Bestuursrecht II

Hoorcollege 2.
Handhaving II
Last onder dwangsom, gedogen en beginselplicht tot handhaving.
Een BO dat een last onder bestuursdwang kan opleggen, kan ook
kiezen voor een last onder dwangsom. Het zijn bestuurlijke sancties
en herstelsancties. Bij een last onder bestuursdwang kan de
overheid (BO) tot handhaving overgaan, die kan de overtreding
ongedaan maken( herstellen, herstel sanctie), zorgen dat de
feitelijke situatie weer overeenkomstig de rechtsregels is, en bij
bestuursdwang doet het Bo dat zelf. De overtreder krijgt een
termijn, bijvoorbeeld je fiets is illegaal geparkeerd en je fiets wordt
door de overheid weggehaald. De overtreding wordt ongedaan
gemaakt door het BO zelf, typisch bestuursdwang. Dwang door het
bestuur, de overheid treedt zelf op, de kosten worden verhaald op
de overtreder.
De last onder bestuursdwang.
Oudste bestuurlijke herstelsanctie.
Kenmerken.
- Feitelijk ongedaan maken overtreding en (zonodig) herstel
van de rechtmatige toestand
- O.m. stilleggen, beletten, sluiten, ongedaan maken,
herstellen.
- Aan zie op te leggen/op wie kostenverhaal?
Bevoegdheidsgrondslag vereist (artikel 5:4 awb lid 1. ) waar te
vinden?
Last onder dwangsom.

Algemene karakteristieken.
- Herstelsanctie (zie 5:31d AWB)
Een andere vorm van een bestuurlijke sanctie zijnde een
herstelsanctie. Het herstel ziet steeds op het feitelijk in
overeenstemming brengen met het recht. Je moet altijd
beginnen om te kijken of er wel sprake is van een
overtreding want anders is er niets te herstellen en kom je
niet toe aan de last onder bestuursdwang en ook niet aan
de last onder dwangsom. Je hebt ook bestraffende sancties,
een voorbeeld daarvan is de bestuurlijke boete. Het
typische verschil tussen een herstelsanctie en een
bestraffende sanctie is dat een bestraffende sanctie ook
leed wil toevoegen aan de overtreding. Bij die bestraffende
sanctie heb je aan de kant van de overtreder iets nodig dat
je bij de herstelsanctie niet nodig hebt. Als je leed wil
toevoegen kun je dat alleen maken als er aan de kant van
de overtreder schuld of opzet in het spel is. Verwijtbaarheid
is en voorwaarde om een bestuurlijke boete op te leggen.

Leed toevoegen doe je alleen als iemand wat te verwijten

valt. Bij een last onder dwangsom is er geen
verwijtbaarheid aan de kant van de overtreder vereist want
het is een herstelsanctie.
Bestaande uit een last en verplichting tot betaling van een
geldsom onder opschortende voorwaarde
De overtreder wordt een last opgelegd en pas als aan die
last niet is voldaan dan gaat die een geldsom verbeuren.
Die verplichting ontstaat pas als de overtreder niet aan de
last voldoet. Dat is dezelfde last als bij de bestuursdwang.
De BO moet voor de last een termijn gunnen aan de
overtreder. U krijgt 4 weken de tijd om aan de overtreding
een eind te maken, doet u dat niet dan treden wij na 4
weken op u kosten op. Soms kan dat niet,
spoedbestuursdwang/super spoedbestuursdwang, dan
wordt er geen begunstigingstermijn gegeven. De tijd die
moet worden gegund om de overtreding te beindigen is
bij de last onder dwangsom hetzelfde. Er is n
uitzondering. Spoedbestuursdwang/super
spoedbestuursdwang is bij een last onder dwangsom
niet mogelijk. Dat is een belangrijk verschil met
bestuursdwang. Bij een dwangsom wordt er altijd een
termijn gegund waarbinnen de overtreder zelf een eind kan
maken aan zijn overtreding. Je hebt zelf in de hand als
overtreder of je straks geldt moet betalen aan de overheid
of niet.
afhankelijke of afgeleide sanctie ( 5:32 lid 1 AWB)
Een BO wat een last onder bestuursdwang kan opleggen
kan er in principe voor kiezen een last onder dwangsom op
te leggen. Het zijn alternatieven en in de praktijk zie je
meer dwangsommen dan bestuursdwangen. Dat heeft
verschillende redenen maar de wet laat het uitdrukkelijk
toe 5:32 lid 1 AWB. Maar dit is in beginsel dus er zijn
uitzonderingen op die in de werkgroepen verder wordt
uitgewerkt. De uitzondering staat in 5:32 lid 2 AWB. In
beginsel mag het BO kiezen tussen een last onder
dwangsom of een last onder bestuursdwang tenzij het
belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen
zich verzet tegen een last onder dwangsom. Daar is
jurisprudentie over, die uitzoderingen moet je weten.
in beginsel en alternatief voor de (last onder )
bestuursdwang.
Echter: gn samenloop ten aanzien van dezelfde
overtreding (5:6 AWB).
Ten aanzien van 1 overtreding kun je niet tegelijkertijd een
last onder bestuursdwang opleggen en een last onder
dwangsom. Voorbeeld: stel dat ik een
omgevingsvergunning voor de bouw van een woning heb
aangevraagd. De woning is 2 verdiepingen met een

bouwhoogte van 12 meter. Je hebt de vergunning binnen

en dan denk ik doe toch maar 3 verdiepingen want dat wil
ik. Dat is een overtreding want je hebt een vergunning voor
maar 2 verdiepingen, een vergunning is ook een wettelijk
voorschrift, je wijkt dan af van de WABO. Dan bestaat dus
de keuzevrijheid tussen last onder bestuursdwang of een
last onder dwangsom, maar deze 2 sancties kunnen niet
tegelijkertijd. Het college kan niet zeggen je krijgt een
week de tijd om de overtollige verdieping te verwijderen en
meteen ook een dwangsom voor elke dag dat u wacht om
het teveel gebouwde te verwijderen. Niet tegelijkertijd,
maar het kan wel achter elkaar. Dus wees erop bedacht dat
vaak gebeurd is dat de bouw wordt stilgelegd door de
overheid, dit is bestuursdwang en tegelijkertijd wordt
gezegd als u in de toekomst gaat verder bouwen dan
leggen we daar alvast een last onder dwangsom op. Dat
kan. Wat ook kan is, bestuursdwang opleggen en dan
denken wij willen dat niet afbreken en kiezen alsnog voor
een dwangsom. Kostenverhaal bij bestuursdwang is een
probleem bij een failliete overtreder, dan wordt vaak voor
een dwangsom gekozen want dan heb je in ieder geval
geen kosten gemaakt door feitelijk optreden. Denkbaar is
dus dat een Bo zegt bestuursdwang wordt niet wat, ik leg
een dwangsom op. Dan moet het BO het besluit tot
oplegging van de last onder bestuursdwang intrekken en
een last onder dwangsom opleggen.
Keuzevrijheid I.
Soms zegt de overtreder, de BO had moeten kiezen voor een last
onder dwangsom en niet voor een last onder bestuursdwang. Het
besluit tot opleggen van bestuursdwang is appellabel. Hoe kijkt de
rechter daarnaar? De keuze moet worden gemotiveerd maar de
rechtspraak stelt daar geen hoge eisen aan. Als het Bo zegt we
hebben daarom gekozen voor deze last dan is het prima. Er zijn hier
echter uitzonderingen op.
In hoeverre zijn de last onder dwangsom en de last onder
bestuursdwang daadwerkelijk alternatieven?
Rechtspraak: keuze behoeft in beginsel geen bijzondere
motivering.
Keuzevrijheid wordt echter beperkt door:
A. de wet.
Soms zegt de bijzondere wet dat je voor het een of het
ander moet kiezen. Bijvoorbeeld wet milieubeheer als het
gaat om afvaldelicten, dan staat in H18 dat er met
bestuursdwang moet worden opgetreden. De bijzondere
wet kan de keuzevrijheid beperken.
B. Beleidsmatige en effectiviteitsoverwegingen.

Het bestuursorgaan heeft dan zelf beleidsregelingen of

effectiviteitsoverwegingen om voor een bepaalde sanctie
te kiezen. Je hebt situaties die meteen beindigd moeten
worden. Stel dat jij een tuin hebt die grenst aan de
openbare weg en daar staan eikenbomen in en na een
storm hangt een van die eikenbomen over de weg en er
hangt een tak los. Dat is een overtreding, in de meeste
APVs staat een verbod om gevaar te zetten t.o.v. de
openbare weg. Als jij de eikenboom laat staan handel je in
strijd met die bepaling uit de APV, er is dan een overtreder
en een overtreding die moet worden hersteld. Je zou
zeggen dan heb je een keuze, maar de gevaarzetting/risico
voor de veiligheid zorgt er voor dat de overtreding zo snel
mogelijk ongedaan moet worden gemaakt. Dan kan de BO
het beste voor bestuursdwang kiezen, dit is een
effecitiviteitsoverwegingen. Het is effectiever om voor de
een of de ander te kiezen.
De rechter vindt het snel goed, de motivering van de
keuze. De A mogelijkheid is de belangrijkste die de
keuzevrijheid beperkt.
Wettelijke randvoorwaarden voor die keuzevrijheid.

Het opleggen van de last onder dwangsom kan slechts

geschieden aan de overtreder (5:32 lid 1 AWB); uit de
bijzondere wet kan anders voortvloeien. Zie bijvoorbeeld 5;18
WABO i.v.m. de werking ten aanzien van rechtsopvolgers. De
bestuursdwang kun je opleggen aan iedereen die het in zijn
macht heeft om de overtreding te beindigen. dat is logisch
want het is een herstelsanctie. Als de overtreder niet kan
herstellen dan is de last onrechtmatig vindt de
bestuursrechter. Voor de dwangsom geldt dat je hem alleen
kunt opleggen aan de overtreder. De bestuursdwang kun je in
principe ook opleggen aan iemand die de overtreding niet
heeft begaan maar die wel in staat is om de overtreding te
herstellen. Dus de kring van mensen ( of rechtspersonen) aan
wie je zon besluit kunt richten is bij bestuursdwang veel
ruimer dan bij de dwangsom. Bij bestuursdwang zijn het de
overtreders en een groep niet-overtreders die wel kunnen
herstellen, bijvoorbeeld rechthebbenden op een onroerend
goed. Bijvoorbeeld met die boom, je bent verhuurder van het
perceel, de huurder heeft nooit de bomen onderhouden en
daardoor is de overtreding ontstaan. De verhuurder is geen
overtreding, die heeft de gevaarzetting niet doen ontstaan.
Dus aan de verhuurder kan geen dwangsom worden opgelegd
want het is geen overtreder. Als verhuurder kun je wel een last
onder bestuursdwang worden opgelegd. De verhuurder heeft
het in zijn macht om via het huurcontract de huurder te
dwingen om de overtreding ongedaan te maken.

Het idee is dat als je een dwangsom kunt opleggen aan

iemand die niet de overtreding heeft begaan, die dwangsom
toch iets weg krijgt van een boete. Een dwangsom is absoluut
geen boete, want boete is bestraffend. Uitzondering bij
dwangsom: 5:18

Wie is de overtreder?
- zie art 5:1 AWB: pleger en medepleger.
- Hij die het feitelijk en juridisch in zijn macht heeft de
overtreding te beindigen.

wettelijke randvoorwaarden keuzevrijheid II

Er is keuzevrijheid tussen de last onder dwangsom en de last onder
bestuursdwang (5:32 lid 1) maar die keuzevrijheid is soms beperkt
indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te
beschermen zich daartegen verzet mag je geen dwangsom
opleggen. In praktijk wordt vaker voor de dwangsom gekozen dan
voor de bestuursdwang. De financile prikkel blijkt goed te werken,
zeker bij burgers. Maar als de dwangsom is volgelopen ( al het geld
is betaald waar mee werd gedreigd) dan kan er gewoon weer een
nieuwe dwangsom worden opgelegd want er is geen sprake van 2
sancties tegelijkertijd want de ene dwangsom is volgelopen. Dit kan
je dus oneindig blijven verlengen maar dan gaan de omwonende die
last hebben van de overtreding zeggen: je hebt weliswaar
keuzevrijheid maar die overtreder gaat gewoon door en de
dwangsom helpt dus niet. Dan komt er op een zeker moment dat de
bestuursrechter zegt de keuzevrijheid is nu weg want de dwangsom
helpt niet.
Aard van de dwangsombevoegdheid (onder meer artikel 5:32
lid 2 AWB)
-

erg flexibel ten opzichte van de last onder bestuursdwang.

Bijzonder geschikt om voortdurende en repeterende
overtredingen te handhaven (bijvoorbeeld regelmatig
overtreden van geluidsvoorschriften door discotheek op
zaterdagavond).
Bij een herhalende overtreding is de kans groot dat je
bijvoorbeeld met de bestuursdwang steeds achter het net
vist, je geeft een begunstigingstermijn van 4 weken om de
overtreding ongedaan te maken dat doet de overtreder
binnen 4 weken. De bestuursdwang is niet aan de orde dan
maar een week later is de overtreding weer gaande. De
bestuursdwang is dan niet effectief en dan is de dwangsom
effectiever. Je kan een dwangsom ook toekomstig opleggen
per overtreding. dan hoeft het Bo maar 1 keer een besluit
te nemen en dat besluit blijft gewoon gelden en voor iedere
overtreding die dan in de toekomst gepleegd wordt moet er
weer een geldbedrag betaald worden. Voor de

bestuursdwang moet steeds weer opnieuw een besluit

worden genomen.
Preventieve gerichtheid is groot: financile stok achter de
deur.

Artikel 5:32 lid 2 AWB.

Het belang dat het overtreden voorschrift beoogt te
beschermen mag zich niet verzetten tegen oplegging van een
last onder dwangsom.
- ongeschikt middel bij gevaarlijke situaties die direct vagen
om handhaving. ( spoedbestuursdwang, super
spoedbestuursdwang.
- Geen geschikt middel als financile prikkel naar
verwachting niet effectief zal zijn dan wel niet effectief is
gebleken ( bijvoorbeeld, failliete ( hier is ook een probleem
bij bestuursdwang, kosten van feitelijke overgaan tot
ongedaan maken overtreding moet het BO verhalen op de
overtreder, beginselplicht tot handhaving.) of calculerende
overtreder( winst afstrepen tegen hoogte dwangsom, heb
je restwinst dan ga je verder met de overtreding.))
overige factoren die keuzevrijheid benvloeden.
Financile voordelen bestuur( zie bijvoorbeeld artikel 5:10 lid
1 jo. Artikel 1:1 lid 4 AWB) geld in de gemeentelijke kas en dat
kan de gemeente dan gebruiken.
Financile risicos bestuur( denk aan het risico inzake
kostenverhaal bestuursdwang).
Hoogte van de dwangsom.
Als je de keuze tussen dwangsom en bestuursdwang hebt gemaakt.
Moet je nog de keuze van de modaliteit van de dwangsom maken en
de hoogte van die dwangsom.
Drie opties (modaliteiten). (artikel 5:32b AWB. )
- bedrag ineens (bijvoorbeeld bij dreigende illegale stort, als
je dat nog een keer doet verbeurd u een ton. Kan ook bij
een voortdurende overtreding)
- Bedrag per tijdseenheid (bijvoorbeeld bij voortdurende
gebruiksovertreding, zolang de overtreding doorgaat
verbeur je een dwangsom. Elke dag/week/jaar dat de
Poolse werknemer bij jou werkt zonder een vergunning
bedrag x )
- Bedrag per overtreding (bijvoorbeeld bij repeterende
overtreding)
- Tevens dient maximale bedrag te worden vastgesteld. Dat
geldt vooral bij een bedrag per overtreding. voor iedere
overtreding die plaatsvindt steeds bedrag x, met een
maximum van y, dus voor een maximaal aantal
overtredingen. Staat dat maximale bedrag niet in het

besluit waarin de last wordt opgelegd is dat besluit

onrechtmatig. Dat heeft te maken met het
rechtszekerheidsbeginsel.(denk aan herstelkarakter en
rechtszekerheid!). het bedrag dat maximaal wordt
verbeurd moet bij voorbaat vast staan.
In beginsel komt aan het BO een zekere beleidsvrijheid toe bij
het bepalen van de aard en de hoogte van de dwangsom
echter de toetsing door de bestuursrechter is betrekkelijk
terughoudend( marginaal). Dat houdt in de redelijkheidstoets.
Hoever mag de rechter op de stoel van het bestuursorgaan
zitten. Bij marginale toetsing blijft de rechter vrij ver van de
stoel, hij toetst of het besluit redelijk is, dat gebeurd ook bij de
hoogte van de dwangsommen. Uitspraak is: te hoog. In
redelijkheid niet deze hoogte. Terughoudende toetsing leidt er
toe dat als je als BO maar een beetje een verhaal hebt de
rechter de hoogte van de dwangsom niet vaak te hoof vindt.
Het komt op de motivering van het besluit aan. En dan moet
je kijken naar het volgende.
Hoogte dwangsom (randvoorwaarden. )
Last mag gn bestraffend karakter krijgen. de hoogte van de
dwangsom moet redelijk zijn in verband met de aard van de
overtreding, de tijd die nodig is om de overtreding ongedaan
te maken en het gevaar dat de overtreding veroorzaakt. Te
hoog? Dan bestraffend en dan moet je maar een bestuurlijke
boete opleggen. Typisch bij een bestraffende sanctie is schuld
en als dat er niet is en je als BO de keus voor de bestraffende
sanctie niet hebt dan moet je dat niet proberen dat
bestraffende onder te brengen in een sanctie die daar niet
voor is bedoeld, de dwangsom.
Hoogte moet overeenstemmen met het herstelkarakter van
de sanctie (dus geen leedtoevoeging).
Hoogte dwangsom moet wel voldoende hoog zijn om
normconform gedrag af te dwingen. ( maar niet hoger).
De dwangsom moet ook weer niet te laag zijn. de dwangsom
moet wel zo hoog zijn dat je redelijkerwijs kunt aannemen dat
de overtreder gaat herstellen en de overtreding ongedaan
maakt. Wanneer dat zo is is heel moeilijk om aan te geven. Je
moet het motiveren aan de hand van het concrete geval. In de
context van de wet waar je het over hebt.
Dwangsom moet m.a.w. effectief zijn, zonder bestraffend te
zijn.
Weinig houvast?

Twee benaderingen zijn denkbaar:

- de hoogte relateren aan het voordeel dat met de
overtreding wordt behaald.
- De hoogte bepalen gelet op de beoogde effectiviteit.

Wie heeft het laatste woord bij het vaststellen van de hoogte,
bestuur of rechter? De bestuursrechter.
- Uitgangspunt is enigszins afstandelijke toetsing.
- Ook recente rechtspraak wijst daar op, echter wisselend
(tijdigheids-en finaliteitsstreven)
Implicaties evenredigheidsnorm (zie art. 3:4 lid 2 Awb en
art.5:32b lid 3 Awb).
De rechter toetst marginaal. Met andere woorden als je een
last onder dwangsom wil aanvechten kun je je beter richten
op andere dingen dan de hoogte van de dwangsom. Je moet
aanvechten dat er geen overtreding is of dat je geen
overtreding bent. De hoogte van de dwangsom is een tamelijk
ongrijpbaar iets, de wet en jurisprudentie geeft wel wat
handvatten, mag niet bestraffend zijn maar daartussen is het
een behoorlijk flexibel gebeuren.

Enige rechtspraak.
ABRvS 19 september 1996, AB 1997, 91 (Chalet Caris)
- Herstelsanctie, dus een meer marginale toetsing van
de hoogte van de dwangsom is aangewezen
- Relateren aan voordeel is aanvaardbaar

ABRvS 13 maart 2001, JB 2001/95 (Coberco)

- Relateren aan voordeel in beginsel aanvaardbaar
- Het ontnemen van reeds behaald voordeel mag echter geen
rol spelen!

Gedogen en Handhaving.
Wat is gedogen, is het aanvaardbaar?
Gedogen is niet handhaven. Gedogen doen we in Nl heel veel.
Er zijn veel situaties waarbij het duidelijk een overtreding is
maar er geen bestuurlijke sanctie wordt opgelegd. Gedogen is
typisch bestuursrechtelijk. Als het OM bepaalde zaken niet
vervolgd is dat niet gedogen. Bestuursrechtelijke handhaving
en srtafrechtelijke handhaving kan tegelijkertijd. Als de
bestuursorgaan dan gedoogd, sluit dat niet uit dat
strafrechtelijk je wel wordt aangepakt. De overtreding van een
vergunningsvoorschrift of van een bestemmingsplan is ook
strafrechtelijk een overtreding op basis van de wet
economische delicten. Dat gedogen kan niet altijd daar is een
hoop rechtspraak over.

De bijl aan de wortels van de rechtsstaat?

Onder welke voorwaarden zou gedogen toch aanvaardbaar

kunnen zijn?
1. Expliciet gedogen
Hier is wel een besluit genomen waarin staat dat er wordt
gedoogd. Er is een gedoogbeschikking. Dit mag in
Nederland wel. Als je wil gedogen in Nederland moet daar
een besluit aan ten grondslag liggen. Dat is voor de
rechtszekerheid van de omwonende. De omwonende
hebben last van de overtreding en kunnen tegen deze
gedoogbeschikking in bezwaar en hoger beroep. Daarvoor
is namelijk een besluit nodig.

Gedogen wordt gereguleerd en inzichtelijk (gedogend

besturen)
Veel gemeenten hebben een handhavingsbeleid waarin allerlei
prioriteiten kunnen worden gesteld.

Gedogen onder voorwaarden; de gedoogbeschikking

2. impliciet gedogen.
Het bestuurs
orgaan zit feitelijk stil, het doet gewoon niets. Maar het
bestuursorgaan zet dat niet op papier, er is geen besluit
waarin dat bestuursorgaan zegt sorry omwonende, wij
gaan niet handhavend optreden. Impliciet gedogen is niet
aanvaard in de jurisprudentie.
Feitelijk stilzitten
Gedoogcultuur en handhavingstekort

De keerzijde van het gedogen is de beginsel plicht tot

handhandhaving.
Beginselplicht tot handhaving.
In Nederland gaat de bestuursrechter er van uit dat als er een
overtreding is dat een BO met een herstelsanctie of een
bestraffende sanctie als er verwijtbaarheid is optreedt. Dat is de
hoofdregel: handhaven, tenzij
Bijzodere omstandigheden.
Er zijn situaties denkbaar waarin de overtreding vaststaat waarin je
toch niet van een BO kan verlangen dat hij handhaaft. Deze
bijzondere omstandigheden worden maar nauwelijks aangenomen .
Slechts weinig bijzondere omstandigheden zijn erkend; essentie
rechtspraak:
- Opgewekt vertrouwen impliceert in de regel gn bijzondere
omstandigheid

- Ook langdurig gedogen is als zodanig gn bijzondere

omstandigheid
- Concreet zicht op legalisatie kan bijzondere omstandigheid
opleveren
omwonende die om handhaving verzoeken doet niet ter zake, is
geen vereiste in ieder geval. Dit kom je vaak tegen in
jurisprudentie. Je gaat geen dwangsom opleggen in januari als je
weet dat de overtreding in februari juridisch wordt weggenomen.
Een vergunning moet wel al aangevraagd zijn. het gedogen moet
dus wel expliciet gebeuren bij beschikking.
Dus echt een beginselplicht tot handhaving. Formulering
beginselplicht staat letterlijk in de uitspraken.

Als er een bevoegdheid is tot handhaving vergt het algemeen

belang in de regel dat tegen een overtreding wordt
opgetreden (verzoek van een derde niet vereist)

Slechts bijzondere omstandigheden kunnen anders met zich

brengen (i.h.b. concreet zicht op legalisatie)

Echter: handhaving kan zodanig onevenredig zijn in

verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in
concrete situatie (toch) van handhaving behoort te worden
afgezien (denk bijv. aan zeer lichte overtreding)