao prpria de uma autoridade positiva; pesquisa
cientfica, ao mesmo tempo, porque ela no pode encontrar suas bases slidas
seno nos elementos objetivos, que somente a cincia pode revelar485.
Da o porqu de Margarida Maria Lacombe Camargo, ao tratar do tema,
deixar expresso que,
de acordo com Gny, uma vez no obtida a resposta para o problema no
sistema, o aplicador da lei poderia, por meio de atividade cientfica,
encontrar a soluo jurdica para o caso fora do mbito restrito da lei
positiva. As possibilidades para se resolverem casos de ausncia de lei
eram encontradas, dessa maneira, fora do texto legal, ainda que atravs do
mesmo, uma vez que no caberia ao intrprete negar a ordem jurdica
486
() .

Verificamos, portanto, que Gny no ousou ir contra a lei487. Entretanto, foi


o primeiro na Frana, aps a forte influncia da Escola da Exegese, a admitir a
procura do direto fora do texto legal, sendo esta a grande inovao da sua doutrina
para a hermenutica jurdica. E, se levarmos em conta seu entendimento a respeito
da lei escrita, de que ela pouco mais do que uma informao, deveras estreita,
emoldurada, com apenas certa nitidez num texto consagrado por um rgo superior,
no chegando sequer a ser abrangente488, sua teoria ganha fora, pois a livre
pesquisa cientfica passa a ter resultado positivo quase que na totalidade dos casos,
atualizando o direito.
A corrente da Livre Investigao do Direito, portanto, afastando-se do
modelo sinttico-semntico, e apesar de no dar maior nfase dimenso
pragmtica, inicia um modelo semntico-sinttico, em que a operao cognoscitiva
de produo da norma jurdica passa a sofrer influncia de uma investigao
cientfica que foge anlise estritamente sinttica. Deveras, o sentido deixa de ser
buscado estritamente nas operaes sintticas entre termos e expresses, para ser
buscado

tambm

em

investigaes

cientficas

de

natureza

especialmente

sociolgica.
485

486
487
488

Mthode dinterprtation et sources em Droit Prive Positif: essai critique, p. 78 (os grifos so
do original).
Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao Estado de Direito, p. 69.
FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica, p. 162.
Idem.

215

O Direito Livre e a Jurisprudncia dos Interesses


Segundo a vertente do Direito Livre, da qual se destaca Kantorowicz489, o
direito positivo no seria formado somente pela lei, que sequer seria sua fonte mais
importante, pois haveria normas de maior significao e de mais largo alcance,
brotadas na espontaneidade da vida social, na experincia convivencial dos grupos
sociais, e que terminariam por fazer jus ao acatamento por parte do Estado490. Nesse
sentido, tem-se a seguinte afirmao de Kantorowicz: Sempre nos servimos de
princpios destinados a valorar, completar, desenvolver ou derrogar Direito491.
Comentando a referida obra de Kantorowicz, Margarida Maria Lacombe Camargo
destaca que nela defendida
() a idia de que nem todo direito se esgota no Estado; ao contrrio, muito
mais rico e legtimo o direito brotado espontaneamente dos grupos e
movimentos sociais,que ele (Kantorowicz) chama de direito natural. E este
direito que caberia ser compendiado pela doutrina e reconhecido pelo
Estado, por meio da atividade jurisdicional. () o povo conhece o direito
livre, enquanto desconhece o direito estatal, a no ser que o ltimo coincida
492
com o primeiro .

A proposta de Kantorowicz melhor compreendida quando analisamos a


doutrina que lhe serviu de fundamento, que foi a de Eugen Ehrlich493, apresentada
inauguralmente em conferncia, no ano de 1903, na Alemanha, sobre A luta pela
cincia do direito, na qual defende a livre busca do direito (nos fatos sociais que
deram origem e condicionam o litgio, na ordem interna das associaes humanas,
assim como nos valores que orientam a moral justia social e os costumes) em
lugar da aplicao mecnica da lei494.
A Jurisprudncia dos Interesses, por sua vez, tem como principal pensador
Philipp Heck495, fixando-se preponderantemente na anlise da funo dos juzes.
Sustenta que os juzes, quando da construo de sentido da norma, devem dar
489
490
491

492
493
494

495

La ciencia del derecho (coletnia).


Cf. FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica, p. 163.
La lucha por la ciencia del derecho, p. 333. (o original, em espanhol, porta a seguinte redao:
Siempre nos servimos de principios destinados a valorar, completar, desenvolver o derogar
Derecho estatal).
Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao Estado de Direito, p. 99.
A respeito, ver: EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito, 1986.
Cf. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao
Estado de Direito, p. 98.
A respeito, ver: HECK, Philipp. Interpretao da lei e jurisprudncia dos interesses.

216

especial relevncia aos interesses intersubjetivos em litgio, os quais iro direcionar


sua atividade interpretativa dos textos legais, os quais devero ser atualizados e
amoldados queles interesses para a soluo justa do caso.
O Direito Livre e a Jurisprudncia dos Conceitos, portanto, aprecem em
contraposio

Escola

da

Exegese

Jurisprudncia

dos

Conceitos,

respectivamente, dando maior nfase aos aspectos semntico e pragmtico da


linguagem, e, em especial, ao ltimo. Deveras, privilegia a construo de sentido a
partir de uma anlise pragmtica da linguagem, na sua relao com os destinatrios
da norma jurdica.

A Teoria Pura do Direito


J na primeira metade do sculo passado, a Teoria Pura do Direito, como
que em resposta virada pragmtica do Direito Livre e da Jurisprudncia dos
Interesses, aponta para uma tendncia de retorno da nfase aos aspectos sinttico
e semntico, com preponderncia deste aspecto, mas sem negar relevncia ao
sinttico.
Por dar maior relevncia dimenso semntica, j podemos concluir que a
Teoria Pura do Direito no se confunde com a Escola da Exegese, sendo a grande
mudana em relao a esta o fato de que reconhece a ambigidade e a vagueza
dos termos e expresses da linguagem legislativa que, assim, no eram entendidos
como tendo significado nico e absoluto.
Da o porqu de Marcelo Neves enquadrar a Teoria Pura do Direito,
capitaneada por Hans Kelsen496, no modelo que denominou de semntico-sinttico
de interpretao do direito497. Conforme destacamos, nela j se passa a reconhecer
o problema da pluralidade de significaes que podem ser obtidas do texto legal,
dada a ambigidade e a vaguidade dos termos e expresses utilizados pelo
legislador. A Teoria Pura do Direito sustenta, ento, que a interpretao jurdica
realizada pelos rgos aplicadores do direito envolve uma fase cognoscitiva (obtida
por uma operao de conhecimento cientfico-jurdica) e outra volitiva (obtida por um
ato de vontade envolvendo questes de poltica do direito), cabendo ao intrprete

496
497

Teoria pura do direito, 1998.


A interpretao jurdica no Estado Democrtico de Direito, p. 358.

217

aplicador da lei (intrprete autntico) primeiro revelar, por meio da atividade


cientfico-jurdica, todas as significaes possveis de serem extradas do texto e, ao
aplic-lo, escolher, por meio do ato de vontade, uma dentre aquelas possibilidades
de significao reveladas pela interpretao cognoscitiva498.
Mais que isso, sustentou que, enquanto a interpretao autntica envolveria
aquelas duas operaes (cognoscitiva e volitiva), a interpretao realizada no mbito
da Cincia do Direito deveria limitar-se a, por meio da operao de conhecimento,
revelar todas as significaes possveis, mesmo aquelas politicamente indesejveis
e que, porventura, no foram de forma alguma pretendidas pelo legislador, mas que
esto compreendidas na frmula verbal por ele escolhida499, abstendo-se de
qualquer comentrio crtico a elas.
Verifica-se, assim, que, ao menos na interpretao jurdico-cientfica proposta
pela Teoria Pura do Direito, a nfase maior centra-se realmente nas dimenses
sinttica e semntica (como uma nfase maior para esta) da semitica, e no na
pragmtica.

A Hermenutica como mtodo e a Hermenutica como filosofia


Tivemos oportunidade de verificar, a partir da anlise de algumas correntes
doutrinrias, como a hermenutica jurdica evoluiu, ora apontando para uma nfase
da dimenso sinttica, ora para a dimenso semntica, ora, ainda, para a dimenso
pragmtica da linguagem.
Poderamos tambm apresentar outras correntes (jurdicas e interdisciplinares)
que se relacionam direta ou indiretamente com o tema da hermenutica jurdica,
destacando-se, entre elas, as seguintes: Tpica de Viehweg; Teoria Estruturante
(concretizao) de Friedrich Muller; Lgica do Razovel de Recasns Siches; Teoria
(substancialista) da Reconstruo Racional do Direito de Dworkin; Modelo
Procedimental Discursivo de Habermas; Modelo de Ponderao proposto por Alexy;
Modelo Sistmico de Luhmann; Teoria Tridimensional de Miguel Reale; Teoria
Egolgica do Direito de Cossio; Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio de
Hberle; Direito como Prtica e Analogia como Mtodo de Castanheira Neves; e a

498
499

Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 394.


Ibidem, p. 396.

218

Nova Retrica de Perelman500. Contudo, para atingir os objetivos a que nos


propomos por meio deste trabalho, no se faz necessrio expor (tambm) cada uma
destas correntes doutrinrias501.
Basta, agora, para concluir a anlise das correntes modernas e psmodernas relacionadas hermenutica jurdica a partir de um enfoque semitico,
falarmos um pouco mais a respeito da Hermenutica tradicional, que tem em Emilio
Betti (contemporaneamente) seu maior representante, e da hermenutica filosfica,
tal como inaugurada por Heidegger e aprimorada por Gadamer, para, a partir de
ento, passarmos a examinar a doutrina de Paulo de Barros Carvalho (que
apresenta a proposta de interpretao do direito como um sistema de linguagem) a
respeito da atividade de produo da norma jurdica, pois ser com base no conjunto
desse referencial terico, como um todo considerado, que concluiremos nosso
trabalho, analisando qual o envolvimento dos princpios e sua importncia na
atividade de produo da norma jurdica tributria.
Em mxima sntese, conforme destaca Lenio Streck, a hermenutica de
Emilio Betti trata-se de uma teoria baseada na forma metdica e disciplinada da
compreenso, onde a prpria interpretao fruto de um processo triplo que parte
de uma abordagem objetivo-idealista. Mais adiante, conclui:
Reforando o carter reprodutivo da interpretao, o processo de
compreenso bettiano, tendo em mente a tradio histrica, busca mostrar
que a interpretao correta somente se far quando somar-se a
subjetividade do autor, vista a partir da inverso do processo criativo, com a
objetividade da coisa, que se representa pelas formas significativas do
objeto, pois a interpretao de Betti busca averiguar unicamente o que o
502
autor quis dizer sobre algo .

Mas interessante observar que a interpretao em Emilio Betti, alm desse


momento meramente cognitivo, possui tambm uma operao complementar, de
uma funo normativa, na qual o entender serve um fim ulterior, que o de fornecer
500

501

502

No pretendemos, aqui, apresentar um rol exaustivo das correntes modernas e ps-modernas que
trataram, ainda que mediatamente, do tema da interpretao jurdica, mesmo porque algumas
delas, como a Escola Histrica do Direito (Savigny) e a Jurisprudncia dos Valores (Rudolf
Stammler e Heinrich Rickert), entre outras, por no terem relao direta com o tema central deste
trabalho, ou por enquadrarem-se nas correntes j mencionadas no corpo do texto por ns
apresentado, deixaram de ser analisadas de maneira especfica.
De qualquer forma, fica registrada a existncia delas para um possvel desenvolvimento do seu
estudo em um trabalho futuro.
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito,
p. 106-107. (Os grifos so do autor.)

219

a mxima da deciso ou, em geral, da ao, em ordem a uma tomada de posio na


vida social503. Estariam presentes, assim, no modelo oferecido por Betti, uma funo
cognitiva ou recognitiva fundada na hermenutica tradicional (nos mtodos
hermenuticos) para uma reconstruo objetiva do sentido; e uma funo normativa
irredutvel queles mtodos hermenuticos, o que gerou a seguinte crtica de
Castanheira Neves:
Pelo que tambm em Betti ou a funo normativa da interpretao () se
pretende verdadeiramente cumprir e ter ento de se ultrapassar a estrita
inteno hermenutica, ou visa-se dar prevalncia a esta inteno e, nesse
caso, ter que sacrificar-se a funo normativa. Pois que a inteno
hermenutica e a funo normativa no so, nem intencionalmente
idnticas, nem metodologicamente coextensivas com corresponder
essencialmente primeira, digamo-lo de novo, uma natureza cognitiva (a
compreenso-determinao de significaes objectivadas ou de objectivaes
significantes) e essencialmente segunda uma natureza judicativo-decisria
(a deciso de problemas prticos mediante juzos normativos irredutveis ao
504
conhecimento hermenutico dos pressupostos critrios que invoquem) .

Abstraindo essa aparente inconsistncia do modelo bettiano, e tendo em


vista a prevalncia que oferece ao momento cognitivo (que, na sua tese, resolve-se
por meio de tcnicas capazes de revelar objetivamente o sentido do texto), podemos
concluir que seu modelo de interpretao oferece uma preponderncia aos aspectos
sinttico e, especialmente, semntico. Somente no momento da funo normativa
que ganha relevncia o aspecto pragmtico, que, contudo, por ser precedido pela
fixao de sentido (que se d tecnicamente), ter sua funo quase que
integralmente anulada.
Contrariamente, a hermenutica filosfica, como tivemos oportunidade de
observar505, concentra a atividade de produo de sentido sempre em relao a um
caso concreto de aplicao (a interpretao, aqui, ocorre por meio de atividade que
relaciona o texto a uma situao concreta real ou imaginria com seus utentes),
enfatizando elementos como existncia, faticidade, filosofia (em vez de mtodo),
relao sujeito-sujeito (em superao relao sujeito-objeto), enfim, defendendo
uma antecipao de sentido por um intrprete que reconhecido desde sempre
como um ser-no-mundo, que o constri lingisticamente por meio da interpretao.

503
504
505

Interpretazione della legge e degli atti giuridici, p. 39.


O actual problema metodolgico da interpretao jurdica, v. I, p. 62.
Ver, supra, item 6.6.

220

Por tais motivos, prevalecem, na hermenutica filosfica, as dimenses semntica e


pragmtica, com o que contribui diretamente para a funo transformadora/
emancipadora que o direito deve desempenhar em um Estado Democrtico de
Direito.
Da porque Lenio Streck, ao analisar as concepes defendidas por
Gadamer (hermenutica como filosofia) e Betti (hermenutica como mtodo),
formulou o seguinte comentrio crtico:
Contemporaneamente (Gadamer), abriu forte polmica com Emilio Betti,
que sustentava a possibilidade de um sentido autnomo do texto, que
garantiria o encontro do sentido originrio e a inteno do autor. Para sua
teoria, Betti busca um espao intermedirio entre o elemento objetivo e o
subjetivo de toda a compreenso. Formula todo um conjunto de princpios
hermenuticos, onde o ponto central a autonomia do sentido do texto.
Gadamer vai dizer que a interpretao bettiana se assemelha
interpretao psicolgica de Schleiermacher. Nesse sentido, por mais que
Betti intente superar o reducionismo psicolgico, por muito que conceba sua
tarefa como a reconstruo do texto espiritual de valores e contedos de
sentido, no consegue fundamentar esse autntico projeto hermenutico
mais do que atravs de uma espcie de analogia com a interpretao
psicolgica, redargue o mestre alemo, acrescentando que, com isto, Betti
segue Schleiermacher, Boeckh, Croce e outros. E surpreendentemente,
aduz Gadamer, Betti considera que, com este psicologismo estrito de cunho
romntico, est assegurada a objetividade da compreenso ()
Sustentado no paradigma da linguagem e na medida em que rompe com a
possibilidade de saberes reprodutivos, fica muito claro que a tarefa de
interpretar a lei passa a ser uma tarefa criativa, de atribuio de sentido
(Sinngebung). Neste contexto, Gadamer acentua que a interpretao da lei
uma tarefa criativa. () Evidentemente, uma hermenutica jurdica no
pode contentar-se seriamente em empregar como padro de interpretao o
princpio subjetivo da idia e inteno do legislador. ()
A compreenso como mola mestra do interpretar aparece na discusso
acerca da hermenutica jurdica gadameriana como fazendo parte do
contedo universalizante do seu projeto hermenutico, ao dizer que o
modelo da hermenutica jurdica se tem mostrado efetivamente fecundo.
Assim, aduz o mestre, quando o juiz se sabe legitimado para realizar a
complementao do direito dentro da funo judicial e frente ao sentido
original de um texto legal, o que faz o que de todos os modos tm lugar
em qualquer forma de compreenso. Esta compreenso se d no modo de
ser do intrprete. E este intrprete um ser-no-mundo, um ser-com-osoutros. Por isto a hermenutica ser filosofia, e no mtodo. Ser
506
existncia. Ser faticidade .

Concluda essa anlise, passaremos, desde logo, contextualizao do que


estudamos at o momento com a proposta de interpretao do direito como um
sistema de linguagem oferecida por Paulo de Barros Carvalho.

506

Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito,


p. 217-219. (Os grifos so do autor.)

221

7.2 O sistema jurdico positivo e a semitica


Temos sustentado neste trabalho a necessidade de uma superao da
hermenutica como mtodo (prpria do paradigma da conscincia, que valoriza um
senso comum terico liberal-individualista e viabiliza a manuteno do poder de
violncia simblica507) pela hermenutica filosfica (de matiz lingstico e
transformador/emancipador da sociedade).
Por outro lado, temos observado que a hermenutica filosfica, ao propiciar
que, por meio da interpretao, sejam produzidos sentidos (e no a revelao de um
nico

sentido),

se

incorretamente

utilizada,

ela

pode

acabar

por

gerar

arbitrariedades. Necessrio se faz, ento, dispensar grande ateno para que da


relao entre o texto a ser interpretado, a pr-compreenso do intrprete (que deve
ser reconhecido como ser-no-mundo), o contexto vivenciado (horizontes da nossa
cultura508) e de aplicao da norma (caso concreto) e os princpios, na construo
de sentido (de produo da norma jurdica), no resulte uma atividade arbitrria do
intrprete.
E com esse objetivo que passaremos, a partir deste ponto, a contextualizar
a hermenutica filosfica com a proposta de interpretao do direito como um
sistema de linguagem, apresentada por Paulo de Barros Carvalho, em que relaciona
a semitica e a teoria dos signos hermenutica jurdica, vinculando ainda a
atividade

interpretativa

obedincia

dos

princpios

constitucionais

como

mandamentos nucleares do sistema.


A respeito da influncia da semitica no direito, conforme j tivemos a
oportunidade de observar509, trata-se de fenmeno recente. Nesse sentido destaca
Lenio Streck:
() pode-se dizer que foi somente na dcada de 40 deste sculo que a
anlise semitica foi introduzida no campo jurdico, atravs da obra de Felix
Oppenheim (Outline of a Logical Analysis of Law). As anlises iniciais
partiram dos seguintes pressupostos: a) o Direito visto como uma
linguagem, tanto de signo lingstico regras jurdicas, decises, mandatos,
etc., expressos em linguagem natural, como no-lingstico, como as luzes
que controlam o trnsito, a sirene da polcia, etc., os mesmos que podem
traduzir-se em uma linguagem de palavras; b) o Direito positivo de uma
comunidade, seu sistema jurdico, a classe destes enunciados que
507
508

509

A respeito, ver, supra, item 6.7.


A respeito, ver: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da
incidncia, p. 83-84.
Ver, supra, item 2.1.

222

constituem uma linguagem. O sistema jurdico est composto pelos


enunciados jurdicos; c) a cincia do Direito consiste em proposies acerca
dos enunciados jurdicos ()510.

E Paulo de Barros Carvalho, tomando conta disso, ou seja, de que o direito


oferece o dado da linguagem como seu integrante constitutivo, conclui que a
linguagem no s fala do objeto (Cincia do Direito), como participa de sua
constituio (direito positivo), o que permite a ilao forte segundo a qual no
podemos cogitar de manifestao do direito sem uma linguagem, idiomtica ou no,
que lhe sirva de veculo de expresso511. E tendo em vista que o conhecimento de
toda e qualquer manifestao de linguagem pede a investigao de seus trs planos
fundamentais (sintaxe, semntica e a pragmtica)512, Paulo de Barros Carvalho
demonstra, ento, como isso ocorre no mbito do sistema normativo do direito:
Exemplificando, no sistema normativo do direito temos que o aspecto
sinttico se apresenta nas articulaes das normas entre si. sinttica a
relao entre a norma da Constituio e aquela da lei ordinria (). De
ordem sinttica, tambm, a estrutura intra-normativa e, dentro dela, o lao
condicional que une antecedente (hiptese) a conseqente.
Semntica jurdica o campo das significaes do direito. o meio de
referncia que as normas guardam com relao aos fatos e
comportamentos tipificados. Essa relao justamente a ponte que liga a
linguagem normativa conduta do mundo social que ela regula. O aspecto
semntico nos leva ao tormentoso espao das acepes dos vocbulos
jurdicos, s vezes vagos, imprecisos e multissignificativos.
Mas, para alm do estudo da arrumao dos termos jurdicos dentro da
fraseologia da lei (sintaxe) e da pesquisa dos seus significados (semntica),
o conhecimento da linguagem do direito supe a indagao da maneira
como os sujeitos a utilizam dentro da comunidade em que vivem
(pragmtica). Como motivar a conduta, realizando os valores da ordem
jurdica, o grande tema da pragmtica.
Interpretar o discurso prescritivo do direito percorrer esses planos,
compondo a significao adequada do produto legislado.
Pertencem ao plano sinttico todos os critrios que se detm no arranjo dos
signos jurdicos. ()
Por sua vez, situam-se no prisma semntico os importantes estudos das
denotaes e conotaes dos termos jurdicos. ()
Implementa-se a investigao da linguagem pela verificao do plano
pragmtico. E aqui radicam muitos dos problemas atinentes eficcia,
vigncia e aplicao das normas jurdicas, incluindo-se o prprio fato da
interpretao, com seu forte ngulo pragmtico. A aplicao do direito
promovida por algum que pertence ao contexto social por ele regulado
(aqui Paulo de Barros reconhece o intrprete enquanto ser-no-mundo) e
510

511
512

Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito, p. 184
(os grifos so do autor).
Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 62.
Ver, supra, item 2.10.

223

emprega os signos jurdicos de conformidade com pautas axiolgicas (aqui


ele reconhece a influncia da pr-compreenso e dos princpios) comuns
sociedade513.

Desde logo verificamos, portanto, que Paulo de Barros Carvalho, apesar de


na sua doutrina (em geral) dar maior nfase ao plano sinttico no estudo que faz
do direito, ao tratar do tema da interpretao, ele acaba por atribuir grande nfase
dimenso pragmtica da linguagem. E isso porque reconhece que a interpretao do
direito promovida por algum que pertence ao contexto social por ele regulado, ou
seja, por um sujeito enquanto ser-no-mundo. Mais que isso, reconhece que o direito,
objeto cultural que 514, impregnado de valor. Da porque o intrprete, na atividade
de produo de sentido, emprega os signos jurdicos de conformidade com pautas
axiolgicas comuns sociedade, que compem sua pr-compreenso e que esto
positivadas na forma de princpios na Constituio. a partir dessa relao do texto
com o contexto, do texto com o universo dos utentes da linguagem no momento da
aplicao (a um caso concreto: real ou fictcio515), portanto, que o intrprete produzir

513
514

515

Curso de direito tributrio, p. 100-102.


Nesse sentido, ressalta Paulo de Barros Carvalho: Sendo objeto do mundo da cultura, o direito e,
mais particularmente, as normas jurdicas esto sempre impregnadas de valor. Esse componente
axiolgico, invariavelmente presente na comunicao normativa, experimenta variaes de
intensidade de norma para norma, de tal sorte que existem preceitos fortemente carregados de
valor e que, em funo do seu papel sinttico no conjunto, acabam exercendo significativa
influncia sobre grandes pores do ordenamento, informando o vector de compreenso de
mltiplos segmentos. Em direito, utiliza-se o termo princpio para denotar as regras de que
falamos, mas tambm se emprega a palavra para apontar normas que fixam importantes critrios
objetivos, alm de ser usada, igualmente, para significar o prprio valor, independentemente da
estrutura a que est agregado e, do mesmo modo, o limite objetivo sem considerao da norma.
(Curso de direito tributrio, p. 150-151). Em outra obra, complementa: Venho assinalando,
tambm, que a linguagem, tpica realizao do esprito humano, sempre um objeto da cultura e,
como tal, carregando consigo valores. Como decorrncia imediata, o direito positivo se apresenta
aos nossos olhos como objeto cultural por excelncia, plasmado numa linguagem que porta,
necessariamente, contedos axiolgicos. (Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 62)
Conforme j destacamos no item 6.6, supra, o intrprete, ainda que no se d conta, sempre que
realiza a atividade de interpretao de um texto acaba por relacion-lo a um caso concreto. Nesse
sentido, elucida Eros Roberto Grau: Relembre-se: os textos normativos carecem de interpretao
no apenas por no serem unvocos ou evidentes isto , por serem destitudos de clareza ,
mas sim porque devem ser aplicados a casos concretos, reais ou fictcios (MLLER, Friedrich.
Mtodos de trabalho do direito constitucional, 2 ed., trad. de Peter Naumann, So Paulo: Max
Limonad, 2000, p. 61-62). Quando um professor discorre, em sala de aula, sobre a interpretao
de um texto normativo sempre o faz ainda que no se d conta disso supondo a sua aplicao
a um caso, real ou fictcio. E, mais adiante, conclui: Ademais, vimos que interpretar o direito
concretar a lei em cada caso, ou seja, aplicar a lei (Gadamer, Verdad y mtodo, 4 ed., trad. de
Ana Agud Aparcio e Rafael de Agapito, Salamanca: Ediciones Sgueme, 1991, p. 401); da
dizermos que o intrprete discerne o sentido do texto a partir e em vista de um determinado caso
dado (Gadamer, Verdad y mtodo, 1991, p. 397). () Isso significa como anotei linhas atrs
que a norma produzida, pelo intrprete, no apenas a partir de elementos colhidos no texto
normativo (mundo do dever-ser), mas tambm a partir de elementos do caso ao qual ser ela

224

o sentido (norma jurdica), sendo imprescindvel, destarte, a incurso na dimenso


pragmtica da linguagem para o entendimento do fenmeno da interpretao.
Alm dessa anlise da linguagem jurdica nas dimenses da semitica,
Paulo de Barros Carvalho destaca, ainda, que toda linguagem, como conjunto
sgnico que , oferece os trs ngulos (suporte fsico, significado e significao516) de
anlise que integram a estrutura tridica ou trilateral do signo, isto : compe-se de
um substrato material, de natureza fsica, que lhe sirva de suporte, uma dimenso
ideal na representao que se forma na mente dos falantes (plano da significao) e
o campo dos significados, vale dizer, dos objetos referidos pelos signos em com os
quais mantm ele relao semntica517.
Com base nessas ferramentas (semitica e teoria dos signos) das teorias da
linguagem e comunicacional do direito que Paulo de Barros Carvalho vai, ento,
apresentar sua proposta de interpretao do direito positivo como um sistema de
linguagem, que ele decompe em quatro subsistemas, todos eles qualificados como
jurdicos. So eles: a) o conjunto de enunciados, tomados no plano da expresso;
b) o conjunto de contedos de significao dos enunciados prescritivos ou das
proposies prescritivas; c) o domnio articulado de significaes normativas; e
d) a forma superior do sistema normativo518.
Um dos alicerces dessa proposta hermenutica est na diferenciao entre
enunciado, proposio (norma jurdica em sentido amplo) e norma jurdica (em
sentido estrito)519. Aqui, o termo enunciado aparece para aludir ao suporte fsico (
forma expressional), ou seja, ao texto resultante da atividade de enunciao,

516

517
518
519

aplicada isto , a partir de dados da realidade (mundo do ser). (Ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito, p. 25 e 92-93) (os grifos so do autor).
Adotamos aqui as denominaes de que se serve Edmund Husserl (a respeito, ver supra item 2.1,
em nota de rodap).
Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 17.
A respeito, ver: CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 61-84.
Advertimos que Paulo de Barros Carvalho tratou essa questo de um modo um pouco diferente.
Deveras, afirmou que um dos alicerces que suportam sua proposta hermenutica () reside no
discernir entre enunciados e normas jurdicas () (Fundamentos jurdicos da incidncia, p.
62). Ou seja, no se prendeu distino entre enunciado, proposio e norma, mas to-somente
distino entre enunciado e norma. E assim o fez porque () os enunciados pertencem
plataforma da literalidade textual, suporte fsico de significaes, ao mesmo tempo em que
participam do plano de contedo, com o sentido que necessariamente suscitam. (Fundamentos
jurdicos da incidncia, p. 69). Ou seja, porque, por enunciado, podemos entender tanto o plano
da expresso; como o plano do contedo, sendo que, quando se refere ao plano do contedo,
ele se confunde com a proposio. E, para evitar imprecises de ordem semntica, optamos por,
desde o incio, apresentar para cada qual um sentido nico para os fins do nosso trabalho. A
respeito, ver, supra, item 2.2.

225

apresentando-se, portanto, como conjunto de fonemas ou de grafemas que,


organizados sintaticamente, possibilitam a transmisso da mensagem no contexto
da comunicao. J o termo proposio, por sua vez, aparece como contedo
significativo que extrado do enunciado. , portanto, a carga semntica do
enunciado. Assim, um enunciado poder conter duas ou mais proposies; e uma
nica proposio poder decorrer de diversos enunciados.
Por outro lado, enquanto separadas e portadoras de um significado atmico,
as proposies, conforme temos sustentado520, tratam-se de normas jurdicas em
sentido amplo. J as normas jurdicas em sentido estrito compem-se de um
conjunto de proposies capazes de formar uma unidade irredutvel de
manifestao do dentico e, assim, orientar a conduta em sua integralidade.
Destarte, somente a partir da juno de proposies prescritivas (normas jurdicas
em sentido amplo) em frmulas moleculares, capazes de transmitir a mensagem
dentica em sua integralidade, que poderemos chegar norma jurdica em sentido
estrito com sua estrutura hipottica-condicional, em que uma hiptese implica um
conseqente mediante a causalidade jurdica ou imputao dentica.
Essas definies sero de extrema importncia para entendermos a
proposta hermenutica oferecida por Paulo de Barros Carvalho, j que em cada
subsistema estaremos tratando de uma das categorias acima referidas. Ou seja, no
subsistema dos enunciados tomados no plano da expresso estaremos a lidar com
os enunciados prescritivos. No subsistema dos contedos de significao dos
enunciados prescritivos estaremos a lidar com as proposies prescritivas. J no
subsistema das significaes normativas estaremos a lidar com as normas
jurdicas em sentido estrito. E, por fim, no subsistema que aparece na forma superior
do sistema normativo, estaremos tratando do conjunto das normas jurdicas em
sentido estrito nas suas relaes de coordenao e subordinao, que compem o
sistema jurdico-normativo. Vale ainda ressaltar que as proposies e as normas
jurdicas em sentido estrito decorrentes dos enunciados implcitos tambm estaro
compondo o subsistema dos contedos de significao dos enunciados prescritivos
e o subsistema das significaes normativas, respectivamente.
Especificamente a respeito da proposta de interpretao do direito positivo
como um sistema de linguagem, temos que ela parte da idia de que o
520

A respeito, ver, supra, itens: 2.2, 2.8 e 4.3.

226

procedimento de quem se pe diante do direito com pretenses cognoscentes h de


ser orientado pela busca da compreenso desses textos prescritivos. Nesse
sentido, tendo em vista que () todo texto tem um plano de expresso, de natureza
material, e um plano de contedo, por onde ingressa a subjetividade do agente para
compor as significaes da mensagem (), Paulo de Barros Carvalho vai ento
apresentar uma primeira noo da sua proposta, que resume nos seguintes termos:
() pelo primeiro, vale dizer, a partir do contacto com a literalidade
textual, com o plano dos significantes ou com o chamado plano da
expresso, como algo objetivado, isto , posto intersubjetivamente, ali onde
esto as estruturas morfolgicas e gramaticais, que o intrprete inicia o
processo de interpretao, propriamente dito, passando a construir os
contedos significativos dos vrios enunciados ou frases prescritivas para,
enfim, orden-los na forma estrutural de normas jurdicas, articulando essas
entidades para constituir um domnio. Se retivermos a observao de que o
direito se manifesta sempre nesses quatro planos: o das formulaes
literais, o de suas significaes enquanto enunciados prescritivos, o das
normas jurdicas, como unidades de sentido obtidas mediante o
agrupamento de significaes que obedecem a determinado esquema
formal (implicao), e o da forma superior de sistema, que estabelece os
vnculos de coordenao e subordinao entre as normas jurdicas criadas
no plano anterior; e se pensarmos que todo nosso empenho se dirige para
estruturar essas normas contidas num estrato de linguagem; no ser difcil
verificar a gama imensa de obstculos que se levantam no percurso
gerativo de sentido ou, em termos mais simples, na trajetria da
521
interpretao .

Alm de apresentar de forma sinttica sua proposta, nesse trecho de sua


obra Paulo de Barros Carvalho tambm lana um alerta ao intrprete quanto aos
obstculos que encontrar no percurso que ter que percorrer para produo de
sentido, ou seja, para produo da norma jurdica.
Deveras, a misso do exegeta dos textos jurdico-positivos, ainda que
possa parecer facilitada pela eventual coincidncia da mensagem prescritiva com a
seqncia das frmulas grficas utilizadas pelo legislador (no direito escrito), oferece
ingentes dificuldades, se a proposta for a de um exame mais srio e atilado. Isso
porque, conclui Paulo de Barros Carvalho, () sendo o direito um objeto da cultura,
invariavelmente penetrado por valores, teremos, de um lado, as estimativas, sempre
cambiantes em funo da ideologia de quem interpreta; de outro, os intrincados
problemas que cercam a metalinguagem, tambm inada de dvidas sintticas e de
problemas de ordem semntica e pragmtica522.
521
522

Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 63-64 (os grifos so do autor).


Ibidem, p. 64.

227

A respeito da complexidade da atividade hermenutica, podemos completar


a argumentao lanada por Paulo de Barros Carvalho lembrando que no percurso
de gerao de sentido devem ser considerados, ainda, a pr-compreenso do
intrprete (que deve ser reconhecido como ser-no-mundo), o contexto vivenciado
(horizontes da nossa cultura) e os princpios constitucionais (valores maiores do
sistema), na esteira do que prope a hermenutica filosfica, por ns aqui
contemplada.
E em decorrncia dessa complexidade da atividade hermenutica, que
produtora (e no meramente reveladora) de sentido, que a doutrina seguidora da
hermenutica filosfica tem sustentado a fragilidade e a insuficincia da utilizao
das tcnicas da hermenutica tradicional para a interpretao. Tem, em verdade, at
mesmo demonstrado o completo equvoco de alguns de seus cnones, como
destaca Castanheira Neves:
A exigncia da interpretao, ou a sua necessria mediao em toda a
problemtica realizao concreta do direito, devia fazer com que se
considerasse j hoje obsoleta a tese da excluso da interpretao desde
que a fonte interpretada se exprimisse num texto claro e inequvoco: in claris
non fit interpretatio, interpretatio cessat in claris, como exprimiam os juristas
medievais e do direito comum, e pde ainda proclamar entre ns a Lei da
Boa Razo. E excluso que se proporia o objectivo, j de combater o
arbtrio judicial (as abusivas interpretaes), j de garantir uma estrita
certeza do direito (uma sua previsvel e indubitvel aplicao). Temos, no
entanto, de reconhecer no s uma surpreendente sobrevivncia dessa
tese, como inclusivamente uma actual recuperao no pensamento jurdico
de perspectiva analtica (). Mas tese em absoluto inadmissvel: porque
impossvel mesmo a nvel lingstico, porque errada a nvel exegtico,
523/524
.
sobretudo porque inaceitvel a nvel normativo

A complexidade da atividade interpretativa decorrente da proposta ora


defendida, contudo, no pode servir de desestimulo. De fato, a interpretao literal e
a simples obedincia s demais tcnicas hermenuticas embasadas no paradigma
da conscincia tornam sobremaneira mais leve o fardo da atividade interpretativa.
Contudo, a hermenutica tradicional tambm traz consigo o esvaziamento dessa
atividade interpretativa, imobilizando o direito e, com isso, favorecendo a manuteno
523

524

A respeito da sua inaceitabilidade a nvel normativo (nvel da realizao do direito vinculado a um


caso concreto), completa Antnio Castanheira Neves: no a falta de clareza (lingsticohermenutico-exegtica) das leis que justifica a interpretao, a problemtico-concreta
realizao normativa do direito que a no pode nunca dispensar. (O actual problema
metodolgico da interpretao jurdica, v. I, p. 28-29)
O actual problema metodolgico da interpretao jurdica, v. I, p. 14-16 (os grifos so do autor).

228

do poder de violncia simblica. Conseqentemente, impede tambm a transformao/


emancipao social prometida pelo Estado Democrtico de Direito institudo pela
Constituio brasileira de 1988, o que no podemos admitir.
Devemos, portanto, optar por uma atividade interpretativa emancipadora,
nos moldes como proposto pela hermenutica filosfica e isso apesar de no ser
ela a mais confortvel, pois exige o envolvimento do intrprete criticando seus prjuzos (e pr-conceitos) e contextualizando o texto com os horizontes da nossa
cultura diante de cada caso concreto, bem como seu comprometimento com os
princpios constitucionais que fixam os valores maiores da nossa sociedade , de
modo a que, enfim, o direito possa assumir o papel de agente de transformao
social que o Estado Democrtico de Direito reservou-lhe para viabilizar a
concretizao das promessas da modernidade de que temos falado neste
trabalho525.
Para evitar confuses de ordem semntica quando da apresentao dos
subsistemas da proposta metodolgica do Professor Paulo de Barros Carvalho, que
passaremos a analisar adiante, vale ainda fixar que Constituio, lei, decreto, ato
administrativo, contrato e demais enunciados do direito positivo, enquanto suportes
fsicos de linguagem prescritiva, pertencem plataforma da expresso dos textos
prescritivos e, como tais, so veculos introdutrios de enunciados prescritivos,
constituindo a base emprica da qual o intrprete parte para produo das
proposies e normas jurdicas. O contedo de sentido daqueles enunciados, por
sua vez, enquanto apreendidos isoladamente, trata-se das proposies. Verificamos,
portanto, que entre os suportes fsicos e as normas jurdicas esto, ainda, as
proposies. que, antes de agrupar os contedos segundo frmulas moleculares
caracterizadas pelo conectivo implicacional, teremos to-somente significados
atmicos. Nesse momento intermdio, estamos diante daquilo que, na esteira de
Paulo de Barros Carvalho, poderamos chamar de sistema de significaes
proposicionais. E, seguindo um patamar mais adiante, passaremos a juntar
significaes colhidas por todo o sistema, () algumas no tpico do antecedente,
outras no lugar sinttico de conseqente, tudo para constituir as entidades mnimas
e irredutvieis (com o perdo do pleonasmo) de manifestao do dentico, como
sentido completo, uma vez que as frases prescritivas, insularmente tomadas, so
525

A respeito, ver supra itens 6.7 e 6.8.

229

tambm portadoras de sentido (). Teremos, assim, () as unidades normativas,


regras ou normas jurdicas que, articuladas em relaes de coordenao e
subordinao, acabaro compondo a forma superior do sistema normativo526.
Cumpre-nos, aqui, elucidar que os quatro subsistemas a que temos nos
referido, na esteira dos ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho, so constitutivos
do texto em sentido amplo, entendido como produto da enunciao, ou seja, na sua
mais ampla dimenso semntica. Nesse sentido, adverte Paulo de Barros Carvalho,
tais subdivises em subsistemas respondem a cortes metdicos que os objetivos da
investigao analtica impem ao esprito do pesquisador527. Tudo, entretanto, est
contido em uma unidade, que o sistema jurdico.

7.3 Subsistema como conjunto dos enunciados tomados no plano da


expresso
Todo ato ou atividade comunicativa exige um suporte fsico capaz de servirlhe de veculo para a transmisso da mensagem. Assim com as ondas sonoras
que se propagam pelo ar, com as marcas de tinta no papel e com os objetos e meios
de que nos utilizamos para transmitir sinais. No caso do direito positivo, o texto
jurdico (Constituio, lei, decreto, sentena, ato administrativo, contrato etc.) que
aparece como suporte fsico ou, se preferirmos, como base emprica da mensagem
jurdica. E a partir do contato com esse texto, tomado no seu plano da expresso
(e, assim, sem qualquer preocupao com seu contedo), que tem incio funo
hermenutica.
Neste subsistema do conjunto dos enunciados tomados no plano da
expresso, portanto, analisamos o texto jurdico sem qualquer preocupao e
inteno de colher o significado da mensagem que procura transmitir. De fato, o
texto jurdico, no plano da expresso ou dos significantes, aparece to-somente
como suporte fsico da mensagem, podendo indicar o conjunto das letras, palavras,
oraes, frases, perodos e pargrafos, ou seja, o conjunto de grafemas que,
manifestados nos documentos produzidos pelos rgos de criao do direito, e
organizados morfolgica e sintaticamente segundo as regras gramaticais de uma
determinada lngua, possibilitam a transmisso da mensagem jurdica no contexto da
526
527

Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 65-66 (os grifos so do autor).


Ibidem, p. 66.

230

comunicao do direito. E, conforme destaca Paulo de Barros Carvalho a respeito


desse plano de anlise da linguagem, a sua composio morfolgico-sinttica que
lhe d as propores de um verdadeiro sistema ()528.
a partir do contato com o texto jurdico, tomado nessa estreiteza de
significao, destarte, que tem incio a funo hermenutica. Nesse sentido, destaca
Paulo de Barros Carvalho que o plano do contedo, por mais importante que seja,
tem como prius a boa organizao sinttica do texto, de tal sorte que, sem atinncia
s diretrizes fundamentais de organizao de frases, sejam elas oracionais ou no,
enunciativas (ou declarativas), interrogativas, expressivas ou imperativas, no
haver enunciados e, portanto, inexistir sentido529.
Interessante observar que o plano dos significantes, como base emprica de
significaes, tem uma importncia grande para a estrutura do direito, pois o nico
e exclusivo dado objetivo que aparece aos integrantes da comunidade comunicacional.
Deveras, conforme destaca Paulo de Barros Carvalho, tudo mais ser entregue ao
teor das subjetividades. Apenas o texto, na instncia de sua materialidade existencial,
se oferece aos sujeitos como algo que adquiriu foros de objetivao530.
Neste plano da investigao cognoscitiva devemos concentrar a ateno na
anlise da literalidade textual, evitando entrar no plano do contedo, que ser objeto
de anlise no prximo subsistema. Devemos neste momento, portanto, centralizar a
ateno na anlise morfolgica dos grafemas e unidades por eles formadas, bem
como na maneira como ocorrem as combinaes sintticas que aproximam os
vocbulos, formando as oraes, as sentenas, os perodos e os pargrafos a partir
das regras gramaticais da lngua portuguesa, tudo para uma futura e satisfatria
compreenso do texto. Entretanto, devemos reconhecer, na esteira de Paulo de
Barros Carvalho, que () no operamos exclusivamente com a base material do
texto, mesmo porque, ao travarmos contacto com ele, j se desencadeiam os
processos de elaborao de sentido, invadindo o plano de contedo. Mas o objetivo
conter esses impulsos de nossa subjetividade, mantendo-nos, o mais possvel, no
nvel fsico da literalidade textual, para concretizar o fim epistemolgico que nos
propusemos. Nesse sentido, conclui: S assim nos ser dado apreend-lo (o plano

528
529
530

Ibidem, p. 82.
Ibidem, p. 67 (os grifos so do autor).
Ibidem, p. 68 (os grifos so do autor).

231

dos significantes ou dos enunciados prescritivos) como sistema, ou melhor, como


subsistema da totalidade discursiva531. Mais adiante, sustenta ainda a grande
importncia das investigaes a serem realizadas neste plano de anlise (plano da
expresso), conforme podemos observar da seguinte passagem da sua obra:
Muito rico o campo especulativo que se abre investigao desse
subsistema. Mesmo que admitido no vulto de sua parcialidade,
numerosssimas so as questes gramaticais que o interessado pode
levantar sobre o material da comunicao jurdico-positiva, seja nos
domnios da Morfologia ou da Sintaxe, j que cingimos esta anlise
linguagem escrita. Quanto ao quadro morfolgico, por exemplo, o exegeta
poder pesquisar a estrutura e a formao dos signos jurdicos, suas
flexes e classificaes, examinando as peculiaridades que a mensagem
prescritiva vai determinando na seleo dos vocbulos empregados nas
variadas comunicaes. No que tange ao mbito sinttico, tambm muito
vasto o horizonte do investigador, examinando a composio frsica em
termos de concordncia, de regncia e de colocao. Por esse caminho,
ingressar na anlise sinttica da sentena, procurando isolar seus termos
essenciais, os demais integrantes, bem como os termos acessrios. Da
sentena, passar ao exame do perodo como conjunto de uma nica
orao ou de duas ou mais, compondo uma formao significativa que se
completa pela agregao concatenada dos sentidos isolados de cada uma
das sentenas, unidas estas, geralmente, por conjunes532.

Com relao ao plano dos significantes, importante ressaltar, ainda, que


por meio dele que so promovidas as mais relevantes alteraes no sistema jurdico.
Deveras, pela revogao e edio de novas leis (por exemplo), ou seja, de seus
textos tomados no plano da literalidade, que se promovem as mais significativas
mudanas do ordenamento jurdico. Com isso, entretanto, no queremos afirmar que
no possvel a supervenincia de importantes alteraes no sistema jurdico em
virtude de mudanas que ocorram nos demais subsistemas, pois, conforme destaca
Paulo de Barros Carvalho, () sabido que a pragmtica das comunicaes
jurdicas vai provocando, a cada passo, modificaes at substanciais nas
mensagens denticas, o que implica, igualmente, transformao no todo do
sistema533.

531

Idem.
Ibidem, p. 68-69.
533
Ainda sobre esse tema, vale citar mais um trecho da obra de Paulo de Barros Carvalho, no qual
inclusive apresenta exemplos para ilustrar e facilitar a compreenso: Devemos reconhecer que as
modificaes introduzidas pelo plano da literalidade textual representam, usualmente, o caminho
mais prtico e direto, sendo, por isso mesmo, deliberado, consciente, querido pelas fontes
produtoras de direito posto, em termos de alterao do ordenamento, uma vez que as oscilaes
ocorrentes na instncia pragmtica so incontrolveis. Ningum pode prever, com visos de
racionalidade, o rumo que os utentes da linguagem do direito, num dado momento histrico, vo
532

232

Por fim, conclumos a anlise das possibilidades de investigao


hermenutica no mbito desse subsistema ressaltando que elas se concentram no
mbito sinttico da semitica. Efetivamos, aqui, nica e exclusivamente a relao
dos signos com eles prprios, evitando relacion-los com os objetos e contedos de
significao, bem como com os utentes da linguagem.

7.4 Subsistema como conjunto dos contedos de significaes dos


enunciados prescritivos ou das proposies jurdicas
Aps o intrprete ter separado os textos (enquanto suporte fsico) a partir
dos quais ir produzir a norma jurdica, bem como realizado a anlise morfolgica e
sinttica deles, passar ento a implementar a pesquisa quanto ao contedo
semntico daqueles textos.
Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, o intrprete, neste momento, ir
avanar () disposto a atribuir valores unitrios aos vrios signos que encontrou
justapostos, selecionando significaes e compondo segmentos portadores de
sentido534. Neste subsistema, no entanto, o contedo dos enunciados, que daro
origem a proposies jurdicas com significados atmicos (normas jurdicas em
sentido amplo), ainda sero analisados isoladamente. Somente em um prximo
momento, ressalta-se, que as proposies jurdicas (contedos dos enunciados
prescritivos) sero agrupadas em frmulas moleculares, capazes de transmitir a
mensagem dentica em sua integralidade (norma jurdica em sentido estrito), com
sua estrutura hipottica-condicional, em que uma hiptese implica um conseqente

534

imprimir s significaes de certas palavras. Quem, por exemplo, poderia antecipar que o
vocbulo casamento, sempre ajustado a situaes tradicionalmente configuradas, pudesse
assumir, como nos dias atuais, a amplitude de significao que vem adquirindo? A radical
mutao significativa da palavra tributo outro modelo eloqente, apesar de que o processo
transformativo se tenha operado num trato de tempo muito mais largo do que no primeiro caso.
Com o sensvel aumento na velocidade das informaes, os processos de alterao significativa
dos termos jurdicos vm se desenvolvendo em intervalos cada vez mais curtos, o que valoriza a
pesquisa da dimenso pragmtica na busca do reconhecimento das mudanas por que passam os
sistemas jurdico-positivos. Mesmo assim, porm, no chega ao ponto de roubar a primazia da
plataforma fsica das formulaes literais, como o locus mais adequado para que o legislador faa
inserir, no sistema, as modificaes que lhe parecem mais convenientes. Afinal de contas,
matrias sociais novas reivindicam, a todo instante, sua absoro pelas hipteses normativas,
passando a ser reguladas pelo direito. Isso se faz, regularmente, mobilizando-se as fontes
produtoras de normas jurdicas, que se assentam por meio de enunciados expressos, em
documentos formalmente concebidos para exprimi-las em linguagem tcnica. (Fundamentos
jurdicos da incidncia, p. 69-70) (os grifos so do autor).
Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 70.

233

mediante a causalidade jurdica ou imputao dentica. Destarte, ainda no


estaremos a lidar, neste mbito, com as normas jurdicas em sentido estrito, tendo
em vista a estrutura lgica peculiar que possuem, mas to-somente com
proposies com significados atmicos.
Por outro lado, tambm no estaremos mais a lidar, neste subsistema, com
enunciados tomados no plano da expresso, como suportes fsicos, mas sim com
enunciados na sua proporo de sentido, ou seja, como proposies. Deveras,
conforme destaca Paulo de Barros Carvalho, () a poro que nos interessa do
enunciado, neste momento, a proposicional, vale dizer, a substncia significativa
que se pode adjudicar base material que lhe d sustentao fsica. Proposio,
no no sentido da Lgica Clssica, como expresso verbal de um juzo, mas
enquanto contedo de significao constitudo a partir da frmula grfica do
enunciado. E, mais adiante, a respeito da funo do intrprete neste subsistema,
complementa afirmando que ele lida, agora, com o significado dos signos jurdicos,
associando-os e comparando-os, para estruturar no simplesmente significaes de
enunciados, mas significaes de cunho jurdico, que transmitam algo peculiar ao
universo das regulaes das condutas intersubjetivas535. J em uma outra parte de
sua obra, essa atividade de produo de sentido apresentada de uma forma mais
completa, onde inclusive Paulo de Barros Carvalho deixa claro seu posicionamento
contrrio Hermenutica tradicional (que via na interpretao uma mera atividade
de revelao de sentido do texto), afirmando expressamente que o intrprete, em
verdade, produz sentido a partir do texto, o que demonstra que se filia
hermenutica filosfica de raiz heideggeriana e gadameriana:
Sobre o sentido dos enunciados, preciso dizer que ele construdo,
produzido, elaborado, a contar das marcas grficas percebidas pelo agente
do conhecimento. Desde que se mostre como manchas de tinta sobre o
papel, no caso do direito escrito, insisto, assumindo a natureza de um ente
fsico, materialmente tangvel, no se poderia imaginar, em s conscincia,
que essa base emprica contivesse, dentro dela, como uma jia, o contedo
significativo, algo abstrato, de estrutura eminentemente ideal. Muito menos
que o teor de significao estivesse envolvendo o material emprico, ou
sobre ele flutuando como nuvens que recobrem os elevados rochedos. No,
o sentido constitudo ao longo de um processo, iniciado, na hiptese, pela
percepo visual de letras, dos vocbulos e das partculas que unem os
vocbulos, organizando formaes mais amplas. o ser humano que, em
contacto com as manifestaes expressas do direito positivo, vai produzindo
as respectivas significaes. Da a assero peremptria segundo a qual
a interpretao que faz surgir o sentido, inserido na profundidade do
535

Ibidem, p. 71.

234

contexto, mas sempre impulsionada pelas formas literais do direito


documentalmente objetivado. Sim, porque j foi dito e redito que no h
texto sem contexto ou, de outro modo, no h plano de expresso sem
536
plano de contedo e vice-versa .

Importante ressaltar, portanto, que no mbito deste subsistema no ser


simples a atividade a ser desenvolvida pelo intrprete, pois se trata de um ser-nomundo, mundo este extremamente complexo e que pelo prprio sujeito constitudo
linguisticamente, circunstncia que influencia diretamente sua atuao no momento
de adjudicar valores aos signos lingsticos do texto de direito positivo. Da mesma
forma, deve o intrprete ter cincia da influncia que sobre ele exerce sua prcompreenso, pr-compreenso esta que delimitada pelos horizontes de sua
cultura (contexto) formada historicamente pela tradio e que deve, no mento da
interpretao dos textos jurdicos, ser filtrada a partir dos axiomas fixados com
carter deontolgico (princpios) na Constituio.
Deveras, tendo em vista que a pr-compreenso composta por pr-juzos
e pr-conceitos, muitos decorrentes do paradigma prprio de um modelo (modo de
produo) de direito liberal-individualista que, apesar de j ter sido ultrapassado pela
Constituio de 1988, ainda permanece arraigado no sentido comum terico dos
juristas brasileiros, o intrprete deve, no momento da adjudicao de valores aos
signos, reconhecer essa sua situao hermenutica. Ou seja, deve reconhecer sua
condio de ser-no-mundo e portador de uma pr-compreenso repleta de prjuzos (e pr-conceitos) para, criticando-os, formatar uma compreenso prvia
guiada pelos valores maiores esculpidos na Constituio na forma de princpios.
Somente assim, acreditamos, o intrprete proporcionar que o direito
alcance seu lugar constitucionalmente assegurado de agente de transformao
social, produzindo, a partir dos textos positivos, sentidos (normas jurdicas) que
sejam capazes de garantir as promessas do Estado Democrtico de Direito institudo
pela Constituio de 1988 (que, no campo do direito tributrio, seria a
implementao da chamada justia tributria, ou, se preferirmos, do tributo
democrtico) ao regular a complexa gama de condutas de natureza no s
interpessoal, mas tambm de natureza transindividual, que so cada vez mais
freqente neste complexo mundo ps-moderno em que vivemos.

536

Ibidem, p. 73.

235

Alis, a respeito desses obstculos que assolam o intrprete no momento


da produo de sentido no mbito desse subsistema que Paulo de Barros Carvalho
faz referncia ao afirmar que
toda a problemtica que cerca a comunicao das mensagens jurdicas, no
seu particularssimo modo de existir, est presente nesse domnio em que
os campos de irradiao semntica dos signos se aglutinam, se cortam, se
interpenetram, com efeitos de potencializao, j que o objetivo final levar
disciplina s situaes em que os comportamentos sociais se cruzam,
marcando contingncias de interpessoalidade537.

Outro dado importante que merece destaque no mbito desse subsistema


que os enunciados dos textos jurdicos, a partir dos quais o intrprete produzir
sentidos (aqui ainda de forma isolada, no agrupando as proposies resultantes em
frmulas moleculares), por vezes aparecem na forma apofntica, restando o deverser por ficar implcito na sua estrutura frsica. Isso, contudo, no deve ser
recepcionado pelo intrprete como indicativo de que est a lidar com proposies
descritivas de objetos, pois o dever-ser estar sempre contido, ainda que
implicitamente, nos enunciados que compem o sistema de direito positivo,
atribuindo a funo dentica s proposies deles resultantes538.
Entretanto, ainda que o intrprete deva ter conscincia de que, no mbito
desse subsistema, est a manipular frases (enunciados) com contedo prescritivo,
ou seja, da Lgica Dentica, preciso, conforme destaca Paulo de Barros Carvalho,
() consider-las na forma em que se apresentam, para que seja possvel,

537
538

Ibidem, p. 71.
Nesse sentido, esclarece Paulo de Barros Carvalho: A forma, ainda que importante, no ser
decisiva, porque o predomnio da funo e essa estar sempre voltada para a regulao das
condutas intersubjetivas. Sua prescritividade reside no modo como tal linguagem empregada, a
despeito da composio sinttico-gramatical que presidir seu revestimento. Os enunciados do
direito positivo no so expresses de atos de objetivao cognoscente. Longe disso, o vetor
semntico que os liga ao mundo da vida contm, invariavelmente, um dever-ser, assim no estado
neutro, sem modalizao, ou operando por intermdio dos functores obrigatrio, proibido ou
permitido, com que se exaure o campo material das possveis condutas interpessoais. O deverser, freqentemente, aparece disfarado na forma apofntica, como se o legislador estivesse
descrevendo situaes da vida social ou eventos da natureza, a ela relacionados: A existncia da
pessoa natural termina com a morte (art. 10 do CC). A capacidade tributria passiva independe:
I da capacidade civil das pessoas naturais (art. 126 do CTN). Em outros momentos, porm, os
modalizadores denticos vm a tona, expressando-se, ostensivamente, na linguagem do direito
posto, com o que denunciam, de forma evidente, sua funo prescritiva: O tutor, antes de assumir
a tutela, obrigado a especializar, em hipoteca legal () (art. 418 do CC). O contribuinte do ITR
entregar obrigatoriamente, em cada ano, o Documento de Informao e Apurao do ITR ()
(art. 8 da Lei n. 9.393, de 19-12-1996). (Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 72) (os grifos
so do autor).

236

posteriormente, congreg-las em unidades normativas, em que o sentido completo


da mensagem dentica venha a aparecer com toda a fora de sua juridicidade. A
respeito, complementa:
E esse consider-las na forma em que se apresentam implica, muitas
vezes, a utilizao da Lgica Apofntica, com o modelo clssico S P.
Nesse intervalo, a tomada de conscincia sobre a prescritividade
importante, mas o exegeta no deve preocupar-se, ainda, com os cnones
da Lgica Dentico-Jurdica, porque o momento da pesquisa requer, tosomente, a compreenso isolada de enunciados, e estes, quase sempre, se
oferecem em arranjos de forma altica539.

E, antes de encerrar o exame das possibilidades de investigao


hermenutica no mbito desse subsistema para, ento, passarmos ao prximo
subsistema, no qual iremos investigar a produo das unidades de manifestao do
dentico com sentido completo (normas jurdicas em sentido estrito), conclumos
enfatizando que as investigaes ora analisadas concentram-se nas dimenses
semntica e pragmtica da semitica, com maior nfase primeira, com o objetivo
de adjudicar valor aos signos lingsticos e, assim, produzir sentidos a partir deles.

7.5 Subsistema como domnio das significaes normativas


Enquanto no subsistema dos enunciados prescritivos tomados no plano da
expresso o intrprete teve seu primeiro contato com o texto (na sua poro de
suporte fsico), realizando a anlise morfolgica e sinttica de seus componentes; e
no subsistema das proposies jurdicas ele passou a implementar a pesquisa
quanto ao contedo dos enunciados prescritivos constantes naquele texto,
produzindo sentidos (proposies com significado atmico) a partir de enunciados
isoladamente considerados; agora, no mbito do subsistema das significaes
normativas ele ir iniciar o processo de aglutinao daquelas proposies para a
formulao de unidades irredutveis de manifestao do dentico (norma jurdica
em sentido estrito) que tero a potencialidade de orientar a conduta em sua
integralidade. Destarte, somente a partir da juno de proposies prescritivas
(normas jurdicas em sentido amplo) em frmulas moleculares, capazes de
transmitir a mensagem dentica em sua integridade, que chegamos norma
jurdica em sentido estrito com sua estrutura hipottico-condicional, em que uma
539

Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 73 (os grifos so do autor).

237

hiptese implica um conseqente mediante a causalidade jurdica ou imputao


dentica.
De fato, conforme j tivemos a oportunidade de verificar, para que a
mensagem do direito possa ser recebida pelo destinatrio com sentido dentico
completo, ela deve portar um esquema formal mnimo, representado pela frmula
D [F (S R S)].
E ao partirmos para o processo de desformalizao da mencionada frmula
lgica, para preencher aqueles smbolos com signos dotados de contedo
semntico, perceberemos que isso somente ser possvel caso o intrprete venha a
colher contedos de significao de diversos textos, por vezes inclusive de diplomas
diferentes e dos mais variados escales (Constituio, lei, decreto etc.).
Isso ocorre porque aquela estrutura reclama no s uma hiptese que
descreva um fato de possvel ocorrncia, mas tambm um conseqente que
contenha uma prescrio capaz de instaurar uma relao jurdica entre dois sujeitos
com direitos e deveres correlatos. E so os contedos de significao capazes de
formular essas estruturas que dificilmente conseguimos extrair de um nico texto.
Ser, portanto, da anlise conjunta de diversos textos, que, em separado,
propiciam a produo de fragmentos de norma (norma em sentido lato) na mente do
intrprete (o que se d no mbito do subsistema anteriormente analisado), que este
produzir, no subsistema ora examinado, expresses completas de sentido
dentico-jurdico (normas em sentido estrito). A respeito, Karl Engisch ensina que
s da combinao delas [fragmentos de norma] entre si resulta um sentido
completo540.
No mesmo sentido, Paulo de Barros Carvalho, sobre o tema, destaca que
s vezes, os dispositivos de um diploma definem uma, algumas, mas nem todas as
noes necessrias para a integrao do juzo e, ao tentar enunci-lo verbalmente,
expressando a correspondente proposio, encontramo-lo incompleto, havendo a
premncia de consultar outros textos do direito em vigor541/542. E, uma vez realizado
540
541
542

Introduo ao pensamento jurdico, p. 38.


Curso de direito tributrio, p. 9.
Em outra obra, ao tratar desse mesmo tema e para melhor elucid-lo, Paulo de Barros Carvalho
apresentou o seguinte exemplo: Vamos aos exemplos, que sempre foram ponto de apoio
fundamental para o conhecimento. Imaginemos enunciado constante de lei tributria que diga,
sumariamente: A alquota do imposto de 3%. Para quem souber as regras de uso dos vocbulos
alquota e imposto, no ser difcil construir a significao dessa frase prescritiva. Salta aos

238

esse labor construtivo da norma jurdica, poderemos, ento, identificar a hiptese e o


conseqente da norma, que, no entanto, ainda estaro aparecendo de forma
precria.
que, tambm conforme adverte Paulo de Barros Carvalho, o intrprete
deve ter a conscincia de que () o quantum de significao obtido com o
isolamento do arcabouo da norma jurdica no suficiente para expressar a
orientao da conduta, como algo definitivo. Isso tendo em vista que sua
completude, perante o sistema, continua parcial, representando, apenas, o
vencimento de um ciclo do processo exegtico, que passa, a partir de ento, a
experimentar novo intervalo de indagaes atinentes ao que poderamos chamar de
esforo de contextualizao543.
Dever o intrprete, portanto, passar a contextualizar esse arcabouo de
norma com as demais proposies do sistema jurdico, em especial aquelas
decorrentes dos princpios constitucionais. Ter, em funo disso, que realizar novas
incurses nos dois anteriores subsistemas para, ao final, chegar norma jurdica em
sentido estrito coerente com o sistema visto como um todo e capaz de implementar
os valores constitucionais na soluo do caso concreto que lhe correlato. o que
nos ensina Paulo de Barros Carvalho ao dizer que:

543

olhos, contudo, a insuficincia do comando, em termos de orientao jurdica da conduta. A


primeira pergunta certamente ser: mas 3% do qu? E o interessado sair procura de outros
enunciados do direito posto para entender a comunicao dentica em sua plenitude significativa.
Digamos que no lhe custe deparar com orao prescritiva gravada assim: A base de clculo o
valor da operao. Pronto, o montante a ser recolhido a ttulo de imposto j pode ser
imediatamente apurado. Remanescem, ainda, na mente do intrprete, outras dvidas que ho de
ser esclarecidas. A quem deve pagar a quantia do tributo? Quem ser o sujeito ativo dessa
exao? E, novamente, continuar ele na busca de outras unidades de significao que possam
completar o sentido da mensagem. No encontrando disposio expressa no texto examinado, o
interessado consultar a Lei Constitucional brasileira, investigando a quem fora outorgada a
competncia legislativa para legislar sobre a matria, ndice seguro, na maior parte dos casos,
para identificar-se o titular do direito subjetivo pblico exigncia do gravame. Para que se
componha a obrigao tributria, fica faltando, ainda, a indicao do sujeito passivo, quer dizer,
aquele a que foi cometido o dever jurdico de prestar o valor pecunirio. A essa altura, j
conhecido o montante da prestao e os dois sujeitos do vnculo obrigacional. Agora, por que
razo se instaurou o lao, estabelecendo uma conduta obrigatria para um dos sujeitos e,
correlativamente, o direito de exigi-la, para o outro? Dito de maneira diferente: qual o fundamento
jurdico que suporta e justifica a instalao do liame obrigacional? Bem, aqui ingressa o enunciado
de fato, pressuposto da incidncia tributria e cuidadosamente selecionado pelo legislador para
desencadear os efeitos disciplinadores de comportamentos subjetivos. Na estrutura normativa,
aparece no tpico da hiptese (suposto, antecedente ou prtase do juzo condicional) ligando-se
ao enunciado relacional (relao jurdica) por fora da imputao dentica, numa sntese de deverser posta pela vontade imperativa dos detentores do poder poltico. (Fundamentos jurdicos da
incidncia, p. 75-76) (os grifos so do autor).
Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 76 (os grifos so do autor).

239

Se todo o trabalho desenvolvido no processo de gerao de sentido tem


sua importncia, proposio que paira acima de qualquer dvida, surge
essa ltima etapa como seu aperfeioamento, como o corao do
desempenho construtivo levado a cabo pelo agente do conhecimento.
Tendo a tarefa interpretativa caminhado pelos meandros do ordenamento,
primeiramente cata de sentidos isolados de frmulas enunciativas, para
depois agrup-las consoante esquema lgico especfico e satisfatoriamente
definido, o objetivo presente confrontar as unidades obtidas com o inteiro
teor de certas oraes portadoras de forte cunho axiolgico, que o sistema
coloca no patamar de seus mais elevados escales, precisamente para
penetrar, de modo decisivo, cada uma das estruturas mnimas e irredutveis
(vale novamente o pleonasmo) de significao dentica, outorgando
unidade ideolgica conjuno de regras que, por imposio dos prprios
fins regulatrios que o direito se prope implantar, organizam os setores
mais variados da convivncia social544.

Veja-se, portanto, a importncia desse momento da atividade de produo


de sentido. aqui que o intrprete, com base nos valores maiores da sociedade
fixados na forma de princpios na Constituio, estar legitimado a direcionar a
produo de sentido de forma a que a norma resultante seja capaz de concretizar
aqueles valores no contexto do caso concreto a que ter aplicabilidade, fazendo com
que ali sejam implementadas as promessas constitucionais.
Legitimar, portanto, a produo de um sentido capaz de propiciar ao direito
que exera em definitivo seu papel reservado na Constituio Democrtica de
Direito, ou seja, seu papel de agente transformador/emancipador da sociedade.
que, tendo em vista que a Constituio brasileira oferece, por meio do seu conjunto
principiolgico, as bases para uma construo de sentido (de uma norma jurdica)
emancipadora da sociedade, ser nesse momento da atividade interpretativa em
que o sentido em construo ser contextualizado e, assim, penetrado por aqueles
princpios que o intrprete estar legitimado a fazer com que seu labor produtivo
tenha como resultado final uma norma jurdica que incorpore aqueles valores e,
assim, promova a transformao social. No outro o entendimento de Paulo de
Barros Carvalho. Deveras, aps tratar da importncia desse momento da atividade
interpretativa, enfatiza:
Ao mencionar esse apogeu da misso hermenutica, penso no haver
incorrido em qualquer excesso, pois nesse clmax, momento de maior
gradao do processo gerativo, que aparece a norma jurdica em sua
pujana significativa, como microssistema, penetrada, harmonicamente,
pela conjuno dos mais prestigiados valores que o ordenamento consagra.
Enquanto tal, representa o cruzamento, a fora resultante de um sistema em
544

Idem.

240

que o plano dos significantes se integra ao plano de contedo, numa


sntese que d a autntica profundidade do texto examinado. A regra
jurdica assim apresentada ter o condo de exprimir, na sua singeleza
estrutural, a orientao jurdica da conduta, precisamente do modo como
determinada pela totalidade sistmica. No mais um ente isolado, que
pode ser visto, na sua soledade, como alguma coisa que porta os traos de
pertinncia a certo conjunto normativo. Mais do que isso, o prprio
domnio, reduzido a sua expresso mais simples, tanto em termos sintticos
545
como nas propores semnticas e pragmticas .

Conclumos a anlise da funo do intrprete no mbito desse subsistema


ressaltando que nele h uma nfase ao aspecto pragmtico. De fato, aqui as
proposies so agrupadas e contextualizadas tendo em vista um caso concreto, ou
seja, produo de sentido capaz de transmitir a mensagem dentica completa,
orientando determinada conduta em sua integralidade, e de modo a que sejam
implementados os valores expressos na Constituio (na forma de princpios) no
seio da sociedade. Mas temos aqui a presena tambm da sintaxe e da semntica,
pois referida contextualizao para a produo de sentido tambm impe o
retorno, sempre que preciso, aos outros dois subsistemas na busca de novos
sentidos capazes de proporcionar a produo de uma norma jurdica em
conformidade com os valores constitucionais.

7.6 A organizao das normas constitudas no domnio das significaes


normativas o vnculo de subordinao e de coordenao que se
estabelece entre as normas
Chegamos, agora, ao ltimo subsistema da proposta de interpretao do
direito como um sistema de linguagem, apresentada por Paulo de Barros Carvalho.
Nele as normas jurdicas so relacionadas em vnculos de coordenao e
subordinao, para que, ao final, atinjam a qualidade superior de sistema jurdiconormativo, processo esse que tem nas regras de estrutura o meio para sua
concretizao.
Verificamos, assim, que h uma semelhante sistematizao de elementos na
passagem do subsistema anterior para o ora analisado, em comparao com a
passagem do plano do contedo dos enunciados prescritivos para o plano das
significaes normativas, pois em ambas as passagens de planos h semelhante
545

Ibidem, p. 77.

241

sistematizao dos elementos componentes do plano anterior. Da Paulo de Barros


Carvalho inclusive sustentar que, em linguagem de razes e propores,
poderamos dizer que S4:S3::S3:S2 (S4 est para S3, assim como S3 est para
S2)546.
A respeito do conjunto das regras de estrutura e da sua funo no mbito
desse subsistema, Paulo de Barros Carvalho, fazendo um paralelismo com os
sistemas idiomticos, vem a defini-lo como a gramtica-jurdica, ou seja,
() subconjunto de regras que estabelecem como outras regras devem ser
postas, modificadas ou extintas no interior de certo sistema. So unidades
da mesma espcie daquelas produzidas no plano S3, com a particularidade
de participarem na composio do sistema jurdico-normativo como conjunto
auto-referencial, ou seja, como um domnio que se autoconstituti em
processo dialtico interno547.

E, partindo das lies de Lourival Vilanova, complementa:


Lembrando as lies de Lourival Vilanova, o direito, como tcnica de
modificao social, no vem para representar o mundo, mas sim alter-lo,
implantando valores. E esse projetar-se sobre o fluxo do suceder humano,
na sua peculiar e caracterstica instabilidade, ocorre num contnuo processo
dialtico que se estabelece entre normas gerais e abstratas, de um lado, e
normas individuais e concretas ou individuais e abstratas, de outro,
dinmica da qual participam, invariavelmente, as regras gerais e concretas
como veculos introdutores dos comandos prescritivos (tal como o
lanamento, a sentenas judiciais ou at mesmo a prpria Constituio).
Tudo isso se opera mediante a presena indispensvel da linguagem, num
contexto de crenas, idias e convices, a que chamamos de ideologia.
()
nessa incessante movimentao emprico-diltica que se forma o
conhecimento da mensagem prescritiva. ()
() J no que se refere especificamente s articulaes de coordenao e
de subordinao do plano S4, presumidas na constituio semntica do
texto legislado, elas apresentaro o contexto em que se insere a mesma
mensagem normativa, entendido como todo o campo lgico-sitmico do
direito que permite essa construo de sentido do texto. A interpretao s
se completa quando faz surgir o sentido, inserido na profundidade do contexto
e sempre impulsionada pelas frmulas literais do direito documentalmente
objetivado. Esta a razo para se concluir que no h texto sem contexto548.

546

547
548

Idem. Na frmula apresentada, os smbolos representam, respectivamente: S1 o subsistema dos


enunciados prescritivos tomados no plano da expresso; S2 o subsistema dos contedos dos
enunciados prescritivos; S3 o subsistema das significaes normativas; e S4 o subsistema dos
vnculos de coordenao e de subordinao que se estabelecem entre as normas jurdicas.
Ibidem, p. 77-78.
Ibidem, p. 78-80.

242

Verificamos, portanto, que o mtodo emprico-dialtico, prprio dos objetos


culturais, est fortemente presente na doutrina de Paulo de Barros Carvalho ora
estudada. Por meio do referido mtodo, o intrprete, partindo do texto jurdico
enquanto suporte fsico, vai progredindo em direo aos nveis mais elevados de
compreenso, percurso no qual travar contato com sua pr-compreenso, com os
horizontes de sua cultura e com os valores maiores da sociedade expressos na
forma de princpios na Constituio, sempre fazendo referncia a um caso concreto
a ser regulado e que reclama a atuao do direito como agente transformador,
capaz de implementar as promessas do Estado Democrtico de Direito. Contudo,
aps cumprir este percurso, o intrprete dever retornar para conferir se os signos
que compem o sentido por ele produzido esto no plano dos significantes,
percorrendo este caminho tantas vezes quanto necessrio. Isso porque o sentido
produzido deve guardar relao com o texto, sob pena de a interpretao redundar
em nefasta atividade arbitrria.

7.7 Determinaes impostas pelo sistema atividade de produo da norma


jurdica
Conforme destaca Marcelo Neves, os modelos de interpretao jurdica
variam conforme o tipo de sociedade e a respectiva forma jurdico-poltica
dominante549. E esses modelos, por sua vez, geralmente so dotados de
determinaes e diretrizes especficas para o desenvolvimento da atividade
interpretativa.
Neste trabalho temos procurado fixar a ateno no modelo prprio de um
Estado Democrtico de Direito e, mais especificamente, naquele constitudo pela
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Da o porqu de nos
filiarmos mais tese substancialista em detrimento da procedimentalista550, bem
como hermenutica filosfica em prejuzo da hermenutica como mtodo.
De fato, tendo em vista que nossa Constituio repleta no que se refere
proteo dos direitos fundamentais e previso de mecanismos jurisdicionais
capazes de garantir a implementao de tais direitos, inclusive nos casos de inrcia
e contradio decorrentes de atos e omisses dos Poderes Legislativo e Executivo
549
550

A interpretao jurdica no Estado Democrtico de Direito, p. 356.


A respeito do que entendemos das teses substancialista e procedimentalista, ver, supra, item 6.8.

243

em relao aos preceitos constitucionais, no temos como deixar de nos filiar tese
substancialista, afastando-nos da procedimentalista (mas apropriando o que ela tem
de virtuoso para o nosso sistema).
J com relao prevalncia da hermenutica filosfica em relao
hermenutica como mtodo, tal fica clara tendo em vista o vasto arsenal
principiolgico contido na Constituio, que privilegia em muito uma hermenutica de
natureza filosfica (produtora de sentido a partir de textos com contedo amplo e
flexvel), em detrimento de uma hermenutica metdica (reveladora de sentido
objetivo e absoluto).
E especificamente com relao s determinaes que o sistema jurdico,
instaurado a partir da Constituio de 1988, fixou para a atividade de produo de
sentido no Brasil, so elucidativas as palavras de Paulo de Barros Carvalho, que se
vale inclusive de alguns exemplos para demonstrar seu entendimento sobre o tema:
() as ordenaes jurdico-normativas costumam estabelecer caminhos
prprios para a realizao do processo construtivo, nele fixando os valores
que lhe paream convenientes para integrar as mltiplas unidades
produzidas. Nesse sentido, a Constituio brasileira abundante, fazendo
constar uma srie de estimativas sem as quais as regras elaboradas pelo
intrprete no encontraro o devido respaldo de fundamento constitucional.
Justamente para atender a estipulaes dessa ndole que o esforo de
pesquisa de enunciados fica tolhido, uma vez que o exegeta no poder
recolh-lo sua vontade, em qualquer regio do direito posto, devendo
circunscrever a escolha dentro de certos segmentos da ordem legislada,
que o texto constitucional expressamente indica. O princpio da legalidade,
entre ns, compele o agente a procurar frases prescritivas, nica e
exclusivamente, entre as introduzidas no ordenamento positivo por via de lei
ou de diploma que tenha o mesmo status. ()
Modelo interessante para exibir esse aspecto do processo construtivo,
principalmente pelo grande rigor que encerra, encontramos no direito
tributrio. A regra-matriz de incidncia, como estrutura lgico-sinttica, h
de ser saturada com as significaes do direito positivo. Entretanto, pela
diretriz da estrita legalidade, no podem ser utilizados outros enunciados,
seno aqueles introduzidos por lei. Seja a meno genrica do acontecimento
factual, com seus critrios compositivos (material, espacial e temporal), seja
a regulao da conduta, firmada no conseqente, tambm com seus
critrios prprios, vale dizer, indicao dos sujeitos ativo e passivo (critrio
pessoal), bem como da base de clculo e da alquota (critrio quantitativo),
tudo h de vir expresso em enunciados legais, no se admitindo, sob
qualquer pretexto, que sequer um desses elementos possa ser retirado de
oraes prescritivas de hierarquias inferiores.
E assim por diante, toparemos com determinaes especiais para a
formao de regras pelo Poder Judicirio, bem como sobre normas
administrativas, contratuais etc., constantes do direito positivo e salientadas
551
descritivamente pela Dogmtica .
551

Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 80-81.

244

7.8 Sntese conclusiva a respeito do percurso de construo da norma jurdica


De posse do referencial terico at aqui apreendido, podemos dizer que o
percurso do intrprete no labor construtivo da norma jurdica tem incio a partir do
contato com o texto de direito positivo no plano dos significantes ou da expresso,
ou seja, enquanto suporte fsico da mensagem do direito. Trata-se do sistema S1,
de maneira objetiva, sendo exatamente o mesmo para todos os sujeitos, com
independncia do lugar e do tempo que for submetido a exame552. Neste momento
do percurso, o intrprete deve centralizar sua ateno na anlise morfolgica dos
grafemas e unidades dos enunciados prescritivos, bem como na maneira como
ocorrem as combinaes sintticas que aproximam os vocbulos, formando as
oraes, as sentenas, os perodos e os pargrafos a partir das regras gramaticais
da lngua portuguesa, tudo para uma futura e satisfatria compreenso do texto.
Continuando sua trajetria, passar a lidar com os contedos dos
enunciados prescritivos, formulando, no entanto, apenas proposies jurdicas com
significado atmico, ou seja, neste plano construir sentidos to-somente a partir de
enunciados prescritivos isoladamente considerados, sem aglutin-los ainda em
conjuntos tendentes composio de sentidos completos de manifestao do
dentico. Ressaltamos que no mbito deste subsistema no ser simples a atividade
a ser desenvolvida pelo intrprete, pois se trata (o intrprete) de um ser-no-mundo,
mundo este extremamente complexo e que pelo prprio sujeito constitudo
linguisticamente, circunstncia que influencia diretamente sua atuao no momento
de adjudicar valores aos signos lingsticos do texto. Da mesma forma, deve o
intrprete ter cincia da influncia que sobre ele exerce sua pr-compreenso. Isso
porque ela delimitada pelos horizontes de sua cultura (contexto) e, como tal,
composta por pr-juzos e pr-conceitos, muitos desses decorrentes do paradigma
prprio de um modelo (modo de produo) de direito liberal-individualista, que,
apesar de j ter sido ultrapassado pela Constituio de 1988, ainda permanece
arraigado no senso comum terico da maioria dos juristas brasileiros. Sendo assim,
o intrprete, no momento da adjudicao de valores aos signos, deve reconhecer
essa sua situao hermenutica. Ou seja, deve reconhecer sua condio de ser-nomundo e portador de uma pr-compreenso repleta de pr-juzos (e pr-conceitos)

552

Ibidem, p. 82.

245

para, criticando-os, formar uma compreenso prvia guiada pelos valores maiores
esculpidos na Constituio na forma de princpios, compreenso prvia que o levar
a produzir sentidos em conformidade com os valores constitucionais.
Concluda a produo de sentido a partir de enunciados isoladamente
considerados, passar o intrprete a promover a conexo das proposies obtidas
no subsistema anterior, e isso tendo em vista a produo de unidades lgicas
(normas jurdicas) com estrutura hipottico-condicional, em que uma hiptese
implica um conseqente mediante a causalidade jurdica ou imputao dentica,
capazes de transmitir a mensagem dentica em sua integridade. Dever o intrprete,
ainda no mbito desse plano, contextualizar o arcabouo de norma que acabou de
produzir com as demais proposies do sistema jurdico, em especial aquelas
decorrentes dos princpios constitucionais, tendo em vista um caso concreto (real ou
fictcio) a ser regulado. Ter, em funo disso, que realizar novas incurses nos dois
anteriores subsistemas para, em conformidade com o mtodo emprico-dialtico,
chegar a uma norma jurdica coerente com o todo sistemtico e capaz de
implementar os valores constitucionais553 no correlato caso concreto. Veja-se,
portanto, a importncia desse momento da atividade de produo de sentido. aqui
que o intrprete, com base nos valores maiores da sociedade fixados na forma de
princpios na Constituio, estar legitimado a direcionar a produo de sentido, de
forma que a norma resultante seja capaz de concretizar aqueles valores no contexto
do caso concreto a que ter aplicabilidade, fazendo com que sejam observados os
mandamentos constitucionais.
Por fim, conforme destaca Paulo de Barros Carvalho, () h que se pensar
na integrao das normas, nos eixos de subordinao e de coordenao, pois
aquelas unidades no podem permanecer soltas, como se no pertencessem
totalidade sistmica554. E exatamente isso o que ocorre no quarto e ltimo
subsistema, ou seja, no plano da organizao das normas constitudas no domnio

553

554

Conforme destaca Paulo de Barros Carvalho, tornam-se imprescindveis, nesse nvel de


elaborao exegtica, uma srie de incurses aos outros dois subsistemas, na atividade ingente
de procurar significaes de outras sentenas prescritivas que, por imposio da hierarquia
constitucional, no podem estar ausentes do contedo semntico da norma produzida.
precisamente na amplitude dessas idas e vindas aos sistemas S1 e S2 que o sujeito gerador de
sentido vai incorporando as diretrizes constitucionais. (Fundamentos jurdicos da incidncia,
p. 82-83).
Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 83.

246

das significaes normativas para que atinjam a qualidade superior de sistema


jurdico-normativo.
Com isso, resta concludo o processo de produo de sentido da norma
jurdica a partir da proposta de interpretao do direito como um sistema de
linguagem apresentada por Paulo de Barros Carvalho. Para melhor elucid-la, Paulo
de Barros Carvalho faz uso do seguinte555 grfico, por ele prprio elaborado:

A respeito desse grfico, esclarece Paulo de Barros Carvalho:


Observa-se a existncia dos quatro planos da linguagem, representados por
S1, S2, S3 e S4, partindo a interpretao do plano da literalidade textual
(S1) que compe o texto em sentido estrito (TE), passando, mediante o
processo gerador de sentido, para o plano do contedo dos enunciados
prescritivos (S2), at atingir a plena compreenso das formaes
normativas (S3) e a forma superior do sistema normativo (S4), cujo conjunto
integra o texto em sentido amplo (TA). Esse processo interpretativo
encontra limites nos horizontes de nossa cultura (H1 e H2), pois fora dessas
fronteiras no possvel a compreenso (c1, c2, c3, c4). Na viso
hermenutica adotada, a interpretao exige uma pr-compreenso que a
556
antecede e a torna possvel .

E, mais adiante, conclui enfatizando que so os cruzamentos decorrentes


dos avanos a partir do texto em direo compreenso e retornos do alto da
compreenso para o texto que proporcionam ao intrprete transitar pelos
subsistemas com o objetivo de produo do sentido. A esse respeito, destaca:

555

556

Idem. No mencionado grfico, a traduo dos smbolos a seguinte: TA = texto em sentido amplo;
TE = texto em sentido estrito; H1 e H2 = horizontes da nossa cultura.
Ibidem, p. 84.

247

Tais cruzamentos entre os quatro planos de elaborao, deles no saindo


em qualquer dos momentos do percurso gerativo de sentido, exibem, entre
outras coisas, a unidade do sistema jurdico, visto como um todo, tecido
pelo intrprete numa concepo que salvaguarda, acima de tudo, o dado de
sua integridade textual, uniforme e consistente, adaptando-se o predicado
de consistncia que convm funo pragmtica com que o direito
557
positivo utiliza sua linguagem prescritiva .

Ainda com relao exposio terica da construo da norma jurdica a


partir dos sistemas de linguagem, no podemos deixar de ressaltar, novamente, a
forte presena no percurso gerador de sentido do mtodo emprico-dialtico,
prprio dos objetos culturais. Deveras, ele aparece de forma cristalina nessa
atividade desenvolvida pelo intrprete. que o intrprete, partindo do texto jurdico
enquanto suporte fsico, vai progredindo em direo aos nveis mais elevados de
compreenso, percurso no qual travar contato com sua pr-compreenso, com os
horizontes de sua cultura e com os valores maiores da sociedade expressos na
forma de princpios na Constituio, sempre fazendo referncia a um caso concreto
a ser regulado e que reclama a atuao do direito como agente de transformao
social, capaz de implementar as promessas do Estado Democrtico de Direito. E,
aps cumprir este percurso, o intrprete ento retorna para conferir se os signos que
compem o sentido por ele produzido esto no plano dos significantes, realizando
essa trajetria de progresso e retorno que revela a presena do mtodo emprico
dialtico tantas vezes quanto necessrio. Isso porque o sentido produzido deve
sempre guardar relao com o texto, sob pena de a interpretao redundar em
arbtrio.
Deveras, conforme temos sustentado, a atividade interpretativa deve partir
do texto e ir alm dele. Isso, contudo, no pode implicar a construo de uma norma
arbitrria, que no guarde relao com os textos que serviram de base para a
atividade interpretativa. De forma semelhante, alis, que Souto Maior Borges
sustenta que o intrprete deve ir alm do texto sem sair dele: Muito bem, o que
que ns podemos fazer diante do texto, do que o pensador autntico pensou?
procurar extrair dele todas as suas virtualidades e fazer exatamente aquilo que
Cossio preconizava, com relao a Kelsen, ir alm dele sem sair dele558.
557
558

Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 84.


A isonomia tributria na Constituio de 1988, p. 10. No outra a lio de Juarez Freitas,
que, sobre o tema, destaca: As melhores interpretaes constitucionais sempre procuram zelar

248

E partindo desse referencial terico, para contextualiz-lo com um caso


concreto recentemente apreciado pelo Supremo Tribunal Federal (caso referente
negativa de atribuio de efeitos prospectivos s decises do Supremo Tribunal
Federal que, aps mais de sete anos de posicionamento favorvel ao contribuinte,
passaram a reconhecer a inexistncia do direito de crdito de IPI decorrente da
aquisio de matria-prima cuja entrada isenta), verificamos que, ao menos no
nosso entendimento, a soluo final no atendeu s orientaes traadas pelo giro
lingstico e pela hermenutica filosfica, as quais temos defendido como
necessrias para o bom desenvolvimento da atividade de interpretao/aplicao do
direito.
Conforme destacamos em nota de rodap, quando do desenvolvimento do
item 5.1 (supra), o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos (vencido o
Ministro Ricardo Lewandowski), no julgamento da Questo de Ordem no Recurso
Extraordinrio 353.657/PR, posicionou-se contrariamente atribuio de efeitos
prospectivos deciso que representou a mudana de posicionamento h mais de
sete anos adotado pacificamente pelo citado Tribunal, em leso direta, ao que nos

pela soberania da vitalidade do sistema, sem desprezar o texto, mas indo alm dele, como requer
o prprio texto constitucional. () mesmo posturas mais sofisticadas e instigantes, como a do
textualismo, tornam-se insatisfatrias diante das exigncias prioritrias do sistema constitucional,
que implicam transcendncia em relao ao texto. () O constituinte determina apreciaes
prudenciais e axiolgicas, que forosamente estaro situadas no plano da pr-compreenso e do
ps-textual. () A interpretao tpico-sistmica no permite a imposio passiva da imaginria
vontade do texto ao intrprete. A recproca verdadeira. No se deve assumir postura tirnica que
desconsidere o texto. E suma: o exame crtico do textualismo de Scaila revela quo indispensvel
ultrapassar o paradigma antigo e datado de relaes sujeito/objeto, sobremodo porque contrrio
s evidncias empricas. (A interpretao sistemtica do direito, p. 202-206). Tambm Lenio
Streck, autor por ns tantas vezes citado, no deixou de fazer semelhante ressalva: Com efeito,
defender um certo grau de dirigismo constitucional e um nvel determinado de exigncia de
interveno da justia constitucional no pode significar que os tribunais se assenhorem da
Constituio. Mais do que isto, necessrio alertar para o fato de que a afirmao a norma
(sempre) produto da interpretao do texto, ou que intrprete sempre atribui sentido
(Sinngebung) ao texto, nem de longe pode significar a possibilidade deste o intprete poder
dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, atribuindo sentidos de forma arbitrria aos textos,
como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem existncia autnoma). ()
Em outras palavras, o intrprete no pode, por exemplo, atribuir sentidos despistadores da funo
social da propriedade, do direito dos trabalhadores participao nos lucros das empresas, etc.
Da a necessidade desse esclarecimento, uma vez que, freqentemente, a hermenutica na
matriz aqui trabalhada tem sido acusada de relativismo. Definitivamente, preciso dizer que a
hermenutica jamais permitiu qualquer forma de decisionismo, relativismo ou direito alternativo,
e essa convico vem apoiada em Grondin, que, fundado em Gadamer, rejeita peremptoriamente
qualquer acusao de relativismo (ou irracionalismo) hermenutica filosfica. () Os sentidos
so atribuveis, a partir da faticidade em que est inserido o intrprete e respeitados os contedos
de base do texto. (A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do
positivismo pelo (neo)constitucionalismo, p. 166 e 168-169) (os grifos so do autor)

249

parece, ao princpio da segurana jurdica (em geral) e da irretroatividade (em


especial).
que, como temos defendido, a interpretao dos textos de direito positivo
cria lingisticamente a realidade jurdica. Cria as normas jurdicas, que so os
elementos que compem o repertrio do sistema jurdico. O intrprete parte do texto
enquanto base emprica (sistema S1) e, sem se resumir ao texto, aps percorrer os
sistemas S2 e S3, produz o seu sentido, ou seja, produz a norma jurdica (produz
direito/realidade jurdica). Da defendermos que o texto o que o intrprete/aplicador
diz que ele .
Portanto, tendo em vista que o STF disse, por mais de sete anos, que a
RMIT para o IPI deveria respeitar os crditos decorrentes de operao anterior
isenta, ele criou essa realidade jurdica. Dessa forma, a norma existente
(componente da realidade jurdica) possua um determinado contedo, que era o
contedo conhecido pelos operadores desse sistema e por aqueles a ele
subordinados.
Ora, conforme demonstramos no decorrer do presente trabalho (e, em
especial, nos itens de n. 7.2 a 7.5), apesar de as mudanas mais bruscas no sistema
jurdico ocorrerem a partir da edio de novos textos de direito positivo (plano da
expresso sistema S1), pois essas mudanas alteram a base (suporte fsico) de
onde parte o intrprete para construo da norma jurdica, tais alteraes tambm
podem ocorrer no plano do contedo (sistema S2) e das significaes normativas
(S3), e isso ocorrer sempre que o intrprete, sem que haja alterao de um
determinado texto (base emprica), passe, a partir dele, a construir uma diferente
norma jurdica, dando origem a uma nova realidade jurdica.
Em ambos os casos, verificamos uma mudana da realidade jurdica, ou
seja, uma alterao dos elementos normas jurdicas que compem o repertrio
do sistema jurdico. E, havendo essa mudana na ordem jurdica, determinam os
princpios da segurana jurdica (em geral) e da irretroatividade (em especial) que a
nova norma jurdica criada no retroaja para prejudicar o contribuinte. Lus Roberto
Barroso, semelhantemente, embora com base em fundamentos um pouco distintos
(no se utiliza diretamente da teoria da linguagem como fundamento para sustentar
seu posicionamento), assim se manifestou a respeito do tema:

250

H muito j se superou a concepo que visualizava a atividade de


interpretao e aplicao do direito como uma operao mecnica, mero
exerccio de lgica formal consistente na revelao de um contedo
inteiramente preexistente, objetivamente posto pelo legislador. A moderna
dogmtica jurdica, pelo contrrio, reconhece ao Poder Judicirio o papel de
co-criador do direito. certo, porm, que quanto mais complexo for o
sistema jurdico, muitas vezes composto de um emaranhado de atos
normativos [textos] que exigem harmonizao, e mais aberto, valendo-se de
expresses polissmicas, princpios ou clusulas gerais, maior ser o
espao reservado interpretao judicial e, conseqentemente, mais
prxima a atividade jurisdicional estar da prpria criao do direito.
Por isso mesmo, a doutrina enfatiza que o texto legislado, ou o enunciado
normativo [prescritivo] no se confunde com a norma, que produto final da
interpretao levada a cabo pelo Judicirio, tanto assim que, a partir de um
mesmo enunciado, podem ser construdas vrias normas distintas. at
possvel, como acontece no caso aqui em exame, que com o passar do
tempo normas diferentes sejam extradas de um mesmo conjunto de
enunciados. ()
() Se o Poder Judicirio, e sobretudo o Supremo Tribunal Federal, no
sistema brasileiro, o rgo que define em ltima anlise qual o direito, a
modificao do entendimento consolidado da Corte sobre determinada
matria modifica o direto vigente e, sob a perspectiva do cidado, isso
equivale, em todos os elementos relevantes, alterao do prprio texto
legislativo. Ora, a fim de proteger o indivduo, a Constituio ocupa-se de
impor limites inovao legislativa. Pelas mesmas razes, e na linha do que
j se destacou acima, uma Suprema Corte que decide modificar sua
jurisprudncia consolidada deve preocupar-se com cuidados semelhantes559.

Trata-se de posicionamento que privilegia a segurana jurdica (um dos


pilares do conjunto principiolgico da nossa Constituio) nas relaes verificadas
no interior do sistema jurdico brasileiro, motivo pelo qual merece nosso acolhimento,
quanto mais porque, a partir das premissas que temos adotado, ele adquire uma
base de sustentao ainda mais slida. Deveras, aplicando os legados da teoria da
linguagem e da hermenutica filosfica ao referido entendimento de Lus Roberto
Barroso, nos termos como sustentamos nos pargrafos anteriores exposio do
citado professor, conseguimos atribuir sua tese uma maior sustentabilidade
jurdica, tudo de modo a preservar o sistema principiolgio constitucional, que tem na
segurana jurdica uma das suas vigas mestras560.

559

560

Mudana da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria tributria. Segurana


jurdica e modulao dos efeitos temporais das decises judiciais, p. 272-273 (os grifos so
do autor).
Com fundamento no princpio da segurana jurdica, h juristas que inclusive sustentam que os
Tribunais Superiores no poderiam alterar sua jurisprudncia firmada, a no ser diante de casos
de alterao legislativa. Nesse sentido a doutrina de Mrcia Regina Machado Molar e Luiz
Antonio Caldeira Moretti: Por isso, no admitimos que haja reviso da jurisprudncia firmada
pelas Cortes Supremas, sem qualquer alterao de cunho normativo legal ou constitucional que
pudesse dar ensejo a novo entendimento, pois tal comprometeria a referida estabilidade (A
separao dos poderes e a segurana jurdica em matria tributria, p. 764). Partindo das
premissas que adotamos para o desenvolvimento do presente trabalho, no temos como concordar

251

No podemos deixar de ressaltar que esse entendimento somente tem lugar


diante de reiterados posicionamentos do Supremo Tribunal Federal em um nico
sentido. Ou seja, quando o Tribunal Mximo, a partir de reiteradas interpretaes de
determinados textos de direito positivo, produz sempre a mesma norma jurdica.
que, conforme tambm temos destacado (e restou bem esclarecido no texto acima
transcrito de Lus Roberto Barroso), a partir de um nico texto o intrprete/aplicador,
aps percorrer os sistemas S1, S2 e S3, pode construir mais de uma norma. Sendo
assim, nos casos em que, a partir de determinado texto, so produzidas diferentes
normas (revelando a existncia de posicionamentos divergentes do Poder Judicirio),
no haver espao para sustentar a atribuio de efeitos prospectivos, pois nesses
casos no mais estaremos diante de mudanas inesperadas da realidade jurdica
de mudanas dos elementos/normas que compem o sistema jurdico, pois os
diferentes posicionamentos j vinham sendo adotados e, assim, j compunham a
realidade jurdica , nica situao, nesse contexto, que cederia espao aplicao
dos princpios da segurana jurdica e da irretroatividade como fundamentos para a
modulao dos efeitos das decises judiciais561.
Finalizamos, com isso, a anlise da proposta de interpretao do direito
como um sistema de linguagem apresentada por Paulo de Barros Carvalho, bem
como sua contextualizao com a hermenutica filosfica, demonstrando suas

561

com o referido entendimento, em especial por provocar um engessamento da atividadade


interpretativa, o que inadmisspivel para a hermenutica filosfica, para a qual a interpretao
nunca se apresenta inacabada, possibilitando, a cada nova interpretao, a produo de um novo
texto. O que precisa ser reconhecido (isso sim temos defendido) que tais mudanas, por
alterarem o repertrio do sistema jurdico, no atinjam situaes j consolidadas.
A respeito da insegurana gerada pela mudana dos posicionamentos jurisprudenciais firmados
pelos Tribunais Superiores, em especial em matria tributria, assim se manifestou o Ministro
Humberto Gomes de Barros, do Superior Tribunal de Justia: Dissemos sempre que sociedade
de prestao de servio no paga a contribuio. Essas sociedades, confiando na Smula n 276
do Superior Tribunal de Justia, programaram-se para no pagar esse tributo. Crentes na smula
elas fizeram gastos maiores, e planejaram suas vidas de determinada forma. Fizeram seu projeto
de viabilidade econmica com base nessa deciso. De repente, vem o STJ e diz o contrrio:
esqueam o que eu disse; agora vo pagar com multa, correo monetria etc., porque ns, o
Superior Tribunal de Justia, tomamos a lio de um mestre e esse mestre nos disse que
estvamos errados. Por isso, voltamos atrs. Ns somos condutores, e eu Ministro de um
Tribunal, cujas decises os prprios Ministros no respeitam sinto-me, triste. Como contribuinte,
que tambm sou, mergulho em insegurana () Agora estamos a rever uma Smula que fixamos
h menos de um trimestre. Agora dizemos que est errada, porque algum nos deu uma lio
dizendo que essa Smula no devia ter sido feita assim () Nosso papel tem sido derrubar os
jurisdicionados. (BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Recurso Especial
382.736/SC, Recorrente: Amir Carlos Mussi e Advogados Associados; Recorrido: Unio Federal,
Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 08.10.2003, DJ 25.02.2004, rgo julgador: Primeira
Seo. Voto-Vista do Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros. Disponvel em: <https://ww2.stj.

252

virtudes e efeitos. Sendo assim, passaremos, agora, para o item conclusivo deste
trabalho, no qual estaremos examinando de forma mais detalhada como se d a
interao dos princpios constitucionais no processo de construo da norma jurdica
tributria.

gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200101557448&dt_publicacao=25/02/2004>. Acesso em:


05 ago. 2007).

253

8. INTERAO DOS PRINCPIOS NA CONSTRUO DA NORMA JURDICA


TRIBUTRIA

8.1 A construo da RMIT e a influncia dos princpios que fixam limites


objetivos
Mantendo coerncia com o referencial terico adotado para elaborao do
presente trabalho, a partir deste ponto, com base na filosofia da linguagem e na
hermenutica filosfica, passaremos a verificar a influncia dos princpios jurdicos
no labor construtivo da norma jurdica tributria, norma esta (como qualquer outra
norma jurdica) por ns reconhecida como objeto cultural e, portanto, impregnada de
valor.
De fato, conforme temos sustentado, o direito e, mais particularmente, as
normas jurdicas, so produzidos por linguagem, que tpica realizao do esprito
humano e, como tal, objeto cultural. Portanto, sendo objeto do mundo da cultura,
esto

sempre

impregnados

de

valor.

Mas

esse

componente

axiolgico,

invariavelmente presente na comunicao normativa, experimenta variaes de


intensidade de norma para norma, de tal sorte que existem preceitos fortemente
carregados de valor e que, em funo de seu papel sinttico no conjunto, acabam
exercendo significativa influncia sobre grandes propores do ordenamento,
informando o sentido que devem seguir. Para denotar as mensagens legislativas
cunhadas dessa alta carga axiolgica, o direito utiliza-se do termo princpio 562.
Disso j podemos perceber (conforme, alis, temos sustentado no presente
trabalho563) a forte influncia que os princpios constitucionais desempenham na
atividade do intrprete de produo da norma jurdica, pois, alm de terem posio
hierrquica privilegiada no sistema, eles tambm portam os valores maiores da
sociedade que se irradiam por todo o sistema jurdico, determinando-o e conferindolhe unidade. No por outro motivo, alis, que Eros Roberto Grau ressalta que a
interpretao do direito deve ser dominada pela fora dos princpios564. Mais que
isso, complementa o citado professor, enfatizando que inclusive () a interpretao
562

Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 150-151.


Ver, supra, item 4.
564
Ensaio e discurso sobre a aplicao/interpretao do direito, p. 51.
563

254

das regras contempladas na Constituio determinada pelos princpios ()565. E,


em recentes julgados, na condio de Ministro do Supremo Tribunal Federal, no s
vem deixando expresso que norma jurdica texto () interpretado566, ou seja, que
a norma produzida pelo intrprete567, como tambm que tal, () qual anota
Paolo Grossi (Assolutismo giuridico e diritto privato, Giuffr, Milano, 1998, p. 358359), so duas as foras que, em direes opostas, percorrem o direito, uma
tendente rigidez, outra elasticidade; e duas so as exigncias fundamentais que
nele se manifestam, a da [i] certeza e liberdade individual garantidas pela lei no
sistema do direito burgus e da sua [ii] contnua adequao ao devir social,
garantida pela interpretao568, esta sempre determinada pelos princpios.
Tambm conforme j tivemos a oportunidade de observar (amparados nos
ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho569), o termo princpio pode ser dividido
em duas classes: princpios que fixam valores com alta carga de indeterminao; e
princpios que fixam limites objetivos. que, em muitos casos, o que denominamos
de princpio no traz aquela ampla possibilidade de subjetividade na atividade de
interpretao de que falamos no decorrer deste trablho, ficando muito mais singela a
construo de seu sentido. A estes que temos chamado de limites objetivos570.
Deveras, na aplicao prtica do direito, o contedo desses limites ficam
mais evidentes, de modo que mais simples a atividade de construo de sentido a
partir dos textos jurdicos que lhes servem de veculo introdutor, no exigindo tal
atividade maiores esforos por parte do intrprete. Nesse sentido, Paulo de Barros
Carvalho bem demonstra, partindo do exemplo do princpio da anterioridade, que:
Sua comprovao em linguagem competente (a linguagem das provas
admitidas em direito brasileiro) de uma simplicidade franciscana: basta
exibir o documento oficial relativo ao veculo que introduziu normas jurdicas
no sistema do direito positivo, com a comprovao do momento em que se

565

Ibidem, p. 153.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Questo de Ordem em Recurso Extraordinrio 353.657/PR,
Recorrente: Unio Federal; Recorrido: Madeira Santo Antnio Ltda., Relator: Ministro Marco
Aurlio, julgado em 25.06.2007 (ainda no publicado no DJ), rgo julgador: Tribunal Pleno. Voto
do Sr. Ministro Eros Roberto Grau. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/imprensa/pdf/RE353657.
pdf>. Acesso em: 05 ago. 2007.
567
Idem.
568
Idem (os grifos so do original).
569
Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 150.
570
Ver, supra, item 4.5.
566

255

tornou de conhecimento pblico, e podemos saber, imediatamente, se


houve ou no respeito ao princpio da anterioridade571.

Por igual modo, mas agora demonstrando a natureza de limite objetivo do


princpio da legalidade, conclui referido Professor: se o tributo foi introduzido por ato
infralegal, o que se prova com facilidade, ficaremos seguros de que o princpio foi
violado572.
E esses princpios que fixam limites objetivos, em especial aqueles por ns
estudados nos itens 5.3 deste trabalho, por se tratarem de princpios constitucionais,
possuem funo relevantssima no labor construtivo da regra-matriz de incidncia
tributria. De fato, conforme tivemos a oportunidade de verificar, os princpios
constituem os mandamentos nucleares e o fundamento do sistema jurdico, motivo
pelo qual influenciam de forma determinante a produo de sentido de todo e
qualquer texto que enuncia regras de direito positivo.
Sendo assim, o intrprete, no percurso construtivo da regra-matriz de
incidncia tributria, em especial no plano S3 (subsistema como domnio das
significaes normativas), onde passa a relacionar e aglutinar os sentidos produzidos
no plano S2 (subsistema dos contedos de significaes dos enunciados
prescritivos), sentir a forte influncia dos princpios enquanto limites objetivos.
Conforme tivemos a oportunidade de verificar, no plano S2 o intrprete,
analisando isoladamente os textos de direito positivo, produz seus respectivos
sentidos. Assim, com relao regra-matriz do imposto sobre produtos industrializados,
por exemplo, ele produzir o sentido dos textos que enunciam: i) o critrio material
(realizar operao com produtos industrializados573); ii) o critrio temporal (momento
da sada do produto industrializado do estabelecimento produtor); iii) o critrio
espacial (estabelecimento produtor); iv) o critrio pessoal (a - sujeito ativo: Unio
Federal; b - sujeito passivo: industrial); v) o critrio quantitativo (a - base de clculo:
valor da operao; b - alquota: porcentagem aplicada sobre o valor da operao)574.

571
572
573

574

Curso de direito tributrio, p. 154-155.


Ibidem, p. 155.
A respeito, ver: VIEIRA, Jos Roberto. A regra-matriz de incidncia do IPI: texto e contexto,
p. 71-75.
Alertamos para o fato de que reduzimos a anlise da regra-matriz do IPI sem levar em
considerao os casos de importao e outras peculiaridades, que implicariam na alterao do
contedo de alguns dos citados critrios.

256

Mas, alm de produzir o sentido desses textos, tambm ir produzir, no


plano S2, o sentido dos textos que enunciam os princpios que fixam limites
objetivos relacionados tributao, como o caso, por exemplo, daqueles por ns
estudados no item 5.3 (estrita legalidade; tipicidade; vinculabilidade da tributao;
anterioridade; anterioridade nonagesimal ou noventena; irretroatividade da lei
tributria; uniformidade geogrfica; no-discriminao tributria em razo da
procedncia ou do destino dos bens; territorialidade da tributao; indelegabilidade
da competncia tributria; e no-cumulatividade).
E ao aglutinar, relacionar e sistematizar no plano S3 as proposies com
significado atmico (normas jurdicas em sentido amplo) produzidas no plano S2
para, ento, produzir a regra-matriz de incidncia tributria (norma jurdica em
sentido estrito), que o intrprete dever dar ateno preeminente aos princpios que
fixam limites objetivos, pois esses princpios devem direcionar, limitar e determinar
a produo daquela regra-matriz.
Dever o intrprete, portanto, passar a contextualizar os sentidos
decorrentes dos textos que enunciam regras (normas lato sensu), ou seja, que fixam
os critrios para a produo da regra-matriz, com aqueles decorrentes dos princpios
enquanto limites objetivos (tambm normas lato sensu). Ter, em funo disso,
que realizar novas incurses nos dois anteriores subsistemas (S1 e S2) para, ao
final, chegar norma jurdica em sentido estrito (no caso, a RMIT) coerente com o
sistema visto como um todo e capaz de implementar os valores constitucionais na
soluo do caso concreto que lhe correlato.
Partindo de uma situao simplria, que nenhum jurista comprometido com
o texto constitucional questionaria, podemos demonstrar como isso tudo se procede
na prtica interpretativa, ainda tomando como base os princpios da legalidade e da
anterioridade. De fato, no h quem questione que o intrprete, caso venha a se
deparar com um texto inserido no sistema por um veculo introdutor infralegal que
enuncie um dos critrios da regra-matriz, dever, de imediato, inutiliz-lo como base
para construo da regra-matriz de incidncia tributria, pois, caso contrrio, estar
construindo uma norma em contradio com o princpio da legalidade e, portanto,
ilegal. Por outro lado, caso venha a deparar-se com um texto decorrente de um
veculo introdutor publicado no mesmo exerccio financeiro, dever, da mesma
forma, inutiliz-lo no seu labor de construo da regra-matriz, pois o limite objetivo

257

da anterioridade assim determina. Diante dessa situao, no lhe restar outra


alternativa seno retornar ao plano S1 para buscar novos textos referentes queles
critrios da regra-matriz, constituindo seus respectivos sentidos no plano S2 e, caso
no contrariem os princpios de regncia (entre eles os da legalidade e da
anterioridade), podero, ento, ser utilizados para construo da regra-matriz de
incidncia tributria no plano S3.
Da porque destacamos, alhures, o constante ir e vir do intrprete pelos
subsistemas no seu percurso construtivo da norma jurdica. No basta a simples
produo de sentido a partir de enunciados isoladamente considerados, que ocorre
no plano S2. Concluda essa fase, dever o intrprete promover a conexo das
proposies obtidas no citado subsistema, e isso tendo em vista a produo de
unidades lgicas com estrutura hipottica-condicional, em que uma hiptese implica
um conseqente mediante a causalidade jurdica ou imputao dentica, capazes de
transmitir a mensagem dentica em sua integralidade (normas jurdicas em sentido
estrito), labor este que se d no plano S3. E, ainda no plano S3, o intrprete tambm
dever contextualizar o arcabouo de norma que acabou de produzir com as demais
proposies do sistema jurdico, em especial aquelas decorrentes dos princpios
constitucionais, tendo em vista um caso concreto (real ou fictcio) a ser regulado,
sendo que, caso neste momento venha a se deparar com um limite objetivo que
entre em contradio com aquele arcabouo de norma, dever ento afastar da
estrutura daquela norma em sentido estrito (regra-matriz) a norma em sentido amplo
(proposio referente a um ou mais dos critrios daquela regra-matriz) conflitante
com o limite objetivo (tambm norma em sentido amplo) analisado. O intrprete,
destarte, ter que realizar novas incurses nos dois anteriores subsistemas para, em
conformidade com o mtodo emprico-dialtico, chegar a uma norma jurdica em
sentido estrito coerente com o todo sistemtico e capaz de implementar os valores
constitucionais.
Apesar de termos concentrado nossos exemplos nos princpios da estrita
legalidade e da anterioridade, ressaltamos que o processo ser o mesmo com
relao aos demais limites objetivos. Ou seja, sempre que o intrprete, no plano
S3, deparar-se com normas em sentido amplo que componham a estrutura da regra-

258

matriz, mas que contrariam qualquer que seja dos limites objetivos575, dever ele
afastar referida proposio da norma jurdica em sentido estrito que tem produzido,
com o que ter que retornar aos outros subsistemas para a produo de um sentido
completo (no caso, a regra-matriz de incidncia tributria) que seja coerente com o
conjunto principiolgico do sistema jurdico analisado como um todo unitrio.
Ainda com relao influncia dos princpios que fixam limites objetivos no
lobor do intrprete de construo da regra-matriz de incidncia tributria, no
podemos deixar de lembrar que ele deve sempre ser reconhecido como um ser-nomundo e, assim, portador de uma pr-compreenso delimitada pelos horizontes de
sua cultura (contexto) e, como tal, composta por pr-juzos e pr-conceitos, muitos
desses decorrentes do paradigma prprio de um modelo (modo de produo) de
direito liberal-individualista que, apesar de j ter sido ultrapassado pela Constituio
de 1988, ainda permanece arraigado no senso comum terico dos juristas
brasileiros. Sendo assim, o intrprete, no momento da adjudicao de valores aos
signos, deve reconhecer essa sua situao hermenutica. Ou seja, deve reconhecer
sua condio de ser-no-mundo e portador de uma pr-compreenso repleta de prjuzos (e pr-conceitos) para, criticando-os, formar uma compreenso prvia guiada
pelos valores maiores esculpidos na Constituio na forma de princpios,
compreenso prvia esta que o capacitar para produzir sentidos (normas jurdicas)
hbeis a implementar os valores constitucionais na soluo dos casos concretos que
reclamam soluo jurdica.
575

Sem a pretenso de esgotar o tema, podemos citar mais alguns limites objetivos alm
daqueles por ns j tratados no corpo do texto do nosso trabalho (estrita legalidade e
anterioridade) que influenciam diretamente a construo da regra-matriz de incidncia tributria:
i) tipicidade que impede, por exemplo, o uso da analogia na construo da regra-matriz; ii)
vinculabilidade da tributao que no deixa espao para atuao discricionria do aplicador na
construo da regra-matriz; iii) anterioridade nonagesimal ou noventena que impede a
construo da regra-matriz, de determinados tributos, a partir de textos decorrentes de veculos
introdutores publicados a menos de 90 dias; iv) irretroatividade da lei tributria que impede a
construo da regra-matriz com regras que atinjam fatos pretritos; v) uniformidade geogrfica
que impede a construo da regra-matriz a partir de regras que atribuam tratamento no uniforme
entre as pessoas polticas; vi) no-discriminao tributria em razo da procedncia ou do destino
dos bens que impede a construo da regra-matriz a partir de textos que alteram as alquotas ou
bases de clculo dos tributos levando em conta a regio de origem dos bens e servios ou o local
para onde se destinam; vii) territorialidade da tributao que impede a construo da regramatriz com regras introduzidas no sistema por determinadas pessoas polticas para atingirem fatos
imponveis ocorridos nos limites territoriais de outras pessoas polticas; viii) indelegabilidade da
competncia tributria veda a construo da regra-matriz a partir de regras introduzidas no
sistema por pessoas delegadas pelas pessoas polticas titulares da competncia tributria; e ix)
no-cumulatividade que veda a construo da regra-matriz com regras que impeam ou
inviabilizam que valor do tributo devido em cada operao seja compensado com a quantia
incidente sobre as operaes anteriores.

259

Percebemos, portanto, que os princpios que fixam limites objetivos


aparecem na atividade interpretativa justamente guiando e determinando a
compreenso do intrprete para que a norma jurdica produzida (no caso, RMIT)
concretize os valores que eles visam proteger.

8.2 A construo da RMIT e a influncia dos princpios que fixam valores


densamente indeterminados
Conforme verificamos no ponto anterior, os valores injetados pelo legislador
nos princpios como limites objetivos possuem uma baixa intensidade subjetiva e
so constitudos por linguagem mais rigorosa, tudo no intuito de limitar e rigidamente
delinear a atividade do intrprete de construo da norma jurdica tendo em vista
a garantia e concreo de determinados valores constitucionais.
Com os princpios que fixam valores densamente indeterminados a
situao outra, bem diversa.
Nestes, a intensidade subjetiva do valor injetado maior, como tambm
maior a indeterminao dos termos e frmulas expressionais que os constituem, e
isso porque a funo deles (ao contrrio do que ocorre com os limites) no a de
limitar e rigidamente delinear a atividade do intrprete, mas sim a de flexibilizar tal
atividade de modo a melhor atender as necessidades de concretizo da justia
constitucional tributria frente a cada caso concreto. Vale relembrar, no entanto, na
esteira de Paulo de Barros Carvalho, que essa flexibilizao, () longe de trazer
insegurana que desde logo imaginamos, significa reconhecer que h uma matriaprima prpria para o discurso persuasivo, tecendo a linguagem jurdica que
antecede a deciso normativa576, tudo de modo a viabilizar que o direito, por meio
da

atuao

do

intrprete/aplicador,

assuma

sua

funo

transformadora,

concretizando os valores maiores da sociedade insertos na Constituio na forma de


princpios em todos os casos que reclamam soluo jurdica. Eis o papel de agente
transformador da sociedade que o direito deve assumir nos limites de um Estado
Democrtico de Direito e do qual tratamos intensamente nos pontos 6.6 e 6.7 deste
trabalho.

576

Tributo e segurana jurdica, p. 355.

260

Podemos citar, como exemplos de princpios que fixam valores densamente


indeterminados, aqueles por ns estudados no item 5.2, ou seja, os princpios da
capacidade contributiva, do no-confisco, do mnimo existencial, da progressividade
e da seletividade, alm dos sobreprincpios da justia, da igualdade, da certeza do
direito, da segurana jurdica, republicano e da razoabilidade (examinados no item
5.1 do nosso trabalho), todos fortes instrumentos para a obteno da justia
tributria, a qual, de mais a mais, uma exigncia do Estado Democrtico de Direito
instaurado pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Tendo em vista a maior intensidade subjetiva do valor constante destes
princpios, bem como a maior indeterminao dos termos e frmulas expressionais
que os constituem, que temos sustentado que, se na prtica jurdica de certa
forma simples, a partir dos princpios que fixam limites objetivos, produzir seus
respectivos sentidos, o mesmo no ocorre com os princpios que fixam valores
densamente indeterminados. Estes princpios exigem do intrprete um labor bem
mais intenso e crtico, inclusive com uma maior ateno aos seus pr-juzos e prconceitos, tendo em vista que, com a alta carga subjetiva dos valores neles
injetados, teremos a influncia das estimativas, sempre cambiantes em funo da
ideologia de quem interpreta. Por outro lado, a elevada indeterminao dos termos
que compem os enunciados destes princpios adjudicam-lhes grande vagueza, o
que tambm exige um maior trabalho na construo dos seus respectivos sentidos.
Ademais, o caso concreto, bem como o seu contexto, tambm exercem forte
influncia na atividade do intrprete de construo dos sentidos destes os princpios
que fixam valores densamente indeterminados, tendo em vista especialmente a
flexibilidade que eles oferecem para tal produo de sentido, permitindo, com isso,
uma melhor adaptao das suas proposies ao caso concreto para a realizao
dos valores constitucionais.
Tudo isso, agregado ao fato de que os princpios em geral, como
mandamentos nucleares, irradiam seus valores por todo o sistema, determinando o
contedo e o sentido dos enunciados prescritivos, revela a importncia que os
princpios que fixam valores com alto grau de indeterminao adquirem e a ateno
que a eles deve ser oferecida pelo intrprete no percurso que desenvolve pelos
subsistemas S1, S2, S3 e S4 para a construo da regra-matriz de incidncia
tributria.

261

De fato, o intrprete, no percurso construtivo da regra-matriz, j quando da


produo isolada dos contedos de significao dos textos jurdicos (que se d no
plano S2: subsistema dos contedos de significaes dos enunciados prescritivos)
dever utilizar os princpios que fixam valores densamente indeterminados para
produo daqueles sentidos. Ou seja, ter que reconhecer sua condio de ser-nomundo e portador de uma pr-compreenso repleta de pr-juzos (e pr-conceitos)
para, criticando-os, formatar uma compreenso prvia guiada por aqueles valores
maiores esculpidos na Constituio na forma de princpios, que o guiaro, no plano
S2, construo de sentidos, a partir dos textos que enunciam regras, compatveis
com referido conjunto principiolgico constitucional.
Contudo, ser no mbito do subsistema S3, ou seja, no momento de
relacionar, aglutinar, e contextualizar as proposies com significados atmicos
(normas em sentido amplo) produzidas no plano S2 para a produo da regra-matriz
de incidncia tributria (norma em sentido estrito), que se verificar com maior
intensidade

influncia

dos

princpios

que

fixam

valores

densamente

indeterminados no labor construtivo do intrprete.


Enquanto no plano S2 o intrprete, analisando isoladamente os textos de
direito positivo que dizem respeito direta ou indiretamente a um determinado
tributo577, produz seus respectivos sentidos, ou seja, produz isoladamente o sentido
de cada um dos critrios (normas lato sensu) da RMIT e dos princpios (tambm
normas lato sensu) que influem a produo da norma stricto sensu (no caso que nos
interessa, a RMIT), j no plano S3 ele ir sistematizar todas essas normas em
sentido amplo para constituir uma nica frmula proposicional (norma jurdica em
sentido estrito, no caso, a RMIT) que seja capaz de transmitir a mensagem dentica
em sua integralidade.
Portanto, alm de produzir isoladamente o sentido de cada um dos textos
necessrios formao dos critrios regra-matriz, o intrprete tambm dever
produzir, no plano S2, o sentido dos textos que enunciam os princpios que fixam

577

Vale apresentar novamente aqui, para fins didticos, o exemplo do IPI, ou seja, dos critrios da
regra-matriz deste imposto que so produzidos isoladamente pelo intrprete no plano S2: i) o
critrio material (realizar operao com produtos industrializados); ii) o critrio temporal
(momento da sada do produto industrializado do estabelecimento produtor); iii) o critrio espacial
(estabelecimento produtor); iv) o critrio pessoal (a sujeito ativo: Unio Federal; b sujeito
passivo: industrial); v) o critrio quantitativo (a base de clculo: valor da operao; b alquota:
porcentagem aplicada sobre o valor da operao).

262

limites objetivos e dos princpios que fixam valores densamente indeterminados


relacionados tributao, pois ser da sistematizao desses princpios e regras
(normas lato sensu) no mbito do plano S3 que ele chegar RMIT (norma stricto
sensu) compatvel com a Constituio.
No plano S3, portanto, o intrprete dever passar a sistematizar os sentidos
decorrentes dos textos que enunciam regras (ou, se preferirmos, que enunciam os
critrios para composio da RMIT) com as demais proposies do sistema jurdico,
em especial aquelas decorrentes dos princpios constitucionais, bem como dedicar
ateno ao caso concreto e ao seu contexto de aplicao. Ter, em funo disso,
que realizar novas incurses nos dois anteriores subsistemas (S1 e S2) para, ao
final, chegar norma jurdica em sentido estrito (RMIT) coerente com o sistema visto
como um todo e capaz de implementar os valores constitucionais na soluo dos
casos concretos que reclamam soluo jurdica.
Para melhor elucidar como ocorre esse processo, tomemos como exemplo a
influncia que deve(ria)578 ser exercida pelo princpio da capacidade contributiva
(enunciado no artigo 145, 1, da Constituio Federal) na produo da regra-matriz
de incidncia tributria.
Segundo temos sustentado579, este princpio, indubitavelmente, o que
melhor expressa a noo de justia como tratamento isonmico no subsistema do
direito tributrio brasileiro. ele que permite, no mbito da tributao, a
concretizao da igualdade material, que impe tratamento igual aos que se
encontram na mesma situao, e desigual queles que se encontram em
circunstncias distintas, na medida de suas desigualdades. Alis, a respeito dessa
forte relao entre o princpio da igualdade e o da capacidade contributiva, j
tivemos a oportunidade de extrair das lies de Elizabeth Nazar Carrazza afirmao
no sentido de que, () nas constituies brasileiras, o princpio da capacidade
contributiva sempre esteve presente nas dobras do princpio da igualdade. Em rigor,
possvel afirmar-se que, em matria tributria, o princpio da igualdade traduz-se,
de modo especial, no tratamento diferenado dos contribuintes, de acordo com suas

578

579

Apresentamos, com o fragmento entre parentes, o verbo no futuro do pretrito, e isso para lanar
uma cfrtica, pois na prtica jurdica no temos verificado a obedincia pelos operadores do direito
a este princpio, em que pese sua extrema importncia para concretizao da justia
constitucional tributria..
Ver, supra, item 5.2.

263

aptides econmicas580. Isso ocorre porque o princpio da capacidade contributiva


impe queles que apresentam uma maior manifestao de riqueza a obrigao de
contribuir mais, fazendo com que o imposto seja progressivo581, ou seja, que grave
com alquota progressiva as manifestaes de riqueza (bases de clculo) na medida
em que essas aumentam, mas sem gerar o confisco, e, por outro lado, que proteja o
mnimo existencial, ou seja, que no grave o montante sem o qual nenhuma pessoa
seria capaz de sobreviver dignamente.
Tambm no podemos deixar de relembrar que se trata de um princpio que,
se corretamente observado, viabiliza inclusive que se minimize a m distribuio de
renda. De fato, ao se exigir menos de quem recebe menos (revela uma menor
riqueza); e mais de quem recebe mais (revela uma maior riqueza), em ordem
progressiva de aumento da alquota, o Estado estar progressivamente retirando
mais de quem tem mais e revertendo essa riqueza maior para benefcio de todos, na
execuo de seus fins pblicos. Ligados ao princpio da capacidade contributiva,
portanto, temos, em um patamar mais elevado, os princpios da justia, da
solidariedade e da igualdade (que temos denominado de sobreprincpios582) e,
como decorrncia dele, os princpios do no-confisco, do mnimo existencial e da
progressividade.
Sendo assim, partindo das premissas que temos adotado, o intrprete
dever construir a regra-matriz de incidncia tributria sob a influncia direta do
princpio da capacidade contributiva, que dever determinar a sua atividade de
produo de sentido, ou seja, de produo da norma jurdica tributria. Destarte, j
no plano S2 a construo dos sentidos isolados dos critrios da regra-matriz dever
ser feita a partir de uma pr-compreenso formatada por este princpio, ou seja, por
uma antecipao do sentido do que seja capacidade contributiva para a
Constituio. E, no plano S3, quando da sistematizao destes critrios da RMIT
com o princpio da capacidade contributiva e sua contextualizao com o caso
concreto, dever o intrprete trabalhar de forma a produzir, ao final, uma regra-

580
581

582

Progressividade e IPTU, p. 21.


Vale aqui a ressalva de que no podemos confundir essa progressividade com a proporcionalidade.
O princpio da capacidade contributiva no indica que a tributao deve incidir de forma
proporcional em cada situao concreta de manifestao de riqueza abarcada pela lei tributria,
mas sim que essa incidncia deve ser progressiva, aumentando-se a alquota na proporo em
que aumenta a base de clculo, at um patamar razovel, que impea o confisco.
Ver, supra, item 5.1.

264

matriz que acolha este princpio em sua integralidade, ainda que essa acolhida
implique a prpria impossibilidade de criao de uma regra-matriz para o caso
concreto analisado, impedindo, assim, que ocorra o fenmeno da incidncia.
A regra-matriz de incidncia tributria produzida pelo intrprete para um
determinado caso concreto, com efeito, dever respeitar o mnimo existencial do
suposto contribuinte; no poder ter efeitos confiscatrios; e dever estar em
consonncia com os mandamentos da progressividade. Somente assim o princpio
da capacidade contributiva estar sendo respeitado na sua integralidade e os
princpios da justia fiscal, da solidariedade e da igualdade material sero
concretizados pelo intrprete/aplicador do direito.
Importante destacar, aqui, que, caso o intrprete venha a se deparar com
uma norma jurdica em sentido lato que fixe um dos critrios da regra-matriz
(qualquer que seja ele) em contradio com o ora analisado princpio da capacidade
contributiva, ele dever inutiliz-la no seu labor de construo da norma jurdica
stricto sensu (RMIT), da mesma forma como enfatizamos que dever inutilizar
aquelas normas em sentido amplo em contradio com os limites objetivos. Diante
dessa situao, no lhe restar outra alternativa seno retornar ao plano S1 para
buscar novos textos referentes quele critrio da regra-matriz para, no plano S2, a
partir deles, construir novas normas em sentido lato que, caso no contrariem os
princpios constitucionais de regncia (entre eles o da capacidade contributiva, ora
analisado), podero, ento, ser utilizadas para a construo da regra-matriz de
incidncia tributria.
Nesse sentido que Paulo de Barros Carvalho sustenta que se tornam
imprescindveis, neste nvel do labor interpretativo, () uma srie de incurses aos
outros dois subsistemas, na atividade ingente de procurar significaes de outras
sentenas prescritivas que, por imposio da hierarquia constitucional, no podem
estar ausentes do contedo semntico da norma produzida. precisamente na
amplitude dessas idas e vindas aos sistemas S1 e S2 que o sujeito gerador de
sentido vai incorporando as diretrizes constitucionais583. Da porque temos insistido
em tratar do constante ir e vir do intrprete pelos subsistemas no seu percurso
construtivo da norma jurdica.

583

Fundamentos jurdicos da incidncia, p. 82-83.

265

que no se apresenta suficiente a anlise sinttica e morfolgica que se


d no plano da expresso (S1), como tambm no basta a produo de sentido a
partir de enunciados isoladamente considerados, que ocorre no plano S2. Concluda
essas fases, dever o intrprete promover a conexo das proposies (normas lato
sensu) obtidas no subsistema S2, e isso tendo em vista a produo normas jurdicas
em sentido estrito, labor este que se d no plano S3. E, ainda no plano S3, o
intrprete tambm dever contextualizar o arcabouo de norma que acabou de
produzir com as demais proposies do sistema jurdico, em especial aquelas
decorrentes dos princpios constitucionais, tendo em vista um caso concreto (real ou
fictcio) a ser regulado, sendo que, caso neste momento venha a se deparar com
princpios que entrem em contradio com aquele arcabouo de norma, dever
ento afastar da estrutura daquela norma em sentido estrito (RMIT) a norma em
sentido amplo (proposio referente a um ou mais dos critrios daquela RMIT)
conflitante com o princpio analisado. O intrprete, destarte, ter que realizar novas
incurses nos dois anteriores subsistemas para, em conformidade com o mtodo
emprico-dialtico, chegar, ao final, a uma norma jurdica coerente com o todo
sistemtico e capaz de implementar os valores constitucionais.
Evidente, portanto, a forte presena do mtodo emprico-dialtico, prprio
dos objetos culturais, nesse percurso gerador de sentido. que o intrprete,
partindo do texto jurdico enquanto suporte fsico, vai progredindo em direo aos
nveis mais elevados de compreenso, percurso no qual travar contato com sua
pr-compreenso, com os horizontes de sua cultura, com o contexto de aplicao e
com os valores maiores da sociedade expressos na forma de princpios na
Constituio, sempre fazendo referncia a um caso concreto a ser regulado e que
reclama a atuao do direito como agente de transformao social, capaz de
implementar as promessas do Estado Democrtico de Direito. E, aps cumprir esse
percurso, o intrprete ento retorna para conferir se os signos que compem o
sentido por ele produzido esto no plano dos significantes (no enunciado prescritivo
do qual partiu para a produo de sentido), realizando essa trajetria de progresso
e retorno tantas vezes quanto for necessrio.
Destacamos que o citado retorno ao texto de extrema importncia, pois
por meio dele que o intrprete ir certificar se o sentido por ele produzido guarda
relao com o texto. Deveras, ser por meio desse retorno ao texto que o intrprete

266

confirmar se a norma jurdica que produziu guarda relao de petinncia com o


texto do qual partiu para realizar sua atividade interpetativa, evitando, assim, que
essa sua atividade redunde em arbtrio. que, conforme temos sustentado584, a
atividade interpretativa deve partir do texto e ir alm dele, mas sem dele se separar,
sob pena de configurar uma atividade arbitrria.
Durante a realizao de toda essa trajetria (de progresso e retorno), por
sua vez, dever o intrprete estar consciente de sua situao de ser-no-mundo,
mundo este extremamente complexo e que pelo prprio sujeito constitudo
linguisticamente. Isso porque, como ser-no-mundo que o constri lingisticamente, o
intrprete sofre direta influncia dele no momento de adjudicar valores aos signos
lingsticos do texto de direito positivo. Igualmente, deve o intrprete ter cincia da
influncia que sobre ele exerce sua pr-compreenso, a qual delimitada pelos
horizontes de sua cultura formada historicamente pela tradio e que deve, no
momento da interpretao dos textos jurdicos, ser filtrada a partir dos axiomas
fixados com carter deontolgico na forma de princpios na Constituio. Deveras,
tendo em vista que a pr-compreenso composta por pr-juzos e pr-conceitos,
muitos desses decorrentes do paradigma prprio de um modelo de direito liberalindividualista que ainda permanece arraigado no senso comum terico dos juristas
brasileiros, o intrprete deve, no momento da adjudicao de valores aos signos,
reconhecer essa sua situao hermenutica. Ou seja, deve reconhecer sua
condio de ser-no-mundo e portador de uma pr-compreenso repleta de prjuzos e pr-conceitos para, criticando-os, formatar uma compreenso prvia guiada
pelos valores maiores da sociedade esculpidos na Constituio na forma de
princpios.
nesse momento que o intrprete, com base nos valores maiores da
sociedade fixados na forma de princpios na Constituio, estar legitimado a
direcionar a produo de sentido dos textos de direito positivo de forma a que a
norma resultante seja capaz de concretizar aqueles valores no contexto do caso
concreto a que ter aplicabilidade, fazendo com que ali sejam implementadas as
promessas constitucionais.
Somente assim, acreditamos, o direito conseguir alcanar seu lugar
constitucionalmente assegurado de agente de transformao social. Somente assim
584

Ver, supra, itens 6.6 e 7.8.

267

o intrprete, partindo dos textos de direito positivo, produzir sentidos (normas


jurdicas) que sejam capazes de garantir as promessas do Estado Democrtico de
Direito institudo pela Constituio de 1988 (que, no campo do direito tributrio, seria
a implementao da denominada justia constitucional tributria e, com ela, a
soluo da redistribuio social, apontada por Boaventura de Sousa Santos como
sendo o maior problema deste incio de sculo XXI585) ao regular a complexa gama
de conflitos que reclam soluo judica em matria tributria.
Partindo dessas premissas e da noo por ns apresentada no ponto 4.3
deste trabalho de que um princpio, como norma lato sensu que , tem a estrutura de
uma proposio prescritiva atmica onde (Nl . Nl . Nl. Nl) Ns" (nessa
representao simblica Nl, Nl, Nl e Nl so normas jurdicas lato sensu que
implicam Ns, ou seja, a norma jurdica stricto sensu), bem como que cada um dos
critrios da regra-matriz (antes de serem aglutinados na frmula molecular que d
origem RMIT) tambm possuem a estrutura de uma proposio com significado
atmico, ou seja, de uma norma lato sensu (Nl), e, por fim, que temos representado
a regra-matriz de incidncia (norma jurdica stricto sensu: Ns) por meio da seguinte
estrutura lgica: DSn {Ht [Cm (v c) Ce Ct)] Cst [Cp (Sa Sp) Cq (Bc Al)]}

DSm
ento podemos concluir que:
(Nl.Nl.Nl. Nl){DSn {Ht [Cm (v c) Ce Ct)]Cst [Cp (Sa Sp) Cq (Bc Al)]}}
DSm
onde Nl, Nl, Nl e Nl so os princpios e os critrios da regra-matriz, ou seja,
proposies com significado atmico (normas jurdicas em sentido lato) que,
aglutinadas, criticadas, contextualizadas e sistematizadas, implicam a regra-matriz
de incidncia tributria (norma jurdica em sentido estrito).
Pretendemos, por meio da exposio da referida frmula, to-somente
demonstrar como os princpios interagem com as regras no processo de construo
da norma jurdica tributria. Trata-se de uma reduo formal que limita a anlise a
apenas uma das dimenses da linguagem (no caso, a dimenso sinttica). Antes de
585

A redistribuio social o problema mais srio com que nos deparamos neste incio de sculo
XXI. (SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica

268

chegarmos a essa frmula lgica, contudo, tivemos a oportunidade de examinar


longamente os outros dois aspectos (semntico e pragmtico) da interao dos
princpios no processo de construo da regra-matriz de incidncia tributria.
Cumprimos, assim, o objetivo a que nos propusemos no presente trabalho,
sabendo, entretanto, das suas limitaes e, porque no dizer, tambm das utopias
que contm e que nos levaram a sonhar, por meio das palavras, com um direito
exercendo sua funo de agente de transformao social, funo, alis, exigida pelo
Estado Democrtico de Direito instaurado pela Constituio da Repblica Federativa
do Brasil.
Boaventura de Sousa Santos, no entanto, reserva-nos um mnimo de
esperana com as seguintes palavras, escritas em semelhante circunstncia:
Este projeto pode parecer bastante utpico. certamente, to utpico quanto o
respeito universal pela dignidade humana. E nem por isso este ltimo deixa de ser
uma exigncia tica sria. Como disse Sartre, antes de concretizada, uma idia
apresenta uma estranha semelhana com a utopia. Nos tempos que correm o
importante no reduzir a realidade apenas ao que existe586.

586

Coleo para um novo senso comum, v. 4, p. 411).


A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica Coleo para um novo senso comum: a
cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica, v. 4, p. 470.

269

CONCLUSO
A partir das premissas que adotamos e da investigao realizada, conclumos:
1. Para as correntes filosficas que antecederam a filosofia da linguagem (e o
movimento conhecido por giro lingstico), a linguagem serviu de mero instrumento
para comunicao do conhecimento, meio de ligao entre o sujeito e o objeto.
2. Com o advento do denominado giro lingstico, a linguagem deixa de ser mero
instrumento para ser constituinte no s do objeto como tambm do sujeito
cognoscente. A realidade passa a ser algo criado lingisticamente por meio da
interpretao, e encontra na linguagem os seus limites (Wittgenstein). O mundo que
podemos compreender constitudo por linguagem, sendo essa, alis, a base de
sustentao da afirmao de que o ser que pode ser compreendido linguagem
(Gadamer). Da porque o objeto do conhecimento, a partir de ento, deixa de ser
uma determinada coisa ou fato para ser a prpria linguagem que os cria. Verdadeiro
ou falso no mais o fato ou a coisa, mas sim o enunciado que os criou e que lhes
diz respeito.
2.1 O processo por meio do qual se d a criao lingstica da realidade a
interpretao. Antes da atividade interpretativa e da respectiva objetivao em
linguagem competente, h somente o Real (Lacan), ou seja, aquilo que no tem
existncia para a realidade humana. O homem apreende cognoscitivamente algo da
existncia concreta e, aps atribuir-lhe significado em seu intelecto via interpretao,
lingisticamente vai transformando o Real em realidade. Da porque nunca sabemos
o que pode acontecer com o Real at o momento em que se o reduz definitivamente
em linguagem constituinte da realidade humana.
2.2 H linguagens competentes para a constituio das diferentes realidades (social,
jurdica, poltica etc.). Enquanto a realidade social constituda por linguagem
natural, a realidade jurdica constituda pela linguagem do direito, formando, cada
qual, um sistema prprio. A linguagem jurdica, assim, entendida como aquela que
preenche os critrios de pertinencialidade para compor o sistema jurdico.
3. Definimos sistema como o conjunto de elementos que formam uma totalidade
ordenada. Distinguem-se normalmente em: reais se o repertrio (Ferraz Jr.)
pertence ao mundo da experincia; e proposicionais se o repertrio
caracterizado por enunciados lingsticos. Por reconhecermos a linguagem como

270

constitutiva

da

realidade,

sustentamos

apenas

existncia

de

sistemas

proposicionais.
3.1 A sociedade aparece como um grande sistema (macrossistema social) que
compreende, no seu interior, todas as formas de comunicao, e que se divide em
diversos outros subsistemas (jurdico, econmico, poltico, religioso etc.). Esses
subsistemas distinguem-se pela diferena que guardam com seu ambiente, sendo
compostos, cada qual, por comunicaes diferenciadas entre si (cada sistema
parcial possui seu prprio cdigo: esquema binrio que caracteriza a comunicao
do sistema) e por operaes especficas de reproduo que garantem sua clausura
operativa e abertura cognitiva com relao ao ambiente (Luhmann).
3.2 A sociedade (como macrossistema) constituda a partir dos atos de
comunicao que a determinam. A comunicao, por sua vez, depende de
linguagem (da a inter-relao entre comunicao e linguagem), que pode ser
idiomtica ou no. Sem comunicao, ou seja, sem troca de informaes entre os
seres viventes, por meio da qual constituem a realidade social, no temos
sociedade. Sem este relato lingstico, constitutivo do fato social, o evento se esvai
no tempo, deixando de integrar o macrossistema social. Somente entra no
macrossistema social o relato dos eventos, e no eles prprios. A coisa em si e o
sujeito no entram, mas to-somente a linguagem que os cria.
3.3 O direito forma um sistema comunicacional diferenciado, especializado em
produzir um tipo particular de comunicao que procura garantir expectativas de
comportamentos assentados em normas jurdicas (Campilongo). Possui, portanto,
uma linguagem que lhe peculiar (linguagem normativa), que o constitui.
3.4 Essa linguagem prpria do direito define, autonomamente, o que nele entra. O
fato social, para que ingresse no sistema jurdico, precisa ser vertido em linguagem
competente do direito, o que somente ocorre caso haja a subsuno de uma norma
(programa operacional) quele fato, que o juridicize (Pontes de Miranda). A prpria
norma/programa cria as aes que podem ser qualificadas como jurdicas, e o fato
de regular a ao no significa que a ao jurdica exista antes do texto normativo,
mas sim que esse texto que a constitui (Gregorio Robles).
3.5 Por outro lado, o sistema jurdico recebe informaes do ambiente para que
possa acompanhar as evolues nele verificadas. Da falarmos tambm em abertura
cognitiva. por ela que se processam as informaes recebidas do ambiente. Mas

271

essas informaes, para que entrem no sistema do direito, precisam ser vertidas em
linguagem do direito, o que impe a observncia das regras internas do sistema, que
determinam a forma como aquelas informaes percebidas em virtude da abertura
cognitiva do sistema jurdico sero recepcionadas. Por isso ele autopoitico.
4. A linguagem integrante constitutivo do direito e, portanto, da norma jurdica,
que aparece como uma estrutura de linguagem. Da a importncia das teorias da
linguagem e comunicacional do direito e da semitica e da teoria dos signos como
nossos instrumentos de aproximao do direito.
4.1 A norma jurdica, contudo, no texto, tomando-se por este termo a palavra
escrita (suporte fsico/enunciado), como, por exemplo, o texto de uma lei ou decreto.
O texto escrito apenas a base de onde partimos para a construo da norma
(proposio), a qual aparece como significao construda a partir daqueles textos. A
norma jurdica, em ltima anlise, est no vrtice do tringulo bsico que contm a
significao, dependendo sua construo, contudo, dos outros vrtices do
tringulo, que so o suporte fsico (base material) e o significado (plano do
contedo, das condutas).
4.2 equivocado falar em normas implcitas e explcitas. S podemos falar em
enunciados jurdicos explcitos e implcitos, mas no em normas (proposies)
jurdicas explcitas e implcitas, pois estas esto sempre na implicitude dos textos.
5. Analisando a estrutura da norma jurdica em sentido estrito, verificamos que ela
se apresenta na forma de juzo hipottico-condicional, em que uma hiptese implica
um conseqente por meio da causalidade jurdica, e que, simbolicamente, pode
assim ser representada: D [f (S R S)] (Paulo de Barros Carvalho).
5.1 A hiptese normativa (enunciado conotativo) uma estrutura aberta que
apresenta os critrios para preenchimento pelos fatos que possuam os elementos
materiais e os dados da posio espao-temporal correspondentes queles critrios.
Alm da hiptese, a norma tambm composta por um conseqente e por dois
operadores denticos. Um desses operadores o dever-ser neutro, que tem a
funo de estabelecer o vnculo de causalidade jurdica entre a hiptese e o
conseqente da norma (chamado de conectivo interproposicional). O outro o
dever-ser modalizado (O; P; V), que est contido no conseqente da norma
(operador intraproposicional), onde encontramos uma proposio que estabelece
uma relao entre dois ou mais sujeitos.

272

5.2 No podemos confundir a norma primria dispositiva com a norma primria


sancionadora e, muito menos, confundir essas com a norma secundria
sancionadora, que de natureza processual, de aplicao pelo Estado-jurisdio,
sendo a norma jurdica, na sua estrutura completa, formada pela norma primria
acrescida da norma secundria (ambas possuindo a mesma estrutura lgica, em que
uma hiptese implica um conseqente), que representamos, simbolicamente, a partir
da seguinte frmula lgica: D {[(f (S R S)] v [(f . -R) (S R S)]}.
5.3 A norma jurdica stricto sensu todo conjunto de proposies jurdicas capaz de
transmitir a mensagem dentica em sua completude. J a norma jurdica lato sensu
toda proposio com significado atmico que, como tal, apresenta-se incapaz de
transmitir a mensagem dentica em sua integralidade. Ou seja, ao contrrio da
norma jurdica stricto sensu, a norma lato sensu no compe uma unidade
irredutvel de manifestao do dentico (Paulo de Barros Carvalho) em que uma
hiptese implica um conseqente por meio da causalidade jurdica.
6. A estrutura da regra-matriz de incidncia tributria (RMIT) a estrutura lgicosemntica necessria ao entendimento de toda e qualquer norma de conduta
dispositiva em sentido estrito que estipule a incidncia do tributo. Na hiptese, a
RMIT composta pelos seguintes critrios: (i) material; (ii) espacial; e (iii) temporal.
J no conseqente encontramos os critrios: (i) subjetivo; e (ii) quantitativo. Todos
esses dados da hiptese e do conseqente , quando conjugados, oferecem-nos a
possibilidade de exibir, na plenitude, o ncleo lgico-estrutural da RMIT. Permitemnos, portanto, chegar quela unidade irredutvel de manifestao do dentico
capaz de indicar aos destinatrios da norma jurdica dispositiva tributria o
comportamento que devem adotar.
7. Com o ps-positivismo e a conseqente sedimentao da figura da Constituio
como a lei maior do sistema jurdico, com seus preceitos principiolgicos, que
estes passaram a ter efetiva fora normativa.
7.1 So os princpios que, como verdadeiros vetores do edifcio jurdico, conferemlhe unidade e lgica (Elizabeth Nazar Carrazza). Enquanto as regras podem
contradizer-se entre si, ou omitir-se sobre determinada conduta, os princpios, por
sua vez, esto sempre perfeitamente conjugados e aptos a prescrever a soluo da
totalidade dos conflitos dependentes de soluo jurdica e, por serem os valores
maiores da sociedade fixados na Constituio com fora prescritiva (verdadeiros

273

mandamentos nucleares e fundamento do sistema jurdico), devem determinar a


construo de toda e qualquer norma jurdica.
7.2 Os princpios possuem a estrutura de proposies prescritivas com significado
atmico (normas jurdicas lato sensu) que, para transmitir a mensagem dentica em
sua integridade, necessitam ser colhidas em conjunto com outras proposies
jurdicas com significado atmico, onde: (Nl.Nl.NlNl)Ns. Nessa representao
Nl, Nl, Nl e Nl so normas jurdicas lato sensu (princpios e regras isoladamente
analisados) que, em conjunto, implicam Ns (norma stricto sensu). Eventualmente,
dependendo do caso concreto correlato, o intrprete/aplicador ter que construir a
norma stricto sensu to-somente com base em princpios, e isso ocorrer sempre
que inexistirem regras para soluo de um caso que reclama soluo jurdica.
7.3 A construo da norma jurdica em sentido estrito se d a partir da anlise
conjunta dos diversos textos de direito positivo que, em separado, propiciam tosomente a produo de fragmentos de norma (normas em sentido lato) na mente do
intrprete. Somente da combinao dos fragmentos de norma entre si que resulta
um sentido completo (Karl Engisch). E nessa anlise conjunta sempre devero estar
presentes textos que enunciam princpios, pois estes, como valores maiores e
fundamento

ltimo

do

sistema

jurdico,

no

podem

ser

ignorados

pelo

intrprete/aplicador do direito no momento da construo da norma jurdica. Pelo


contrrio, devem determinar a produo de sentido de todo e qualquer texto que
enuncia regras jurdicas, e isso para que as normas produzidas a partir deles
estejam sempre a refletir os valores maiores da sociedade, que so justamente
aqueles fixados deontologicamente na forma de princpios na Constituio.
8. O gnero norma jurdica subdivide-se em princpios e regras. Ambos so normas
jurdicas, contudo com contedos e graus distintos entre si, sendo o sistema jurdico
ideal aquele que possui uma distribuio equilibrada de regras e princpios, no qual
as regras desempenham o papel referente segurana jurdica previsibilidade e
objetividade das condutas e os princpios, com sua flexibilidade e alta carga
axiolgica, viabilizam a realizao da justia do caso concreto (Lus Roberto
Barroso).
9.

H princpios que so postos em termos vagos e excessivamente genricos, ao

lado de outros com enunciados to precisos que passam a ser escassas as


dissenses a respeito de seu contedo, o que permite a sua classificao tomando

274

como critrio de pertinencialidade o grau de objetividade no momento de sua efetiva


aplicao, ou seja, no momento da construo de seu sentido, o que se d sempre
tendo em vista um caso concreto (real ou fictcio).
9.1 Os princpios com maior grau de impreciso compem a classe dos princpios
que fixam valores com alta carga de indeterminao e, os outros, a classe dos
princpios que fixam limites objetivos (colocamos entre aspas a palavra objetivo
para relativizar seu sentido, e isso por no ser possvel atingir uma objetividade pura
diante de enunciados que contm valores).
10. Encontramos os princpios em todos os escales do sistema jurdico. Os
princpios constitucionais so os que se encontram no topo da hierarquia,
sobrepairando aos demais princpios (legais e infralegais) e, tambm, s regras
(inclusive s constitucionais).
10.1 Os princpios constitucionais, na posio de mandamentos nucleares e
fundamento do sistema jurdico, dirigem no somente a atuao do legislador, mas
tambm a atuao do intrprete/aplicador do direito, interferindo, por conseguinte,
de forma determinante no s no exerccio das competncias tributrias, como
tambm na construo de sentido das normas jurdicas tributrias aplicveis a cada
caso concreto.
11. Podemos diferenar os princpios constitucionais gerais que so aqueles que
influenciam diretamente a plenitude do sistema jurdico dos princpios
constitucionais que se relacionam com apenas um (ou alguns) dos subsistemas do
direito, como so, por exemplo, os princpios constitucionais tributrios.
11.1 Entre os princpios constitucionais gerais de maior importncia e que exercem
maior influncia sobre o subsistema de direito tributrio, destacamos os seguintes:
da justia; da certeza do direito; da segurana jurdica; da igualdade; da legalidade;
da irretroatividade das leis; da universalidade da jurisdio; do direito de defesa e o
devido processo legal; da isonomia das pessoas constitucionais; do direito de
propriedade; da liberdade de trabalho; do direito de petio; da supremacia do
interesse pblico ao do particular; da indisponibilidade dos interesses pblicos;
republicano; federativo; da razoabilidade e da proporcionalidade.
11.2 J entre os princpios constitucionais tributrios que fixam valores com alta
carga de indeterminao, destacamos os seguintes: capacidade contributiva; noconfisco; mnimo existencial; progressividade e seletividade. Todos eles possuem

275

papel de grande importncia para a realizao da justia constitucional tributria,


devendo influenciar de forma determinante tanto o legislador como o intrprete
/aplicador do direito, em especial porque h, diante deles, relevante espao para a
atuao subjetiva na atividade de construo da norma tendo em vista a concreo
dos valores constitucionais frente um caso concreto que reclama soluo jurdica.
11.3 Entre os princpios constitucionais tributrios que fixam limites objetivos, por
sua vez, destacamos os seguintes: estrita legalidade; tipicidade; vinculabilidade da
tributao; anterioridade; anterioridade nonagesimal ou noventena; irretroatividade
da lei tributria; uniformidade geogrfica; no-discriminao tributria em razo da
procedncia ou do destino dos bens; territorialidade da tributao; indelegabilidade
da competncia tributria; no-cumulatividade. Diferentemente dos princpios que
fixam valores com alta carga de indeterminao, os princpios que fixam limites
objetivos no abrem espao para uma relevante atuao subjetiva do
intrprete/aplicador na atividade de construo da norma jurdica tributria.
12. Interpretao no se confunde com hermenutica. Apesar de se relacionarem,
possuem contedo semntico e pragmtico distinto. Enquanto a hermenutica detmse no estudo da atividade interpretativa, a interpretao a atividade em si.
12.1 No reduzimos a hermenutica simples teoria que estabelece tcnicas para
descobrir o sentido dos textos jurdicos por meio da interpretao, conforme
defendido pela hermenutica tradicional, mas sim a tomamos em termos mais
amplos, para englobar a hermenutica filosfica instaurada por Heidegger e
desenvolvida Gadamer, que passaram a reconhecer a interpretao como atividade
produtora de sentido.
12.2 Interpretar produzir sentido. No caso do direito, construir a norma jurdica,
atividade que parte da anlise do texto positivado, mas que no se resume a ele,
pois envolve tambm a crtica aos pr-juzos e aos pr-conceitos do intrprete (que
compem sua pr-compreenso), o contexto vivenciado e, em especial, o contedo
principiolgico da Constituio que, alis, deve determinar a atividade interpretativa.
12.3 Apesar de a atividade interpretativa ter natureza constitutiva, no se resumindo
ao texto, ela deve ir alm do texto sem sair dele (Souto Maior Borges).
13. Interpretaes escudadas em suposta cientificidade obtida pela utilizao de
tcnicas da hermenutica tradicional encobrem subjetivaes inconfessas e,
portanto, o arbtrio. O intrprete/aplicador, ao poder legitimar o sentido do texto com

276

base na simples afirmao de que o obteve a partir da utilizao de uma tcnica


hermenutica, consegue legitimamente escolher o sentido que melhor lhe convm,
mesmo que contrrio ao texto constitucional. Basta, para tanto, apontar a tcnica
que lhe possibilitou chegar quele sentido, mesmo porque no existe qualquer regra
jurdica que indique uma hierarquia entre as tcnicas hermenuticas.
13.1 O enunciado do artigo 111 do CTN, ao impor as amarras da literalidade,
engessa no s a interpretao como tambm, em ltima anlise, o prprio direito,
impedindo sua atualizao e aplicao com base nos princpios. Mesmo os
argumentos de segurana jurdica, to exaltados quando da discusso desse tema,
no merecem acolhida. que podemos evitar que a atividade interpretativa redunde
em arbtrio ao simplesmente condicionar seu exerccio observncia dos princpios
constitucionais. Ademais, a literalidade no implica segurana jurdica, pois os
textos, no mais das vezes, so impregnados de linguagem vaga e ambgua, fato que
coloca em xeque, por si s, a segurana calcada na literalidade.
13.2 O artigo 108 CTN, por sua vez, trata-se de dispositivo legal que somente teria
lugar no mbito do positivismo estrito, que se utilizava das tcnicas de fechamento
operacional do sistema para atribuir-lhe uma suposta natureza de completude,
privando as disposies expressas, por outro lado, de uma interpretao produtora
de sentido e fundada nos princpios constitucionais. Com relao aos artigos 110 e
111 do CTN, por sua vez, verificamos que se tratam de dispositivos legais que nada
acrescentam

ou

contribuem

em

relao

disciplina

da

temtica

da

interpretao/construo das normas jurdicas tributrias.


14. A origem da hermenutica filosfica remonta escola alem com Heidegger e
Gadamer, tendo, em especial este filsofo, apresentado uma nova roupagem
hermenutica, passando a conceb-la no mais como teoria destinada ao estudo de
tcnicas que viabilizam a revelao do sentido das coisas, mas sim como filosofia
que estuda a interpretao como atividade produtora de sentido. Essa mudana
somente foi possvel devido quebra de paradigma proporcionada pelo surgimento
da filosofia da linguagem em superao filosofia da conscincia. E, com essa
quebra de paradigmas, formaram-se as bases tambm para a superao da
hermenutica como mtodo em que a interpretao utilizava a linguagem como
mero instrumento para a revelao de sentido de determinado objeto pelo sujeito
interpretante, atravs de tcnicas preestabelecidas , pela hermenutica filosfica

277

em que a linguagem aparece como constituinte tanto do objeto como do sujeito


interpretante, deixando a interpretao, assim, de ser atividade de mera revelao
de sentido, para ser atividade de produo de sentido (no caso do direito, de
produo das normas jurdicas: interpretando, partimos da anlise dos textos para
produzir normas).
14.1 Dada a condio de ser-no-mundo do intrprete, ou seja, sendo ele portador
de uma pr-compreenso historicamente formada pela tradio, sua atividade
interpretativa acaba por sofrer influncia dos seus pr-juzos e pr-conceitos e do
contexto vivenciado, todos determinantes do sentido que resultar da interpretao.
Trata-se da conscincia ou momento histrico efeitual (Gadamer), que mantm
aberta e inacabada toda interpretao, possibilitando, a cada nova interpretao, a
produo de um novo sentido. E essa possibilidade de constante mutao do
contedo e do sentido construdos lingisticamente a partir do texto d origem a
novas realidades, apesar de a base emprica (texto) continuar sendo a mesma.
14.2 A hermenutica filosfica, ao colocar a pr-compreenso como condio para
a compreenso e, portanto, para a interpretao (Heidegger), inclui legitimamente na
atividade interpretativa os pr-juzos e pr-conceitos (integrantes da prcompreenso) do sujeito, superando, assim, talvez a maior barreira da filosofia da
conscincia, que era a desejada (mas inalcanvel) neutralidade do sujeito.
14.3 A crtica aos pr-juzos (e pr-conceitos) na atividade de interpretao aparece,
ento, como necessria, pois, se ignorados pelo intrprete sendo por ele utilizados
arbitrariamente , podero contaminar toda a atividade de produo de sentido.
14.4 Trazendo a discusso especificamente ao mbito do direito, deve o intrprete
quando diante do texto a ser interpretado para produo da norma criticar seus
pr-juzos e pr-conceitos a partir dos valores maiores da sociedade, fixados na
forma de princpios na Constituio, para, protegendo-se contra o arbtrio que os
pr-juzos contrrios aos valores constitucionais poderiam provocar, formatar uma
antecipao de sentido (uma compreenso prvia) que lhe possibilite produzir uma
norma jurdica conforme Constituio.
15. No Brasil, ainda vivemos sob a hegemonia do paradigma prprio de um modelo
de direito liberal-individualista e do paradigma epistemolgico da filosofia da
conscincia, que funcionam como obstculos efetivao dos direitos fundamentais
garantidos pela Constituio de 1988 (e, assim, ao papel transformador do Estado

278

Democrtico de Direito por ela constitudo), bem como implementao de uma


hermenutica de matiz filosfico capaz de superar essa inefetividade. A reconhecida
crise do direito hoje vivenciada no Brasil , na realidade, uma crise de paradigmas:
uma crise de modelo e uma crise de carter epistemolgico (Lenio Streck).
15.1 O modelo de direito liberal-individualista, apesar de j ter sido superado pela
Constituio de 1988, ainda permanece arraigado na tradio do nosso Poder
Legislativo. No temos como falar, aqui, de um slido movimento democrtico de
elaborao das leis (da a crise de modelo), pois a classe baixa (maioria do povo
brasileiro) privada das condies ideais de fala (Habermas) e, assim, no tem
como influenciar a elaborao de uma legislao infraconstitucional capaz de
concretizar seus direitos j constitucionalmente assegurados. Da a dificuldade, no
Brasil, de obtermos (ao menos) uma minimizao dos problemas relacionados
redistribuio social.
15.2 Por outro lado, nossa doutrina e jurisprudncia, presas ao paradigma
epistemolgico da filosofia da conscincia, resistem a modificar seu modo de
compreenso do mundo e, assim, a superar a relao sujeito-objeto, em que o
intrprete deve estar isolado (neutro) em relao ao texto a ser interpretado. Ao
traarmos um diagnstico a respeito da dogmtica e da jurisprudncia brasileiras,
percebemos com nitidez que os intrpretes continuam a lidar com os textos
infraconstitucionais

sem

um

devido

comprometimento

com

os

princpios

constitucionais. Pinam aqueles textos e, numa posio acrtica de pretensa


neutralidade cientfica, acreditam estar revelando seu verdadeiro sentido, que seria
nico e absoluto, ao invs de perseguirem a produo de um sentido que concretize
os valores constitucionais (da a crise de carter epistemolgico).
15.3 A doutrina e o Judicirio brasileiros, cegos frente ao papel emancipador que
devem desenvolver em um Estado Democrtico de Direito, acabam por construir
uma dogmtica e uma jurisprudncia estandarizada, que se arraiga no imaginrio
dos juristas (aquilo que Warat designa de senso comum terico), compondo sua prcompreenso com pr-juzos (e pr-conceitos) deveras negativos. Ao invs de
construrem uma dogmtica e uma jurisprudncia emancipatrias dos direitos dos
cidados capazes de contribuir, por exemplo, para a soluo da redistribuio
social, o mais srio problema deste incio de sculo XXI (Boaventura Santos) ,
limitam-se a uma atividade interpretativa acrtica e reprodutiva do senso comum

279

terico, e, assim, descomprometida com a totalidade principiolgica da Constituio


Democrtica de Direito. Com isso, simplesmente reproduzem o poder de violncia
simblica sem levantar qualquer crtica, mesmo porque desconhecem a dominao
por ele exercida, que se trata, assim, de uma perfeita forma de dominao, pois o
poder que no percebido , de todos, o mais perfeito (Ferraz Jr.).
15.4 Tendo em vista a importncia que creditamos ao Judicirio no mbito do
Estado Democrtico de Direito brasileiro, bem como a fora que atribumos aos
princpios constitucionais na atividade (do intrprete) de produo da norma jurdica,
aproximamo-nos da teoria substancialista, e no da teoria procedimentalista, sem
que isso implique negar a importncia do procedimento/processo.
15.5 Com base na teoria substancialista, entendemos que sempre que o Executivo e
o Legislativo atuarem em contradio ou se mantiverem inertes frente ao que
prescreve a Constituio, o Judicirio em resposta aos recursos constitucionais
disponveis e utilizados pela sociedade em busca da concretizao da Constituio
deve agir, fazendo com que sejam cumpridos os mandamentos constitucionais.
15.6 Percebemos, no Brasil, que o Executivo e o Legislativo ora se omitem, ora
atuam em contradio com a Constituio, e, por outro lado, que o Judicirio no
tem cumprido sua funo essencial de sanar tais inrcias e antinomias (em relao
Constituio) dos outros dois Poderes quando acionado para tal fim. Pelo contrrio,
tem o Judicirio no s se omitido, como, no raro, servido de instrumento do
Executivo e do Legislativo nas suas barbries contra a Constituio. A Carta de
Outubro, no entanto, ainda uma esperana para que o Brasil venha a ter um
efetivo Estado Democrtico de Direito, em que a concretizao dos direitos
fundamentais e uma melhor redistribuio social sejam realidades. O que precisa
ser melhor interpretada (Celso Antnio Bandeira de Mello), dependendo, para tanto,
da superao dos paradigmas liberal-individualista e da filosofia da conscincia.
16. O conhecimento interdisciplinar do jurista, a ser aplicado na sua atividade de
construo de sentido das normas jurdicas, de extrema relevncia. A idia de
transformar o direito em cincia tcnica, prestigiada pelo positivismo (com base na
filosofia da conscincia), tem privado o direito do senso de humanidade e de sua
funo de agente de transformao social. Por isso defendemos que o intrprete
jurdico no pode ser apenas um tcnico capaz. Tem, antes, que ser um ser humano
capaz de lidar com noes de justia constitucional e de convivncia social.

280

17. As correntes hermenuticas modernas, nos quadros dos Estados de Direito e


Democrtico de Direito, analisadas sob um ponto de vista semitico, ora frisaram a
dimenso

sinttica,

ora

semntica,

ora

pragmtica,

sendo

que,

contemporaneamente, h uma tendncia no sentido de se enfatizar cada vez mais a


dimenso pragmtica. Prevalecem, na hermenutica filosfica, as dimenses
semntica e pragmtica, contribuindo assim funo transformadora/emancipadora
que o direito deve desempenhar em um Estado Democrtico de Direito.
18. A hermenutica filosfica, ao propiciar que, por meio da interpretao, sejam
produzidos sentidos, tem a caracterstica de flexibilizar o direito. Para que dessa
flexibilizao no resulte uma atividade arbitrria do intrprete, impe-se dispensar
grande ateno para a relao entre o texto interpretado, a pr-compreenso do
intrprete (que deve ser reconhecido como ser-no-mundo), o contexto vivenciado e
os princpios. E, com o objetivo de superar esse problema que vinculamos a
hermenutica filosfica proposta de interpretao do direito como um sistema de
linguagem, apresentada por Paulo de Barros Carvalho, na qual relaciona a semitica
e a teoria dos signos hermenutica jurdica, bem como subordina a atividade
interpretativa estrita obedincia dos princpios constitucionais.
18.1 Paulo de Barros Carvalho, apesar de, na sua doutrina (em geral), dar maior
nfase ao plano sinttico no estudo que faz do direito, ao tratar do tema da
interpretao, acaba por atribuir grande nfase dimenso pragmtica da
linguagem, mas sem ignorar que toda e qualquer manifestao de linguagem pede a
investigao de seus trs planos fundamentais (sintaxe, semntica e pragmtica). E,
alm dessa anlise da linguagem jurdica nas dimenses da semitica, ele tambm
trabalha com os trs ngulos (suporte fsico, significado e significao Husserl) que
integram a estrutura tridica ou trilateral do signo. E com base nessas ferramentas
(semitica e teoria dos signos) que Paulo de Barros Carvalho apresenta sua
proposta de interpretao do direito como um sistema de linguagem, que ele
decompe em quatro subsistemas.
19. O percurso desenvolvido pelo intrprete para a construo da norma jurdica
a partir da proposta de interpretao do direito oferecida por Paulo de Barros
Carvalho tem incio a partir do contato com o texto de direito positivo no plano dos
significantes ou da expresso, ou seja, do contato com o texto enquanto suporte
fsico da mensagem do direito (sistema S1). Nesse momento do percurso, o

281

intrprete deve centralizar sua ateno na anlise morfolgica dos grafemas e


unidades dos enunciados prescritivos, bem como na maneira como ocorrem as
combinaes sintticas que aproximam os vocbulos, formando as oraes, as
sentenas, os perodos e os pargrafos, tudo a partir das regras gramaticais da
lngua portuguesa para, assim, viabilizar uma satisfatria compreenso do texto.
19.1 Continuando sua trajetria, passar o intrprete a lidar com os contedos dos
enunciados prescritivos, formulando, no entanto, apenas proposies jurdicas com
significado atmico (normas jurdicas lato sensu). Nesse momento de adjudicao
de valores aos enunciados prescritivos, deve o intrprete reconhecer sua situao
hermenutica: texto + pr-compreenso + contexto e, criticando seus pr-juzos e
pr-conceitos, formatar uma compreenso prvia, guiada pelos valores maiores
inscritos na Constituio na forma de princpios, capaz de viabilizar a produo de
sentidos (proposies jurdicas com significado atmico/norma jurdica lato sensu)
em conformidade com os valores constitucionais.
19.2 Concluda a produo de sentido a partir de enunciados isoladamente
considerados, passar o intrprete (no sistema S3) a promover a conexo das
proposies com significado atmico obtidas no sistema S2. Iniciar, ento, a
produo de unidades lgicas com estrutura hipottico-condicional capazes de
transmitir a mensagem dentica em sua integridade (norma jurdica stricro sensu).
Dever o intrprete, ainda no mbito do sistema S3, contextualizar e harmonizar o
arcabouo de norma que acabou de produzir com as demais proposies do sistema
(em especial as decorrentes dos princpios constitucionais) tendo em vista um caso
concreto (real ou fictcio) a ser regulado. Ter, em funo disso, que realizar novas
incurses nos dois subsistemas anteriores para, em conformidade com o mtodo
emprico-dialtico, chegar a uma norma jurdica coerente com o todo sistemtico e
capaz de implementar os valores constitucionais no caso concreto correlato.
19.3 Por fim, h o sistema S4, em que as normas jurdicas em sentido estrito so
sistematizadas em relaes de subordinao e de coordenao, de modo que no
permaneam soltas, como se no pertencessem totalidade sistmica, cuja unidade
decorre dos mandamentos nucleares do sistema jurdico, ou seja, dos princpios
constitucionais. E isso o que ocorre nesse quarto e ltimo subsistema, ou seja, no
plano da organizao das normas constitudas no domnio das significaes
normativas para que atinjam a qualidade superior de sistema jurdico-normativo.

282

19.4 E o mtodo emprico-dialtico, prprio dos objetos culturais, que informa esse
percurso gerador de sentido. Por meio dele, o intrprete, partindo do texto jurdico
enquanto suporte fsico, vai progredindo em direo aos nveis mais elevados de
compreenso, percurso no qual travar contato com sua pr-compreenso, com o
contexto e com os valores maiores da sociedade expressos na forma de princpios
na Constituio, sempre fazendo referncia a um caso concreto a ser regulado e que
reclama a atuao do direito como agente transformador, capaz de implementar as
promessas do Estado Democrtico de Direito. E, aps cumprir este percurso, o
intrprete ento retorna para conferir se os signos que compem o sentido por ele
produzido esto no plano dos significantes, realizando essa trajetria de progresso e
retorno tantas vezes quanto necessrio. E esse retorno ao texto faz-se essencial,
pois o intrprete deve verificar se o sentido por ele produzido mantm relao de
pertinncia com o texto, sob pena de a interpretao redundar em arbtrio.
20. Devido funo sinttica exercida pelos princpios constitucionais no sistema
jurdico, eles influenciam de forma determinante a atividade do intrprete de
produo da norma jurdica. Alm de terem posio hierrquica privilegiada, os
princpios constitucionais tambm portam os valores maiores da sociedade que se
irradiam por todo o sistema, determinando-o, portanto, e conferindo-lhe unidade.
21. Na aplicao do direito, o contedo dos princpios que fixam limites objetivos
fica mais evidente e mais facilmente determinvel, de modo que mais simples a
atividade de construo de sentido a partir dos textos jurdicos que lhes servem de
veculo introdutor, no exigindo tal atividade maiores esforos por parte do
intrprete. Partindo do exemplo do princpio da anterioridade, verificamos que, caso
o intrprete/aplicador tenha alguma dvida no momento da construo da RMIT
quanto observncia desse limite objetivo, bastar verificar a data de publicao
dos textos legislativos que esto sendo por ele utilizados para estipulao dos
critrios da RMIT. E esses princpios constitucionais que fixam limites objetivos, em
especial aqueles examinados no item 5.3 deste trabalho, possuem relevante funo
no labor construtivo da RMIT, influenciando de forma determinante sua produo.
21.1 O intrprete, no percurso construtivo da RMIT, em especial no plano S3, onde
passa a relacionar e aglutinar os sentidos produzidos no plano S2, sentir a forte
influncia dos princpios enquanto limites objetivos. No plano S2, o intrprete,
analisando isoladamente os textos de direito positivo, produz seus respectivos

283

sentidos. Assim, no que concerne RMIT, ele produzir o sentido dos textos que
enunciam seus critrios (material, temporal etc), bem como dos textos que enunciam
os princpios que fixam limites objetivos relacionados tributao (que foram por
ns estudados no item 5.3 deste trabalho). E ao aglutinar e sistematizar no plano
S3 as proposies com significado atmico (normas jurdicas Iato sensu) produzidas
no plano S2 para, ento, produzir a RMIT (norma jurdica stricto sensu), que o
intrprete dever dar ateno preeminente aos princpios que fixam limites
objetivos, pois so esses princpios que devem direcionar, limitar e determinar a
produo daquela RMIT. Com isso, sempre que um dos critrios da RMIT (nesse
momento de sistematizao das regras e princpios) entrar em contradio com um
dos limites objetivos, ter o intrprete que afast-lo e realizar novas incurses nos
dois anteriores subsistemas (S1 e S2) para substitu-lo por um outro que no
contrarie os limites objetivos, para, ao final, chegar a uma RMIT coerente com o
sistema visto como um todo e capaz de implementar os valores constitucionais na
soluo do caso concreto de natureza tributria analisado.
21.2 Exemplificando, caso o intrprete/aplicador, no seu percurso de construo da
RMIT, venha a se deparar com um veculo introdutor infralegal que enuncie um dos
critrios da RMIT, ele dever inutiliz-lo, pois, caso contrrio, construir uma norma
em contradio com o princpio da legalidade (um dos limites objetivos) e, portanto,
ilegal. Da mesma forma, caso venha a deparar-se com um texto decorrente de um
veculo introdutor publicado no mesmo exerccio financeiro, dever inutiliz-lo no seu
labor de construo da RMIT, pois o limite objetivo da anterioridade assim
determina (ressalvadas as excees previstas pela prpria Constituio). Diante
dessas situaes percebidas no seu labor construtivo da RMIT, no restar outra
alternativa ao intrprete seno retornar ao plano S1 para buscar novos textos
referentes queles critrios da RMIT, constituindo seus respectivos sentidos no
plano S2 e, caso no contrariem os princpios de regncia (entre eles os da
legalidade e da anterioridade), poder, ento, utiliz-los para construo do sentido
final da RMIT no plano S3.
21.3 O processo de construo da RMIT ser o mesmo diante de quaisquer dos
limites objetivos. Ou seja, sempre que o intrprete, no plano S3, deparar-se com
normas em sentido amplo que componham a estrutura da RMIT, mas que contrariam
qualquer que seja dos limites objetivos, dever afastar referida proposio jurdica

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(norma lato sensu) da norma em sentido estrito que est a produzir, com o que ter
que retornar aos outros subsistemas para a produo de um sentido completo (no
caso, a RMIT) que seja coerente com o conjunto principiolgico constitucional.
22. Com relao aos princpios que fixam valores densamente indeterminados, em
comparao com os limites objetivos, verificamos que a abertura subjetiva
propiciada pelo valor neles injetado bem maior, como tambm maior a
indeterminao dos termos e frmulas expressionais que os constituem, e isso
porque a funo deles (ao contrrio do que ocorre com os limites) no a de
rigidamente delinear a atividade do intrprete, mas sim a de flexibilizar tal atividade.
22.1 Essa flexibilizao, contudo, ao invs de trazer insegurana, permite que a
construo da RMIT seja operada de forma a melhor concretizar os valores
constitucionais e, assim, fazer justia (constitucional) na aplicao do direito a cada
caso concreto. Viabiliza, em ltima anlise, que o direito, por meio da atuao do
intrprete/aplicador, assuma sua funo transformadora, realizando os valores
maiores da sociedade insertos na Constituio na forma de princpios em todos os
casos que reclamam soluo jurdica. Eis o papel de agente de transformao social
que o direito deve assumir nos limites de um Estado Democrtico de Direito e do
qual tratamos intensamente nos pontos 6.6 e 6.7 deste trabalho.
22.2 A construo de sentido dos princpios que fixam valores densamente
indeterminados bem mais complexa, devendo desenvolver-se inclusive com maior
ateno por parte do intrprete aos seus pr-juzos e pr-conceitos, tendo em vista
que, como decorrncia da alta carga subjetiva que os valores neles introduzidos
proporcionam, surge tambm a influncia das estimativas, sempre cambiantes em
funo dos valores de quem interpreta. Por outro lado, a elevada indeterminao
dos seus termos (sempre vagos) impe um maior trabalho na construo dos seus
respectivos sentidos para produo da RMIT. O caso concreto, bem como o seu
contexto, exercem, da mesma forma, forte influncia na atividade do intrprete de
construo dos sentidos desses princpios, tendo em vista especialmente a
flexibilidade que eles oferecem para tal produo.
22.3 Tudo isso, agregado ao fato de que os princpios em geral, como mandamentos
nucleares, irradiam seus valores por todo o sistema, determinando o contedo e o
sentido dos enunciados prescritivos, revela a importncia que os princpios que
fixam valores com alto grau de indeterminao adquirem e a ateno que a eles

285

deve ser oferecida pelo intrprete no percurso que desenvolve pelos subsistemas
S1, S2, S3 e S4 para a construo da RMIT.
23. Entre os princpios que fixam valores densamente indeterminados, destacamos
aqueles por ns examinados no item 5.2 deste trabalho, ou seja, os princpios da
capacidade contributiva, do no-confisco, do mnimo existencial, da progressividade
e da seletividade, alm dos sobreprincpios da justia, da igualdade, da certeza do
direito, da segurana jurdica, republicano e da razoabilidade (examinados no item
5.1), todos fortes instrumentos para a obteno da justia constitucional tributria.
24. O intrprete, no percurso construtivo da RMIT, j quando da produo isolada
dos sentidos dos textos jurdicos (que se d no plano S2), dever sofrer a influncia
dos princpios que fixam valores densamente indeterminados, e isso para que a
produo desses sentidos seja determinada por tais princpios. Ou seja, ter que
reconhecer sua condio de ser-no-mundo e de portador de uma pr-compreenso
repleta

de

pr-juzos

(e

pr-conceitos)

para,

criticando-os,

formatar

uma

compreenso prvia determinada pelos valores maiores esculpidos na Constituio


na forma de princpios que fixam valores densamente indeterminados, a qual o
guiar, no plano S2, construo de sentidos (a partir dos textos que enunciam
regras) compatveis com o conjunto principiolgico constitucional.
24.1 Contudo, ser no mbito do sistema S3, ou seja, no momento de aglutinar,
sistematizar e contextualizar as proposies com significados atmicos (normas lato
sensu) produzidas no plano S2 para a construo da RMIT (norma stricto sensu),
que se verificar com maior intensidade a influncia dos princpios que fixam
valores densamente indeterminados no labor construtivo do intrprete.
24.2 Para melhor elucidar como ocorre a construo da RMIT sob a influncia dos
princpios que fixam valores densamente indeterminados, tomamos como exemplo a
influncia que deve(ria) ser exercida pelo princpio da capacidade contributiva, por
ser o que melhor expressa a noo de justia como tratamento isonmico material
no subsistema tributrio. Estando nas dobras do princpio da igualdade, traduz-se no
dever de tratamento diferenado dos contribuintes de acordo com suas aptides
econmicas (Elizabeth Nazar Carrazza), impondo queles que apresentam uma
maior manifestao de riqueza a obrigao de contribuir mais, fazendo com que o
imposto seja progressivo grave com alquota progressiva as manifestaes de
riqueza (bases de clculo) na medida em que essas aumentam, respeitado o limite a

286

partir do qual gera o confisco e, por outro lado, que proteja o mnimo vital no
grave o montante sem o qual uma pessoa seria incapaz de sobreviver dignamente.
24.3 A capacidade contributiva, se bem observada, viabiliza inclusive que se
minimize a m distribuio de renda. De fato, ao se exigir menos de quem recebe
menos (revela uma menor riqueza); e mais de quem recebe mais (revela uma maior
riqueza), em ordem progressiva de aumento da alquota, o Estado estar
progressivamente retirando mais de quem tem mais e revertendo essa riqueza maior
para benefcio de todos, na execuo de seus fins pblicos. Impostos com alquotas
proporcionais (fixas), contrariamente, agravam as diferenas sociais, pois tratam de
maneira igual contribuintes que, em termos de capacidade contributiva, so
diferentes. Ligados ao princpio da capacidade contributiva, portanto, temos, em um
patamar mais elevado, os princpios da justia, da solidariedade e da igualdade
(por ns denominados de sobreprincpios) e, ajudando a delimitar seu contedo, os
princpios do no-confisco, do mnimo existencial e da progressividade.
24.4 O intrprete ter, ento, que construir a RMIT sob a influncia direta do
princpio da capacidade contributiva, que dever determinar sua atividade. J no
plano S2, a construo dos sentidos isolados dos critrios da RMIT dever se dar a
partir de uma pr-compreenso formatada por esse princpio, ou seja, por uma
antecipao de sentido do que seja a capacidade contributiva e, assim, do que seja,
em geral, uma tributao constitucionalmente justa. E, no plano S3, quando da
sistematizao desses critrios com o princpio da capacidade contributiva e da
contextualizao deles com o caso concreto, dever o intrprete trabalhar de forma
a produzir, ao final, uma RMIT que acolha esse princpio em sua integralidade, ainda
que essa acolhida implique a prpria impossibilidade de criao de uma RMIT para o
caso concreto analisado, impedindo, assim, que ocorra o fenmeno da incidncia.
24.5 Caso o intrprete venha a se deparar com uma norma jurdica lato sensu que
fixe um dos critrios da regra-matriz (qualquer que seja ele) em contradio com o
princpio da capacidade contributiva (ou qualquer outro princpio que fixe valor
densamente indeterminado), ele dever inutiliz-la ou conform-la ao referido
princpio no seu labor de construo da norma jurdica stricto sensu (RMIT). Diante
dessa situao, no restar outra alternativa ao intrprete seno retornar ao plano
S1 para buscar novos textos referentes quele critrio da RMIT para, no plano S2, a
partir deles, construir novas normas lato sensu que, caso no contrariem os

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princpios constitucionais de regncia (entre eles o da capacidade contributiva),


podero, ento, servir construo da RMIT. Da porque insistimos no constante ir e
vir do intrprete pelos subsistemas no seu percurso construtivo da RMIT.
25. O intrprete, partindo do texto jurdico enquanto suporte fsico, vai progredindo
em direo aos nveis mais elevados de compreenso, percurso no qual travar
contato com sua pr-compreenso, com os horizontes de sua cultura, com o
contexto de aplicao e com os valores maiores da sociedade expressos na forma
de princpios na Constituio, sempre fazendo referncia a um caso concreto (real
ou fictcio) a ser regulado e que reclama a atuao do direito como agente de
transformao social, capaz de implementar as promessas do Estado Democrtico
de Direito. E, aps cumprir este percurso, o intrprete ento retorna para conferir se
os signos que compem o sentido por ele produzido esto no plano dos significantes
(no enunciado prescritivo do qual ele partiu para a produo de sentido), realizando
essa trajetria de progresso e retorno tantas vezes quanto necessrio.
25.1 O intrprete deve reconhecer sua condio de ser-no-mundo, mundo este
extremamente complexo e que pelo prprio sujeito constitudo lingisticamente, e
que, portanto, acaba por exercer direta influncia sobre ele no momento (plano S2)
de adjudicar valores aos signos lingsticos do texto de direito positivo. Igualmente,
deve o intrprete ter conscincia da influncia exercida por sua pr-compreenso,
que delimitada pelos horizontes de sua cultura formada historicamente pela
tradio e que deve, no momento da interpretao dos textos jurdicos, ser filtrada
pelos axiomas fixados com carter deontolgico na forma de princpios na
Constituio. Deveras, tendo em vista que a pr-compreenso composta por prjuzos (e pr-conceitos), muitos desses decorrentes do paradigma prprio de um
modelo de direito liberal-individualista que, apesar de j ter sido ultrapassado pela
Constituio de 1988, ainda permanece arraigado no senso comum terico dos
juristas brasileiros, o intrprete deve, no momento da adjudicao de valores aos
signos, reconhecer essa sua situao hermenutica. Ou seja, deve reconhecer sua
condio no apenas de ser-no-mundo, mas tambm de portador de uma prcompreenso repleta de pr-juzos e de pr-conceitos para, criticando-os, formatar
uma compreenso prvia guiada pelos valores maiores da sociedade esculpidos na
Constituio na forma de princpios.

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25.2 E ser nesse momento que o intrprete, com base nos valores maiores da
sociedade fixados na forma de princpios na Constituio, estar legitimado a
direcionar a produo de sentido dos textos de direito positivo de forma que a norma
resultante seja capaz de concretizar aqueles valores no contexto do caso concreto a
que ter aplicabilidade, fazendo com que ali sejam implementadas as promessas
constitucionais. Somente assim, acreditamos, o direito conseguir alcanar seu lugar
constitucionalmente assegurado de agente de transformao social. Somente assim
o intrprete, partindo dos textos de direito positivo, produzir sentidos (normas
jurdicas) que sejam capazes de concretizar as promessas do Estado Democrtico
de Direito institudo pela Constituio de 1988 [que, no campo do direito tributrio,
significa a implementao da denominada justia constitucional tributria] ao regular
a complexa gama de conflitos que reclamam soluo jurdica em matria tributria.
26. Os princpios, como norma lato sensu que so, tm a estrutura de uma
proposio prescritiva com significado atmico que, em conjunto com outras normas
lato sensu (no caso que nos interessa, as normas lato sensu referentes aos critrios
da RMIT), possibilitam a construo da norma stricto sensu (no caso, a RMIT).
Simbolicamente, temos: (Nl.Nl.NlNl)Ns" (nessa r